Contratos Electrónicos

CONTRATOS ELECTRNICOS: LA CUESTIN DE LA PERFECCIN Y DEL SOPORTE CONTRACTUAL
Juan Francisco Ortega Daz Profesor Ayudante de Derecho Mercantil. Doctor en Derecho Universidad de Salamanca aracne@usal.es
PALABRAS CLAVE Contrato electrnico, perfeccin del contrato, ttulos-valores, documento electrnico RESUMEN A lo largo del presente trabajo se realiza una aproximacin a los contratos electrnicos, dado que es una autntica necesidad jurdica precisar su rgimen jurdico. *** SUMARIO I. Aproximacin al concepto de contrato electrnico. II. Marco legislativo. III. La perfeccin de los contratos electrnicos. 1. Una aproximacin al fenmeno. 2. Perfeccin de los contratos electrnicos. A) Contratos a distancia celebrados por medios electrnicos incluidos en la LSSICE. B) Contratos a distancia celebrados por medios electrnicos excluidos de regulacin especfica en la LSSICE. IV. Definicin de documento. V. Del documento tradicional al documento electrnico. 1. Documentos electrnicos no escritos. 2. Documentos electrnicos escritos. 3. La perspectiva informtica. Consideracin de todos los documentos electrnicos como documentos escritos. VI. La incidencia del documento electrnico en el derecho mercantil. 1. La desmaterializacin de los ttulos-valores A) La incorporacin en la dogmtica de los ttulos valores. B) La desmaterializacin de los ttulos valores. La interrogante de la equivalencia funcional. C) La desmaterializacin de los ttulos de transporte.
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I.
Concepto de contrato electrnico
Fruto de la revolucin tecnolgica y de su descomunal impacto en el mundo de las comunicaciones, los contratos electrnicos se han convertido para los juristas del nuevo milenio en un nuevo foco de atencin en los que se escenifican las preocupaciones cientficas del futuro derecho privado. El surgimiento de un espacio virtual propicio para la interaccin y contratacin entre los operadores econmicos, consecuencia de la interconexin de redes telemticas, ha generado el surgimiento de un nuevo mercado de importancia creciente, el denominado comercio electrnico, que plantea cuestiones nuevas, no contempladas en la problemtica tradicional del derecho mercantil y que suponen adems una forma innovadora de realizacin de operaciones en el mercado1. Una de estas nuevas cuestiones es la referida al carcter de los contratos que los operadores realizan en este espacio virtual, los llamados contratos electrnicos. Realizar, por tanto, una aproximacin a su figura presenta no slo un evidente inters terico sino que constituye una autntica necesidad jurdica para precisar su rgimen jurdico. En una aproximacin genrica a esta figura, los contratos electrnicos pueden definirse como aquellos que se celebran o perfeccionan por medios electrnicos. Pueden ser de dos clases, segn se entiendan estos medios en sentido amplio o estricto2:
a.
En sentido amplio, la calificacin de contrato electrnico sera atribuible a todos aquellos en los que el intercambio de voluntades negociales, se hubieran celebrado mediante el empleo de un medio electrnico o telemtico3. Esta forma de contratacin se caracterizara por la superacin de las tradicionales formas de cele-
BERCOVITZ RODRGUEZ CANO, A. Apuntes de Derecho Mercantil. 7 Ed. Aranzadi. Pamplona. 2006. Pg. 122. VATTIER FUENZALIDA, C.: En torno a los contratos electrnicos. RGLJ. 1999. N 1. Pg. 75-90. APARICIO VAQUERO, J.P. "Los contratos electrnicos a la luz de la nueva ley de servicios de la sociedad de la informacin y del e-commerce". REDI. Octubre 2002. (www.vlex.com)
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bracin de los contratos y por la utilizacin de las nuevas tecnologas de la informtica o telemtica y de las que en el futuro se deriven del desarrollo de las telecomunicaciones. Opinin semejante manifiesta DAVARA RODRGUEZ al indicar que la contratacin electrnica es aquella que se realiza mediante la utilizacin de algn medio electrnico cuando ste tiene o puede tener una incidencia real y directa sobre la formacin de la voluntad o el desarrollo o la interpretacin futura del acuerdo4. b. En otro sentido, si atendemos a la doctrina que preconiza el sentido estricto de la contratacin electrnica, sta slo se producira cuando los contratos electrnicos surgieran del llamado dilogo entre ordenadores, es decir, de la comunicacin entre el ordenador del emisor y el del receptor a travs de una red telemtica interactiva. Este dilogo tiene una de sus mximas representaciones en el sistema tcnicamente conocido como EDI5, propio del mundo empresarial y que implica relaciones comerciales prolongadas entre empresas, recprocamente conocidas y dignas de confianza, con un volumen elevado de operaciones6, llegando a
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DAVARA RODRGUEZ, M. A. Manual de Derecho Informtico. 3 Ed. Aranzadi. Pamplona. 2001. Pg. 188. Transferencia electrnica de datos (Electronic Data Interchange EDI-). La ley modelo de la CNUDMI sobre comercio electrnico con la gua para su incorporacin al derecho interno 1996 lo define en su Art. 2.b como: "[..]la transmisin electrnica de la informacin, de ordenador a ordenador, conforme a un mtodo previamente acordado a fin de estructurar dicha informacin".(http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/electronic_commerce/1996Mode l.html). V. MADRID PARRA, A."EDI. Electronic Data Interchange: Estado de la cuestin en UNCITRAL. RDM. 207. 1993. Pgs. 115-149; GLINIECKI, J. Y. Y OGADA C. G." The Legal Acceptance of Electronic Documents, Writings, Signatures, and Notices in International Transportation Conventions: A Challenge in the Age of Global Electronic Commerce". 13 NW. J. INT'L L. & BUS. 117. Spring/Summer, 1992; BOSS, A. H. "Electronic Data Interchange Agreements: Private Contracting Toward a Global Environment" 13 NW. J. INT'L L. & BUS. 31. Spring/Summer, 1992; HEINRICH G. "UNCITRAL und EDI-Einheitsrecht". Computer und Recht. N 10. 1994. Pgs. 118-121; KILIAN W. 'Zweck und Inhalt des deutschen EDI-Rahmenvertrages. N 10. 1994. Computer und Recht. Pgs. 657- 660; AUSTIN, J.R. "The law of electronic commerce and digital signatures: An annotated bibliography." 17 J. Marshall J. Computer & Info. L. 1043. Spring, 1999. DOMINGUEZ LUELMO, A.: La contratacin electrnica y la defensa del consumidor. En El Comercio Electrnico. ECHEVARRA SAENZ, J. A.: (coord.). Edisofer. Madrid. 2001. Pgs. 31-79.
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afirmarse en sentido estricto que nicamente los contratos celebrados a travs de este sistema son autnticos contratos electrnicos7. Actualmente, en los albores del S. XXI, una concepcin tan estricta de la contratacin electrnica parece haber quedado extramuros. A pesar de la importancia de EDI en la contratacin moderna y del anlisis especfico que requiere, dadas sus especificidades, excluir el carcter electrnico de los contratos formados mediante otros medios modernos de comunicacin a distancia parece un desatino. Y lo parece fundamentalmente porque los contratos que se realizan a travs de los dems medios plantean una problemtica y unas caractersticas uniformes que pueden ser estudiadas y reguladas conjuntamente. De este modo, la problemtica propia del documento electrnico, de la firma digital, de la identificacin de las partes, de la prueba o del momento de perfeccin contractual son comunes a todos ellos. Una primera aproximacin al fenmeno de los contratos electrnicos nos desvela las caractersticas que los diferencian: a) Contratos a distancia. b) La formacin de la voluntad se realiza y se manifiesta a travs de un medio electrnico8. Otro aspecto importante a la hora definir el contrato electrnico es proceder a su diferenciacin con respecto al contrato informtico. Su confusin, producida sin duda por la similitud semntica de ambos trminos, ha originado ms de un conflicto en la doctrina. A diferencia del contrato electrnico, que, como hemos visto, es aquel que se forma mediante el empleo de un medio
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VATTIER FUENZALIDA, C.: En torno a..... Ob. cit. Pg. 79. CLEMENTE MEORO, M. E. "Algunas consideraciones sobre la contratacin electrnica". RdP. N 4. 2000-1. Pgs. 59-86. Algunos autores introducen, adems, un tercer elemento. La permanencia, en la mayora de las comunicaciones, de prueba cierta del negocio, pues, en definitiva, es un contrato escrito sui generis (documento electrnico). MORENO NAVARRETE, M. A.: Contratos electrnicos. Ed. Marcial Pons. Madrid. 1999. Pg. 34. Este tercer elemento est presente en todos los medios telemticos escritos, mayoritarios, sin duda, pero no en los medios auditivos y/o visuales, como el telfono o la videoconferencia.
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electrnico de comunicacin a distancia, el contrato informtico es aquel en el que lo electrnico o informtico es el objeto contractual. No obstante, a pesar de la claridad de la diferencia mencionada, mucho se ha discutido acerca del concepto de contrato informtico. En parte de la dogmtica italiana, desde una acepcin extremadamente amplia y errnea a nuestro juicio, se ha llegado a afirmar que cualquier relacin jurdica contractual en la cual la informtica tenga alguna relevancia puede ser calificado como contrato informtico9. De esta forma, deberan calificarse como contratos informticos no slo aquellos en los que los bienes y servicios informticos constituyan su objeto, sino tambin aquellos que se concluyan mediante medios informticos (por ejemplo, transferencias electrnicas de fondos y toda la gama de operaciones telemticas)10, fusionando as los conceptos de contrato electrnico e informtico. Es, a nuestro juicio, una visin demasiado amplia del concepto de contrato informtico que ha sido superado por la doctrina. ste surgi y se desarroll nicamente para definir determinadas relaciones jurdicas donde lo informtico era estrictamente su objeto contractual y no el medio empleado en su celebracin, opinin que en la actualidad es sostenida de forma unnime por la doctrina especializada11. Finalmente, se ha planteado la cuestin de si los contratos informticos constituyen o no una categora contractual independiente. En este sentido, es cierto que los contratos informticos presentan ciertas caractersticas comunes que permiten un tratamiento unitario de su problemtica particular, pero ello no justifica de ningn modo una autonoma sistemtica y cientfica
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MIRABILI, G.: I contrati di informatica: Modelli, tipicit, collegamento. En I contrati di informatica. Profili civilistici, tributari e di balancio. ALPA G. y ZENO-ZENCOVICH, V. (coord.) Giuffr. Milano. 1987. Pgs. 3-19; GUERNELLI, M. "Il commercio elettronico e la firma digitale" Giur. Comm. N 30.1. Gennaio - Febbraio. 2003. Pgs. 70/I-87/I. ZENO-ZENCOVICH, V: Sul relievo pratico e sistemtico della categora del c.d. contrati di informatica. En I contrati di informtica. Profili civilistici, tributari e di balancio. ALPA G. y ZENO-ZENCOVICH, V : (coord.) Giuffr. Milano. 1987. Pgs. 3141. TAPPER, C. Computer Law. Longman. 3 Ed. New York. 1983. Pgs. 43-56; FINOCCHIARO G.: I contrati ad oggeto informatico. CEDAM. Pdova. 1993. Pg. 3; PREZ LUO, A.E.: Manual de Informtica y Derecho. Ariel. Barcelona. 1996. Pg. 113; RODRGUEZ DE CASTRO, E. Contratacin informtica. Informtica y Derecho. N 19-21. 1998. Vol. I. Pgs. 345-446; CARRASCOSA LPEZ, ; POZO ARRANZ, M. A; RODRIGUEZ DE CASTRO, E. P.: La contratacin informtica: El nuevo horizonte contractual. Los contratos electrnicos e informticos. Comares. 3 Ed. Granada. 2000. Pg. 116.
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respecto de contratos de otros gneros o que tengan distinto objeto12. De la misma opinin se muestra GALGANO al negar que esta modalidad contractual constituya una categora contractual nueva desde el punto de vista cientfico, pues el elemento uniformador de la categora en cuestin se halla fuera del derecho, ya que la informtica no incorpora principios jurdicos diversos de los que regulan tantas otras materias13.
II. Marco legislativo
Si con un adjetivo se puede calificar el marco legislativo de la contratacin electrnica, ese es el de heterogneo. Aunque la contratacin por medios electrnicos asume plenamente todos los principios de la contratacin general de nuestro ordenamiento, sin embargo es incuestionable el hecho de que aquella presenta una serie de caractersticas que no pueden ser resueltas con la mera aplicacin de las normas generales. As, el problema de la perfeccin contractual, el de la validez de la firma o el de la seguridad y prueba del contrato son realidades que demuestran la necesidad de una intervencin normativa, que en parte ya han llevado a cabo los legisladores estatales de forma satisfactoria. El carcter trasnacional que habitualmente adquiere este tipo de contratacin ha llevado a las ms importantes organizaciones e instituciones internacionales a fijar su atencin en estos contratos y a establecer reglas relativas a los mismos. De esta manera, han elaborado reglas que, aunque carentes de eficacia obligatoria, intentan establecer pautas a seguir en la celebracin de estos contratos que faciliten una armonizacin internacional. En este sentido, dos han sido especialmente las instituciones que han desempeado esta labor:
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ZENO-ZENCOVICH, V. Sul relievo pratico e sistemtico della categora del c.d. contrati di informatica. En I contrati di.... Ob. cit. Pg. 32. GALGANO, F.: La cultura italiana di fronte ai problemi informatici (considerazioni di sintesi). En I contrati di informatica. Profili civilistici, tributari e di balancio. ALPA G. y ZENO-ZENCOVICH, V: (coord.) Giuffr. Milano. 1987. Pgs. 373-387; STANZIONE, P. Commercio elettronico, contrato e altre categorie civilistiche. IDII. XVII. N 4-5. 2001. Pgs. 651-665.
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La ONU y la CCI. En esta lnea, destacable es el esfuerzo realizado por la UNIDROIT y la ONU en la regulacin del comercio internacional y de la contratacin electrnica. As, en el mbito de la contratacin internacional mercantil, destacable es la elaboracin, por parte de la UNIDROIT, de sus Principios sobre contratos comerciales internacionales14 que presenta un refinado conjunto de reglas propias15 de la parte general del rgimen de obligaciones16. Ms all de estos meros principio, y siendo parte del derecho positivo de los estados suscriptores de la misma, la Convencin de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderas, hecha en Viena el 11 de abril de 198017 ocupa un lugar destacado. Y ello es as porque, si bien no regula expresamente la contratacin electrnica, no es menos cierto que tiene, debido al habitual carcter transnacional de sta, una incidencia crucial en su regulacin, y ms especficamente, en el mbito del comercio B2B18.
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http://www.unidroit.org/spanish/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf
Una recopilacin de principios similares, si bien no circunscritos al mbito de la contratacin internacional mercantil, se ha producido en el mbito comunitario. Nos referimos a los Principios de la ley europea de contratos, un conjunto de reglas recopiladas con el claro objetivo de servir como punto de partida para la armonizacin de las legislaciones de los estados miembros. Las semejanzas con los principios de la UNIDROIT son mltiples. Al igual que stos, los Principios de la ley europea de contratos carecen per se de fuerza jurdica y, al igual que los primeros, son susceptibles de considerarse aplicables a un contrato si as lo deciden las partes. THE COMISIN ON EUROPEAN CONTRACT LAW. The principles of European Contract Law. Part I. y II. Kluwer Law International. The Hage-London-Boston. 2000. Para un comparacin detallada entre ambos textos, HARTKAMP A. S. The UNIDROIT Principles for International Comercial Contracts and the Principles of European Contract Law. ELPR. Vol. 2. 1994. Pgs. 341-357; BONNEL M. J. The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and the Principles of European Contract Law: Similar Rules for the Same Purpose?. ULR. 1996. Pgs. 229-246. Estos principios, carentes per se de fuerza jurdica, seran efectivas conforme a lo dispuesto en su Prembulo en cinco ocasiones: 1. Cuando as lo acuerden las partes en el contrato. 2. Cuando la regulacin del contrato quede en manos de la lex mercatoria. 3. Cuando no sea posible determinar qu norma debe aplicarse. 4. Para interpretar o suplementar textos de derecho uniforme. 5. Como modelo para la legislacin nacional o internacional. UNIDROIT. Principios sobre los contratos comerciales internacionales. Roma. 1995. En adelante, Convenio de Viena. http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/sales/cisg/CISG-s.pdf
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GRAHAM. J.A. La Convencin de Viena sobre compraventa internacional de mercaderas y el Comercio Electrnico. REDI. N 39. Octubre. 2001. (www.vlex.com/redi)
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Con todo, esta organizacin internacional no slo ha impulsado propuestas en este campo destinadas a convertirse en autntico derecho positivo. La ONU, a travs de la CNUDMI/UNCITRAL19, consciente de la importancia que en el futuro los contratos electrnicos alcanzarn en el comercio mercantil internacional, ha propiciado tambin la elaboracin de un cuerpo normativo que regule su problemtica concreta. Fruto de este esfuerzo surgieron dos corpus que, aunque carentes de fuerza jurdica, tienen en la prctica gran trascendencia como fuente de influencia en las legislaciones internas de los diferentes estados: La Ley Modelo sobre Comercio Electrnico acompaada de su Gua para la incorporacin al Derecho Interno, aprobada mediante la resolucin 51/162 de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 16 de diciembre de 199620, y la Ley Modelo de las Firmas Electrnicas adoptada por el mismo rgano el 5 de julio de 200121. A pesar del formidable esfuerzo efectuado por las Comisiones citadas de la ONU, otras instituciones tambin se han afanado en el intento de ordenacin de los contratos en el mbito internacional. As, en este campo la CCI ha realizado una importante actividad recopilando las prcticas generalizadas en cada sector del trfico, las clusulas contractuales de utilizacin generalizada en el plano transfronterizo y ha desarrollado contratos modelo22 para su uso en el estandarizado comercio internacional. Junto a estas actividades, destinadas a una homogeneizacin de la contratacin internacional genrica, la CCI tambin ha centrado sus esfuerzos en solventar los inconvenientes que la realizacin de este comercio en redes electrnicas genera. No en vano, la CCI ha realizado diversas actividades en este mbito. As, ha trabajado en la creacin
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MADRID PARRA, A. Regulacin internacional del comercio electrnico: Examen comparado de las leyes modelo de UNCITRAL. RdNT. N 2. 2003-2. Pgs. 15-41. Con la adicin del Art. 5 bis en la forma aprobada en 1998. http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/electronic_commerce/1996Model.html
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Este texto debe completarse con una gua de incorporacin al derecho interno de los estados, cuya publicacin, prevista para el segundo semestre de 2001, an no se ha producido. http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/electronic_commerce/2001Model_sign atures.html. Para un detenido y brillante anlisis de la misma V. MADRID PARRA, A. Proyecto de Ley Modelo de la CNUDMI/UNCITRAL para las firmas electrnicas. DN. N12. Mayo. 2001. Pgs. 1-32.
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DE MIGUEL ASENSIO, P. A. Derecho Privado en Internet. Cvitas. 2 Ed. 2001.Madrid. Pg. 315-316.
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de reglas de autorregulacin de los contratantes en transacciones electrnicas: Elaboracin de principios con estndares ticos relativos a la promocin de productos en Internet; contratos modelo relativos al flujo transfronterizo de datos; desarrollo de una base de datos de E-terms o trminos jurdicos susceptibles de ser incorporados por referencia a los contratos electrnicos23. Igualmente, ha trabajado en la elaboracin de textos regulatorios dirigidos a fomentar la contratacin electrnica tanto en redes cerradas, creando numerosos Acuerdos de Intercambio24, como en redes abiertas, con la redaccin del General Usage for International Digitally Ensured Commerce (Versin II)25, un conjunto de definiciones comunes y de usos negociales recopilados por esta institucin y destinado a solventar el problema de la seguridad y la verificacin del comercio electrnico en este tipo de redes. No slo se han dado pasos destinados a establecer una regulacin de los contratos electrnicos en el mbito internacional, tambin en el comunitario se han promulgado normas, dotadas de plena eficacia jurdica, destinadas a regular la contratacin en la esfera del comercio electrnico. No en vano, la Unin Europea entendi desde un principio que su regulacin era un requisito imprescindible para generar la confianza necesaria para el desarrollo del comercio electrnico y el xito del mismo26. Fruto de esta preocupacin27,
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DE MIGUEL ASENSIO, P. A. Derecho Privado.....Ob. cit. Pg. 317.
Se conoce comoAcuerdo de Intercambio (Interchange Agreement) al contrato previo a la utilizacin de un sistema EDI. En este contrato, las partes fijarn las reglas jurdicas y tcnicas a las que somentern los contratos celebrados por este medio. (V. ESCH, R. Interchange Agreement. The EDI Law Review. Vol I. N 1. Pgs. 3-41; REAMS, B.D. y KUTTEN, L.J. Electronic contracting law. EDI and business transactions. 1994-1995 Edition. Deerfield. Pgs. 5-9.) http://www.iccwbo.org/home/guidec/guidec_two/foreword.asp
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Comunicacin de la Comisin al Comit Econmico y Social y al Comit de las Regiones titulada Iniciativa de comercio electrnico. COM (97) 157 final. Pg. 20.
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Para un comentario ms extenso V. RAMOS HERRANZ, I. Iniciativas de la Unin Europea sobre comercio electrnico. (I) SCE. N 485. Pgs. 1-8; RAMOS HERRANZ, I. Iniciativas de la Unin Europea sobre comercio electrnico. (II) SCE. N 486. Pgs. 1-10; RAYNAUD, M. Les regles applicables au commerce par voie electronique. CJFE. N 4. 1997. Pgs. 895-907; DICKIE, J. Internet and Electronic Commerce Law in European Union. Hart Publishing. Oxford. 1999; PLAZA PENADES, J. La Directiva de Comercio Electrnico. RdP. N 5 2000. Pgs. 537-550; DAZ FRAILE, J. M. El comercio electrnico: Comentario a la Directiva y al Proyecto de Ley espaol de 2000 (Crnica de su contenido, origen, propsitos y proceso de elaboracin). AC. 2001. Pgs. 31-58; LOPEZ TARRUELLA, A. A European community regulatory framework
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se promulgaron dos normas de especial relevancia: 1 La Directiva 2000/31/CE, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurdicos de la sociedad de la informacin, en particular del comercio electrnico en el mercado interior (Directiva de comercio electrnico) y muy especialmente su Art. 9, concerniente al tratamiento de los contratos por va electrnica, que obliga a los Estados miembros a permitir la celebracin de contratos por esta va, si bien, deja en manos de los estados toda su regulacin. 2 La Directiva 1999/93/CE, de 13 de diciembre de 1999, por la que se establece un marco comunitario para la firma electrnica, que establece el reconocimiento legal y un mnimo desarrollo de este crucial instrumento tcnico imprescindible para el buen funcionamiento de la contratacin electrnica28. Finalmente, siguiendo la estela del derecho comunitario, en nuestro ordenamiento interno tambin se han promulgado normas que regulan esta materia y desarrollan las Directivas anteriormente citadas. Dos son las normas que acometen esta labor: 1 La reciente Ley de la Sociedad de la Informacin y Comercio Electrnico (LSSICE), especialmente su Art. 22, relativo a la validez y eficacia de los contratos celebrados por va electrnica. 2 La Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrnica
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que regula este instrumento tcnico la
for electronic commerce. CMLR. N 38-6. 2001. Pgs. 1337-1384; ARROWSMITH, A. E-commerce policy and the EC procurement rules: The chasm between rethoric and reality CMLR. N 38. 2001. Pgs. 1447-1477.
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Cabe precisar que, al margen de esta normativa especfica, existe otra rama normativa comunitaria que tiene una incidencia directa en la contratacin electrnica: Las reglas de proteccin de los consumidores. Por ello, no debemos olvidar tres Directivas: 1. La 97/7/CE, de 20 de mayo de 1997, relativa a la proteccin de los consumidores en materia de contratos a distancia. 2. La 1999/44/CE, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y garantas de los bienes de consumo. 3. Directiva 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, relativa a la comercializacin a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, y por la que se modifican la Directiva 90/619/CEE del Consejo y las Directivas 97/7/CE y 98/27/CE En el derecho interno, tal como ocurriera en el mbito comunitario, junto a las normas reseadas se encuentran aquellas otras destinadas a la proteccin de consumidores protagonizada por la la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratacin, especialmente su Art. 7.3 que establece las normas para la incorpora-
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cual, al igual que ocurriera con su antecesor normativo el RDL 14/1999, de 17 de septiembre- no incluye ninguna referencia a aspectos contractuales30.
III. La perfeccin de los contratos electrnicos

1. Una aproximacin al fenmeno La determinacin del momento exacto del nacimiento del contrato ha sido, histricamente, una fuente de preocupacin para el jurista. As qued patente durante el proceso codificador del S. XIX, tal y como demostraban los antiguos Arts. 1262 CC y 54 del Cco, preceptos que como es sabido regulaban, y an regulan con su nueva redaccin, esta cuestin trascendental en nuestro ordenamiento. La preocupacin en la determinacin del momento de la perfeccin contractual, instante a partir del cual surgen los derechos y obligaciones
cin de las condiciones generales en los contratos de adhesin y la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Asimismo, es preciso atender a otra norma, la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenacin del Comercio Minorista, con especial atencin de los artculos 38 a 48, relativos a la proteccin de los consumidores en materia de contratos a distancia.
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Menos conocidas, pero no por ello residuales, existen otras dos normas que tienen especial trascendencia en la contratacin electrnica en el mbito burstil: 1 La ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que crea el sistema continuo de interconexin burstil, tipificndolo en su Art. 49 y la transmisin de informacin por lnea telemtica a la CNMV, regulado por el acuerdo de dicha Comisin del 11 de marzo de 1998. 2 El RD. 1369/1987 que crea, a su vez, el Sistema Nacional de Compensacin Electrnica, en el que se integra la Transferencia Electrnica de Fondos para el pago de las obligaciones, regulada en cuatro circulares del Banco de Espaa de 1998: A) Circular 9/1998, de 30 de octubre (BOE de 19 de noviembre). Entidades miembros del Sistema Nacional de Compensacin Electrnica, Reglamento del Sistema Nacional y Sistema Nacional de Intercambios, sobre modificacin de la normativa del Sistema Nacional de Compensacin Electrnica, para su adaptacin a la tercera fase de la Unin Econmica y Monetaria de la Unin Europea. B) Circular 8/1998, de 30 de octubre (BOE de 19 de noviembre). Entidades miembros del Sistema Nacional de Compensacin Electrnica, Sistema Nacional de Intercambios. Norma SNCE-006. Subsistema general de cheques para pago de carburante y de viaje. C) Circular 2/1998, de 27 de enero (BOE de 11 de febrero). Entidades miembros del Sistema Nacional de Compensacin Electrnica. Reglamento del Sistema Nacional y Sistema Nacional de Intercambios. Adaptacin de la normativa del Sistema Nacional de Compensacin Electrnica para la incorporacin de los documentos endosados al Subsistema general de cheques y pagars de cuenta corriente. D) Circular 1/1998, de 27 de enero (BOE de 11 de febrero). Entidades miembros del Sistema Nacional de Compensacin Electrnica. Sistema Nacional de Intercambios.
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de las partes, es fundado. No en vano, fijado el momento y el lugar de su nacimiento ser posible la determinacin de la legislacin y de la jurisdiccin aplicable. Es conocido por todos que, hasta fechas muy recientes, la formalizacin de las relaciones contractuales en el trfico econmico empresarial ha estado vinculada de manera intrnseca al papel. Este apego, como es natural, sigui existiendo a pesar del desarrollo tecnolgico de finales del S. XIX y principios del XX si bien es cierto que, con la aparicin del telgrafo y del telfono y la rapidez caracterstica de aquellos nuevos medios de comunicacin- la contratacin a distancia comenz a adquirir un protagonismo hasta la fecha desconocido. Hasta entonces, el correo un medio de comunicacin lento y no siempre fiable- se configuraba como el nico medio a distancia para articular una relacin contractual. La aparicin de los nuevos medios elimin estos inconvenientes pero, a la vez, sugiri serios interrogantes que dieron lugar, como veremos a continuacin, a encarnizados debates jurdicos. Superada con la intervencin jurisprudencial y normativa la cuestionada validez de los medios electrnicos para contratar31, la difusin de estos nuevos
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Esta discusin histrica, propiciada por la ausencia de un marco regulador especfico, se extenda a cuestionar de forma reiterada la validez de todos los medios de comunicacin a distancia como instrumentos vlidos para obtener la perfeccin de un contrato. Salvo el telgrafo, cuyo empleo se hallaba regulado en el antiguo Art. 54 del Cco, todos los dems eran puestos en cuestin. Con todo, si bien el telgrafo no fue cuestionado debido a su previsin normativa, tambin ste fue objeto de un debate interesante. En este sentido, recordemos que el Art. 51 del CCo. seala que: "La correspondencia telegrfica slo producir obligacin entre los contratantes que hayan admitido este medio previamente y en contrato escrito, y siempre que los telegramas renan las condiciones o signos convencionales que previamente hayan establecido los contratantes, si as lo hubiesen pactado". De esta manera, era necesario entender que todos los contratos mercantiles requeran para su contratacin a distancia la aceptacin previa y por escrito de las partes. O bien, era posible interpretar que el Art. 51 se refera nicamente al telgrafo y que no tena aplicacin, ni siquiera analgica, a los modernos medios de contratacin. La Jurisprudencia del TS matiz las exigencias de estos requisitos, declarando vlida la utilizacin del telgrafo an cuando no exista pacto anterior y por escrito de las partes, tal como exiga el artculo tantas veces mencionado. Y es precisamente ste el extremo que se discute: Si en los contratos civiles celebrados mediante telgrafo deben aplicarse estos requisitos o no. Pues de no serlo, nos hallaramos en una paradjica situacin en la que la contratacin civil sera mucho ms gil que la mercantil. Para una parte de la doctrina, los requisitos del Art.51 del CCo son exigibles, tan slo, a efectos probatorios (ROGEL VIDE, C. Momento y lugar de la perfeccin de los contratos mercantiles. La Ley 1982-4. Pg.1253-1271; MENNDEZ MATO, J.C. La oferta...Ob. cit. Pg. 230; FERNNDEZ RUIZ, J. L. Fundamentos de Derecho Mercantil. T.II. 2 Ed. Edersa. Madrid 1999. Pgs. 155-156; SNCHEZ CALERO, F. Instituciones de Derecho Mercantil. Vol. II. 24 Ed. McGrawHill.
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medios de comunicacin, el telgrafo y el telfono, llev aparejado un debate jurdico que lleg a convertirse en una discusin clsica, nos referimos a la consideracin de la contratacin a distancia como contratacin entre presentes o, por el contrario, entre ausentes32. El elemento diferenciador entre los partidarios de una u otra postura se fundamentaba, de forma prcticamente unnime, en la inmediatividad existente entre la emisin de la oferta y la recepcin de la demanda. Segn se afirmara o no dicho elemento, la opcin escogida resultaba ser una u otra. Lo cierto es que la doctrina presenta, parece que de forma irremediable, una posicin
Madrid. 2001. Pg. 134-135) siendo, an con la ausencia de los mismos, plenamente vlidos los contratos llevados a cabo si puede probarse que las partes han aceptado el empleo del telgrafo de forma expresa. Esta acertada posicin parece asentarse en un triple fundamento: A) En una interpretacin favorable del Art. 3.1 del CC, aplicable tambin en el mbito mercantil por orden del Art. 50 del CCo. B) En la consideracin del empleo del medio de comunicacin como un uso mercantil, debido al normal y continuo empleo del mismo en la prctica comercial. C) Al criterio espiritualista, vigente en nuestro Ordenamiento.(p.ej. STS de 23 de noviembre de 1989 (RJ 1989\7905), STS de 14 de noviembre de 1996 (RJ 1996\8369), STS de 29 de noviembre de 1996 (RJ 1996\8566). No obstante, otros autores (VICENT CHULI, F. Introduccin al Derecho Mercantil. 14. Ed. Tirant Le Blanch. Valencia. 2001. Pg. 722.), por el contrario, vienen a manifestar que la contratacin por telegrama slo obliga si los contratantes la han admitido previamente por escrito, manifestacin hecha desde el convencimiento jurdico manifestado en el viejo aforismo que declara que en la claridad no es necesaria la interpretacin. Ante esta realidad podemos manifestar, a modo de conclusin, que la contratacin telegrfica en el mbito mercantil se tornaba particularmente compleja al presentar dos posturas: A) Postura literal: Entenda que la contratacin era eficaz y generaba obligaciones, cuando concurran los requisitos del prrafo segundo del Art. 51 del CCo. B) Postura flexible o jurisprudencial: Defenda que la contratacin era eficaz y generaba obligaciones, aun cuando los requisitos del prrafo segundo del CCo no concurrieran, siendo stos exigibles como meros efectos probatorios pues es aqu, en los aspectos probatorios y no en la validez del contrato, donde se centraba la problemtica planteada. Por el contrario, la contratacin telegrfica en el mbito civil, dirigida por el criterio del Art.1262.2 que lo equipara por analoga a la contratacin realizada por carta, se nos presentaba de forma ms sencilla, siendo plenamente vlida sin necesidad de acuerdo previo acerca del medio empleado.
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El empleo del trmino ausente, de uso generalizado en nuestra doctrina, ha sido criticado por un sector de la misma sealando, bsicamente, la confusin terminolgica que supone su empleo al estar el mismo reservado jurdicamente para el supuesto de ausencia legal. (V. ROVIRA y PALOMAR, A. Problemas de la contratacin de personas distantes. ADC. 1958. Pg. 149; MARTNEZ GALLEGO, E. La formacin del contrato a travs de la oferta y la aceptacin. Pg. 116). Es sta, a nuestro juicio, una razn que no excluye la utilidad de dicho trmino. Cierto es que el lenguaje jurdico debe dotarse de trminos precisos, exigencia sta que, a nuestro juicio, no excluye la polisemia terminolgica cuando sta se aplica en distintos ramas o mbitos del derecho. As, muy difcilmente puede alegarse la incorreccin terminolgica del trmino ausencia, aplicada al derecho de contratos, por temor a ser confundida con el concepto de ausencia legal propio del Art. 183 CC.
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dividida. Algunos autores han mantenido de forma residual que esa inmediatividad no se produce33 en las nuevas formas de contratacin y otros han mantenido posiciones opuestas,34 argumentando que el intervalo temporal existente entre la emisin de la aceptacin y el conocimiento del mismo por el oferente es irrelevante, debido a la extraordinaria rapidez del medio de comunicacin empleado35. De esta forma, sera posible la celebracin de contratos entre presentes mediante el uso del telfono, del fax, del tlex36, as
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ALVENTOSA DEL RO, J. Nueva Enciclopedia Jurdica. Seix, XIX, Barcelona. Pgs. 538-551; SIERRA FLORES DOA, M. Impacto del comercio electrnico en el derecho en la contratacin. Cuadernos mercantiles. ER. 2002. Pg. 133.
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ROGEL VIDE, C. Libro homenaje al Profesor Jos Beltrn de Heredia y Castao. 1 Ed. Salamanca. 1984. Pg. 575; MADRID PARRA, A. Contratacin Electrnica. En Estudios Jurdicos en Homenaje al Profesor Aurelio Menndez. T. III. Cvitas. Madrid. 1996. Pgs. 2913-2957; ALVAREZ CIENFUEGOS quien manifiesta: "La emisin de la aceptacin y su conocimiento por el oferente se nos representan como actos simultneos. LVAREZ CIENFUEGOS, J. M. Las obligaciones concertadas por medios electrnicos y la documentacin electrnica de los actos jurdicos. La Ley. 1992-4. Pgs. 1012-1028; SNCHEZ CALERO, F. Instituciones.... Ob. cit. Pg.134. Asimismo, GMEZ CALERO, J. manifiesta: No debemos omitir una referencia a los contratos celebrados por telfono. Por lo que atae al momento de la perfeccin, no hay inconveniente en admitir[...]la equiparacin del supuesto de que los posibles contratantes estn en comunicacin telefnica a la hiptesis de que se hallen presentes en un mismo lugar[...]. GMEZ CALERO, J. El contrato mercantil: Nociones Generales. En Derecho Mercantil. JIMNEZ SNCHEZ, G. J. (coord.) 6. Ed. Ariel. 2000. Pg. 221241. De idntica opinin y en trminos semejantes se muestran LALAGUNA DOMNGUEZ, E. Sobre la perfeccin de los contratos en el Cdigo Civil. La Ley, 1989-2. Pg. 1135-1154; BROSETA PONT, M. Manual de Derecho Mercantil. 10 Ed. Tecnos. 19 94. Pg.445-446; RIVERO ALEMN, S. Disciplina del Crdito Bancario y Proteccin del Consumidor. 1 Ed. Pamplona. Aranzadi.. 1995. Pg.473; DURANY I PICH. Perfeccin del contrato. D Civil. Enciclopedia Jurdica Bsica, III. 1 Ed. Cvitas. Madrid. 1995. Pgs. 4839-4844; GARCA AMIGO, M. Lecciones de Derecho Civil. II. Teora general de las obligaciones y contratos. McGrawHill. 1995. Pg. 156-158; DEZ PICAZO, L. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. T. I. Madrid. 1993. Pg. 318; LASARTE LVAREZ, C. Principios de derecho civil. T. III. 5 Ed. Trivium. Madrid. 1999. Pg. 63; URIA, R. y MENNDEZ A. Curso de derecho mercantil. Vol. II. 1 Ed. Cvitas. Madrid. 2001. Pg. 35. No slo en Espaa se mantiene esta posicin, en Italia y en Francia diversos autores mantienen posturas semejantes. OSTI, G. "Contratto": Novissimo Digesto Italiano. Tomo IV. UTET. Torino. 1959. Pg. 462-535; MESSINEO, F. "Contrato. Diritto Privato" Enclopedia del Diritto. IX. Giuffr. Milano. Pg. 784-979; RAVAZZONI, A. La formazione del contratto. I, Le fasi del procedimento. Giuffr. Milano. 1996. Pg. 87; LAUDE, A. La reconnaisance par la juge de l'existence d'un contrat. Presses Universitaires D'Aix-Marseille, Aix-en-Provence, 1992. N 456. Pg. 137. APARICIO VAQUERO, J.P. Momento y lugar de perfeccin de los contratos electrnicos. RdNT. N 5. 2004-2. Pgs. 101-118.
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GMEZ LAPLAZA, M. C. Comentarios al Cdigo Civil y compilaciones forales, XVII1.B. Madrid. 1993. Pg. 134.
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como mediante la utilizacin del correo electrnico37 y de otros anlogos tales como el videotexto o la videoconferencia. De esta manera, los contratos celebrados por estos medios seran contratos de formacin instantnea; pues para que existiera un contrato de formacin sucesiva, adems de una distancia fsica entre las partes, debera existir un intervalo de tiempo relevante entre la emisin de la aceptacin y el conocimiento de la misma por parte del oferente. La jurisprudencia del TS apoy esta posicin en una famossima sentencia de 1948 que, apoyndose en el argumento de este sector doctrinal, declar que la voluntad del aceptante se entiende emitida entre presentes cuando la misma se comunica a travs del telfono, lo que con razn, ha llevado a algn autor a generalizar el precepto y sealar que la utilizacin de medios telemticos perfecciona la contratacin entre presentes cuando se realiza mediante un proceso simultneo u on-line38, extremo ste que, un cambio de criterio del TS as como la moderna legislacin, como comprobaremos a posteriori, ha optado por contradecir. En efecto, parte de la doctrina no apreciaba esta idea de inmediatividad, defendiendo en consecuencia el carcter de contratacin entre ausentes de los contratos realizados por estos medios. A finales de los aos noventa, un sector doctrinal y jurisprudencial opt por esta consideracin. As, el TS adopt un nuevo criterio que se puso de manifiesto en sentencia de 30 de julio de 1996. All, el Alto Tribunal defenda esta posicin y extenda la regulacin del original Art. 1262 CC39 al sealar que: "El Cdigo Civil, atendiendo a la fecha de su publicacin, en su artculo 1262 ya es previsor en cuanto autoriza la aceptacin hecha por carta, si bien no obliga al que hizo la oferta sino desde que llega a su conocimiento, lo que cabe extender a otros medios de comunicacin aportados por los avances de la tcnica moderna como sucede con el telgrafo, el tlex, el telefax, aadiendo a continuacin, en referencia a los medios de comunicacin citados, que stos: Sirven para exteriorizar declaraciones de voluntad que, aunque son comunicativas, no son instantneas y coincidentes en las conjunciones de voluntad de los
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DURANY I PICH. Perfeccin del contrato...Ob. cit. Pg. 4839-4844. RIVERO ALEMN, S. Disciplina del crdito... Ob. cit. Pg. 473.
Criterio de la recepcin: "La aceptacin hecha por carta no obliga al que hizo la oferta sino desde que lleg a su conocimiento.[...]"
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contratantes interesados"40, manifestacin sta que pocas dudas deja acerca de su posicin. En la actualidad, la posicin del legislador no difiere en absoluto de esta va y, a mi juicio, pocas dudas se plantean del triunfo de esta posicin por la intervencin en el debate de las nuevas medidas legislativas y, ms concretamente, la nueva Ley de Servicios de la Sociedad de la Informacin y Comercio Electrnico (LSSICE). En este sentido, parece innegable que la idea de contrato a distancia o entre ausentes se hace presente en la propia definicin de contrato electrnico que la nueva ley ofrece al definir ste, ex Anexo letra h), como aquel en el que la oferta y la aceptacin se trasmiten por medio de equipos electrnicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones. Parece que el legislador asimila, a travs de esta interconexin, los contratos electrnicos a los contratos a distancia o entre ausentes, siguiendo de esta manera la idea del legislador comunitario que ya actu de forma idntica en la redaccin del Considerando 11 de la Directiva 2000/31/CE reguladora del comercio electrnico. De esta manera, a estos contratos electrnicos les ser aplicable el rgimen jurdico de las ventas a distancias, contenido fundamentalmente en la Ley de Ordenacin del Comercio Minorista y en la Ley de Condiciones Generales de la Contratacin; aplicacin sta que encuentra su apoyo en la remisin general a las normas civiles y mercantiles operadas desde el propio Art. 22.1 de la LSSICE. Por ltimo, y a mayor defensa de esta interpretacin, baste decir que este posicionamiento del legislador no es nuevo como demuestra el RD 1906/1999, de 17 de diciembre que desarrolla el Art. 5.4 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratacin, por el que se regula la contratacin telefnica y electrnica con condiciones generales, al definir en su Art. 1 el mbito de aplicacin del mismo, indicndonos que ste es aplicable a los contratos a distancia o sin presencia fsica simultnea de los contratantes, realizados por va[...]electrnica o telemtica41.
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Esta opinin jurisprudencial no se produce slo en Espaa. Tambin en el Reino Unido se ha producido una importante sentencia que comparte este criterio en relacin a la contratacin mediante el uso del correo electrnico. Es la sentencia Mondial Shipping and Chatering BV vs. Astarte Shipping Ltd. (Commercial Law Cases. Blanchard. London. 1995. Pgs. 34-37) SIERRA FLORES DOA, M. Ob. cit.Pgs. 133-134.
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2. Perfeccin de los contratos electrnicos
Habiendo ya recorrido el amplio marco de los posibles criterios aplicables a la contratacin a distancia, cabe hacerse la pregunta bsica, la piedra angular, en materia de perfeccin de los contratos a distancia por medios electrnicos: En el Ordenamiento espaol, cundo tiene lugar sta? La respuesta no es unitaria. A este respecto, la LSSICE tom tres medidas de especial importancia: La primera se adopt mediante su Disposicin Adicional cuarta, modificando y unificando el prrafo segundo del Art. 1262 CC y el 54 CCo. Art. 1262. Prrafo 2 CC: El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptacin sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. Hallndose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la acept, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptacin o desde que, habindosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta. En los contratos celebrados mediante dispositivos automticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptacin. Art. 54 CCo: Hallndose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la acept, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptacin o desde que, habindosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta. En los contratos celebrados mediante dispositivos automticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptacin.
La segunda medida se incluy en el sexto prrafo del Anexo final de la Ley, excluyendo del concepto de servicio de la sociedad de la informacin y, por tanto, del mbito objetivo de aplicacin de la Ley (ex Art.1), a los servicios prestados por medio de telefona vocal, fax o tlex. RCE nm. 86 - 2007 67
La tercera medida se estableci en el Art. 29 de la nueva norma, estableciendo el lugar de celebracin del contrato en funcin de los intervinientes en el mismo. De esta manera, en los contratos celebrados con consumidores42, la residencia de stos ser considerada el lugar de celebracin del contrato. Por el contrario, en los celebrados entre empresarios o profesionales, en ausencia de pacto entre las partes, el contrato se presumir celebrado en el lugar de residencia del prestador del servicio. Esta decisin, puesta en relacin con la exclusin de determinados medios electrnicos, dibuja un panorama sorprendente que ahora examinamos con detenimiento.
A) Contratos a distancia celebrados por medios electrnicos incluidos en la LSSICE Pocas dudas caben despus de la lectura de la Exposicin de Motivos y del Art. 1 de la LSSICE de que en la mente del legislador se hallaba, de forma prcticamente exclusiva, la regulacin jurdica de los operadores econmicos de la red. Internet, y los medios electrnicos que ella emplea en su comunicacin, se convierten as en el objeto principal de su regulacin. En materia de perfeccin contractual, tal como seala la propia norma en su Exposicin de Motivos, el legislador aprovecha la ocasin para adoptar una solucin nica en materia de contratos a distancia43, hasta ahora dispar en el CC y CCo44. Parece producirse, de esta manera, la tan esperada unificacin
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Para un estudio general de los contratos consumidores V. VEGA VEGA, J.A. Contratos electrnicos y proteccin de los consumidores. Reus. Madrid. 2005; PANIZA FULLANA, A. Contratacin a distancia y defensa de los consumidores. Su regulacin tras la reforma de la Ley de Ordenacin de Comercio Minorista y la Ley de Servicios de la Sociedad de la Informacin y de Comercio Electrnico. Comares. Granada. 2003. PLAZA PENADES, J. El marco jurdico general de la contratacin electrnica. RdNT. N 4. 2004-1. Pgs. 19-44; del mismo autor La contratacin electrnica en la ley de servicios de la sociedad de la informacin y comercio electrnico. RdNT. N1. 2003-1. Pgs. 75-98; GARCA MAS, F.J. Algunos aspectos de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Informacin: El comercio electrnico, un reto de presente y futuro. Especial consideracin de la contratacin electrnica. RJN. 2005. Pgs. 73-120 El proceso de reforma de la cuestin de la perfeccin contractual fue arduo y complejo. Para un examen de su evolucin hasta la actualidad V. RODRGUEZ RUIZ DE VILLA, D. Tiempo y lugar de perfeccin de contratos electrnicos. RCE. N 52. 2004. Pgs. 37-92.
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del derecho privado en esta materia45. En este sentido, no debemos olvidar la finalidad que en la determinacin del momento de perfeccin contractual se busca: El momento a partir del cual surgen los derechos y obligaciones de las partes. Y es precisamente aqu, cuando podemos afirmar lo parcial de esta unificacin. La misma se limita al momento de perfeccin del contrato, momento que como es sabido se determina conforme a los Art. 1262CC y 54 CC, pero no a la determinacin del lugar de celebracin del contrato; determinacin que variar conforme se aplique el Art. 29 de la LSSICE, nicamente aplicable a los contratos celebrados por medios electrnicos empleados en Internet, o los criterios generales de presuncin del lugar de los Art. 1262 CC y 54 CCo, comunes al resto de los medios de comunicacin electrnicos. Al anlisis del primero de estos dos grupos, nos dedicaremos en las siguientes lneas: A) Momento de perfeccin del contrato. Conforme al principio general del Art. 1254 y 1258 CC existe contrato desde que dos o ms personas consienten en obligarse, perfeccionndose el
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La defensa en pro de la unificacin del rgimen de perfeccin contractual ha sido una constante en el seno de nuestra doctrina. El fundamento de la diferenciacin decimonnica entre contratacin civil y mercantil, sustentado en el anacrnico argumentado de una necesaria y pretendida rapidez que nicamente concierne a la contratacin mercantil, ha sido superado por la realidad de la sociedad y del mercado. Salvo alguna posicin marginal (V. PENDON MENNDEZ, M. A. Comercio Electrnico. RCE. N 29. 2002. Pgs. 116) lo cierto es que ya, la doctrina ms cualificada, defenda esa unificacin desde finales de la dcada de los cincuenta. (V. GARRIGUEZ, J. Qu es y qu debe ser el derecho mercantil? RDM. 1959. Pgs. 7-59; BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, A. En torno a la unificacin del derecho privado. Estudios homenaje al Profesor Federico de Castro. Tecnos. Madrid. 1976. Pgs. 153-168; BELTRAN SNCHEZ. E. La unificacin del derecho privado RJN. N 13. 1995. Pgs. 51-179; SANZ VIOLA, A. M. Contratacin Electrnica. AC. N 18. 2001. Pgs. 645-677; FERNNDEZ-ALBOR BALTAR, A. Rgimen jurdico de la contratacin en Internet. Comercio electrnico en Internet. GMEZ SEGADO, J. A. (Director). Marcial Pons. MadridBarcelona. 2001. Pgs. 269-305; MADRID PARRA, A. El negocio jurdico electrnico. RCE. N 28. 2002. Pgs. 9-33; PERALES VISCASILLAS, M. P. Comentario a los principios de la UNIDROIT para los contratos del comercio internacional. MORAN BOVIO, D (Coordinador). Aranzadi. Pamplona. 1998. Pgs. 119-120; PERALES VISCASILLAS, M. P Formacin del contrato electrnico Rgimen jurdico de Internet. CREMADES, J; FERNNDEZ ORDEZ, M.A; ILLESCAS ORTIZ, R.(coord.) La Ley. 2002. Pgs. 875-929; PANIZA FULLANA, A. Contratacin a distancia y defensa de los consumidores. Su regulacin tras la reforma de la Ley de Ordenacin de Comercio Minorista y la Ley de Servicios de la Sociedad de la Informacin y de Comercio Electrnico. Comares. Granada. 2003. Pgs.225-292.
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mismo por el mero consentimiento de las partes. En los contratos electrnicos, el consentimiento se efecta a travs de un medio telemtico, cuestin sta que no altera en absoluto la naturaleza del mismo46. Pues bien, a tenor del nuevo articulado codificado, tantas veces ya citado, se seala que [...]hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptacin o desde que, habindosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe.[...]. Es sta una redaccin que, cuando menos, suscita alguna duda inicial. En principio parece instaurar el criterio del conocimiento al emplear la expresin desde que el oferente conoce la aceptacin. Es una apreciacin que no compartimos, pues, lnea seguida instaura el criterio de la recepcin empleando la expresin [...]o desde que, habindosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla[...]47. No se comprende, por tanto, la inclusin de la primera expresin por parte del legislador, salvo, quiz, por el deseo de tipificar, prcticamente dibujar, en los dos preceptos normativos la interpretacin jurisprudencial que con anterioridad recondujo el criterio del conocimiento, establecido en el prrafo segundo del antiguo Art. 1262 CC48, al criterio de la recepcin. No obstante, a nuestro juicio, bien hubiera hecho el legislador con eliminar la primera de las expresiones que nicamente invitan al equvoco. Finalmente, la idea del establecimiento del criterio de la recepcin, se
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Al margen de alguna opinin residual, as se desprende de la doctrina ms autorizada y de la propia norma positiva. As, esta modalidad de consentimiento es plenamente vlida al estar constituido el consentimiento por cualquier declaracin de voluntad constituida por cualquier signo idneo para hacer llegar al destinatario la intencin del declarante (DEZ PICAZO, L. Fundamentos del...T.I. Ob. cit. Pg.112). En idntica posicin se seala ms modernamente que: [...]el consentimiento electrnico puede calificarse de una nueva modalidad de declaracin de voluntad negocial, de carcter expreso, porque al igual que el consentimiento oral o escrito, los declarantes se comunican entre s por medio de signos idneos para hacer llegar a ste su intencin (SIERRA FLORES DOA, M. Ob. cit. Pg. 123) o ms sintticamente que: [...]el consentimiento constituye en s mismo, una modalidad especial de la voluntad negocial[....]. (MATEU DE ROS, R. El consentimiento y el proceso de contratacin electrnica. En Derecho de Internet. MATEU DE ROS, R. y CENDOYA MNDEZ DE VIGO, J. M. (coord.). Aranzadi. Pamplona. 2000. Pg. 31) MARTNEZ MATESANZ, C. y RUIZ MUOZ, M. "Algunos aspectos jurdico-privados del proyecto de ley de SSI y de Comercio Electrnico de 8 de febrero de 2002". RCE. N 27. 2002. Pgs. 28-58; PERALES VISCASILLAS, M. P. "Sobre la perfeccin del contrato: el "popurr" de los nuevos artculos 1262 del CC y 54 del CCo". RCE. N 33. Dic. 2002. Pgs. 69-83. Derogado prrafo 2 del Art. 1262 CC: La aceptacin hecha por carta no obliga al que hizo la oferta sino desde que lleg a su conocimiento. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta.
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reafirma con la puesta en relacin del propio Art. 24 de la Convencin de Viena, precepto ste que, dentro de su mbito competencial, instaur ya el criterio de la recepcin en nuestro ordenamiento interno al manifestar que: [...]la declaracin de aceptacin o cualquier otra manifestacin de atencin llega al destinatario cuando se le comunica verbalmente o se entrega por cualquier otro medio al destinatario personalmente, o en su establecimiento o direccin postal, o si no tiene establecimiento o direccin postal, en su residencia habitual, declaracin sta que pocas dudas deja al respecto. De esta manera, podemos afirmar que, los contratos celebrados a travs de cualquier medio de comunicacin, que no constituya un dispositivo automtico, a travs de Internet, (IRC, videoconferencia y correo electrnico fundamentalmente), se entienden perfeccionados desde el momento en el que la aceptacin llega a quien efectu la oferta o desde que sta se encuentra bajo su poder, pudiendo acceder al contenido de la misma mediante un mnimo comportamiento diligente, constituyendo la omisin de dicho comportamiento, un claro atentado contra el principio de la confianza y por tanto, contra el principio de la buena fe. En los contratos celebrados a travs de un mecanismo automtico, la conclusin es algo ms compleja. El prrafo segundo de los Arts. 1256 CC y 54 CC declaran que en los contratos celebrados mediante dispositivos automticos existe consentimiento desde que se manifiesta la aceptacin. Es sta una expresin desacertada a la par que inslita49. En una remisin a los criterios doctrinales de perfeccin contractual, nicamente podemos hallar una identificacin con el criterio de la emisin50. En este sentido, recordemos que
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De opinin semejante V. ILLESCAS ORTIZ, R. Claroscuro con patitos. De nuevo sobre la legislacin proyectada en materia de contratacin electrnica. RCE. N 27. 2002. Pgs. 3-26. La doctrina cientfica ha mantenido tradicionalmente cuatro teoras de perfeccin contractual cuya problemtica ha sido tratada de forma muy amplia. Las dos primeras, teora de la emisin y de la recepcin, derivaban de la literalidad estricta de los antiguos Arts. 1262 CC y 54 CCo y determinaban momentos diferentes de perfeccin contractual, aplicndose uno u otro conforme a la naturaleza civil o mercantil del contrato. Por el contrario, las dos segundas, las teoras de la expedicin y del conocimiento fueron desarrolladas tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. Si bien la teora del conocimiento no goz de gran apoyo por la conocida confrontacin que su aplicacin supona con el Art. 1256 CC, no ocurri as con la teora de expedicin. As, el TS en una tmida pero importante de 21 de febrero de 1994 (RJ 1994\1102), recondujo el criterio de la emisin al de la expedicin, argumentando que la expresin "se conteste" se podra perfectamente equiparar a la expresin "se remita", pues muy difcilmente
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este criterio fue elegido en su momento por el legislador decimonnico por ser el criterio que con mayor rapidez perfeccionaba el contrato, siendo til en la celeridad del trfico y limitando la revocacin de la oferta hasta el momento en el que el destinatario emita la aceptacin. Se pensaba, entonces, en los medios de comunicacin a distancia tradicionales la correspondencia postal, principalmente- donde la existencia de un tiempo jurdicamente relevante entre la emisin de la aceptacin y la recepcin de sta por el oferente, exista de manera indiscutible. No obstante, la situacin actual, y muy especialmente cuando la contratacin se articula a travs mecanismos automticos, es bien diferente. Entre la emisin de la aceptacin y la recepcin de la misma el espacio temporal es tan corto que, en la mayora de las ocasiones, resulta humanamente inapreciable y, en todos, jurdicamente irrelevante. En efecto, no debemos obviar que, en plena explosin del comercio electrnico y mxime cuando la propia reforma de los Arts. 1256 CC y 54 CC se opera desde la propia LSSICE, tras la expresin mecanismos automticos el legislador est pensando, bsicamente, en las plataformas de contratacin web. Por todo ello, y siendo, como se ha dicho, la recepcin de la aceptacin prcticamente inmediata, no parece que la adopcin de este criterio por el legislador se justifique. Por ello y a pesar de esta desafortunada redaccin, a efectos prcticos, entendemos que este extrao criterio de la manifestacin, ex Art. 1262 CC y 54 CCo, no es otro que el antiguo criterio de la emisin que debe ser reconducido al criterio de la expedicin, entendiendo perfecto el contrato desde que se expide el consentimiento por parte del aceptante; consentimiento ste que a efectos prcticos se produce cuando el aceptante presiona el botn de aceptar en el mbito de la contratacin web. No obstante, y an con el temor de resaltar lo obvio, lo dicho es aplicable a la contratacin general con dispositivos automticos, esto es, la contratacin de productos o servicios a travs de mquinas expendedoras.
pareca aprobable que el aceptante pudiera manifestar nicamente a s mismo su voluntad contractual perfeccionando el contrato sin ponerlo en conocimiento de la otra parte. De esta manera, tras esta reconduccin del criterio, se consideraba perfecto el contrato desde el momento en el que el aceptante expeda o remita su aceptacin al oferente; criterio ste que, como se ver, conserva su incidencia en el nuevo marco regulador. (V. LASARTE LVAREZ, C. Principios de...Ob. cit. Pg. 64; LALAGUNA DOMNGUEZ, E. Sobre la... Ob. cit. Pg. 1141; VALPUESTA FERNNDEZ, M. R. (coord.) Obligaciones y contratos. 3 Ed. Tirant Le Blanch. Valencia. 1998. Pg. 402; DURANY I PICH, S. Perfeccin del... Ob. cit. Pg. 4843-4844; DEZ-PICAZO, L. Fundamentos....T.I. Ob. cit. Pg. 321)
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Con todo, baste sealar, por ltimo, la escasa, por no decir nula, incidencia real que, en este caso concreto, la eleccin de uno u otro criterio de perfeccin supone, debido bsicamente a la extrema rapidez de la recepcin de la aceptacin por parte del oferente. En primer lugar porque, al no existir un periodo temporal relevante entre la emisin y la recepcin de la aceptacin, la eleccin de uno u otro criterio no afecta al posible derecho de revocacin del aceptante51. En segundo lugar, y sin duda extremo crucial al respecto, porque, en los medios de comunicacin basados en Internet, la determinacin del lugar de celebracin del contrato no se desprender del criterio de perfeccin elegido sino de un precepto ad hoc, el Art. 29 de la LSSICE.
B) Lugar de celebracin del contrato.
Una de las decisiones dotadas de trascendencia con la que el legislador dot a la LSSICE, fue la creacin ad hoc de un artculo que declaraba el lugar de celebracin de los contratos celebrados por va electrnica a travs de Internet, excluyendo en ste medio la presuncin del lugar de celebracin que se deriva en funcin del criterio de perfeccin doctrinal seleccionado. La atribucin del lugar de celebracin, ex Art. 29 LSSICE, se efecta en funcin de los intervinientes. As, en los contratos celebrados entre en los que intervenga como parte un consumidor se presumirn celebrados en el lugar en que ste tenga su residencia habitual. Por el contrario, cuando stos contratos se celebren entre empresarios o profesionales, y siempre que no exista pacto entre las partes, se presumirn celebrados en el lugar en que est establecido el prestador de servicios.
C) Ley aplicable y jurisdiccin competente:
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Todo ello sin perjuicio del derecho de desestimiento que ampara a los consumidores en los contratos de compraventa (B2C). (Ex Art. 6.1 de la Directiva 97/7/CD, de 20 de mayo de 1997, relativa a la proteccin de los consumidores en materia de contratos a distancia y Art. 44 LOCM)
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En la determinacin de la ley aplicable baste sealar que la LSSICE, ex Art.26, establece una remisin a las normas de derecho internacional privado. Cabe preguntarse, por tanto, qu norma debemos aplicar para determinar la jurisdiccin competente y la ley aplicable. La respuesta no puede ser ms casustica: 1. Contratos con consumidores (B2C): Si uno de los contratantes es consumidor y el prestador del servicio opera en territorio comunitario, el consumidor podr presentar la demanda en su lugar de residencia conforme a la proteccin otorgada por la normativa europea en materia de consumidores, ex Art. 5 del Convenio de Roma52. En cuanto a la determinacin de la ley, basta indicar que el precepto sealado se configura como una norma de conflicto que seala la aplicacin de la ley del Estado donde el consumidor tuviera su residencia habitual. Cuestin diferente se plantea si el prestador del servicio se encuentra fuera del mbito comunitario, en dicho caso la determinacin de la jurisdiccin y la ley aplicable debern realizarse en base a las dems normas vigentes en el mbito del derecho internacional privado. As, para determinar la jurisdiccin competente, ser preciso aplicar las normas del Reglamento 44/200153, pudiendo presentar la demanda el consumidor: A) En los tribunales del Estado donde est domiciliado el empresario. B) En los tribunales del lugar donde estuviera domiciliado el consumidor; extremo que nos interesa para proteger al mismo. C) Ante el Tribunal que ambas partes acuerden. No obstante, es preciso sealar que el empresario nicamente podr demandar al consumidor en los tribunales del domicilio de ste, ex Art. 16.2. Reglamento 44/2001, siendo aplicable la ley del Estado del tribunal donde se interponga la demanda. No obstante, el R. 44/2001 no es aplicable a las relaciones contractuales con Dinamarca, debiendo acudir al Convenio de Bruselas54. Idntica situa-
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Convenio sobre la ley aplicable a las relaciones contractuales, hecho en Roma el 19 de junio de 1980. Reglamento (CE) n 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, hecho en Bruselas el 27 de septiembre de 1968.
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cin ocurre en las relaciones mantenidas con Noruega, Suiza e Islandia, pases con los cuales debemos acudir a la regulacin del Convenio de Lugano55. Ambos convenios, acabados de citar, atribuyen la competencia judicial al foro del domicilio del consumidor, siendo aplicable la ley de ste. Finalmente, en defecto de la aplicacin de estos Convenios, ser preciso acudir a las normas de atribucin competencial de nuestro derecho interno, ex Art. 22 LOPJ. De esta manera, los tribunales espaoles podrn conocer los litigios relativos a los consumidores en los siguientes casos: A) Cuando las partes se hayan sometido tcita o expresamente a los juzgados y tribunales espaoles. B) Cuando el demandado tenga su domicilio en Espaa. C) Tratndose de una venta a plazos de bienes muebles corporales o de prstamos destinados a financiar su adquisicin, cuando el comprador tenga su domicilio en Espaa. D) Bien cuando se trate de cualquier otro contrato de prestacin de servicios o relativo a bienes muebles, o bien cuando la celebracin del contrato hubiere sido precedida por oferta personal o de publicidad realizada en Espaa o el consumidor hubiera llevado a cabo en territorio espaol los actos necesarios para la celebracin del contrato. Baste sealar, por ltimo, que en estos supuestos se aplicar la ley espaola. En efecto, conforme al apartado D, anteriormente expuesto, la prctica totalidad de los contratos celebrados a travs de Internet podran considerarse incluidos. De igual modo, el comerciante al ofrecer su publicidad a travs de su website cumple el requisito normativo, lo que le perjudica notablemente y beneficia al consumidor. Es ste, en opinin de la doctrina ms moderna, un beneficio excesivo para el consumidor. Por ello, se dice, debe imponerse una reduccin teleolgica en sintona con la ratio de la norma: debe rechazarse la competencia con los tribunales espaoles cuando el asunto no presenta vinculacin clara con Espaa56.
2. Contratos entre empresarios (B2B): Si el contrato se celebra entre
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Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, hecho en Lugano el 16 de septiembre de 1988. CALVO CARAVACA, A y CARRASCOSA GONZLEZ, J. Conflictos de leyes y conflictos de jurisdiccin en Internet. Clex. Madrid. 2001. Pg. 92.
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profesionales o empresarios, la LSSICE ser aplicable, ex. Art. 1, cuando los contratantes tengan su residencia o domicilio social en Espaa. Al igual que en los contratos con consumidores, las normas de derecho internacional privado a las que debemos acudir son las mismas a la hora de determinar la jurisdiccin y la ley aplicables a los contratos celebrados entre empresarios y consumidores. De esta manera, el Reglamento 44/2001 nos ofrece un triple criterio: A) Ser competente el tribunal del Estado donde tiene su domicilio el empresario o profesional demandado (Art. 2). B) Criterio de sumisin tcita (Art. 24). As, en litigios sobre los que las partes tienen la libre disposicin de sus derechos, stas pueden elegir tcitamente los tribunales estatales ante los que litigar. Esta eleccin tcita se materializa en la presentacin de la demanda por parte del demandante y en la contestacin del demandado sin impugnar la competencia. Parece ser, en definitiva, un foro eficiente de competencia judicial internacional que permite a las partes ubicar el litigio donde ms conviene a ambos en el momento en el que surge el mismo, a la vez que puede permitirles reducir gastos procesales57. C) Criterio de sumisin expresa (Art. 23.1). Las partes acuerdan inicialmente, por escrito, la sumisin expresa a un tribunal determinado, que tendr competencia exclusiva, salvo pacto en contrario, para entender el asunto en caso de litigio.
No obstante, recordemos que en las relaciones con Dinamarca el Convenio de Bruselas sigue vigente, el cual nos seala que la competencia jurisdiccional en materia contractual recae sobre el tribunal del lugar donde hubiere sido o debiera ser cumplida la obligacin que sirve de base a la demanda(Art. 5.1). Idntica solucin nos ofrece el Convenio de Lugano (Art. 5.1) que, recordemos, debe ser aplicado en las relaciones contractuales con Noruega, Suiza e Islandia. En todos esos casos, se aplicar la ley del Estado del tribunal compe-
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CALVO CARAVACA, A y CARRASCOSA GONZLEZ, J. Ob. cit. Pg. 42.
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tente. Finalmente, cuando ninguna de estas normas sea aplicable, deberemos acudir al Art. 22.LOPJ. Este precepto nos presenta dos opciones posibles: Lugar de nacimiento del contrato y lugar de cumplimiento de la obligacin: A. Lugar de nacimiento de las obligaciones: El Art. 22 LOPJ seala la competencia de los jueces y tribunales espaoles: [...]en materia de obligaciones contractuales cuando estas hayan nacido[...] en Espaa. Vemos as como para determinar la competencia, en este supuesto concreto, es necesario determinar el lugar de nacimiento de las obligaciones y, por tanto, de la celebracin del contrato. De esta manera, para determinar esta realidad a la luz del Ordenamiento espaol en los contratos celebrados por los medios de comunicacin propios de Internet, es obligado acudir al Art. 29 LSSICE. As, en los contratos propios del B2B, las partes pueden pactar el lugar que se presumir como lugar de celebracin contractual. En defecto de pacto, se presumir celebrado en el lugar en el que el prestador del servicio tenga su domicilio o residencia social (Art. 29.2). Si las partes pactaran que Espaa fuera el lugar de celebracin del contrato o el prestador del servicio tuviera en la misma su domicilio o sede social, la ley aplicable ser la ley espaola y, muy especialmente, en aquello que le competa, la LSSICE. B. Lugar de cumplimiento de la obligacin: El Art. 22 LOPJ seala la competencia de los jueces y tribunales espaoles: [...]en materia de obligaciones contractuales cuando estas [...] deban cumplirse en Espaa. Este criterio no presenta ninguna dificultad en su apreciacin, bastando con determinar que la obligacin sometida a litigio precisaba ser cumplida en Espaa. En dicho caso, en aquellos contratos celebrados a travs de los medios de comunicacin propios de Internet, en el mbito del B2B, ser de aplicacin nuestra norma interna sobre comercio electrnico junto al resto del ordenamiento jurdico
B) Contratos a distancia celebrados por medios electrnicos excluidos de regulacin especfica en la LSSICE
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A pesar de la exclusin de la regulacin especfica de la LSSICE de otros grandes medios de comunicacin, es innegable que el telfono, el fax o tlex tienen su uso hoy da. Esta exclusin, a tenor de lo dicho por la doctrina y jurisprudencia ms autorizada, no excluye la validez de los mismos para contratar, nicamente los priva de la presuncin de la celebracin del contrato del Art. 29 as como de la del resto de obligaciones especficas impuestas por la Ley (acuse de recibo, informacin posterior a la celebracin del contrato, etc.). A) Momento de perfeccin del contrato: Los contratos celebrados a travs de cualquiera de los medios de comunicacin a distancia excluidos de la LSSICE se entienden perfeccionados desde el momento en el que la aceptacin llega a quien efectu la oferta o desde que sta se encuentra en su poder, debido todo ello a las mismas razones que ya se expusieron en el epgrafe anterior. B) Lugar de celebracin: En aplicacin del criterio de recepcin que nos ha determinado el momento del nacimiento del contrato, ex Arts.1262CC y 54 CCo, podemos presumir que el lugar de celebracin del contrato es el domicilio del oferente. C) Ley y jurisdiccin competente: En la determinacin de la ley y la jurisdiccin competentes, todos los criterios, a excepcin del lugar de celebracin del contrato, son de aplicacin idntica a los medios de comunicacin electrnicos excluidos del mbito de aplicacin del LSSICE. Y ello es as porque, recordemos, a estos medios no se les puede aplicar la presuncin del lugar de celebracin del contrato tipificado en el Art. 29 LSSICE. Por ello, no nos queda otra opcin que acudir al Art. 22 LOPJ el cual seala que los jueces y los tribunales espaoles sern competentes [...]en materia de obligaciones contractuales cuando estas hayan nacido[...] en Espaa . Pues bien, en los contratos celebrados por medios de comunicacin electrnicos excluidos de la LSSICE ser necesario determinar el lugar de celebracin contractual conforme a los criterios tradicionales de perfeccin contractual, aplicables a los Art. 1262 CC y 54 Cco De esta manera, como ya sealamos en anterior ocasin, el criterio de la recepcin se configura como el criterio de perfeccin contractual a aplicar en 78 RCE nm. 86 - 2007
la contratacin entre ausentes en la que no intervienen dispositivos automticos; instrumentos stos que, en la realidad del momento, no intervienen en la contratacin a distancia en los medios de comunicacin excluidos de la LSSICE. Por ello, entendemos que el lugar de celebracin del contrato es el domicilio del oferente, ya que el contrato se perfecciona desde que ste recibe la aceptacin, debiendo presumirse el domicilio de quien recibe la aceptacin como lugar de celebracin contractual. Finalmente, y aclarada ya la cuestin tratada, baste recalcar la importancia que, para el comercio electrnico, reviste el poder determinar con claridad, a travs de un marco normativo claro, el momento de perfeccin contractual. En un medio donde la seguridad y la informacin para generar una confianza slida en los consumidores se configura como una exigencia bsica, la solucin de la cuestin estudiada era una necesidad primordial que, con acierto, entr a regular el legislador. Por ello, el legislador no slo procedi a la reforma de los preceptos normativos responsables de determinar la perfeccin contractual (Disp. Adic. Cuarta LSSICE) sino que impuso en el nuevo entorno, deberes de informacin pre y postcontractual58 en las relaciones jurdicas con consumidores (ex Arts. 27 y 28 respectivamente) con el fin ltimo, insistimos, de generar la tan ansiada confianza de los consumidores en este nuevo espacio econmico. No obstante, baste precisar, quiz de forma superflua, que el incumplimiento por parte del oferente de las obligaciones de informacin establecidas en la LSSICE, en nada afectan al rgimen de perfeccin del contrato.
IV. Definicin de documento
Desde un punto de vista meramente etimolgico, documento procede del trmino latino doceo, ensear, mostrar; es decir, lo que informa, lo que da
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VZQUEZ RUANO, T. La seguridad electrnica en la fase precontractual. Un apunte desde el derecho comunitario. Derecho Patrimonial y Tecnologa. MADRID PARRA, A. (Director). Marcial-Pons. Madrid-Barcelona. 2007. Pgs.251-274.
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noticia59. La bsqueda de un concepto jurdico claro que defina dogmticamente la naturaleza del documento ha provocado una lucha ardua con posiciones encontradas. Tradicionalmente, dos grandes teoras doctrinales han protagonizado el debate de la cuestin60: A) La teora del escrito
Para los seguidores de esta lnea doctrinal, el concepto de documento va unido intrnsicamente al concepto de escrito realizado en un soporte permanente y durable61. As, en la prctica, el documento ira indisociablemente unido al papel, quedando excluida de la nocin de documento por no revestir
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CARNELUTTI, F. Sistema di Diritto Processuale Civile. T. I. Cedam. Padova. 1936. Pg. 690. Con todo no han sido las nicas. Otras dos teoras doctrinales, si bien con carcter residual, intervinieron en el debate acerca de la naturaleza documental: A) Teora de la inspeccin directa: Argumentaban sus seguidores que la prueba documental no es ms que una modalidad de prueba por inspeccin ocular en la cual el documento se constituye como una prueba visible y real que se pone ante los ojos del juez. Para que ello sea posible, se insiste, el papel y la escritura son elementos imprescindibles sin los cuales no puede existir un documento en el sentido tcnico jurdico, documento que no es otra cosa la representacin exacta del negocio jurdico que al ponerse ante los ojos del juez en el momento de valoracin de la prueba, lo muestra tal como es. En la actualidad, sta teora, seguida por un sector minoritario de la Doctrina alemana, ha sido radicalmente superado tanto en el mbito legislativo como en el jurisprudencial. En el legislativo tal superacin ha fructificado porque se ha reconocido de facto la validez del documento electrnico y en el jurisprudencial, porque ya existen decisiones judiciales que reconocen la aptitud de los documentos electrnicos como objeto de prueba. V. (STS de 3-11-1997. RJ 1997\8251) B) Teora de la concepcin amplsima del documento: El documento se identifica con el concepto de cosa mueble. El documento es, en definitiva, todo aquello que puede ser llevado a la sede del tribunal. Con esta teora se intentaba liberar a la prueba documental de cualquier sujecin a un soporte determinado. No obstante, su seguimiento fue escaso y pocos compartieron su criterio por, a nuestro juiciom dos razones fundamentales: A) Una amplitud semejante implicaba, en la prctica, reconducir el concepto de documento en el proceso civil al concepto de pieza de conviccin en el proceso penal. B) La excesiva amplitud del concepto de documento que se preconizaba se realizaba sacrificando el contenido material y de lgica formal de cada concepto. As, tanto una estatua como un documento pblico deban gozar de naturaleza documental, lo que no era admisible desde la perspectiva de la dogmtica cientfica.
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MARESA Y NAVARRO, J.M. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil reformada. T.III. Madrid. 1987. Pg. 233-234; GOLDSCHMIDT, J. Derecho procesal civil. Barcelona. 1936. Pgs. 266-267; CERVELL GRANDE, J.M. y FERNNDEZ, I. La prueba y el documento electrnico En Derecho de Internet. MATEU DE ROS, R. y CENDOYA MNDEZ DE VIGO, J. M. (coord.) Aranzadi. Pamplona. 2000. Pgs. 385-406.
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el carcter de escrito, otros soportes como las pinturas, los grficos, las pelculas, los registros magnticos, las cartas electrnicas o las fotografas. Esta teora ha gozado de gran predicamento en la Doctrina espaola. As, y por citar tan slo algunos autores destacados, CORTS DOMNGUEZ manifestaba que el documento es slo y exclusivamente la representacin de un pensamiento escrito en papel62, sealando que el requisito de la escritura en papel se deduce claramente de la lectura de las normas correspondientes a la Ley de Enjuiciamiento Civil y al CC63. Idntica posicin parece compartir ALMAGRO NOSETE al sealar que [...]la nocin de documento ha venido ligada a la idea de lo escrito con trascendencia jurdica, y que, entre estos escritos, han sido los referidos concretamente a la expresin formal de un negocio jurdico los que, por su nmero e importancia, han merecido mayor internes legal, doctrinal y jurisprudencial64. En la misma lnea terica, GMEZ ORBANEJA defenda que en un primer sentido, documento es toda incorporacin o signo material de un pensamiento por signos escritos, bien usuales, bien convencionales. Todas las dems cosas, que no son escritos, por ejemplo un trozo de tela, un precinto, un plano, un dibujo, no son objeto de prueba documental, sino de inspeccin o reconocimiento judicial65 .
B)
Teora de la representacin.
Segn esta teora, el documento no es solamente un escrito sino todo objeto representativo o que pueda informar sobre un hecho o sobre otro objeto. As, sus defensores sostienen la idea de que no slo el papel es el soporte
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CORTS DOMNGUEZ, V. Derecho Procesal Civil. 2 Ed. Colex. Madrid. 1997. Pg. 241. No obstante, es obligado citar que el propio autor reconoce que: "[Esta situacin] pone al Derecho Procesal ante el reto de la modificacin de su vieja concepcin de documento o ante la necesidad de ampliar y crear nuevos procedimientos que permitan poder utilizar como instrumentos probatorios otros mecanismos de reproduccin del pensamiento." Encualquier caso, cabe precisar que esta entrada en vigor se produjo con entrada en vigor de la vigente, que ya no tan nueva, Ley de Enjuiciamiento Civil. ALMAGRO NOSETE, J. Derecho Procesal. T. I. Proceso Civil. Vol. II. 1 Ed. Trivium. 1996. Pg. 83. GMEZ ORBANEJA, E. Derecho Procesal. Madrid. 1951. 3 Ed. Pg. 316
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documental, sino cualquier elemento que sea til para manifestar una idea o pensamiento. Esta teora, de creacin italiana, ha sido fuertemente respaldada por la doctrina de aquel pas. As, se estima la idea de que el documento tiene un contenido representativo, y siendo la representacin obra del hombre, el documento ms que una cosa entendiendo como tal el ser que tiene entidad por naturaleza propia- es una obra, un opus66, en definitiva, una creacin del espritu humano. Comparte esta posicin CHIOVENDA cuando define al documento como cualquier representacin material que manifieste una voluntad o un pensamiento67 o, como afirma GUIDI, el medio a travs del cual viene representado un determinado hecho68. Otros autores como NESPOR y DE CESARIS, ms cercanos a nosotros en lo temporal, siguen compartiendo la opinin fijada en su doctrina nacional al entender por documento aquella cosa representativa de un hecho jurdicamente relevante capaz de representarlo a lo largo del tiempo69. Tambin en la doctrina espaola esta teora ha tenido seguidores70. De este modo, RAMOS MNDEZ seala que, aunque los documentos se identifican con los escritos, siendo stos documentos por antonomasia, el concepto documental transciende al de stos, extendindose a otros soportes que pueden acoger al documento tales como cintas magnticas o ficheros electrnicos.71 Asimismo, DAVARA RODRGUEZ sigue esta tendencia al considerar
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CARNELUTTI, F. Sistema di... Ob. cit. Pg. 691; del mismo autor, Studi sulla sottoscrizione. Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni. Vol 27. 1929-1. 509-543. CHIOVENDA G. Principii di diritto processale civile. Napole. Ed. Jovene. 1928. 59; RODRGUEZ ADRADOS, A. La prueba en la nueva Ley (de Enjuiciamiento Civil). Prueba documental. RJN. N 43. 2002. Pgs. 235-284. GUIDI, P. Teora giuridica del documento. Giuffr. Milano. 1950. Pg. 18.
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NESPOR, S; DE CESARIS, A.L. Internet e la legge. 2 Ed. Hopli. Milano. 2001. Pg. 220. CARRASCOSA LOPEZ, C. Valor probatorio del documento electrnico. Informtica y Derecho. N 8. UNED. Mrida. 1995. Pgs. 133-175; ALMAGRO NOSETE, J. Derecho Procesal. Ob. cit. Pgs. 83-99; CLAVELL, G. El concepto de documento y el RDL 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrnica Alfa-Redi. N 19. Febrero 2000. (http://www.alfa-redi.org/rdi-todos.shtml); MORENO NAVARRETE, M.A. La prueba documental. Estudio histrico-dogmtico. 1 Ed. Marcial Pons. Madrid-Barcelona. 2001. Pg. 21. RAMOS MNDEZ, F. Enjuiciamiento Civil. Tomo I. ED. Bosh, Pg. 355-356. El desa-
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que el documento no puede identificarse exclusivamente con un soporte nico, sino que su consideracin debe estimarse tanto si se configura en soporte papel como en cualquier otro que sea apto segn su naturaleza. En este sentido, aade, la escritura no puede establecerse como el nico medio de constancia documental, no siendo documento y escrito trminos indisolubles por lo que ambos, deben ser estudiados en sentido amplio, en la certeza de que lo verdaderamente importante y el objeto de anlisis es el contenido del llamado documento respecto de la ideo o concepto que se quiere reflejar72. Ante esta perspectiva doctrinal, que bien podemos calificar de polmica, es posible afirmar que el concepto de documento ha oscilado tradicionalmente entre dos extremos, uno que niega la existencia del documento no escrito y otro que lo reconoce plenamente. En la actualidad, y ante el desarrollo
rrollo tecnolgico hizo patente la necesidad de reconocer el valor probatorio a los documentos contenidos en soportes distintos al papel -Cintas de video, audio, CD, DVD, unidade Zip, etc-. El problema era que, a priori, este reconocimiento no se adaptaba a los Arts. 1215 CC y 578 CCo de la LEC 1881 (V. CRUZ RIVERO, D. Eficacia formal y probatoria de la firma electrnica. Marcial Pons. Madrid-Barcelona. 2006. Pg. 62). Para solventarlo, la doctrina adopt dos posiciones diferentes. En primer lugar, interpretar que la emuneracin de los medios de prueba comprendidos en estas disposiciones era meramente ejemplificativa (V. CORTES DOMNGUEZ, V.; GIMENO SENDRA, V.; MORENO CATENA, V. Derecho procesal civil. 2 Ed. Colex. Madrid. 1997. Pg. 197; RODRIGUEZ ADRADOS, A. Arts. 1216, Art. 1217 y Art. 1218. Comentario del Cdigo Civil. PAZ ARES, C.; BERCOVITZ, R.; DEZ-PICAZO, L.; SALVADOR, P. (Directores). T. IV. Ministerio de Justicia. Secretara General Tcnica. Centro de Publicaciones. Madrid. 1991. 2 Ed. 315-350. En especial, 327-329.) En segundo lugar, ampliar el concepto de los medios de prueba all enunciados para encuadrar en ellos a las nuevas fuentes de prueba. En este sentido, cabe sealar la ingeniosa distincin realizada entre fuente de prueba y medios de prueba como medio para concluir positivamente acerca del valor probatorio del documento electrnico. A este respecto, se sealaba que [] si las fuentes de prueba preexisten al proceso, existen con independencia de l y son conceptos extrajurdicos, las leyes procesales no deben enumerarlas, pues es imposible que determinen cules o cuntos pueden existir en la realidad social; lo que las leyes procesales han de regular es la actividad procedimental por medio de la cual las fuentes se incorporan al proceso, es decir, los medios, y, con relacin a stos, s cabe una enumeracin de los legalmente admitidos. Resulta as que mientras los medios de prueba son en nuestro Derecho los regulados en la Ley de Enjuiciamiento Civil y en el Cdigo Civil, las fuentes de prueba no pueden ser numerus clausus, pues la ley procesal no puede pretender, en un momento dado, recoger todas las fuentes de prueba, ya que el avance de la tcnica y la ciencia convertir inevitablemente su pretensin en intil o, lo que es peor, en acientfica o anquilosada. (V. ROUANET MOSCARD, J. Valor Probatorio Procesal del documento electrnico. Informtica y Derecho. N1. UNED. Mrida. 163-175). A favor de este criterio de numerus apertus V. CORTES DOMNGUEZ, V.; GIMENO SENDRA, V.; MORENO CATENA, V. Derecho procesal civil. Ob. cit. Pg. 164.
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DAVARA RODRGUEZ, M. A. El documento electrnico, informtico y telemtico y la firma electrnica. AIA. N 24. Julio. 1997. Pgs. 13-15.
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de las nuevas tecnologas, este dualismo terico ha quedado de facto superado por el triunfo indiscutible de la teora de la representacin. No en vano, la influencia de esta teora en el legislador comunitario y en los nacionales de los distintos estados miembros es muy clara. As, y tras la aprobacin de la Directiva Europea de Firma Digital, en cuyo Art. 5.2 se obligaba de facto a los estados miembros a admitir un documento que no est en soporte papel (el documento electrnico)73, stos modificaron sus legislaciones admitiendo bien expresamente el documento electrnico74 bien reconociendo la naturaleza propia y la trascendencia jurdica de aquellos documentos recogidos en soportes distintos al papel75, opcin esta ltima seguida por el legislador espaol76.
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DAZ FRAILE, J. M. El documento electrnico y la firma digital. Su regulacin en la Unin Europea. NUE. N 177. Octubre. Ao XV. 1999. Pgs. 9-30. Tal es el caso del ordenamiento italiano que lo define de forma expresa y concisa en el Art. 1.1.a) del DPR 513/97 como la representacin informtica de actos, hechos o datos jurdicamente relevantes. V. MORENO NAVARRETE, M.A. "Hacia una regulacin positiva del documento electrnico. El modelo italiano". REDI. Junio 1999. (www.vlex.com) REULOS, M. Le droit de la preuve et les techniques moderenes dtablissement, de reproduction et de difusin des documents en Recueils de la societ Jean Bodin pour Lhistorie comparative des institutions. La preuve. T.IV. Editions de la librairie encyclopedique. 1963. Pgs. 305-329. El legislador espaol, lejos de realizar un reconocimiento expreso de la validez del documento electrnico al modo italiano, opt por reconocer, primero, en el Art. 3.2 del RDL 14/1999, y despus en el Art. 3 LFE, la eficacia probatoria de la firma presentada en forma electrnica, lo que implica a su vez un reconocimiento tcito del documento electrnico.No obstante, es preciso reconocer que el Art. 3.7 LFE se aproxima bastante a un reconocimiento expreso al sealar que Los documentos a que se refiere el apartado anterior [documentos electrnicos] tendrn el valor y la eficacia jurdica que corresponda a su respectiva naturaleza, de conformidad con la legislacin que les resulte aplicable. En cualquier caso, este reconocimiento va acompaado en el mbito procesal del apartado 2 del Art. 299 de la LEC 1/2000 en donde se reconoce la fuerza probatoria de los nuevos soportes documentales al sealar este precepto que: Tambin se admitirn, conforme a lo dispuesto en esta Ley, los medios de reproduccin de la palabra, el sonido y la imagen, as como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso. (V. RAMN CAMINO, J. El documento electrnico: Su admisibilidad en el derecho espaol. La Ley. 1997-2. Pgs. 1878-1882; SANCHS CRESPO, C. La prueba en soportes informticos. Tirant Lo Blanch. Valencia. 1999. Pgs. 34-35; ALIAGA CASANOVA, A.C. El documento electrnico y el proceso monitorio. Reflexiones sobre su aplicacin prctica. RdNT. N 8. 2005-2. Pgs. 39-54). Con todo, si bien es cierto que, primero con la aprobacin del RDL 14/1999, ex Art. 3.2, y posteriormente con la LFE, ex Art. 3.6 y 3.7, se produjo el reconocimiento tcito y con carcter general en el seno de nuestro ordenamiento del documento electrnico (V. MARTNEZ NADAL, A. Comentarios a la Ley 59/2003 de firma electrnica. Civitas. 2004. Madrid. Pgs. 74-76), no debemos olvidar que con anterioridad a su promulgacin, otras normas de carcter sectorial que
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implicaban su reconocimiento haban sido dictadas. En el mbito administrativo, el Art. 49 de la Ley 16/1985 de Patrimonio Histrico Nacional y los Arts. 45.1 y 45.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (reformada mediante la Ley 14/1999, de 13 de enero). Asimismo, y en desarrollo de estos preceptos, el legislador espaol emiti una nueva norma, el RD 263/1996, de 16 de febrero, sobre utilizacin de tcnicas electrnicas, informticas y telemticas por la Administracin General del Estado, en cuyo Art. 3.d se precisa el concepto de documento electrnico. (V. BONET COMPANY, J. El documento electrnico en el procedimiento administrativo espaol: Hacia el documento pblico electrnico?. Informtica y Derecho. 30-32. UNED. Mrida. 1999. Pgs. 207-233; ARISTTELES MAGAN PERALES, J. M. La regulacin jurdica de la firma electrnica; sus posibilidades en el mbito de las Administraciones Pblicas (1). RCDI. Nov-Dic. N 668. 2001. Pgs. 2307-2343). No obstante, este reconocimiento normativo del documento electrnico no se produjo nicamente en el mbito de la administracin ordinaria, sino tambin en el de la administracin de justicia, tal como demuestra el Art. 230.2 de la Ley orgnica del poder judicial. En el mbito penal, este reconocimiento tambin fue efectivo. El CP de 1995, influenciado claramente por la doctrina y el ordenamiento italiano, establece en su Art. 26 un amplio concepto documental siguiendo los pasos de la teora de la representacin. Tambin la normativa fiscal se apresur a recoger la validez del documento electrnico. En efecto, la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, sobre el IVA, procede a reconocer de facto este tipo documental al regular la factura telemtica, ex Art. 88.2, as como el Art. 76.3.c.2. del RD 825/2995, mediante el que se aprueba el Reglamento del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurdicos documentados, de 29 de mayo, en cuyo precepto se reconoce expresamente la validez del documento electrnico. Con todo, no menos importante ha sido el reconocimiento efectuado en el marco del derecho mercantil. La norma que escenifica en este mbito la cuestin es la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que, por primera vez en nuestro Ordenamiento, introduce la posibilidad de emitir valores negociables, representados mediante anotaciones en cuenta efectuadas a travs de un red telemtica. La implantacin de esta red se produjo posteriormente mediante Acuerdo de 11 de marzo de 1998 de la Comisin Nacional del Mercado de Valores. Implantacin del Sistema CIFRA-DOC/CNMV (Sistema de Intercambio de Informacin a travs de lnea telemtica). (RCL 1998\805) Finalmente, esta modalidad documental tambin ha encontrado reconocimiento en el mbito del Registro Mercatil. De esta forma, el Art. 79 del Reglamento del Registro Mercantil de 1996 permite la consulta del mismo a travs de ordenadores instalados a tal efecto en el Registro. En la misma lnea, su Art. 385.1 seala: La remisin de datos por los Registros Mercantiles se har utilizando soportes magnticos de almacenamiento o mediante comunicacin telemtica, a travs de terminales o de equipos autnomos, susceptibles de comunicacin directa con el ordenador del Registro Mercantil Central. Finalmente, una nueva norma en el mbito registral mercantil volvi a reconocer la validez del documento electrnico, la Orden, de 19 de julio de 1999, por la que se aprueba el Registro de compraventa de bienes muebles a plazo. En ella, concretamente, en su Disposicin Adicional 6, se autoriza a la DGRN para aprobar modelos en soporte informtico o con firma electrnica siempre que se garantice la identidad indubitada de los contratantes y la integridad e inalterabilidad del documento. Con ello, el legislador reconoce tanto la validez del documento electrnico como la de un tipo de firma electrnica que cumpla dos funciones: 1. Identificar a las partes. 2. Garantizar que el documento no haya sido alterado ni manipulado. (GARCA MAS, F. La contratacin electrnica: La firma y el documento electrnico. RCDI. N 652. 1999. Pgs.765-790; PLAZA PENADES, J. Eficacia de la firma electrnica en los Registros de la Propiedad y Mercantil. RCDI. N 667. 2001. Pgs. 2005-2045). Poco tiempo despus de la pro-
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V. Del documento tradicional al documento electrnico
En la bsqueda de una definicin concreta del concepto documento electrnico podemos sealar que ste es, simplemente, una secuencia informtica de bits en cdigo binario (unos y ceros) que puede representar cualquier tipo de informacin. La cuestin ineludible que a continuacin se nos presenta es analizar si el documento electrnico es o no un documento. La respuesta debe ser afirmativa pues la figura del documento electrnico se ajusta perfectamente a la naturaleza documental, aadindosele nicamente dos caractersticas importantes: 1 La ausencia de papel y firma manuscrita y 2 Una formacin producida a travs de algn instrumento informtico o electrnico. Atribuyndole al documento electrnico su carcter documental, surge una nueva pregunta: es un documento escrito? En principio la respuesta no es sencilla. Hay autores, los menos, que han negado radicalmente la equiparacin del documento electrnico al escrito y otros, los ms, que se han mostrado favorables a tal calificacin en todos los supuestos. Estoy de acuerdo con
mulgacin de esta Orden se dict el RDL 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrnica, el cual, si bien no reconoce el documento electrnico de forma expresa, s lo efecta tcitamente y de forma genrica, no sectorial, ex. Art. 3.2 al reconocer la fuerza probatoria de la firma digital y sealar que [...]no se le negarn efectos jurdicos ni ser excluida como prueba en juicio, por el mero hecho de presentarse en forma electrnica. Por ltimo, no debemos olvidarnos de la LSSICE que, ex Art. 23.3, reconoce igualmente la validez del documento electrnico. Posicin similar han adoptado otros Ordenamiento europeos como el francs, el cual, tras un tradicional defensa de la teora del escrito y una consecuente exigencia de papel para la atribucin de la naturaleza documental, cambi de tendencia introduciendo la teora de la representacin documental por mandato de la Directiva de Comercio Electrnico. As, mediante la Ley N 2000-230 de 13 de marzo de 2000, sobre adaptacin del derecho de prueba a las nuevas tecnologas de la informacin y relativa a la firma electrnica, oper una importante reforma en su CC que permiti el reconocimiento tcito del documento electrnico y garantiz su fuerza probatoria. As, el reformado Art. 1316.1 seala que: El escrito en forma electrnica est admitido como prueba con igual fuerza que el escrito en soporte papel, bajo reserva de que pueda ser debidamente identificada la persona de la que emana, y que sea generado y conservado en condiciones que permitan garantizar su integridad. (V. MARTN, M. A. El ocaso del papel. Alfa-Redi. N 13. (http://www.alfa-redi.org/rdi-todos.shtml); LVAREZ CIENFUEGOS, J. M. El documento electrnico. Informtica y Derecho. N 19-23. UNED. 1998. Mrida. Pgs. 499526; DE PALADELLA SALORD, C. El documento electrnico como prueba. La reforma del Cdigo Civil francs. REDI. Septiembre. 2000. N 26. (www.vlex.com/redi); NESPOR, S; DE CESARIS, A. L. Ob. cit. Pg. 221); OLIVA SANTOS, A La prueba documental y otras pruebas anlogas En OLIVA SANTOS A. y FERNNDEZ, M.A. Derecho procesal civil. Bosch. 3 Ed. Madrid. 2004. Pgs. 365-395.
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estos ltimos en la atribucin del carcter documental a cualquier documento electrnico. No obstante, la atribucin genrica del carcter de escrito no es indbita ni evidente. Atribuirlo o no, y especialmente cuando el concepto de documento se ha desligado del papel pero tambin del escrito, nos plantea una dicotoma maniquea. Ambas posiciones pueden ser correctas. Es una mera cuestin de perspectiva. La perspectiva humana, que ve fotografas, textos o dibujos; o la informtica, que concibe, entiende y almacena las mismas fotografas, textos o dibujos viendo solamente en ellas, una innumerable combinacin de unos y ceros. Examinemos este extremo con ms detalle:
1. Documentos electrnicos no escritos A este respecto, la discusin se centra con claridad en las dos grandes teoras que en materia documental encabezan la vanguardia del litigio. La teora del escrito y la de la representacin documental. Para los primeros, el elemento escrito es elemento esencial del documento mientras que para los segundos es meramente accesorio pues entienden el documento como un medio a travs del cual viene representado un determinado hecho.77 Ante esta doble situacin, el derecho francs y como consecuencia el derecho espaol, se ha venido decantando por la primera de las teoras, identificando el documento con el escrito, excluyendo de esta manera las fotografas, las pinturas, los grficos, las pelculas, los registros magnticos, los archivos informticos, etc. Resulta patente que en una sociedad tecnolgica, el rechazo de estos elementos por parte del ordenamiento como fuente probatoria era un errorque haba que subsanar78. Como con gran acierto sealaba ROUANET MOSCARD: "Negar su aplicacin en el proceso es cerrar los ojos al mundo que nos rodea. En el caso de que abogados y jueces no hagan uso de ellos, no se pronuncien sobre su virtualidad probatoria, puede llegarse a una tal disociacin entre la prctica judicial y la vida social que, en ciertos casos, podra hablarse de indefensin procesal"79
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GUIDI, P. Teora giuridica... Ob. cit. Pg. 24.
JIJEVA LEIVA, R. J. "Naturaleza jurdica y valor probatorio del documento electrnico". La Ley. 1998-4. Pgs. 1497-1498. ROUANET MOSCARD, J. Valor Probatorio Procesal. Ob. cit. Pg. 167.
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Afortunadamente, con la nueva corriente legislativa aparecida en nuestro pas y con la sustitucin de algunos de los cuerpos legislativos ms importantes de nuestro ordenamiento, sta situacin hasta ahora polmica parece discurrir hacia posiciones ms pacficas debido a la aceptacin generaliza del concepto amplio de documento, fruto del triunfo doctrinal de la teora de la representacin documental. Por ello, podemos afirmar que los documentos electrnicos no escritos son actualmente reconocidos como documentos jurdicos en sentido pleno.
2. Documentos electrnicos escritos Cuando se habla de documentos electrnicos escritos se hace referencia a los textos, normalmente contractuales aunque no exclusivamente (pinsese en albaranes o facturas80) que no se hayan recogidas en soporte papel sino en soporte informtico de cualquier tipo. A este respecto, dice ASIS ROIG, se ha producido un desarraigo del concepto tradicional de informacin incorporada a un soporte fsico directamente legible por el ser humano.81 Tradicionalmente, parte de la doctrina francesa ha puesto en duda que los registros en un soporte informtico constituyan un escrito82. Para ello se basan en una cudruple argumentacin: 1 El documento no se puede concebir sin soporte papel. 2 En el caso del documento electrnico, la diferencia entre copia y original desaparece. 3 El texto o registro informtico puede ser alterado fcilmente. 4 El texto en papel est firmado mientras que el documento electrnico
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Factura Electrnica claramente admitida y recogida en la normativa fiscal, en el Art. 88.2 de la ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor aadido, en el que se seala que: "La repercusin del impuesto deber efectuarse mediante factura o documento anlogo, que podr emitirse por va telemtica, en las condiciones que se establezcan reglamentariamente". ASIS ROIG. A. Documento electrnico en la Administracin Pblica. mbito Jurdico de las tecnologas de la informacin. CDJ. 1996. LINANT DE BELLEFONDS ET A. HOLLANDE. Derecho de la informtica. Edition Delmas. 1984. Pg.121.
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contiene llaves de acceso. Posiciones tan rotundas como esta cudruple argumentacin estn, como se ha visto, ampliamente superadas. El escrito como elemento esencial y constitutivo de un documento ha sido superado, como ya hemos visto, por nuestro ordenamiento y por nuestra Jurisprudencia, los cuales tradicionalmente vinculaban los conceptos de documento y escrito. Y era lgico que asi fuera. Tecnolgicamente no era posible la creacin documental ms all de la grafa en soporte papel. No obstante, el mantenimiento de esa concepcin decimonnica hasta hace poco vigente en nuestro ordenamiento era insostenible83. Su cambio era necesario en el entorno de una sociedad que demandaba un reconocimiento jurdico a los instrumentos tecnolgicos utilizados por sus ciudadanos en sus relaciones contractuales. El segundo argumento que pretende negar el carcter documental del documento electrnico es el que se basa en la indiferencia que existira entre documento original y copias. Se habla de documento original cuando nos referimos al documento primitivo, al primer documento creado y de copia cuando se produce una reproduccin del mismo. Si nos movemos en el mbito del soporte papel, la identificacin entre copia y original no presenta mayor dificultad, basta con comprobar si es una primera copia emitida por fedatario pblico o simple fotocopia del documento. En el mbito de los registros o documentos electrnicos la situacin es algo ms compleja. Como seala COLERIO84, podemos encontrarnos con un documento grabado en un disco magntico, el mismo documento en un soporte efmero como la pantalla del ordenador y ese mismo documento en soporte papel si lo imprimimos. Cul de los tres es el
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Como ha sostenido la doctrina, en el mbito de los nuevos medios electrnicos, existe documento desde que el soporte se registra de forma duradera, pasando de la memoria del ordenador a cualquier soporte electrnico, ptico o electrnico. En este sentido, se ha dicho que el envo de documentos electrnicos constituye, ms bien, envo del contenido del documento pues ste sigue permaneciendo en el soporte inicial. (V. TORRES LANA, J.A. Forma de negocio y nuevas tecnologas. RDP. Juio-Agosto. 2004. Pgs. 489-523; CRUZ RIVERO, D. La firma electrnica reconocida. Anlisis de los requisitos del artculo 3.3 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrnica. Consejo General del Notariado. 2006. Madrid. Pg. 17.) COLERIO, J. P. Pautas para una teora del valor probatorio del documento electrnico. Jurismtica. N4. Perrot. Buenos Aires. 1993. Pgs. 1-23.
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original y cuales son las copias?, o acaso son los tres igualmente originales? La cuestin no es pacfica85. Para algunos autores, los documentos informticos deben ser considerados copias en su totalidad, concepcin que no deja de ser sorprendente al pensar cmo es posible la existencia de copia sin original. Para otros, el documento informtico debe ser considerado original, argumentado la no diferenciacin entre copia y original en este tipo de soportes, opinin que, en algunos ordenamientos como el francs, ha sido validada por la prctica jurisprudencial. En nuestra opinin lo que se produce es la existencia de un solo documento en distintos soportes fsicos, siendo cada uno de ellos original, en tanto en cuanto, son los primeros documentos existentes en papel, en la pantalla o en registro magntico o digital. En realidad, de los tres soportes que en teora puede hallarse un documento electrnico slo nos interesa el ltimo. Los dos primeros quedan, a nuestro juicio, desvirtuados. El primero porque al convertir el documento virtual en documento escrito en papel, la problemtica propia desaparece y el segundo, porque lo efmero del mismo lo vuelve, en la prctica, jurdicamente irrelevante86. De hecho, la representacin del documento electrnico en el medio efmero -en la pantalla del ordenador o en la memoria RAM, por jemplo- podra ser subsumida en el registro magntico, ya que una vez que se ha constituido el registro magntico, por ejemplo al grabar un texto creando un archivo, lo que se produce es la eliminacin de su carcter efmero tornndolo jurdicamente relevante. Gozando los documentos electrnicos estrictos87 del carcter de originales, siendo original el primero de ellos, cmo podemos diferenciar las co-
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GOM LANZN, F. Estudio sobre la copia notarial electrnica. RJN. N 49. 2004. Pgs. 63-120. Es indudable que la permanencia es una caracterstica intrnseca al documento. No es posible la existencia de un documento cuya presencia no pueda prolongarse en el tiempo. Al hablar de documentos electrnicos en sentido estricto nos referimos a aquellos que no han sido volcados en papel. Algunos autores realizan esta triple clasificacin de los documentos electrnicos, otros, por el contrario, sealan que pueden manifestarse a travs del papel siempre que la informacin se realizara mediante un proceso informtico, cuando el documento se encontrase en un soporte de informacin electrnico y/o cuando el documento electrnico se encontrase en una plataforma de intercambio de mensajes sometida a determinadas normas de intercambio, conocida como EDI. (Electronic Data Interchange).
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pias en caso de que se produzca una reproduccin de documentos electrnicos ubicados en un soporte magntico o digital? Lo cierto es que la diferenciacin no es fcil, salvo que el sistema informtico registre la fecha y hora de reproduccin, en cuyo caso el primero sera el original. No obstante, si reconocemos que slo el primero es el original, no es difcil pensar las dudas que se plantearan ante un documento electrnico que se arrogara originalidad ante la posibilidad de la existencia del mismo documento electrnico, ubicado en un archivo de ms antigedad88. Ante esta realidad, mltiples legislaciones han optado, creo que con buen criterio, por reconocer a todos los archivos que contengan el mismo documento electrnico, la fuerza convincente del original, sin distinguir a
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Esta situacin se ha resuelto, junto con otras muchas, a travs de la firma digital, cuestin que analizaremos con profundidad en sucesivos epgrafes. No obstante, baste sealar que la problemtica entre documentos originales y copias ha sido tradicionalmente una fuente de preocupacin para el derecho notarial. En este sentido, baste sealar que en ese campo, la preocupacin por el concepto de documento electrnico original y copia ha sido resuelto por el nuevo Art. 17 bis LN: 1. Los instrumentos pblicos a que se refiere el artculo 17 de esta Ley, no perdern dicho carcter por el slo hecho de estar redactados en soporte electrnico con la firma electrnica avanzada del notario y, en su caso, de los otorgantes o intervinientes, obtenida la de aqul de conformidad con la Ley reguladora del uso de firma electrnica por parte de notarios y dems normas complementarias. 2. Reglamentariamente se regularn los requisitos indispensables para la autorizacin o intervencin y conservacin del instrumento pblico electrnico en lo no previsto en este artculo. En todo caso, la autorizacin o intervencin notarial del documento pblico electrnico ha de estar sujeta a las mismas garantas y requisitos que la de todo documento pblico notarial y producir los mismos efectos. En consecuencia: a) Con independencia del soporte electrnico, informtico o digital en que se contenga el documento pblico notarial, el notario deber dar fe de la identidad de los otorgantes, de que a su juicio tienen capacidad y legitimacin, de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes. b) Los documentos pblicos autorizados por Notario en soporte electrnico, al igual que los autorizados sobre papel, gozan de fe pblica y su contenido se presume veraz e ntegro de acuerdo con lo dispuesto en esta u otras leyes. 3. Las copias autorizadas de las matrices podrn expedirse y remitirse electrnicamente, con firma electrnica avanzada, por el notario autorizante de la matriz o por quien le sustituya legalmente. Dichas copias slo podrn expedirse para su remisin a otro notario o a un registrador o a cualquier rgano de las Administraciones pblicas o jurisdiccional, siempre en el mbito de su respectiva competencia y por razn de su oficio. Las copias simples electrnicas podrn remitirse a cualquier interesado cuando su identidad e inters legtimo le consten fehacientemente al notario. 4. Si las copias autorizadas, expedidas electrnicamente, se trasladan a papel, para que conserven la autenticidad y garanta notarial, dicho traslado deber hacerlo el notario al que se le hubiesen remitido. 5. Las copias electrnicas se entendern siempre expedidas por el notario autorizante del documento matriz y no perdern su carcter, valor y efectos por el hecho de que su traslado a papel lo realice el notario al que se le hubiese enviado, el cual signar, firmar y rubricar el documento haciendo constar su carcter y procedencia.
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tales efectos entre originales y copias, centrando su atencin en la autenticidad y fidelidad de la reproduccin documental89. El tercer argumento relativo a la posibilidad de que el documento electrnico pueda ser objeto de alteracin o manipulacin ulterior de forma unilateral, ha sido solventado gracias a la llamada firma digital, solucin tecnolgica que ha solucionado este extremo entre otros muchos y que es el principal objeto de este trabajo. El cuarto argumento seala que el documento electrnico est firmado mientras que el documento electrnico contiene llaves de acceso. Esta afirmacin, sin duda proveniente de una mentalidad donde la firma nica era la manuscrita, no parece tener cabida en nuestro ordenamiento actual. Es cierto que la firma digital se articula, como se estudiar, mediante dos claves, una pblica y otra privada, que bien podramos llamar llaves. Sin embargo, estas llaves no constituyen en s la firma sino que solamente son el instrumento a travs del cual las partes la efectan. Por ello, se podra afirmar que las claves o llaves son a la firma digital lo que una pluma estilogrfica a una firma manuscrita. Por otra parte, la firma electrnica goza en el ordenamiento espaol, desde hace ya unos aos, de una regulacin propia y una equiparacin jurdica plena a la firma manuscrita.90
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Si todos los documentos electrnicos, al ser fiablemente reproducidos y por tanto generar confianza, aportan la misma seguridad al trfico que los originales, por qu aorar las copias?. El nfasis hay que ponerlo en la exactitud y fiabilidad de la reproduccin. De hecho, eso es lo que precisamente hace nuestra moderna Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y de Procedimiento Administrativo Comn, en su Art. 45.5 al sealar que: "Los documentos emitidos, cualquiera que sea su soporte, por medios electrnicos, informticos o telemticos por las Administraciones Pblicas, o los que stas emitan como copias de originales almacenados por estos mismos medios, gozarn de la validez y eficacia de documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y conservacin." Esta realidad se hizo posible, en un primer momento, con el ya derogado RDL 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrnica y, posteriormente, con la vigente LFE (Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrnica). PREZ GIL, J. Documento informtico y firma electrnica: Aspectos probatorios. En El Comercio Electrnico. ECHEVARRA SAENZ, J. A.: (coord.). Edisofer. Madrid. 2001. Pg. 219-265; ORDOO ARTS, C. El avance tecnolgico y los nuevos medios de prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil. En Rgimen Jurdico de Internet. CREMADES, J; FERNNDEZ ORDEZ, M.A; ILLESCAS ORTIZ, R.(coord.) La Ley. 2002. Pgs 489-512. ERDOZAIN, J. C. Firma electrnica. Aspectos procesales: valor probatorio. Modelos de responsabilidad de los prestadores de servicios de certificacin. Ar.C. 2003-1. Pgs. 1859-1899; GARCA MAS, F.J. La firma electrnica: clases de firma electrnica. Los documentos electrnicos. Anlisis del Art. 3 de la Ley 53/2003, de 19 de diciem-
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Ante esta realidad indiscutible, parece no tener demasiado sentido negar genricamente el carcter escrito de los documentos electrnicos que posean esta cualidad, pudindose admitirse de manera pacfica que la escritura "electrnica debe ser considerada escritura a todos los efectos, y, que, por tanto, el documento electrnico pertenece a la categora de los documentos en sentido jurdico"91.
3. La perspectiva informtica. Consideracin de todos los documentos electrnicos como documentos escritos
Al plantear la problemtica de la consideracin del elemento escrito en los documentos electrnicos, se ha adoptado tradicionalmente el concepto de escritura o representacin humana, o dicho de otra forma, se ha trasplantado al concepto de documento informtico el concepto de texto caligrfico, fotogrfico o pictrico. No obstante, un ordenador no almacena textos, fotografas o dibujos. Slo sabe almacenar dos nmeros, unos y ceros, conformando lo que se conoce como alfabeto binario. Todo registro informtico es guardado en ste cdigo, independientemente del tipo de informacin que contenga (escritura, sonidos, fotografas o dibujos) As las cosas, nos encontramos con que los documentos electrnicos tienen dos caractersticas: 1. Estn plasmados en un alfabeto tcnico y preciso capaz de describir la realidad. 2. Estn representados en una superficie fsica (magntica o digital). Consecuentemente, ello nos debe llevar a la conclusin de que todos los documentos electrnicos son documentos escritos si bien, el lenguaje empleado en dicha escritura no es un lenguaje humano, sino informtico (Cdigo Binario), y los instrumentos grficos no son la pluma o el bolgrafo, sino el teclado o la pantalla del ordenador. Siguiendo el imperante triunfo de la teora de la representacin, tal como han hecho ya todas las legislaciones modernas del mundo, bien podemos sealar que esta escritura electrnica es plenamente asimilable a la escritura tradicional.
bre. AC. N 17. 2005. Pgs. 2064-2075.

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ROUANET MOSCARD, J. Valor probatorio... Ob. cit. Pg.169.
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En la mayora de las definiciones de documento dadas por la doctrina ms cualificada92, suelen aparecer dos elementos integradores del mismo, el ya tratado elemento escrito y el elemento corporal93. Llegados a este punto parece claro que el documento electrnico, en su totalidad o parcialmente, dependiendo de la perspectiva desde la que se enfoque94, goza del carcter de escrito. Pero, goza el documento electrnico de naturaleza corporal? Un bien corporal es aquel que es tangible95 o como sabiamente expresaba Gayo en sus Instituciones: "Corporalis hae sunt, quae tangi posunt, veluti fundus homo vestis aurum argentum et denique aliae res innumerabilis"96. No parece, por tanto, que la atribucin del carcter corporal al documento electrnico sea tcnicamente imposible, si bien es cierto que es algo complejo. Dicha atribucin viene dado porque, por un lado, el documento est almacenado en un soporte magntico, digital o de silicio (Disquetes, CDs, Chips) que gozan de una corporalidad indudable, y por otro, porque en cualquier momento, ese documento puede ser impreso en papel. Sin mayor explicacin no resulta evidente que el documento electrnico goce de naturaleza corporal. Lo que s es claro es que los objetos son corporales y no corporales. Asimismo es evidente que los documentos electrnicos se pueden tocar, de no ser as, cmo sera posible
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"Documento es el objeto o materia en que consta, por escrito, una declaracin de voluntad o de conocimiento o cualquier expresin de pensamiento, segn resulta de los preceptos de la legislacin positiva" PRIETO CASTRO, L. Derecho Procesal Civil. Tecnos. Madrid. 1980. Pg.155. En la misma lnea, la alta jurisprudencia de nuestro TC nos indica que: "Por documento no cabe, pues, entenderse estrictamente toda representacin grfica del pensamiento plasmado por escrito, sino cualquier instrumento mueble apto para la incorporacin de seales expresivas de aquel y que lo reproduce ms o menos fidedignamente" STC. 190/1992, de 16 de noviembre. (RJ 1992\90)
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Al margen del elemento de la firma, manifestado expresamente en multitud de ocasiones, y el del papel. La mayora de los autores defiende el carcter escrito de todos los documentos electrnicos, independientemente de si esos documentos contienen textos o fotos. As, por ejemplo, HEREDERO HIGUERAS nos seala que: "Los "significantes" o signos representativos del contenido o "significado" pueden no ser palabras, grafismos o imgenes, sino magnitudes fsicas que representan en forma codificada unas nociones o noticias y son susceptibles de registro, proceso y transmisin". V. HEREDERO HIGUERAS, M. "Valor probatorio de los documentos electrnicos" Encuentros sobre informtica y derecho 1990-1991. Universidad Pontificia de Comillas (ICADE). Madrid. 1992. Pg. 19.
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ARIAS RAMOS, J Y ARIAS BONET, J. A. Derecho Romano. T. I. Parte General. 18. Ed. Revista de Derecho Privado. 1986. Pg.111. "Son corporales las cosas que se pueden tocar, como un fundo, un esclavo, un vestido, el oro, la plata y en fin, otras innumerables cosas".D.1,8,1,1, Gayo. 2 Instituciones.
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verlos o copiarlos? De esta manera, mediante tcnica de exclusin, podemos determinar que el documento electrnico goza de naturaleza corporal. No obstante, es evidente que hablar de la corporalidad de un documento electrnico de forma idntica a la de cualquier objeto resulta, al menos, sorprendente. Por ello, creo que deberamos hablar de corporalidad mediata y corporalidad inmediata. As, los bienes de corporalidad inmediata seran aquellos que no precisaran de ningn instrumento para, siguiendo el concepto romano, poder tocarlos, siendo los de corporalidad mediata, como es el caso de los documentos electrnicos, aquellos que s precisan de tales tiles para poder ser tocados. Este sera el caso de los documentos electrnicos que necesitan un programa informtico para ser "tocados" o el de determinadas clulas en laboratorio que requieren para su examen y/o manipulacin un instrumental especfico y determinado. As es la realidad y as se nos presenta. El documento electrnico es un documento escrito y corporal que debe generar los mismos efectos que los documentos articulados en el tradicional soporte del papel y que, de facto, con los nuevos cambios legislativos y con la introduccin de determinadas normas especficas, ya ha comenzado, en gran medida, a producirse. Sin embargo, la problemtica de los documentos electrnicos an no ha sido solventada; problemas como los documentos pblicos electrnicos y toda su controversia perifrica, materia que ser analizada en profundidad, no es una cuestin ni remotamente pacfica. No obstante, a pesar de todos los obstculos, podemos hacer nuestras las palabras de DAVARA RODRGUEZ, descriptoras de la realidad actual, al sealar que el documento electrnico se encuentra enmarcado en la gran clase de los documentos en el ms estricto sentido jurdico, y que como tal, tienen la misma consideracin y validez que cualquier otro de los documentos tradicionalmente aceptados y manejados en la actividad jurdica.97
4. La incidencia del documento electrnico en el derecho mercantil. La desmaterializacin de los ttulos-valores
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DAVARA RODRGUEZ, M. A. Manual de... Ob. cit. Pg. 428.
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Al igual que en el resto de las disciplinas jurdicas, la desaparicin del papel en el trfico jurdico ordinario ha tenido una incidencia considerable en algunos campos del derecho mercantil y muy significativamente en el mbito cambiario y burstil. En efecto, en ningn mbito como en el derecho mercantil, ni siquiera en el procesal, la desaparicin del papel ha supuesto una revolucin semejante. As, esta nueva situacin ha obligado a los juristas a una revisin de las bases dogmticas en las que se sustentan determinados categoras de nuestra ciencia y, ms concretamente, la categora de los ttulos valores. En nuestro derecho positivo, tradicionalmente, no ha existido una definicin de ttulo valor si bien la doctrina la ha suplido con creces. Sin entrar en la discusin conceptual ajena a este trabajo, lo cierto es que existe acuerdo en la doctrina acerca de que el ttulo valor es un documento esencialmente transmisible, necesario para ejercitar el derecho literal y autnomo en l mencionado98. Adems, la vinculacin de ste con el papel es indudable, siendo necesaria la presentacin del documento para el ejercicio del derecho, razn por la que con frecuencia el ttulo valor ha sido designado como ttulo de presentacin. Por ello, ante la desaparicin del papel, dos cuestiones preocupan especialmente al jurista: El cumplimiento de los fines que originaron el desarrollo dogmtico de la figura de los ttulos valores y si estos fines obtienen satisfaccin a travs de los modernos soportes informticos.
A)
La incorporacin en la dogmtica de los ttulos valores Es bien sabido que en el derecho comn, la circulacin habitual
de los derechos de crdito se produce a travs de la figura de la cesin. No obstante, el rgimen general de la cesin de crditos plantea graves inconvenientes, particularmente en el mbito mercantil. Y ello es as porque, la cesin
98
ASQUINI, A. Titoli di credito. Cedam. Pdua. 1966. Pg. 49; BERCOVITZ RODRGUEZ CANO, A. El derecho del mercado de capitales. RDBB. N 29. 1998. Pgs. 67111; JIMNEZ SNCHEZ, G. J. Los ttulos valores En Derecho Mercantil. JIMNEZ SNCHEZ, G. J. (coord.) 6. Ed. Ariel. 2000. Pgs. 3-15; VICENT CHULI, F. Introduccin al...Ob. cit. Pg. 935; URIA, R. y MENNDEZ A. Curso de...Ob. cit. Pg.685; SNCHEZ CALERO, F. Instituciones....Ob. cit. Pg. 4.
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de crditos, no puede atender necesidades tales como la de garantizar materialmente la posicin jurdica del adquiriente o la de facilitar, en el orden formal, el ejercicio de sus derechos. Y no es extrao que sea as. No en vano, la disciplina comn de la cesin de crditos se halla construida para tutelar la posicin del deudor y, en su caso, la del titular del derecho o la de sus acreedores. El origen de estos inconvenientes radicaba sustancialmente en que la disciplina de la cesin estaba pensada para la generalidad de los derechos y la generalidad de los derechos carece de vocacin circulatoria, vocacin que s poseen los derechos de crdito propios del mbito mercantil. Esta necesidad de crear un sistema diferente que otorgara seguridad en la circulacin de estos derechos se convirti en una necesidad del trfico mercantil. Pero, al margen de lo dicho, exista otro inconveniente grave. La creacin de este sistema exiga la proteccin de la confianza del tercero adquiriente mediante un sistema de publicidad de los derechos que se pretendieran hacer circular, extremo que exiga suplir los inconvenientes de la cualidad incorprea de stos99. De esta manera, surgen los ttulos valores, que incorporan el derecho al ttulo, trasladndolos al mbito del derecho de las cosas pudiendo as ser consultados, posedos y beneficiarse del rgimen jurdico de la proteccin de la apariencia y ms, concretamente, de la publicidad posesoria. Se trata, en definitiva, de una ficcin jurdica100 por la que se entiende que el derecho se materializa en un documento en soporte papel. De esta forma, lo que en verdad se hace es trasladar al campo del derecho de obligaciones principios jurdicos propios de los derechos reales. Visto el origen conceptual del ttulo valor, cabe preguntarse qu exigencias concretas presenta esta figura:
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LENER, R. La dematerializzanione dei titoli azionari e il sistema monte titoli. Milan. 1989. Pg.2; PAZ ARES, C. La desincorporacin de los ttulos-valor. RDM. N 219. 1996. Pgs. 7-34; MART SNCHEZ, J.N. La representacin de valores mediante anotaciones en cuenta en el derecho espaol. RDBB. N 74. 1999. Pgs. 65-93; GARCA PITA Y LASTRES, J.L. Naturaleza jurdica de los valores tabulares. RDBB. N 74. 1999. Pgs. 7-64.
100
Sobre el concepto de la incorporacin Vid por todos. GARRIGUES, J. Tratado de derecho mercantil. T. II. Revista de Derecho Mercantil. Madrid. 1955. Pgs. 10 y 34; EIZAGUIRRE, J. M. Las imposiciones a plazo objeto de garanta pignoraticia. Una contribucin a la dogmtica de los ttulos valores. RDBB. N 25. 1987. Pgs. 179-207; DAZ MORENO, A. La prenda de anotaciones en cuenta. RCDI. N 603. 1991. Pgs. 355-441.
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1. La exigencia de la creacin de un ttulo para la incorporacin de un derecho destinado a la circulacin. 2. La exigencia de la entrega del ttulo para la transmisin del derecho incorporado al mismo. Esta exigencia encuentra su causa en el deseo de trasladar a la circulacin de los derechos las normas de circulacin de las cosas. De esta manera, con la entrega del ttulo, el adquirente evita el riesgo de que, una vez transferido el derecho, los terceros le reclamen la devolucin del crdito adquirido. Ello es as porque, a diferencia de lo que sucede en la cesin ordinaria, el titulo valor est dotado de publicidad posesoria siendo, por tanto, oponible erga omnes101. 3. La exigencia de la exhibicin del ttulo para el ejercicio del derecho. Esta medida presenta indudables ventajas para el adquirente. De una parte, evita el riesgo de liberacin del deudor que el Art. 1527 del CC pone a cargo del adquirente. Ello es as porque el deudor, an desconociendo la cesin, se libera pagando nicamente al poseedor del ttulo, no al cedente102. De otra, esta exigencia instaura una funcin legitimatoria que exime al poseedor de ttulo de probar su derecho. As, vemos, una vez ms, como gracias a la publicidad posesoria el poseedor de un ttulo valor evita un riesgo del que no estara exento si el derecho se lo hubiese transmitido a travs de una cesin ordinaria103.
Habiendo examinado las necesidades que impulsaron el surgimiento
101
VICENTE Y GELLA, A. Los ttulos de crdito en la doctrina y en el derecho positivo. Zaragoza. 1942. Pg. 382; MADRID PARRA, A. La circulacin de valores al portador y de los anotados en cuenta. RDBB. N 37. Pgs. 23-103. PAZ ARES, C. La desincorporacin.... Ob. cit. Pg. 11; PAZ ARES, C. y GARCIMARTIN, F. Conflictos de leyes y garantas sobre valores anotados en intermediarios financieros. RDM. N 238. 2000. Pgs. 1479-1517; OLIVENCIA RUIZ, M. La incorporacin del derecho al ttulo y su desincorporacin. (Anlisis histrico y dogmtico) Anotaciones en cuenta de Deuda del Estado: ciclo de conferencias, disposiciones legales, dictmenes y estudios preparatorios. Centro de Formacin del Banco de Espaa. Madrid. 1987. Pgs. 13-33.
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103
RECALDE CASTELLSS, A. Electronificacin de los ttulos-valor. RCE. N 19. 2001. Pgs. 61-108; GUERRERO LEBRN, M. J. Crdito documentario electrnico: Su nueva regulacin. RCE. N 34. 2003. Pgs. 3-64.
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de los ttulos valores, parece claro que este rgimen bas su crecimiento y su xito en una circunstancia evidente: La proteccin de la apariencia, derivada de la incorporacin de un derecho a una cosa mueble. El documento en soporte papel que constituye el ttulo. Es factible, por tanto, plantearse si con la desaparicin del papel y su sustitucin por documentos electrnicos o registros informticos, los ttulos valores siguen cumpliendo como antao su misin. Asimismo, es conveniente cuestionarse si su teora general debe permanecer nicamente alterada por la labor interpretativa de los juristas o si, por el contrario, debe procederse a una reelaboracin de la misma.
B) La desmaterializacin de los ttulos valores. La interrogante de la equivalencia funcional
Todas las ventajas aportadas por el nuevo sistema de ttulos valores, en oposicin al sistema general de la cesin de crditos, auguraba ya desde el principio un continuo aumento de su uso en el trfico mercantil y en particular, en los mercados de valores. As, con la popularizacin de la inversin en mercados de capitales, la necesidad de emitir y manipular los ttulos que en esos mercados se negociaban se hizo lenta y complicada, justo lo contrario para lo que el instrumento de los ttulos valores fue ideado. Ello provoc una crisis de gestin que, de forma grfica, fue denominada en el mbito anglosajn como paper cruch o quiebra del papel. En los momentos en los que esto se produca, la revolucin tecnolgica de nuestros das, que bien puede denominarse tercera revolucin industrial, comenz a generar frmulas tcnicas destinadas a resolver el problema. Esta solucin consista bsicamente en cambiar el soporte papel en el que se incorporaba el ttulo por registros informticos que pronto se conocieron con el nombre de anotaciones en cuenta. Este fenmeno viene recogido en el RDL 505/1987, de 3 de abril, de creacin de un sistema de anotaciones en cuenta, en cuyo prembulo el legislador seala que el xito de los ttulos valores y la ingente ampliacin de aquellos mercados[...] ha convertido al ttulo valor en un obstculo para el gil funcionamiento del trfico mercantil [...]. Ello obliga a iniciar nuevas frmulas que posibiliten las operaciones de transmisin de los derechos que los ttulos incorporaban, formulas que se realizan mediante el tratamiento informtico que posibilita la sustitucin del viejo soporte documenRCE nm. 86 - 2007 99
tal por simples referencias procesables en los ordenadores. Surge as, con la desaparicin del papel como soporte de los ttulos, la llamada crisis o desmaterializacin de los ttulos valores104. Llegados a este punto, es preciso detenerse a realizar alguna precisin conceptual. Es habitual que en la descripcin del fenmeno que analizamos, sea usado el trmino desmaterializacin, desincorporacin o electronificacin de forma sinnima. No obstante, siendo similares sus significados difieren sustancialmente, siendo incluidos los dos ltimos en el primero. De esta manera al hablar de desmaterializacin, la doctrina lo hace en una doble vertiente:
A)
El concepto de desincorporacin, en su relacin con los ttulos valores, est vinculado con el concepto de los documentos electrnicos cuya circulacin en el trfico se produce a travs de anotaciones o registros continuos en distintos soportes. De esta manera, las anotaciones en cuenta son el paradigma de los ttulos valores desmaterializados. Es indiscutible que una anotacin en cuenta tiene un soporte fsico, la memoria del ordenador en la que est almacenada, no obstante, cada vez que circula en el trfico su soporte cambia, convirtindose la memoria del nuevo ordenador al que es transmitida en su nuevo soporte.
B)
Contrariamente, cuando el soporte del documento electrnico es sustituido por uno electrnico (CD, DVD, Disquete), se habla de ttulos valores electrnicos pues, a diferencia del supuesto anterior, el ttulo como tal siempre existe105, supliendo el soporte electrnico la funcin histrica del papel106.
104
Este concepto de desmaterializacin ha sido criticado por parte de la doctrina francesa. As, se seala que, por paradjico que pueda parecer, la desmaterializacin constituye una nueva materializacin en la que la expresin valor desmaterializado es, en realidad, la sustitucin de los ttulos en papel por una cuenta. As, seala a continuacin, no deber ser asociada a la descorporalizacin porque aquella constituye una nueva corporalizacin de activos, por esencia, inmateriales y abstractos. V. LASSALAS, C. Linscription on compte des valeurs: La notion de propit scripturale. Clermont-Ferrand. 1997. Pg. 17-18 (n28) y 89, (n 246). RICO CARRILLO, M. El tratamiento electrnico de la Ttulos Valores. RCE. N 24. 2002. Pgs. 21-46. ILLESCAS ORTIZ, R. Derecho de la contratacin electrnica. Cvitas. 1 Ed. Madrid. 2002. Pg. 314.
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No obstante, salvo la precisin terminolgica, poca incidencia prctica reviste tal distincin. Ambos casos, esto es, todo el fenmeno de la desmaterializacin queda englobado dentro de eso que se ha dado en llamar la electronificacin de los ttulos valores.
Como se ha sealado con anterioridad, los ttulos valores surgieron de la necesidad de incorporar al rgimen de los derechos reales determinados derechos intangibles que eran incorporados a un soporte fsico que se someta al rgimen jurdico propio de las cosas107. De esta manera, y al sustituir este soporte fsico por otro inmaterial, como lo son las anotaciones en cuenta o cualquier otro tipo de registro informtico, podemos cuestionarnos si el rgimen a aplicar debe continuar siendo el tradicional de los ttulos valores o, por el contrario, debe buscarse su adecuacin en el mbito del derecho registral. Es esta, sin duda, una cuestin que divide a la Doctrina desde hace ya algunos aos. Algunos autores destacados han sealado de forma tajante que sin la incorporacin del derecho a un documento tradicional, en papel, ya no es posible hablar de un ttulo-valor108 pero, como se ha sealado con buen criterio por parte de la Doctrina, el fenmeno de la desincorporacin es un estadio ms en la evolucin de los propios ttulos valores, cuya historia se enriquece con la aparicin de un valor documentado sin ttulo en papel109. Estamos de acuerdo con que sin la incorporacin de un derecho a un documento en sentido
107
BAUMBACH, A. y HEFERMEHL, W. Wechselgestz und Scheckgesetz Comentar. C.H. Becksche Verlagsbuchshandlung. 17 Ed. Munich. Pg. 42. EIZAGUIRRE, J. M. Bases para la reelaboracin de la teora general de los ttulos valores. RDM. N 164. 1982. 7-112; DAZ MORENO, A. La prenda de anotaciones en cuenta. RCDI. N 603. 1991. Pgs. 355-451. MART SNCHEZ, J. N. La representacin de valores mediante anotaciones en cuenta en el derecho espaol. RDBB. N 74. 1999. Pg. 65-93. ANGULO RODRGUEZ, L. Derechos de crdito representados mediante anotaciones en cuenta y negocios jurdicos sobre los mismos. En Negocios sobre derechos no incorporados a los ttulos valores y sobre relaciones jurdicas especiales. JIMNEZ SNCHEZ, G. J. (coord.). Madrid. 1992. Pgs. 304-306; HUECK, A. y CANARIS, C.W. Recht der Wertpapiere. Verlag Franz Vahlen. 12 Ed. Munich. 1986. Pg. 14; BERCOVITZ RODRGUEZ CANO, A. El derecho del mercado de capitales. RDBB. N 29. 1988. Pgs. 67-112; RECALDE CASTELLSS, A. La desmaterializacin de los valores privados en Espaa. El sistema de anotaciones en cuenta. Estudios de Derecho Mercantil en Homenaje al Profesor MANUEL BROSETA PONT. T. III. Tirant Le Blanch. 1995. Pgs. 3093-3116; Del mismo autor Ttulo Valor. En Enciclopedia Jurdica Bsica. T. IV. 1995. Pgs. 6576-6583; GARCA PITA Y LASTRES, J. L. Naturaleza jurdica Ob. cit. Pgs. 13-14.
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estricto no se puede hablar de ttulo valor, sin embargo el problema radica en que muy difcilmente un registro informtico puede ser excluido de tal consideracin. As, y como ya se estudi en una ocasin anterior, los registros informticos, como las anotaciones en cuenta, gozan en nuestra normativa procesal de plena naturaleza documental, por lo que no cabe negarles tal condicin. Por tanto, a todos los efectos, un registro informtico es un ttulo. De igual modo, es evidente que los registros informticos, como es el caso de las anotaciones en cuenta, son diferentes a los ttulos tradicionales en papel. No obstante, a nuestro juicio, esa diferencia es demasiado pequea como para entender que no basta la mera readaptacin de la teora general de los ttulos valores para darle al fenmeno una cobertura dogmtica. Esta idea de adaptacin de la teora general de los ttulos valores ha sido preconizada por parte de la Doctrina y llevada a la prctica por el legislador espaol en la redaccin de la LMV110. Esta decisin del legislador, lejos de ser el fruto de una oposicin feroz de los dogmticos del derecho frente a derechos nuevos para realidades nuevas111, es la opcin acertada de un legislador que emplea una teora general de los ttulos valores que, con las reformas necesarias que exigen las nuevas situaciones, se adapta a la realidad de forma sencilla, permitiendo cumplir con anotaciones en cuenta todas y cada una de las funciones de los ttulos tradicionales en papel112, dando lugar al tan ansiado efecto de la equivalencia funcional entre ttulos tradicionales y desmaterializados.
C) La desmaterializacin de los ttulos de transporte En el seno del derecho mercantil la influencia del documento electrnico y de las nuevas tecnologas en general no se ha limitado exclusivamente al mbito de los ttulos valores ms extendidos en el trfico o a
110
SNCHEZ ANDRS, A. Sobre las orientaciones del Proyecto de Real Decreto para la Representacin de valores por medio de las anotaciones en cuenta y compensacin y liquidacin de operaciones burstiles RGS. N 571. 1992. Pgs. 28432851. MART SNCHEZ, J. N. Ob. cit. Pgs. 70. PAZ ARES, C. Ob. cit. Pgs. 33-34; RICO CARRILLO, M. Ob. cit. Pg. 28-29.
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102 RCE nm. 86 - 2007
aquellos emitidos en masa. Otros sectores113, como el contrato de transporte, fundamentalmente el martimo y, en concreto, la parte relativa a su documentacin, ha sufrido un proceso de una importancia incuestionable114. Tradicionalmente, el conocimiento de embarque se ha configurado como el documento115 propio del contrato de transporte martimo, que, gozando de la naturaleza jurdica de un ttulo valor, requiere su tradicin para la entrega de la mercanca transportada. De esta manera queda sujeta as al rgimen de transporte martimo a un rgimen simplificado de circulacin pues el derecho a su entrega documentado en el ttulo- se transmite con la transmisin del documento y del derecho documentado. Como seala con buen criterio una destacada autoridad en la materia, este tpico rgimen est directamente orientado a facilitar la disposicin sobre las mercancas mientras se encuentran
113 114
DEVESCOVI, F. Titoli di Credito e Informatica. Cedam. Padua. 1991. Pg. 1-4.
JONES, P. "A New Transport Convention: A Framework for E-Commerce?" ECLR. N9. 2002. 145-164.
115
Esta modalidad documental no es exclusiva del transporte martimo, existiendo, con caractersticas propias, en otras modalidades. Tal es el caso de la carta de porte en el mbito del contrato de transporte terrestre. No obstante, y al contrario de lo que ocurre con el conocimiento de embarque, hay que destacar que la naturaleza del ttulo de tradicin de la carta de porte y por consiguiente como ttulo valor- no se encuentra claramente afirmada en nuestro derecho positivo. De hecho, no deja de resultar sorprendente que el Art 353 CCo admita la posibilidad de que el porteador entregue las mercancas al destinatario contra la expedicin de un mero recibo, produciendo este recibo los mismos efectos que la devolucin de la carta de porte lo que parece impedir el considerar a la carta de porte como un autntico ttulo valor. (V.PENDN MELNDEZ, M.A. La carta de porte y la representacin de las mercancas transportadas. El trasporte terrestre nacional e internacional. ILLESCAS ORTIZ, R. Director- Cuadernos de Derecho Judicial. 1997. Madrid. Pgs. 211-289; Del mismo autor. Los titulos representativos de la mercanca. Marcial Pons. 1994. 233-243 RECALDE CASTELLSS, A. Carta de porte EJB. T. I. Madrid. 1995. Pgs. 944-947). Y no parece ser un razonamiento carente de sentido. La configuracin de un documento como ttulo valor exige, cuando menos, que se trate de un documento cuya posesin sea necesaria para ejercitar el derecho y que, a mayores, se prevean formas de reintegracin cartular y de amortizacin en el caso de prdida involuntaria de la posesin. (V. DAZ MORENO, A. El contrato de transporte terrestre. Lecciones de Derecho Mercantil. JIMNEZ SNCHEZ, G. J. (Director). Tecnos. 2002. Pgs. 589-590) En cualquier caso, entrar a examinar esta cuestin en el mbito del transporte terrestre no parece revestir mayor inters. Y ello es as porque, a pesar de existir alguna iniciativa en tal sentido en el mbito de la UNCITRAL (V. ILLESCAS ORTIZ, R. El transporte terrestre de mercancas: Internacionalizacin y electronificacin. El trasporte terrestre nacional e internacional. ILLESCAS ORTIZ, R. Director- Cuadernos de Derecho Judicial. 1997. Madrid. Pgs. 103-142.), lo cierto es que, por la propia naturaleza del transporte, el mercado no ha emprendido y no parece que lo vaya a hacer- iniciativas prcticas de esta ndole.
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embarcadas y a tutelar al adquirente de buena fe del ttulo116, convirtindose as en el documento negociable propio del transporte martimo. As, mediante la entrega del conocimiento de embarque, el portador puede transmitir de forma sencilla la mercanca en trnsito, cuestin extremadamente til cuando se utiliza una cadena de medios de transporte o en algunos productos como el petrleo o el carbn, en cuyo proceso de transporte es frecuente realizar distintas operaciones de compraventa para obtener beneficios econmicos acordes a la situacin del mercado117. No obstante, con el desarrollo tecnolgico, que acorta las distancias en trminos temporales, y el aumento del transporte multimodal, la importancia de la entrega de la mercanca por parte del porteador ha ido perdiendo importancia, no deseando el vendedor de la mercanca que el porteador pueda transmitirla sino nicamente entregarla en destino. Para ello, en vez del empleo del conocimiento de embarque, se acude a la emisin de un ttulo no negociable, el conocido seawaybill. Para ambas clases de ttulos, negociables y no negociables, instituciones de diversa ndole han promovido iniciativas tecnolgicas destinadas a sustituir el soporte papel por documentos electrnicos incorporados a registros electrnicos o informticos. Ello se debe a que, en el trasporte martimo, uno de los contratiempos que habitualmente se ocasionan viene originado, paradjicamente, por la velocidad con la que ste se realiza. As, es habitual que, en trayectos cortos o de distancias medias, el conocimiento de embarque que debe poseer el receptor para que le sean entregadas las mercancas llegue con posterioridad a stas, lo que puede causar serios perjuicios tanto al porteador como al destinatario118. Para solventar esta situacin, como se ha dicho, se han presentado diferentes iniciativas con distinto xito en su implan-
116
RECALDE CASTELLS, A. El conocimiento de embarque y otros documentos del transporte. 1 Ed Cvitas. Madrid. 1992. Pg. 374. MOLINS FERNNDEZ, A. El conocimiento de embarque. Comares. Granada. 2000. Pgs. 25-26.
117
118
Los perjuicios al porteador son debidos a que, al no poder entregar la mercanca, ste debe mantener inmovilizado el buque, lo que supone un aumento en el coste del transporte; al destinatario, porque el retraso de la entrega puede hacerle perder una coyuntura favorable en el mercado o hacer fracasar, entre otros supuestos, una operacin de reventa.
104 RCE nm. 86 - 2007
tacin119, dependiendo de la naturaleza de los ttulos desmaterializados:
1. Ttulos no negociables seawaybills Como se ha dicho, en transportes martimos de distancias cortas o medias es habitual recurrir a este tipo documental para evitar la emisin de un conocimiento de embarque que pueda originar un retraso en la entrega de mercancas, si stas llegaran antes que aquel. De esta manera, en aquellos trayectos de corta duracin o los que se produjeren dentro de una misma cadena de transporte, es habitual recurrir a este tipo documental como instrumento que solvente esta cuestin. As, al configurarse los seawaybills como ttulos no negociables, se evita el perjuicio del retraso que puede originar el conocimiento de embarque, pues, al ser su naturaleza ajena a la de los ttulos valores, no es necesaria su entrega para la obtencin de mercancas. Por ello, debido a su naturaleza de ttulo no negociable, no siendo necesario por tanto que el porteador ostente el ttulo, prescindir del papel y proceder a su sustitucin por un documento electrnico se presenta como una tarea sencilla. As, es comprensible que, en la prctica del transporte martimo, el uso de los seawaybills electrnicos se haya impuesto al uso de los seawaybills tradicionales, sustituyndose el papel por determinados registros informticos. De este modo, a travs de las redes informticas correspondientes, las instrucciones sobre la entrega se comunican mediante la conexin entre la terminal informtica del porteador y del cargador o, en su caso, entre la de aqul y la del destinatario120. 2. Ttulos negociables: A pesar de las ventajas innegables de los seawaybills, existen ocasiones en los que su uso no soluciona las necesidades del trfico,
119
Para una completa descripcin de estas iniciativas, V. MARTN CASTRO, M. P. La documentacin electrnica del contrato de transporte. Alternativas legales y prcticas al empleo de soportes materiales para la documentacin de las operaciones de transporte. En Rgimen Jurdico de Internet. CREMADES, J; FERNNDEZ ORDEZ, M.A; ILLESCAS ORTIZ, R.(coord.) La Ley. 2002. Pgs. 607-651. MARTN CASTRO, M. P. Nuevas formas de documentacin del contrato de transporte: La sustitucin del soporte material por la documentacin electrnica. RCE. N 7. 2000. Pgs. 3-63.
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precisando ineludiblemente la emisin de un ttulo negociable bien porque se necesite la transmisin de las mercancas durante el proceso del transporte bien porque una operacin financiera anexa al contrato de transporte as lo exija. Y, en efecto, nada escenifica mejor esta situacin que la que se origina en relacin con la operacin bancaria de pago ms utilizada en el comercio internacional, el crdito documentario. En ste, el documento de transporte debe garantizar su aptitud para sustituir a las mercancas en el trfico o, en otros trminos, su posesin debe otorgar a su tenedor el derecho sobre las mismas. Estas funciones slo son cumplidas por un ttulo negociable como el conocimiento de embarque, que se enmarca en la categora de los ttulos valores y que cumple, al margen de la funcin de someter el ejercicio del derecho a su presentacin, otras funciones de extrema importancia como constituir prueba del contrato de transporte, de la recepcin de las mercancas por el porteador, de la fecha en que sta se produjo y del estado y condicin de las mercancas121. Queda claro, por tanto, que nicamente un ttulo negociable como el conocimiento de embarque es susceptible de acreditar la existencia y el contenido del contrato de transporte martimo as como de facilitar, en su caso, la transmisin de la mercanca durante su traslado. Surge finalmente la duda de si este ttulo negociable, el conocimiento de embarque, es susceptible de ser desmaterializado y de seguir cumpliendo sus funciones tradicionales. As, para analizar el cumplimiento de estas funciones en el conocimiento de embarque desmaterializado, es preciso dividir las mismas en dos grupos diferenciados:
1. La acreditacin de la existencia y prueba del contrato: Tradicionalmente, el cumplimiento de estos fines ha supuesto, en la contratacin electrnica en general, un autntico desafo. Afortunadamente, en la actualidad, debido al desarrollo tecnolgico y a su necesario reconocimiento jurdico, el cumplimiento efectivo de estos fines por el conocimiento de embarque electrnico est garantizado. As, mediante el empleo de la firma electrnica, se garantiza no slo el cumplimiento de los fines analizados sino
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RECALDE CASTELLS, A. Cuestiones en materia de electrnica y de documentacin de los crditos documentarios. RDM. N 215. 1995. Pgs. 7-57.
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tambin el de otros, de igual o mayor valor, como la confidencialidad del conocimiento de embarque electrnico, que slo ser conocido por su destinatario, o la inalterabilidad del mismo, es decir, la obtencin de la certeza de que el ttulo negociable no ha sido alterado durante su transmisin122. No obstante, algn autor ha puesto de manifiesto que, en esta materia, uno de los problemas que podra suscitarse vendra dado por el uso de formatos estandarizados que impidieran que el ttulo negociable electrnico contuviera las condiciones y trminos que constituyen el contrato. Ello acarreara una consecuencia no deseada, la incapacidad del conocimiento de embarque electrnico de probar por s solo el alcance de los derechos que atribuye, configurndose as como un ttulo incompleto o de remisin123. A este respecto parece conveniente realizar un doble aclaracin: A) En el mbito del derecho martimo, el uso de la conocida literalidad por remisin, consistente en la reduccin del texto consignado en el ttulo, es una prctica habitual exigida por la necesidad de facilitar la circulacin del ttulo. No obstante, es doctrina sentada que este hecho no constituye ningn obstculo para la delimitacin de los derechos y obligaciones de las partes vinculadas por el contrato que deriva del ttulo124. B) Con todo, al desmaterializar el ttulo y firmar digitalmente125 el conocimiento de embarque electrnico, es tcnicamente posible incorporar en el certificado digital que acompaa a la firma el contenido ntegro del contrato126, convirtiendo as en ttulo completo al ttulo negociable
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Para una explicacin detallada de la cuestin V. CRUZ RIVERO, D. Eficacia formal y probatoria de la firma electrnica. Marcial Pons. Madrid-Barcelona. 2006. MARTN CASTRO, M. P. Nuevas formas.... Ob. cit. Pg. 14.
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PENDON MELNDEZ, M. A. Los ttulos representativos de la mercanca. Marcial Pons. Madrid. 1994. Pg. 321. TENA ARREGUI, R. y DE LA NUEZ SNCHEZ-CASADO, E. " La firma electrnica, un poder al portador? La Ley. N 5340. 2001. Pgs. 1-5. Baste sealar que, al estampar una firma electrnica sta va acompaada de un certificado reconocido emitido por un prestador de servicios de certificacin en el caso de encontrarnos ante una firma electrnica avanzada o reconocida- que permite al receptor del mensaje verificar la identidad del firmante. As, en este certificado reconocido se incluyen determinados datos mnimos, previstos en el Art. 11 LFE susceptibles de ser ampliados a voluntad del titular del mismo. As, en este certificado sera posible incluir el contenido del contrato si as lo deseara su titular. No obstante, la emisin de un certificado reconocido es una tarea ardua. As, resulta ms sencillo y prctico que se emita un segundo certificado en el que se incluyan el contenido del contrato y cualquier otra informacin de inters. De esta manera, al firmarse el conocimiento de embarque electrnico, la firma estampada en el mismo ira acompaada de dos certifi-
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desmaterializado. 2. La transmisin del ttulo: Algo ms complejo es el anlisis de la transmisin del ttulo negocial electrnico. No obstante, esta atribucin, que nosotros defendemos, no es compartida por gran parte de la doctrina. As, segn se manifiesta, sera necesaria una intervencin legislativa que permitiera eliminar la exigencia de posesin de los ttulos que representan las mercancas, quedando sometidos hasta entonces los titulares de las anotaciones registrales o informticas que constituyen el conocimiento de embarque electrnico al rgimen de la cesin de crditos sin poder beneficiarse de las ventajas del rgimen de los ttulos valores (irreivindicabilidad, adquisicin autnoma de derechos, etc)127. Llegados a este punto, veamos que el nudo gordiano de la cuestin no es si al conocimiento de embarque electrnico se le puede o no atribuir la naturaleza de ttulo valor; atribucin puesta fuera de duda una vez reconocida la autntica naturaleza documental del documento electrnico128. Lo que se
cados: Uno, reconocido, de suma importancia, pues su uso, como veremos, tendr una gran incidencia sobre su eficacia probatoria equiparndola dicho esto con todas las salvedades precisas- a la firma manuscrita que identificar al firmante y que podr ser usado en mltiples operaciones; otro, no reconocido, que nicamente se emplear en la operacin concreta de la firma del ttulo negociable electrnico y que contendr el contrato. De esta manera, el certificado reconocido, de ardua emisin y de mayor coste econmico, tendr una larga vida, mientras que el no reconocido, de bajo coste y fcil emisin, ser nicamente vlido para la operacin concreta para la que fue emitido. Para mayor detalle V. RIGABORDA GARNACHO, A. Sistema de certificacin: La firma y el certificado digital. En Rgimen Jurdico de Internet. CREMADES, J; FERNNDEZ ORDEZ, M.A; ILLESCAS ORTIZ, R.(coord.) La Ley. 2002. Pgs. 13131337.
127
JIMNEZ SNCHEZ, G. Ttulos valores y documentos de transporte. En Derecho uniforme del transporte internacional. Cuestiones de actualidad. McGraw Hill. Madrid. 1998. Pg. 64; RECALDE CASTELLS, A. El conocimiento... Ob. cit. Pg. 410. El documento electrnico goza de plena naturaleza documental y es indudable que incorpora un derecho de crdito. Se argumenta que la anotacin informtica de un documento electrnico no equivale a la posesin del ttulo. El titular de la anotacin puede disponer de l a su voluntad y transmitirlo cuando lo dese. Lo nico que cambia es el soporte, un soporte que, adems, es un autntico documento. Constituye esto un argumento para considerar que estos documentos estn fuera de la categora de los ttulos valores, una categora que soluciona a la perfeccin los problemas del trfico del transporte internacional? La respuesta slo puede ser negativa por lo que el conocimiento de embarque electrnico constituye un autntico ttulo negociable, susceptible de cumplir todas las funciones propias de su homlogo en soporte papel.
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discute es si, al conocimiento de embarque electrnico se le puede tratar como a un autntico ttulo valor atribuyndole las ventajas que le son propias. Tras esta pregunta se esconde el miedo, cuando no el pnico, a las consecuencias de una decisin de tal calado. As, se ha sealado que, a este respecto, lo que hay que considerar con particular cuidado son las consecuencias de un reconocimiento de esta ndole al efecto de comprobar si, y en qu grado, los registros informticos pueden asumir las funciones tradicionalmente asignadas a las representaciones documentales129 y si los sistemas telemticos de
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Llamativo resulta el hecho de que todas las iniciativas adoptadas para la consecucin de este consistan en tcnicas que, en definitiva, imitan la posesin fsica del ttulo. En este sentido, la mayor parte de los intentos desarrollados hasta el momento se han basado en la creacin de un sistema de registro, esto es, en la designacin de un tercero que acta como depositario de los mensajes electrnicos enviados por las partes comerciales interesadas en la operacin del transporte. El derecho a la entrega de los gneros se transfiere mediante el envo de mensajes autenticados entre las partes interesadas tenedor y nuevo destinatario- y el propio registro (V. MARTN CASTRO, M. P. Nuevas formas de... Ob. cit. Pgs. 22-23.). Consecuentemente, el registro pondr los medios tcnicos adecuados para que, una vez identificados los tenedores como tales, nicamente stos puedan enviar al registro rdenes relativas a la transferencia de los derechos de las mercancas. Una las iniciativas que ms xito ha tenido en la prctica ha sido el PROYECTO BOLERO. Impulsado por la Comisin Europea en 1994 para impulsar el uso de conocimientos de embarque electrnico, en la actualidad, forman parte del mismo, compaas navieras, importadores, exportadores, compaas de telecomunicaciones y bancos. (www.bolero.net) Tal como indica MARTN CASTRO, el funcionamiento de este proyecto podra describirse del siguiente modo: [...]el cargador interesado en la celebracin de un contrato de transporte enva un mensaje electrnico al porteador en el que se contienen los datos descriptivos de la mercanca objeto del transporte. El porteador tras aceptar la oferta del cargador, confirmar electrnicamente a ste su recepcin comunicndole adems los datos descriptivos de la mercanca que coinciden con lo que generalmente se contienen en los conocimientos de embarque tradicionales. El porteador remitir el mismo mensaje al registro central en el que el cargador aparecer registrado como el tenedor del Bolero Bill of Lading (BBL, en adelante). Si el cargador desea transmitir las mercancas durante la operacin de traslado, deber ponerlo en conocimiento dl registro central comunicndole la identidad del nuevo tenedor. Una vez que el registro reciba dicho mensaje, enviar un mensaje de confirmacin al nuevo adquiriente quien a partir de ese momento obtendr los derechos sobre la mercanca objeto del transporte. El registro conservar una copia de todas las transmisiones efectuadas; por lo que resultar sencillo conocer quien es en cada momento el legtimo poseedor mediato- de la mercanca. De otra parte, gracias al procedimiento de firma digital, todos los mensajes enviados por las partes interesadas podrn ser autenticados, lo que garantiza, adems de la posibilidad de acreditar la autora de los mensajes, la confidencialidad de los mismos a travs de los procedimientos de cifrado y, al propio tiempo, impedir, o cuando menos, dificultar la posibilidad de comisin de fraude. Y ello porque el sistema BOLERO cuenta con avanzados procedimientos sistemas de encriptado-, a travs de los cuales puede garantizarse que, una vez que una persona aparece registrada como tenedor, slo ella podr enviar instrucciones al registro a fin de transmitir los derechos sobre la mercanca o de hacer uso en cualquier otro sentido del derecho de disposicin
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transmisin de datos son o no potencialmente idneos para atender con suficiente nivel de fiabilidad los requerimientos que hasta ahora han sido satisfechos transportistas mediante
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la
utilizacin
de
los
ttulos
emitidos
por
los
Este, y no otro, es el fondo de la cuestin. A mi juicio, en un examen actual de la cuestin la respuesta no puede ser sino afirmativa. Los sistemas de anotaciones en cuenta, con unos conocimientos de embarque electrnicos firmados electrnicamente, no slo pueden cumplir los fines que hasta ahora han venido realizando los documentos cartceos sino que pueden hacerlo de una manera, mucho ms eficaz y segura. Todo ello, por supuesto, no implica que algunas de las consideraciones realizadas por nuestra mejor doctrina deban ser obviadas. En este sentido, compartimos la idea de que este sistema de anotaciones articulado a travs de un sistema central- deba estar controlado por algn organismo internacional de suma credibilidad, tales como como la Cmara de Comercio Internacional o el Comit Martimo Internacional. Adems, sera altamente recomendable el reconocimiento de dicho mecanismo en nuestro derecho positivo131. En cualquier caso, finalmente, y an sin entrar a examinar la naturaleza de los ttulos negociables electrnicos, baste sealar que el reconocimiento tanto de este tipo documental como de sus efectos es una tendencia internacional imparable. Muestra clave de ello es la Ley modelo de la CNUDMI/ UNCITRAL de comercio electrnico que, bajo el criterio de la equivalencia funcional, impulsa a los Estados a crear mecanismos informticos que satisfagan las mismas exigencias jurdicas que los mecanismos tradicionales, exigencia que en la materia que examinamos pasa ineludiblemente por el sometimiento de los conocimientos de embarque electrnico al rgimen de los ttulos valores o, si se quiere, a un rgimen anlogo de diferente terminologa que cumpla los mismos fines, extremo ste al que no encuentro demasiado fundamento.
que corresponde a todo tenedor de un conocimiento de embarque. MARTN CASTRO, M. P. Nuevas formas de... Ob. cit. Pgs. 39-40
130
JIMNEZ SNCHEZ, G.J. Ttulos-Valores y documentos del transporte. Derecho uniforme del transporte internacional. Cuestiones de actualidad. MADRID PARRA, A. (Coord). McGrawHill. Madrid. 1998. Pgs. 23-66 RECALDE CASTELLS, A. El conocimiento... Ob. cit. Pg. 410.
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CONTRATOS ELECTRNICOS: LA CUESTIN DE LA PERFECCIN Y DEL SOPORTE CONTRACTUAL

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Concepto de contrato electrnico

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II. Marco legislativo

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DE MIGUEL ASENSIO, P. A. Derecho Privado.....Ob. cit. Pg. 317.

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que regula este instrumento tcnico la

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III. La perfeccin de los contratos electrnicos

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2. Perfeccin de los contratos electrnicos

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B) Lugar de celebracin del contrato.

C) Ley aplicable y jurisdiccin competente:

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2. Contratos entre empresarios (B2B): Si el contrato se celebra entre

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CALVO CARAVACA, A y CARRASCOSA GONZLEZ, J. Ob. cit. Pg. 42.

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IV. Definicin de documento

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V. Del documento tradicional al documento electrnico