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OPININ N 012-2009/DTN Consultante: Asunto: Re!erencia: 1. ANTECEDENTES Empresa Comercializadora (EMCOPESAC) de Petrleo S.A.C.

Reajuste de precios y contenido de las ases. "ocumentos remitidos el #$.%&.'%%( y el ##.%#.'%%(

Mediante los documentos de la re!erencia) la empresa EMCOPESAC consulta so*re la aplicacin de las !rmulas de reajuste y el contenido de las ases. "e acuerdo con la oportunidad en la +ue se !ormul la presente consulta) su a*solucin se realizar, en atencin al -e.to /nico Ordenado de la 0ey de Contrataciones y Ad+uisiciones del Estado) apro*ado por "ecreto Supremo 12 %(&3 '%%43PCM) en lo sucesi5o la 0ey) y su Re6lamento) apro*ado por "ecreto Supremo 12 %(43'%%43PCM) en lo adelante el Re6lamento#. 2. CONSULTAS Y ANLISIS

Antes de iniciar el desarrollo del presente an,lisis es necesario precisar +ue) las consultas +ue a*suel5e este Or6anismo Super5isor son a+uellas re!eridas al sentido y alcance de la normati5a so*re contratacin p7*lica) planteadas so*re temas 6en8ricos y 5inculados entre s9) sin :acer alusin a asuntos concretos o espec9!icos) de con!ormidad con lo dispuesto por el inciso i) del art9culo ;(< de la 0ey de Contrataciones del Estado) apro*ada mediante "ecreto 0e6islati5o 12 #%#=) y la Se6unda "isposicin Complementaria >inal de su Re6lamento) apro*ado mediante "ecreto Supremo 12 #(43'%%(3E>. En ese sentido) las conclusiones de la presente opinin no se encuentran 5inculadas necesariamente a situacin particular al6una. El solicitante consulta lo si6uiente: 2.1. Cules son los bienes cuyo precio est sujeto a cotizacin internacional, a los que se refiere el artculo 55 del D. . !"#$2!!#$%C&' 0os *ienes sujetos a cotizacin internacional o cuyo precio est8 in!luido por 8sta) son a+uellos +ue por la en5er6adura de su comercializacin y la importancia +ue ejercen en todos los mercados) :an alcanzado in!luencia en el comercio internacional) siendo sus e!ectos 6eneralmente 6lo*ales. En esa medida) sus precios son marcados por 6randes centros de comercializacin (como las olsas) de manera estandarizada2.
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1ormas 5i6entes :asta el &# de enero de '%%$.

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El petrleo crudo) el oro) la plata) entre otros) son ejemplos de *ienes +ue se encuentran sujetos a cotizacin internacional&. En tal sentido) toda 5ez los deri5ados del petrleo crudo como la 6asolina) el ?erosene y el petrleo diesel) no dependen directamente de los 6randes centros de comercializacin no se encuentran sujetos a cotizacin internacional. 2.2. (n los procesos de seleccin para la adquisicin de bienes sujetos a cotizacin internacional a los que se refiere el artculo 55 del D. . !"#$2!!#$ %C&, es obli)atorio que las *ases +d,inistrati-as consideren fr,ulas de reajuste de precios' El numeral #) del art9culo ;;2 del Re6lamento se@ala +ue en los casos de contratos de tracto sucesi5o o de ejecucin peridica o continuada de *ienes o ser5icios) pactados en moneda nacional) las ases o el contrato podrn considerar !rmulas de reajuste con!orme a la 5ariacin del 9ndice de Precios al Consumidor +ue esta*lece el A1EA) correspondientes al mes de pa6o. En caso de tratarse de *ienes sujetos a cotizacin internacional) o cuyo precio est8 in!luido por 8sta) no se aplicar, la limitacin del 9ndice de Precios al Consumidor. Adicionalmente) el acotado dispositi5o en su numeral 4) indica e.presamente +ue no son de aplicacin las !rmulas de reajuste cuando las ases esta*lezcan +ue las propuestas se e.presen en moneda e.tranjera) sal5o el caso de *ienes sujetos a cotizacin internacional o +ue su precio est8 in!luido por 8sta. ajo tales consideraciones el Re6lamento otor6a la potestad a las Entidades de esta*lecer o no !rmulas de reajusteB es decir) +ue la inclusin de una !rmula de reajuste en las ases o en la pro!orma de contrato en nin67n caso es o*li6atorio sino +ue depender, de la 5oluntad de la Entidad. As9) las condiciones para reconocer un reajuste en la contraprestacin a !a5or del contratista) son las si6uientes: - Cue se trate de contratos de tracto sucesi5o o de ejecucin peridica o continuada. - Cue la contraprestacin se :aya pactado en moneda nacional. En el caso de contratos de *ienes e.presados en moneda e.tranjera) no procede el reajuste) sal5o +ue los *ienes est8n sujetos a cotizacin internacional o +ue su precio est8 in!luido por 8sta. - Cue las ases o el contrato :ayan pactado la !rmula de reajuste. - Cue se tome como re!erencia el 9ndice de Precios al Consumidor) sal5o +ue se trate de *ienes sujetos a cotizacin internacional o cuyo precio est8 in!luido por 8sta) caso en +ue no se aplicar, tal limitacin.

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Criterio +ue :a sido adoptado por este Consejo Superior mediante las Opiniones 12 %&&3 '%%&(D-1)) 12 %&(3'%%&(D-1) y 12 %;'3'%%(E"OP

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En consideracin a lo e.puesto se concluye +ue para aplicar de !rmulas de reajuste de*er, pactarse tal posi*ilidad en las ases o en el contrato) independientemente +ue se traten o no de *ienes sujetos a cotizacin internacional. 2... Cundo en las *ases +d,inistrati-as para la adquisicin de bienes cuyo precio est sujeto a cotizacin internacional, no se /a especificado las fr,ulas de reajuste de precios y ta,poco se /a especificado que procede el reajuste de precios0 se debe entender que se debe aplicar dic/o reajuste obli)atoria,ente co,o lo establece el artculo 55 del D. . !"#$2!!#$%C&' Como se indic en el numeral '.' de la presente Opinin) la aplicacin de !rmulas de reajuste no resultan o*li6atorias en nin67n caso. "e determinar la Entidad su aplicacin) la !rmula de reajuste de*e encontrarse e.presamente pactadas en las ases o en el contrato. 2.#. i en las *ases +d,inistrati-as para la adquisicin de bienes sujetos a cotizacin internacional se considera el reajuste de precios, pero en el contrato no se especifica este reajuste, se debe sobreentender que procede el reajuste de precios' "e con!ormidad con lo dispuesto en el art9culo '%#2 del Re6lamento) el contrato est, inte6rado por el documento +ue lo contiene) las ases Ante6radas y la o!erta 6anadora. En ese sentido) si las ases esta*lecen una condicin en la contratacin +ue no :a sido contemplada en el documento denominado FcontratoG) dic:a re6ulacin !orma parte de las condiciones contractuales) siendo de cumplimiento o*li6atorio para los contratantes. 2.5. Considerando que en los procesos realizados por ubasta 1n-ersa para la adquisicin de bienes cuyo precio est sujeto a cotizacin internacional ya no es posible presentar obser-aciones y consultas, y en el caso de que las *ases +d,inistrati-as no consideren el reajuste de precios0 los postores podrn e2i)ir al Co,it3 (special en el +cto %4blico que se pronuncien y establezcan el reajuste de precios en el proceso, de confor,idad con el artculo 55 del D. . !"#$2!!#$%C&' Con!orme a lo dispuesto por el art9culo 4;2 del Re6lamento el Comit8 Especial no puede modi!icar las ases apro*adas 4B en esa medida) si en las ases no se esta*lece la posi*ilidad de ajustar los precios del contrato) no es posi*le +ue dic:a disposicin sea contemplada mediante al67n reclamo e!ectuado en el acto de p7*lico de presentacin de propuestas. 2.5. Cul es el procedi,iento ad,inistrati-o que corresponde para dar -iabilidad al reajuste de precios, para la (ntidad0 es decir se debe realizar ,ediante adenda al contrato, e,isin de nue-as rdenes de co,pra' 0a presente consulta) al parecer) se encuentra relacionada al supuesto en el +ue
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0a 7nica 59a +ue tiene el Comit8 Especial de modi!icar las ases apro*adas es mediante la a*solucin de las consultas yEu o*ser5aciones presentadas por los participantes de los procesos de seleccin.

en las ases no se :aya contemplado la posi*ilidad de reajustar los precios) pero +ue) por la naturaleza de la contratacin) resulta necesario +ue se pacten en el contrato. Al respecto) ca*e acotar +ue con!orme a lo dispuesto en el art9culo ;;2 del Re6lamento es !acultati5o esta*lecer en las ases !rmulas de reajuste) correspondiendo a cada Entidad y para cada contratacin en concreto) e5aluar la pertinencia de incorporar dic:as !rmulas) a e!ectos de cu*rir la 5ariacin de los precios de los productos o ser5icios contratados. A:ora *ien) durante la realizacin de un proceso de seleccin) la presentacin de una propuesta implica el sometimiento del postor a las condiciones esta*lecidas en las ases inte6radas. En ese sentido) a+u8l pro5eedor +ue presenta una propuesta se somete a las condiciones predispuestas por la Entidad en dic:as ases y) e5entualmente) se o*li6a a ejecutar el contrato considerando dic:os t8rminos. Atendiendo a lo se@alado) si las ases inte6radas no incorporan !rmulas de reajuste) el pro5eedor) al presentar su o!erta) se somete a dic:as re6las) de*iendo respetarlas en la ejecucin del contrato) sin considerar incrementos o reducciones en los precios. En 5irtud de ello) con posterioridad a la cele*racin del contrato) no eS posi*le +ue se incorporen !rmulas de reajuste;. 2.6. (n la adquisicin de bienes sujetos a cotizacin internacional y en el supuesto de que la entidad no acepte el reajuste de precios antes y7o despu3s de la suscripcin del contrato, qu3 ,edidas pueden to,ar los postores en res)uardo de sus intereses econ,icos' "e con!ormidad con lo dispuesto en el art9culo ;&2 de la 0ey las contro5ersias +ue surjan durante la ejecucin del contrato de*er,n ser sometidas a conciliacin o ar*itraje) se67n corresponda. 2.". (n las *ases +d,inistrati-as y contratos para bienes sujetos a cotizacin internacional, en ,uc/as ocasiones no se precisa de ,anera clara el crono)ra,a para la entre)a del bien ni el plazo de ejecucin referencial, ,anifestndose si,ple,ente que la entre)a del bien se lle-ar a cabo 8se)4n las necesidades de la entidad9 8a requeri,iento del proyecto9, es esto correcto, -lido y atendible'
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Ca*e precisar +ue) se67n lo esta*lecido en el art9culo &H2 de la 0ey) el contrato puede incorporar modi!icaciones siempre +ue no impli+uen 5ariacin al6una en las caracter9sticas t8cnicas) precio) o*jeto) plazo) calidad y condiciones o!recidas en el proceso de seleccin. Es decir) si *ien la normati5a admite +ue el contrato cele*rado pueda incorporar modi!icaciones) 8stas no podr9an alterar aspectos sustanciales de su contenido Icomo el precioI) pues ello implicar9a a!ectar condiciones rele5antes +ue la Entidad tu5o en consideracin para seleccionar al pro5eedor) as9 como 5ariar las re6las de participacin de los pro5eedores en el proceso de seleccin) contra5iniendo principios esenciales de la contratacin p7*lica como transparencia) li*re competencia y trato justo e i6ualitario de postores.

Se67n el art9culo #'2 de la 0ey las Entidades del Estado de*en determinar con precisin la cantidad y las caracter9sticas de los *ienes a ad+uirir. En esa medida) las ases de los procesos de seleccin de*en de !ijar de manera e.acta la cantidad de *ienes a ad+uirir y) en caso la Entidad contrate un suministro de *ienes) indicar el periodo de distri*ucin. Por tanto) las ases de los procesos de seleccin de*en esta*lecer de manera precisa la cantidad de *ienes +ue pretende ad+uirir) de*iendo esta*lecer para ello el crono6rama de entre6a de los *ienes. 2.:. (n los procesos de seleccin para la adquisicin de bienes es obli)atorio y necesario que tanto las *ases +d,inistrati-as co,o las profor,as de contratos se especifique de ,anera clara y precisa el crono)ra,a de entre)a del bien en el que se se;alen la periodicidad de las entre)as y las cantidades a su,inistrarse en cada entre)a' Si. Como se indic en el numeral '.( de la presente Opinin) con!orme a lo dispuesto en el art9culo #'2 de la 0ey las ases de*en determinar de manera clara y precisa la cantidad de productos a ad+uirir as9 como los periodos de distri*ucin y entre6aB por lo +ue en los contratos de suministro las ases o el contrato de*en esta*lecer un crono6rama de entre6a. 3 CONCLUSIONES

Atendiendo a +ue 5arias de las consultas presentadas se encuentran 5inculadas entre s9) a continuacin se indican las si6uientes conclusiones 6enerales: &.#. 0os precios de los *ienes sujetos a cotizacin internacional son determinados por los 6randes centros de comercializacin de !orma estandarizada. El petrleo crudo) el oro) la plata) entre otros) son ejemplos de *ienes +ue se encuentran sujetos a cotizacin internacional. &.'. Para la aplicacin de !rmulas de reajuste) 8stas de*er,n ser pactadas e.presamente en las ases o en el contrato. &.&. El contrato est, con!ormado por tres elementos: el documento +ue lo contiene) las ases inte6radas y la o!erta 6anadoraB en esa medida) las re6ulaciones esta*lecidas en uno de esos elementos !orman parte del contrato y) por ende) son de car,cter o*li6atorio para los contratantes. &.4. Con!orme a lo dispuesto en el art9culo 4;2 del Re6lamento Comit8 Especial no puede modi!icar las ases apro*adas) sal5o +ue las modi!icaciones :ayan sur6ido producto de la a*solucin de consultas u o*ser5aciones presentadas por los participantes. &.;. Si en las ases no se :an esta*lecido !rmulas de reajuste no ser, posi*le +ue con posterioridad a la cele*racin del contrato se incorporen dic:as !rmulas. &.H. 0as Entidades del Estado tienen la o*li6acin de determinar de manera clara y

precisa la cantidad) caracter9sticas y periodos de distri*ucin de los *ienes +ue pretenden ad+uirir. Jes7s Mar9a) 'H de marzo de '%%$

UAN ANTONIO SIL!A SOLO"U#EN D$r%&'or T(&n$&o Nor)*'$+o ,%-

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