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SOBRE EL NUEVO RGIMEN PENAL TRIBUTARIO Y ADUANERO IMPUESTO POR LOS DECRETOS LEGISLATIVOS N 1111 (29.6.12), N 1113 (5.7.

12) y N 1114 (5.7.12)


Posted on 13 Julio, 2012 by Dino Carlos Caro Coria

I. MODIFICACIONES A LA LEY N 28008, LEY DE DELITOS ADUANEROS 1. Mediante el D. Leg. N 1111, publicado el 29.6.12 y vigente desde el 30.6.12, se modific la Ley N 28008, Ley de Delitos Aduaneros, como consecuencia de la delegacin de facultades legislativas en materia tributaria, aduanera y, en particular, sobre delitos tributarios y aduaneros, por parte del Congreso de la Repblica al Poder Ejecutivo. 2. Este Decreto Legislativo tiene como finalidad declarada ampliar las competencias de la Administracin Aduanera para intervenir en los casos vinculados a infracciones administrativas relacionadas a los delitos aduaneros, y as controlar mejor el ingreso regular e irregular de mercancas al territorio nacional. 3. En primer trmino, en el art. 1 que define el delito de contrabando, se ha elevado a 4 UIT el valor de la mercanca objeto de la sustraccin, elusin o burla del control aduanero. De la misma manera, este valor impositivo tributario (4 UIT) se ha previsto para la modalidad sistemtica de este delito, de acuerdo al art. 3, contrabando fraccionado, as como en la receptacin aduanera, conforme al art. 6 y, por ltimo, en el delito de trfico de mercancas prohibidas, previsto en el art. 8. 4. En consecuencia, se ha modificado tambin la disposicin que regula la infraccin administrativa, la cual se aplicar cuando el valor del bien no exceda las 4 UIT. 5. El nuevo dispositivo legal ampla la punicin agravada, incorpora en la disposicin que regula las circunstancias agravantes del delito, las sustancias diesel, gasolinas y gasoholes, como elementos que por su naturaleza, cantidad o caractersticas afectan la salud, la seguridad pblica o el medio ambiente. Cabe resaltar, que el legislador agreg el trmino nocivo para poder sancionar no slo las afectaciones a los bienes jurdicos descritos anteriormente,

sino tambin para sancionar las conductas que puedan ser potencialmente perjudiciales para los mismos. 6. En el mbito procesal, se establece un conjunto de reglas especficas que (de) limitan las funciones del Juez del viejo Cdigo de Procedimientos Penales y del Fiscal del nuevo Cdigo Procesal Penal encargados de la investigacin de los delitos aduaneros, reduciendo notablemente la discrecionalidad que les otorgaba la regulacin anterior. Ello puede verse en la siguiente modificatoria: Artculo 13.- Incautacin El Fiscal ordenar la incautacin y secuestro de las mercancas, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito, as como los instrumentos utilizados para la comisin del mismo, los que sern custodiados por la Administracin Aduanera en tanto se expida el auto de sobreseimiento, sentencia condenatoria o absolutoria proveniente de resolucin firme, que ordene su decomiso o disponga su devolucin al propietario. Queda prohibido bajo responsabilidad, disponer la entrega o devolucin de las mercancas, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito, as como de los medios de transporte o cualquier otro instrumento empleados para la comisin del mismo, en tanto no medie sentencie absolutoria o auto de sobreseimiento proveniente de resolucin firme que disponga su devolucin dentro del proceso seguido por la comisin de delitos aduaneros. En el caso de vehculos o bienes muebles susceptibles de inscripcin registral, queda prohibido, bajo responsabilidad, sustituir la medida de incautacin o secuestro de estos bienes por embargos en forma de depsito, inscripcin u otra que signifique su entrega fsica al propietario o poseedor de los mismos. La prohibicin de disponer la entrega o devolucin de las mercancas, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito, as como de los instrumentos empleados para su comisin, alcanza igualmente a las resoluciones o disposiciones dictadas por el Ministerio Pblico, si luego de la investigacin preliminar o de las diligencias preliminares, se declare que no procede promover la accin penal o se disponga el archivo de la denuncia. En dichos caso corresponder a la Administracin Aduanera la evaluacin de la devolucin de estas mercancas, bienes, efectos, medios de transporte e instrumentos del delito, previa verificacin del cumplimiento de las obligaciones tributarias aduaneras que amparen su ingreso lcito, internamiento, tenencia o trnsito en el territorio nacional ()

Como es evidente, la restriccin de las competencias del Juez y del Fiscal para dejar sin efecto las medidas cautelares reales de incautacin o secuestro sino hasta que exista una absolucin o sobreseimiento, redunda en una afectacin seria a los derechos del imputado. As por ejemplo, si la imputacin pierde fuerza en la secuela del proceso por una dbil actividad probatoria de cargo por parte de la Fiscala, alargar una medida de incautacin hasta la sentencia convierte la medida en arbitraria y desproporcionada, propia del rgimen de lo que hoy conocemos como Derecho (procesal) penal del enemigo. 7. Respecto a las sanciones administrativas, se aade una disposicin en el art. 35, se establece que en los casos donde no se pueda identificar al infractor se aplicar el comiso sobre la mercanca incautada. 8. Como se indic al inicio, el D. Leg. N 1111 est vigente desde el 30.6.12, dentro de los 60 das calendario posteriores se deber modificar el Reglamento de la Ley N 28008, Ley de Delitos Aduaneros, aprobado por el Decreto Supremo N 121-2003-EF. II. MODIFICACIONES AL DECRETO LEGISLATIVO N 813, LEY PENAL TRIBUTARIA 9. Mediante el D. Leg. N 1114, publicado el 5.7.12 y vigente desde el 6.7.12, se modific el D. Leg. N 813, Ley Penal Tributaria, tambin como consecuencia de la delegacin de facultades legislativas en materia tributaria, aduanera y sobre delitos tributarios y aduaneros, por parte del Congreso de la Repblica al Poder Ejecutivo. Dicha norma introduce una serie de modificaciones a la Ley Penal Tributaria, con el objeto, segn sus considerandos iniciales, de reducir los mrgenes de evasin existentes en el pas. 10. De inicio se reforma la frmula agravada del art. 4.b del delito de defraudacin tributaria. La punicin de los supuestos de simulacin o provocacin de estados de insolvencia patrimonial que imposibiliten el cobro de tributos ha sido reformada, se elimina el momento en el que esta conducta deba realizarse. Es decir, antes se requera necesariamente que dicha simulacin o provocacin se diera una vez iniciado el procedimiento de verificacin y/o fiscalizacin administrativa, sin embargo, con la presente reforma es irrelevante el momento en que se realice la conducta.

11. La nueva regulacin incorpora tres delitos nuevos en los arts. 5-A, 5-B y 5-C. El primero de ellos, como ya es comn en regulaciones penales donde la tutela del bien jurdico es tambin competencia de la administracin, sanciona conductas que defraudan el deber de veracidad frente a la administracin: Artculo 5-A.- Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de 2 (dos) ni mayor de 5 (cinco) aos y con 180 (ciento ochenta) a 365 (trescientos sesenta y cinco) das-multa, el que a sabiendas proporcione informacin falsa con ocasin de la inscripcin o modificacin de datos en el Registro nico de Contribuyentes, y as obtenga autorizacin de impresin de Comprobantes de Pago, Guas de Remisin, Notas de Crdito o Notas de Dbito. Como puede apreciarse, se tipifican como delito tributario simples actos de falsedad y se prev una sancin apenas agravada (pena mxima de 5 aos de privacin de la libertad). Ello considerando que dichas conductas ya estaban tipificadas como modalidades de falsedad genrica (art. 438 del CP: pena mxima de 4 aos de privacin de la libertad) o falsa declaracin en procedimiento administrativo (art. 411 del CP: tambin pena mxima de 4 aos de privacin de la libertad). 12. El nuevo art. 5-B sanciona un comportamiento que en general corresponde a un simple ilcito administrativo, y que en el peor supuesto a imaginar equivaldra a un acto preparatorio de defraudacin tributaria. A diferencia del tipo de defraudacin del art. 1 que exige lograr o consumar el resultado de dejar de pagar en todo o en parte los tributos previstos por la ley mediante el fraude, este nuevo tipo penal sanciona la simple conducta de almacenar bienes cuyo valor supera las 50 UIT en lugares no declarados como domicilio fiscal o anexo, acto que en estricto equivale a una sencilla infraccin administrativa en la que no se aprecia ningn aspecto defraudatorio (inveracidad), sino y apenas una simple ausencia de autorizacin administrativa. Aunque el legislador indica que dicho acto debe hacerse con la especial intencin de (para) dejar de pagar en todo o en parte los tributos, tal exigencia solo convierte al delito en uno de tendencia interna trascendente (la sancin penal se funda no en el dao cometido sino en la especial intencin del autor disvalor de la conducta-), pero no por ello deja de ser, a lo ms, un simple acto preparatorio elevado a la categora de delito, como se aprecia en la descripcin legal:

Artculo 5-B.- Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de 2 (dos) ni mayor de 5 (cinco) aos y con 180 (ciento ochenta) a 365 (trescientos sesenta y cinco) das-multa, el que estando inscrito o no ante el rgano administrador del tributo almacena bienes para su distribucin, comercializacin, transferencia u otra forma de disposicin, cuyo valor total supere las 50 Unidades Impositivas Tributarias (UIT), en lugares no declarados como domicilio fiscal o establecimiento anexo, dentro del plazo que para hacerlo fijen las leyes y reglamentos pertinentes, para dejar de pagar en todo o en parte los tributos que establecen las leyes () 13. La frmula del art. 5-C sanciona tambin un simple acto preparatorio del delito tributario en general. Se instaura un delito especfico relativo a la elaboracin, uso o trfico de documentos contables con la finalidad de (con el objeto de) cometer o posibilitar la comisin de cualquier delito tributario. El nuevo tipo penal es el siguiente: Artculo 5-C.- Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de 5 (cinco) ni mayor de 8 (ocho) aos y con 365 (trescientos sesenta y cinco) a 730 (setecientos treinta) das-multa, el que confeccione, obtenga, venda o facilite, a cualquier ttulo, Comprobantes de Pago, Guas de Remisin, Notas de Crdito o Notas de Dbito, con el objeto de cometer o posibilitar la comisin de delitos tipificados en la Ley Penal Tributaria. Como puede observarse, no es necesario que el ilcito tributario se cometa, es suficiente con el mero comportamiento de acopio o trfico de documentos contables que sern usados en otro momento para infringir la ley penal tributaria, con lo que al igual que en el delito del art. 5-B nos hallamos frente a un delito de tendencia interna trascendente. Lo ms criticable de este nuevo delito es que prev una pena idntica a la sealada para el delito de defraudacin tributaria, de forma que se equipara la sancin entre un acto preparatorio y el delito consumado, violndose as el principio de proporcionalidad. 14. El art. 5-D instaura tres nuevas circunstancias agravantes del delito de defraudacin (art. 1) y sus modalidades especficas (art. 2). Por razones sistemticas, que incluyen la claridad legislativa, estas nuevas agravantes debieron aadirse a las ya previstas en el art. 4 del D. Leg. N 813, y ms porque

la pena del art. 4 y del nuevo art. 5-D es exactamente la misma, como se ve seguidamente: Artculo 5-D.- La pena privativa de libertad ser no menor de 8 (ocho) ni mayor de 12 (doce) aos y con 730 (setecientos treinta) a 1460 (mil cuatrocientos sesenta) das-multa, si en las conductas tipificadas en los artculos 1 y 2 del presente Decreto Legislativo concurren cualquiera de las siguientes circunstancias agravantes: 1) La utilizacin de una o ms personas naturales o jurdicas interpuestas para ocultar la identidad del verdadero deudor tributario. 2) Cuando el monto del tributo o los tributos dejado(s) de pagar supere(n) las 100 (cien) Unidades Impositivas Tributarias (UIT) en un periodo de doce (12) meses o un (1) ejercicio gravable () 3) Cuando el agente forme parte de una organizacin delictiva. Las nuevas circunstancias cualificantes se fundan en el uso del testaferrato u organizaciones de fachada para la comisin del delito de defraudacin, porque ello impone mayores dificultades para el descubrimiento y persecucin del delito (numeral 1). La pena se agrava igualmente ante un mayor disvalor de resultado, cuando el tributo defraudado supera las 100 UIT (numeral 2). Finalmente, se cualifica la sancin cuando la defraudacin es producto de un delito de organizacin (numeral 3). 15. De modo inconveniente el D. Leg. N 1114 deroga la atenuante que antes prevea el art. 3 del D. Leg. N 813 y que se fundaba en el menor desvalor del resultado de la conducta defraudatoria, se atenuaba la pena (2 a 5 aos de pena privativa de libertad) si el tributo defraudado durante un ejercicio gravable o durante 12 meses, no exceda de 5 UIT. Dicha atenuante permita el tratamiento penal privilegiado de aqullas conductas de menor trascendencia para el ordenamiento tributario. 16. Finalmente, la reforma penal tributaria incorpora una nueva consecuencia accesoria contra la persona jurdica implicada en la comisin del delito fiscal. Si se hubiese utilizado la organizacin de una persona jurdica o negocio unipersonal, con conocimiento de sus titulares, adems de las ya conocidas consecuencias previstas en el art. 17 literales a, b y c del D. Leg. N 813 (cierre temporal o clausura definitiva, cancelacin de licencias y disolucin de la persona jurdica), se aade ahora como literal d la consecuencia de Suspensin para contratar con el Estado, por un plazo no mayor de cinco aos. Con ello se

reabre el debate en torno a si reglas como stas, que no se fundan ya en la peligrosidad de la persona jurdica por un defecto organizativo, sino en la necesidad de imponer una consecuencia por el hecho propio de la persona jurdica, corresponde acaso o son expresin de un verdadero rgimen de responsabilidad penal de las corporaciones que, de modo contradictorio, el Acuerdo Plenario de la Corte Suprema N 7-2009/CJ-116 de 13.11.09 niega por un lado y afirma por otro al calificar las consecuencias accesorias como sanciones penales, el fundamento 6 del Acuerdo seala que El CP incorpor sanciones de carcter penal aplicables a las personas jurdicas y las denomin consecuencias accesorias. III. MODIFICACIONES AL TEXTO NICO ORDENADO DEL CDIGO TRIBUTARIO, APROBADO POR EL DECRETO SUPREMO N 135-99-EF, Y NORMAS MODIFICATORIAS 17. El Decreto Legislativo N 1113, tambin publicado el 5.7.12, modifica el Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario, aprobado por el Decreto Supremo N 135-99-EF, y sus modificatorias. Las reformas de relevancia penal se centran en las facultades del rgano Administrador del Tributo frente al poder de persecucin penal previstas en los arts. 189 y 192 del Cdigo Tributario, modificaciones que entrarn en vigencia luego de 60 das hbiles, contados desde la publicacin del D. Leg. 1113, como seala la Quinta Disposicin Complementaria Final. 18. Por un lado, se reforma el art. 189 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario, aprobado por el Decreto Supremo N 135-99-EF y sustituido por el art. 61 de la Ley N 27038, Ley que modifica el Decreto Legislativo N 816 Cdigo Tributario, y Normas Conexas. La nueva formulacin es la siguiente: Artculo 189.- JUSTICIA PENAL () No procede el ejercicio de la accin penal por parte del Ministerio Pblico, ni la comunicacin de indicios de delito tributario por parte del rgano Administrador del Tributo cuando se regularice la situacin tributaria, en relacin con las deudas originadas por la realizacin de algunas de las conductas constitutivas del delito tributario contenidas en la Ley Penal Tributaria, antes de que se inicie la correspondiente investigacin dispuesta por el Ministerio Pblico o a falta de sta, el rgano Administrador del Tributo inicie cualquier procedimiento de fiscalizacin relacionado al tributo y perodo en que se realizaron las conductas sealadas, de acuerdo a las normas sobre la materia (). Como ha establecido el Acuerdo Plenario de la Corte

Suprema N 2-2009/CJ-116 de 13.11.09, El artculo 189 CT () incorpora una causa material de exclusin de pena concebida procesalmente como un impedimento procesal, cuyo efecto es, de un lado, excluir la punibilidad del hecho tpico, antijurdico y culpable, y, de otro lado, impedir la iniciacin del proceso penal (fundamento 6). Y En tanto se trata de una causa material de exclusin de punibilidad ex post factum sus efectos liberatorios de la sancin penal necesariamente alcanzan o benefician a todos los intervinientes en el delito autores y partcipes- (fundamento 9). 19. Son tres los cambios a destacarse, dos de forma y uno de fondo. Primeramente, dado que desde el 1.7.06 (conforme a la reforma del art. 7 del D. Leg. N 813 prevista por el numeral 5 de la 2 Disposicin Modificatoria del D. Leg. N 957, NCPP) la denuncia de parte de la SUNAT no es condicin de procedibilidad para el inicio de la persecucin penal tributaria, el nuevo texto del art. 189 del Cdigo Tributario establece que ante la regularizacin tributaria tampoco procede la comunicacin de indicios de delito por parte de la SUNAT a la Fiscala, la norma anterior se refera a la imposibilidad de formulacin de denuncia penal por parte de la SUNAT, lo que solo tena sentido cuando dicha denuncia era un requisito de procedibilidad que condicionaba la actuacin del Ministerio Pblico. La segunda variante, tambin formal, consiste en aclarar que la regularizacin tributaria debe darse antes del inicio de investigaciones por parte del Ministerio Pblico, redaccin que supera la confusin creada por la anterior formulacin cuando se refera a antes de que se inicie la correspondiente investigacin fiscal, dado que por investigacin fiscal en sentido amplio podra entenderse incluso las que lleve adelante el rgano administrador del tributos, en la medida que estamos ante las llamadas infracciones y delitos fiscales. Este cambio formal no altera la vigencia del citado Acuerdo Plenario N 2-2009/CJ-116 de 13.11.09 que ha precisado que la regularizacin tributaria, para efectos de cancelar la persecucin penal, debe darse antes que la Fiscala inicie diligencias preliminares de averiguacin sobre la posible comisin de un delito tributario (fundamento 12), no siendo necesario que la Fiscala dicte una disposicin de formalizacin de investigacin preparatoria (fundamento 11A) para bloquear la improcedencia de la accin penal. 20. Pero el cambio de fondo tiene que ver con el otro momento mximo para que la regularizacin tributaria determine la improcedencia de la accin. Bajo la redaccin anterior [antes de que () el rgano Administrador del Tributo

notifique cualquier requerimiento en relacin al tributo y perodo en que se realizaron las conductas sealadas], el Acuerdo Plenario de la Corte Suprema N 2-2009/CJ-116, siguiendo a Santistevan de Noriega, interpret con efectos vinculantes que El requerimiento de la administracin tributaria debe ser especfico, vinculado a un delito tributario concreto, enmarcado temporalmente. El bloqueo a la regularizacin necesita de un requerimiento expreso en cuanto al delito presuntamente cometido o la referencia a las conductas delictivas que le dan por su naturaleza relevancia penal [JORGE SANTISTEVAN DE NORIEGA: Regularizacin Tributaria, Actualidad Jurdica nmero 115, Lima, Junio 2003, Lima, pgina 20] (fundamento 12 parte final). Pero esta interpretacin es ahora caduca, conforme al nuevo texto del art. 189, la regularizacin tributaria no tiene efectos cancelatorios de la persecucin penal si el rgano Administrador del Tributo inicia cualquier procedimiento de fiscalizacin relacionado al tributo y perodo en que se realizaron las conductas sealadas, de acuerdo a las normas sobre la materia, no es por lo tanto necesario que exista requerimiento alguno, y menos un requerimiento especfico por parte de la administracin tributaria y que est vinculado a un delito tributario concreto, enmarcado temporalmente como seal la Corte Suprema en el ao 2009. Con ello el beneficio del art. 189 es de aplicacin ms restringida, cualquier acto de fiscalizacin de la SUNAT relativo al tributo y periodo que podra regularizarse, ya impide o bloquea la exclusin de la persecucin penal. 21. Por ltimo, se ha modificado tambin el art. 192 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario, aprobado por el Decreto Supremo N 135-99-EF y sustituido por el art. 98 del Decreto Legislativo N 953, Ley que modifica el Decreto Legislativo N 816 Cdigo Tributario, y Normas Conexas. El texto anterior, acorde con el requisito de procedibilidad de la denuncia de parte de la SUNAT como condicin para el inicio de la persecucin penal tributaria, estableca que sta tena la facultad discrecional de denunciar los delitos tributarios y aduaneros que conociera ante la Fiscala. Dado que dicha condicin de procedibilidad est derogada desde el 1.7.06 como se indic anteriormente, la nueva redaccin del art. 192 impone el deber a la SUNAT de comunicar al Ministerio Pblico los indicios de la comisin de cualquier delito tributario o aduanero que conozca en el ejercicio de sus funciones administrativas. Por lo dems, a fin de adaptar la regulacin al modelo del nuevo Cdigo Procesal Penal, el art. 192 establece ahora que la SUNAT debe resolver la causa administrativa, vinculada y a la vez paralela a la penal, en el trmino de 90 das desde la notificacin de la formalizacin de la investigacin preparatoria o el

auto de apertura de instruccin, segn corresponda, para lo cual, el Fiscal o el Juez dispondr que sea notificada de todas la disposiciones fiscales, resoluciones judiciales, informes de peritos, dictmenes de la Fiscala e informes del Juez que se produzcan.