INTRODUCCIN AL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO Qu es el Anlisis Econmico del Derecho? - Fundadores: Ronald Coase y Guido Calabresi.

Algunos incluyen tambin a Richard Posner. - El Anlisis Econmico del Derecho (en adelante AED) es una metodologa de anlisis que apareci, aproximadamente, en los 60 en los EEUU, y que lo nico que persigue es aplicar los mtodos de la ciencia econmica al Derecho, para un mejor entendimiento de las instituciones jurdicas . - Las primeras manifestaciones identificadas de AED en el Per se dan en la dcada de los 80, centradas principalmente en los trabajos del Instituto Libertad y Democracia (ILD), liderada por Hernando De Soto (El Otro Sendero, la Hipoteca Popular, La ley de Simplificacin Administrativa, etc.) - Lo que se consigue a travs del AED es predecir las conductas de los seres humanos. Se parte del principio que los seres humanos actan en base a incentivos (costo beneficio); en base a ello, es posible encontrar frmulas que permiten predecir cmo los individuos actuarn ante ciertos incentivos. - El AED busca que el Derecho, sin olvidar otros aspectos o valores a los cuales se deba, sea un Derecho eficiente, que evite el uso inadecuado de los recursos, creando incentivos de conducta correctos para lograr ese fin. - Respecto a la eficiencia, Pareto nos dice que una situacin ser ms eficiente que la anterior, cuando una persona mejora sin empeorar la situacin de la otra. El ptimo de Pareto se da cuando dado los recursos existentes, ya no es posible que alguien mejore salvo que otro empeore. - Al Derecho le compete ayudar a alcanzar el ptimo paretiano, consiguiendo un mejor aprovechamiento de los escasos recursos existentes; ello, a travs de una eficiente regulacin del sistema contractual, del sistema de transferencia de la propiedad y de un sistema penal que lo proteja - Hablar de un anlisis costo beneficio, no significa hablar de dinero necesariamente, sino de los motores de la conducta humana, y stos son bienestar, y malestar. Lo que hace el AED es establecer las relaciones que existen entre ellos para poder determinar el comportamiento de los individuos. Nos permite saber, ms o menos, como reaccionarn los individuos a determinadas normas. - Las externalidades son los costos o los beneficios no contratados. La existencia de externalidades puede generar ineficiencias, porque hay quienes sufren costos que no generan, y hay quienes generan costos que no asumen. - El AED analiza la norma, pero no lo realiza en abstracto, sino en base a su consecuencia social. Se analiza la norma actuando, para poder saber si los individuos se van a comportar de tal o cual manera, y si ese comportamiento va a ser ineficiente o no. - Los economistas para poder hacer predicciones acerca de la conducta humana, lo que buscan es simplificar la realidad, y para ello eliminan los factores no relevantes e identifican los factores relevantes. - El AED no es otra cosa que sentido comn entrenado y sistematizado. Viendo ms all del expediente Los efectos de los fallos judiciales a partir del anlisis econmico del Derecho VIENDO MS ALL DEL EXPEDIENTE - Las malas leyes son causas de muchos problemas; pero gran parte de la responsabilidad recae tambin en la aplicacin de la ley. Quiz sea preferible una mala ley bien aplicada que una excelente ley mal aplicada.

- Cuando se aplica e interpreta la ley al caso concreto se tiende el puente entre la realidad y el Derecho. El AED es una herramienta que justamente permite construir ese puente, permitindonos salir del texto fro de la Ley y de meros ejercicios semnticos, para comprender sus efectos. - El impacto de las decisiones judiciales sobre la economa es evidente. Reglas claras y adecuadas facilitan la convivencia, incentivan conductas deseables, y genera confianza, lo cual crea riqueza. - Los jueces no slo deben considerar la justicia del caso concreto, sino el bienestar (o malestar) social que generan. As, la decisin legal es un mensaje al resto de la sociedad que puede contribuir o mejorar la situacin en el futuro. Ejemplo: La paralizacin de una fbrica porque se presume que daa el medio ambiente, podra desincentivar la inversin, generar que haya menos empresas o trabajo. - La vieja frase lo que no est en el expediente no es de este mundo no debe de ser malinterpretada. Ver ms all del expediente, significa que el Juez al momento de decidir, debe tener en cuenta los efectos de su decisin no slo con las partes en litigio, sino con el resto de la sociedad. CASOS: a) Inversin y fallos judiciales. b) Protegiendo viudas o de cmo entender la equidad al revs. c) Tienda de electrodomsticos que venda con pacto de reserva de dominio. d) Convirtiendo violadores en asesinos. - Ver ms all del expediente des aplicar la Ley respetando su espritu y entender que la justicia del caso concreto no se agota en las partes involucradas en un expediente sino que se extiende a la sociedad como un todo. - No se trata de sustituir la revisin del expediente y la aplicacin de la ley por meras especulaciones. Se trata de darle vida a la ley y ver el expediente desde un ngulo ms humano. RONALD COASE Y EL SISTEMA JURDICO 1. LOS COSTOS DE TRANSACCIN - Es el corazn de la teora de COASE. La idea es muy sencilla: celebrar un contrato cuesta. Si yo quiero comprar una casa; ello implica invertir una serie de recursos (tiempo y dinero) en buscar casas, compararlas, informarme de sus precios y elegir, negociar con el probable vendedor, contratar un abogado, etc. Estos costos son lo que COASE llam costos de transacin. - Bajo ciertas circunstancias, los costos de transaccin pueden impedir que un contrato se celebre, a pesar que este contrato pudiera ser razonable y beneficioso para ambas partes. Ejemplo: La rentabilidad de una fbrica VS Los costos que genera la contaminacin que produce. En estos casos, cuando los costos de transaccin hagan prcticamente inviable la solucin contractual; las opciones son, o que el Estado intervenga prohibiendo la contaminacin, o que se establezca un sistema de responsabilidad civil, que haga que las fbricas paguen por los daos que ellas causan. 1I. LA NATURALEZA DE LA EMPRESA - Segn COASE, el problema principal consiste en determinar cundo es que la asignacin de recursos debe hacerse a travs del mercado, mediante decisiones atomatizadas y no coordinadas de ofertantes y demandantes, y cuando debe hacerse dentro de una empresa a travs de decisiones centralizadas de sus administradores. Gran parte de la solucin radica en comparar el costo de organizar las decisiones centralizadas dentro de la empresa con los costos de transaccin, derivadas de usar el mercado.

- Si la empresa comienza a concentrar demasiados recursos bajo su control, la posibilidad de coordinar las decisiones referidas a la correcta y eficiente asignacin de recursos se tornarn cada vez ms y ms complejas. Llegar un momento en que la decisin centralizada ser incapaz de controlar todos los recursos que se encuentran bajo su control. All estaremos frente a una deseconoma de escala. Llegar un momento en que el costo de organizacin justifique que la asignacin de recursos se lleve a cabo por medio del mercado, a pesar de los costos de transaccin que ste implica. 1II.EL TEOREMA DE COASE - El famoso Teorema de Coase no slo nos ayuda a entender la estructura institucional de la economa, sino la propia estructura de las instituciones dentro de un sistema jurdico. As, cuando los costos de transaccin no son prohibitivos, la gente llevar a cabo transacciones generalizadas, creando as mercados. - El Teorema de Coase puede ser formulado de dos maneras diferentes: Si los costos de transaccin son iguales a cero, no importa la solucin legal que se adopte, pues siempre las partes involucradas, a travs de transacciones en el mercado, llegarn a la solucin ms eficiente. Si los costos de transaccin son significativamente superiores a cero, s importa la solucin legal que se adopte, para llegar a la solucin ms eficiente. EL SISTEMA DE DERECHO CIVIL PATRIMONIAL 1. SOBRE EL C.C. Y LOS DINOSAURIOS - El C.C. tiene injerencia directa en cunto se va a invertir en un pas. - El sistema legal peruano ha estado sujeto a cambios radicales en la ltima dcada. Estos cambios se han debido sobre todo a las exigencias que el sistema econmico ha venido planteando a las estructuras, muchas veces anacrnicas, de las instituciones jurdicas. Dichos cambios an se encuentran pendientes en algunas normas, tal es el caso del C.C. 2. C.C. E INVERSIN - Casos: Para los estudiosos del AED, en el C.C. encontramos entre otras normas anacrnicas que desalientan la inversin, las siguientes: a) Prohibido prohibir (Art. 882 del C.C. / Know how / Contrato de Asociacin). b) La penalidad que no se puede cobrar (Art. 1346 del C.C. / Adquisicin de acciones / Clusula penal). c) No me alquiles por ms de diez aos (Art. 1688 del C.C. / Construccin de un grifo). d) El acreedor no puede quedarse con el bien hipotecado o la prenda (Art. 1130 del C.C. / Pacto Comisorio). 3. Y POR QU NUESTRO C.C. TIENE ESTOS PROBLEMAS? - En los casos descritos, el C.C. gener costos importantes en trminos de operaciones que no se realizaron, o que tuvieron que realizarse incurriendo en costos muchos mayores por haber tenido que usar esquemas complejos o difciles de implementar (costos de transaccin). El resultado ser menos transacciones o intercambios ms caros, es decir, menor produccin y menos bienestar econmico. - La ley debera tener reglas claras y simples que reduzcan los costos de contratar, esto es, hacer fcil a las partes el desarrollo de su autonoma privada. 4. EL CDIGO DEL FIN DE LA HISTORIA

- El C.C. de 1984 fue hecho apenas cinco aos antes de la cada del muro de Berln. Refleja la conciencia de otra dimensin en los debates ideolgicos entre intervencionismo estatal y autonoma privada. - El C.C. se ha tornado quizs en una de las normas ms intervencionistas de todo el ordenamiento, por lo menos de las vinculadas al Derecho privado. Es de las menos orientadas al mercado y, por tanto, menos orientadas a generar desarrollo econmicos. - Hoy en da hay consenso en un rol del Estado menos inteventor y sustituto de la voluntad de las partes, y el de basar el desarrollo econmico en la iniciativa privada. 5. LOS PRINCIPIOS DEL C.C. DE 1984 Normas inadecuadas para nuestro tiempo para el A.E.D.: a) El personalismo o humanismo del C.C.: Todo ordenamiento de Derecho privado se sustenta en la autonoma; pero, eso es algo que el C.C. parece olvidar. // Basada un una perspectiva humanista o personalista con contenido social, plantea un Derecho privado que, privilegia lo colectivo y lo pblico, negando la primaca de lo privado. // El resultado es un C.C. que, precisamente, sujeta la autonoma privada a reglas que la niegan. Y es que la Ley no es la llamada a decidir por los individuos. b) La concepcin objetiva del valor: La ley (el legislador) confunde cuando cree que puede corregir los valores y preferencias que inspiran un acuerdo contractual cuando no son supuestamente justas, como si las cosas valieran por s mismas y no fueran las preferencias individuales las que les asignan valor. // Ello se aprecia en normas como las que regulan la lesin o la excesiva onerosidad de la prestacin, en las cuales el juez debe decirnos cuanto valen objetivamente las cosas. No se comprende que el valor de las cosas es algo subjetivo, que depender de como valorice cada cual algo. c) El principio favor debitoris: Este principio parte de la idea de que el deudor es la parte dbil y, en consecuencia, tiene que ser protegido por el sistema legal. // La premisa es falsa, no es acaso ms difcil en este pas cobrar una deuda que endeudarse?. Microsoft es deudora de mucha gente y empresas, la mayora de las cuales son ms dbiles. NUESTRO C.C. COMPITE CON REGMENES LEGALES DE TODO EL MUNDO, Y SI NUESTRAS NORMAS NO SON INTELIGENTES, NOS VA A DISCRIMINAR LA INVERSIN. PROPIEDAD Y TITULARIDADES Un mundo sin propiedad. Por qu algunos deben excluir a los otros? Un mundo sin Propiedad. Por qu algunos deben excluir a los otros? - En frica el desierto se viene expandiendo amenazando con borrar del mapa a cuatro o cinco pases africanos. Una de ellas es Libia, con 90% de desiertos en su territorio; ello, segn Burtn es como consecuencia de su organizacin tribal, en la cual el uso de la tierra y de los pastos es comn, lo cual genera sobrepastoreo y la extincin de las escasas fuentes de agua existentes. - Los diferentes efectos de la propiedad comn y la propiedad privada tienen que ver con la externalidad (efectos no contratados). Estas generan una divergencia entre el costo social y el costo privado. - Se debe buscar la internalizacin de las externalidades, esto es, que los individuos tengan en consideracin los efectos que generan sus actos, a fin de que acten de manera ms eficiente y racional (Ejemplo: la contaminacin). - Un sistema de propiedad comn conlleva a que se use como un bien infinito, un bien que es escazo. De igual manera, un mundo donde se ha abolido los derechos de propiedad, eliminar cualquier incentivo para invertir, dado que podra venir cualquier tercero y llevarse los beneficios sin que se pueda hacer nada.

- Los derechos de propiedad aparecen, entonces, cuando la internalizacin de las externalidades produce beneficios superiores al costo mismo de la internalizacin. LOS SISTEMAS DE TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD - Un sistema de transferencia de propiedad ptimo debe cumplir dos objetivos: a) Que se de el mayor nmero de operaciones de intercambio eficiente posibles, haciendo fcil contratar (circulacin de la riqueza); y, b) Eliminar o reducir el riesgo de ineficacia del derecho adquirido (seguridad jurdica). - Ambos objetivos reducen costos de transaccin. Cul debera preferirse desde el punto de vista econmico?, el sistema consensualista o el registral, lo barato a la certidumbre. - Seguridad dinmica / Seguridad esttica. 1. COMO SE DEBE EXCLUIR A LOS DEMS? - Una correcta asignacin de derechos de propiedad, es el mejor mecanismo para internalizar la externalidad a un menor costo. En esa lnea, es nuestro sistema coherente con la funcin que la propiedad privada debe desarrollar segn su propia concepcin? - Los derechos de propiedad son regulaciones de las relaciones de conducta entre los hombre, que aparecen como consecuencia de la existencia de cosas y que determinan normas de conducta respecto de las cosas que todas y cada una de las personas debe respetar en su interaccin. - Torres Lpez nos dice que hay 3 caractersticas esenciales que debe cumplir el sistema de derechos de propiedad: a) Universalidad: Todos los recursos deben ser posedos por alguien, quedar bajo un derecho de propiedad; b) Exclusividad: Posibilidad de excluir a los dems del consumo y uso del bien en cuestin, lo cual genera inversin y racionalizacin; y, c) Transferibilidad: Intercambios voluntarios. - El sistema ideal de propiedad es aqul que permite el mximo grado de exclusin al menor costo posible. As la oponibilidad ser un mecanismo eficiente. - La propiedad tiene que ser conocible por aqullos que son precisamente los excluidos. As surge la existencia de un registro pblico, que si bien tiene un costo, es relativamente bajo respecto de la seguridad que puede brindar. - Respecto de los bienes difciles de identificar y de poco valor, la posesin aparece como el mecanismo de publicidad adecuada. 1I.CMO SE TRANSMITE LA POSIBILIDAD DE EXCLUIR? - Un sistema de transferencia de propiedad coherente debe dar al adquiriente la certeza de poder excluir a cualquier otro pretendido adquiriente. Para ello el sistema de transferencia debe cumplir con tres requisitos: a) Que la propiedad est reconocida objetivamente en el Derecho positivo; b) Que la transmisin de la propiedad transfiera la posibilidad de excluir a todos; y c) Que la transmisin de la propiedad se base en un signo de cognoscibilidad que permita a los terceros identificar objetivamente quien goza de la titularidd para excluir (ejemplo: la inscripcin en el registro). 1II.TRASMITE EL SISTEMA CONSENSUAL LA FACULTAD DE EXCLUIR? - Un mundo en el que nadie puede excluir a nadie es un mundo sin propiedad. - En nuestro diseo legislativo la norma clave parece ser el Art. 949 del C.C. , la cual recoge la teora del mero consentimiento para transmitir la propiedad. Esta norma es incoherente con la funcin de la propiedad, pues el contrato es algo oculto a terceros. - A partir de cundo podr yo excluir a los dems? Desde la celebracin del contrato? NO, se requerir para ello la inscripcin en los registros pblicos. A esta conclusin parecera llegarse a travs de la lectura de otros dispositivos legales (2014, 2016 y 2022 del C.C.), los cuales

corrigen la disfuncionalidad del 949 del C.C. , y permiten que la transferibilidad vaya de la mano de la exclusividad. - Parecera entonces haber coherencia en el sistema de transferencia de la propiedad. Ello sin embargo es slo un espejismo. II. LA POSESION COMO VEHCULO DE LA FACULTAD DE EXCLUIR - Reviso titularidad en registros y vicios de los ltimos diez aos, adquiero e inscribo mi propiedad. Estoy seguro?. No, haban terceros en el predio por ms de 10 aos, en consecuencia, PAD, 952 del C.C. - El registro puede oponerse a todos menos al poseedor actual que ha sumado diez aos de posesin, hace perder todo el mrito del sistema registral. - Efecto final: el registro no concede una facultad de exclusin absoluta.