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NOMBRE:
EL CONCEPTO DE DERECHO
Herbert L. A. Hart
Es cierto que en Derecho existen casos dudosos acerca de su calidad jurdica como el Derecho primitivo o el Derecho internacional, pero ellos no constituyen el punto clave en la complejidad del trmino de Derecho. Nuestra explicacin esquemtica no va ms all de plantear que en el caso tpico van unidas normas jurdicas de tipo diverso. Esto es as porque tanto un tribunal como una legislatura, son a su vez CREACIONES DEL DERECHO. Solo cuando hay ciertos tipos de normas jurdicas que acuerdan a los hombres jurisdiccin para decidir casos y autoridad para dictar reglas se constituye un tribunal o una legislatura. Por lo tanto esta f orma de tratar el problema a travs del esquema es intil.
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3. Definicin
Los 3 problemas recurrentes: 1. En qu se diferencia el Derecho de las rdenes respaldadas por amenazas y qu relacin tiene con ellas? 2. En que se diferencia la obligacin jurdica de la obligacin moral, y qu relacin tiene con ella? 3. Qu son las reglas y en qu medida el Derecho es una cuestin de reglas? Es posible aislar y caracterizar un conjunto central de elementos que forman una parte comn de la respuesta a las tres. Se ver mejor lo que son estos elementos si consideramos primero en detalle, las deficiencias de la concepcin que ha dominado en gran medida la teora jurdica inglesa desde que Austin la expuso de ORDENES RESPALDADAS POR AMENAZAS. El propsito de este libro no es dar una definicin de derecho, en el sentido de una regla comn segn la cual se puede poner a prueba la correccin del uso de la palabra; su propsito es hacer avanzar la teora jurdica proporcionando un anlisis ms elaborado de la estructura distintiva de un sistema jurdico nacional, y una mejor comprensin de las semejanzas y diferencias entre el Derecho, la COERCIN, Y LA MORAL.
2. mbito de aplicacin
La ley penal es la que ms se aproxima al modelo simple de las rdenes coercitivas. Sin embargo an estas normas tienen ciertas caractersticas para las cuales el modelo pude cegarnos. La orden respaldada por amenazas es la expresin de un deseo de que OTROS se abstengan o hagan ciertas cosas. Pero el mbito de aplicacin de una norma jurdica es siempre una cuestin de interpretacin del precepto. Al interpretarlo puede incluirse o excluirse a aquellos que lo dictaron y, por supuesto hoy se aprueban muchas leyes que imponen obligaciones a sus autores. La legislacin a diferencia del mero ordenar a otros puede tener una fuerza autoobligatoria Para excluir esta posibilidad es necesario establecer una relacin de verticalidad entre los hombres donde algunos estn por sobre otros, que solo puede ser reconciliada con la realidad mediante el recurso de distinguir la persona del legislador en su capacidad oficial de su capacidad particular. Pero este complicado recurso en totalmente innecesario; podemos explicar el carcter
3. Modos de origen
Las teoras que utilizan el modelo de las rdenes coercitivas para el anlisis del Derecho pretenden que toda norma jurdica puede ser considerada, si prescindimos de sus apariencias, como semejante en este punto a la legislacin que debe su status de derecho a un acto deliberado de creacin jurdica. El tipo de norma que ms contradice esta pretensin es la COSTUMBRE. La costumbre como tal es derecho o no? En toda sociedad hay muchas costumbres que no son parte del Derecho, que carecen de status jurdico salvo de ser reconocido como derecho por un sistema jurdico particular. Entonces, qu quiere decir que una costumbre es jurdicamente reconocida? Consiste ello como dice el modelo de rdenes coercitivas en que alguien quizs el soberano o su representante ha ordenado que la costumbre sea obedecida? La costumbre no es una fuente de derecho muy importante en el mundo moderno. Por lo comn es una fuente subordinada en el sentido de que la legislatura puede mediante una ley privar a una regla consuetudinaria de status jurdico; y en muchos sistemas los criterios que los tribunales aplican para determinar si una costumbre puede ser objeto de reconocimiento jurdico estn fuertemente ligada al concepto de discrecin de los jueces An as no se puede atribuir el carcter jurdico de una costumbre al hecho de que un tribunal o una legislatura o el soberano la han ordenado Para exponer esta teora del reconocimiento jurdico hay que recordar el papel desempeado por el soberano en la concepcin del Derecho como rdenes coercitivas. Segn esta
2) Posicin del soberano respecto del Derecho: l crea derecho para los dems y les impone deberes jurdicos o limitaciones, a la par que se dice de l que es jurdicamente ilimitado e ilimitable. Indagaremos si este status jurdicamente ilimitable del legislador supremo es necesario para la existencia del Derecho, y si la presencia o ausencia de lmites jurdicos a la potestad legislativa puede ser comprendida en los trminos simples de hbito y obediencia en los que esta teora analiza dichas nociones.
En los captulos anteriores vimos que el Derecho como rdenes coercitivas del soberano fracasa ya que: 1) Entre todas las variedades de derecho son las leyes penales, las que ms se parecen a rdenes respaldadas por amenazas dadas por una persona a otra, tales leyes sin embargo difieren de dichas rdenes en que por lo comn tb se aplican a quienes las sancionan y no simplemente a otros. 2) Hay variedades de normas, principalmente aquellas que confieren potestades jurdicas que no pueden ser interpretadas como rdenes respaldadas por amenazas. 3) Hay reglas que difieren de las rdenes en su modo de origen , porque ellas no son creadas por nada anlogo a una prescripcin explcita. 4) El anlisis del Derecho en trminos del soberano habitualmente obedecido y necesariamente libre de toda limitacin jurdica, no da razn de la continuidad de la autoridad legislativa, caracterstica de un moderno sistema jurdico, y la persona o personas soberanas no pueden ser identificadas con el electorado o con la legislatura de un estado moderno. La raz del fracaso es que los elementos con que se ha construido la teora no incluye el concepto de REGLAS. Para hacer justicia a la complejidad de un sistema jurdico es necesario distinguir entre dos conceptos distintos aunque relacionados de reglas. a) El tipo bsico o primario que prescribe que los seres humanos hagan u omitan ciertas acciones, lo quieran o no. Impone deberes b) Las reglas secundarias dependen en cierto sentido del primero porque establecen que los seres humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas cosas, introducir nuevas reglas del tipo primario, extinguir o modificar reglas anteriores o determinar de diversas maneras el efecto de ellas o controlar su actuacin. Confiere potestades. Defenderemos la tesis general de que en la combinacin de estos 2 tipos de reglas se encuentra la clave de la ciencia de la jurisprudencia. Se busca mostrar que la mayor parte de las caractersticas del Derecho que han hecho fracasar la bsqueda de una definicin pueden ser clarificadas mejor si entendemos estos dos tipos de reglas y la accin recproca entre ellos.
2. La idea de obligacin
La teora del Derecho como rdenes coercitivas parta de la apreciacin de que donde hay normas jurdicas la conducta humana se hace en un sentido no optativa sino obligatoria. Recordemos al asaltante, la obligacin jurdica consiste en esta situacin a escala mayor; A debe ser soberano, habitualmente obedecido, y las rdenes deben ser generales, prescribiendo cursos de conductas y no acciones aisladas. Pero es necesario establecer una distincin fundamental ante la afirmacin de que alguien se vio obligado a hacer algo y que alguien tena la obligacin de hacerlo. En el caso del asaltante la persona se vio obligada a entregar el dinero. porque la amenaza es un dao importante, y porque existe la creencia de que el asaltante efectivamente llevar a