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de

La Libertad de Expresin en Materia Electoral


Miguel Carbonell

Temas selectos de Derecho Electoral

La libertad de expresin en materia electoral


Miguel CARBONELL

342.21022 M6 C133l

Carbonell, Miguel. La libertad de expresin en materia electoral / Miguel Carbonell. -- Mxico : Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, 2008. 71 p. -- (Temas Selectos de Derecho Electoral; 3) ISBN 978-970-671-291-2 1. Estado. 2. Democracia. 3. Libertad de Expresin. 4. Publicidad Gubernamental. 5. Medios de Comunicacin. I. Serie.

SERIE TEMAS SELECTOS DE DERECHO ELECTORAL D.R. 2008 Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin. Carlota Armero No. 5000, Colonia CTM Culhuacn, Delegacin Coyoacn, Mxico, D.F., C.P. 04480, Tels. 5728-2300 y 5728-2400. Coordinador de la serie: Lic. Rodolfo Terrazas Salgado, Director del Centro de Capacitacin Judicial Electoral. Edicin: Coordinacin de Informacin, Documentacin y Transparencia. Las opiniones expresadas en el presente nmero son responsabilidad exclusiva del autor.

Impreso en Mxico

ISBN

978-970-671-291-2

DIRECTORIO
Sala Superior
Magistrada Mara del Carmen Alanis Figueroa Presidenta Magistrado Constancio Carrasco Daza Magistrado Flavio Galvn Rivera Magistrado Manuel Gonzlez Oropeza Magistrado Jos Alejandro Luna Ramos Magistrado Salvador Olimpo Nava Gomar Magistrado Pedro Esteban Penagos Lpez

Consejo Editorial
Magistrado Manuel Gonzlez Oropeza Presidente Magistrada Mara del Carmen Alanis Figueroa Magistrado Salvador O. Nava Gomar Doctor Sergio Garca Ramrez Doctor Lorenzo Crdova Vianello Doctor Rafael Estrada Michel Doctor Salvador Crdenas Gutirrez Doctor lvaro Arreola Ayala Vocales

Comit Acadmico
Magistrada Mara del Carmen Alanis Figueroa Presidenta Magistrado Manuel Gonzlez Oropeza Doctora Karina Mariela Ansolabehere Sesti Doctor Ruperto Patio Manffer Doctor Pedro Salazar Ugarte

PRESENTACIN
Uno de los procesalistas mexicanos ms importantes de los ltimos tiempos sola decir que la prctica sin teora se converta en simple repeticin mecnica, pero que la teora sin prctica era slo retrica. El Tribunal Electoral, por su propia naturaleza de rgano de relevancia constitucional, en esta nueva integracin ha decidido iniciar una etapa de reconstruccin de las funciones acadmicas, pues estamos convencidos que dicha funcin, en el mbito del Derecho Electoral, constituye un instrumento indispensable para potenciar el desarrollo de esta rama del Derecho, tanto en su mbito terico como en el prctico. En este contexto, el Tribunal Electoral considera que se debe fomentar que los rganos e instituciones del Estado, en quienes se depositan las funciones electorales, cuenten con los medios idneos para formar y actualizar al personal, toda vez que, en la medida que se garantice su preparacin, se contarn con mayores y mejores elementos para el cumplimiento eficaz de sus responsabilidades. En este sentido, el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, consciente de que esta tarea puede constituirse en el insumo para una justicia de calidad, ha impulsado el anlisis profundo de temas relevantes en materia electoral que resultan de vital importancia para entender la democracia hoy en da. Temas que tocan de manera transversal todas las elecciones de la Repblica: lmites a la libertad de expresin, financiamiento y fiscalizacin de los recursos, sistemas de representacin proporcional, nuevas competencias de los organismos electorales. Por ello, se presentan las series de investigaciones que sin duda resultarn de gran relevancia para la comunidad jurdica
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vinculada con esta materia. En este caso, estamos en presencia de la denominada Serie Temas Selectos de Derecho Electoral, que tiene como objetivo realizar investigaciones de temas actuales, de trascendencia poltica, econmica y social. Esperamos que el lector encuentre en estas pginas las respuestas a los problemas actuales del Derecho Electoral, para que pueda, como quera el procesalista mexicano, hacer de su funcin cotidiana un adecuado engranaje entre la teora y prctica, para contribuir en el esfuerzo del perfeccionamiento constante del sistema democrtico de nuestro pas.

Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin

PRLOGO
La libertad de expresin es uno de los derechos ms importantes del Estado democrtico, pues a travs de sta se permite el libre intercambio de las ideas, el cual resulta indispensable para la conformacin del dilogo racional, cuyo fin es derivar en construcciones normativas y en la toma de decisiones plurales. El artculo 6, primer prrafo, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos protege la libertad de expresin y establece las limitantes en torno a la misma; al respecto dispone que la manifestacin de las ideas no ser objeto de ninguna inquisicin judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algn delito, o perturbe el orden pblico. El artculo 13.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin; asimismo, que este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha sealado que el derecho fundamental a la libertad de expresin comprende tanto la libertad de expresar el pensamiento propio (dimensin individual), como el derecho a buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole.1 Es importante destacar que en materia electoral, la proteccin de este derecho adquiere una dimensin particular, lo ante1 Vase la tesis de jurisprudencia del Pleno: P./J. 25/2007, visible en el Semanario

Judicial de la Federacin y su Gaceta, tomo XXV, mayo de 2007, p. 1520. 9

rior es as, toda vez que se requiere la generacin de un discurso dirigido a la ciudadana con objeto de acceder a los cargos de eleccin popular. Como es de suponer, el discurso en materia electoral se encuentra sujeto a la proteccin constitucional, pero tambin a las limitantes establecidas al respecto, se destaca lo establecido en el artculo 41, base III, Apartado C, prrafo primero de la Constitucin, en el cual se establece que en la propaganda poltica o electoral que difundan los partidos debern abstenerse de expresiones que denigren a las instituciones y a los propios partidos, o que calumnien a las personas. En el marco del discurso electoral, la investigacin de Miguel Carbonell constituye un punto de partida para todos aquellos que se encuentren interesados en el conocimiento de la libertad de expresin, la cual se encuentra elaborada de forma sinttica y clara, estructurada de forma tal que gua al lector a partir de un conocimiento terico del tema, para analizar de forma posterior diversos aspectos vinculados con la misma. Dentro de los temas que aborda la presente investigacin se encuentra el derecho de rplica, el acceso de partidos y candidatos a los medios de comunicacin, la contratacin de publicidad, las campaas negativas, sanciones y publicidad gubernamental. En torno al derecho de rplica el autor resalta que deriv de la reforma constitucional del ao 2007; sealando que no se trata de un instrumento para propiciar un debate entre personas o para ilustrar diferencias de criterio entre ellas, sino en todo caso las informaciones susceptibles de respuesta deben ser datos o afirmaciones que pueden ser examinados en cuanto a su correccin, exactitud o integridad y cuya declaracin sustancial no es la mera manifestacin de una opinin personal. Con relacin al acceso de los partidos y candidatos a los medios de comunicacin, el autor refiere el nuevo rgimen aplicable a raz de la reforma constitucional antes mencionada.
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Ms adelante, tocante al tema de la contratacin de publicidad, Miguel Carbonell seala los efectos benficos de la reforma constitucional, as como algunos cuestionamientos en torno a su correcto alcance y significado. Las campaas negativas han presentado especial inters dentro del marco de la libertad de expresin, lo anterior es as en razn de sus posibles efectos perniciosos en torno al libre intercambio de las ideas; en la presente obra el autor realiza el cuestionamiento relativo a si la disposicin que establece las limitantes atinentes debe encontrarse en la Constitucin, o si sera suficiente que se encuentre en la legislacin secundaria; asimismo, establece algunos parmetros interpretativos a fin de evitar una colisin entre las normas constitucionales. En materia de sanciones, el autor analiza diversos temas relativos al alcance de las mismas, la censura y la garanta de audiencia, as como la existencia de un procedimiento expedito, y en alguna medida desformalizado, que permita dejar a salvo los derechos fundamentales de los interesados. Por ltimo, tratndose de la publicidad gubernamental el autor seala la reforma constitucional del 2007 y el rgimen que al efecto se instaur con el que se prohben las campaas de publicidad gubernamental en perodos electorales y, en todo tiempo, la publicidad personalizada. Como puede advertirse, en la presente obra se estudian los principales temas relacionados con la libertad de expresin en materia electoral, tambin constituye una invitacin para que todos aquellos interesados en el estudio de dichos tpicos reflexionen sobre sus diversas vertientes y, de esta forma, contine el dilogo racional en torno a su alcance y limitaciones constitucionales.

Magistrado Manuel Gonzlez Oropeza Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin
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LA LIBERTAD DE EXPRESIN EN MATERIA ELECTORAL*


Miguel Carbonell Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM

SUMARIO: I. Introduccin. II. Justificaciones posibles a la libertad de expresin. III. Qu actos estn protegidos por la libertad de expresin? IV. Derecho de rplica. V. Acceso de partidos y candidatos a los medios de comunicacin. VI. Contratacin de publicidad. VII. Campaas negativas. VIII. Sanciones. IX. Publicidad gubernamental.

I. INTRODUCCIN
La libertad de expresin es considerada universalmente como un componente bsico de todo rgimen democrtico. Existe un amplio consenso acerca del papel central que dicha libertad tiene para la configuracin de cualquier pas como un Estado democrtico. Para decirlo de forma breve: si no hay libertad de expresin, difcilmente habr democracia. Uno y otro concepto, en consecuencia, parecen ir de la mano.

Agradezco el apoyo recibido de Mara del Carmen Alanis, Enrique Ochoa Reza, Rodolfo Terrazas Salgado y, sobre todo, de Santiago Nieto Castillo. 13

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Ahora bien, por qu la libertad de expresin tiene tanta importancia?, qu es lo que la hace relevante o incluso esencial para un sistema poltico democrtico? Antes de intentar contestar estas preguntas podramos incluso formular otras de carcter quiz ms general: qu es lo que protege en concreto la libertad de expresin?, cundo estamos frente al ejercicio de dicha libertad? y cundo nuestros actos dejan de ser expresivos y se convierten en conductas de otro tipo?, cmo debe o puede convivir la libertad de expresin con los dems derechos fundamentales que reconocen las constituciones democrticas de todo el mundo?, hay lmites a la libertad de expresin?, y si los hay cmo podemos definirlos correctamente?, cules de ellos son aceptables y cules no dentro del modelo de Estado constitucional de derecho? Una vez que seamos capaces de tener alguna idea ms o menos cierta de las posibles respuestas a esas cuestiones podremos estar en aptitud de dirigir nuestra mirada al sistema constitucional mexicano, para intentar contestar a la pregunta central de este ensayo: cul es, en Mxico, el alcance de la libertad de expresin en materia electoral y cules son sus lmites?, cmo se relacionan los partidos polticos, los candidatos a un puesto de eleccin popular y los medios de comunicacin?, de qu manera debe ejercerse la libertad de expresin durante las campaas electorales? Para poder abordar estas cuestiones es necesario proveernos de un marco conceptual que nos permita avanzar con alguna seguridad. Lo primero que se debe hacer es justificar la importancia de la libertad de expresin. Antes de empezar quiz debamos advertir al lector que la reflexin sobre la libertad de expresin en materia electoral no surge en el vaco, ni supone un ejercicio solamente acadmico. La reforma electoral del ao 2007 tuvo como uno de los ejes de debate, durante el trmite para su aprobacin, el asunto de la libertad de expresin. Casi todos los actores relevantes estuvie-

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ron de acuerdo en que la regulacin de dicha libertad era uno de los objetivos centrales del proceso de reforma. Para algunos la reforma finalmente supuso un avance democrtico, mientras que otros se quedaron con una cierta percepcin negativa de su contenido, por lo que se refiere a la libertad de expresin. Como quiera que sea, lo cierto es que el tema de la libertad de expresin en materia electoral es una cuestin de la mayor relevancia para el presente y para el futuro del sistema de partidos en Mxico, para la forma en que se hace poltica en nuestro pas y, en definitiva, para el devenir de la democracia misma. De ah la necesidad de estudiar todos los aspectos a los que nos convoca la reforma electoral del 2007, a partir en todo caso de un marco conceptual que nos ahorre extravos y que nos sirva de gua para una correcta aplicacin de todas las normas constitucionales.

II. JUSTIFICACIONES POSIBLES


A LA LIBERTAD DE EXPRESIN

Partamos de una ptica filosfica ms que normativa: qu justifica que debamos proteger la libertad de expresin?, por qu debe una persona tener el derecho de expresar un punto de vista con el que no estamos de acuerdo?, qu valor importante se tutela al permitir a ciertos sujetos defender ideas que sabemos que estn equivocadas o son contrarias a la evidencia cientfica disponible?, por qu debemos permitir que las personas adultas se alleguen de material que consideramos obsceno o que difunde valores contrarios a nuestras creencias ms ntimas o esenciales? Hay al menos tres distintos tipos de justificaciones de la libertad de expresin, o tres grandes tipos de argumentos que sirven para fundamentar su importancia: a) El argumento sobre el descubrimiento de la verdad;
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b) El argumento de la autorrealizacin personal, y c) El argumento de la participacin democrtica. Veamos, aunque sea a grandes rasgos, qu propone cada una de estas aproximaciones.
A)

EL

ARGUMENTO SOBRE EL DESCUBRIMIENTO DE LA VERDAD

La verdad es un concepto o un objeto que suele ser valorado positivamente en las sociedades contemporneas. Algunos pensadores le reconocen a la verdad un valor autnomo, mientras que otros la defienden a partir de postulados utilitaristas: la verdad sera algo valioso en la medida en que permitira el progreso de la sociedad y el desarrollo humanos. Ahora bien, para llegar a descubrir la verdad, en la medida en que esto sea humanamente posible, es necesario poder discutir todos los elementos relevantes, dejando que cualquier persona se exprese sobre un cierto tema. En este sentido, como lo dijo el gran juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos Oliver Wendell Holmes, debemos crear un mercado de ideas, donde cada una de ellas compita con las dems en una suerte de competicin intelectual que nos acerque a todos a la verdad.1 El pasaje de Holmes en el que expresa su postulado del mercado de las ideas es el siguiente:
Si el hombre es consciente de que el tiempo ha dado al traste con muchas ideas enfrentadas, entonces se dar cuenta, an ms de lo que cree en los cimientos de su propia conducta, de que al ansiado bien supremo se llega mejor a travs del libre
1 El postulado de Holmes sobre el mercado de las ideas se encuentra en su conocido voto disidente dentro del caso Abrams versus US, resuelto en 1919. Sobre esta idea puede verse, entre otros, Coderch, Pablo Salvador (director), El mercado de las ideas, Madrid, CEC, 1990.

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intercambio de ideas; de que la mejor prueba a que puede someterse la verdad es la capacidad del pensamiento para imponerse en un mercado en el que entre en competencia con pensamientos contrarios; y de que la verdad es el nico fundamento a partir del cual puede llegar a colmar sus aspiraciones sin riesgos ni peligros tendremos que estar siempre vigilantes para poner freno a quienes pretendan controlar la manifestacin de ideas y opiniones que detestemos o que consideremos que conducen a la muerte nicamente una situacin de inmediata y grave emergencia hace que no se pueda dejar que sea el tiempo el que haga rectificar a quienes incitan el mal.2

El argumento de la verdad como va para defender la libertad de expresin parece ajustarse a patrones claros de racionalidad: cmo podr dar con la verdad si no escucho todos los elementos que pueden ser relevantes para formar mi propio criterio?, cmo podremos saber si tal o cual postulado es cierto si no tenemos a la vista todas las circunstancias o puntos de vista que sean pertinentes? Este tipo de razonamiento se aplica incluso en los procesos judiciales, en los que la bsqueda de la verdad legal se emprende a partir de una serie de reglas formales y sustanciales que nos indican, entre otras cuestiones, que el juez debe escuchar a las partes y que stas tienen el derecho de aportar ante el rgano judicial todos los elementos de conviccin que sean oportunos para el caso concreto que se est ventilando.3 Ahora bien, el elemento de la verdad no puede servir para justificar por s slo el derecho de libertad de expresin. En efecto, puede haber cierta informacin que sea verdadera pero que
2 He tomado la traduccin de los pasajes transcritos de Beltrn de Felipe, Miguel y Gonzlez Garca, Julio V., Las sentencias bsicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de Amrica, Madrid, CEPC, BOE, 2005, p. 191. 3 Ver sobre este punto el anlisis de Guzmn, Nicols, La verdad en el proceso penal, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2006.
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no pueda ser dada a conocer; es el caso de la informacin relativa a la vida privada de las personas. Aunque una informacin de ese tipo sea verdadera, el darla a conocer est prohibido en la mayor parte de los Estados democrticos. Por otro lado, algunos especialistas en el tema han sealado que una debilidad de este argumento es que una discusin libre no necesariamente permite llegar a la verdad.4 Para ello sera necesario no solamente dicha libertad, sino tambin que los participantes en el debate lo hicieran de forma desinteresada, poner a un lado sus argumentos y actuar de buena fe respecto de las posturas contrarias. Esto no siempre se verifica en la prctica, como cualquier observador de la poltica contempornea puede atestiguar. Por otra parte, en la actualidad el mercado de las ideas que postulaba Holmes quiz no est abierto para todos. Hay personas que tienen la capacidad de hacerse or por sus semejantes, mientras que otras no tienen acceso a los canales de difusin del pensamiento y deben contentarse con transmitir sus puntos de vista a las personas que tienen cerca. La accesibilidad al mercado tiene poco que ver con el contenido de verdad de las ideas que cada persona defiende; puede haber ideas verdaderas que simplemente no figuren en el debate pblico, mientras que otras que son falsas se diseminan con gran amplitud. Finalmente, el argumento de la verdad parte de una idea que difcilmente es verificable: aquella que sostiene que todos los participantes en el debate pblico van a sostener posturas e ideas racionales. El postulado del interlocutor racional como participante activo o pasivo del mercado de las ideas puede ser puesto en cuestin. Ahora bien, pese a sus defectos, el argumento que se basa en la bsqueda de la verdad para defender la libertad de expresin
Barendt, Eric, Freedom of speech, 2 edicin, Nueva York, Oxford University Press, 2007, pp. 7-13.
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es interesante ya que nos permite defender una idea valiosa (la verdad) y porque da lugar a regulaciones jurdicas que permiten e incluso fomenten el pluralismo informativo, de modo que todas las ideas puedan llegar al menos a ciertos destinatarios. De la misma forma, el valor de la verdad permite determinar algunos lmites a la libertad de expresin; por ejemplo, en muchos pases democrticos estn prohibidas las expresiones comerciales que se alejen de la verdad o que difundan entre el pblico ideas fraudulentas sobre un cierto producto. Tambin se suele prohibir la transmisin de noticias que carezcan seriamente de veracidad; la veracidad aparece incluso en el texto de la Constitucin espaola de 1978, que en su artculo 20 dispone: 1. Se reconocen y protegen los derechos: d) A comunicar y recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin. Al interpretar la extensin de la veracidad exigida por este precepto el Tribunal Constitucional espaol ha manifestado que ...al resguardo de la libertad de opinin cabe cualquiera, por equivocada o peligrosa que pueda parecer al lector, incluso las que ataquen al propio sistema democrtico... La libertad de expresin comprende la de errar... la afirmacin de la verdad absoluta, conceptualmente distinta de la veracidad como exigencia de la informacin, es la tentacin permanente de quienes ansan la censura previa... (Sentencia 176/1995). En otra sentencia, el mismo rgano manifiesta que ...la afirmaciones errneas son inevitables en un debate libre, de tal forma que de imponerse la verdad como condicin para el reconocimiento del derecho la nica garanta de la seguridad jurdica sera el silencio (Sentencia 6/1988).5
5 En Mxico la jurisprudencia tambin se ha referido a la veracidad, aunque de forma un poco menos afortunada, para tratar casos de dao moral por publicaciones periodsticas; entre otras puede citarse la siguiente tesis: DAO MORAL. PUBLICACIONES PERIODSTICAS QUE LO CAUSAN. El artculo 1916 del Cdigo Civil para el Distrito Federal en Materia Comn, y para toda la Repblica en Materia Federal, dispone que por dao moral se
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El argumento de la verdad es muy relevante en materia electoral, ya que el ciudadano est interesado en conocer a los candidatos y saber si sus propuestas son o no ciertas, si son viables, si son congruentes, si soportan un anlisis emprico, etctera. Tambin permite a los ciudadanos identificar la honestidad intelectual de los candidatos y de los partidos, de forma que las propuestas que hoy realizan no se opongan a lo que defendan en el pasado o viceversa. La libertad de expresin permite al ciudadano votante acercarse a elementos objetivos para guiar su preferencia electoral.
B)

EL

ARGUMENTO DE LA AUTORREALIZACIN

La libertad de expresin permite realizarnos como personas, al propiciar nuestro crecimiento intelectual y moral. Al estar expuestos a una diversidad de ideas, pensamientos, noticias e informacioentiende la alteracin profunda que la vctima sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, reputacin, honor, vida privada, configuracin y aspectos fsicos, o bien en la consideracin que de s misma tienen los dems, producida por un hecho ilcito; por su parte, el diverso numeral 1830 del ordenamiento legal en cita, establece que es ilcito el hecho contrario a las leyes de orden pblico o a las buenas costumbres. En ese orden de ideas, para no incurrir en alguna de las hiptesis contenidas en tales preceptos legales, los medios de comunicacin impresa estn obligados a corroborar la veracidad de las notas informativas que pretendan publicar; es decir, deben verificar que aquello que van a hacer del conocimiento pblico se apegue a la realidad, para estar en aptitud de publicar una informacin objetiva y veraz, y no afectar el honor y reputacin de las personas, causndoles un demrito en su prestigio, lo que de acuerdo con el artculo 1 de la Ley de Imprenta vigente, constituye un ataque a la vida privada, nica limitante a la libertad de expresin, prevista en los numerales 6 y 7 de la Constitucin Federal; en consecuencia, dichos medios deben ajustar a la verdad sus notas informativas, cuidar adems los trminos que emplean al redactarlas, atender a que no debe ser justificante que quien hace una publicacin ignore el significado jurdico del trmino empleado, puesto que el desconocimiento de la ley no puede servir de excusa para un medio de comunicacin que se presume cuenta con especialistas y profesionales en la labor informativa. Novena poca, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tomo XI, mayo de 2000, p. 921.

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nes, podemos ir forjando nuestra propia personalidad y delimitando los ideales que han de guiar nuestra existencia. La libertad de expresin nos permite ser individuos ms maduros y reflexivos, con lo cual nos beneficiamos nosotros, pero tambin beneficiamos a la sociedad en la que vivimos. En parte, la libertad de expresin que ejercemos tanto en calidad de emisores como en calidad de receptores nos puede acercar al ideal de vivir una existencia feliz. La libertad de expresin, en este sentido, sera un elemento productor de felicidad. Por eso es que debemos defender la libertad de expresin, incluso de forma preferente frente a otros derechos. Ahora bien, como pasa con el argumento de la bsqueda de la verdad, el argumento de la autorrealizacin personal tampoco puede ser utilizado de manera aislada para justificar cualquier ejercicio de la libertad de expresin.6 Por ejemplo, este argumento no nos permitira justificar que tambin las llamadas personas morales o personas jurdico-colectivas por ejemplo, los partidos polticos tuvieran derecho a la libertad de expresin (lo que se reconoce en la mayor parte de pases democrticos del mundo). Las personas colectivas no pueden tener conciencia moral y, en esa medida, no pueden aspirar a algo as como la autorrealizacin, que es ms bien un privilegio de las personas individuales. Lo anterior no es obstculo para reconocer que el argumento de la autorrealizacin pone de manifiesto la relacin que existe entre libertad de expresin y autonoma moral de las personas. La libertad de expresin nos permite forjar nuestros propios planes de vida, al allegarnos de informacin til para establecer prioridades vitales o para descartar formas de conducta que consideramos equivocadas. Este tipo de argumento nos permite distinguir entre aquella informacin que es relevante para configurar nuestras ideas mo6 Barendt, Eric, Freedom of speech, cit., pp. 13-18.
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rales y polticas, y aquella otra que es de carcter tcnico y que, en ciertos supuestos, puede ser daina para los dems. As por ejemplo, cualquier sistema democrtico aceptara que es una limitacin adecuada a la libertad de expresin que se impida dar a conocer a travs de internet la manera en que se puede fabricar una bomba nuclear. Ese tipo de informacin puede ser relevante para ciertos sujetos (e incluso para su autorrealizacin como personas), pero no puede ser permitida en virtud de su potencial de dao hacia otros derechos relevantes y hacia la autorrealizacin de los ideales de vida de otras personas. El argumento de la autorrealizacin es relevante en materia electoral, ya que permite advertir la naturaleza moralmente autnoma de los ciudadanos y la necesidad de que exista libertad de expresin para que sean capaces de proyectar sus ideales de vida hacia el terreno de la poltica en general y de los asuntos electorales en particular. Una parte de la autorrealizacin de una persona puede consistir en el hecho de querer vivir bajo el gobierno de tal o cual partido, o en la defensa de cierta ideologa, o incluso en la postulacin de ciertas ideas polticas. Esa forma de autorrealizacin poltica solamente se puede alcanzar cuando existe libertad de expresin.
C)

EL ARGUMENTO

DE LA PARTICIPACIN DEMOCRTICA

La democracia moderna supone y exige la participacin democrtica de todos los habitantes adultos del pas de que se trate. Para que esa participacin no sea meramente testimonial sino efectiva y plena de contenidos, es necesario que exista libertad de expresin, como requisito previo para la generacin de un debate pblico que sea abierto, desinhibido y robusto, para retomar los conceptos escritos por el juez William Brennan en la sentencia New York Times versus Sullivan . Este tipo de argumentos es secundado, entre otros, por los

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defensores de la democracia deliberativa, que entienden al debate pblico como un componente muy relevante del sistema democrtico.7 La libertad de expresin y su ejercicio permiten a los ciudadanos comprender los asuntos de relevancia poltica y participar ampliamente en la construccin de cualquier sistema democrtico. La libertad de expresin permite desarrollar el esencial principio democrtico de la rendicin de cuentas, hacer visibles los actos del gobierno y discutir sobre las mejores alternativas en materia de polticas pblicas. La libertad de expresin permite alimentar las campaas partidistas, confrontar las ideas de los candidatos, ejercer la crtica contra los malos funcionarios, proponer modelos ms funcionales en la forma de gobierno, etctera. Ahora bien, igual que sucede con los dos tipos de argumentos que ya hemos examinado, tampoco el argumento de la participacin democrtica nos puede servir para dar fundamento, por s slo, a la libertad de expresin. En efecto, hay ciertas modalidades expresivas que no guardan relacin con la democracia y con la participacin poltica, pero que se consideran merecedoras de proteccin jurdica. Es el caso de la proteccin que reciben los discursos artsticos, las novelas, la poesa, el material con contenidos sexualmente explcitos o la publicidad comercial. Todo ello est protegido, con independencia de que sea relevante para la participacin democrtica de los ciudadanos. Incluso ms: en democracia se protege tambin el discurso que propugna por la abolicin del propio rgimen democrtico y de todas sus instituciones. La disidencia radical, la disidencia antidemocrtica, merece ser protegida y debe tener un lugar dentro

7 Ver Elster, Jon (compilador), La democracia deliberativa, Barcelona, Gedisa, 2000.


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del debate pblico contemporneo. Sofocar ese tipo de discursos, aunque existan evidentes razones para demostrar su falsedad o impertinencia, nos acercara a un terreno que ninguna democracia debe permitir, salvo casos excepcionales: el de la censura previa por razones de contenido del discurso. Bajo el paraguas de la democracia deben caber todos los discursos y todos los interlocutores, por equivocados que sean sus argumentos, y salvo los lmites que sealaremos ms adelante. La libertad de expresin es lo que permite que las posturas polticas que en algn momento son minoritarias puedan convertirse en mayoritarias. Esto es lo que da lugar, llevado al terreno de lo partidista, a la alternancia en el gobierno, rasgo que es consustancial a la prctica del Estado democrtico. Los partidos que hoy en da son minora pueden expresar su crtica al gobierno y ofrecer a los ciudadanos las propuestas alternativas que consideren ms adecuadas. Los ciudadanos podrn valorar esas propuestas y darle a ese partido su respaldo a travs del sufragio. De esa manera la libertad de expresin contribuye de forma significativa y concreta al desarrollo democrtico. Una muy elocuente defensa de la libertad de expresin por su valor para la solidez del rgimen democrtico puede verse en el voto particular que hizo el juez Louis Brandeis, de la Suprema Corte de los Estados Unidos, en el caso Whitney versus California, resuelto en 1927. Se trata de un pasaje ms o menos largo, pero que vale la pena transcribir en su integridad tanto por su belleza literaria, como por la claridad con que su autor anuda la libertad de expresin con el sistema democrtico. Las palabras del voto de Brandeis fueron las siguientes, en la parte que ahora interesa:
Quienes ganaron nuestra independencia crean que el propsito ltimo del Estado era dar a los hombres libertad para desarrollar sus facultades, y que en su gobierno las fuerzas deliberativas deban prevalecer sobre las arbitrarias. La liber-

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tad para ellos tena un valor como medio y como fin. Crean que la libertad era el secreto de la felicidad; el coraje, el secreto de la libertad. Crean que la libertad de pensar lo que se quiera y de decir lo que se piensa son medios indispensables para el descubrimiento y la propagacin de la verdad poltica; que sin libertad de expresin y de reunin, el debate sera ftil; que con ellos el debate normalmente ofrece proteccin adecuada contra la diseminacin de doctrinas perniciosas; que la mayor amenaza a la libertad es un pueblo inerte; que el debate pblico es un deber poltico; y que esto debe ser el principio fundamental del gobierno norteamericano. Ellos reconocan los riesgos que corren todas las instituciones humanas. Pero saban que el orden no se puede garantizar solamente por el temor al castigo cuando ha sido infringido; que es aventurado oponerse al pensamiento, la esperanza y la imaginacin; que el temor engendra represin; que la represin engendra odio; que el odio amenaza la estabilidad del gobierno; que el sendero de la seguridad se encuentra en la oportunidad de discutir libremente supuestos agravios y los remedios que se propongan; y que el mejor remedio para un mal consejo es uno bueno. Creyendo como crean en el poder de la razn aplicada por medio del debate pblico, desecharon el silencio impuesto por la ley, que es la peor forma en que la fuerza se vuelve un argumento El temor de dao grave no basta por s solo para justificar la supresin de la libertad de expresin y de reunin. Los hombres teman a las brujas y quemaban mujeres. La funcin de la expresin es liberar al hombre de los grilletes del miedo irracional Quienes ganaron nuestra independencia con una revolucin no eran cobardes. No teman los cambios polticos. No exaltaron el orden a expensas de la libertad. Para esos hombres valerosos, confiados en s mismos y en el poder de la razn
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aplicada libremente y sin miedo a travs del gobierno popular, ningn peligro que emane de la expresin puede considerarse claro y presente, a menos que la incidencia del mal que se teme sea tan inminente que pudiera materializarse antes de que hubiera ocasin de debatirlo a fondo. Si hubiese tiempo para exponer al debate las falsedades y falacias, para evitar el mal a travs de la educacin, el medio que tendra que aplicarse no es el del silencio sino el de mayor expresin. Esa ha de ser la regla, si la autoridad ha de conciliarse con la libertad. Ese es, en mi opinin, el mandato de la Constitucin.8

Como puede verse, Brandeis en realidad conjuga elementos de los tres distintos tipos de argumentaciones que se suelen esgrimir en defensa de la libertad de expresin: se refiere a la verdad, se refiere a la realizacin del destino individual y colectivo, y se refiere a la importancia de debatir pblica y libremente sobre los asuntos de inters general para que un pas sea democrtico. Se trata de afirmaciones que, adems de su hondura filosfica, son tiles para comprender la manera en que la libertad de expresin debe ser protegida por los textos constitucionales y por las personas encargadas de su aplicacin. Los anteriores apartados nos han permitido reflexionar someramente sobre los fundamentos filosficos de la libertad de expresin y sobre la forma en que se pueden proyectar al funcionamiento de los sistemas electorales. Hemos hablado de conceptos como los de verdad, autorrealizacin y democracia; hemos

8 Algunos autores se han preguntado por el origen de la inspiracin de Brandeis;

se han cuestionado de dnde extrajo estos conceptos, que se han convertido en una referencia clsica en el entendimiento contemporneo de la libertad de expresin y de su importancia para el sistema democrtico; algunos han encontrado sus races remotas en la Oracin Fnebre pronunciada por Pericles en Grecia, durante el sigo V a.C.; para una reflexin sobre este asunto ver Lewis, Anthony, Ninguna ley. El caso Sullivan y la Primera Enmienda, Miami, SIP, 2000, p. 76.

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destacado la importancia de aproximarse libremente a los temas que interesan a los ciudadanos, el valor de los procedimientos discursivos para asignar consecuencias jurdicas a nuestras conductas, la incidencia de los debates abiertos sobre las preferencias electorales, etctera. De esta manera estamos listos para pasar a la siguiente cuestin, que es la referida al tipo de actos que protege la libertad de expresin y la manera en que podemos distinguirlo de otras manifestaciones de la conducta humana.

III. QU ACTOS ESTN PROTEGIDOS POR LA LIBERTAD DE EXPRESIN?


Hablamos o escribimos con frecuencia sobre la libertad de expresin, pero pocas veces nos detenemos a pensar en cmo se delimita el objeto mismo que protege esa libertad. Estamos de acuerdo en que la libertad de expresin y la libertad de prensa deben estar protegidas, puesto que son derechos fundamentales. Estamos igualmente de acuerdo en que tales libertades merecen una tutela judicial incluso obsequiosa, en vista de la posicin preferente que tienen respecto a otros derechos fundamentales. Pero no tenemos la misma claridad cuando se trata de preguntarnos por el objeto mismo de esa deferencia: qu es la expresin y cmo podemos diferenciarla de otras manifestaciones de la conducta humana? Contestar a esa pregunta presupone la construccin de una teora filosfica de la libertad de expresin; su simple exposicin excede con creces el objeto del presente ensayo, por lo que nos limitaremos a apuntar algunas distinciones ms o menos conocidas, las cuales vienen a servir de complemento de las ideas que, a modo de una suerte de fundamento, se expusieron en el apartado anterior. De las respuestas que seamos capaces de dar a las cuestiones planteadas depender en parte la construccin de una teora de los lmites a la libertad de expresin, puesto que un
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primer elemento para tal construccin depende precisamente de la delimitacin que podamos hacer del objeto jurdico tutelado, ya que cualquier conducta que se ubique fuera de ese permetro estar sujeto a otro tipo de proteccin o quiz a ninguna. El punto de partida para indagar sobre nuestro objeto de investigacin es distinguir entre los actos de la conducta humana que son puramente expresivos y aquellos que se proyectan como conductas materiales exteriores y verificables. Es decir, por un lado tendramos las expresiones del pensamiento, ya sean orales, en forma escrita o en cualquier mecanismo que recoja imgenes o expresiones (discos, disquetes, emisiones televisivas, etctera), y por el otro aquellas conductas que realizamos cotidianamente y que comportan movimientos fsicos que, de una u otra manera y con distinto alcance, cambian el mundo a nuestro alrededor. En principio, las conductas puramente expresivas seran el objeto de tutela y proteccin de los derechos fundamentales de expresin e imprenta (recogidos, en la Constitucin mexicana, en sus artculos 6 y 7). Esto quiere decir que, como regla general, las expresiones que emitamos estaran jurdicamente protegidas, cualquiera que sea su contenido y cualquiera que sea la forma de transmisin de las mismas. Sin embargo, hay que considerar que a esta regla general se le oponen diversas restricciones y limitaciones, incluso desde un punto de vista terico y no solamente normativo. Una primera consideracin debe hacerse respecto de aquellas expresiones que, siendo tales, incitan a la realizacin de conductas. El ejemplo que se suele citar en este caso es el que puso, nuevamente, Oliver Wendell Holmes en su voto del caso Schrenk, cuando dijo que si alguien grita Fuego! en un teatro abarrotado no est ejerciendo su libertad de expresin solamente, sino que est poniendo en peligro la integridad fsica de quienes se encuentran en su interior, pues es probable que al escuchar dicha expresin la gente se levante y comience a correr hacia la salida.

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Hay otros ejemplos de expresiones incitatorias que, siendo expresiones, tienen efectos conductuales ms o menos directos y pueden dar lugar ya no a la proteccin de las mismas, sino a la determinacin de responsabilidades jurdicas para quienes las emitan. As por ejemplo, la libertad de expresin probablemente podra amparar que una persona emitiera su punto de vista en la calle acerca de la inferioridad de cierto grupo racial, pero si esa misma persona incita a sus oyentes a ir detrs de un miembro de esa raza supuestamente inferior y a pegarle, entonces no estar protegido por la libertad de expresin, sino que con mucha probabilidad ser considerado responsable de una conducta sancionada penalmente. Scalon nos ofrece otros ejemplos de conductas expresivas que, siendo tales, despliegan ciertos efectos dainos hacia bienes jurdicamente protegidos y, en esa virtud, pueden ser sancionadas.9 Por ejemplo, nos dice este autor, no est amparada por la libertad de expresin la comunicacin del ladrn del banco que le extiende un papel al cajero pidindole todo el dinero que tiene. Tampoco est amparada en la libertad de expresin la difusin de una sencilla frmula por la cual, a partir de elementos simples como los que se encuentran en la mayora de los hogares de Mxico o de otros pases, se pudiera fabricar una bomba; si alguien da con esa frmula no podra subirla a internet, por ejemplo, y si lo hace incurrira en una conducta prohibida en ciertos pases. En materia electoral esta distincin es muy relevante, puesto que la mayor parte de pases democrticos acepta que, en el marco de una contienda poltica, debe prevalecer un amplio marco de libertad de expresin, a fin de examinar todos los temas que sean de inters pblico para la comunidad de que se trate. Por eso es que, como lo ha reconocido la Sala Superior del TEPJF, la libertad de expresin sobre todo en mateScalon, Thomas, Teora de la libertad de expresin, en Dworkin, Ronald (compilador), La filosofa del derecho, Mxico, FCE, 1980, pp. 285 y ss.
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ria poltica tiene una posicin preferente incluso sobre otros derechos fundamentales.10 Francisco J. Laporta define a la posicin preferente del derecho a la informacin en materia de control de constitucionalidad como aquella tendencia jurisprudencial que afirma que cuando el derecho a informar libremente entra en conflicto con otros derechos, aunque sean derechos fundamentales, tiende a superponerse a ellos. Esa posicin es lo que explica que aspectos del derecho a la intimidad y al honor de las personas pblicas deban ceder ante el inters de la informacin.11 El Tribunal Constitucional espaol se ha referido a la posicin preferente de la libertad de expresin frente a otros derechos fundamentales en los siguientes trminos:12 Dada su funcin institucional, cuando se produzca una colisin de la libertad de informacin con el derecho a la intimidad y al honor, aqulla goza, en general, de una posicin preferente y las restricciones que de dicho conflicto puedan derivarse a la libertad de informacin deben interpretarse de tal modo que el contenido fundamental del derecho a la informacin no resulte, dada su jerarqua institucional, desnaturalizado ni incorrectamente relativizado. Sentencias 106/1986 y 159/1986. Si cuando se ejerce el derecho a transmitir informacin respecto de hechos o personas de relevancia pblica adquiere preeminencia sobre el derecho a la intimidad y al honor con los que puede entrar en colisin, resulta obligado concluir que en esa confrontacin de derechos, el de la libertad de informacin, como regla general, debe prevalecer siempre que la informacin transmitida sea veraz, y est

10 As lo ha sostenido la Sala al menos en su sentencia JDC-393/2005.

11 Laporta, Francisco J., El derecho a la informacin y sus enemigos, Claves de

razn prctica, nmero 72, Madrid, mayo de 1997, p. 16. 12 Hay que destacar que en este punto el Tribunal mezcla reflexiones sobre la libertad de expresin con el derecho a la informacin. Conviene advertir la diferencia entre ambos derechos, al menos para no caer en el supuesto errneo de que la libertad de expresin agota su ejercicio a travs del derecho a la informacin.

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referida a asuntos pblicos que son de inters general por las materias a que se refieren, por las personas que en ellas intervienen, contribuyendo, en consecuencia, a la formacin de la opinin pblica. En este caso el contenido del derecho de libre informacin alcanza su mximo nivel de eficacia justificadora frente al derecho al honor, el cual se debilita, proporcionalmente, como lmite externo de las libertades de expresin e informacin. Sentencia 107/1988. Ahora bien, dicha posicin preferente no alcanza para que las expresiones puedan violar otros derechos fundamentales o al menos para que puedan prevalecer sobre ellos en todos los casos. La libertad de expresin y la libertad de imprenta pueden entrar en colisin con el derecho a la intimidad y con el derecho al honor, por ejemplo. No es extrao que en el marco de una campaa electoral un candidato ventile cuestiones privadas de sus rivales o que les haga imputaciones calumniosas o degradantes. Deberan tales expresiones estar permitidas?, forman parte del mercado de las ideas al que haca referencia Holmes? La respuesta a primera vista tendra que ser negativa, sin embargo, un repaso del derecho comparado nos indica que tendramos que ser muy cautelosos antes de sacar conclusiones generales. Las peculiaridades de cada caso, el contenido concreto de las imputaciones, su grado de veracidad, son elementos entre otros que deben ser sopesados antes de poder determinar si se est ante un ejercicio legtimo de la libertad de expresin o ante una conducta que cae fuera de su esfera de proteccin. Como veremos enseguida, estas consideraciones son muy importantes en cualquier rgimen democrtico, pero lo son todava ms en el contexto de la reforma electoral a la Constitucin mexicana del ao 2007. El marco terico general que hemos apenas esbozado, de forma muy superficial y breve, en las pginas anteriores, nos permite contar con una plataforma conceptual mnima para adentrarnos concretamente en los contenidos de dicha reforma, en la parte en que guardan relacin con el derecho fundamental de libertad de expresin.
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En las pginas que siguen haremos algunas reflexiones y centraremos nuestro anlisis en los siguientes temas: a) El derecho de rplica; b) El acceso de los partidos polticos a los medios de comunicacin; c) La contratacin de publicidad en materia poltico-electoral; d) Los lmites a la libertad de expresin de partidos y candidatos; e) El rgimen de sanciones previsto constitucionalmente; f) La prohibicin de ciertas formas de publicidad gubernamental. Consideramos importante que el anlisis se centre en un plano puramente constitucional, sin descender a la regulacin secundaria, en virtud de que segn han sostenido algunos analistas la regulacin legislativa podra tener incidencia en el mbito de proteccin de ciertos derechos fundamentales, por lo que un anlisis que se moviera en ambos planos (constitucional y legal) tendra que emitir un juicio sobre la constitucionalidad de las determinaciones legislativas, tema que con lo interesante que es no puede ser abordado en el presente ensayo. En esa virtud, nos limitaremos a los seis temas enunciados en el prrafo anterior, analizados exclusivamente desde un prisma constitucional. Es importante advertir al lector que el objeto del presente ensayo, como se ha dicho, es analizar el derecho fundamental de libertad de expresin en la medida en que incida o guarde relacin con el sistema electoral y/o el sistema de partidos polticos. No se trata, en consecuencia, de hacer un anlisis general de la libertad de expresin, puesto que esa cuestin del mayor inters no podra ser abordada en toda su amplitud en el presente ensayo.13
13 Para un primer acercamiento al rgimen general del derecho a la libertad de

expresin en Mxico puede verse Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en Mxico, 2 edicin, Mxico, Porra, UNAM, CNDH, 2006, pp. 371-427. Para un anlisis general puede verse el magnfico libro de Barendt, ya citado. Tambin son muy relevantes las aportaciones que figuran en Vzquez Camacho, Santiago (compilador), Libertad de expresin. Anlisis de casos judiciales, Mxico, Porra, 2007 (en particular, recomiendo la lectura del ensayo de Javier Ortiz Flores, por su relacin con la materia electoral).

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IV. DERECHO DE RPLICA


La reforma constitucional en materia electoral del ao 2007 adicion una frase al prrafo primero del artculo 6 de la Carta Magna. La frase en cuestin seala lo siguiente: El derecho de rplica ser ejercido en los trminos dispuestos por la ley. Esta disposicin, pese a su brevedad, encierra una gran riqueza y supone un avance importante para el rgimen constitucional de los derechos fundamentales; de hecho, la incorporacin del derecho de rplica o respuesta en la Constitucin haba sido sugerida y solicitada en repetidas ocasiones desde el mbito acadmico.14 Para comprender cabalmente el significado de la nueva disposicin constitucional del artculo 6 es necesario, en primer lugar, exponer aunque sea de forma sumaria, qu significado tiene el derecho de rplica. Antes de entrar a ese tema, sin embargo, conviene reparar en la forma en que queda consagrado el derecho en el artculo 6. Si bien el texto constitucional es claro en sealar la existencia del derecho de rplica, remite a lo que disponga la ley para efectos de su ejercicio. Esto significa que el legislador tiene la obligacin de emitir una regulacin normativa que haga eficaz tal derecho, pero sin desvirtuarlo o restringirlo de forma desproporcionada. La regulacin legislativa puede incidir en las condiciones necesarias para ejercer el derecho de rplica, pero no en su contenido esencial, que debe ser siempre preservado. Tambin es importante sealar, antes de pasar al anlisis de su contenido concreto, que el artculo 6 no se refiere nicamen14 Ver, entre otras, las consideraciones que a favor de la inclusin del derecho de rplica, rectificacin o respuesta figuran en Carbonell, Miguel, La Constitucin pendiente. Agenda mnima de reformas constitucionales, 2 edicin, Mxico, IIJ-UNAM, 2004, p. 60 y Carbonell, Miguel, Igualdad y libertad. Propuestas de renovacin constitucional, Mxico, IIJ-UNAM, CNDH, 2007, pp. 187-189.
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te al derecho de rplica en materia poltica, ni limita su titularidad a los partidos y a los candidatos a un puesto de representacin popular. Debe quedar claro que la regulacin del artculo 6 es general, y por tanto abarca a todas las personas (tiene un carcter universal por lo que respecta a sus titulares, como corresponde a los derechos fundamentales), sean o no candidatos y participen o no en una campaa poltica. Obviamente, para efecto de nuestro anlisis, no se puede dejar de lado la enorme importancia que este derecho tiene en el marco de una competencia electoral. En particular, el derecho de rplica es un instrumento ms no el nico, desde luego para hacer realidad el principio de equidad en las campaas, que est constitucionalmente reconocido en diversas partes del artculo 41. Es momento de pasar, luego de estas consideraciones generales, al estudio del contenido del derecho de rplica. El derecho de rplica puede definirse como el derecho que tiene toda persona ofendida o injustamente aludida por algn medio de comunicacin a travs de una informacin inexacta o falsa, a que sea difundida gratuitamente una declaracin o rectificacin por su parte, en trminos equitativos y de forma anloga a la de la informacin que se rectifica.15 Badeni entiende el derecho de rplica como
...la facultad reconocida a toda persona que se considere agraviada o afectada por una informacin inexacta o agraviante emitida a travs de un medio tcnico de comunicacin social para difundir, por igual medio, las aclaraciones, rplica o respuestas que estime satisfactorias, para precisar
15 Otro concepto puede verse en Nogueira Alcal, Humberto, El derecho de declaracin, aclaracin o rectificacin en el ordenamiento jurdico nacional, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Buenos Aires, Fundacin K. Adenauer, 2001, p. 162. En general sobre el tema, Badeni, Gregorio, Tratado de libertad de prensa, Buenos Aires, LexisNexis, Abeledo-Perrot, 2002, pp. 291 y ss.

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las modalidades correspondientes a los hechos susceptibles de lesionar su reputacin personal o legtimos sentimientos. Tal potestad trae aparejada la obligacin, para el propietario, director o editor del medio de difusin, de publicar, en forma gratuita, aquellas manifestaciones aunque la causa de la rplica resida en expresiones provenientes de personas ajenas al medio que las difundi.16

El origen del derecho de rplica, segn Gregorio Badeni, no fue muy democrtico, pues lo que se buscaba era controlar a la prensa y evitar las crticas contra los gobernantes al obligar a los peridicos a publicar las rplicas de los afectados; segn el autor mencionado, el reconocimiento legislativo del derecho en cuestin no respondi al propsito de proteger el buen nombre y honor de las personas sino, en realidad, de ofrecer a las figuras pblicas un medio para contrarrestar las crticas periodsticas o los efectos de la publicidad de informaciones desfavorables para su imagen popular.17 Los objetivos del derecho de rplica son:18 a) Otorgar a la persona afectada por una informacin inexacta o agraviante un remedio adicional y gil para asumir la defensa de sus derechos; b) Permitir el acceso a los medios de comunicacin a personas que quieren publicar sus ideas sin censura previa; c) Resaltar la funcin social de los medios como instrumentos de transmisin de informaciones veraces, y d) Ofrecer a la opinin pblica las diversas interpretaciones que se pueden extraer de un hecho pblico, por medio de la participacin directa de sus protagonistas.
16 17

Badeni, Gregorio, Tratado de libertad de prensa, cit., p. 298. Ibidem, cit., p. 291. 18 Ibidem, pp. 298-299.
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Es importante sealar que el derecho de rplica no es un instrumento para propiciar un debate entre personas o para ilustrar las diferencias de criterio entre ellas. Cuando lo que se expresa son opiniones y no noticias, las responsabilidades por las mismas deben procesarse por las vas legales establecidas (responsabilidades penales o civiles, en el caso de particulares, y adems responsabilidades administrativas, si se trata de un funcionario pblico). Como lo expone Humberto Nogueira,19
...el derecho de declaracin o rectificacin no se ejerce respecto de opiniones, las cuales constituyen la exteriorizacin del pensamiento que se expresa a travs de juicios de valor o ideas, las cuales no son susceptibles de probarse cientficamente. Respecto de ellos no puede exigirse imparcialidad o veracidad ya que por su naturaleza son de carcter subjetivo, respondiendo al enfoque o perspectiva de la persona con todas sus vivencias y condicionamientos sociales y culturales, ya que de lo contrario, actuara como un mecanismo perverso que inhibira el debate de ideas, haciendo a los medios muy cautelosos en el tipo de mensajes que difunden para evitar el costo econmico y poltico de tener que publicar la respuesta o aclaracin de quienes se consideran controvertidos en sus convicciones por dichas opiniones...

En todo caso, las informaciones susceptibles de respuesta deben ser datos o afirmaciones que pueden ser examinados en cuanto a su correccin, exactitud o integridad y cuya declaracin sustancial no es la mera manifestacin de una opinin personal.

19 Nogueira Alcal, El derecho de declaracin, aclaracin o rectificacin en el

ordenamiento jurdico nacional, cit., pp. 174-175.

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La rectificacin o rplica debe circunscribirse a la informacin que la motiva, debiendo por tanto ser proporcional a ella en cuanto a su extensin y caractersticas; esto requiere que se haga en la misma pgina en donde apareci la informacin que se rectifica (en el caso de medios impresos) o dentro de la misma franja horaria y con caractersticas similares a las de la transmisin original (si se trata de medios electrnicos). La transmisin de informaciones oficiales como lo pueden ser sentencias judiciales, informes de gobierno, auditoras de gasto pblico, etctera, no pueden dar lugar, como regla general, a rectificaciones o rplicas, a menos que dicha transmisin no haya sido fiel respecto al contenido de la informacin o se haya desnaturalizado su sentido. Para sintetizar, podramos caracterizar el derecho de rplica en los siguientes trminos:20 a) El titular del derecho es toda persona directamente afectada por informaciones inexactas o agraviantes que le perjudiquen; b) La expresin de las informaciones debe ocasionar un perjuicio al titular del derecho, ya sea de ndole material o moral, que tenga la importancia suficiente y que pueda percibirse objetivamente; c) Las expresiones inexactas o agraviantes deben configurar, esencialmente, una informacin y no una opinin, ya que las opiniones dan lugar a responsabilidades ulteriores (de carcter civil o penal, segn sea el caso), pero no al derecho de rplica; d) La informacin debe ser inexacta o, de ser cierta, agraviante para el titular del derecho; si la informacin es falsa no hace falta que sea agraviante, pero si es cierta s que debe serlo para poder dar lugar a la rplica;
Sigo en parte la exposicin de Badeni, Gregorio, Tratado de libertad de prensa, cit., pp. 299-301.
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e) La informacin debe ser emitida a travs de un medio de comunicacin y dirigida al pblico en general; si se emite de forma reservada o en forma pblica pero no a travs de un medio de comunicacin no se puede configurar el derecho de rplica, que s existir, sin embargo, si la informacin es retomada con posterioridad por algn medio de comunicacin; f) El objeto del derecho es materializar, de forma lo ms inmediata posible, la difusin de la rplica o rectificacin por el mismo medio de comunicacin que emiti la informacin; se tratar de una rplica si la informacin es cierta pero agraviante y de una rectificacin si la informacin es inexacta; g) El derecho debe ejercerse a travs del mismo medio de comunicacin que difundi la informacin; h) La difusin de la rplica o rectificacin se debe realizar de manera gratuita.21 Pasemos ahora al tema del acceso a los medios de comunicacin por parte de los partidos polticos y de los candidatos a cargos de eleccin popular.

V. ACCESO DE PARTIDOS Y CANDIDATOS


A LOS MEDIOS DE COMUNICACIN

La relacin entre medios de comunicacin y partidos polticos es especialmente importante en las democracias contempo21 En sentido contrario, Badeni (Tratado de libertad de prensa, cit., p. 301) considera que no puede exigirse al medio de comunicacin la transmisin gratuita, ya que no est contemplado en el artculo 14 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (ni tampoco, dicho sea de paso, en el artculo 6 de la Constitucin mexicana); me parece que este criterio es totalmente equivocado, porque si lo aceptamos el derecho de rplica dejara de ser de todas las personas para ser un derecho de quien pueda pagarlo, por una parte; por otro lado, bastara con que el medio de comunicacin pusiera una cuota exorbitante para la transmisin de la rplica para que el ejercicio del derecho fuera imposible.

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rneas. Nos guste o no, los medios se han convertido en actores polticos de gran relevancia, debido sobre todo a que nuestra comprensin de los asuntos pblicos depende en alguna medida de la informacin que nos proporcionan. Es lgico, en este contexto, que los candidatos a puestos de representacin popular y los partidos polticos intenten tener una relacin privilegiada con los medios de comunicacin y, sobre todo, con los medios electrnicos (radio y televisin). Es igualmente lgico y comprensible que las normas jurdicas que rigen el desarrollo de las campaas intenten regular dicha relacin, a fin de garantizar una competencia equitativa entre los contendientes que haga posible, entre otras cuestiones, un cabal ejercicio del derecho de sufragio, alimentado por un debate pblico que sirva para ventilar las propuestas de los candidatos y los temas que interesan en general a los ciudadanos. En Mxico lo anterior cobra un significado especial, debido al uso que se hizo durante el rgimen autoritario de los medios de comunicacin, que durante dcadas no reflejaron el pluralismo poltico del pas, sino que se inclinaron descaradamente en hacer propaganda al partido entonces hegemnico.22 Las sucesivas reformas electorales, pero sobre todo la de 1996, fueron delineando un marco jurdico adecuado para mejorar las condiciones en el acceso a los medios de comunicacin por parte de los partidos polticos.23 La reforma electoral de 2007 no fue la excepcin, ya que dedica uno de sus aspectos ms innovadores precisamente al tema de la relacin entre medios de comunicacin y partidos polticos.
22 Ver las observaciones de Silva-Herzog Mrquez, Jess, El antiguo rgimen y

la transicin en Mxico, Mxico, Planeta/Joaqun Mortiz, 1999, p. 18. 23 Ver el anlisis que sobre el proceso evolutivo de las reformas electorales y su impacto en la transicin democrtica realizan Becerra, Ricardo, Salazar, Pedro y Woldenberg, Jos, La mecnica del cambio poltico, 3 edicin, Mxico, Cal y Arena, 2005.
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En el presente apartado nos referiremos solamente al acceso de los partidos a los medios de comunicacin, mientras que en el siguiente analizaremos las prohibiciones de compra de publicidad, tanto por parte de los propios partidos, como por parte de los particulares. Antes de entrar al estudio de las disposiciones contenidas en el artculo 41 constitucional conviene destacar la enorme importancia no solamente social, sino tambin poltica, que tienen los medios de comunicacin para el ejercicio de la libertad de expresin. Si en general podemos afirmar que el propsito de toda persona que expresa una opinin o que transmite una informacin es llegar al nmero de receptores ms amplio que sea posible, este fenmeno se multiplica hasta el infinito tratndose de candidatos a puestos de eleccin popular. Las personas que se expresan pblicamente, por la va que sea, de manera oral o escrita, aspiran a que su mensaje no caiga en el vaco, sino que llegue a los dems para que sea tomado en cuenta, refutado, aceptado, discutido, analizado, etctera. Un candidato o un partido poltico no tiene solamente un inters general en que sus mensajes y su ideologa se conozcan, sino que dependen de ello para tener xito electoral. La conquista del voto depende, en primer lugar, de que el ciudadano sepa que un partido poltico existe, y luego de que conozca sus planes o propuestas. Sin visibilidad en el espacio pblico un partido poltico est condenado al ostracismo y, en definitiva, al fracaso electoral. Esto es lo que justifica que la Constitucin prevea una serie de dispositivos que pongan reglas claras en la relacin entre medios y partidos polticos. En lo que ahora interesa dicha relacin aparece regula diversos aspectos del tema en la fraccin III del artculo 41 de la Constitucin, tal como qued redactado luego de la reforma de 2007. Su encabezado es claro y contundente: Los partidos polticos nacionales tendrn derecho al uso de manera permanente

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de los medios de comunicacin social. Para hacer realidad el ejercicio de este derecho, la fraccin III se despliega en cuatro apartados identificados por letras (de la A a la D). Corresponde analizar en este momento el apartado A, ya que los dems sern objeto de un anlisis por separado. Dicho apartado comienza sealando que el Instituto Federal Electoral ser autoridad nica en lo que se refiere a la administracin de tiempos del Estado para sus propios fines y por lo que hace al mismo tiempo que est destinado a los partidos polticos. Es decir, lo que hace la Constitucin es desplazar o mejor dicho derogar cualquier otra competencia que, hasta antes de la reforma, pudiera tener cualquier rgano del Estado (por ejemplo, significativamente, la Secretara de Gobernacin). Cuando la Constitucin seala que el IFE ser autoridad nica establece dos cuestiones que debemos tener presentes: a) Por un lado, la competencia en la materia no podr ser compartida con ninguna otra autoridad; tiene carcter exclusivo y a la vez excluyente, y b) Esto no implica que las determinaciones tomadas por el IFE sean inimpugnables; desde luego, la competencia nica deber ejercerse dentro del marco de lo que dispone la propia Constitucin y de lo que sealen las leyes; en este contexto, las resoluciones del Instituto podrn ser impugnadas por los interesados o afectados ante la jurisdiccin electoral (por ejemplo, si el Instituto determina un reparto de tiempo entre los partidos que no sea conforme a la Constitucin y las leyes, o si no toma en cuenta a algn partido, etctera). Una competencia exclusiva no implica que no se pueda impugnar, puesto que de ser as se vulnerara la lgica del Estado constitucional de derecho, que no permite que existan inmunidades del poder, segn la acertada frmula acuada por Eduardo Garca de Enterra en varios de sus trabajos. En el Estado constitucional todos los actos del poder deben tener una va de
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impugnacin que permita que sean revisados por las instancias lmite del poder judicial. Luego de la precisin competencial comentada, el apartado A de la fraccin III del artculo 41 constitucional se refiere, con un grado de detalle inusitado y quiz hasta inapropiado, a la manera en que deber repartirse el tiempo del Estado entre los partidos polticos. Para tal efecto el apartado en cuestin se divide en siete diferentes incisos, en los que incluso se llega a precisar el nmero de minutos que durante las precampaas y las campaas tendrn a su disposicin los partidos polticos, as como la forma de repartirlo entre todos los partidos que cuenten con registro. No creo que sea necesario estudiar y analizar cada uno de esos incisos, que en realidad ni siquiera deberan figurar en el texto constitucional. Bastara que hubieran sido incorporados en la legislacin electoral ordinaria. En cualquier caso, quiz valga la pena sealar que el inciso g) seala que estar a disposicin del IFE el 12% del total del tiempo que le corresponde al Estado mexicano en los medios de comunicacin, durante los periodos en los que no haya precampaas o campaas electorales. De esta manera se permite que el Instituto cuente con un elemento de difusin permanente de sus campaas institucionales, como la de promocin de la cultura cvica y poltica, o la de actualizacin del padrn electoral. Tambin es importante tomar en cuenta que el tiempo del Estado disponible tanto para el IFE como para los partidos polticos se aplica a todos los canales de televisin y a todas las estaciones de radio. Esto significa que tambin debe estar disponible un espacio en los medios electrnicos de comunicacin que son institucionales, como por ejemplo el Canal del Congreso o el Canal Judicial. La forma de repartir este tiempo entre los partidos, como se apuntaba, tambin figura en el texto constitucional (incisos e y f del apartado A). La frmula comporta una distribucin a travs de dos parmetros: uno igualitario para todos los parti-

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dos polticos, que representa el 30% del total de tiempo disponible; otro proporcional, determinado por los resultados obtenidos por los partidos polticos en la ltima eleccin de diputados federales; mediante esta frmula se reparte el restante 70% del tiempo disponible. Los partidos que obtengan el registro pero no hayan concurrido a la ltima eleccin de diputados federales tendrn derecho solamente al reparto igualitario del 30% del tiempo.

VI. CONTRATACIN DE PUBLICIDAD


Una de las cuestiones ms importantes para el buen funcionamiento prctico de cualquier sistema democrtico tiene que ver con la relacin entre el dinero, los partidos polticos y los medios de comunicacin. Ya en el apartado anterior se hicieron algunas consideraciones someras sobre la relacin entre partidos y medios. En este debemos comenzar por aadir un tercer elemento a esa relacin: el dinero. Los medios de comunicacin son empresas; si bien su objeto social es un tanto peculiar, al menos en virtud de que en Mxico los medios electrnicos operan utilizando el espacio radioelctrico que la Constitucin dice que es propiedad del Estado mexicano,24 lo cierto es que no cabe desconocer su naturaleza mercantil. Como empresas que son, los medios se rigen tambin por la lgica del beneficio: uno de sus objetivos es ganar dinero. Cuando ese objetivo se despliega tambin en el mbito poltico-partidista puede generar ciertos efectos perversos. Uno de ellos es

24 Las consecuencias de este rgimen constitucional han sido analizadas en Carbonell, Miguel, Notas sobre la regulacin constitucional de los medios electrnicos de comunicacin, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nm. 104, Mxico, mayo-agosto de 2002, pp. 341-374.
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bien conocido en Mxico: los partidos gastan (gastaban) gran parte de sus recursos en comprar espacio en los medios de comunicacin, sobre todo en los electrnicos y, dentro de ellos, sobre todo en la televisin.25 Las preferencias electorales se intentan alcanzar con dinero, ms que con propuestas sustantivas, con la cercana a los ciudadanos, con buenos programas y buenos candidatos. A veces ocurre que gana una eleccin el candidato que es capaz de comprar ms espacio en los medios de comunicacin, el que sale ms en la televisin. La publicidad sustituye a las ideas, la propaganda toma el lugar del debate. Para evitar esto, que en Mxico ha tenido consecuencias muy negativas, la reforma electoral del 2007 introdujo en el texto constitucional una doble prohibicin que tiene, en buena medida, un significado ejemplar y edificante: a) Por un lado, el apartado A de la fraccin III del artculo 41 prohbe a los partidos polticos adquirir, por s mismos o a travs de terceros, tiempos en cualquier modalidad en radio y televisin; b) Por otra parte, prohbe a los particulares contratar propaganda en radio y televisin dirigida a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, a favor o en contra de partidos polticos o candidatos. Tampoco se pueden transmitir en el territorio nacional este tipo de anuncios si son contratados en el extranjero. Se trata, como puede ver el lector, de un sistema de prohibiciones que tiene cierta complejidad y que, en esa virtud, conviene analizar en cada una de sus tres partes principales.

25 Sobre la relacin entre gasto electoral y medios de comunicacin es interesante la reflexin y las propuestas contenidas en Ackerman, Bruce y Ayres, Ian, Voting with dollars. A new paradigm for campaign finance, Yale University Press, New Haven y Londres, 2002.

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Por lo que respecta a la prohibicin dirigida a los partidos polticos, la nueva norma constitucional no solamente est plenamente justificada, sino que puede convertirse en la palanca para cambiar de forma importante la forma de hacer campaas en Mxico. Pone un dique al gasto de los partidos en los medios de comunicacin y contribuye de alguna manera a purificar el ambiente electoral. No se trata de una norma que no exista en otros pases. Por el contrario, en muchos sistemas democrticos no se permite la absurda sangra de recursos pblicos que durante muchos aos ha caracterizado en Mxico a la relacin entre partidos y medios electrnicos de comunicacin. Debe sealarse con contundencia que esta prohibicin no es en modo alguno contraria a la libertad de expresin de candidatos y partidos. La libertad de expresin no debe confundirse con la libertad de propaganda.26 En muchos pases democrticos del mundo se acepta que no todos los productos comerciales se puedan anunciar. No todas las ideas pueden tener la posibilidad de anunciarse en los medios electrnicos de comunicacin. Hay restricciones en materia de publicidad relacionada con actividades sexuales, con publicidad de productos que afectan a la salud, con publicidad de medicinas que requieren de recetas mdicas para poder ser adquiridas, etctera. Dichas prohibiciones existen incluso en Mxico y no se suele cuestionar su pertinencia o idoneidad.27 No quiero decir con esto que la expresin comercial (lo que en Estados Unidos se llama commercial speech) carezca de proteccin constitucional, lo que sealo es que el inters comercial de anunciarse puede ser matizado o reducido en virtud de la

27 La Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el mbito de proteccin que merece la publicidad comercial en el marco de las libertades de expresin e imprenta; ver al respecto la tesis contenida en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tomo XXI, enero de 2005, p. 421.
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26 Barent, Freedom of speech, cit., pp. 392-416.

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necesidad de proteger ciertos derechos, valores o bienes de relevancia constitucional. Qu es lo que se justifica que no se anuncien pelculas pornogrficas en televisin abierta a las tres de la tarde? La proteccin de la infancia ordenada por el artculo 4 constitucional y por la Convencin de los Derechos del Nio de la ONU. Qu es lo que permite evitar la difusin de publicidad de cigarrillos o de bebidas alcohlicas en la televisin o en la radio? La proteccin de la salud, ordenada por el mismo artculo 4 de la Constitucin mexicana y por diversos tratados internacionales de derechos humanos. Qu es lo que justifica, para dirigir nuestra atencin al tema del presente ensayo, la prohibicin de que los partidos compren espacios en los medios electrnicos? Creo que las razones son varias; algunas estn relacionadas directamente con derechos, bienes y valores de rango constitucional; otras son meramente instrumentales respecto de tales derechos, bienes y valores. En primer lugar se debe tomar en cuenta que la Constitucin, en la fraccin I de su artculo 41, califica a los partidos polticos como entidades de inters pblico. Dicho inters justificara por s mismo que se limitase la compra de espacios de publicidad por parte de los partidos. Sobre todo si se pudiera acreditar, como efectivamente se ha hecho, que dicha compra sirve para beneficiar a intereses privados (no por ello menos legtimos, dicho sea de paso) y no aade ninguna cualidad al debate pblico que debe generarse en virtud de la posicin institucional que tienen los partidos. Por otra parte, la prohibicin que estamos comentando se sustenta en el significado que debe tener, en una democracia, el derecho de sufragio, tanto en su modalidad activa como pasiva. Es decir, los candidatos a puestos de eleccin popular no pueden ni deben ejercer su derecho a dirigirse a los ciudadanos solamente mediante anuncios. No se trata de que intenten venderse como si fueran un producto comercial de cualquier especie. Por el contrario, su papel en la construccin democrtica y en la participacin poltica de los

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ciudadanos es tan importante que se justifica una cierta reglamentacin de la forma en la que transmiten sus mensajes. En ese sentido, puede argumentarse que se cumple mejor con el papel de trasmisores de ideas y propuestas de los candidatos a travs de formas de comunicacin no comerciales, las cuales adems tienen la virtud de desligar a los candidatos de los intereses econmicos de los medios, de manera que los propios medios no puedan premiarlos o castigarlos por haber gastado ms o menos dinero en la compra de espacios publicitarios. Dicho con otras palabras: la prohibicin que estamos analizando es tambin una manera de inmunizar la probable capacidad de chantaje de los medios hacia los candidatos (sin que por ello tal posibilidad haya sido erradicada del todo, como es obvio). Respecto del ejercicio del derecho de sufragio pasivo puede decirse que el elector tiene derecho a recibir mensajes, ideas y propuestas de los candidatos que tengan ciertas cualidades que, a su vez, le permitan tomar la mejor decisin cuando est frente a la boleta electoral. Es decir, hay un inters del ciudadano en escuchar ideas, debates y propuestas, en vez de estar simplemente expuesto a la lgica de la mercadotecnia que en lugar de ideas ofrece slogans, que en vez de propuestas ofrece jingles de canciones con buenas rimas, que en vez de debates ofrece solamente sonrisas y poses fingidas de los candidatos y, a veces, hasta de sus familias. Es importante reparar en el hecho de que la Constitucin prohbe a los partidos polticos, por s mismos o a travs de terceros, adquirir o contratar tiempos en radio y televisin bajo cualquier modalidad. Esto implica tambin una serie compleja de cuestiones. Una primera que debe quedar clara: la prohibicin se refiere a los partidos y tambin a los candidatos. Sera absurdo que el partido como institucin de inters pblico y como persona jurdico-colectiva no pudiera hacer esa contratacin y s lo
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pudiera hacer el candidato en lo individual, como persona fsica. La prohibicin, correctamente entendida, debe abarcar tanto a partidos como a candidatos. La distincin que hace el texto constitucional entre contratar y adquirir es interesante ms por el mensaje que enva que por su pulcritud jurdica (puesto que toda adquisicin supone finalmente una forma de contratacin); creo que es interesante porque nos permite advertir sin gnero alguno de duda que la prohibicin abarca no solamente las formas de contratacin que implican un gasto (la compraventa, por ejemplo), sino cualquier otra; es decir, ni siquiera si el medio de comunicacin decide donar su espacio a un partido este podra tomarlo (en rigor, tambin la donacin es una forma convencional o contractual de creacin de derechos y obligaciones). La prohibicin de que sean terceros los que contraten o adquieran publicidad es tambin de la mayor relevancia, pero para efectos de un anlisis ms sistemtico, creo que debe estudiarse junto con el siguiente prrafo del inciso A de la fraccin III, referido a las prohibiciones de contratar publicidad dirigidas a los particulares. El penltimo prrafo del apartado A establece literalmente lo siguiente:
Ninguna otra persona fsica o moral, sea a ttulo propio o por cuenta de terceros, podr contratar propaganda en radio y televisin dirigida a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, ni a favor o en contra de partidos polticos o de candidatos a cargos de eleccin popular. Queda prohibida la transmisin en territorio nacional de este tipo de mensajes contratados en el extranjero.

Hay que decir, nuevamente, que este prrafo, a pesar de su brevedad, encierra una complejidad no menor y suscita un buen nmero de cuestiones e incluso de dudas.

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Para empezar debemos subrayar que el sujeto al que se dirige la prohibicin del prrafo recin transcrito es de alguna manera universal, pues abarca todo tipo de personas (fsicas o jurdicas, que la reforma llama equvocamente morales, que utiliza una terminologa un poco anticuada), ya sea personas de derecho privado o de derecho pblico. La prohibicin abarca tanto a la contratacin directa (cuando la persona en cuestin lo haga por s misma), como indirecta (cuando haga la contratacin en nombre de un tercero). Los medios de comunicacin que abarca la prohibicin son solamente la radio y la televisin; esto puede dar lugar a algn equvoco, pues el intrprete de la norma se podra preguntar si el legislador ordinario tendra facultades para extender dicha prohibicin a otros medios de comunicacin. Es decir, sera vlido o no que cualquier persona contratara espacio en un peridico a favor o en contra de un partido o de un candidato? Es obvio que la televisin y el radio son los dos medios ms influyentes en las percepciones de los ciudadanos, pero no son los nicos que cuentan. En fin, vale la pena apuntar la cuestin, aun sin dejarla zanjada del todo. La parte ms problemtica del prrafo que estamos comentando es la que se refiere al objeto mismo de la prohibicin: se prohbe difundir propaganda dirigida a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, o a favor o en contra de partidos polticos o de candidatos a cargos de eleccin popular. Lo primero que cabe preguntarse es: cundo un mensaje propagandstico influye en las preferencias electorales de los ciudadanos? Para que esta norma constitucional no colisione con el ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresin es necesario que sus desarrollos legislativo y jurisprudencial sean muy rigurosos, de manera tal que no extiendan el supuesto normativo ms all de los lmites razonables. Un lmite razonable sera que dicha propaganda, para caer en el supuesto normativo de la prohibicin sealada, debera menDERECHO ELECTORAL

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cionar por nombre a un partido poltico o a un candidato, o bien debera contener su logotipo. No sera razonable interpretar que dentro de la prohibicin se incluyen todo tipo de mensajes que quiz en efecto pueden influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, pero de forma indirecta. Por ejemplo, si un grupo de intelectuales da a conocer un mensaje de radio en el que expresa su oposicin a los partidos polticos (en general, no a uno en lo particular) que, estando en el gobierno, toleran a los vendedores ambulantes o a los taxis piratas, creo que no deberamos considerar a dicho mensaje como prohibido. Lo mismo si el mensaje critica a los gobiernos conservadores que mutilan los derechos sexuales de las mujeres, que impiden las polticas pblicas de control de natalidad o que alientan una poltica econmica populista. El debate democrtico vive de ese tipo de tomas de postura y el criterio de un ciudadano se debe alimentar por la presencia, en el espacio pblico, de ese tipo de mensajes. Podemos emitir juicios estticos o incluso de oportunidad o correccin polticas respecto de su contenido, pero me parece que prohibirlos sera ir ms all de lo que un Estado constitucional puede tolerar para seguir siendo tal. Porque adems hay que considerar que dicha prohibicin, aun a pesar de que tiene reconocimiento en una norma de rango constitucional, puede potencialmente colisionar con otras normas constitucionales (libertad de expresin y libertad de imprenta entendida en sentido amplio, en referencia a todo tipo de medio de comunicacin). En ese sentido, la interpretacin que se haga en sede legislativa y/o jurisprudencial debe ser restrictiva, privilegiando siempre el alcance y efecto normativo de los derechos fundamentales. Ahora bien, el criterio que se ha sugerido (que la prohibicin tenga lugar cuando en la propaganda aparezca el logotipo de un partido y/o el nombre de un candidato), tiene la doble ventaja de: a) ser un criterio objetivo, que minimiza el mbito de actuacin

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discrecional o arbitraria del intrprete, y b) evitar que la norma constitucional, al ser aplicada, resulte una puerta abierta a ejercicios potencialmente restrictivos de la libertad de expresin.

VII. CAMPAAS NEGATIVAS


El debate poltico en la mayor parte de los sistemas democrticos suele ser muy rspido. En la medida en que la competencia es real y no meramente ornamental, los contendientes apelan a todo tipo de emociones de los posibles votantes. No es extrao ver ejercicios propagandsticos que privilegian las propuestas y los programas, junto a otros que se cimentan en destacar frente a los ciudadanos las debilidades del oponente. Las actitudes positivas y las negativas concurren muchas veces en una misma campaa electoral. Desde luego, resulta alentador que la legislacin intente limitar el uso de propaganda negativa. La propaganda negativa no permite advertir las propuestas de quien la emite, pues se centra ms bien en los defectos del contrario. De esa forma no se cumple con la misin de las campaas, que deben tener un carcter propositivo, a fin de que el ciudadano pueda formarse un criterio propio para emitir adecuadamente su voto. Ahora bien, una cierta dosis de mensajes negativos es inevitable en todo sistema democrtico, y puede ser benfica en la medida en que sirva para allegar a los votantes un cuadro lo ms completo posible de las opciones polticas que compiten por su voto. Es obvio que los partidos y los candidatos, como sucede con el resto de personas, tienen virtudes y defectos, tienen zonas opacas y aciertos evidentes. La pregunta es de qu manera el ciudadano se puede o se debe enterar de las cuestiones positivas y de las negativas. Desde luego, un papel fundamental lo juegan los medios de comunicacin, que deben investigar la trayectoria de los
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candidatos, el grado de efectividad o xito que han tenido a lo largo de su carrera profesional, el perfil que han desarrollado en su vida pblica y las alianzas en las que han basado su carrera poltica. Ese ejercicio inevitablemente arrojar un cuadro de luces y sombras, de aciertos y errores, de sumas y restas. Pasa con los polticos y pasara igualmente con cualquier otra persona que est expuesta al escrutinio pblico. Creo que, considerando las circunstancias, el hecho de que el ciudadano conozca lo positivo y lo negativo de sus posibles representantes es algo que ayuda a nutrir su criterio y le sirve de gua para emitir el voto. Por eso es que el apartado C de la fraccin III del artculo 41 constitucional tambin debe ser interpretado con mucha cautela. El texto de dicho apartado seala, a la letra, lo siguiente: En la propaganda poltica o electoral que difundan los partidos debern abstenerse de expresiones que denigren a las instituciones y a los propios partidos, o que calumnien a las personas. El intrprete de inmediato se formula algunas preguntas, cuando ha ledo esa disposicin constitucional. Por ejemplo, de qu manera se puede denigrar a las instituciones o a un partido poltico?, cul es el mbito materialmente regulado por dicha norma?, qu alcance tiene?, cmo debemos entender la prohibicin de calumniar?, se puede hacer una lectura de esa parte de la Constitucin a partir de lo que dispongan las legislaciones respectivas en materia penal y/o civil, segn sea el caso?, ser el legislador penal y/o civil el que nos indique el alcance y significado de lo que establece la Constitucin? Todo parece indicar que la inclusin de esta norma en el texto constitucional estuvo determinada por la experiencia de las campaas electorales del ao 2006. En esa campaa asistimos a un debate muy lgido entre algunos partidos polticos, al grado que algunas expresiones de propaganda partidista fueron objeto de impugnaciones jurdicas ante las autoridades administrativas

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y jurisdiccionales federales en materia electoral.28 El tono de algunos anuncios caus sorpresa y zozobra entre algunos ciudadanos, y desde luego disgust a los candidatos y partidos afectados. Era esperable que el legislador se hiciera cargo de dicha desazn y pusiera lmites a los mensajes negativos. Es obvio que la libertad de expresin no protege algo as como un derecho al insulto, pero debemos preguntarnos si la frmula constitucional es la ms adecuada. Incluso antes que eso, deberamos ser capaces de contestar una pregunta previa: debe la Constitucin tocar este tipo de asuntos? La pregunta vale en la medida en que esos temas parecen un tanto de detalle, importantes al fin y al cabo en el marco de una contienda electoral, pero no definitorios de la vida pblica del Estado mexicano. No deberan ese tipo de disposiciones figurar en la legislacin electoral secundaria? En todo caso la norma existe, est vigente y tendr que ser aplicada por los rganos competentes. En este contexto, la aplicacin deber ser restrictiva y muy cuidadosa. No debe hacerse una lectura de la Constitucin a partir de lo que dispongan las leyes penales y/o civiles, ni los respectivos criterios jurisprudenciales que las hayan interpretado. Las normas constitucionales (todas ellas) requieren de una hermenutica propia, distinta de aquella que tiene por objeto la aplicacin de normas de rango legal. Para decirlo brevemente: la Constitucin no se puede interpretar de la misma manera en que se interpretan las leyes. Lo que signifique la calumnia en un proceso civil no tiene que determinar necesariamente los ejercicios interpretativos que hagan, por ejemplo, los jueces electorales. Esto es en alguna medida de sentido comn, pero debe reforzarse tomando en cuenta que la disposicin constitucional
28 Ver, sobre este punto, las muy importantes sentencias de la Sala Superior

del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin SUP-RAP-31/2006 y SUPRAP-34/2006.


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puede colisionar, nuevamente, con otras normas constitucionales que contienen derechos fundamentales o que preservan valores o bienes democrticos de la mayor relevancia (la libertad de los partidos de hacer campaas y transmitir sus ideas al ciudadano, el derecho del propio ciudadano de allegarse toda la informacin relevante para determinar su voto, la necesidad de que el debate pblico sea vibrante, agudo, profundo, etctera). Para evitar que dicha colisin tenga lugar, el intrprete deber proceder con el mximo rigor, y tener en cuenta no solamente el marco constitucional en su conjunto, sino tambin las disposiciones que resulten aplicables del derecho internacional de los derechos humanos. Por ejemplo, el intrprete puede tomar en cuenta el artculo 13 de la Convencin Americana de Derechos Humanos,29 as como las interpretaciones que por va consultiva y contenciosa ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las cuales tienen gran importancia no solamente en la medida en que resultan jurdicamente aplicables, sino sobre todo por su gran rigor y por su sentido garantista de los derechos fundamentales de libertad de expresin e imprenta.30 As, por ejemplo, debe considerarse la famosa sentencia de la Corte Interamericana emitida en el caso conocido como La ltima Tentacin de Cristo.31 En ese caso la Corte afirm que la libertad de expresin tiene una dimensin individual y una social o colectiva; recordando su pro29 En la parte que ahora interesa dicho artculo establece lo siguiente: 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin. 30 Algunos de los documentos ms relevantes del sistema interamericano pueden encontrarse en Carbonell, Miguel (compilador), Problemas contemporneos de la libertad de expresin, Mxico, CNDH, Porra, 2004. 31 Consultable en Garca Ramrez, Sergio (coordinador), La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Mxico, IIJ-UNAM, 2001, pp. 753 y ss.

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pia Opinin Consultiva 5/85 sobre la colegiacin obligatoria de periodistas, estima que la primera de tales dimensiones, requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica tambin, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier informacin y a conocer la expresin del pensamiento ajeno (prrafo 64). Al profundizar en el sentido y alcances de las dos dimensiones de la libertad de expresin, la Corte afirma que
65. Sobre la primera dimensin del derecho consagrado en el artculo mencionado, la individual, la libertad de expresin no se agota en el reconocimiento terico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende adems, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor nmero de destinatarios. En este sentido, la expresin y difusin del pensamiento y de la informacin son indivisibles, de modo que una restriccin de las posibilidades de divulgacin representa directamente, y en la misma medida, un lmite al derecho a expresarse libremente. 66. Con respecto a la segunda dimensin del derecho consagrado en el artculo 13 de la Convencin, la social, es menester sealar que la libertad de expresin es un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las personas; comprende su derecho a tratar de comunicar a otras sus puntos de vista, pero implica tambin el derecho de todas a

Sobre la libertad de expresin hay pasajes interesantes tambin en las sentencias de la Corte Interamericana del caso Ricardo Canese vs. Paraguay de agosto de 2004, Herrera Ulloa de julio del mismo ao e Ivcher Bronstein de febrero de 2001 (en referencia los dos ltimos sobre todo a medios de comunicacin y libertad de expresin).
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conocer opiniones, relatos y noticias. Para el ciudadano comn tiene tanta importancia el conocimiento de la opinin ajena o de la informacin de que disponen otros como el derecho a difundir la propia. 67. La Corte considera que ambas dimensiones poseen igual importancia y deben ser garantizadas en forma simultnea para dar efectividad total al derecho a la libertad de pensamiento y de expresin en los trminos previstos por el artculo 13 de la Convencin.

Antes de terminar este apartado debe subrayarse algo obvio a partir de la lectura de la norma constitucional aplicable: la prohibicin de las campaas negativas solamente es aplicable a partidos y candidatos. No por tanto a ciudadanos y organizaciones no gubernamentales, a los que se les puede aplicar otro tipo de normas.

VIII. SANCIONES
El apartado D de la fraccin III del artculo 41 constitucional es el ms breve de todos los que integran dicha fraccin (es tambin el ltimo, dicho sea de paso). Su texto es el siguiente: Las infracciones a lo dispuesto en esta Base (se refiere a la fraccin III del artculo 41 constitucional) sern sancionadas por el Instituto Federal Electoral mediante procedimientos expeditos, que podrn incluir la orden de cancelacin inmediata de las transmisiones en radio y televisin, de concesionarios y permisionarios, que resulten violatorias de la ley. Vamos a examinar las principales cuestiones que suscita este apartado D. En primer lugar dicho apartado supone una obligacin del legislador para prever un rgimen sancionador para las conductas que vulneren o dejen de respetar las normas contenidas en la fraccin III del artculo 41 constitucional. Cabe recordar que el

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derecho administrativo sancionador est sujeto a reserva de ley, por lo que tendr que ser el legislador el que prevea los supuestos tpicos que dan lugar a la conducta y las sanciones que les resultan aplicables.32 As lo ha entendido, de forma muy correcta, la Sala Superior del TEPJF en la siguiente tesis:
DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR ELECTORAL. LE SON APLICABLES LOS PRINCIPIOS DEL IUS PUNIENDI DESARROLLADOS POR EL DERECHO PENAL. Los principios contenidos y desarrollados por el derecho penal, le son aplicables mutatis mutandis, al derecho administrativo sancionador. Se arriba a lo anterior, si se considera que tanto el derecho administrativo sancionador, como el derecho penal son manifestaciones del ius puniendi estatal; de las cuales, el derecho penal es la ms antigua y desarrollada, a tal grado, que casi absorbe al gnero, por lo cual constituye obligada referencia o prototipo a las otras especies. Para lo anterior, se toma en cuenta que la facultad de reprimir conductas consideradas ilcitas, que vulneran el orden jurdico, es connatural a la organizacin del Estado, al cual el Constituyente originario le encomend la realizacin de todas las actividades necesarias para lograr el bienestar comn, con las limitaciones correspondientes, entre las cuales destacan, primordialmente, el respeto irrestricto a los derechos humanos y las normas fundamentales con las que se construye el estado de derecho. Ahora, de acuerdo a los valores que se protegen, la variedad de las conductas y los entes que pueden llegar a cometer la conducta sancionada, ha establecido

32 Sobre el alcance de la reserva de ley y sobre los dems requisitos para la imposicin de penas (y tambin de sanciones administrativas), puede verse Islas de Gonzlez Mariscal, Olga y Carbonell, Miguel, El artculo 22 constitucional y las penas en el Estado de derecho, Mxico, IIJ-UNAM, 2007.
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dos regmenes distintos, en los que se pretende englobar la mayora de las conductas ilcitas, y que son: el derecho penal y el derecho administrativo sancionador. La divisin del derecho punitivo del Estado en una potestad sancionadora jurisdiccional y otra administrativa, tienen su razn de ser en la naturaleza de los ilcitos que se pretenden sancionar y reprimir, pues el derecho penal tutela aquellos bienes jurdicos que el legislador ha considerado como de mayor trascendencia e importancia por constituir una agresin directa contra los valores de mayor envergadura del individuo y del Estado que son fundamentales para su existencia; en tanto que con la tipificacin y sancin de las infracciones administrativas se propende generalmente a la tutela de intereses generados en el mbito social, y tienen por finalidad hacer posible que la autoridad administrativa lleve a cabo su funcin, aunque coinciden, fundamentalmente, en que ambos tienen por finalidad alcanzar y preservar el bien comn y la paz social. Ahora, el poder punitivo del Estado, ya sea en el campo del derecho penal o en el del derecho administrativo sancionador, tiene como finalidad inmediata y directa la prevencin de la comisin de los ilcitos, ya sea especial, referida al autor individual; o general, dirigida a toda la comunidad, esto es, reprimir el injusto (considerado ste en sentido amplio) para disuadir y evitar su proliferacin y comisin futura. Por esto, es vlido sostener que los principios desarrollados por el derecho penal, en cuanto a ese objetivo preventivo, son aplicables al derecho administrativo sancionador, como manifestacin del ius puniendi. Esto no significa que se deba aplicar al derecho administrativo sancionador la norma positiva penal, sino que se deben extraer los principios desarrollados por el derecho penal y adecuarlos en lo que sean tiles y pertinentes a la imposicin de sanciones administrativas, en lo que no se opongan a las particularidades de stas, lo que

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significa que no siempre y no todos los principios penales son aplicables, sin ms, a los ilcitos administrativos, sino que debe tomarse en cuenta la naturaleza de las sanciones administrativas y el debido cumplimiento de los fines de una actividad de la administracin, en razn de que no existe uniformidad normativa, sino ms bien una unidad sistmica, entendida como que todas las normas punitivas se encuentran integradas en un solo sistema, pero que dentro de l caben toda clase de peculiaridades, por lo que la singularidad de cada materia permite la correlativa peculiaridad de su regulacin normativa; si bien la unidad del sistema garantiza una homogeneizacin mnima. Sala Superior, tesis S3EL 045/2002. Recurso de apelacin. SUP-RAP-022/2001.-Partido del Trabajo.25 de octubre de 2001.-Mayora de cuatro votos.-Ponente: Leonel Castillo Gonzlez.-Disidentes: Alfonsina Berta Navarro Hidalgo, Eloy Fuentes Cerda y Jos Fernando Ojesto Martnez Porcayo.Secretario: Jos Manuel Quistin Espericueta.

Al realizar en la prctica el mandato constitucional del inciso D que estamos analizando, el legislador podr optar por imponer en concreto un tipo de sancin cuya creacin est permitida constitucionalmente, pero no es obligatoria para el Congreso de la Unin. Me refiero a la sancin consistente en la orden de cancelacin inmediata de las transmisiones de radio y televisin, de concesionarios y permisionarios, siempre que dichas transmisiones resulten violatorias de la ley. En este punto la dificultad puede surgir, si es que el legislador en efecto decide hacer uso de la habilitacin legislativa que le otorga la Constitucin, al momento de detallar lo que se debe entender por suspensin inmediata. El sealamiento es importante en virtud de que dicha inmediatez podra colisionar con ciertas normas constitucionales. Por ejemplo, en alguna de sus modalidades, la inmediatez podra
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parecerse en cierta medida a la censura previa, que est prohibida por el artculo 7 constitucional y por la Convencin Americana de Derechos Humanos, entre otros ordenamientos. Recordemos de forma sumaria que la censura previa tradicionalmente implicaba una prohibicin para la autoridad administrativa, que no poda imponer la necesidad de contar con una autorizacin previa para poder expresar o imprimir determinados documentos. Censura previa era, desde este punto de vista, el hecho de tener que contar con esa autorizacin. Hoy en da, sin embargo, los tericos han ampliado ese concepto de modo que actualmente por censura se entiende toda forma de control o restriccin, tanto anterior como posterior a la emisin del pensamiento, e incluye a las imposiciones ideolgicas generadoras de sanciones motivadas por su incumplimiento.33 De acuerdo con este concepto, pueden ser mltiples las formas que adopte la censura. Badeni enumera prolijamente las siguientes formas:34 El monopolio de los medios de difusin; las subvenciones gubernamentales a ciertos medios de difusin en detrimento de otros y con el deliberado propsito de modificar o cercenar su lnea editorial; la violacin del secreto profesional que asiste a los periodistas; la difusin obligatoria de ciertas ideas, conceptos o acontecimientos; la publicacin coactiva de cierta propaganda, noticia u opinin; la prohibicin de crear nuevos medios de difusin; supeditar a la autorizacin gubernamental el establecimiento de los medios de comunicacin; los privilegios o restricciones impuestas por el gobierno para emplear la tecnologa de la comunicacin; las trabas para la produccin o importacin de elementos necesarios para el funcionamiento o la modernizacin de los medios tcnicos de co-

33 34

Badeni, Gregorio, Tratado de libertad de prensa, cit., p. 215. Ibidem, p. 216.

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municacin; la aplicacin de medidas fiscales que obstaculicen deliberadamente el normal funcionamiento de los medios de difusin, o que persigan alentar o desalentar a ciertos medios o a ciertas ideas; la presin coactiva sobre la orientacin y la informacin de los rganos de difusin; la prohibicin de difundir ciertas ideas; la intervencin gubernamental de las empresas periodsticas; la intervencin preventiva de cualquier autoridad pblica, inclusive la judicial; todo procedimiento encaminado a estorbar o impedir la difusin de ideas; toda disposicin que prohba una publicacin o establezca obligatoriamente su contenido contra la voluntad del emisor; toda medida fiscal discriminatoria para la actividad de la prensa; la exigencia de una caucin para la cobertura de responsabilidades ulteriores. Entre las formas tpicas de ejercer la censura, aparte de las ya mencionadas en el prrafo anterior, se encuentra precisamente la clausura de los medios de comunicacin35 o el secuestro de las publicaciones.36 En este contexto, la sancin consistente en la suspensin inmediata (de ah la utilizacin del trmino inmediatez realizada en prrafos anteriores) prevista en el inciso d de la fraccin III del artculo 41 constitucional debera siempre ser posterior a la emisin de que se trate, a fin de evitar el riesgo de que se convierta en una especie de censura previa. Alguien podra decir que de esa manera se rebaja la posible eficacia de la sancin, puesto que el mensaje habra sido ya emitido y, en alguna medida, habra alcanzado de esa manera su objetivo. Puede que sea cierto este punto de vista y que la suspensin posterior permita ciertos excesos. Pero creo que tales

35

36 Ibidem, pp. 238 y ss. Para este autor, El secuestro y la prohibicin de venta

Ibidem, pp. 233 y ss.

y circulacin de material periodstico informativo destinado a difundir hechos u opiniones, es un acto de censura en la medida en que coarta al proceso de comunicacin social (p. 240).
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excesos son preferibles, frente a la mucho ms negativa atribucin a una autoridad electoral para que decida por s misma y bajo su nico criterio lo que los ciudadanos podemos ver o escuchar en materia de propaganda poltica o de mensajes de partidos y candidatos. Creo que en este contexto tiene sentido recordar la frase de Cass Sunstein cuando afirma lo siguiente: El gobierno no es tan digno de confianza cuando intenta controlar el discurso que puede daar sus propios intereses; y cuando el discurso es poltico, stos casi siempre entran en juego... tenemos motivos de mayor peso para desconfiar de la regulacin gubernamental cuando se trata de temas polticos.37 Desde luego, las autoridades electorales no son el gobierno ni tienen, en principio, intereses polticos, pero lo importante es ejercer un control sobre todo tipo de autoridades, sean las que sean. En el Estado constitucional se acepta la idea de que no hay poderes buenos y que, en esa lgica, todos deben estar sometidos a fuertes limitaciones, sobre todo cuando sus actos pueden entrar en colisin o poner en peligro los derechos fundamentales. Adems de lo anterior, la suspensin debe respetar el derecho de audiencia de los afectados. El respeto de dicho derecho no va en contra del mandato del propio inciso d) en el sentido de que los procedimientos sancionatorios a cargo del Instituto Federal Electoral deben ser expeditos. La misma obligacin se la asigna el artculo 17 constitucional a la imparticin de justicia y nadie ha sostenido que los jueces puedan dejar de cumplir con el derecho de audiencia. Por el contrario, si algo caracteriza a todo procedimiento sancionador es precisamente la posibilidad de que el posible afectado sea escuchado, pueda ofrecer pruebas, dichas pruebas sean desahogadas y valoradas, y el rgano competente

37 Sunstein, Cass R., Repblica.com. Internet, democracia y libertad, Barcelona, Paids, 2003, p. 147.

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emita una resolucin en la que haga referencia a las cuestiones planteadas por las partes. No se puede admitir que el apartado d), en aras de lograr que los procedimientos sean expeditos, permita que se sacrifiquen necesidades elementales de seguridad jurdica. Lo que s impone el apartado d) es la necesidad de construir con mucho cuidado el procedimiento en cuestin, a fin de que pueda lograr sus objetivos. Lo ideal sera contar con un procedimiento sumamente rpido, en alguna medida desformalizado, pero que permitiera dejar a salvo los derechos fundamentales de los interesados. El reto no es menor, pero tampoco es algo que no se haya hecho antes, tanto en Mxico como en otros pases.

IX. PUBLICIDAD GUBERNAMENTAL


Para terminar, haremos referencia al contenido de dos normas constitucionales que se incorporaron al texto de la Carta Magna como parte del proceso de la reforma electoral del ao 2007 y que se refieren a ciertas modalidades o prohibiciones para la publicidad gubernamental. Nos referimos al segundo prrafo del inciso C de la fraccin III del artculo 41 constitucional y al prrafo sexto del artculo 134 de la propia Carta Magna. Hay muchas explicaciones acerca del destino que se le debe dar al gasto pblico. Es un tema que resulta central para legitimar las atribuciones de cualquier Estado para cobrarles impuestos a sus ciudadanos. Dichos ciudadanos pueden preguntar, con razn, para qu van a servir esos impuestos, qu destino se les dar a los recursos que el Estado nos quita. Las mejores respuestas tienen que ver con la satisfaccin de necesidades generales, consistentes por ejemplo en la provisin de servicios de salud, educativos, de seguridad social, de seguridad pblica, de vivienda y, en general, con el deber del Estado de realizar todas las acciones que aseguren el disfrute ms amplio y
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completo de los derechos fundamentales. El tema es tan importante para el Estado constitucional que aparece incluso en uno de sus documentos fundadores; en efecto, en el artculo 14 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 se dispuso lo siguiente: Todos los ciudadanos tienen el derecho de verificar por s mismos o por sus representantes la necesidad de la contribucin pblica, de aceptarla libremente, de vigilar su empleo y de determinar la cuota, la base, la recaudacin y la duracin. Obviamente, en este esquema encaja con enorme dificultad (si es que encaja) el hecho de que los recursos pblicos se gasten en publicidad gubernamental, que muchas veces ni siquiera tiene carcter institucional, sino que sirve nada ms que para la promocin personal de un gobernante que quiere prolongar su carrera poltica y que, para tal efecto, no tiene empacho en utilizar al erario pblico. No solamente en Mxico hemos podido atestiguar ese fenmeno. Parece algo omnipresente en muchos sistemas de democracia incipiente o dbil en Amrica Latina. Responde en parte a una conocida tendencia regional que privilegia la personalizacin de la poltica por encima de la visin institucional. Como quiera que sea, merecen el mayor aplauso las disposiciones citadas de los artculos 41 y 134 constitucionales, ya que a travs de ellas se prohben las campaas de publicidad gubernamental en periodos electorales (segn el artculo 41, fraccin tercera, apartado C, prrafo segundo) y en todo tiempo la publicidad personalizada, por llamarle de algn modo (segn el artculo 134). Para efectos de la competencia electoral ambas normas son de la mayor relevancia. La primera porque resuelve un desequilibrio que se hubiera creado a favor del partido en el gobierno si se limitase solamente la posibilidad de que los partidos polticos accedieran a medios de comunicacin. Los partidos veran limitadas sus posibilidades, pero el gobierno podra hacerse promocin y, de esa manera, ayudar indirectamente a los candidatos de su misma formacin poltica. La prohibicin del artculo 41 genera un equilibrio importante y racionaliza el

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uso de los medios de comunicacin durante las campaas frente a todos los actores polticos. La disposicin del artculo 41 abarca a los rganos de todos los niveles de gobierno y a los entes autnomos, de forma que cubre todo el espectro del Estado mexicano. La norma en cuestin acepta tres excepciones a la prohibicin de transmitir publicidad durante los periodos electorales: a) la publicidad de las propias autoridades electorales cuando realicen campaas informativas (por ejemplo, campaas de promocin del voto); b) las campaas que se refieran a servicios educativos y de salud, y c) las campaas sobre proteccin civil, pero solamente en el caso de que se presente una emergencia que las justifique. Respecto de la disposicin del artculo 134, en su prrafo sexto, abarca cualquier periodo de tiempo, por lo que no debe entenderse que est limitada a los procesos electorales. Ordena que toda publicidad gubernamental tenga carcter institucional, de tal forma que no incluya nombres, imgenes, voces o smbolos que impliquen una promocin personalizada de cualquier funcionario pblico. De esta manera se reconduce la legitimidad del gasto pblico en campaas de informacin a travs de los medios de comunicacin, as como indirectamente la legitimidad del cobro de impuestos, en los trminos en los que se hizo la explicacin correspondiente en los prrafos anteriores. Adems de regir en todo tiempo, la prohibicin es aplicable a todo tipo de publicidad, con independencia del formato en que sea transmitida. Esto significa que la norma constitucional es aplicable a las campaas que se realicen en televisin, radio, prensa escrita, internet, cine, en publicaciones oficiales (informes de gobierno, revistas gubernamentales), volantes, psters, etctera. El trmino propaganda, como lo enfatiza con acierto el propio prrafo sexto del artculo 134, debe entenderse como referido a cualquier modalidad de comunicacin social.
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La norma del artculo 134 tiene un evidente impacto en materia electoral, ya que impide que quienes se desempean como funcionarios pblicos utilicen la visibilidad que les puede dar la propaganda gubernamental para partir con ventaja al inicio de una campaa electoral. Es algo que no ha sido extrao en los ltimos aos dentro la poltica mexicana, pero que la reforma de 2007 con gran acierto corta de raz. Quienes aspiren a ser conocidos por los ciudadanos, mientras ocupen un cargo pblico, debern buscar formas de difusin de su imagen y de su trabajo que sean ajenas a la publicidad gubernamental o pblica. Es un gran acierto del poder reformador de la Constitucin haber incluido esta norma. Habr que esperar que el rgimen sancionador correspondiente (que debe existir por mandato del prrafo sptimo del propio artculo 134) sea eficaz y sirva para castigar ejemplarmente a quien quiera saltarse el mandato constitucional. De esta manera terminamos con el repaso de las principales cuestiones que suscita la reforma electoral a la Constitucin del ao 2007, relacionadas con el derecho fundamental a la libertad de expresin. El balance de dicha reforma, a la luz del citado derecho fundamental, creo que puede ser positivo, si bien es cierto que existen ciertos aspectos sobre los que habr que ser muy rigurosos en la aplicacin que hagan los rganos correspondientes. En todo caso tal aplicacin deber estar acompaada y vigilada por la opinin pblica, a cuya formacin se dirigen las normas que permiten la creacin de un debate pblico abierto, robusto y desinhibido, para recuperar la ya citada y todava insuperada frmula del juez William Brennan Jr. en la sentencia New York Times versus Sullivan.

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REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS38
Ackerman, Bruce y Ayres, Ian, Voting with dollars. A new paradigm for campaign finance, Yale University Press, New Haven y Londres, 2002. Badeni, Gregorio, Tratado de libertad de prensa , Buenos Aires, LexisNexis, Abeledo-Perrot, 2002. Barendt, Eric, Freedom of speech , 2 edicin, Nueva York, Oxford University Press, 2007. Bastida Freijedo, Francisco, La libertad de informacin en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en La democracia constitucional. Estudios en homenaje al profesor Francisco Rubio Llorente, Madrid, CEPC, UCM, Tribunal Constitucional, 2002, tomo I. Bastida, Francisco J. y Villaverde, Ignacio, Libertades de expresin e informacin y medios de comunicacin. Prontuario de jurisprudencia constitucional 1981-1998, Pamplona, Aranzadi, 1998. Beltrn de Felipe, Miguel y Gonzlez Garca, Julio V., Las sentencias bsicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de Amrica, Madrid, CEPC, BOE, 2005. Boix Palop, Andrs, Libertad de expresin y pluralismo en la red, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm 65, Madrid, mayoagosto de 2002. Cabezuelo Arenas, Ana L., Derecho a la intimidad, Valencia, Tirant lo blanch, 1998. Carbonell, Miguel, Transicin a la democracia y medios de comunicacin: un punto de vista constitucional, Aguascalientes, Coordinacin General de Asesores-Gobierno del Estado, 2002.

38 En virtud de que la bibliografa sobre el tema es muy extensa, aqu se citan

solamente las referencias ms importantes, con especial atencin en las que se han utilizado para redactar el presente trabajo.
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Notas sobre la regulacin constitucional de los medios electrnicos de comunicacin, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nm. 104, Mxico, mayo-agosto de 2002. Los derechos fundamentales en Mxico, 2 edicin, Mxico, Porra, UNAM, CNDH, 2006. Carpizo, Jorge, Libertad de expresin, elecciones y concesiones en La reforma de medios. Voces en torno a la iniciativa de Ley Federal de Comunicacin Social, Mxico, Cmara de Diputados, 1998. Constitucin e informacin en su libro Nuevos estudios constitucionales, Mxico, IIJ-UNAM, Porra, 2000. Vida privada y funcin pblica, Este Pas. Tendencia y opiniones, nm. 148, Mxico, julio de 2003. Coderch, Pablo Salvador, El derecho de la libertad, Madrid, CEC, 1993. El mercado de las ideas, Madrid, CEC, 1990. Coderch, Pablo Salvador y Gmez Pomar, Fernando (editores), Libertad de expresin y conflicto institucional. Cinco estudios sobre la aplicacin judicial de los derechos al honor, intimidad y propia imagen, Madrid, Civitas, 2002. Elster, Jon (compilador), La democracia deliberativa, Barcelona, Gedisa, 2000. Fandez Ledesma, Hctor, Los lmites de la libertad de expresin, Mxico, IIJ-UNAM, 2004. Fayos Gard, Antonio, Derecho a la intimidad y medios de comunicacin, Madrid, CEPC, 2000. Fernndez Rodrguez, Jos Julio, Lo pblico y lo privado en internet. Intimidad y libertad de expresin en la red, Mxico, IIJ-UNAM, 2004. Ferrajoli, Luigi, Las libertades en el tiempo del neoliberalismo, Este Pas. Tendencias y opiniones, nm. 203, Mxico, febrero de 2008. Fiss, Owen, Libertad de expresin y estructura social, Mxico, Fontamara, 1997. La irona de la libertad de expresin, Barcelona, Gedisa, 1999. Garca Canales, Mariano, El derecho al honor de quienes ejercen actividad con relevancia poltica, La democracia constitucional.

TEMAS SELECTOS DE

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69

Estudios en homenaje al profesor Francisco Rubio Llorente, Madrid, CEPC, UCM, Tribunal Constitucional, 2002, tomo I. Garzn Valds, Ernesto, Lo ntimo, lo privado y lo pblico, Claves de razn prctica, nm. 137, Madrid, noviembre de 2003. Laporta, Francisco J., El derecho a la informacin y sus enemigos, Claves de razn prctica, nm. 72, Madrid, mayo de 1997. Lewis, Anthony, Ninguna ley. El caso Sullivan y la Primera Enmienda, Miami, SIP, 2000. Lpez Aylln, Sergio, Notas para el estudio de las libertades de expresin e imprenta en Mxico, Estudios en homenaje a don Manuel Gutirrez de Velasco, Mxico, IIJ-UNAM, 2000. Derecho de la informacin, Enciclopedia Jurdica Mexicana, tomo IX, Mxico, IIJ-UNAM, Porra, 2002. Derecho a la informacin (actualizacin), Enciclopedia Jurdica Mexicana. Anuario 2003, Mxico, IIJ-UNAM, Porra, 2003. Mieres, Luis Javier, La regulacin de los contenidos audiovisuales: por qu y cmo regular? en Carpizo, Jorge y Carbonell, Miguel (coordinadores), Derechos humanos y derecho a la informacin. Estudios en homenaje al maestro Mario de la Cueva, 2 edicin, Mxico, IIJ-UNAM, Porra, 2003. Intimidad personal y familiar. Prontuario de jurisprudencia constitucional, Navarra, Aranzadi, 2002. Minc, Alain, La borrachera democrtica. El nuevo poder de la opinin pblica, Madrid, Temas de Hoy, 1995. Muoz-Alonso Ledo, Alejandro, La democracia meditica en MuozAlonso, A. y Rospir, Juan Ignacio (editores), Democracia meditica y campaas electorales, Barcelona, Ariel, 1999. Nogueira Alcal, Humberto, El derecho de declaracin, aclaracin o rectificacin en el ordenamiento jurdico nacional, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Buenos Aires, Fundacin K. Adenauer, 2001. El derecho a la libertad de opinin e informacin y sus lmites (Honra y vida privada), Santiago de Chile, LexisNexis, 2002.
DERECHO ELECTORAL

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La libertad de expresin en materia electoral

Orozco Henrquez, Jess, Libertad de expresin, vv. aa., Diccionario de derecho constitucional, 2 edicin, Mxico, IIJ-UNAM, Porra, 2005. Orozco y Villa, Alejandro, Los lmites a la libertad de expresin en Mxico, Mxico, Porra, 2005. Ortega Gutirrez, David, Derecho a la informacin versus Derecho al honor, Madrid, CEPC, 1999. Polo Sabau, Jos Ramn, Libertad de expresin y derecho de acceso a los medios de comunicacin, Madrid, CEPC, 2002. Rodrguez Bereijo, lvaro, La libertad de informacin en la jurisprudencia constitucional, Claves de razn prctica, nm. 72, Madrid, mayo de 1997. Saavedra, Modesto, La libertad de expresin en el Estado de derecho, Barcelona, Ariel, 1987. Snchez Gonzlez, Santiago, La libertad de expresin, Madrid, Marcial Pons, 1992. Sartori, Giovanni, Homo videns. La sociedad teledirigida, Madrid, Taurus, 1998. Scalon, Thomas, Teora de la libertad de expresin, Dworkin, Ronald (compilador), La filosofa del derecho, Mxico, FCE, 1980. Smolla, Rodney A., Free speech in an open society, Nueva York, Alfred A. Knopf, 1992. Strong, Frank R., Fifty years of clear and present danger: from Schenck to Brandenburg and beyond, The Supreme Court Review 1969, The University of Chicago Press, Chicago, 1969. Sunstein, Cass R., Democracy and the problem of free speech, Nueva York, The Free Press, 1995. Repblica.com. Internet, democracia y libertad, Barcelona, Paids, 2003. Suprema Corte de Justicia de la Nacin, El Poder Judicial de la Federacin y los medios de comunicacin. Sentencias (1836-2001), Mxico, Porra, 2002. Trejo Delarbre, Ral, Civilizar a los poderes salvajes. Ilimitado dominio de los medios de comunicacin, vv. aa., Estrategias y propuestas para la reforma del Estado, 2 edicin, Mxico, IIJ-UNAM, 2002.

TEMAS SELECTOS DE

Miguel Carbonell

71

Vzquez Camacho, Santiago (compilador), Libertad de expresin. Anlisis de casos judiciales, Mxico, Porra, 2007. Villaverde Menndez, Ignacio, Estado democrtico e informacin: el derecho a ser informado, Oviedo, Junta General del Principado de Asturias, 1994. Los derechos del pblico, Madrid, Tecnos, 1995. Derecho de rectificacin Aragn, Manuel (coordinador), Temas bsicos de derecho constitucional, Madrid, Civitas, 2001, tomo III. VV. AA., La libertad de informacin y expresin. Actas de las VII Jornadas de la Asociacin de Letrados del Tribunal Constitucional, Madrid, CEPC, 2002. Warren, Samuel y Brandeis, Louis, The right to privacy, Harvard Law Review, volumen IV, nmero 5, 15 de diciembre de 1890; traduccin al castellano El derecho a la intimidad, Madrid, Civitas, 1995.

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La libertad de expresin en materia electoral es el cuaderno nm. 3 de la serie Temas selectos de derecho electoral. Se imprimi en julio de 2008 en la Coordinacin de Informacin, Documentacin y Transparencia del TEPJF Carlota Armero 5000, Colonia CTM Culhuacn, Delegacin Coyoacn, Mxico, D.F., C.P. 04480. Su tiraje fue de 1,300 ejemplares.