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UNIVERSIDAD DE CHILE Facultad de Derecho Departamento de Ciencias del Derecho INTRODUCCIN AL DERECHO I

NOMBRE:

EL CONCEPTO DE DERECHO
Herbert L. A. Hart

CAPTULO I: PREGUNTAS PERSISTENTES


1. Perplejidades de la teora jurdica
Qu es Derecho? Ha habido un interminable debate que ha intentado responder esta pregunta. En casi todas las partes del mundo que son concebidas como un pas independiente, hay sistemas jurdicos que son, en lneas generales similares en estructura, a pesar de sus importantes diferencias. Cualquier hombre culto podra establecer las semejanzas entre los sistemas jurdicos. i) ii) iii) iv) v) reglas que prohiben o hacen obligatorios ciertos tipos de conducta bajo amenaza de aplicar una pena. Reglas que exigen que indemnicemos quienes hemos daado de ciertas maneras. Reglas que especifican qu es lo que tenemos que hacer para otorgar testamentos y celebrar contratos u otros acuerdos que confieren derechos y obligaciones Tribunales que determinan cules son las reglas y cundo han sido agredidas, y que fijan el castigo a aplicar o la compensacin a pagar. Una legislatura que hace nuevas reglas y deroga las anteriores.

Es cierto que en Derecho existen casos dudosos acerca de su calidad jurdica como el Derecho primitivo o el Derecho internacional, pero ellos no constituyen el punto clave en la complejidad del trmino de Derecho. Nuestra explicacin esquemtica no va ms all de plantear que en el caso tpico van unidas normas jurdicas de tipo diverso. Esto es as porque tanto un tribunal como una legislatura, son a su vez CREACIONES DEL DERECHO. Solo cuando hay ciertos tipos de normas jurdicas que acuerdan a los hombres jurisdiccin para decidir casos y autoridad para dictar reglas se constituye un tribunal o una legislatura. Por lo tanto esta f orma de tratar el problema a travs del esquema es intil.

2. Tres problemas recurrentes


La caracterstica general ms destacada del Derecho, es que su existencia significa que ciertos tipos de conductas dejan de ser optativos y pasan a ser obligatorios, el algn sentido. Sin embargo esta caracterstica aparentemente simple no lo es en realidad porque dentro de la esfera de la

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conducta obligatoria, podemos distinguir diversas formas. El primer sentido de conducta obligatoria se presenta cuando a alguien se le obliga a hacer lo que otro le dice porque lo amenaza con consecuencias desagradables si se rehsa. El asaltante ordena a su vctima entregarle el bolso y le amenaza con disparar. As la persona se ve obligada a ello. A algunos les ha parecido claro que esta situacin de de una orden respaldada por amenazas es la clave de la jurisprudencia (Austin). La conducta deja de ser optativa y pasa a ser obligatoria Una ley penal puede asemejarse a la situacin del asaltante en escala mayor. Y se podra pensar que la nica diferencia sera que en el caso de las leyes las rdenes estn dirigidas, por lo comn a un grupo que comnmente las obedece. Esta teora constituye una deformacin y una fuente de confusin an en el caso de la ley penal En qu difieren el Derecho y la obligacin jurdica de las rdenes respaldadas por sanciones y cmo estn relacionados con ellas? El problema 2 surge de una segunda manera en que la conducta deja de optativa para ser obligatoria. Las reglas morales imponen obligaciones. Tal como un sistema jurdico contiene elementos conectados con los casos simples de rdenes respaldadas por amenazas as contiene elementos estrechamente conectados con ciertos aspectos de la moral Todos los sistemas jurdicos reproducen la sustancia de ciertas exigencias morales fundamentales. Ej., asesinato o uso irresponsable de la violencia. Coincidencias entre prohibiciones del Derecho y la moral. La idea de justicia parece unir ambos campos. Hablamos de justicia de acuerdo con el Derecho y tambin de la justicia o injusticia de las normas de derecho Esto sugiere que el Derecho es mejor entendido como una rama de la moral y que es su congruencia con los principios de la moral y de la justicia lo que hace su esencia y no ser rdenes respaldadas por amenazas (doctrina crtica del positivismo jurdico heredado de Austin) ej una norma jurdica injusta no es una norma suena a falsedad. Pero esta teora parece confundir una y otro tipo de conducta obligatoria y deja un lugar insuficiente para las diferencias de especie entre reglas morales y reglas jurdicas. Problema 3: A primera vista puede parecer que un sistema jurdico consiste por lo menos es REGLAS, pero Qu son las reglas? Qu significa decir que una regla existe? Los tribunales aplican realmente reglas o slo fingen hacerlo? Hay reglas de tipo muy diferente reglas jurdicas, de etiqueta, de juegos y reglamentos etc. y an dentro de estas esferas las reglas pueden surgir de maneras diferentes. As en el Derecho hay distintos tipos de reglas; hay reglas obligatorias, reglas que prescriben la forma de llevar a cabo ciertos comportamientos tales como celebrar matrimonios, contratos, hacer testamentos, etc. Incluso dejando de lado los distintos tipos de reglas y solo considerando las reglas que obligan hay divergencias de opinin sobre qu significa afirmar que una regla obligatoria existe . Se debe abandonar la idea de que exista una regla solo significa que un grupo de personas se comporta como regla, es decir generalmente Hay que diferenciar entre dos situaciones sociales, la de mera conducta convergente y la de existencia de una regla social (tener qu y deber) Cul es la diferencia crucial entre la mera conducta convergente habitual en un grupo y la existencia de una regla de la que a menudo son signos las palabras tener que y deber?

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Hay distintas teoras. En el caso de las reglas jurdicas se ha sostenido a menudo que la diferencia crucial (elemento de tener que o deber) consiste en el hecho de que las desviaciones de ciertos tipos de conductas probablemente suscitarn una reaccin hostil y, si se trata de reglas jurdicas, sern castigadas por funcionarios. En el caso de los meros hbitos, las desviaciones no dan lugar a castigo ni reproche. Est claro que la predecibilidad del castigo es un aspecto importante de las reglas jurdicas, pero no es una explicacin exhaustiva del enunciado de que existe una regla social o del elemento de tener que o deber. Tal versin predicativa est abierta a muchas objeciones: Si se examina la actividad del juez o de los funcionarios que castigan las desviaciones de las reglas jurdicas el juez, al castigar, toma a la regla como gua y a la trasgresin como la razn y justificacin del castigo al transgresor. El juez no ve en la regla un enunciado un enunciado que exprese que el probablemente castigara la transgresin. As mismo se castiga a un hombre porque ha infringido la regla y no porque era probable que lo castigramos. La forma ms dominante de escepticismo invita a reconsiderar que un orden jurdico consiste en reglas. No cabe duda de que los tribunales estructuran sus decisiones como para dar la impresin de que ellas son la consecuencia necesaria de reglas predeterminadas cuyo significado es fijo y claro, pero en la gran mayora de los casos que se dan ante los tribunales, ni las leyes ni los precedentes en los que, segn se pretende estn contenidas las reglas, permiten un nico resultado sino que hay una eleccin. El juez tiene que optar entre distintos posibles significados de las palabras de una ley, porque todas las reglas poseen una penumbra de incertidumbre donde el juez tiene que elegir entre alternativas. Los escpticos nos recuerdan que no slo las reglas son inciertas, sino que la interpretacin del tribunal, puede ser definitiva. La concepcin del Derecho que ve en l esencialmente una cuestin de reglas no es acaso una exageracin grosera, s no un error? Tales pensamientos llevan a la idea que Las leyes son fuentes d el Derecho, no partes del Derecho mismo

3. Definicin
Los 3 problemas recurrentes: 1. En qu se diferencia el Derecho de las rdenes respaldadas por amenazas y qu relacin tiene con ellas? 2. En que se diferencia la obligacin jurdica de la obligacin moral, y qu relacin tiene con ella? 3. Qu son las reglas y en qu medida el Derecho es una cuestin de reglas? Es posible aislar y caracterizar un conjunto central de elementos que forman una parte comn de la respuesta a las tres. Se ver mejor lo que son estos elementos si consideramos primero en detalle, las deficiencias de la concepcin que ha dominado en gran medida la teora jurdica inglesa desde que Austin la expuso de ORDENES RESPALDADAS POR AMENAZAS. El propsito de este libro no es dar una definicin de derecho, en el sentido de una regla comn segn la cual se puede poner a prueba la correccin del uso de la palabra; su propsito es hacer avanzar la teora jurdica proporcionando un anlisis ms elaborado de la estructura distintiva de un sistema jurdico nacional, y una mejor comprensin de las semejanzas y diferencias entre el Derecho, la COERCIN, Y LA MORAL.

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CAPTULO II: NORMAS JURDICAS MANDATOS Y RDENES


1. Variedad de imperativos
Se criticar una posicin igual a la de Austin pero que se diferencia de ella en ciertos puntos. En muchas diferentes situaciones una persona puede expresar el deseo de que otra haga algo o se abstenga de hacerlo. Cuando hay una intensin de que se acte en conformidad con el deseo expresado es usual valerse de una forma lingstica el modo imperativo que in cluyen pedidos, splicas, advertencias, entre muchas otras. La ms importante de estas situaciones son las rdenes Entrgueme la plata o disparo el asaltante ordena al empleado respaldado por una amenaza, pero es en alguna medida equivocado creer que en este caso el asaltante dio una orden al empleado, puesto que esta frase sugiere que hay algn derecho o autoridad para dar rdenes, pero no nos detendremos en este punto y usaremos las expresiones rdenes respaldadas por amenazas y rdenes coercitivas MANDATOS para aludir a rdenes que como la del asaltante, estn apoyadas nicamente en amenazas, y utilizaremos las palabras obediencia y obedecer para referirnos al cumplimiento de tales rdenes. Mandar es caractersticamente ejercer autoridad sobre hombres, un mandato no es primeramente una apelacin al miedo sino al respeto a la autoridad. Es obvio que la idea de mandato con su fuerte conexin con la realidad est mucho ms ligada a la idea de derecho que las rdenes respaldadas por amenazas. Aunque esto Austin no lo toma en consideracin. Sin embargo la nocin de mandato est demasiado cerca del Derecho para nuestro propsito porque el elemento de autoridad involucrado en el Derecho ha sido siempre uno de los obstculos en el camino de cualquier explicacin fcil de lo que el Derecho es.

2. El Derecho como rdenes coercitivas


Hay ocasiones en las que un funcionario cara a cara con un individuo le ordena hacer algo. Un polica ordena detenerse a un conductor. Pero estas situaciones simples no son la forma tpica en la que funciona el Derecho, la forma tpica incluso de una ley criminal (que es la que ms se asemeja rdenes respaldadas por amenazas) es GENERAL de dos maneras a)Indica un tipo general de conducta y b)Se aplica a una clase general de personas de quienes se espera que adviertan que rige para ellas y que cumplan con lo prescripto. Las directivas oficiales individualizadas cara a cara ocupan aqu un lugar secundario. Por lo tanto, en forma primaria, aunque no exclusiva, el control jurdico es un control mediante directivas que en este doble sentido son generales. (primera caracterstica que se debe agregar al modelo del asaltante para que reproduzca las caractersticas del Derecho) En un estado moderno se entiende que a falta de indicaciones especiales que amplen o reduzcan la clase, sus normas jurdicas generales se aplican a todas las personas que se encuentren dentro de los lmites territoriales. Dictar normas jurdicas difiere de ordenas a los dems hacer cosas y hay que tener en cuenta esta diferencia al usar esta idea simple como un modelo para el Derecho. Las normas jurdicas son vlidamente creadas an cuando las personas afectadas por las mismas tengan que averiguar por su cuenta qu normas han sido dictadas y quines son los afectados por ellas.

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Hay quines plantean que las normas jurdicas estn dirigidas a ciertas personas, pero si se usa la palabra dirigidas se puede pasar por alto una gran diferencia entre dictar una norma jurdica y dar una orden cara a cara El asaltante no da al oficinista rdenes permanentes a ser seguidas de tiempo en tiempo por clases de personas. LAS NORMAS JURDICAS EN CAMBIO TIENE ESA CARACTERSTICA DE PERMANENCIA O PERSISTENCIA. Por lo tanto si hemos de usar la nocin de rdenes respaldadas por amenazas para explicar lo que son las normas jurdicas hay que tratar de reproducir ese carcter de perdurabilidad que ellas exhiben. El poder para llevar a cabo amenazas unidas a tales rdenes permanentes, que afectan gran nmero de personas, slo pude existir de hecho si se sabe que un nmero considerable de habitantes estn dispuestos a obedecer voluntariamente (independientemente de la las amenazas). Debemos suponer que la mayor parte de las rdenes son ms frecuentemente obedecidas que desobedecidas por la mayor parte de las personas afectadas hbito general de obediencia que es una diferencia importante entre las normas jurdicas y el caso simple originario de la orden del asaltante. El concepto de rdenes respaldadas por amenazas dadas por alguien que generalmente es obedecido se aproxima ms a una ley penal sancionada por la legislatura de un estado moderno, que a cualquier otra variedad de derecho. Porque hay tipos de normas jurdicas que parecen prima facie, muy diferentes de tales leyes penales y ms adelante tendremos que ocuparnos de la pretensin de que tambin estas otras variedades de derecho, solo son versiones complicadas o encubiertas de aquella misma forma. Pero incluso refirindonos a las leyes penales en nuestro modelo construido de rdenes generales obedecidas generalmente, algo ms hay que decir acerca de la persona que da las rdenes. El sistema jurdico de un estado moderno est caracterizado por un cierto de SUPREMACA DENTRO DEL TERRITORIO y de INDEPENDENCIA respecto de otros sistemas. El Derecho de cualquier pas moderno regula la conducta de poblaciones que habitan territorios con lmites geogrficos bastante bien definidos. Donde se puede distinguir una jerarqua de elementos supremos y subordinados En esta versin simple: Dondequiera que haya un sistema jurdico es menester que exista alguna persona o cuerpo de personas que emita rdenes generales respaldadas por amenazas y que estas rdenes sean generalmente obedecidas, y tiene que existir la creencia general de que estas amenazas sern probablemente hechas efectivas en el supuesto de desobediencia. Esta persona o cuerpo debe ser internamente supremo y externamente independiente. Si de acuerdo con Austin llamamos soberano a tal persona o cuerpo de personas supremo e independiente, las normas jurdicas de cualquier pas sern las rdenes respaldadas por amenazas dictadas por el soberano o por los subordinados que obedecen a aquel.

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CAPTULO III: LA DIVERSIDAD DE NORMAS JURDICAS


Si comparamos la variedad de tipos diferentes de normas jurdicas que aparecen en un sistema moderno. Es patente que no todas las normas ordenan hacer o no hacer algo, como por ej. Las normas que confieren potestades a los particulares de contraer matrimonio o contratos etc. O a los funcionarios las de decidir litigios a un juez, la de dictar reglamento a un ministro. No todas las normas jurdicas son legisladas, ni todas son la expresin del deseo de alguien como las rdenes generales de nuestro modelo. As las normas deliberadamente creadas no son necesariamente rdenes dadas a otros. Acaso las leyes no obligan a los propios legisladores? Las objeciones que se pueden hacer al modelo simple se dividen en tres grupos principales: CONTENIDO, ORIGEN y MBITO DE APLICACIN.

1. El contenido de las normas jurdicas


Lo que las reglas de derecho penal exigen es calificado como DEBER, y la transgresin de un deber es el delito. La ley penal cumple la funcin de establecer y definir ciertos tipos de conducta. La pena o sancin busca crear motivos para que los hombres de abstengan de esas actividades. En estos aspectos hay una fuerte analoga entre el Derecho penal y sus sanciones por un lado y las rdenes generales respaldadas por amenazas. Tambin hay una analoga ( a pesar de sus muchas diferencias) entre las rdenes generales y las normas que regulan la responsabilidad extracontractual cuyo objetivo es resarcir a los individuos los daos sufridos como consecuencia de la conducta de otros. Donde por una violacin de un deber se establece una sancin. Pero existen otras normas jurdicas en las cuales no se puede establecer la analoga con rdenes respaldadas por amenazas no cabe en lo absoluto pues cumplen una FUNCIN SOCIAL totalmente DISTINTA. La reglas jurdicas que definen la manera de realizar contratos, celebrar matrimonios u otorgar testamentos vlidos, no exigen que las personas acten de modos determinados lo quieran o no. Esas normas no imponen deberes u obligaciones sino que prestan facilidades para que las personas lleven a cabo sus deseos. La radical diferencia de funcin entre ambos tipos de normas se refleja en el lenguaje, las reglas que confieren potestad, su pueden cumplir, o se pueden no cumplir, si no se cumplen el acto es nulo, pero la falta de cumplimiento no es una infraccin o violacin de ninguna obligacin o deber. La reglas que confieren potestades expresan Si quiere hacer esto, esta es la manera de hacerlo que es distintos a las reglas penales que dice Haga esto lo quiera o no Tambin estn las reglas que confieren potestades pblicas u oficiales y no de naturaleza privada, se encuentran ejemplos de ellas en las ramas, judicial, legislativa y administrativa. Judicial: La reglas que confieren potestad a los jueces no buscan disuadir a los jueces de realizar actos impropios sino que definir las condiciones bajo las cuales sus decisiones sern vlidas. As por ejemplo, un tribunal superior puede declarar invlida la decisin de un tribunal inferior, o sea esa decisin estaba sujeta a ser dejada sin efecto. La relacin entre la accin conforme con la regla y esta ltima no es bien expresada con las palabras obedecer y desobedecer que se adaptan mejor al caso del Derecho penal, donde las reglas son anlogas a las rdenes. Legislativa: Las reglas que se encuentran en la base del ejercicio de potestades legislativas son an ms diversas; algunas especifican la materia, otras las condiciones, otras la manera y forma de

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legislacin, pero hay una diferencia radical entre las reglas que confieren potestad legislativa y las reglas del Derecho penal que se asemejan a rdenes respaldadas por amenazas. En resumen algunas de las caractersticas distintivas de un sistema jurdico consiste en que sistema, mediante reglas del primer tipo provee al ejercicio de potestades jurdicas privadas y pblicas. Existen argumentos dirigidos a mostrar que la distincin entre las variedades de normas jurdicas que hemos destacado es superficial, cuando no irreal y que la nocin de rdenes respaldadas por amenazas es adecuado para el anlisis de reglas que confieren potestades. a) La nulidad como sancin: La nulidad es un mal o sancin impuesto por el Derecho a raz de la transgresin de la regla aunque se admite que esta sancin puede significar nicamente una molestia pequea. Extender la idea de sancin hasta incluir la de nulidad es una fuente de confusin, porque por ejemplo la nulidad puede no ser un mal para la persona. La nulidad no puede (por razones ms importantes) ser asimilada a un castigo establecido por una regla como estmulo para que uno se abstenga de de las actividades que la regla prohbe. En el caso del Derecho penal es lgicamente posible y podra ser deseable que hubiera tales reglas an cuando no se amenazara con castigo u otro mal. O sea se puede hacer la distincin entre la regla y la sancin, pero en el caso de las reglas que confieren potestades el establecimiento de la NULIDAD es PARTE DE LA REGLA MISMA de una manera distinta a como est ligado el castigo a una regla que impone deberes. b) El segundo argumento sigue la lnea opuesta; en lugar de mostrar que estas reglas son una especie de rdenes coercitivas, les niega el status de derecho. Para excluirlas restringe el significado de la palabra derecho diciendo que las reglas que confieren potestad son fragmentos incompletos de reglas coercitivas que son las nicas reglas de derecho genuinas Las reglas que confieren potestad como fragmentos de normas jurdicas En su versin extrema este argumento negara que an las reglas de derecho penal sean normas genuinas. El Derecho es la norma primaria que establece la sancin No hay norma jurdica que prohiba el homicidio sino una norma jurdica que prescribe que los funcionarios aplique sanciones cuando alguien comete un homicidio. Para ellos todas las normas genuinas son rdenes condicionales a los funcionarios para que apliquen sanciones. As, las reglas que confieren potestades privadas y pblicas pueden ser reformuladas en esta forma condicional. Se cambia la visin de derecho que consiste en rdenes respaldadas por amenazas por sanciones que han de aplicarse cuando las rdenes son desobedecidas, a la concepcin de que ahora las rdenes estn dirigidas a los funcionarios para que apliquen sanciones.

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Ambas versiones de esta teora intentan reducir variedades distintas de reglas jurdicas a una forma nica que, se pretende exhibe la esencia del Derecho. Ambas hacen de la sancin un elemento centralmente importante, y ambas fracasan si se demuestra que es perfectamente concebible el Derecho sin sanciones. La deformacin como precio de la uniformidad Hay numerosas tcnicas para el control de la sociedad, pero la tcnica caracterstica del Derecho penal consiste en especificar mediante reglas ciertos tipos de conducta como modelos o pautas para guiar a los miembros de la sociedad como un todo, o a clases especiales dentro de ella: se espera que los miembros de la sociedad comprendan las reglas y entiendan que ellas les son aplicables y adecuen su comportamiento a las mismas. Slo cuando el Derecho es trasgredido y esta funcin fracasa, toca a los funcionarios identificar el hecho e imponer una sancin. Los miembros de la sociedad tiene que descubrir las reglas a su riesgo y adecuar su conducta a ellas, en ese sentido se aplican las reglas a s mismos , aunque la sancin les proporcione un motivo para la adecuacin. Para comprender el Derecho es muy importante ver como lo administran los tribunales cuando llega el momento de aplicar sus sanciones. Pero esto no puede llevarnos a pensar que todo cuanto hay que comprender es lo que pasa en los tribunales. Las principales funciones del Derecho COMO CONTROL SOCIAL, han de ser vistas en las diversas formas en que el Derecho es usado para controlar, guiar y planear la vida fuera de los tribunales. Las reglas que confieren potestades son concebidas, aludidas y usadas en la vida social en forma diferente de las reglas que imponen deberes y se valoran por razones diferentes. Representar las reglas que otorgan potestades como meros fragmentos de las reglas que imponen deberes es, oscurecer las caractersticas distintivas el Derecho y de las actividades posibles dentro de su estructura. Porque la introduccin en la sociedad de reglas que habilitan a los legisladores para reformar y crear reglas de deber, y a los jueces para determinar cuando estas ltimas han sido transgredidas, es un avance tan importante para la sociedad como la invencin de la rueda, es ms incluso puede ser considerado el paso que conduce del mundo prejurdico al mundo jurdico.

2. mbito de aplicacin
La ley penal es la que ms se aproxima al modelo simple de las rdenes coercitivas. Sin embargo an estas normas tienen ciertas caractersticas para las cuales el modelo pude cegarnos. La orden respaldada por amenazas es la expresin de un deseo de que OTROS se abstengan o hagan ciertas cosas. Pero el mbito de aplicacin de una norma jurdica es siempre una cuestin de interpretacin del precepto. Al interpretarlo puede incluirse o excluirse a aquellos que lo dictaron y, por supuesto hoy se aprueban muchas leyes que imponen obligaciones a sus autores. La legislacin a diferencia del mero ordenar a otros puede tener una fuerza autoobligatoria Para excluir esta posibilidad es necesario establecer una relacin de verticalidad entre los hombres donde algunos estn por sobre otros, que solo puede ser reconciliada con la realidad mediante el recurso de distinguir la persona del legislador en su capacidad oficial de su capacidad particular. Pero este complicado recurso en totalmente innecesario; podemos explicar el carcter

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auto-obligatorio de la sancin legislativa sin apelar a l, porque hay algo que permite entenderlo mucho mejor. Se trata del funcionamiento de una PROMESA. Prometer es decir algo que crea una obligacin, para que las palabras tengan este efecto deben existir REGLAS que establezcan que si se usan palabras por personas apropiadas en ocasiones apropiadas, quienes las usen estn obligados a hacer las cosas que ellas designan. La fuerza auto-obligatoria de la legislacin se puede entender porque la elaboracin de una ley (como la formulacin de una promesa) presupone la existencia de ciertas reglas que rigen el proceso: hay palabras que proferidas o escritas por las personas calificadas por estas reglas, siguiendo el procedimiento especificado por ellas, crean obligaciones para todos aquellos que se encuentran dentro del mbito explcita o implcitamente designado por dichas palabras, que puede incluir a los que forman parte en el proceso legislativo. Aunque existen analogas, existen tambin muchas diferencias entre la formulacin de promesas y la formulacin de leyes. Las reglas que rigen la ltima son mucho ms complejas y no aparece all el carcter bilateral que tiene las promesas. Lo que ms falta hace como correctivo para el modelo de rdenes o reglas coercitivas, es una concepcin nueva de la legislacin como introduccin o modificacin de pautas o criterios generales de conducta a ser seguidos generalmente por la sociedad. El legislador no es necesariamente como el que da rdenes a otro, que est por definicin fuera del alcance de lo que hace. A semejanza del que promete, ejercita potestades conferidas por reglas, y muy a menudo puede, mientras que el promitente debe caer dentro de su mbito.

3. Modos de origen
Las teoras que utilizan el modelo de las rdenes coercitivas para el anlisis del Derecho pretenden que toda norma jurdica puede ser considerada, si prescindimos de sus apariencias, como semejante en este punto a la legislacin que debe su status de derecho a un acto deliberado de creacin jurdica. El tipo de norma que ms contradice esta pretensin es la COSTUMBRE. La costumbre como tal es derecho o no? En toda sociedad hay muchas costumbres que no son parte del Derecho, que carecen de status jurdico salvo de ser reconocido como derecho por un sistema jurdico particular. Entonces, qu quiere decir que una costumbre es jurdicamente reconocida? Consiste ello como dice el modelo de rdenes coercitivas en que alguien quizs el soberano o su representante ha ordenado que la costumbre sea obedecida? La costumbre no es una fuente de derecho muy importante en el mundo moderno. Por lo comn es una fuente subordinada en el sentido de que la legislatura puede mediante una ley privar a una regla consuetudinaria de status jurdico; y en muchos sistemas los criterios que los tribunales aplican para determinar si una costumbre puede ser objeto de reconocimiento jurdico estn fuertemente ligada al concepto de discrecin de los jueces An as no se puede atribuir el carcter jurdico de una costumbre al hecho de que un tribunal o una legislatura o el soberano la han ordenado Para exponer esta teora del reconocimiento jurdico hay que recordar el papel desempeado por el soberano en la concepcin del Derecho como rdenes coercitivas. Segn esta

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versin el D es la orden del soberano o un representante de l. El primer caso el D es creado por la orden del soberano. En el segundo caso la orden dada por el representante del soberano solo ser considerada derecho si a su vez es dictada en cumplimiento de alguna orden emitida por el soberano. Que puede ser implcita o tcita cuando no interfiere cuando sus subordinados dan rdenes a los sbditos y los castigan si las desobedecen. Es a esta luz que se nos pide que veamos las reglas consuetudinarias que tienen status de derecho en un sistema jurdico. Mientras los tribunales no la aplican en casos determinados, tales reglas son simples costumbres y no son derecho. Cuando los tribunales las usan u con arreglo a ellas dictan rdenes que son aplicadas entonces por primera vez esas rdenes reciben reconocimiento jurdico. El soberano que podra haber interferido ha ordenado tcitamente a sus sbditos obedecer las rdenes de los jueces amoldadas a las costumbres preexistentes. Esta versin del status jurdico de la costumbre es susceptible a dos crticas: a)No es necesariamente verdad que mientras que las reglas consuetudinarias no son usadas en los litigios carecen de status como derecho. Un juez en su discrecin puede aplicar una costumbre al igual que la ley como algo que ya es derecho. La segunda crtica a la teora de la costumbre, cuando es derecho debe su status jurdico a la orden tcita del soberano, es ms fundamental. Aun cuando se conceda que ella no es derecho mientras no sea aplicada por un tribunal en el caso particular, no es posible considerar la no interferencia del soberano como una expresin tcita del deseo de que la regla sea obedecida. Entonces, en qu consiste el reconocimiento jurdico de la costumbre? A qu debe su status jurdico una regla consuetudinaria, si no es a la orden del tribunal que la aplic a un caso particular o a la orden tcita del supremo poder creador de derecho? Cmo puede ser derecho a semejanza de la ley, antes de que el tribunal la aplique? Estas preguntas sern respondidas cuando examinemos la doctrina de que donde existe derecho tiene que haber una persona o personas soberanas cuyas rdenes generales, expresas o tcitas, y slo ellas, son derecho Resumen del captulo La concepcin del Derecho como rdenes coercitivas enfrenta la objecin de que hay variedades de normas jurdicas, que aparecen en todos los sistemas, que no responden a aquella descripcin en 3 aspectos principales. A) Una ley penal (que es la que ms se aproxima) tiene a menudo un campo de aplicacin diferente al de las rdenes dadas a otros, porque tal norma puede imponer deberes tanto al que las dicta como a los dems B) B) Otras leyes difieren de las rdenes en que no requieren que las personas hagan algo, sino que pueden conferirles potestades; no imponen deberes sino que ofrecen facilidades. C) Algunas reglas de derecho se originan en la costumbre y no deben su status jurdico a ningn acto conciente de la creacin de derecho. En el modelo de las rdenes coercitivas el esfuerzo para reducir la variedad de normas jurdicas a esta forma nica termina por imponer sobre ellas una uniformidad falsa. En verdad buscar uniformidad aqu es un error porque, como sostendremos en el Captulo V, UNA CARACTERSTICA DISTINTIVA DEL DERECHO, SI NO LA CARACTERSTICA DISTINTIVA DEL MISMO, CONSISTE EN LA FUSIN DE TIPOS DIFERENTES DE REGLAS .

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CAPTULO IV: SOBERANO Y SBDITO


Al criticar el modelo de Austin del Derecho como rdenes respaldadas por amenazas no hemos planteado ninguna cuestin relativa a la persona o las personas soberanas cuyas rdenes generales constituyen segn esta concepcin el Derecho de cualquier sociedad. La doctrina del soberano afirma que en toda sociedad humana donde hay derecho, por debajo de todas las formas polticas, tanto en una democracia como en una monarqua habr una relacin simple entre sbditos que prestan obediencia habitual y un soberano que por lo general no presta obediencia habitual a nadie. Esta estructura vertical entre soberano y sbditos es, segn la teora la parte esencial de una sociedad que posee derecho. Cuando ella aparece podemos decir que la sociedad junto con su soberano es un estado independiente, nico y podemos hablar de su derecho. Es decir la relacin entre soberano y sbditos segn esta teora forma parte del significado de la misma. En esta doctrina hay dos puntos de especial importancia: 1) La idea de hbito de obediencia: En relacin con esto indagaremos si tal hbito basta para dar cuenta de dos caractersticas salientes del Derecho: El carcter continuo de la autoridad para crear derecho que poseen una sucesin de legisladores diferentes. La persistencia de las normas mucho despus de que su creador y quienes le prestaban obediencia habitual han desaparecido.

2) Posicin del soberano respecto del Derecho: l crea derecho para los dems y les impone deberes jurdicos o limitaciones, a la par que se dice de l que es jurdicamente ilimitado e ilimitable. Indagaremos si este status jurdicamente ilimitable del legislador supremo es necesario para la existencia del Derecho, y si la presencia o ausencia de lmites jurdicos a la potestad legislativa puede ser comprendida en los trminos simples de hbito y obediencia en los que esta teora analiza dichas nociones.

1. El hbito de obediencia y la continuidad del Derecho


La idea de obediencia no est exenta de complejidades. Podemos imaginar un caso muy simple en el que quizs las palabras hbito y obediencia tienen obvio aplicacin. En una monarqua absoluta REX gobierna hace algn tiempo, mediante rdenes generales respaldadas por amenazas que exigen que los habitantes hagan ciertas cosas que no haran y dejen de hacer cosas que de otro modo si haran. Al principio hubo dificultades hace mucho que hay estabilidad y, en general, se puede decir que la poblacin obedece a Rex, pero se hace difcil suponer que la obediencia, aunque general, sea un hbito o que ella es habitual, en el sentido pleno de la palabra. Cuando el Derecho se opone a algunas inclinaciones fuertes, como las leyes que obligan a pagar impuestos el eventual cumplimiento de ellas, aunque sea regular, no tiene el carcter de espontneo, sin un esfuerzo arraigado de un HBITO. No obstante, aunque la obediencia a Rex carece de este elemento caracterstico de los hbitos presenta otros importantes. Puede decirse que la mayor parte de los pobladores de

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nuestra comunidad, tras el periodo inicial de dificultades han obedecido generalmente y es PROBABLE que continen hacindolo. En esta situacin, el hbito de obediencia es una relacin personal entre cada sbdito y REX: cada uno hace regularmente lo que Rex le ordena. Si decimos que la poblacin tiene el hbito solo significar que los hbitos de la mayora son convergentes. En esta situacin simple todo cuanto se exige de la comunidad para constituir a Rex como soberanos son los actos personales de obediencia de la poblacin. Supongamos que al cabo de un feliz reinado, Rex muere y deja un hijo, Rex II, que comienza a dictar rdenes generales. El mero hecho de que haya existido un hbito general de obediencia a Rex I no basta para hacer probable siquiera que Rex II ser habitualmente obedecido, por lo tanto no se puede decir que la primera orden de Rex II, es dada por un soberano y que en consecuencia es derecho. No hay an un hbito de obediencia frente a Rex II. Nada hay que lo haga soberano desde el comienzo, slo despus que sepamos que sus rdenes han sido obedecidas por algn tiempo podemos afirmar que se ha generado un hbito de obediencia, y solo entonces podemos decir que ella es derecho tan pronto se dicta y antes de ser obedecida. En lugar de ello es caracterstico que un sistema jurdico, an en una monarqua absoluta asegure la continuidad ininterrumpida del poder de creacin de derecho mediante REGLAS que sirven de puente en la transicin de un legislador a otro: ellas regulan la sucesin por adelantado designando los requisitos para ser legislador y el modo de determinar quin lo es. (en una democracia es un sistema complejo) Pero la esencia de las reglas de continuidad puede ser vista en la monarqua imaginaria. Si la regla acuerda la sucesin al hijo mayor, entonces Rex II tiene ttulo de soberano, y l tiene la facultad de dictar normas por lo tanto sus primeras rdenes efectivamente constituyen derecho antes de que haya un hbito general de obediencia personal entre l y sus sbditos. Para explicar la continuidad de la potestad de creacin de derecho a lo largo de una sucesin cambiante de legisladores individuales, es natural usar trminos como regla de sucesin ttulo que no tienen que ver con el hbito de obediencia. En efecto, la idea de la obediencia habitual fracasa de dos maneras para dar razn de la continuidad que se observa en todo sistema jurdico normal. 1) Los simples hbitos de obediencia frente a rdenes dadas por un legislador no pueden conferir al nuevo legislador ningn derecho a suceder al anterior y dar rdenes en su reemplazo. 2) La obediencia habitual al legislador anterior no puede por s sola hacer probable que las rdenes del nuevo legislador sern obedecidas.

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Cul es la diferencia entre hbitos y reglas sociales? Semejanza: En ambos casos la conducta tiene que ser general, as la mayor parte del grupo la repite. Diferencias: i) Para que el grupo tenga un hbito basta con que su conducta converja de hecho, pero esto no basta para afirmar la existencia de una regla, cuando existe tal regla la desviacin son consideradas como faltas susceptibles de crtica, y las amenazas de desviacin chocan con una presin a favor de la conformidad. ii) Cuando existen tales reglas las desviaciones del modelo se presentan como una buena razn para formularla. iii) Aspecto interno de las reglas: Cuando un hbito es general, esto no es ms que un hecho acerca de la conducta observable de la mayor parte de los miembros del grupo, no es necesario que stos piensen en la conducta general. Pero las reglas sociales un aspecto interno en donde es necesario que haya una actitud crtico reflexiva frente a la regla que se despliegue en la forma de crtica, exigencias de conformidad, y en reconocimientos de que tales crticas y exigencias estn justificadas, que se traduce en palabra como: YO DEBO, TU DEBES, L DEBERA, CORRECTO, INCORRECTO etc. Podemos suponer que nuestro grupo social no slo tiene reglas que, erigen un cierto tipo de conducta, sino tb una regla que provee a la identificacin de las pautas o criterios de conducta de una manera menos directa. En su forma ms simple esta regla dir que toda accin que Rex especifique debe hacerse, por lo tanto no existe tan solo un hbito general de obediencia sino que ser generalmente aceptado que es correcto obedecerlo. Rex ser en efecto un legislador con autoridad para legislar, es decir para introducir nuevas pautas o criterios de conducta. La palabra de Rex ser ahora una pauta o criterio de comportamiento, de modo que las desviaciones sern susceptibles de crticas. Estas reglas explican la continuidad de la autoridad legislativa pq an antes de que el legislador haya comenzado a legislar, puede resultar claro que existe una regla firmemente establecida que le otorga el Derecho de hacerlo. Esta regla mira hacia adelante pq se refiere tanto a posibles legisladores futuros como al legislador presente efectivo. . El enunciado de que un nuevo legislador tiene derecho a legislar presupone la existencia, en el grupo social, de la regla segn la cual tiene el Derecho. Ahora es necesario ver como estas reglas que confieren potestad para legislar pueden ser trasladadas a un estado moderno. En un estado moderno sera absurdo pensar que la masa de la poblacin, tiene conciencia clara de las reglas que especifican los requisitos para integrar un cuerpo de personas en continuo cambio, facultado para legislar. En qu sentido hemos de concebir la continuidad de la autoridad legislativa del Parlamento, preservada a travs de los cambios de los legisladores sucesivos, como algo que descansa en un ao ms reglas fundamentales generalmente aceptadas si el ciudadano comn no conoce el detalle de dichas reglas? La fuerza de la doctrina que insiste en que la obediencia habitual a rdenes respaldadas por amenazas constituye el fundamento de un sistema jurdico, consiste en que nos obliga a pensar en trminos realistas este aspecto relativamente pasivo del fenmeno complejo que llamamos la existencia de un sistema jurdico. La debilidad de la doctrina radica en desfigura el otro aspecto relativamente activo que se advierte principalmente en los actos de creacin, de identificacin y de aplicacin del Derecho, realizados por los funcionarios o por los expertos del sistema.

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2. La persistencia del Derecho


Una ley dictada hace siglos puede ser derecho tdv. Cmo es posible que el Derecho creado por un legislador antiguo, ya desaparecido, sea todava derecho para una sociedad de la que no puede decirse que lo obedezca habitualmente? Hay quienes han intentado explicar que la persistencia del Derecho mediante la concepcin simple del Derecho de rdenes respaldadas por amenazas descansa en los hechos ms sencillos de la obediencia habitual al soberano presente diciendo que e l legislador no es aquel bajo cuya autoridad la ley fue hecha por primera vez, sino aquel por cuya autoridad contina hoy siendo ley Es decir aunque la fuente u origen de una norma fue el acto legislativo de un soberano del pasado su status presente se debe a su reconocimiento como tal por el soberano de hoy, como la expresin tcita de la voluntad del soberano, ya que el soberano no interfiere con la aplicacin por parte de sus agentes de la ley dictada hace mucho tiempo. PERO hay poca plausibilidad en la opinin de que una ley dictada por un soberano del pasado no es derecho mientras no sea efectivamente aplicada por los tribunales en el caso particular y ejecutada con la aceptacin del soberano de hoy. Si esta teora es correcta se sigue que los tribunales no aplican la ley porque ella sea derecho, sin embargo esto sera extraer una absurda inferencia del hecho de que el legislador de hoy no ha ejercido su potestad de derogar las leyes pasadas, porque las leyes de la poca victoriana y las aprobadas hoy por el Parlamento tienen por cierto el mismo status jurdico (en Inglaterra actual). Ambas son derecho antes ser aplicadas por los tribunales. La inconsistencia de esta teora tb se ve ya que no puede explicar por qu los tribunales de hoy han de sostener que una ley del perodo Victoriano, que no ha sido derogada tdv es derecho, y que una ley que fue derogada en el reinado de Eduardo VII ya no lo es. Al hacer tal distincin los tribunales usan como criterio varias reglas fundamentales acerca de qu se debe considerar derecho que se refiere tanto a los actos legislativos del pasado como a los de la actualidad. La distincin no se funda en lo que actual soberano ha ordenado en forma tcita (es decir ha permitido que se aplique) una ley pero no otra. Parece que la nica virtud de la teora que hemos rechazado es la de servir de versin borrosa de una advertencia realista, de que si los tribunales no aceptan la regla de ciertos actos legislativos del pasado o actuales, tienen autoridad, tales actos legislativos carecern de algo esencial para su status como derecho. Pero no hay que confundir esta teora con el Realismo Jurdico. Esta concepcin sostiene que ninguna ley es derecho hasta que sea efectivamente aplicada por un tribunal. Hay una diferencia crucial entre la verdad de que para que una ley sea derecho los tribunales tienen que aceptar la regla de que ciertos actos legislativos crean derecho, y la engaosa teora de que nada es derecho hasta que no sea aplicada por un tribunal a un caso particular. NADA HAY QUE DISTINGA EL STATUS JURDICO DE UNA LEY DEL SOBERANO ACTUAL DE UNA LEY NO DEROGADA DEL SOBERANO ANTERIOR. O ambas son consideradas derecho antes de ser aplicadas por los tribunales, o ninguna lo es (como pretende la teora realista extrema).

3. Limitaciones jurdicas a la potestad legislativa


En la doctrina de la soberana el hbito general de obediencia del sbdito tiene como complemento la ausencia de tal hbito por parte del soberano. Este crea derecho para sus sbditos desde afuera. No hay y no puede haber lmites jurdicos a su potestad de creacin de

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derecho. La potestad jurdicamente ilimitada del soberano pertenece a ste por definicin, y pretende que en toda sociedad donde hay derecho hay un soberano con estos atributos. La teora no sostiene que no hay lmites al poder del soberano, sino que no hay lmites jurdicos al mismo. La objecin a la teora en tanto que teora general del Derecho es que la existencia de un soberano no sometido a limitaciones jurdicas, tal como Rex en una sociedad imaginaria, no es una condicin o presupuesto necesario para la existencia de derecho. La concepcin del soberano ilimitado desfigura el carcter de derecho en muchos estados modernos en los que nadie cuestionara que hay derecho. Aqu tenemos legislaturas pero muchas veces la potestad legislativa suprema dentro del sistema est muy lejos de ser ilimitada. Es posible ver incluso en el mundo posible de Rex limitaciones jurdicas a su potestad legislativa. En la sociedad simple de Rex puede ocurrir que haya una regla aceptada en el sentido de que ninguna norma jurdica dictada por aquel ser vlida si excluye a los habitantes nativos y que cualquier medida contraria a estas provisiones ser nula, en este caso las potestades de Rex para legislar estaran sometidas a limitaciones jurdicas, sin embargo a pesar de estas limitaciones jurdicas las disposiciones adoptadas por Rex dentro de su mbito son derecho y en su sociedad hay un sistema jurdico independiente. Podramos expresar la posicin diciendo que l no puede aprobar normas que autoricen la privacin de libertad sin juicio, pero una Constitucin que limita las potestades legislativas de la suprema legislatura del sistema no impone deberes jurdicos sino que establece incompetencias jurdicas. Lmites no significa aqu la presencia de un deber sino la ausencia de una potestad. Tales restricciones a la potestad legislativa de Rex son parte de la regla que confiere autoridad para legislar pero aunque estas restricciones son jurdicas no se puede decir que Rex obedezca habitualmente a otras personas. Resumen del captulo En resumen: A) Las limitaciones jurdicas a la autoridad legislativa no consisten en deberes impuestos al legislador de obedecer a algn legislador superior, sino en incompetencias establecidas en reglas que la habilitan para legislar. B) Para determinar si una pretendida norma sancionada es derecho no tenemos que remontarnos a la norma sancionada en forma expresa o tcita por un legislador que es soberano o ilimitado, ya que en el sentido de que su autoridad para legislar es jurdicamente ilimitada o en el sentido de que no obedece a nadie en forma habitual. En lugar de ello se debe demostrar que fue creada por un legislador que estaba habilitado para legislar de acuerdo con una regla existente y que, o bien esta regla no establece restricciones, o no hay ninguna que afecte la particular norma de que se trata. C) Para demostrar que se tiene un sistema jurdico independiente no es necesario demostrar que su legislador es supremo y jurdicamente ilimitado o que no obedece a ninguna persona, hay que demostrar que las reglas que habilitan al legislador no confieren autoridad superior s quienes tambin tienen autoridad sobre otro territorio. Inversamente el hecho de que el legislador no est sometido a tal autoridad extranjera no significa que tienen autoridad ilimitada dentro de su territorio.

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D) Hay que distinguir entre una autoridad legislativa jurdicamente ilimitada y una que aunque limitada es suprema en el sistema. E) Mientras que la presencia o ausencia de reglas que limitan la competencia del legislador es crucial, los hbitos de obediencia del legislador tienen en el mejor de los casos alguna prueba de indirecto. La nica relevancia del hecho de que el legislador no obedece habitualmente a otras personas, es que puede servir de prueba de que lejos de ser concluyente de que su autoridad para legislar no est subordinada por reglas constitucionales o legales a la de otros.

4. El soberano detrs de la legislatura


En el mundo moderno hay muchos sistemas jurdicos en los que el cuerpo que se considera como legislatura suprema est sometido a limitaciones jurdicas sin embargo, las normas sancionadas por tal legislatura dentro del mbito de sus potestades limitadas son derecho. Para poder mantener la teora de que donde hay derecho hay un soberano jurdicamente ilimitado; debemos ver si es posible o no hallarlo. Hay ejemplos obvios de limitaciones en Constituciones federales de EEUU o Australia, donde la divisin de los poderes entre el gobierno central, los estados miembros, y tb ciertos derechos individuales no pueden ser modificados por los procedimientos ordinarios de legislacin. Ej. Ninguna persona ser privada de su vida, libertad, o propiedad sin un debido proceso legal. El propio Austin al elaborar la teora no identific al soberano con la legislatura, ni siquiera en Inglaterra. Tal era su opinin an cuando la Reina en Parlamento segn esta doctrina normalmente aceptada se encuentra libre de limitaciones jurdicas en su potestad legislativa por ello es mencionada como legislatura soberana por oposicin al Congreso de EEUU. Austin pensaba que en toda democracia no son los representantes electos quienes integran el cuerpo soberano sino los electores Desde esta perspectiva la diferencia entre un sistema jurdico en que la legislatura est libre de limitaciones jurdicas y otros en que ella est sometida a tales limitaciones se presenta como una diferencia entre la manera en que el electorado soberano decide ejercer sus potestades soberanas. En Inglaterra (segn esta teora) el electorado hace su participacin en la soberana al elegir representantes para ocupar bancas en el Parlamento y en delegarles sus potestades soberanas. En EEUU en cambio como en toda democracia donde la legislatura est jurdicamente limitada, el cuerpo electoral no ha circunscrito su ejercicio de potestad soberana a la eleccin de los delegados, sin que haya sometido a stos a restricciones jurdicas. Aqu pues es en el electorado donde se encuentra el soberano libre de toda limitacin jurdica, pero esta identificacin no tiene ninguna plausibilidad. Lo que puede ser demostrado de muchas maneras diferentes. Si consideramos un Democracia en la que estn excluidos nicamente los nios y los insanos, y ste constituye el grueso de la poblacin, si intentamos ver en el electorado el soberano tendremos que decir que el grueso de la sociedad habitualmente se obedece a s mismo por lo tanto la mayora obedece rdenes dadas por la mayora, sin duda ac no hay ni rdenes, ni obediencia.

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CAPTULO V: EL DERECHO COMO UNIN DE REGLAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS


1. Un nuevo punto de partida

En los captulos anteriores vimos que el Derecho como rdenes coercitivas del soberano fracasa ya que: 1) Entre todas las variedades de derecho son las leyes penales, las que ms se parecen a rdenes respaldadas por amenazas dadas por una persona a otra, tales leyes sin embargo difieren de dichas rdenes en que por lo comn tb se aplican a quienes las sancionan y no simplemente a otros. 2) Hay variedades de normas, principalmente aquellas que confieren potestades jurdicas que no pueden ser interpretadas como rdenes respaldadas por amenazas. 3) Hay reglas que difieren de las rdenes en su modo de origen , porque ellas no son creadas por nada anlogo a una prescripcin explcita. 4) El anlisis del Derecho en trminos del soberano habitualmente obedecido y necesariamente libre de toda limitacin jurdica, no da razn de la continuidad de la autoridad legislativa, caracterstica de un moderno sistema jurdico, y la persona o personas soberanas no pueden ser identificadas con el electorado o con la legislatura de un estado moderno. La raz del fracaso es que los elementos con que se ha construido la teora no incluye el concepto de REGLAS. Para hacer justicia a la complejidad de un sistema jurdico es necesario distinguir entre dos conceptos distintos aunque relacionados de reglas. a) El tipo bsico o primario que prescribe que los seres humanos hagan u omitan ciertas acciones, lo quieran o no. Impone deberes b) Las reglas secundarias dependen en cierto sentido del primero porque establecen que los seres humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas cosas, introducir nuevas reglas del tipo primario, extinguir o modificar reglas anteriores o determinar de diversas maneras el efecto de ellas o controlar su actuacin. Confiere potestades. Defenderemos la tesis general de que en la combinacin de estos 2 tipos de reglas se encuentra la clave de la ciencia de la jurisprudencia. Se busca mostrar que la mayor parte de las caractersticas del Derecho que han hecho fracasar la bsqueda de una definicin pueden ser clarificadas mejor si entendemos estos dos tipos de reglas y la accin recproca entre ellos.

2. La idea de obligacin
La teora del Derecho como rdenes coercitivas parta de la apreciacin de que donde hay normas jurdicas la conducta humana se hace en un sentido no optativa sino obligatoria. Recordemos al asaltante, la obligacin jurdica consiste en esta situacin a escala mayor; A debe ser soberano, habitualmente obedecido, y las rdenes deben ser generales, prescribiendo cursos de conductas y no acciones aisladas. Pero es necesario establecer una distincin fundamental ante la afirmacin de que alguien se vio obligado a hacer algo y que alguien tena la obligacin de hacerlo. En el caso del asaltante la persona se vio obligada a entregar el dinero. porque la amenaza es un dao importante, y porque existe la creencia de que el asaltante efectivamente llevar a

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cabo la amenaza. Sin embargo aunque en estas nociones hay implcito un clculo razonable de probabilidad y de un dao comparativo, el enunciado de que una persona se vio obligada a obedecer a otra es, en lo principal un enunciado psicolgico que se refiere a las creencias y motivos que acompaaron a una accin. Pero el enunciado de alguien tena la obligacin de hacer algo es de un tipo completamente diferente Algunos tericos entre ellos Austin, advirtiendo quizs la general irrelevancia de las creencias, temores y motivos de una persona respecto de la cuestin de si ella tena la obligacin de hacer algo, han definidos esta nocin en un trminos de la probabilidad o riesgo de que la persona que tiene la obligacin sufra un castigo y no como enunciados psicolgicos. Pero hay muchas razones para rechazar esta interpretacin: Cuando existen reglas las desviaciones respecto de ellas no son simples fundamentos para la prediccin de que sobrevendrn rex hostiles o de que un tribunal aplicar sanciones a quienes a quienes las transgreden; tales sanciones son una razn y justificacin para tales sanciones. Y Si fuera verdad que el enunciado de que una persona tena una obligacin significa que era probable que recibiera una sancin o castigo en caso de desobediencia sera una contradiccin decir que dicha persona tena una obligacin Es necesario advertir que en los casos individuales el enunciado de que una persona tena una obligacin segn cierta regla, y la pretensin de que probablemente sufrir un dao si no la cumple pueden no coincidir. Para comprender la idea general de obligacin debemos volver nuestra mirada a una situacin social distinta que, incluye la existencia de reglas sociales porque esto contribuye de dos maneras al significado del enunciado de que una persona tiene una obligacin. 1. La existencia de tales reglas que hacen de cierto tipo de comportamiento un modelo, es el trasfondo de tal enunciado 2. La funcin distintiva de ste ltimo es aplicar tal regla general a una persona particular, destacando el hecho de que su caso queda comprendido por ella. El enunciado de que alguien tiene o est sometido a una obligacin, implica la exigencia de una regla; sin embargo no siempre que exista una regla la conducta requerida por ellas es concebida en trminos de obligacin. El deba y l tena la obligacin no son siempre intercambiables Aunque la lnea que separa las reglas de obligacin de otras reglas es bastante vaga, sin embargo se dice y se piensa que una regla impone obligaciones cuando la exigencia general a favor de la conformidad es insistente y la presin social ejercida sobre quienes se desvan o amenazan con hacerlo es grande. La insistencia en la importancia o seriedad de la presin social que se encuentra tras las reglas es el factor primordial que determina que ellas sean concebidas como dando origen a obligaciones. En segundo lugar se reconoce que la conducta exigida por estas reglas, aunque sea beneficioso para otros, puede hallarse en conflicto con lo que la persona que tiene el deber desea hacer. De aqu que se crea que las obligaciones y deberes caractersticamente implican sacrificio o renuncia, lo que significa uno de los lugares comunes entre juristas y moralistas. El hecho de que las reglas que imponen obligaciones estn por lo general sustentadas por una presin social seria, no implica que estar sometido a una obligacin establecida por esas reglas es experimentar sentimientos de compulsin o presin . Sentirse obligado y tener una obligacin son cosas diferentes.

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Contraste entre aspecto interno u externo de las reglas para explicar pq si le atribuimos tanta importancia a la presin social, no es vlida la idea de clculo de probabilidad como un clculo antes la reaccin hostil de la poblacin como amenaza: Cuando un grupo social tiene ciertas reglas de conducta, este hecho abre la posibilidad que un individuo las observe y nos las acepte, o aceptarlas y usarlas como gua de conducta. Podemos llamar el punto de vista externo y el punto de vista interno. Los enunciados hechos desde el punto de vista externo pueden ser de tipos diferentes. Porque el observador puede, sin aceptar l mismo las reglas, afirmar que el grupo las acepta, y referirse desde afuera a la manera en que ellos ven las reglas desde el punto de vista interno. . Tb podemos ocupar la posicin de un observador que satisface simplemente con registrar las regularidades de conducta observables, sin embargo no podr hacer una descripcin en trminos de reglas con nociones de deber u obligacin, sino que su descripcin se limitar a regularidades de conducta observables. Ej.: Cuando se enciende la luz roja hay una alta probabilidad de que el trnsito se detenga. Nuestro observador no ve toda la dimensin social: mencionar la dimensin social es introducir en la explicacin la manera en que el grupo contempla su propia conducta. Es referirse al aspecto interno de las reglas visto desde el punto de vista interno. La vida en cualquier sociedad consiste en una tensin entre quienes aceptan las reglas y voluntariamente cooperan en su comportamiento y quienes rechazan las reglas y las ven nicamente desde el punto de vista externo.

3. Los elementos del Derecho


Es posible imaginar una sociedad primitiva, donde el nico medio de control social es aquella actitud general del grupo hacia sus pautas o criterios de comportamiento, en trminos de los cuales hemos caracterizado las reglas de obligacin, nos referiremos a esta estructura social como una estructura de REGLAS PRIMARIAS DE OBLIGACIN. Para que una sociedad pueda vivir nicamente con tales reglas primarias, las reglas tienen que restringir el libre uso de la violencia, el robo, y el engao en cuanto a acciones que los seres humanos se sienten tentados a realizar pero que tienen que reprimir para coexistir. Los que rechazan las reglas deben ser minora porque de lo contrario quienes rechazan las reglas encontraran muy poca presin social que temer. Defectos de la estructura social simple de las reglas primarias 1. Falta de certeza: Si surgen dudas sobre cules son las reglas, o sobre el alcance de una regla determinada no habr procedimiento alguno para solucionar esas dudas 2. Carcter esttico de las reglas: En tal sociedad no habr manera de adaptar deliberadamente las reglas a las circunstancias cambiantes, eliminando las antiguas o introduciendo nuevas;; porque tb aqu la posibilidad de hacer esto presupone la existencia de un tipo diferente de reglas primarias de obligacin. 3. Siempre habr discusiones sobre si la regla admitida ha sido violada o no, tales disputas continan indefinidamente si no existe un rgano especial con facultades para determinar el hecho de la violacin. Los castigos por violacin de las reglas, y otras formas de presin social que implican esfuerzo fsico o el uso de la fuerza, no son administrados por un

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rgano especial, sino que su aplicacin est librada a los individuos afectados o al grupo en su conjunto. El remedio para estos tres defectos consiste en complementar las reglas primarias de obligacin con reglas secundarias. Mientras las reglas primarias se ocupan de las acciones que los individuos deben o no hacer, estas reglas secundarias se ocupan de las reglas primarias. Ellas especifican la manera en que las reglas primarias pueden ser verificadas en forma concluyente, introducidas, eliminadas, modificadas, y su violacin determinada de manera indiscutible. Para la falta de certeza el remedio es una REGLA DE RECONOCIMIENTO Esta especificar alguna caracterstica a caractersticas cuya posesin por una regla sugerida es considerada como una indicacin indiscutible de que se trata de una regla del grupo. El remedio para la cualidad esttica del rgimen de reglas primarias consiste en la introduccin de lo que llamaremos REGLAS DE CAMBIO. Es en trminos de tal regla, y no en trminos de las rdenes respaldadas por amenazas que han de ser entendidas las ideas de creacin y derogacin de normas jurdicas por va legislativa. Tales reglas de cambio pueden ser simples o muy complejas. Sin las reglas que confieren potestades privadas, la sociedad carecera de algunas principales facilidades que el Derecho acuerda, porque hacen posibles el otorgamiento de testamentos, celebraciones, contratos etc. El parentesco entre estas reglas y las reglas de cambio es que muchas de las caractersticas que nos desconciertan en las instituciones del contrato o de la propiedad resultan ms clarificadas si se les concibe como el ejercicio de potestades legislativas limitadas. El tercer complemento usado para remediar la insuficiencia de la presin social difusa consiste en reglas secundarias que facultan a determinar, en forma revestida de autoridad, si en una ocasin particular se ha transgredido una regla primaria. La forma mnima de adjudicacin consiste en tales determinaciones y llamaremos a las reglas secundarias que confieren potestad de hacerlas REGLAS DE ADJUDICACION. Adems de identificar a los individuos que pueden juzgar tales reglas definen tb el procedimiento a seguir. Ellas no imponen deberes sino que confieren potestades jurdicas. Estas reglas definen un grupo importante de conceptos jurdicos; juez o tribunal, jurisdiccin y sentencia. En pocos sistemas jurdicos las potestades judiciales estn limitadas a la determinacin del hecho de la violacin de la regla primaria. La mayor parte han advertido han advertido la ventaja de la centralizacin de la presin social. Han complementado las reglas primarias de obligacin mediante reglas secundarias adicionales que especifican o limitan los castigos por la transgresin de aquellas y han conferido a los jueces que verifican el hecho de la violacin el poder exclusivo de disponer la aplicacin de penas por otros funcionarios. La estructura que ha resultado de la combinacin de las reglas primarias de obligacin con las reglas secundarias de reconocimiento, cambio y adjudicacin son la mdula de un sistema jurdico. Edicin 1 16-junio-2010

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