Tribunal: Corte Suprema(CSU) Ttulo: Delito del artculo 161 a del Cdigo Penal, absolucin.

Grabacin y divulgacin de hechos de inters pblico. Grabacin de conducta que transgrede la tica profesional. Grabacin y divulgacin de conversacin en que se participa no vulnera el derecho a la intimidad. Legtimo ejercicio de la actividad periodstica. Voto disidente: Grabacin y divulgacin de conversacin sin el consentimiento del afectado. Intromisin indebida a la privacidad Fecha: 21/08/2013 Partes: Mara Luisa Cordero Velsquez con Jaime Lara Montecinos y otros Rol: 8393-2012 Magistrado: Juica Arancibia, Milton Magistrado: Pfeiffer Richter, Alfredo Magistrado: Kunsemller Loebenfelder, Carlos Magistrado: Dolmetsch Urra, Hugo Redactor: Pfeiffer Richter, Alfredo Abogado integrante: Baraona G., Jorge Cita Online: CL/JUR/1870/2013 Voces: ACCION CONSTITUCIONAL ~ CASACION ~ CASACION EN EL FONDO ~ DELITO ~ DERECHO A LA INTIMIDAD ~ DERECHO ADMINISTRATIVO ~ DERECHO DE PROPIEDAD ~ EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO ~ INJURIAS ~ PROCEDIMIENTO LABORAL ~ PRUEBA ~ RECURSO DE APELACION ~ RECURSO DE NULIDAD ~ RECURSO DE PROTECCION ~ SISTEMA ACUSATORIO ~ SISTEMA INQUISITIVO Hechos: El juzgado del crimen condena a los encausados, periodistas que grabaron y divulgaron en televisin abierta la conversacin sostenida con un mdico en su consulta, quien les extendi licencias falsas, como autores del delito del artculo 161 A del Cdigo Penal, acogiendo tambin la demanda de indemnizacin de perjuicios interpuesta en su contra. La Corte de Apelaciones confirma la sentencia del a quo, veredicto que es impugnado por los condenados mediante recurso de casacin en el fondo. ste ser acogido por el Mximo Tribunal, que lo acoge y anula el fallo de segunda instancia, dictando uno de reemplazo que absuelve a los acusados y rechaza la accin civil deducida Sumarios: 1. El delito contemplado en el artculo 161 A del Cdigo Penal abarca un aspecto de la privacidad en un sentido espacial o referido al lugar fsico en que se verifica la conducta punible, cuando exige que se trate de "recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al pblico" y, en otro mbito, alcanza a la proteccin del secreto o la infraccin del deber de discrecin respecto de hechos de carcter privado. El carcter privado de una conversacin no est reservado a todo aquello que el titular otorgue esa denominacin, porque podra llegarse a extremos de subjetivizacin en que carecera de toda certeza la conducta que el tipo penal reprime, pero s puede afirmarse que el carcter privado desaparece cuando se trata de conductas que revisten un inters pblico. Por consiguiente, si bien no se demostr la comisin de un ilcito por los presuntos afectados, lo cierto es que su conducta -otorgamiento de licencias mdicas falsas- importa al menos una transgresin a la tica por parte de profesionales de la salud, cuestin que reviste un inters pblico con mrito suficiente para ser socializada, lo que permitir en ltimo trmino el fin de una situacin reprobable e inconveniente. Dicho de otro modo, la conversacin de los periodistas que se hicieron pasar por pacientes con el mdico no tiene carcter privado, pues se refiere a hechos que revelan irregularidades de la praxis mdica verificables para ante la opinin pblica. Refuerza la conclusin expuesta el artculo 30 de la Ley N 19.733, que seala cules hechos se consideran de inters pblico de una persona, pues la actuacin de los acusados se encuentra inserta en el ejercicio de la funcin periodstica en aras de un inters social prevalente (considerandos 4 a 6 de la sentencia de casacin). Por otra parte, la intromisin ilegtima aparece determinada en funcin de los partcipes, es decir, tendr ese carcter la informacin o hechos que se revelan cuando la expectativa de intimidad exceda al interlocutor, de lo que sigue que para que la conducta sea punible, quien debe violar la privacidad mediante la intromisin en el espacio privado o bien el que difunda la informacin as obtenida debe ser un tercero distinto de aquel a quien la supuesta vctima revel hechos renunciando a su expectativa de privacidad, pues respecto del interlocutor la indiscrecin no puede ser sancionada, al menos penalmente, salvo los casos en que intervienen personas que en razn de su actividad u oficio les es exigible el secreto profesional. La doctrina nacional y la jurisprudencia comparada ensean que la grabacin de una conversacin por uno de los sujetos de la misma no conculca el derecho a la intimidad. En la especie, no existi intromisin no autorizada en la vida privada de una persona, porque el registro, captacin o grabacin de la comunicacin no fue realizada por un tercero ajeno capaz de actuar como titular de la accin intrusiva, por lo que su difusin tambin permanece al margen del reproche penal. No hay, en consecuencia, observadores ilegtimos de la informacin revelada, sino interlocutores titulares de la conversacin y dueos de su contenido, de modo que cualquiera de los participantes excluidos de la obligacin de secreto, podra reproducirla (considerandos 7 y 8 de la sentencia de casacin y 4 de la sentencia de reemplazo). Tampoco hubo despliegue de medios destinados a engaar que viciaran el ingreso a la consulta

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del mdico, ya que ninguna maquinacin, ocultamiento o fraude fue utilizado para acceder a la misma, que no fuese el hecho de presentarse los acusados como presuntos pacientes. Todo el resto corre por cuenta de la supuesta afectada, quien despliega un comportamiento que devela el inters pblico por darlo a conocer. Existe, por consiguiente, una razonable proporcin entre el inters que los periodistas buscaban: saber si se otorgaban o no licencias falsas y el medio escogido para lograrlo. No se advierte, entonces, interferencia ilegtima a la intimidad de la afectada. En este mismo sentido, fue el titular del derecho a que alude el artculo 161 A del Cdigo Penal quien permiti el ingreso a su consulta de desconocidos y, pese a ello, descorri el velo de proteccin de esa supuesta privacidad, realizando actos que permitieron dejar en evidencia la irregularidad investigada. En tales circunstancias no puede posteriormente reclamar amparo del ordenamiento jurdico cuando fue precisamente su propia conducta la que dio pbulo a la difusin de esas imgenes. La decisin de un profesional de la salud que accede sin ningn cuestionamiento a la realizacin de un hecho que eventualmente puede conducir a un fraude al sistema de salud, debe aceptar el riesgo de que su conversacin pueda ser reproducida posteriormente a terceras personas o, incluso, ante la opinin pblica, dado el inters pblico comprometido (considerandos 1 a 3 de la sentencia de reemplazo). En suma, la conducta de los acusados no constituy una afectacin a la privacidad e intimidad protegidas por el artculo 161 A del Cdigo Penal, y un eventual atentado a la honra -que el tipo no sanciona- nace de los propios actos de los presuntos afectados, consistentes en ofrecer licencias mdicas sin justificacin alguna (considerando 9 de la sentencia de casacin) 2. (Voto disidente) Que dos sujetos irrumpan en un recinto que no era de libre acceso al pblico y graben una conversacin privada entre un profesional de la medicina y quienes se presentaron como pacientes, la que posteriormente es profusamente difundida a travs de un canal de televisin abierta sin consentimiento del afectado, adems de constituir una intromisin indebida a la privacidad del afectado, configura el delito del artculo 161 A inciso 1 del Cdigo Penal (considerando nico de la disidencia de la sentencia de casacin) Disidencias y Prevenciones: Acordada con el voto en contra de los Ministros Sres. Dolmestch y Pfeiffer, quienes estuvieron por desestimar el recurso porque, en su concepto, los hechos declarados en el fallo recogen todas las exigencias legales de los tipos penales por los que se conden a los enjuiciados. Para los disidentes dos sujetos que irrumpen en un recinto que no era de libre acceso al pblico y graban un conversacin privada entre un profesional de la medicina y quienes se presentaron como pacientes, la que posteriormente es profusamente difundida a travs de una canal de la televisin abierta sin consentimiento del afectado, comete el delito que reprime el artculo 161 A del Cdigo Penal en la modalidad que describe el inciso 1 de la norma. Tambin result probado que un tercero dirigi la investigacin periodstica que contempl la utilizacin de un mtodo de reproduccin de imgenes y sonidos que permitieron registrar la conversacin sin conocimiento de la profesional, y que otro sujeto consinti en difundirla, antecedentes que quedaron a disposicin de los enjuiciados nicamente a consecuencia de una intromisin indebida a la privacidad de la afectada. Tales sucesos, expresamente aceptados por el recurso, encuadran en los tipos penales que sustentaron la persecucin penal y la condena, de manera que al decidirlo as el tribunal de alzada, no ha incurrido en error de derecho alguno. Acordada con el voto en contra de los Ministros seores Dolmestch y Pfeiffer quienes estuvieron por confirmar la sentencia apelada en virtud de sus propios fundamentos y los sealados en el voto disidente del fallo de casacin que antecede Texto Completo: Santiago, veintiuno de agosto de dos mil trece. VISTOS: En estos autos Rol N 3.9132003, del Vigsimo Segundo Juzgado del Crimen de Santiago, por sentencia de treinta de abril de dos mil once, escrita a fojas 1564, se conden a los acusados Jaime Arturo Lara Montecinos, Ral Gustavo Poblete Barrios, Eugenio Rafael Salinas Cnepa y Juan Patricio Caldichoury Ros a sufrir cada uno de ellos las penas de sesenta y un das de reclusin menor en su grado mnimo, multa de 50 unidades tributarias mensuales, suspensin de cargo u oficio pblico durante el tiempo de sus condenas ms el pago de las costas de la causa, como autores, los tres primeros, del delito previsto en el inciso 1 del artculo 161 A del Cdigo Penal y, el ltimo, como autor del delito contemplado en el inciso 2 de la misma norma, perpetrados entre los meses de julio y agosto de 2003, otorgndose a Lara Montecinos y a Salinas Cnepa el beneficio de la remisin condicional de la pena en tanto que a Caldichoury Ros y a Poblete Barrios se les concedi el de reclusin nocturna. En lo civil se conden a los mismos enjuiciados a pagar solidariamente a la demandante Mara Luisa Cordero Velsquez la suma de cinco millones de pesos ($5.000.000) por concepto de dao moral, ms los reajustes e intereses que seala el fallo, sin costas, por no haber sido totalmente vencidos. Apelada esa decisin por los cuatro condenados, la Corte de Apelaciones de Santiago, por sentencia de uno de agosto de dos mil doce, a fojas 1734, la confirm con declaracin que Caldichoury Ros queda condenado por el delito de 161 A inciso segundo del Cdigo Penal y Poblete Barrios por la figura que sanciona el artculo 161 A inciso primero del referido cuerpo legal, otorgndose a ambos condenados el beneficio de la remisin condicional de la pena. Contra ese ltimo fallo la defensa de los sentenciados interpuso recurso de casacin en el fondo el que se

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orden traer en relacin por decreto de fojas 1083. CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, en su segmento penal, el recurso se funda en la causal tercera del artculo 546 del Cdigo de Procedimiento Penal, denuncindose como infringidos los artculos 1, 10 N 10 y 161 A incisos 1 y 2 del Cdigo Penal, porque se habran calificado errneamente los hechos probados al estimarlos constitutivos de los delitos contemplados en el artculo 161 A del Cdigo Penal, en circunstancias que la descripcin fctica contenida en la sentencia no es subsumible en los tipos penales investigados. Segn plantea el recurso, en el caso en anlisis nunca existi intromisin no autorizada en la vida privada de una persona que tuviera relacin con algn tipo de conversacin o comunicacin de carcter privado realizada en alguno de los lugares especficos que seala la norma penal, y tampoco es posible sostener que por parte de Caldichoury Ros se haya difundido el contenido de alguna conversacin, comunicacin, instrumento o hecho de carcter privado, pues para que una conversacin tenga ese carcter es necesario al menos que concurran dos personas que interacten y que cada interviniente tenga razones para pensar que lo aseverado en la conversacin se mantendr dentro del carcter de confidencialidad que ambos le otorgan, lo que en la especie no existi, porque al menos uno de los intervinientes no tena inters en el secreto, sin perjuicio que dicha persona el periodista, fue quien registr y capt la informacin revelada de la cual era partcipe en su gestacin, es decir, no grab un tercero ajeno, de modo que no se le puede considerar titular de una accin intrusiva, ilegtima o no autorizada, como requiere el tipo penal. Tampoco concurrira la exigencia consistente en que los intervinientes hayan tenido razones para otorgar a su conversacin carcter confidencial, porque la supuesta vctima nunca estuvo en condiciones de entender que sus aseveraciones quedaran circunscritas al conocimiento del periodista con que interactu y el secreto profesional que rige la relacin mdico paciente slo obliga al primero, pero no al particular que concurre a su consulta, de manera que no hay intimidad ni privacidad que pueda verse afectada. En tal entendido, sostiene que la norma penal del artculo 161 A inciso 1 est destinada al tercero ajeno a la conversacin, y que por ello requiere de una intromisin ilegtima, cuestin que en este caso no ocurre. Adicionalmente asegura que carecen de carcter privado todos aquellos hechos, conversaciones o documentos cuya publicidad envuelva un inters pblico comprometido, en los trminos del artculo 30 de la Ley de Prensa, hecho que reconoce la sentencia, toda vez que su mantencin en la esfera de lo oculto solo favorece la perpetuacin de una situacin antijurdica o que el derecho pretende evitar o impedir, lo que acredita la legitimidad con que actuaron sus representados, desde que, dado el inters pblico real en la revelacin de un hecho en que el inters social prevalece, la obtencin de la informacin y su divulgacin se encontraban justificadas. En lo que atae al espacio fsico en que se debe desarrollar la conducta sancionada, la consulta de la doctora Cordero no corresponde a un recinto particular, sino que se trata de un edificio fiscal, pblico, donde ella misma cit y abri las puertas de su consulta para atender a los "pacientes periodistas". En relacin al bien jurdico protegido, cual es la privacidad e intimidad de las personas, entiende que la consulta de la doctora en el Instituto Psiquitrico Jos Horvitz Barak no es un recinto particular o lugar de acceso restringido. Finalmente considera que la conducta desplegada se encuentra amparada por la causal de justificacin del artculo 10 N 10 del Cdigo Penal, toda vez que concurre la eximente de responsabilidad del que obra en ejercicio legtimo de un derecho el de la libertad de expresin consagrado en el artculo 19 N 12 de la Constitucin Poltica y de un oficio el de periodista, y en cuanto a la supuesta colisin de derechos que refiere la sentencia con aqul consagrado en el artculo 19 N 4 de la Carta Fundamental, asegura que el fallo yerra al preferir el derecho a la privacidad y a la honra sin justificacin, en circunstancias que existen factores que se inclinan por el derecho a la informacin, como el inters pblico, la calidad de las personas involucradas y la veracidad de lo revelado, criterios que deban considerarse al momento de decidir los efectos penales de los hechos comprobados. Con estos argumentos solicita en la conclusin que se anule la sentencia impugnada y se dicte el correspondiente fallo de reemplazo que absuelva a sus representados, con costas. SEGUNDO: Que el recurso de casacin en el fondo se extendi, adems, a la decisin civil del fallo de alzada, denuncindose infraccin por falta de aplicacin de los artculos 2331 del Cdigo Civil y 30 de la Ley de Prensa, N 19.733, normas que consagran la exceptio veritatis, resolvindose en definitiva otorgar una indemnizacin a la demandante por dao a la honra a pesar de la veracidad de la informacin divulgada y el innegable inters pblico de ella, en circunstancias que ste no es atribuible a terceros sino que se caus por acciones propias de quien demanda. Plantea que el fallo justifica artificialmente la indemnizacin por infraccin a las garantas de los Ns. 4 y 5 de la Constitucin Poltica, en desmedro de la libertad de expresin, en circunstancias que se trata de derechos de igual jerarqua y que, en todo caso, esa aparente colisin es resuelta por el artculo 30 inciso final de la Ley de Prensa que delimita el mbito de la vida privada al mbito de la vida sexual, conyugal, familiar o domstica, nada de lo cual se afect.

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Aade que la sentencia infringi los artculos 47, 1712, 1698 inciso 1, 1437, 2284 y 2314 del Cdigo Civil al otorgar una indemnizacin por dao moral en circunstancias que la demandante no rindi prueba alguna de ese padecimiento, razonando sobre su procedencia nicamente en base a supuestas infracciones de carcter penal por filmar y/o difundir imgenes verdaderas. Concluye sealando que de no mediar estos errores el tribunal debi rechazar la demanda en todas sus partes. TERCERO: Que para mayor claridad de lo que debe decidirse es conveniente recordar los hechos declarados en la sentencia que se calificaron como constitutivos de las infracciones penales que sanciona el artculo 161 A del Cdigo Penal. El fundamento 5 del fallo de primer grado, ntegramente reproducido por el de alzada, consign que: un equipo periodstico del programa de reportajes "En La Mira" del canal de televisin abierta Chilevisin, mantena informacin a travs de denuncias y por averiguaciones recibidas de diversas fuentes que un grupo de mdicos otorgaba licencias mdicas falsas, supuestamente coludidos con algunas sociedades de personas cuyo objeto sera defraudar a Fonasa o a las instituciones de salud privadas a travs de la obtencin de beneficios previsionales indebidos. A objeto de corroborar dicha informacin, sin que conste que previamente se hubiere recurrido a otros medios menos intrusivos, dos periodistas del referido canal y programa, ocultando sus verdaderas identidades, proporcionando datos no fidedignos acerca de su actividad laboral y con el claro propsito de obtener una licencia mdica, portando una cmara oculta concurrieron entre los meses de julio y agosto de 2003, en calidad de pacientes privados, a la consulta de la psiquiatra Mara Luisa Cordero, que no tiene libre acceso al pblico, en cuyo interior deba realizarse un acto mdico que reviste caracteres de confidencialidad, sin autorizacin ni conocimiento de la afectada u otra autoridad del recinto, procedieron a su filmacin y grabacin. Seguidamente, el 14 de julio de 2003, los mismos periodistas concurrieron a la consulta ubicada en Valenzuela Castillo N 916, Providencia, en busca del mdico Manuel Bez Alvarado, encontrndose casualmente con el mdico Willy Steil Veloso, con idntica finalidad, en donde uno de ellos sostuvo una entrevista con l, a solas por cerca de 10 minutos, constando en autos la confeccin de la ficha mdica de su paciente, diagnosticndole trastorno del nimo, depresin y posible trastorno de la personalidad, otorgndole una licencia mdica. Mismo procedimiento utilizaron al concurrir a la consulta del doctor Roberto Sarah Comandari, ubicada en calle Hurfanos N 518 departamento 302, comuna de Santiago, en donde el paciente ficticio obtiene la emisin de una licencia por 25 das. Estos dos ltimos mdicos aludidos se encuentran a la fecha fallecidos. El reportaje fue planificado, dirigido y autorizada su emisin por el editor del referido programa, responsable del mismo, actuando adems como periodista a cargo el productor periodstico del programa "En La Mira", ms los dos periodistas pseudo pacientes, siendo exhibida dicha grabacin al aire el lunes 11 de agosto de 2003. Una nota periodstica del reportaje en cuestin fue exhibida en forma previa a su transmisin en la edicin central del noticiero de la estacin televisiva, repitiendo la misma nota en la edicin matinal del mismo noticiero. El fallo de alzada agrega que: los profesionales periodistas ingresaron al despacho de la doctora Mara Luisa Cordero ubicado en el Instituto Psiquitrico Jos Horwitz Barak de esta ciudad, el cual constituye un lugar que no es de libre acceso al pblico, y luego uno de ellos, simulando ser un paciente, solicit una licencia mdica, la que le fue concedida previo pago de una suma de dinero. Posteriormente, luego de haber sido grabada la entrevista antes sealada, sin autorizacin de la afectada, fue difundida en el programa periodstico denominado En La Mira de Chilevisin, no obstante tratarse de una conversacin de carcter privado, sostenida entre una profesional mdico y un supuesto enfermo. Tales sucesos, aceptados por el recurrente, fueron calificados en la sentencia como constitutivos de los delitos contemplados en los artculos 161 A inciso 1 y 161 A inciso 2 del Cdigo Penal, calificacin que el recurso no comparte. CUARTO: Que el artculo 161 A del Cdigo Penal contenido en el Prrafo 5 del Ttulo III de su Libro II que se titula "De los delitos contra el respeto y proteccin a la vida privada y pblica de la persona y su familia", sanciona en sus incisos 1 y 2 "al que en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al pblico, sin autorizacin del afectado y por cualquier medio, capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones de carcter privado; sustraiga, fotografe, fotocopie o reproduzca documentos o instrumentos de carcter privado; o capte, grabe, filme o fotografe imgenes o hechos de carcter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al pblico. Igual pena se aplicar a quien difunda las conversaciones, comunicaciones, documentos, instrumentos, imgenes y hechos a que se refiere el inciso anterior". De su lectura aparece que, por una parte, la norma aludida abarca un aspecto de la privacidad en un sentido espacial o referido al lugar fsico en que se verifica la conducta punible, cuando exige que se trate de "recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al pblico", y en otro mbito alcanza a la proteccin del secreto o la infraccin del deber de discrecin respecto de hechos de carcter privado. QUINTO: Que para efectos de la aplicacin del precepto punitivo en lo que concierne a la segunda de tales exigencias, el carcter privado de una conversacin no est reservado a todo aquello que el titular otorgue esa denominacin, porque podra llegarse a extremos de subjetivizacin en que carecera de toda certeza la conducta

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que el tipo penal reprime. S puede afirmarse que el carcter privado desaparece cuando se trata de conductas que revisten un inters pblico. En el caso en anlisis si bien no se ha demostrado la comisin de un ilcito por los presuntos perjudicados, lo cierto es que su conducta importa al menos una transgresin a la tica por parte de profesionales de la salud que otorgaban licencias mdicas falsas en desmedro de los dems cotizantes de los sistemas de salud, cuestin que reviste un inters pblico con mrito suficiente para ser socializada lo que permitir en ltimo trmino, el fin de una situacin reprobable e inconveniente. Como advierte el recurso no ha podido estimarse que la conversacin de los periodistas con la profesional sea de carcter privado, pues se refiere a hechos que revelan irregularidades de la praxis mdica verificables para ante la opinin pblica. SEXTO: Que sin perjuicio de lo dicho, segn dispone el artculo 30 de la Ley N 19.733, se consideran hechos de inters pblico de una persona, entre otros, los realizados en el ejercicio de una profesin u oficio y cuyo conocimiento tenga inters pblico real, los que consistieren en actividades a las cuales haya tenido libre acceso el pblico, a ttulo gratuito u oneroso, las actuaciones que, con el consentimiento del interesado, hubieren sido captadas o difundidas por algn medio de comunicacin social, los consistentes en la comisin de delitos o participacin culpable en los mismos. Los hechos que se atribuyen a los inculpados se ajustan a tales circunstancias, lo que acredita la legitimidad de su actuacin inserta en el ejercicio de la funcin periodstica es aras de un inters social prevalente. SPTIMO: Que, por otro lado, la intromisin ilegtima aparece determinada en funcin de los partcipes, es decir, tendr ese carcter la informacin o hechos que se revelan cuando la expectativa de intimidad exceda al interlocutor, de lo que se sigue que para que la conducta sea punible, quien debe violar la privacidad mediante la intromisin en el espacio privado o bien el que difunda la informacin as obtenida debe ser un tercero distinto de aquel a quien la supuesta vctima revel hechos renunciando a su expectativa de privacidad, pues respecto del interlocutor la indiscrecin no puede ser sancionada, al menos penalmente, salvo los casos en que intervienen personas que en razn de su actividad u oficio les es exigible el secreto profesional, cuyo no era el caso de los acusados. OCTAVO: Que como result acreditado en el proceso, no existi intromisin no autorizada en la vida privada de alguna persona, porque el registro, captacin o grabacin de la comunicacin no fue realizada por un tercero ajeno capaz de actuar como titular de la accin intrusiva, por lo que su difusin tambin permanece al margen del reproche penal. No hay, en consecuencia, observadores ilegtimos de la informacin revelada, sino interlocutores titulares de la conversacin y dueos de su contenido, por ello, cualquiera de los participantes excluidos de la obligacin de secreto, poda reproducirla, como efectivamente aconteci. NOVENO: Que en tal entendimiento no puede haber una afectacin a la privacidad e intimidad protegidas por la norma del artculo 161 A del Cdigo Penal, y un eventual atentado a la honra que el tipo no sanciona nace, en este caso, de los propios actos de los presuntos afectados, consistentes en ofrecer licencias mdicas sin justificacin alguna. DCIMO: Que as la cosas, los hechos determinados en la instancia no cumplen todos las exigencias de los ilcitos que sanciona el artculo 161 A del Cdigo Penal, en las modalidades contenidas en sus incisos 1 y 2, por lo que se configura la causal de invalidacin del ordinal tercero del artculo 546 del Cdigo de Procedimiento Penal en que se funda el recurso, siendo innecesario extenderse a los restantes captulos de impugnacin. Por estas consideraciones y de acuerdo, adems, a lo dispuesto en los artculos 535, 546 N 3 y 547 del Cdigo de Procedimiento Penal, SE ACOGE el recurso de casacin en el fondo formalizado en lo principal de fojas 1737 por el abogado Juan Pablo Hermosilla Osorio, en representacin de los condenados Ral Poblete Barrios, Eugenio Salinas Cnepa, Jaime Lara Montecinos y Juan Patricio Caldichoury Ros y, en consecuencia, se anula la sentencia del tribunal de alzada de uno de agosto de dos mil doce, escrita a fojas 1734, la que se reemplaza por la que se dicta a continuacin, separadamente, y sin nueva vista. Acordada con el voto en contra de los Ministros Sres. Dolmestch y Pfeiffer, quienes estuvieron por desestimar el recurso porque, en su concepto, los hechos declarados en el fallo recogen todas las exigencias legales de los tipos penales por los que se conden a los enjuiciados. Para los disidentes dos sujetos que irrumpen en un recinto que no era de libre acceso al pblico y graban un conversacin privada entre un profesional de la medicina y quienes se presentaron como pacientes, la que posteriormente es profusamente difundida a travs de una canal de la televisin abierta sin consentimiento del afectado, comete el delito que reprime el artculo 161 A del Cdigo Penal en la modalidad que describe el inciso 1 de la norma. Tambin result probado que un tercero dirigi la investigacin periodstica que contempl la utilizacin de un mtodo de reproduccin de imgenes y sonidos que permitieron registrar la conversacin sin conocimiento de la profesional, y que otro sujeto consinti en difundirla, antecedentes que quedaron a disposicin de los enjuiciados nicamente a consecuencia de una intromisin indebida a la privacidad de la afectada. Tales sucesos, expresamente aceptados por el recurso, encuadran en los tipos penales que sustentaron la

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persecucin penal y la condena, de manera que al decidirlo as el tribunal de alzada, no ha incurrido en error de derecho alguno. Regstrese. Redaccin a cargo del Ministro seor Pfeiffer. Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A., Hugo Dolmestch U., Carlos Kunsemuller L., Alfredo Pfeiffer R. y el Abogado Integrante Sr. Jorge Baraona G. No firma el Ministro Sr. Dolmestch, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar con feriado legal. Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema. Rol N 8.3932012. Santiago, veintiuno de agosto de dos mil trece. En cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 785 del Cdigo de Procedimiento Civil, aplicable en la especie por disposicin del artculo 535 del Cdigo de Instruccin Penal, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo de la que se ha anulado en estos antecedentes. VISTOS: Se reproduce la sentencia apelada, con excepcin de sus fundamentos sexto, undcimo, decimotercero, decimocuarto, decimosptimo a vigsimo, que se eliminan. Se, reproducen, asimismo, los motivos cuarto a dcimo de la sentencia de casacin que antecede. Y TENIENDO EN SU LUGAR Y, ADEMS, PRESENTE: 1. Que si bien el ingreso de los acusados Rodolfo Poblete Barrios y Jaime Lara Montecinos a la consulta de la doctora Mara Luisa Cordero se produjo en el contexto de un reportaje periodstico que realizaba en ese momento el programa "En la Mira" del canal de televisin Chilevisin, no es menos cierto que aqul se vio favorecido por la calidad que ostentaba esa profesional y la prctica irregular de entrega de licencias mdicas en que sta se encontraba involucrada. No hubo despliegue de medios destinados a engaar que viciaran el ingreso a su consulta, ya que ninguna maquinacin, ocultamiento o fraude fue utilizado para acceder a la misma, que no fuese el hechos de presentarse como presuntos pacientes, lo que les permiti el ingreso a la consulta. Todo el resto del episodio corre por cuenta de la presunta afectada, quien despliega un comportamiento que devela el inters pblico por darlo a conocer. Existe, en consecuencia, una razonable proporcin entre el inters que los periodistas buscaban: saber si se otorgaban o no licencias falsas, y el medio escogido para lograrlo: hacerse pasar como pacientes, por lo que no se advierte interferencia ilegtima a la intimidad de la afectada. 2. Que, adems, se encuentra debidamente acreditado que el titular del derecho a que hace alusin la norma del artculo 161 A permiti el ingreso a su consulta a dos desconocidos y pese a ello, descorri el velo de proteccin de esa supuesta privacidad y realiz actos que permitieron dejar en evidencia la irregularidad investigada. En tales circunstancias no puede posteriormente reclamar amparo del ordenamiento jurdico cuando fue precisamente su propia conducta la que dio pbulo a la difusin de esas imgenes. 3. Que a mayor abundamiento, la decisin tomada por una profesional de la salud que accede sin ningn cuestionamiento a la realizacin de un hecho que eventualmente puede conducir a un fraude al sistema de salud, debe aceptar el riesgo de que su conversacin pueda ser reproducida posteriormente a terceras personas, o incluso, ante la opinin pblica, dado el inters pblico comprometido, como aconteci en los hechos. 4. Que por otro lado, como se razon en el fallo de casacin, los autores Politoff, Matus y Ramrez sealan, en cuanto a la accin de grabar conversaciones en que se participa, que concuerdan con la doctrina del Tribunal Constitucional espaol, el cual ha resuelto que la grabacin de una conversacin por uno de los sujetos de la misma no conculca el derecho a la intimidad. (Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial, segunda edicin actualizada, pg. 239). En concepto de esta instancia superior hispana, el derecho al secreto de las comunicaciones no puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tom parte en la comunicacin misma as protegida. "La norma constitucional se dirige inequvocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (pblicos o privados: el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicacin misma. La presencia de un elemento ajeno a aquello entre los que media el proceso de comunicacin, es indispensable para configurar el ilcito constitucional..." (STC 1141984, de 29 de noviembre de 1984). 5. Que, en sntesis, en el caso sublite se ha demostrado que a la supuesta vctima nada se le ocult, no se hizo un despliegue de medios engaosos para ingresar a su consulta profesional y, en definitiva, la presencia de esos terceros en el lugar se debi a la forma en que aqulla ejerca su profesin, lo que bien pudo constatar cualquier otro paciente que acudiera a su lugar de trabajo y difundirlo por cualquier medio, pues se trata de hechos que exceden el mbito de lo privado, desde que no se refieren a hechos relativos a la vida sexual, conyugal, familiar o domstica de la afectada, y ceden en beneficio de un inters superior, como era el dejar en

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descubierto un fraude al sistema de salud. 6. Que dado lo expuesto, y por no concurrir en los hechos establecidos las exigencias de los tipos penales que motivaron los cargos, se vuelve innecesario hacerse cargo de las defensas de los acusados. 7. Que nadie puede ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgue haya adquirido, por los medios de prueba legal, la conviccin de que realmente se ha cometido un hecho punible y que en l ha correspondido al acusado una participacin culpable y penada por la ley, certeza que en este caso, no se logr alcanzar. 8. Que siendo el fundamento de la responsabilidad civil demandada la comisin de un ilcito penal que no se estableci en el juicio, no cabe sino desestimar la pretensin indemnizatoria ejercida por la actora Mara Luisa Cordero en la presentacin de fojas 1207. 9. Que por las consideraciones precedentes se disiente del parecer de la seora Fiscal Judicial expresado en su informe de fojas 1669. Y visto, adems, lo preceptuado en los artculos 161 A del Cdigo Penal y 456 bis, 514 y 527 del Cdigo de Procedimiento Penal, se revoca la sentencia apelada de treinta de abril de dos mil once, escrita a fojas 1564 y siguientes, y se decide que se absuelve a los encausados Juan Patricio Caldichoury Ros, Ral Gustavo Rodolfo Poblete Barrios, Eugenio Rafael Sallinas Cnepa y Jaime Arturo Lara Montecinos de la acusacin que les fuera formulada a fojas 1199, al primero, como autor del delito de previsto en el artculo 161 A inciso 2 del Cdigo Penal, y a los restantes, como autores del delito sancionado en el artculo 161 A inciso 1 del mismo cuerpo legal. Se rechaza en todas sus partes la demanda deducida a fojas 1207, sin costas, por haber litigado con fundamento plausible. Acordada con el voto en contra de los Ministros seores Dolmestch y Pfeiffer quienes estuvieron por confirmar la sentencia apelada en virtud de sus propios fundamentos y los sealados en el voto disidente del fallo de casacin que antecede. Redaccin a cargo del Ministro Sr. Pfeiffer. Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A., Hugo Dolmestch U., Carlos Kunsemuller L., Alfredo Pfeiffer R. y el Abogado Integrante Sr. Jorge Baraona G. No firma el Ministro Sr. Dolmestch, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar con feriado legal. Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema. Rol N 8.3932012.

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Legislacion Relacionada
Artculo 161 A - Nacional - Cdigo Penal