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Extracto de Consecuencias Jurdicas del delito para primera prueba, semestre primavera 2013. Prof.

Javier Arvalo Cunich, Ayudante Diego Moreno Torres

PRIMERA PARTE

LA TEORIA DE LA PENA

1. SISTEMA PENAL, PENA Y CONTROL SOCIAL


La nocin de sistema penal es extremadamente compleja y es comprensible no slo desde una perspectiva meramente normativa, sino tambin sociolgica; al efecto "...se requieren enfoques en los que converjan perspectivas pluridisciplinarias con las cuales se pueda percibir el grado de elevada complejidad al que han llegado las relaciones sociales y los 1 fenmenos que ellas generan". Cuando estas relaciones y fenmenos provocan dao social y afectan legtimos intereses, necesidades o demandas que requieren de una especial proteccin, esto es, cuando han alcanzado la entidad necesaria para lesionar o poner en peligro a los denominados bienes jurdicos, stos pueden ser protegidos mediante la punicin de las acciones que provocan el 2 dao o la situacin de riesgo. Este proceso de determinacin de punibilidad provoca la creacin de figuras de delito por parte de la ley penal; se fijan las consecuencias jurdicas de la infraccin y las formas que adoptar la intervencin estatal; este "complejo de momentos e instancias de aplicacin del poder punitivo estatal, surgido al amparo de la construccin del Estado 3 moderno, es lo que se denomina como sistema penal".
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BERGALLI, p.VII. Ibd., p.VIII.

Ibd., p.VIII.

El sistema penal en las sociedades modernas se encuentra concebido como el mbito dentro del cual se desarrolla el control social formalizado de la criminalidad; sin embargo, este tipo de control no es el nico ni probablemente el ms importante de los controles que se verifican en las sociedades modernas. Todo grupo social requiere, para su desenvolvimiento, de reglas de conducta y organizacin adecuadas a sus caractersticas. Estas reglas provienen, en general, de los usos y costumbres de cada grupo y son ordinariamente acatadas en forma espontnea por sus miembros al influjo de las relaciones de familia, laborales, religiosas o de otra ndole. Se trata de lo que BUSTOS/HORMAZBAL denominan control social positivo o de accin y cuyo 4 objeto es lograr el que los individuos interioricen los valores que la sociedad se ha dado. Sin embargo, no siempre los individuos responden afirmativamente al llamado social de convivencia pacfica y armnica. En estos eventos es precisa la actuacin reguladora del Estado, que se manifiesta contra los transgresores a travs de las normas jurdicas contenidas en las disposiciones positivas. Cuando la infraccin es de tal entidad que vulnera los ms preciados valores del grupo social, el Derecho debe actuar con el mximo de energa a travs de la sancin penal. Es el denominado control social negativo o de reaccin, entendido como la respuesta (castigo) que la sociedad da a los transgresores una vez que han vulnerado 5 los valores socialmente ms relevantes. En las sociedades modernas, estructuradas a partir del Estado democrtico, el planteamiento precedente es enteramente aplicable. Resulta aceptado, en general, el acatamiento espontneo de las reglas de conducta por parte del conjunto de la ciudadana, bastando al efecto la existencia de medios de control social de carcter informal, arraigados en la comunidad como realidades evidentes y necesarias para un desarrollo individual y colectivo 6 armnico. Tal es el caso, p. ej., de la influencia de ciertos credos religiosos de alta influencia social en la prctica de ciertos usos y costumbres que constituyen un importante impulso para la realizacin de conductas valorables y la no ejecucin de otras desvaloradas- que inciden significativamente en el grupo social. Algo similar puede decirse de las organizaciones sociales que permiten a las personas incorporarse a grupos que facilitan un desarrollo personal y comunitario al alero de valores que alejan a las personas de las conductas desviadas. Especial mencin merece, a nuestro juicio, la existencia en honor a la verdad insuficiente y menguada- de polticas pblicas gubernamentales orientadas a aceptar y acoger a los grupos minoritarios pueblos indgenas, minoras sexuales, personas discapacitadas- lo que debilita de manera significativa los niveles de conflicto social. La vulneracin del orden jurdico reclama la atencin del Estado para que ste
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BUSTOS/HORMAZBAL, Nuevo Sistema, p.19. En el mismo sentido, ZUGALDA ESPINAR, quien afirma que el Derecho Penal que ni es el nico medio de control social, ni es tampoco el ms importante- se diferencia de otros mecanismos de control social secundarios que se caracterizan por perseguir idnticos fines de socializacin pero mediante un procedimiento distinto del de recurrir a la amenaza de un castigo, ZUGALDA ESPINAR, p.31. 5 Ibd., p.19. 6 MIR PUIG, Derecho Penal..., p.XXXVL.

acte, dentro de los mrgenes de su legitimidad, representada por los valores democrticos y el respeto irrestricto de la dignidad de la persona, para reestablecer la convivencia alterada. Para tales efectos el Estado dispone de una gran variedad de sanciones, aplicables segn los diversos casos, de acuerdo a la naturaleza y magnitud de la infraccin. As, el quiebre del orden jurdico proveniente de la celebracin de un contrato omitiendo las exigencias legales, traer consigo la aplicacin de una sancin civil: la nulidad del acto; el no pago de una cierta suma de dinero, adeudada con motivo de la celebracin de un contrato de mutuo, importar la actuacin del rgano pblico (Tribunal de Justicia) requiriendo el pago en forma compulsiva; el trabajador arbitrariamente despedido de su empleo, podr recurrir a la proteccin estatal exigiendo la reincorporacin o el pago de las indemnizaciones legales que procedan. De esta forma, podran citarse infinidad de situaciones en las que el Derecho debe ser reestablecido por medio de la actuacin de los rganos del Estado, con miras al aseguramiento de condiciones mnimas de convivencia social. Sin embargo, en ninguna de las hiptesis mencionadas ms arriba se ha aplicado como sancin una pena o una medida de seguridad. Estos instrumentos, propios del Derecho penal, estn reservados slo para aquellos eventos en los que la conducta infractora ha lesionado o puesto en peligro ciertos y determinados bienes jurdicos, los ms preciados por la sociedad: la vida, la integridad fsica, el honor, la libertad, la propiedad, entre otros, ante ciertas formas de ataque y otros cuyo estudio concierne a la denominada Parte Especial del Derecho penal. Estos bienes jurdicos, de la ms alta relevancia, son recogidos por la ley al acuar los llamados tipos penales y constituyen el objeto de proteccin propio del Derecho 7 penal. Su vulneracin, expresada en la lesin o puesta en peligro, posibilita la reaccin penal, a travs de las sanciones ms drsticas de que dispone el ordenamiento jurdico: las penas y las medidas de seguridad, entendidas en una primera aproximacin simplificada, como una prdida o limitacin de derechos personales del infractor: su vida (pena de muerte), su libertad (penas privativas o restrictivas de libertad), etc. Dada la naturaleza y entidad de la sancin penal, resulta indispensable que la seleccin de los bienes jurdicos a tutelar bajo la amenaza de una pena o medida de seguridad, se encuentre revestida de las ms amplias garantas sustantivas y formales, de manera de evitar la proliferacin desmesurada de tipos penales, lo que puede redundar en una verdadera 8 inflacin punitiva, contraria a la pretensin de un Derecho penal de mnima intervencin. De all que desde el siglo XIX en adelante, y salvo contadas excepciones, se haya radicado la creacin de delitos y penas nicamente en la ley, en lo que se ha denominado Principio de Reserva o Legalidad. Este principio garantiza de modo acabado que tanto la formacin de la ley -a travs de los procedimientos constitucionalmente establecidos- como su contenido 7 8

QUINTERO OLIVARES, Derecho Penal..., p.291. BERGALLI, p.3. Sobre las causas y efectos de la proliferacin de normas penales, vase por todos, SILVA SNCHEZ, quien estima que, en buena medida, nos hallamos aqu ante causas algo ms profundas, que hunden sus races en el modelo social que se ha ido configurando durante, al menos, los dos ltimos decenios y en el consiguiente cambio de papel del Derecho penal en la representacin que del mismo tienen amplias capas sociales, La expansin, p.22, para agregar que difcilmente podr interpretarse la situacin de modo correcto y, con ello, sentar las bases de la mejor solucin posible a los problemas que suscita, si se desconoce la existencia en nuestro mbito cultural de una verdadera demanda social de ms proteccin, Ibd., p.22.

determinacin de las conductas punibles y su consecuencia de penas o medidas de seguridaddeba llevarse a cabo en una verdadera confrontacin democrtica, al margen de cualquier intento absoluto que pretenda desnaturalizar una labor, como la legislativa penal, de la mayor gravedad al interior del Estado. Sin embargo, no slo han de tenerse en consideracin los aspectos sustantivos y formales analizados en la formacin de la ley penal. La ejecucin penal, a travs de la efectiva imposicin de una condena (en nuestro pas mayoritariamente privativa de la libertad), acarrea importantes consecuencias: el problema penitenciario como fenmeno social asfixiante y la estigmatizacin social del condenado. Ambos aspectos deben ser sopesados adecuadamente al legislar sobre delitos y penas y considerarse individual y colectivamente en la concepcin de un sistema de Derecho penal. Desde una ptica sociolgica, el Derecho penal se encuentra estructurado como un instrumento de control social, cuyo objetivo consiste en generar las condiciones mnimas para la convivencia y con ello posibilitar el desarrollo personal y social de los ciudadanos. Sin control social la convivencia se hara extremadamente dificultosa, ya que es inimaginable concebir un proceso de socializacin sin la existencia de normas de conducta, sin sanciones en 9 caso de incumplimientos y sin realizacin efectiva de la norma y la sancin. Este control social se caracteriza por ser primario y formalizado. Como instrumento de control social primario, el Derecho penal persigue el logro de sus objetivos a travs de la amenaza de la pena o las medidas de seguridad para 10 aquellas conductas activas u omisivas que atentan en contra del ordenamiento jurdico. El que se trate de un instrumento de control social primario, no importa el que el Derecho penal sea el nico mecanismo de control. Existen otros mecanismos, de carcter secundario -en razn de no disponer de la amenaza de la pena- que no por ello dejen de tener tanta o ms importancia que el Derecho penal, tales como los sistemas ticos, educacionales, religiosos o de otra ndole, que normalmente provocan efectos socializadores ms efectivos que el Derecho 11 penal. Por su parte, la caracterizacin del Derecho penal como un mecanismo de control social formalizado importa que su funcionamiento y aplicacin deba estar marcada por la presencia de garantas que permitan dar cuenta de una actividad estatal que asegure los 12 derechos de sus intervinientes. Esto implica, al menos, que tanto la labor legislativa (individualizacin legal), la judicial (individualizacin judicial) y la penitenciaria (individualizacin administrativa), deben quedar estrictamente reguladas en cuanto a sus facultades y deberes, tanto formal como sustantivamente, de manera especial en todo lo que dice relacin con el respeto de las garantas de los ciudadanos.
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ZUGALDA ESPINAR, p.29. Ibd., p.30. 11 STRATENWERTH, Derecho Penal..., p.9.


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ZUGALDA ESPINAR, p.31. En el mismo sentido, vase HASSEMER, p.30; HASSEMER/MUOZ CONDE, p.116.

El Estado moderno requiere de sistemas de control destinados a mantener a la sociedad dentro de ciertos mrgenes de convivencia social tolerable y para tal efecto ha requerido de una legitimacin que le permita ejercer el control social punitivo de manera efectiva a travs del Derecho penal y sus ciencias auxiliares. La convivencia no sera posible sin control ya que resulta difcil concebir la existencia de socializacin sin la existencia de 13 normas de conducta obligatorias y sin sanciones que permitan ejercer el control social. En suma, el Derecho penal se encuentra concebido como un sistema de control social, orientado a la mantencin de una convivencia armnica y respetuosa de los valores que inspiran la vida en sociedad. Existen, sin embargo, una serie de conductas -desviadas- que alteran esta convivencia. En tales eventos, el sistema penal acta a travs del reconocimiento y creacin de bienes jurdicos y de mecanismos -penas y medidas- destinados a protegerlos. Este sistema de control social se caracteriza por su carcter primario (amparado por la amenaza de una pena o medida) y altamente formalizado, tanto en las instancias de creacin de ilcitos y sanciones para las conductas desviadas (poder legislativo), imposicin de estas penas y medidas (poder judicial), y ejecucin de las mismas (administracin penitenciaria). Todo ello, en el marco de un Estado democrtico y respetuoso de los derechos y de la dignidad de las personas.

2. CONCEPTO JURDICO DE PENA


El estudio de la denominada Teora de la Pena supone, como presupuesto fundamental, la determinacin del concepto jurdico de la institucin de la pena. En tal sentido, ni la CPE ni la ley penal han formulado una definicin formal de pena, lo que obliga al intrprete a precisarlo a travs del anlisis conjunto de las variadas disposiciones que hacen referencia a ella, junto a la aplicacin de los principios que gobiernan el Derecho penal. De conformidad con lo dispuesto en el art.1 del CP, es delito toda accin u omisin voluntaria penada por la ley, como corolario de lo cual es posible afirmar que la pena 14 es la consecuencia jurdica del delito; expresado en trminos normativos, la verificacin de una accin tpica, antijurdica y culpable importa que debe ser aplicada una pena al autor de la accin, sin perjuicio que la imposicin misma no llegue a producirse (p.ej., fuga, ocultacin, muerte) lo que, en todo caso, no desvirta la vinculacin normativa delito-pena. A la inversa, el delito es el presupuesto jurdico necesario de la pena. Por su parte, el art.18 del CP previene que nunca un delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin...". A partir de lo previsto en el precepto citado, surge otro elemento importante dentro de la nocin de pena: sta slo puede ser establecida por ley. Confirma este aserto la norma contenida en el art.19 N3, inc.VII de la CPE, que repite la norma del art.18, inc.I ya citada.
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HASSEMER/MUOZ CONDE, p.115. GARCA VALDS, Teora, p.314.

Un nuevo aporte a la configuracin del concepto jurdico de pena lo proporciona el art.19 N3, inc.VIII de la CPE, al disponer que jams la ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella". Slo a la ley compete el establecimiento de las penas, a lo que debemos agregar que la sealada ley debe hacer referencia a conductas que en forma especfica aparezcan descritas en ella. Este precepto constitucional consagra el ya analizado Principio de Tipicidad, aspecto integrante de la Reserva de la Ley Penal: las penas slo pueden aplicarse a conductas -acciones u omisiones- tipificadas por la ley. A su turno, los arts.79 y 80 del CP, contienen los preceptos que configuran el llamado Principio de Legalidad en la Ejecucin de las Penas. El primero de ellos previene que nunca podr ejecutarse pena alguna sino en virtud de sentencia ejecutoriada"; de consiguiente, la pena nicamente puede llevarse a cabo previa intervencin de la autoridad judicial a travs de una resolucin pasada por el efecto de cosa juzgada. En plena concordancia con lo expresado se encuentran los preceptos constitucionales contenidos en los inc.IV y V del art.l9 N3. El inc.IV dispone que ningn ciudadano puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el Tribunal que seale la ley y que se halle establecido con anterioridad por sta". Por su parte, el inc.V previene que la sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado...", correspondiendo a la ley el establecimiento de las garantas de un racional y justo procedimiento. El art.80 del CP establece a su vez que la ejecucin de las penas debe ajustarse, en cuanto a la forma, circunstancias y accidentes a lo que seale la ley. En trminos generales, entonces, es posible afirmar que las exigencias, tanto constitucionales como legales, enunciadas en los prrafos precedentes, corresponden a la regulacin formal de las penas: stas son la consecuencia legal de un hecho delictivo, se encuentran establecidas por ley junto a sus modalidades y accidentes y se imponen por sentencia judicial ejecutoriada luego de un justo y racional procedimiento. Esta aproximacin formal, sin embargo, no resuelve la interrogante planteada al iniciar este captulo, a saber, qu es una pena. Sustantivamente, y luego de analizar con detenimiento la Parte Especial del CP, podemos sealar que las penas importan una lesin 15 para los derechos del delincuente; a ste se le priva de algunos de los ms preciados bienes jurdicos: p.ej., la vida, la libertad, el patrimonio, o bien, le son restringidos -especialmente la 16 libertad-. La pena constituye, entonces, un mal para el delincuente. Frente al injusto del delito, la sociedad, a travs del Derecho penal, inflinge al delincuente que ha atentado en su contra un castigo. Por lo pronto, una somera revisin de preceptos, tanto de la Parte General (arts.6, 9, 90 inc.I), como de la Parte Especial (arts.106, 107, 153, 155) emplean el trmino castigo, para referirse a la aplicacin de las penas; otros preceptos (arts.108, 112) utilizan la 17 expresin sufrir una pena, con lo que aparece de manifiesto el carcter de esta sancin.
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ETCHEBERRY, tomo II, p.132. MAPELLI CAFFARENA/TERRADILLOS BASOCO, p.18. 17 ARROYO DE LAS HERAS/MUOZ CUESTA, p.216. En el mismo sentido, CUELLO CALN, Derecho Penal..., tomo I, volumen II, p.714, para quien la pena es el sufrimiento impuesto, conforme a la ley, por los adecuados rganos jurisdiccionales, al culpable de una infraccin penal, cursiva agregada.

Sin perjuicio de lo expuesto, debemos apuntar que existen teoras, vinculadas a la retribucin divina o expiacin, que consideran la pena como un bien para el delincuente, en cuanto posibilita la expiacin del pecado o la rehabilitacin frente a la sociedad. Adems de discrepar de dichas posturas, segn veremos ms adelante, estimamos que en caso alguno se altera la naturaleza de la pena entendida como un mal para el delincuente: el hecho que a 18 travs de este mal se persiga un bien, no convierte al medio -la pena- en bien. En suma, y de acuerdo a lo expresado, la pena es la sancin legal establecida como consecuencia de la perpetracin de un delito, que consiste en la privacin o restriccin de bienes jurdicos del delincuente, impuesta por sentencia judicial ejecutoriada, luego de un debido proceso, y cuya ejecucin queda entregada, desde el punto de vista de su forma, a la 19 ley.

3. LOS FINES DE LA PENA.


Como sabemos, la denominacin del Derecho penal obedece, en lo fundamental, a la constatacin de la relevancia de la institucin de la pena en la nocin misma de esta disciplina. El que esta denominacin se haya impuesto en el tiempo a otras tales como Derecho criminal o Derecho de la defensa social, pone de manifiesto la centralidad del concepto de pena, an por sobre la idea misma de delito. Si bien este es un punto pacfico en la doctrina, no ocurre lo mismo frente a la controversia en torno a los fines de la pena. Se trata de una disputa que se ha librado desde antiguo y que no parece tener una respuesta que concite una adhesin claramente mayoritaria. Por lo pronto, la pena constituye la consecuencia jurdica que se impone a una persona que ha cometido un delito. Sin embargo, se discute si la pena se impone como un mero castigo contra el infractor, con lo cual queda satisfecha la sociedad, o a travs de la pena se persiguen otros objetivos. Se trata de la antigua discusin en torno la idea de pena justa o 20 pena til: justicia o utilitarismo. Esta es la interrogante que ha estado presente por aos en la
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En este sentido, MAURACH expresa que la expiacin no debe ser entendida como simple intimidacin o proceso de educacin, sino como efecto de la manifestacin del mal de la pena en el alma del autor. La expiacin puede, pues, ser identificada como el fin psquico de la retribucin, como vivencia moral del penado que da lugar a que acoja el imperativo de la pena como un medio para recobrar su libertad moral perdida por el delito, MAURACH, p.80. 19 Como apunta LESCH, se puede decir que la pena es un mal, que se causa a una persona en un procedimiento pblico-general, llevado a cabo por el Estado, formal y querido, en tanto en cuanto se ha producido la lesin de una regla jurdica, si esta lesin se tiene que imputar a esa persona a modo de reproche, LESCH, p.4. 20 CID MOLIN, respecto de la pregunta que da denominacin a su excelente Pena justa o pena til? El debate contemporneo en la doctrina penal espaola, expresa que con ella hago referencia a las dos posiciones ms importantes que se enfrentan en esta discusin. Las posiciones que establecen como fin la justicia afirman que una sancin penal slo est justificada si se requiere para mantener un orden justo. En cambio, aquellas que establecen como fin la utilidad consideran que una sancin penal slo est justificada si es el medio ms beneficioso de entre los disponibles para conseguir la felicidad de la colectividad. Hay tambin (quiz hoy sean las ms sustentadas) posiciones mixtas, caracterizadas por situarse en puntos intermedios entre ambos extremos, al postular tanto la utilidad como el mantenimiento del orden justo como fines justificantes, Pena justa o pena til, pp.18-19. Al

literatura jurdico-penal, sin que pueda afirmarse, ni siquiera en forma remota, que se ha llegado a una respuesta que concite el acuerdo mayoritario. Es ms, no han faltado los autores que derechamente se han resignado en la bsqueda de una postura que pueda resultar 21 generalmente acogida. La explicacin para tan azarosa disputa se encuentra en la extraordinaria relevancia que tiene, para el anlisis del sistema de Derecho penal en su conjunto, la toma de postura en relacin a la naturaleza y fines de la pena. El punto es de extrema importancia por cuanto la fundamentacin de la pena o -como se la ha denominado- de la institucionalizacin 22 de la violencia a manos del Estado, constituye un problema de legitimacin de la pena, y, 23 con ello, del Derecho penal. Por lo mismo, suele expresarse que en nuestros das en los que el Derecho penal ya no se encuentra dentro de las instituciones generalmente entendidas como evidentes -plantendose incluso posturas que postulan por su abolicin- la problemtica sobre el sentido y fin de la pena ha adquirido una relevancia extrema desde el momento en que se 24 encuentra en juego nada menos que su legitimidad en el seno del Estado moderno. En general, es posible sealar que la lucha por la preeminencia la han 25 disputado dos grandes corrientes: la retribucin y la prevencin. En todo caso, modernamente han surgido teoras eclcticas o integradoras que persiguen recoger -con las dificultades conceptuales que anotaremos- los aspectos ms destacables de una y otra, en la construccin de una
efecto expresa- considerar una doctrina como utilitarista slo en la medida en que tenga como nico fin justificante de la pena la utilidad de la colectividad, lo que verificar a travs de la satisfaccin de ciertos principios, a saber: a) principio de ofensividad (el derecho penal slo puede castigar comportamientos que ofendan lo que para la inmensa mayora de los individuos que forman una colectividad sean condiciones de su felicidad), b) principio de efectividad (slo deben imponerse sanciones penales cuando la violencia producida por ellas es menos que la violencia evitada como consecuencia de su imposicin y entre dos sanciones penales de semejante efectividad debe preferirse la que menos violencia produzca), c) principio de evitacin del sacrificio innecesario (nunca puede imponerse una sancin penal si existe un medio menos costoso para la evitacin de comportamientos ofensivos de bienes) y d) principio de evitacin de la violencia arbitraria (nadie puede ser castigado por un comportamiento que no est claramente establecido en la ley principio de legalidad- y sin que exista un procedimiento justo, Ibd., pp.24-25. A su turno, considerar que una doctrina es retribucionista si cumple con los siguientes requerimientos bsicos: a) ofensividad ( que impide castigar si no hay dao), b) culpabilidad (que impide castigar si la persona careca de la libertad para actuar diversamente), c) proporcionalidad ( que impide que la sancin sea excesiva respecto de la merecida, determinada en base a la entidad de la ofensa realizada y al grado de culpabilidad del individuo) y d) legalidad y jurisdiccionalidad (que suponen una proteccin del individuo frente a la intervencin punitiva y son garanta de la libertad individual), Ibd., p.25. Finalmente, considerar como doctrina mixta aquella que establezca como fin justificante de la sancin penal la utilidad colectiva, salvo en determinados supuestos, en que se considera que para satisfacer tal fin se debera vulnerar algn principio o derecho considerados bsicos, en cuyo caso la utilidad colectiva deber ceder al fin de garanta de tales derechos, Ibd., pp.25-26. 21 As, STRATENWERTH apunta que el discurso sobre el sentido y fin de la pena es un negocio que estara concluido si hubiramos encontrado de una vez por todas la respuesta correcta, sino una de aquellas tareas para la cual nunca podr haber una solucin definitiva, STRATENWERTH, Qu aporta la teora..., p.38. 22 ZUGALDA ESPINAR, p.49. 23 Ibd., p.49. 24 SCHNEMANN, p.89. 25 COBO DEL ROSAL/VIVES ANTON, p.625.

argumentacin que sea capaz de superar las antinomias de los planteamientos ms radicales.

3.1. Teoras absolutas. La retribucin. Bajo el rtulo comn de teora de la retribucin, se enmarcan mltiples aproximaciones a la pena, que es posible unificar a partir de la afirmacin que la pena se justifica por s misma, sobre la idea de una exigencia incondicionada -absoluta- de Justicia o primaca del imperio del Derecho: el que ha cometido un delito debe ser sancionado con un mal equivalente al mal cometido. La infraccin de la norma es un mal llevado a cabo por el delincuente; la pena es el mal que la sociedad impone al delincuente como respuesta por el delito cometido. En consecuencia, para las teoras absolutas la justificacin del castigo se funda en que ste no es sino la evidente retribucin con que el Estado reacciona frente a la 26 violacin del Derecho expresada en la infraccin de la norma. La pena no tiene otro fundamento que castigar al delincuente; en tal virtud, se justifica por s sola, sin que sea preciso atribuirle una significacin de carcter utilitario. La retribucin tiene diversos sentidos, segn la nocin de Justicia que se profese: la retribucin divina pretende la equiparacin del pecado y el delito. En tal sentido, la 27 pena retributiva cumple una verdadera funcin de expiacin por el delito (pecado) cometido. Lo que caracteriza fundamentalmente a la expiacin es la reconciliacin del delincuente consigo mismo, con el ordenamiento jurdico que quebrant y con la comunidad, 28 lo que le permite recobrar la plena posesin de su dignidad. Una concepcin de esta especie, empero, plantea problemas de compleja solucin en el marco de un Estado secularizado y neutral, particularmente en lo que dice relacin con la legitimacin del Derecho penal. De all 29 30 que en la actualidad resulte en extremo difcil encontrar adherentes a una tal postura. Se atribuye a KANT la fundamentacin tica del retribucionismo. Su postura sobre los fines de la pena se asienta en su concepcin general del Derecho. Este es el conjunto de condiciones por medio de las cuales el arbitrio de uno puede armonizar con el de
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COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, citados por MIR PUIG, Derecho Penal, p.36. Famoso y multicitado es el mensaje pronunciado por el PAPA PO XII al Sexto Congreso Internacional de Derecho Penal: Pero el Juez Supremo, en su juicio final, aplica nicamente el principio de retribucin. Este ha de poseer, pues, un valor que no cabe desconocer, LESCH, p.7. 28 EGUSQUIZA, p.85. En palabras de COSTA, p.41, lo que vale en la pena es el dolor que redime. Para ese fin son buenos todos los medios exteriores, siempre que sirvan para despertar al pecador de su sueo tenebroso y abrirle los ojos a la luz y hacerlo ver de nuevo. As, p. ej., la Iglesia se vali del aislamiento del condenado no como medida cautelar a la espera del juicio -como ocurra a la poca- sino como una forma de ofrecerle la ocasin de meditar sobre su culpa y arrepentirse, Ibd., p.41. 29 Como lo expresa ROXIN, la teora de la expiacin no nos puede servir, pues deja sin aclarar los presupuestos de la punibilidad, porque no estn comprobados sus fundamentos y porque, como conocimiento de fe irracional y adems impugnable, no es vinculante, Sentido y lmites, p.15. 30 Con todo, debemos tener presente y valorar el aporte de la Iglesia en algunos aspectos del Derecho penal, tal como la medida de la pena, que deba guardar consonancia con la intencin criminal, en lo que constituye un vestigio de lo que hoy podemos entender como proporcionalidad por la culpabilidad; igualmente significativos fueron los esfuerzos de la Iglesia por dotar de carcter pblico a la sancin penal, COSTA, pp.41-42.

otro, segn una ley general de libertad.

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El mal uso de la libertad, constituye un obstculo a la misma libertad y es, en consecuencia, injusto; la coaccin, opuesta a este uso, en tanto que sirve para separar un obstculo puesto a la libertad, se concilia con la libertad misma segn leyes generales, es decir, 32 es justa. A juicio del filsofo alemn, la pena se encuentra libre de los fines que pudieran alcanzarse a travs de ella, fundndose en un verdadero imperativo categrico. As, la pena no puede nunca aplicarse como un simple medio de procurar otro bien, ni an en beneficio del culpable o de la sociedad; sino que debe siempre serlo contra el culpable por la sola razn de que ha delinquido; porque jams un hombre puede ser tomado por instrumento de los designios de otro ni ser contado en el nmero de las cosas como objeto de derecho 33 real. La pena es la justa retribucin a la culpabilidad manifestada con la infraccin de la ley penal, y debe imponerse siempre y en todo caso al infractor, an cuando con ello no se persiga ni se logre otro fin que la consolidacin social del imperativo categrico. Es el denominado retribucionismo moral, que impone la pena en razn del mal uso de la libertad 34 del sujeto que se apart del derecho y como un imperativo de Justicia. En lo relativo a los criterios para determinar la pena y la magnitud del castigo penal, KANT es categrico: No puede ser otro ms que el principio de igualdad apreciado en la balanza de la justicia, sin inclinarse ms un lado que otro. Por consiguiente, el mal no merecido que haces otro de tu pueblo, te lo haces ti mismo: si le deshonras, te deshonras ti mismo; si le robas, te robas ti mismo; si le maltratas le matas, te maltratas te matas ti mismo. No hay ms que el derecho del talin (jus talionis) que pueda dar determinadamente la 35 cualidad y la cantidad de la pena. No debe pensarse, sin embargo, que el criterio talional que sustenta KANT importe siempre y necesariamente la imposicin al delincuente de una pena equivalente a la naturaleza del delito; se trata ms bien de una idea fundada en la 36 proporcionalidad. En efecto, como lo expresa BETEGN, el criterio elegido por KANT trata de reflejar la equivalencia matemtica que ha de suplir la situacin de desigualdad creada por la realizacin del acto criminal; la negacin de ste slo es posible con una accin igual y contraria, de modo tal que a la manifestacin fenomnica del delito se le contraponga el mal

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EGUSQUIZA, loc. cit. Ibd., p.87. 33 KANT, p.195. 34 ZUGALDA ESPINAR, p.55. 35 KANT, p.196. 36 As, KANT reconoce que las diferencia de condicin en las personas no permite la aplicacin irrestricta del principio del talin: Pero si no es literalmente posible, lo es sin embargo en cuanto al efecto, (Ibd., p.197). El hombre acaudalado puede no experimentar sufrimiento alguno merced a la imposicin de una pena de carcter patrimonial por haber injuriado a una persona menesterosa. En estas condiciones podra haber una pena justa si el juez lo condenara no solamente dar satisfaccin pblica, sino tambin a besar la mano del ofendido, an cuando le crea muy inferior, Ibd., p.197.

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fsico de la pena.

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Por su parte, HEGEL sustenta una tesis retribucionista de corte ms jurdico. En primer trmino, su aproximacin al delito es la siguiente: la primera violencia como poder ejercitado por el ser libre y que viola la existencia de la libertad en su significado 38 concreto, el Derecho en cuanto Derecho, constituye el Delito. El delincuente al cometer un delito niega el orden jurdico. La pena es la respuesta de ste a modo de negacin de la negacin del Derecho, de cara a mantener su incolumidad: la vulneracin del Derecho como tal es, ciertamente una existencia positiva, exterior, que es en s nula. La manifestacin de su nulidad es la anulacin de la existencia de aquella vulneracin; es la realidad del Derecho como su necesidad que se concilia consigo misma mediante la negacin de su 39 vulneracin. As, la vulneracin de la voluntad del delincuente constituye la anulacin del delito, que de otra forma sera vlido. De esta forma se logra el restablecimiento del Derecho. En el mbito del castigo, HEGEL se aparta de KANT, en cuanto no es partidario del talin. En efecto, sostiene que el delito tiene una determinada extensin cualitativa y cuantitativa; el castigo, que es la negacin del delito, debe tener una extensin a que se puede arribar mediante una labor del intelecto en la bsqueda de valoraciones 40 41 racionalmente apropiadas. Entre los clsicos italianos, debe mencionarse la opinin de CARRARA, quien funda la retribucin en trminos similares a los ya expresados, esto es, justificando la pena por s misma en relacin a un hecho pasado -delito- y con el objeto de reestablecer la ley 42 vulnerada.
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BETEGN, p.52. HEGEL, p.105. 39 Ibd., p.106. Critica este punto de vista EWING, A.C., podemos aceptar que el delito y la pena sean algo negativo, pero el afirmar que esta segunda negacin -la de la pena- se va a producir una mejora, porque dos negaciones suponen necesariamente una afirmacin, equivale a presuponer que la pena es la negacin del delito, algo no del todo inteligible, En: BETEGN, p.67. 40 As lo exprese BETEGN: como el ilcito no puede ser identificado con un agravio especfico, sino que su concepto viene determinado por su calidad de acto negador de los derechos de la vctima, la retribucin slo se satisface si la identidad que representa la respuesta penal en relacin con el delito es una identidad de valor y, por tanto, abstracta y universal, referida a la igualdad interna de las cosas, que en su existencia especfica son completamente distintas, BETEGN, p.92. 41 Reafirmando la existencia de diferencias conceptuales entre KANT y HEGEL, a pesar de que ambos forman parte del denominado idealismo alemn, FEIJOO SNCHEZ recalca que para HEGEL la pena cumple ya una funcin para el Estado, y no la trata slo como un concepto en el mbito de la moralidad. El principal problema de la teora de Hegel reside, precisamente, en su visin idealista del Estado y del Derecho como lo absolutamente racional, mientas que hoy en da el Derecho es entendido generalmente slo como el intento de construir comunicativamente una convivencia lo ms razonable posible, FEIJOO SNCHEZ, Retribucin y Prevencin General, p.121. 42 As, para CARRARA, elfin primario de la pena es el restablecimiento del orden externo en la sociedad (615), agregando que el fin de la pena no es ni que se haga justicia, ni que el ofendido sea vengado, ni que sea resarcido por l, ni que se amedrenten los ciudadanos, ni que el delincuente expe su delito, ni que se obtenga su enmienda. Todas esas pueden ser consecuencias accesorias de la pena, y algunas de ellas ser deseables; pero la pena continuara siendo un acto no criticable, an cuando todos esos resultados faltasen (614), CARRARA, p.438.

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Ms modernamente, resulta conveniente citar el pensamiento de 43 retribucionistas como MEZGER y WELZEL, para quienes la pena es retribucin justa por el hecho cometido en contra del ordenamiento jurdico. Con la aplicacin de una pena justa queda agotado el contenido de la pena. Los efectos intimidatorios, de correccin o de otra especie slo pueden ser considerados como consecuencias concomitantes favorables pero no 44 estn relacionados con la naturaleza misma de la pena. A juicio de WELZEL la mayor significacin de la teora absoluta de la retribucin consiste en que junto con configurar la justificacin misma de la pena constituye igualmente su medida, pues slo en el contexto de la 45 justa retribucin se justifica la pena, haciendo una implcita referencia a la culpabilidad del delincuente como medida ineludible de la magnitud de la pena. Sobre el concepto de justicia en la retribucin, es importante comprender que para estos autores resulta esencial la nocin de culpabilidad. Es sta la justificacin y a la vez la medida de la pena. Sobre este particular, JESCHECK apunta con acierto que no debe confundirse la idea de retribucin con la Ley del Talin, estigma de venganza social organizada, sino que, ms bien, en una perspectiva de proporcionalidad basada en la 46 47 culpabilidad. Sin embargo, entre los partidarios de la retribucin, no todos los autores asignan a la pena una funcin puramente retributiva, existiendo planteamientos eclcticos que postulan que si bien la pena es esencialmente retribucin, su funcin no puede quedar relegada a este solo fin, pues la pena debe tener, adems, finalidades de orden prctico utilitarismo48 vinculados tanto con la prevencin de los delitos, tanto intimidatoria como reeducadora. Estas posturas eclcticas son las que han sentado las bases para la elaboracin y afianzamiento de las hoy conocidas y acogidas teoras integradoras, que no se conforman con asignar a la pena una finalidad nica, sino que consideran que es posible armonizar el funcionamiento de diversas finalidades de la pena. En sntesis, el retribucionismo, presente en la literatura penal hasta nuestros das, funda la pena en una exigencia superior -que ser diversa de acuerdo a la tesis que se sustente- que puede expresarse como un ideal de Justicia, que resulta ineludible evitar, frente a la constatacin de la vulneracin culpable del orden jurdico y con el fin de mantener y asegurar su primaca. Las crticas no se han hecho esperar, y es as como se afirma que la retribucin
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MEZGER, p.397, define la pena como retribucin, "...esto es, una privacin de bienes jurdicos que recae sobre el autor con arreglo al acto culpable". 44 WELZEL, Derecho Penal Alemn, p.330. 45 Ibd., p.330. 46 JESCHECK, Parte General, volumen I, p.93. 47 En similares trminos, MAURACH expresa que solamente puede retribuirse lo que ha sido cometido de modo culpable; una retribucin por lo que el autor es como tipo, constituira una contradictio in adjecto; tan inimaginable es una retribucin por peligrosidad (puro pronstico), como desacertado es el retribuir una simple disposicin, una cualidad del autor (culpabilidad del carcter) desarrollada con, o sin, el cooperar del delincuente, MAURACH, p.7, cursiva original. 48 CUELLO CALN, Derecho Penal..., tomo I, volumen II, p.719.

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parte de un supuesto indemostrable, como el libre albedro. Si la pena es retribucin fundada en la culpabilidad, es necesario presuponer la libertad para violar la norma, lo que cientficamente no es demostrable. Con todo, si as fuera, la justicia de la pena -de acuerdo a la medida de la culpabilidad- igualmente resultara en extremo difcil de lograr, pues cul sera el criterio de mensura que permite afirmar que la pena a aplicar se condiga con el grado de 50 culpabilidad del autor. La crtica que llevan implcitos los planteamientos expuestos dice relacin con la marcada tendencia moralizante que se le asigna a la pena, lo que se aleja de la funcin de 51 regulacin de conductas externas que se le debe asignar al Derecho. A su turno, VON HIRSCH critica las justificaciones absolutas -entre otras razones- por cuanto si bien son uniformes en cuanto a dar a entender que algo debe hacerse en contra del autor de un delito, no existe claridad en cuanto a justificar que ese algo deba consistir necesariamente en una pena. As -se pregunta- por qu la confirmacin del ordenamiento jurdico ha de hacerse sobre todo imponiendo una pena al autoren vez de 52 imponer cualquier otro tipo de sancin con un carcter ms neutral? Adems, se critica al retribucionismo el hecho que la pena acte mirando hacia el pasado. As, la pena se impone como consecuencia de un delito, sin que se le asigne un sentido hacia el futuro: se pena porque se ha delinquido (punitur, quia peccatum est), no para que no se delinca (ne peccetur). Se conforma el retribucionismo -dicen sus crticos- con la sola afirmacin del orden jurdico vulnerado, sin que exista una significacin futurista de la pena. En tal sentido, la crtica adquiere ms relieve si se considera que las teoras absolutas hacen abstraccin completa de las necesidades de la misma y se desligan del aspecto preventivo 53 especial respecto de la persona que la sufre y preventivo general respecto de la sociedad.

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3.2. Teoras relativas. La prevencin.

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BUSTOS RAMREZ, Manual..., p.71. En el mismo sentido, entre nosotros, CURY, quien expresa que la teora de la retribucin presupone aceptado que el hombre se autodetermina, que es libre, pues slo sobre esa base es posible dirigirle un reproche y hacerlo responsable por su hecho. Esto significa funcionar en base a un postulado, pues la libertad del hombre sigue siendo improbable, CURY, Derecho Penal, tomo I, p.34. 50 En una lnea crtica similar, KLUG sostiene que el sentido de la pena sera retribucin, es algo en principio- que no ha sido probado, sino simplemente enunciado. No se trata de un conocimiento, sino simplemente se da a conocer una creencia. Nadie est obligado en consecuencia a aceptar tal creencia, para agregar que de ningn modo estamos constreidos a admitir con Kant que habra una lesin de la justicia en el caso en que la pena se aplique por otros fines que la retribucin. Por qu habra de ser injusta una pena dirigida a la resocializacin sin tomar en consideracin la retribucin?, KLUG, p.38 51 CURY, Derecho Penal, tomo I, p.35. 52 VON HIRSCH, p.127. 53 Sobre este particular FEIJOO SNCHEZ formula una observacin que apunta al corazn del pensamiento kantiano, que visualiza en la pena un concepto de orden moral, sealando que desde una perspectiva de nuestros tiempos, un a tal postura se encuentra desligada de una realidad social concreta y de las necesidades de una sociedad determinada. No hace falta insistir mucho en que el Estado no puede imponer penas para implantar la justicia sobre la tierra, sino, a lo sumo, para mantener la vigencia y validez del ordenamiento jurdico a pesar del delito, FEIJOO SNCHEZ, Retribucin y Prevencin General, p.78.

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Haciendo una velada crtica al -a su juicio- carcter moralizante del pensamiento retribucionista, FERRAJOLI expresa que el utilitarismo -precisamente porque excluye las penas intiles no justificndolas con supuestas razones morales- es, en suma, el presupuesto de toda doctrina racional de justificacin de la pena y tambin de los lmites de la potestad punitiva del Estado. Este es el motivo por el cual dicho utilitarismo ha resultado ser un elemento constante en la tradicin penalista laica y liberal que se ha 54 desarrollado por obra del pensamiento dominante en los siglos XVII y XVIII,. A diferencia del planteamiento retribucionista, la pena por s sola no se justifica; la pena debe mirar al futuro y estar dotada de claras finalidades. Las teoras relativas justifican el castigo en funcin de su utilidad, esto es, por los objetivos de prevencin a los que 55 debe estar dirigido. NINO grafica al pensamiento prevencionista con absoluta claridad, al sealar que para esta corriente de pensamiento jurdico, la pena no se justifica moralmente por el hecho de que quien la recibe haya hecho algo mal en el pasado (eso ya no se puede evitar), sino para promover la felicidad general, haciendo que mediante las distintas funciones de la pena (desanimar a otros y al propio penado a volver a delinquir, incapacitar fsicamente a ste para hacerlo, reeducarlo, etc.), en el futuro se cometan menos delitos, lo que constituye un 56 beneficio social que puede compensar el sufrimiento implcito en la pena. Este es el paradigma central del anlisis de la pena en un sentido preventivo. El fundamento de las teoras de prevencin debe encontrarse en los postulados 57 de la filosofa utilitarista. Sin embargo, ya se encuentran claros vestigios de este planteamiento en PLATN: nadie castiga a un hombre malo slo porque ha sido malo, a no ser que se trate de alguna bestia feroz que castigue para saciar su crueldad. Pero el que castiga con razn, castiga, no por las faltas pasadas, porque ya no es posible que lo que ya ha sucedido deje de suceder, sino por las faltas que puedan sobrevenir, para que el culpable no 58 reincida y sirva de ejemplo a los dems su castigo.
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FERRAJOLI, El Derecho Penal Mnimo, pp.32-33. COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, p.628. 56 NINO, Introduccin..., p.428, cursiva original. 57 Dentro de la que destacan BENTHAM y MILL. Es precisamente el primero quien esboza su postura utilitarista expresando que: Un remedio que debe obrar por el temor se llama pena, que sta tenga o no el efecto de imposibilitar depende de su naturaleza. El objeto principal de las penas es prevenir delitos semejantes. El negocio pasado no es ms que un punto; pero lo futuro es infinito: el delito pasado no afecta ms que a un individuo; pero los delitos semejantes pueden afectarlos a todos. En muchos casos es imposible remediar el mal cometido; pero siempre se puede quitar la voluntad de hacer mal; porque por grande que sea el provecho del delito siempre puede ser mayor el mal de la pena, BENTHAM, p.252. 58 PLATN, p.112. En una lnea argumentativa similar, aunque sin la diafanidad de PLATN, ARISTTELES, Libros III, V y X. En efecto, ARISTTELES pensaba que para realizar la felicidad consistente en la actividad virtuosa que es el fin de la repblica, no es suficiente la facultad contemplativa. Como no lo son las simples exhortaciones a obrar bien, ya que el pueblo obedece no por pudor, sino por miedo. Las multitudes, que viven en continua perturbacin y apenas tienen ocasiones de gustar las alegras sublimes de lo verdadero y de lo honesto, no pueden tampoco apreciar la virtud. Dominadas por los afectos, se limitan a seguir el placer y a huir del dolor y no obedecen a la palabra, sino solamente a la fuerza. De aqu la necesidad de las leyes, que adems de ofrecer buenos preceptos para la virtud, contemplan tambin la aplicacin de sanciones para sus transgresores. La pena se presenta as como un medio necesario para conseguir el fin moral que se propone la convivencia civil, COSTA,

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Se distinguen dos especies de prevencin: general y especial. Ambas estn orientadas a la evitacin de los delitos (prevencin). La prevencin general dirige su mensaje a todos los miembros de la comunidad, en tanto, la prevencin especial est fundamentalmente orientada al sujeto que ha delinquido. A su vez, la prevencin general puede ser negativa (intimidatoria) o positiva (integradora), misma distincin que es posible hacer respecto de la prevencin especial, que puede se positiva (rehabilitadora) o negativa (inocuizadora), an cuando debemos reconocer que tradicionalmente la prevencin especial es y ha sido reconocida fundamentalmente por su carcter positivo o rehabilitador.

3.2.1. La prevencin general negativa. La prevencin general negativa, denominada tambin intimidatoria, ha constituido, desde su aparicin, una de las teoras que, a pesar de sus deficiencias, es 59 normalmente reconocida como determinante en el pensamiento jurdico moderno. La prevencin general negativa asigna a la pena la finalidad de intimidar a la colectividad para, de esta manera, evitar la comisin de delitos hacia el futuro (prevenirlos). Se logra la intimidacin social a travs de la conminacin penal, esto es, con la asignacin de una pena a determinadas conductas. Se supone que la sola conminacin penal basta para amedrentar a los potenciales delincuentes. La efectiva ejecucin de la pena no opera sino como una confirmacin de la veracidad de la amenaza. Es importante destacar que cuando la teora de la prevencin general negativa dice perseguir la evitacin de los delitos, no lo hace con la idea de buscar la completa eliminacin del delito de la vida social, sino a lo sumo, con la idea de mantener ndices de delincuencia dentro de lmites socialmente tolerables. Su ms destacado exponente en el mbito jurdico fue FEUERBACH, quien en su obra Tratado de Derecho Penal Comn Vigente en Alemania, expresa con toda claridad que: El objetivo de la conminacin de la pena en la ley es la intimidacin de todos, como posibles protagonistas de lesiones jurdicas. El objetivo de su aplicacin es el de dar fundamento efectivo a la conminacin legal, dado que sin la aplicacin la conminacin quedara hueca (sera ineficaz). Puesto que la ley intimida a todos los ciudadanos y la ejecucin debe dar efectividad a la ley, resulta que el objetivo mediato (o final) de la 60 aplicacin es, en cualquier caso, la intimidacin de los ciudadanos mediante la ley. El trasfondo terico de este planteamiento preventivo debe buscarse en la
17, comentando el Libro X de la tica a Nicmaco. 59 En este sentido, ANTOLISEI, ferviente partidario de la prevencin general negativa o intimidatoria, de la que seala es la ms evidente de las finalidades de la pena ha acuado la clebre frase segn la cual "...dudar de esto, a nuestro modo de ver, sera casi como poner en duda la existencia del Sol", ANTOLISEI, p.494. 60 VON FEUERBACH, p.61.

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concepcin del Estado en FEUERBACH, quien sigue a HOBBES y su afirmacin conforme a la cual el hombre en estado de naturaleza, sin ley, tiende a daarse. A partir de esta premisa fundacional, es la inteligencia del hombre la que lo apremia a fundar el Estado, nico ente capaz de generar las condiciones de seguridad para que el hombre pueda ejercer su libertad y 61 sus derechos sin temor a ser daado. En este contexto, todo acto delictivo constituye un atentado en contra de la unin del hombre en torno al Estado, como consecuencia de lo cual es necesario encontrar los medios que impidan la verificacin de estos actos ilcitos. Uno de estos mecanismos es la pena estatal. De ella se vale el Estado para evitar (prevenir) que los hombres acten conforme a sus 62 instintos -naturalmente inclinados a daar- y se sometan al Derecho. Este postulado, evidentemente fundado en el pensamiento ilustrado racionalista, parte del supuesto difcilmente demostrable- que el ser humano se comporta con completa racionalidad. Sin embargo, existen sujetos que por diversas razones no estn en condiciones de hacer un clculo de los costos y beneficios de su actuar, o bien, derechamente 63 actan de manera no racional. El centro de esta teora parte del supuesto que el hombre frente a la amenaza de la pena, que constituye un mal para su persona o intereses, se abstendr de llevar a cabo las conductas prohibidas, esto es, se trata de un sujeto que debe estar en 64 condiciones de llevar a cabo una evaluacin de los costos y beneficios de delinquir, lo que en la prctica no siempre ocurre. As, la amenaza de la pena tiene por objeto operar como una coaccin psicolgica para los miembros de la comunidad. Lo que se procura es que la coaccin 65 psicolgica en que consiste la amenaza penal se constituya en un contra impulso al natural
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LESCH, p.22. BUSTOS RAMREZ, sostiene que este planteamiento se debate entre dos ideas: la utilizacin del miedo y la consideracin de la racionalidad del hombre. En el fondo esta teora si no quiere caer en el totalitarismo total, en el terror, en la consideracin del individuo como un animal que responde slo a presiones negativas, tiene necesariamente que reconocer, por una parte, la capacidad racional absolutamente libre del hombre, lo cual es una ficcin al igual que el libre albedro, o bien, por otra, un Estado absolutamente racional, lo que tambin es una ficcin, BUSTOS RAMREZ, Manual, p.73. 63 FEIJOO SNCHEZ, Retribucin y Prevencin General, p.148. 64 Desde un punto de vista de la economa de los delitos y las penas, MONTERO SOLER /TORRES LPEZ plantean que la magnitud de la pena que debe imponerse est necesariamente en relacin con el dao causado por el delito pero puede ser de muy diferente grado en relacin con dicho dao. En realidad, en ltima instancia depende de la funcin atribuida al sistema penal. Si ste obedece bsicamente a una funcin disuasoria, la fijacin de la pena estar determinada por el carcter ejemplarizador que se le pretenda otorgar a la misma, ser utilizada como un instrumento disuasorio de comportamientos similares al sancionado y, a la vez, como medio para alcanzar la eficiencia global del sistema. Desde el punto de partida de la eficiencia es necesario vincular la magnitud de la pena con la evaluacin subjetiva de los costes y beneficios que pudieran derivarse de la comisin de un delito, de forma que sta pueda ser correctamente considerada y acte como elemento disuasorio de forma eficiente. Hay que remitirse, por tanto, al concepto de coste esperado de la pena como combinacin de los dos principales instrumentos disuasorios del sistema penal, la probabilidad de arresto/condena y la magnitud de la pena, MONTERO SOLER/TORRES LPEZ, p.79, cursiva original. 65 En palabras de ROMAGNOSI, la fuerza repelente de la pena prevista para vencer la fuerza impelente hacia el delito ideado, y, por ello, debe truncar, por decirlo as, los brazos al hombre interior tentado a delinquir, as como en la defensa fsica se quebrantan las fuerzas del agresor, ROMAGNOSI, p.125, cursiva original.

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impulso del hombre a daar. La amenaza se expresa en la conminacin de una pena para las conductas daosas y para dotar a la amenaza de la suficiente fuerza de conviccin frente a la sociedad, es indispensable la ejecucin misma de la pena. En otras palabras, la amenaza se dirige a todos los miembros de la sociedad, para que no delincan; si una persona delinque, a su respecto la amenaza no fue un contra estmulo suficientemente poderoso, lo que obliga a imponer o ejecutar la pena en su contra, con el objeto de disuadir a los dems de delinquir. En este sentido, la teora de la prevencin general negativa se inscribe dentro de los parmetros propios de la teora de los incentivos. En efecto, uno de los incentivos ms poderosos que movilizan el actuar del ser humano es el miedo a la violencia aleatoria. De all proviene entre otras cosas- la eficacia relativa del terrorismo. Pues bien, la amenaza de la pena estatal no es sino la oferta de violencia formalizada. Esto demuestra que al margen de las polticas pblicas que pueda sostener el Estado con relacin a los fines perseguidos a travs de la aplicacin de la normativa penal y procesal penal, la pena es y ser siempre la oferta de un mal de cara a incentivar a un grupo importante de personas a abstenerse de llevar a cabo conductas contrarias al orden jurdico. Este punto de partida ha sido criticado a la prevencin general negativa, por cuanto asigna al hombre la calidad de medio para la consecucin de un fin, en tanto -dicen los crticos- el hombre es un fin en s mismo, no un instrumento al servicio de otros fines, por loables que estos sean (p.ej., evitar la delincuencia). En efecto, desde el momento en que la amenaza de la pena se encuentra dirigida a toda la comunidad, todos y cada uno de sus miembros son objeto de la amenaza, en circunstancias que slo alguno de ellos son los que ha cometido el delito, de lo que se sigue que los miembros de la comunidad que no delinquen ni tienen intencin de hacerlo son utilizados como un medio para el bienestar de otros, lo que 66 desde un punto de vista tico resulta censurable. En una lnea argumental similar, vinculada al fundamento tico de la 67 prevencin general negativa, si lo que se persigue es la obtencin de una utilidad social, sera perfectamente posible sancionar penalmente a una persona inocente, o bien, imponer una pena manifiestamente desproporcionada desde el punto de vista de la culpabilidad, si con ello se logra intimidara la colectividad, de cara a la evitacin de conductas delictivas. Otra crtica recurrente al paradigma preventivo general negativo dice relacin con las dudas en torno a la real eficacia de la coaccin psicolgica. En efecto, tal como se 68 seal ms arriba, uno de los postulados bsicos de la prevencin general intimidatoria tomado del pensamiento ilustrado racionalista- parte del supuesto que los hombres se comportan de manera racional y calculan los efectos de sus actos, lo que no se encuentra claramente demostrado; antes bien, la observacin desapasionada de la realidad podra

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FERRAJOLI, Derecho y razn..., p.279. Refuerza esta idea VON HIRSCH, al sealar que la pena no se aplica al autor como persona con competencia de actuacin moral; debe sufrir un mal nicamente con el fin de intimidar a otro y motivarle a un cumplimiento estricto del Derecho, VON HIRSCH, p.128. Entre nosotros, CURY, Derecho Penal, tomo I, p.40. 67 GARCA AMADO, p.356. 68 Supra, Primera Parte, 4.2.1.

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inclinarnos a pensar justamente lo contrario. En este sentido, la eficacia de la intimidacin depende de la posibilidad de conocimiento de la norma penal por parte de sus destinatarios y de la posibilidad de ser motivado por ella, lo que no se da en la mayora de los casos, ya que el delincuente calculador es excepcional; el delincuente impulsivo ocasional o profesional no es susceptible de intimidacin, que no depende tanto de la pena que se aplica como de la labor de 70 71 persecucin policial y penal del delito. Por otra parte, se critica a la prevencin general, el peligro de establecer un verdadero Estado de polica, con miras a la obtencin de sus objetivos. En efecto, si frente a la conminacin de la pena para ciertas conductas, stas continan producindose, quiere decir que la amenaza penal es insuficiente, lo que obligara, para la eficacia del sistema, a elevar las 72 penas, para reforzar su contenido intimidatorio. Puede producirse, incluso, la paradoja que frente a delitos de regular ocurrencia (p.ej., el hurto), se haga necesaria una mayor efectividad de la intimidacin aumentando su penalidad hasta lmites insospechados, en tanto que frente a delitos de escasa ocurrencia pero de gran significacin (p.ej., el parricidio), sea conveniente rebajar la penalidad, en atencin a que existen motivaciones sociales poderosas que inhiben su comisin frecuente, no resultando consecuente con la prevencin general negativa, una conminacin importante. Una objecin que normalmente no se analiza respecto de la prevencin general negativa dice relacin con que esta teora, atendida su consideracin social, no se preocupa verdaderamente de la suerte del delincuente, con lo que se pretende subrayar la crtica relativa a la consideracin del hombre como un medio. El punto es especialmente sensible desde la 73 perspectiva de la ejecucin de la pena orientada hacia la intimidacin de la sociedad. Sin embargo, nada se dice en torno a la rehabilitacin del delincuente, aspecto de los fines de la pena que hoy en da y pese a los magos resultados de la rehabilitacin, difcilmente pueden ser dejados de lado. Con todo, es importante sealar que, en los hechos, al menos respecto de ciertos sectores de la sociedad, la pena produce objetivamente un efecto intimidatorio que los disuade o al menos colabora- de delinquir, lo que resulta saludable para la organizacin social como efecto colateral de la conminacin y ejecucin penal, en la medida en que stas no sobrepasen los lmites de la culpabilidad. Esta consecuencia es connatural a la pena atendida su naturaleza y se produce al margen del fin u objetivo que quiera drsele a una poltica criminal. En efecto, el castigo tambin produce afliccin y dolor en el justiciable y su familia, ordinariamente acompaado por un fuerte deterioro econmico, familiar y social, sin que estas secuelas indeseables puedan ser caracterizadas como un fin de la pena. Existen, por
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LESCH, p.27. PREZ MANZANO, Culpabilidad y Prevencin, p.229. 71 Por lo mismo, GARCA AMADO, postula que las ciencias sociales no se encuentran en un estado de avance tal que permitan saber de manera cierta y anticipada las consecuencias sociales que tendr un determinado acto. En efecto, nunca se puede saber por adelantado qu efectos disuasorios o rehabilitadores poseer una determinada prctica penalizadora. Por eso se ha dicho que subyace en estos planteamientos una cuestin de fe respecto de las consecuencias futuras con las que se justifica la prctica penal presente, GARCA AMADO, p.357. 72 CEREZO MIR, Parte General, I, p.28. 73 ROXIN/ARZT/TIEDEMANN, p.27.

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consiguiente, un nmero importante de efectos no deseados que acompaan a la pena como la sombra acompaa al cuerpo, sin que stos puedan ser tenidos como fines u objetivos de la pena, pero que son relevantes para delinear una poltica punitiva.

3.2.2. La prevencin general positiva. La prevencin general positiva irrumpe como una formulacin preventiva durante el siglo XX, con la pretensin de incorporar nuevos elementos al debate contemporneo sobre los fines de la pena. En efecto, la incapacidad para superar las divergencias entre los postulados clsicos, as como las inconsistencias que se pueden anotar respecto de las teoras integradoras, ha llevado a la bsqueda de nuevos paradigmas en la bsqueda de una respuesta satisfactoria a una problemtica tan relevante como la de los fines 74 de la pena. No resulta fcil la elaboracin de una formulacin unitaria de lo que significa la prevencin general positiva. Esto, en razn que existen diversos planteamientos tericos que 75 se refieren a ella con distintos significados y matices. Es por esta razn que hemos preferido renunciar a la bsqueda de un referente nico, para abocarnos al estudio de dos de los paradigmas ms significativos de la prevencin general positiva: el que deviene de la construccin del Estado como social y democrtico de Derecho, sustentada por MIR, y aquella postulada por el funcionalismo de JAKOBS, que visualiza la prevencin general como protectora de la vigencia de la norma.

3.2.2.1. La prevencin general positiva en el planteamiento de MIR PUIG. Esta postura ha sido defendida en Espaa por MIR y para su cabal comprensin es necesario -siguiendo a su autor- reconocer que la problemtica de la funcin de la pena corre indefectiblemente aparejada con la concepcin que se adopte respecto del rol del Estado: la pena es, en efecto, uno de los instrumentos ms caractersticos con que cuenta el Estado para imponer sus normas jurdicas, y su funcin depende de la que se asigne 76 al Estado. La nocin de Estado social y democrtico de Derecho, que hoy en da se 77 encuentra positivamente reconocida por la Constitucin espaola vigente (art.1.,1), importa una concepcin sinttica del Estado, producto de la fusin de los principios propios del Estado liberal y el Estado social, que supera sus componentes fundamentales aisladamente
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PREZ MANZANO, Aportaciones..., p.73. Sobre este particular, vase por todos, ALCCER GUIRAO, pp.49 a 123. All se analizan crticamente la misin tico-social, el fin de integracin social y la proteccin de la vigencia de la norma, como visiones de prevencin general positiva. 76 MIR PUIG, El Derecho penal en el Estado, p.32. 77 Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico (art.1.1 de la Constitucin espaola de 1978).

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considerados. As como se reconoce al Estado liberal la preocupacin por defender a la sociedad del Estado, a travs de las tcnicas formales del Estado de derecho (p.ej., la divisin 78 de los poderes y el principio de legalidad), el Estado social, por su parte, pretende eliminar las barreras que en el marco del Estado liberal separaban al Estado y la sociedad, de suerte tal que si el principio que rega la funcin del Estado liberal era la limitacin de la accin del Estado, el Estado social se erige a continuacin en motor activo de la vida social. Si el Estado liberal pretenda reducirse a asegurar las garantas jurdicas y, por tanto, meramente formales, el Estado social se considera llamado a modificar las efectivas relaciones sociales. Del Estadorbitro imparcial, del Estado-guardin preocupado ante todo por no interferir en el juego 79 social, se pasa progresivamente al Estado intervencionista. La nocin de Estado intervencionista no debe confundirse con la de un Estado autoritario o totalitario. Lo relevante del Estado intervencionista se hace radicar en su incidencia activa en las relaciones sociales al servicio del progreso de los ciudadanos. Si a este modelo de Estado se aaden -agrega- los lmites propios del Estado liberal, particularmente en lo relativo al Estado de derecho, que igualmente se encuentran al servicio de los ciudadanos, la unin de estas visiones no se hace contradictoria sino integradora. Verificada esta fusin, resta por agregar el componente democracia: se pretende, por esta va, acoger una modalidad de Estado social -esto es, que tome partido efectivo en la vida social- al servicio de todos los ciudadanos. En cuanto social y democrtico, tal Estado deber crear condiciones sociales reales que favorezcan la vida del individuo, pero para garantizar el control por el mismo ciudadano de tales condiciones deber ser, adems, un 80 Estado democrtico de Derecho. En este contexto de Estado social y democrtico de derecho, as concebido, la funcin de la pena debe orientarse a la proteccin efectiva de todos los ciudadanos, merced a la prevencin de los delitos, la que por estar dirigida a la totalidad de los miembros del cuerpo 81 social, es una prevencin general. Esta prevencin general no puede ser solamente intimidatoria (prevencin general negativa), sino que ha de tener lugar satisfaciendo la conciencia jurdica general mediante la afirmacin de las valoraciones de la sociedad. La fuerza de conviccin de un Derecho penal democrtico se basa en el hecho de que slo usa de la intimidacin de la pena en la medida en que con ella afirme a la vez las convicciones jurdicas fundamentales de la mayora y respete en lo posible las de las minoras (prevencin general positiva, integradora o
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MIR PUIG, loc. cit. MIR PUIG, loc. cit. En palabras de PREZ MANZANO, la nocin de Estado social y democrtico de Derecho significa la conjuncin del modelo de Estado liberal, caracterizado por el abstencionismo y la no injerencia estatal en la esfera de los derechos y libertades fundamentales del individuo, y del Estado social, cuya definicin implica el intervencionismo estatal en parcelas de la vida social para garantizar los derechos sociales, PREZ MANZANO, Culpabilidad y Prevencin, p.234. 80 Ibd., p.34. 81 Ibd., p.37.

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estabilizadora). En otras palabras, si bien se reconoce la significacin de la prevencin general negativa, sta aparece limitada en cuanto no slo debe intimidar sino tambin ser socialmente estabilizadora. Es importante destacar que, a juicio de MIR, la prevencin general positiva juega un rol limitador de la prevencin general negativa (intimidacin), operando como un freno para la eventual elevacin desmesurada de las penas, de cara a la salvaguarda del 83 principio de culpabilidad. El planteamiento contrario, esto es, la prevencin general positiva como fundamentadora de la intervencin del Derecho penal es apreciado por MIR en las elaboraciones de WELZEL y JAKOBS. Siempre dentro del marco de lo que debe ser un Estado social y democrtico de derecho, el Estado no slo debe estar al servicio de las mayoras, sino que debe estar atento al sentir de las minoras. As, desde esta perspectiva el Derecho penal no slo debe defender de los delincuentes a la mayora, sino que ha de respetar la dignidad del delincuente e intentar 84 ofrecerle alternativas a su comportamiento criminal. El respeto de la dignidad del delincuente importa que a su respecto no puedan aplicarse penas que, como la muerte o la tortura, atentan en contra de la sensibilidad social; ofrecerle alternativas importa el deber del Estado de instar por la rehabilitacin y reinsercin social del condenado. De esta forma, se reconoce la significacin e importancia de la prevencin especial rehabilitadora en el contexto del Estado social y democrtico de derecho. En suma, sobre la construccin del Estado como social y democrtico de derecho, MIR elabora un planteamiento integrador de prevencin como finalidad de la pena. La pena debe procurar prevenir los delitos; en consecuencia es una teora de prevencin. La prevencin es general, desde el momento en que el mensaje de la pena se enva a todos los ciudadanos. Es positiva, en fin, por cuanto no slo ha de tener la virtud de intimidar a la sociedad -lo que, a su juicio, es indispensable- sino que esta intimidacin debe estar al servicio de la afirmacin de los valores de la sociedad: por ello es una prevencin general positiva, estabilizadora de los valores sociales. Los momentos de determinacin judicial de la pena y ejecucin de la misma, deben estar marcados por la prevencin especial que tienda a la rehabilitacin y reinsercin social. Debemos sealar que el planteamiento de MIR se encuentra a nuestro juicioms prximo a las teoras integradoras o mixtas que a un paradigma preventivo general positivo, al menos en lo que se refiere a las formulaciones ms tradicionales de aquel. En efecto, a partir de una estructuracin que parte de la concepcin del Estado como social y democrtico, se estiman como fines de la pena, fundamentalmente la prevencin general negativa y la prevencin especial. Sin embargo, MIR afirma que la prevencin general no slo debe ser intimidatoria sino que debe incorporar un componente adicional, consistente en la afirmacin de las valoraciones de la sociedad, esto es, el Estado utiliza la intimidacin en la medida que con ella se afirman las convicciones jurdicas fundamentales de los ciudadanos
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Ibd., p.38. MIR PUIG, Funcin Fundamentadora, p.51. 84 MIR PUIG, El Derecho penal en el Estado, p.40.

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mayoras y minoras-. Esta prevencin general, entonces, que intimida pasa a denominarse positiva, integradora o estabilizadora merced a que junto con intimidar debe afirmar las convicciones jurdicas de la sociedad.

3.2.2.2. La prevencin general positiva como proteccin de la vigencia de la norma en JAKOBS. A juicio de JAKOBS la sociedad se estructura sobre la base de contactos sociales normalmente previsibles. Cada persona que inicia un contacto social tiene la expectativa de que la otra persona actuar de determinada forma; es ms, el mero hecho de iniciar un contacto social es ya una seal de que no se espera ningn desenlace 85 indeterminado. Bien puede ocurrir que la expectativa resulte decepcionada, lo que determina la generacin de un conflicto social frente al cual hay que reaccionar. Esta reaccin, circunscrita al mbito de lo privado no determina la intervencin del Estado. Sin embargo, cuando el conflicto es motivado por la infraccin de una norma jurdico-penal, adquiere carcter pblico y en l le corresponde la actuacin del Estado, que debe reaccionar: Esta rplica ante la 86 infraccin de la norma, ejecutada a costa de su infractor, es la pena. Esta concepcin de la pena como reaccin del Estado frente a la decepcin de la expectativa social de cumplimiento de la norma, tiene algunas particularidades. Ante todo, no debe ser apreciada desde una perspectiva meramente externa. En efecto, as como el conflicto social producido por la infraccin de la norma no es slo exterioridad, sino que es en el plano del significado, la desautorizacin de la norma como modelo de orientacin, la pena no es slo un mal que exteriormente se impone al infractor, sino que es, tambin en la esfera del significado, la reafirmacin de la vigencia de la norma. En consecuencia, el conflicto pblico a que da origen la infraccin de la norma jurdico-penal, no es sino el conflicto que se genera entre el cuestionamiento de la aptitud orientadora de contactos sociales que propone la norma y la rplica estatal que mantiene la norma como modelo de orientacin social para los 87 contactos sociales. La pena no es un mal (exterior) que se impone a quien ha actuado mal (exteriormente), pues en tal sentido estaramos en presencia de una sucesin irracional de dos males. En el plano de los significados, frente al cuestionamiento de la norma por parte del infractor se sucede la reaccin estatal que reafirma la vigencia de la norma infringida. En este contexto estructural JAKOBS sostiene que la pena tiene una funcin preventiva, en razn que debe proteger las condiciones de la interaccin social: la rplica ante la infraccin de la norma por medio de la pena no tiene lugar por s misma, porque s, sino porque en la vida social no se puede renunciar a orientaciones garantizadas, As pues, la pena tiene una funcin que tiene que surtir efectos finalmente en el nivel en el que tiene lugar
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JAKOBS, Derecho Penal, p.9. Ibd., p.12. 87 Ibd., p.14.

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la interaccin social, y que no se agota en significar algo: La pena debe proteger las 88 condiciones de tal interaccin y tiene, por tanto, una funcin preventiva. Esta funcin preventiva de la pena tiene carcter general y se encuentra dirigida a todos los miembros de la sociedad, ya que todos ellos llevan a cabo interacciones sociales. Sin embargo, JAKOBS descarta el que la pena tenga por objeto intimidar, de cara a que en lo sucesivo no se vuelva a infringir la norma (prevencin general negativa). La pena tiene por funcin ejercitar en la confianza hacia la norma, reafirmando al que confa en la norma en su 89 confianza. Adicionalmente, en la medida en que las consecuencias de la imposicin de la norma constituyen un costo alto para el infractor, aumentando la probabilidad de que ese comportamiento se aprenda en general a considerarlo como una alternativa de 90 comportamiento a tener en cuenta, la pena opera para ejercitar la fidelidad al Derecho. En fin, la pena cumple con la funcin de ejercitar en la aceptacin de las consecuencias que devienen de la infraccin. El giro dado por JAKOBS es enorme para la teora de la pena. En efecto, la fuerte aportacin de las ciencias sociales, en particular la teora de la sociedad de LUHMANN, 91 ha determinado un cambio sustancial en el punto de partida de la problemtica de la pena. As, bajo esta formulacin el delito ha dejado de ser una lesin de bienes jurdicos para transformarse en una defraudacin de expectativas sociales y la pena tiene como objetivo la 92 mantencin de dichas expectativas, esto es, la vigencia de la norma. Los efectos mencionados precedentemente, esto es, ejercitar en la confianza hacia la norma, ejercitar en la fidelidad al Derecho y ejercitar en la aceptacin de las consecuencias de la infraccin, pueden ser reenviados a la nocin unitaria de ejercicio en el reconocimiento de la norma: ya que tal ejercicio debe tener lugar en relacin con todos y cada uno, en el modelo descrito de la funcin de la punicin estatal se trata de prevencin general mediante el ejercicio en el reconocimiento de la norma (la llamada prevencin positiva 93 general o colectiva, es decir, no slo intimidatoria). Para terminar, JAKOBS no se cierra a la posibilidad que la pena pueda producir una impresin a quien la experimenta o a terceros, merced a lo cual se abstengan de llevar a cabo conductas que vulneren las normas jurdicas; sin embargo, estas consecuencias por cierto deseables- sern siempre eventuales y secundarias, pues no es funcin de la pena provocar dichos efectos.
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Ibd., p.18. Ibd., p.18. 90 Ibd., p.18. 91 As, lleva la razn FEIJOO SNCHEZ cuando afirma que en el marco de esta nueva racionalidad cambia la idea de prevencin: lo que la pena previene son los efectos negativos que pueden derivar del delito para el sistema social y no lesiones o puestas en peligro de bienes jurdicos por parte de conductas individuales, FEIJOO SNCHEZ, Normativizacin, p.229. 92 Ibd., p.230. 93 JAKOBS, Derecho Penal, p.18.

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En trminos generales, las teoras de prevencin general positiva, cualquiera sea su orientacin suelen ser criticadas en cuanto -al igual que la prevencin general negativa94 utilizan al hombre como un instrumento al servicio de una finalidad. En efecto, si lo que se persigue con la conminacin y aplicacin ulterior de la pena es el reforzamiento de la vigencia orientadora de la norma infringida, el medio para lograr el objetivo es el sujeto sancionado, que pasa a ser un medio para la consecucin de un fin y no un fin en s mismo. Por su parte, el planteamiento funcionalista de JAKOBS es fuertemente cuestionado por BARATTA, tanto desde un punto de vista intrasistmico como externo. En el primer sentido -entre otras observaciones- BARATTA expresa que esta teora slo considera en su anlisis los efectos positivos de la pena para la integracin social y el restablecimiento de la confianza institucional; sin embargo, no considera y omite la consideracin de los efectos negativos del sistema penal sobre los mismos objetivos de integracin y confianza: Desconoce todos los argumentos y observaciones que ponen en evidencia el hecho de que el sistema penal produce altos costos sociales y gravsimos efectos sobre la integracin social y 95 la confianza en las instituciones. Cita al efecto, los efectos disgregantes, familiar y socialmente de las penas privativas de libertad; el distanciamiento social generado por la estigmatizacin penal; la desconfianza social que se verifica frente al funcionamiento selectivo y desigual del sistema penal y las distorsiones en el uso de determinados instrumentos (p.ej., la 96 prisin preventiva). Saliendo del plano intrasistmico, BARATTA critica este planteamiento -que denomina prevencin-integracin- por su abandono o negacin de la ideologa de la resocializacin (utopa de la reinsercin), lo que no constituye un progreso. Este podra ser visto nicamente en una crtica de la ideologa reeducativa, acompaada por la creacin de instrumentos alternativos a los del derecho penal, que actuasen sobre los propios orgenes de los conflictos de desviacin y fuesen compatibles con la reintegracin social del autor, de la 97 vctima y del ambiente. En otro orden de cosas, dado que el pensamiento de JAKOBS es desideologizado, su doctrina de reafirmacin de la vigencia de la norma jurdica resulta aplicable a cualquier sistema jurdico vigente en un momento dado. En este sentido, el mensaje comunicacional de la pena es que a travs de su aplicacin prctica se confirma la vigencia de la norma dndose as un testimonio de fidelidad al Derecho. Pero qu ocurre cuando la norma es injusta y se aplica una pena exagerada respecto de un hecho de menor 98 entidad?
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VON HIRSCH, p.131. En una lnea argumental similar, SCHNEMANN, p.92. BARATTA, p.17. 96 Ibd., p.17. 97 Ibd., p.19. 98 Hacindose cargo de esta crtica, LPEZ BARJA DE QUIROGA expresa que: Si la crtica se dirige contra su absoluta falta de ideologa y su conformismo con cualquier ideologa y con cualquiera que sea la pena que imponga el legislador, a nuestro juicio se trata de una crtica infundada, pues, esta teora se enmarca en un sistema de Derecho penal que contiene las garantas precisas y necesarias, LPEZ BARJA DE QUIROGA, Ttulo III: De las, pp.465.466.

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Otro problema que puede visualizarse en el planteamiento de JAKOBS dice relacin con que, a su juicio, la pena constituye una reaccin del Estado frente a la decepcin de la expectativa social de cumplimiento de la norma. Si se analiza la realidad social podr comprobarse estadsticamente que la mayora de los delitos que se cometen no se castigan. La constatacin de esta realidad puede conducir a una decepcin ms o menos generalizada en torno a la vigencia de la norma y la fidelidad al Derecho; en otras palabras, la reafirmacin del sistema normativo se producira solamente en los casos en los que la pena logra ser aplicada despus del correspondiente juicio al responsable por el delito cometido. Sin embargo, qu ocurre con la pena que debi haberse aplicado al responsable prfugo o que result inubicable, a los centenares de delitos sin autor que terminan archivados en los anaqueles de los tribunales? As las cosas, siendo las penas frustradas mucho mayores que las cumplidas resulta inconsistente generalizar sosteniendo que el fin de la pena sea una manifestacin de la confirmacin del ordenamiento jurdico: el postulado de la prevencin general positiva en JAKOBS tendra vigencia slo respecto de la pena que efectivamente se cumple pero no respecto de las dems.

3.2.3. La prevencin especial. La prevencin especial procura un fin especfico: evitar que quien ha delinquido, vuelva a hacerlo. Es sta, la prevencin orientada al delincuente. VON LISZT, en Alemania y la Escuela Positivista italiana, en general, han sido los ejes sostenedores de esta postura. El delincuente debe ser corregido, reeducado y, en ltimo trmino, eliminado. El delincuente es el producto de mltiples factores que lo determinan a delinquir. En estas condiciones, no resulta conveniente, a su respecto, un criterio de punicin, sino ms bien de 99 correccin y educacin, de suerte tal de eliminar, en lo posible, la tendencia a delinquir. VON LISZT sostiene que la pena es coaccin. Va dirigida contra la voluntad del criminal al lesionar o eliminar los bienes jurdicos en los que su voluntad se haba 100 encarnado. Esta coaccin puede ser de diversa naturaleza. Por una parte, la coaccin psicolgica indirecta, que se verifica por correccin o intimidacin; por la otra, la coaccin directa, consistente en la inocuizacin transitoria o permanente del delincuente. A partir de lo expuesto, VON LISZT concluye que correccin, intimidacin, inocuizacin: he aqu, pues, los efectos inmediatos de la pena; las fuerzas impulsoras inherentes a ella, mediante las cuales 101 ella realiza la proteccin de los bienes jurdicos. Resulta importante constatar que en el pensamiento de VON LISZT no slo se encuentra presente la correccin del delincuente o, en su caso, su inocuizacin, sino tambin el elemento intimidacin, propio de la prevencin general negativa. Sobre el particular, expresa
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As lo expresa LESCH: La regularidad del comportamiento humano basada en las leyes de la naturaleza concede la posibilidad de que, modificando su entorno, sus costumbres, su educacin y en general, todo lo que ha influido en su vida, el hombre pueda mejorarlo. La consecuencia para el Derecho penal: Esto mismo debe ser emprendido con el propio delincuente, LESCH, p.31. 100 VON LISZT, p.59. 101 Ibd., p.60.

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que, cabe mencionar, adems, la importancia de la amenaza penal, la que a modo de exhortacin e intimidacin refuerza los motivos que han de hacer desistir de la perpetracin de 102 delitos. Siguiendo con el desarrollo del planteamiento de VON LISZT, ste seala que la correccin est destinada a los delincuentes capaces y necesitados de correccin; la intimidacin se encuentra orientada hacia los delincuentes no necesitados de correccin y, finalmente, la inocuizacin deber aplicarse a los delincuentes denominados incorregibles. A su juicio son incorregibles los sujetos que participan de la denominada criminalidad habitual: As como un rgano enfermo contamina todo el organismo, el cncer de la rpidamente creciente criminalidad habitual va royendo cada vez ms hondamente 103 nuestra vida social. Esta criminalidad habitual es apreciada en los pordioseros y vagabundos, prostitutas de ambos sexos y alcohlicos, pcaros y gente de filiacin social ambigua en el sentido ms amplio del trmino, degenerados morales y fsicos, todos ellos forman el ejrcito de adversarios cerrados del orden social, un ejrcito cuyo estado mayor ha 104 de verse en los delincuentes habituales. Pensar en la correccin de estas personas es una insensatez; sin embargo, la sociedad debe defenderse de ellos y la forma adecuada es su internacin perpetua o por tiempo indefinido, ya que el autor alemn no es partidario de su eliminacin (el hacha y la horca). Un segundo grupo de delincuentes lo forman los necesitados de correccin, esto es, aquellos que por disposicin congnita o hbito adquirido son propensos al crimen, 105 pero an no irremediablemente perdidos. Se trata de lo que VON LISZT denomina el hampa habitual, siendo sus principales fuentes de propagacin las crceles pequeas, los albergues de mala muerte, las destileras de aguardiente y los burdeles. El tratamiento que se propone para esta clase de delincuencia es el internamiento por un perodo de entre 1 y 5 aos no determinada en trminos especficos, de suerte que sea la autoridad penitenciaria la que, conforme a los avances o retrocesos mostrados por el condenado vaya precisando las condiciones y plazos de la internacin (sistema de la pena indeterminada). El tercer grupo est compuesto por los delincuentes ocasionales. Se trata del gran nmero de aquellos que queremos calificar brevemente de delincuentes ocasionales; o sea, todos aquellos para quienes el delito en que incurrieran constituye un episodio, o una aberracin atribuible principalmente a influencias exteriores, respecto de los cuales el peligro 106 de una repeticin frecuente de la accin punible perpetrada resulta mnimo. A su 107 respecto, la pena tiene por objeto la restauracin de la autoridad de la ley violada, mediante
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Ibd., p.61. Ibd., p.64. 104 Ibd., p.65. 105 Ibd., p.72. 106 Ibd., p.74. 107 Ntese en esta afirmacin la notable cercana de este planteamiento con la nocin de prevencin general positiva, entendida como reforzamiento de la vigencia de la norma infringida. Ya habamos anotado anteriormente

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la intimidacin o escarmiento, a travs de una pena privativa de libertad. Puede apreciarse, a partir de las caractersticas expuestas, que la prevencin especial tiene un fuerte contenido sociolgico, que supera los conceptos puramente jurdicos. Es destacable, adems, la sustitucin de la nocin de culpabilidad, y su reemplazo por un concepto ms funcional con la teora: la peligrosidad. De all que se postule, con viveza, la aplicacin de medidas de seguridad pre-delictuales, y se propicie el Derecho penal de doble va en relacin al juego de las penas y las medidas de seguridad post-delictuales. No es extrao, entonces, que sea la Escuela Positivista italiana -precursora de las medidas de seguridad- la que mayor importancia asign a la prevencin especial. No puede desconocerse la humanidad que inspira la prevencin especial. Evidentemente se trata de un planteamiento seductor dada su tendencia constructiva y 108 social. Sin embargo, sus deficiencias son manifiestas. Por lo pronto, el paradigma rehabilitador, consistente en el logro de la resocializacin del delincuente y su ulterior insercin social no slo no ha sido exitoso sino 109 que sus resultados son ms bien decepcionantes. Sobre el particular, no resulta difcil comprender las razones por las cuales la utopa de la rehabilitacin, en general, ha fracasado. Existe, en primer lugar, un problema de carcter poltico. En efecto, la rehabilitacin de un sujeto que ha delinquido es costosa y no ha existido la voluntad de los Estados para asignar los recursos necesarios para tal tarea, aparentemente al amparo de la consideracin que estamos en presencia de un problema que no constituye prioridad y cuyo retorno objetivo no es ni claro ni especialmente valioso. Sin embargo, los problemas no slo son polticos; desde un punto de vista tcnico-legal tampoco existe claridad en cuanto a los criterios e instrumentos que deben aplicarse en un proceso de rehabilitacin y reinsercin 110 social. Por lo pronto, segn veremos, no existe acuerdo en la doctrina ni en las diversas legislaciones comparadas en cuanto al contenido de un programa de rehabilitacin. A las limitaciones anotadas puede agregarse otra de corte sociolgico, consistente en que es posible que en la actualidad la sociedad no sea lo suficientemente madura para acoger el ideario rehabilitador como una cuestin central dentro del contexto de un Estado de Derecho en una 111 sociedad democrtica. En fin, existe un problema de orden administrativo. Tratndose de la rehabilitacin de las personas condenadas a penas privativas de la libertad, el tratamiento se lleva a cabo dentro de los recintos penitenciarios que, por lo general no renen las condiciones

que VON LISZT en parte de su argumentacin se acercaba a lo sostenido por la prevencin general negativa o intimidatoria. No constituira un despropsito, entonces, el sealar que la teora de este autor sienta las bases de lo que hoy se conoce bajo la denominacin de teoras integradoras. 108 ROXIN, Sentido y lmites, p.15. 109 Debe reconocerse, empero, que los estudios empricos acerca de los resultados de los tratamientos de rehabilitacin, normalmente ha estado circunscrito a los condenados a penas privativas de la libertad, lo que determina que se trata de resultados parciales, STRATENWERTH, Qu aporta la teora, p.35. En el mismo sentido, PREZ MANZANO, Culpabilidad y Prevencin, p.231. 110 Infra, Sexta Parte, 1. 111 STRATENWERTH, loc. cit.

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mnimas para desarrollar tcnicas de reinsercin social.

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A su turno, HART, en un sutil anlisis referido a las teoras que sealan que la rehabilitacin debe predominar en un sistema de penas, afirma que resulta en extremo paradjico sostener que el propsito primordial del establecimiento de la pena para el 114 homicidio fuera el rehabilitar al homicida y no el de prevenir el homicidio. Abunda en su crtica, al sealar que -a su juicio- la sociedad puede dividirse entre dos clases de personas: a) aquellos que efectivamente han infringido el ordenamiento jurdico; y b) aquellos que todava no lo han infringido, pero que pueden hacerlo. A partir de esta distincin expresa que si la rehabilitacin fuera el objetivo prioritario de un sistema punitivo importara la aceptacin tcita de renunciar a la esperanza de influir en las personas que no han infringido el ordenamiento jurdico y que numricamente es mucho ms significativo que el grupo de 115 quienes ya lo han hecho. En una misma lnea argumental, SILVA SNCHEZ, haciendo suyas las crticas e insuficiencias recurrentes en contra de la idea resocializadora, estima que la legitimidad del sistema punitivo no puede estar entregada -a lo menos de forma preponderante- al paradigma resocializador, an cuando admite que mientras siga siendo 116 necesaria la pena privativa de libertad, no podr renunciarse a la resocializacin. Por otra parte, la prevencin especial no soluciona satisfactoriamente el problema de los delincuentes profesionales o incorregibles, ms all de proponer su eliminacin. A su respecto, salvo que aboguemos por su eliminacin, la prevencin especial no debera justificar pena alguna. Lo mismo puede decirse respecto de quienes han cometido delitos en circunstancias o condiciones de difcil repeticin: no es posible afirmar que se trate de una persona peligrosa que amerite un tratamiento rehabilitador. En consecuencia, la pena, 117 entendida como proceso de rehabilitacin no debera aplicarse a su respecto.
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A juicio de FEIJOO SNCHEZ, el fracaso del paradigma de la resocializacin, basado en la aplicacin de medidas coercitivas de mejora, no ha funcionado en la realidad, entre otras razones, ya que no se puede educar para la libertad en condiciones de ausencia de libertad. En las prisiones las condiciones dentro de los muros carecen de cualquier parecido con las que se dan fuera de stos, FEIJOO SNCHEZ, Retribucin y Prevencin General, pp.206-207. 113 La objecin de BUSTOS RAMREZ es ms radical. En cuanto a la resocializacin se pregunta para qu y a qu sociedad, agregando que las propias disfuncionalidades del Estado de derecho actual ya de por s provocan fricciones de socializacin cultural y subcultural, si bien diferentes a las planteadas por la mayora. Por otra parte, otras veces la socializacin es perfecta, slo que exacerbada respecto de un sistema de mercado o de consumo. Sostiene, finalmente, que la resocializacin slo significara reconocer como fin de un Estado democrtico la posibilidad de manipulacin de los individuos por parte del Estado, con ello la falta de control y rediscusin de ste, ya que las pautas de resocializacin son determinadas por l y sus instancias, lo que puede en definitiva significar el totalitarismo de uno, algunos, o de la mayora sobre la minora, BUSTOS RAMREZ, Manual, p.79. 114 HART, p.179. 115 Ibd., p.179. 116 SILVA SNCHEZ, Aproximacin..., p.32. 117 ROXIN/ARZT/TIEDEMANN, p.26. A este respecto, CEREZO MIR agrega un nuevo elemento crtico, al sealar, siguiendo a FREY, que entre un 75 a 80% de la criminalidad est constituida por delincuentes ocasionales en los que no cabe apreciar peligrosidad criminal: este tipo de delincuentes no est necesitado de un rgimen de tratamiento correctivo de prevencin especial, CEREZO MIR, Parte General, I, p.28. Entre nosotros, CURY, Derecho Penal, tomo I, p.37.

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El punto es significativo, por cuanto no slo nos permite visualizar un problema de lgica interna de la prevencin especial, sino que tambin repercute fuertemente en el rol orientador de la culpabilidad, que bajo este predicamento pierde su carcter de fundamento y medida de la pena, para ser reemplazado por otro concepto, el de peligrosidad: la pena no se impone en funcin de la culpabilidad por el hecho, sino en razn de la peligrosidad social del delincuente. Otro aspecto que ha sido objeto de fuertes crticas hacia la prevencin especial, dice relacin con la libertad de los sujetos condenados para someterse o no a un tratamiento rehabilitador. Constituye una gran tentacin y sera una verdadera manipulacin inaceptable, desde el punto de vista de la dignidad del hombre, someterlo de manera obligada a un 118 tratamiento rehabilitador que no desea o en el que no cree. Lo ms que podra hacer un Estado democrtico y respetuoso de la dignidad de las personas, es ofrecer una alternativa rehabilitadora a quienes efectivamente lo requieran; sin embargo, en ningn caso podra hacer de este tratamiento una obligacin. Es ms, hay autores que sostienen que la sola obtencin del acuerdo o consentimiento del condenado no basta para sostener que el procedimiento sea respetuoso de los derechos del sujeto. En efecto, adems es necesario tener presente el 119 120 contenido y la direccin a que apunta el proceso rehabilitador.

3.3. Teoras integradoras. La disparidad de criterios fundantes y justificativos de la pena, ha llevado a la doctrina a buscar construcciones que permitan, de alguna manera, integrar las diversas teoras, absolutas -retribucin- y relativas -prevencin-. La tarea emprendida no ha resultado fcil, por cuanto resulta en extremo complejo establecer criterios unitarios sin caer en la mera yuxtaposicin de teoras. En general, el criterio dominante en la actualidad pretende comenzar a esclarecer la problemtica de la pena a partir de la distincin entre el fundamento de la pena y su finalidad. En tal sentido, el fundamento de la pena, en otras palabras, la respuesta a la pregunta por qu se pena?, debe encontrarse en la existencia de un delito, pues la reaccin 121 punitiva del Estado no puede fundarse sino en el hecho delictivo cometido. Desde el punto de vista de su finalidad, el criterio central rechaza la tesis retribucionista de la carencia de necesidad de finalidades de la pena: prevalecen en este punto los criterios preventivos en mayor o menor medida y privilegio, segn se trate de prevencin
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Infra, Sexta Parte, 3. En el mismo sentido, MIR PUIG, Estado, Pena, p.70. LDERSSEN, citado por SILVA SNCHEZ, Aproximacin, p. 32. 120 A esta posibilidad de atentar en contra de la libertad y la dignidad de las personas, FERRAJOLI agrega que algunas teoras correccionalistas contradicen adems del valor de la libertad el de la igualdad, al suponer una concepcin del delincuente como ser anormal o inferior -adaptable o inadaptable- a redimir o neutralizar; y acaban, si son llevadas a sus ltimas consecuencias, dando lugar a doctrinas inhumanas como las de la crianza o la eliminacin eugensicas, FERRAJOLI, Derecho y razn, p.272. 121 QUINTERO OLIVARES, Derecho Penal, p.128.

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especial o general, pero con elementos retribucionistas como lmite a la intervencin de la pena, a travs del Principio de Culpabilidad como medida de la pena, con el afn de eludir los peligros de la prevencin general y la elevacin desmesurada de las penas, y la prevencin especial y su criterio de peligrosidad. Las distintas orientaciones que tratan de compatibilizar retribucin y prevencin no pueden dejar de reconocer que, siendo la pena un mal administrado por el Estado, se aplica en funcin y medida de la culpabilidad con que ha actuado el autor, con lo cual se termina reconociendo que la pena es un castigo que, en el fondo, corresponde a la retribucin de la culpabilidad con que ha intervenido el delincuente, postulados ambos que constituyen las bases de la teora de la retribucin. En suma, la pena se justifica slo en la medida en que existe un delito que le sirva de antecedente fundante; su finalidad aparece marcada por la prevencin limitada por elementos de la retribucin (culpabilidad). Sobre esta base conceptual se han elaborado diversas teoras, que ponen nfasis en uno u otro aspecto, de acuerdo al criterio del autor. As, ROXIN elabora la llamada Teora Unificadora Preventiva, que parte de la afirmacin conforme a la cual toda teora hoy defendible debe basarse en el 123 entendimiento de que el fin de la pena slo puede ser de tipo preventivo. Con todo, el mismo ROXIN agrega que a este carcter necesariamente preventivo, ha de aadirse la culpabilidad por el hecho, en el sentido que la magnitud de la pena no puede sobrepasar esta medida: Segn mi tesis, una pena slo es legtima si es preventivamente necesaria y si, al mismo tiempo, es justa, en el sentido de que evite todo perjuicio para el autor que sobrepase la 124 medida de la culpabilidad por el hecho. ROXIN plantea que en los hechos la integracin de prevencin general y prevencin especial no ofrece mayores dificultades, salvo cuando ambos fines colisionan respecto de la cuanta de la pena a imponer por la perpetracin de un delito. En tales casos sostiene ROXIN- es necesario sopesar los fines de prevencin especial y general y 125 ponerlos en un orden de prelacin. En este orden de prelacin debe preferirse la prevencin especial, por dos razones. En primer lugar, por cuanto en la legislacin alemana la resocializacin constituye un imperativo ordenado por la Constitucin; en segundo lugar, hay que tener en cuenta que, en caso de conflicto, una primaca de la prevencin general amenaza con frustrar el fin preventivo especial, mientras que, por el contrario, la preferencia de la prevencin especial no excluye los efectos preventivo generales de la pena, sino que, a lo sumo, los debilita de forma
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Este planteamiento fue primitivamente expuesto por el propio ROXIN, En: ROXIN, Sentido y lmites..., p.33, bajo el rtulo de teora unificadora dialctica. 123 ROXIN, Derecho Penal..., p.95. Las mismas ideas ya se encontraban contenidas en ROXIN, Problemas Bsicos..., p.11. 124 ROXIN, Transformaciones..., p.213. 125 ROXIN, Derecho Penal, p.97.

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difcilmente mensurable; pues tambin una pena atenuada acta de forma preventivo 126 general. Con todo, siempre deber existir lo que ROXIN denomina mnimo preventivo general. En efecto, si bien en caso de conflicto entre ambas especies de prevencin -y por las razones ya anotadas- deber preferirse la prevencin especial, este privilegio no puede llegar al extremo de anular completamente la finalidad preventivo general: un tal sistema determinara que la pena fuera irrisoria, lo que amenazara seriamente la confianza ciudadana en el ordenamiento jurdico. El esfuerzo integrador de ROXIN queda explicitado sobre la base de la diferenciacin de diversas fases o momentos en los que la pena acta, y segn stos se determina su finalidad. Si bien no debe pensarse que estos diversos momentos permitan una ntida diferenciacin de las finalidades preventivas de la pena, s ponen de manifiesto ciertas diferencias de nfasis en la actuacin de una u otra finalidad. El primer momento de la pena se denomina conminacin legal -momento legislativo de la pena- en donde la funcin de la pena es "la proteccin de los bienes jurdicos y prestaciones pblicas imprescindibles, proteccin que slo podr buscarse a travs 127 de la prevencin general de los hechos que atenten contra tales bienes o prestaciones". El momento de la conminacin es, entonces, un momento esencialmente preventivo general. El segundo momento de la actuacin de la pena se denomina aplicacin judicial -momento judicial de la pena- en donde corresponde al juez aplicar la ley penal que contiene como consecuencia jurdica la pena. En este estadio, el juez al aplicar la pena, refuerza el criterio preventivo general, propio de la conminacin legal, por una parte, y por la otra, introduce el criterio de culpabilidad como medida de la pena: la pena, en caso alguno podr sobrepasar los lmites de la culpabilidad del delincuente. Con la introduccin de esta variante, propia de la retribucin, ROXIN salva la crtica recurrente a la prevencin general en el sentido que el hombre es considerado como un simple medio para el cumplimiento de los objetivos de la prevencin: la amenaza penal, la intimidacin de la pena, no pueden llevar a excesos en aras de la evitacin de delitos. Slo en la medida de la culpabilidad se puede imponer una pena. La aplicacin judicial de la pena debe incluir, adems, un elemento propio de la prevencin especial: la pena debe tender a la resocializacin del delincuente. Se puede afirmar que es este momento de aplicacin judicial el que marca, en la teora de ROXIN, el momento integrador por excelencia, pues en l aparecen proyectadas, con vigor, el refuerzo de la amenaza penal -prevencin general-, la medida de Justicia, expresada a travs del principio de culpabilidad -retribucin- y la mirada al delincuente en su resocializacin -prevencin especial-. En fin, el tercer momento de la actuacin del Derecho Penal, denominado ejecucin, tiende a la "confirmacin de los fines de los momentos anteriores, pero de forma
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Ibd., p.97 MIR PUIG, Derecho Penal, p.49, cursiva original.

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que tienda a la resocializacin del delincuente". La ejecucin de la pena, por parte de la autoridad administrativa, recoge, con miras a la recuperacin del delincuente para la sociedad, la Justicia de la pena y su misin preventiva general. A modo de corolario, ROXIN afirma que la pena sirve a los fines de prevencin especial y general. Se limita en su magnitud por la medida de la culpabilidad, pero se puede quedar por debajo de este lmite en tanto lo hagan necesario exigencias preventivo 129 130 especiales y a ello no se opongan las exigencias mnimas preventivo generales. Las crticas en contra de las teoras unificadoras han sido abundantes. Sin embargo, la objecin ms recurrente es aquella que sostiene la imposibilidad lgica de hacer 131 operar en la prctica orientaciones contrapuestas, lo que resulta imposible en tanto no se disponga de un criterio o principio que sea capaz de crear la armona entre lo diverso y que no ha sido explicitado. A modo de corolario podemos afirmar que la breve sntesis de la historia y el estado actual de la discusin en torno al problema de los fines de la pena, pueden resultar desalentadores. En efecto, la revisin de los diversos paradigmas, excluyentes o integradores, son objeto de importantes y -en su gran mayora- acertadas crticas, lo que ha llevado a algunos autores a formularse la pregunta en torno a qu aporta la teora de los fines de la pena? Aparentemente, podra pensarse que no existe en verdad un criterio que nos permita fundar la legitimidad del Derecho penal. Sin embargo, el Derecho penal existe, es indispensable y dentro de sus limitaciones- opera como un sistema que permite generar las condiciones mnimas de convivencia social. Esto nos lleva a sostener que si bien estamos an muy lejos de llegar a formular un planteamiento unitario en torno a los fines de la pena, cada una de las teoras que hemos revisado constituyen un aporte que si bien no contienen toda la 132 verdad, s aportan una parte de ella. En efecto, todas las teoras tienen algo de razn. Nadie puede poner en duda que, dentro de ciertos lmites, la pena es un castigo cuya entidad est limitada por la culpabilidad y que posee un efecto intimidatorio; que no debe desecharse sin ms la idea de la resocializacin del delincuente; tampoco el que la pena sirve como mecanismo de reconocimiento de la vigencia de la norma. En estas condiciones, la tarea del Derecho penal y, particularmente de la teora de la pena, consiste en articular un sistema en el cual todos estos
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Ibd., p.50. ROXIN, Derecho Penal, p.103. 130 PREZ MANZANO sintetiza la construccin de ROXIN afirmando que la misin ltima del Derecho penal es la proteccin de bienes jurdicos, que se consigue satisfactoriamente teniendo en cuenta, preferente o conjuntamente, en los distintos momentos del proceso punitivo, tanto la prevencin general como la prevencin especial y la culpabilidad, PREZ MANZANO, Aportaciones, p.75. 131 As, JAKOBS, observa que la teora de la unin vive de la suposicin de que las legitimaciones y los fines de la pena pueden combinarse -al menos a grandes rasgos- mediante adicin, es decir, precisamente, que pueden unirse, JAKOBS, Sobre la teora..., p.12. 132 STRATENWERTH, Que aporta la teora, p.34.

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aspectos puedan llegar a complementarse. A nuestro juicio, las teoras integradoras van por el camino correcto.

3.3.1. Excurso: El Pensamiento Prevencionista de BECCARIA. Pocas dudas pueden caber en torno a la relevancia de BECCARIA en el desarrollo del Derecho penal en su poca (siglo XVIII), legado que se mantiene vigente hasta nuestros das. Hemos reservado este espacio para ahondar en su pensamiento prevencionista. 133 En efecto, BECCARIA era partidario de la prevencin de los delitos, llegando a dedicar un captulo de su De los delitos y de las penas, a explicitar su pensamiento en torno a cmo prevenir los delitos. Por qu razn no se incluy su mirada dentro del anlisis de las diversas doctrinas de prevencin revisadas ms arriba? La razn es muy simple. Los postulados prevencionistas de BECCARIA sobrepasan lo estrictamente poltico y jurdico; no construy una teora sobre los fines de la pena, sino que plasm un ideal en torno a la forma de prevenir los delitos dirigido a los legisladores a travs de reflexiones en torno al Derecho que le correspondi vivir y observar agudamente. Seguramente, muchas de sus ideas podrn parecer poco practicables o ser vistas como expresiones de un alma idealista con poco sentido de realidad. Sin embargo, si miramos nuestro entorno social, podremos comprobar que muchas de sus afirmaciones se encuentran en el corazn del problema de la delincuencia. En su discurso, BECCARIA comienza por declarar que es mejor prevenir los delitos que castigarlos. ste es el fin de toda buena legislacin, que es el arte de conducir a 134 los hombres al mximo de felicidad o al mnimo de infelicidad posible. En este sentido critica a quienes detentan el poder por prescindir de esta mxima y establecer una amplia gama de prohibiciones para los hombres con la idea de prevenir los delitos, cuando a travs de esta forma de actuar slo se consigue crear otros nuevos, para agregar que la ampliacin de la esfera de los delitos no es sino una expresin de 135 los privilegios de los poderosos frente a los miembros de la comunidad. Luego hace un llamado enrgico al establecimiento de leyes claras, sencillas y representativas de la nacin, para que sta las defienda y evite destruirlas. La claridad de las leyes debe estar orientada a que los hombres menos ilustrados y, por ello, ms proclives a 136 137 delinquir tengan certidumbre entorno a lo prohibido.
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As se desprende de su pensamiento, explicitado por FRANCISCO TOMS Y VALIENTE en la Introduccin de la obra De los delitos y de las penas, BECCARIA, pp.9-31: la pena no debe perseguir tanto el castigo del delincuente como la represin de otros posibles futuros delincuentes, a la que ella debe disuadir de su potencial inclinacin a delinquir. 134 Ibd., p.111. 135 Aqu nos encontramos con dos ideas de alta significacin en el Derecho penal actual: el Principio de Mnima Intervencin y el Principio de Igualdad, reconocidos como ideas indispensables en cualquier sistema de delitos y penas, Infra, Primera Parte, 4.3 y 4.9. 136 En este comentario BECCARIA reconoce la importancia del Principio de Legalidad, bajo su vertiente de Tipicidad, que impone el deber de los legisladores a establecer tipos penales comprensibles por toda la

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Se extiende, ms adelante, en que para la prevencin de delitos es indispensable interesar a los legisladores en la observancia de las leyes y no en su propia corrupcin, abogando por la existencia de un nmero reducido de ellos, porque la venalidad es ms difcil entre miembros que se observan recprocamente, y que estn menos interesados en acrecer su autoridad, cuanto menor es la porcin de ella que a cada uno 138 corresponde. Otra forma de prevenir los delitos es la recompensa de la virtud. En tal sentido, reflexiona en torno a la multiplicidad de premios y recompensas con que diversas academias reconocen a los descubridores de verdades, a los escritores de libros y a otras personas que realizan un aporte a la sociedad. Se pregunta sobre el particular, por qu los premios distribuidos por la benfica mano del soberano no habran de multiplicar del mismo modo las 139 acciones virtuosas?. Finalmente, aborda un tema de la ms alta significacin en el combate contra la delincuencia, frecuentemente olvidado bajo la premisa inmediatista y demaggica de que el delito puede contenerse a travs de la creacin de ms delitos y penas, de la imposicin de penas ms severas, de la poltica del encierro indiscriminado de personas que podran ser resocializadas. Se trata del tema de la educacin. Sobre el particular, afirma que el ms seguro, pero ms difcil medio de prevenir los delitos es perfeccionar la educacin; asunto demasiado amplio y que excede los lmites que me he impuesto; asunto me atrevo a decirloque afecta demasiado intrnsecamente a la naturaleza del gobierno, para que no sea siempre, hasta los ms remotos siglos de la pblica felicidad, un campo estril y slo cultivado aqu y 140 all por unos cuantos sabios. Lo cierto es que no es preciso ser un sabio como seala BECCARIA, refirindose a ROUSSEAU- para darse cuenta que en las sociedades como la nuestra, con situaciones de incongruencia social tan marcadas, el aspecto educacional, que no pasa por la mera entrega de informacin e infraestructura, sino de verdadera formacin en igualdad de condiciones, es determinante para lograr dotar a las personas de la posibilidad de incorporarse a la vida social con expectativas reales de desarrollo, dejando de lado la actividad delictiva. No es un camino fcil, antes bien, es un camino difcil, largo y que requiere de un compromiso
comunidad, como una garanta del sistema punitivo. 137 Los hombres esclavos son ms voluptuosos, ms libertinos, ms crueles que los hombres libres. stos meditan sobre las ciencias, sobre los intereses de las naciones, contemplan grandes objetos y los imitan; pero aqullos, contentos con el da presente, buscan entre el estrpito del libertinaje una distraccin del anonadamiento en que se ven; acostumbrados a la incertidumbre del resultado de cada asunto, el resultado final de sus delitos llega a ser problemtico para ellos, con ventaja para la pasin que los determina a cometerlos. Si la incertidumbre de las leyes recae sobre una nacin indolente a causa de su clima, mantiene y aumenta su indolencia y estupidez, BECCARIA, p.112. 138 Aqu, BECCARIA toca otro punto de alta significacin en la actualidad. No se puede pedir a los sbditos del ordenamiento jurdico respecto por las leyes si no son los propios legisladores quienes sean las personas ms prontas a cumplir con ellas. El problema de la corrupcin de las autoridades, no slo expresado en venalidad sino tambin en un afiebrado deseo de poder, constituye un factor que es reconocido por la sociedad y que invita a no respetar la ley. 139 BECCARIA, pp.112-113. 140 Ibd., p.115.

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real del Estado. Los resultados avalados por experiencias positivas en Estados que propenden a privilegiar la educacin por sobre otros factores- son demostrativos de que las reflexiones de BECCARIA, verificadas hace ya ms de 200 aos son efectivas y plenamente aplicables a nuestra realidad.

3.4. Los fines de la pena en la doctrina y el ordenamiento jurdico chileno.

3.4.1. La Doctrina. En el orden doctrinal, nuestra literatura jurdico penal se muestra abiertamente partidaria de asignar a la pena una funcin primordialmente preventivo general intimidatoria, an cuando los autores tienden a incorporar, adems, postulados de orden preventivo especial. As, para CURY, la pena tiene una finalidad fundamentalmente preventivo general, a travs de la amenaza penal para quien vulnere los mandatos y las prohibiciones legales a travs de la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos. Sin embargo agrega- la pena no puede superar el grado de culpabilidad por el injusto (retribucin) y la ejecucin de la pena debe 141 estar marcada a la reinsercin social (prevencin especial). Se trata, en consecuencia de una postura que partiendo de la mayor significacin de la prevencin general negativa, incorpora otros elementos, que convierten su postulado en uno de aquellos denominados aditivos. Por su parte, ETCHEBERRY expresa que en el plano de lo estrictamente jurdico, la finalidad primaria y esencial del Derecho penal es la prevencin general. En efecto dice- si la orden de la norma es imperativa y prohbe determinadas conductas constituye una verdadera tautologa que la norma desea que no se produzcan. La pena ha sido establecida para reforzar el mandato de la norma de cara a evitar que se cometan delitos. Con todo, nada obsta el que en el estadio de la ejecucin misma de la pena se persiga, mediante la readaptacin o enmienda que el sujeto que cometi un delito no vuelva a hacerlo (prevencin especial). Agrega, para finalizar, que la magnitud de la pena debe estar marcada por la proporcionalidad, aunque haciendo hincapi en que se trata de una medida no necesariamente vinculada con la retribucin- que tiene por objeto cumplir con eficacia el fin 142 de prevencin general. Nuevamente nos encontramos con un planteamiento que parte del supuesto irrenunciable de la prevencin general negativa, pero que incorpora como fines adicionales la prevencin especial y la proporcionalidad entre la pena y el delito, esto es, se trata de una teora claramente integradora. A su turno, NOVOA se manifiesta abiertamente partidario de la retribucin como finalidad primera de la pena. En efecto afirma- con la perpetracin del delito no slo se produce un perjuicio para la vctima sino que, adems, una evidente merma en el prestigio del Derecho y una disminucin de la seguridad que ste debe proporcionar a los ciudadanos, con lo cual surge el temor y la desconfianza en la proteccin que debe brindar la ley. Luego, si el delincuente ha hecho lo que el ordenamiento jurdico le prohiba, debe sufrir lo que el Derecho
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CURY, Derecho Penal, tomo I, p.43. ETCHEBERRY, tomo I, pp.34-35.

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impone y que el delincuente no quiere, esto es, la pena. Con todo, reconoce que la aceptacin de una postura retribucionista no importa desconocer que la pena tambin puede tener una significacin utilitaria, tanto a travs de la intimidacin como la correccin del delincuente, an cuando reconoce, siguiendo a MAURACH, que los fines utilitarios deben 144 estar siempre subordinados y limitados por la esencia retributiva de la pena. Se trata ste de una argumentacin muy cercana a la que postula el idealismo alemn de KANT y, particularmente de HEGEL, recogidos en la actualidad con las modalidades del caso- por WELZEL y JAKOBS. BULLEMORE/MACKINNON llevan a cabo un prolijo anlisis de las teoras 145 sobre los fines de la pena. Luego de describir las teoras tradicionales de prevencin intimidatoria y rehabilitadora, hacen especial hincapi en las teoras de prevencin general positiva, respecto de las que, siguiendo a SCHNEMANN, consideran como un bienvenido 146 efecto concomitante pero que no tiene un significado terico propio.

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3.4.2. El ordenamiento jurdico chileno frente a los fines de la pena. Nuestro ordenamiento jurdico positivo, contenido en el CP y en leyes especiales, recoge en forma contradictoria los conceptos expuestos en forma precedente. Su raigambre es esencialmente retribucionista, y se expresa "...en el prurito de disponer de numerosas penas, diferentes entre s por su diversa naturaleza y duracin, para castigar cada 147 delito con la condigna segn su distinta entidad y gravedad", y en largos catlogos de
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En estos sentidos se dice que la ley es retributiva y que restablece el Derecho violado. Ella es jurdicamente un mal, pero no se impone como venganza ni para remediar los negativos efectos del delito, sino porque es necesario que la ley hollada exhiba su poder y pruebe que no se la puede violar, NOVOA, tomo I, p.309. Agrega, tras cartn, que de esta forma obtiene el Derecho que se restablezca el equilibrio que debe existir en un rgimen legal que es obedecido; la perturbacin del orden jurdico que el delito constituye, viene a ser contrabalanceada por una enrgica reafirmacin de tal rgimen y un sometimiento del infractor, Ibd., p.309. 144 As, la sancin punitiva ni siquiera en el caso en que la necesidad de prevencin sea nula o escasa respecto del sujeto (pronstico social particularmente favorable de ste), debe quedar por debajo de la medida fijada por tal esencia retributiva en relacin con el hecho concreto cometido, para agregar que la medida de la pena determinada por la retribucin, constituye un lmite mximo que no debe ser excedido ni por una exigencia del aseguramiento, por justificada que sea, ni por un pronstico desfavorable relativo a la readaptacin social, Ibd., p.316. 145 BULLEMORE/MACKINNON, tomo I, pp.131-158. 146 Si bien BULLEMORE/MACKINNON no asumen derechamente una postura frente a las teoras de los fines de la pena, de su discurso pueden extraerse algunos elementos relevantes. Por lo pronto, estiman que el efecto preventivo general negativo no es cuestionable en el momento de la conminacin; sin embargo, sus problemas se plantean al momento de la ejecucin de la pena, cuando los requerimientos de la prevencin pueden exceder a la que corresponda en razn de la gravedad del hecho. Adems, cuestionan a la prevencin general negativa la prueba emprica de la efectividad del efecto intimidatorio (p.137). Agregan respecto de la prevencin especialque la pena socialmente justa depende de factores de esta especie en la individualizacin de la pena (p.157). Finalmente, afirman que la consideracin de la justicia de la pena ha de considerar factores distintos de la culpabilidad, tales como la valoracin del bien jurdico y su necesidad de proteccin; la existencia y gravedad del resultado material y, como se ha dicho, consideraciones preventivo especiales en el momento de la ejecucin, BULLEMORE/MACKINNON, tomo I, pp.131-158.
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DE RIVACOBA Y RIVACOBA, Cdigo Penal de la Repblica y Actas, p. XXVIII.

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circunstancias modificatorias de responsabilidad. Sin embargo, el paso del tiempo y la introduccin de nuevas doctrinas ha determinado que el retribucionismo inicial -que se mantiene en lo sustantivo- vaya aparejado de elementos propios de la prevencin especial y de la prevencin general negativa o intimidatoria. La prevencin especial se aprecia en un abundante catlogo de normas legales y reglamentarias que se han ido introduciendo en nuestro ordenamiento punitivo, aunque con xito relativo; por su parte, la prevencin general negativa en los ltimos aos ha manifestado una fuerte adhesin expresada en la bsqueda de elevacin de las penas con el objeto de hacer ms eficiente el control social punitivo. En la actualidad y de la lectura de las disposiciones legales y reglamentarias vigentes, relativas al cumplimiento de las penas, pareciera desprenderse un predominio de la prevencin especial, al menos en lo que a intencin legislativa y administrativa se refieren. En efecto, el Decreto-Ley N 321 de 1925, sobre Libertad Condicional, seala en su art.1 que se " establece la libertad condicional, como un medio de prueba de que el delincuente condenado a una pena privativa de libertad y a quien se le concede, se encuentra corregido y rehabilitado para la vida social; el art.2, que regula las condiciones para acceder a este beneficio, indica en su numeral 2 que el condenado debe haber "observado conducta intachable en el establecimiento penal..."; el numeral 3 previene que debe haber " aprendido bien un oficio, si hay talleres donde cumple su condena...", y el numeral 4 seala que el delincuente condenado deber haber "asistido con regularidad y provecho a la escuela del establecimiento y a las conferencias educativas que se dicten...". El art.1 del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, de 2005, previene que la actividad penitenciaria se regir por las normas establecidas en el presente Reglamento y tendr como fin primordial tanto la atencin, custodia y asistencia de detenidos, sujetos a prisin preventiva y condenados, como la accin educativa necesaria para la reinsercin social de los sentenciados a penas privativas de libertad o sustitutos de ellas. Por su parte, el Decreto Supremo N542, de l943, cre el Patronato Nacional de Reos, al que asigna, como funcin primordial, "Prestar proteccin material y moral a los detenidos, a los reos privados de libertad o en libertad condicional, a los egresados, a los ofendidos y a sus familiares, proporcionndoles medios de trabajo y procurndoles atencin social, educacional, fsica, mdica y cultural" (art.2, letra b). A su turno, la Ley N 18.216, de 1983, establece mecanismos de cumplimiento alternativo de las penas privativas o restrictivas de la libertad: la remisin condicional de la pena, la libertad vigilada y la reclusin nocturna, procediendo estos beneficios a partir de la fundada suposicin de que el delincuente no volver a delinquir. Esta ley se encuentra, a la fecha de la publicacin de este trabajo, recientemente modificada por la Ley N 20.603, de 27 de junio de 2012, que agrega como forma de cumplimiento de la pena la libertad vigilada intensiva, la prestacin de servicios en beneficio de la comunidad, la expulsin del territorio nacional cuando se tratare de extranjeros y reemplaza la reclusin nocturna por la reclusin parcial. En fin, no debemos olvidar la existencia de la Ley N 11.625 sobre Estados

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Antisociales y Medidas de Seguridad, hoy derogada, que independientemente de sus defectos- recoga con fuerza los postulados preventivos especiales. Si bien la normativa expuesta muestra una clara inclinacin al menos tericapor criterios preventivo especiales, tal inclinacin en la prctica no aparece manifestada de manera tan ntida. Existe una cierta frustracin que se aprecia igualmente en la literatura comparada- acerca del peradigma preventivo especial pues su omplementacin prctica impone ingentes inversiones en infraestructura penitenciaria, dotacin de personal debidamente especializado (p. ej., psiquiatras, psiclogos, asistentes sociales, terapeutas vocacionales), que no caminan aparejados con la voluntad del Estado de incurrir en mayores gastos, sea por insuficiencia objetiva de medios o por la gran interrogante que implica la ausencia de toda garanta cerca de la eficacia rehabilitadora de los respectivos tratamientos, segn lo ha denunciado ltimamente la doctrina. Adems de los problemas prcticos aludidos en el prrafo precedente, la relevancia y significacin de la prevencin especial se ha visto alterada por la irrupcin de criterios preventivo generales intimidatorios que motivaron la elevacin desmesurada de la penalidad de ciertos delitos. Los delitos de secuestro, sustraccin de menores, robo por sorpresa, por nombrar slo algunos casos, fueron reformados desde el punto de vista de la penalidad, con un criterio enteramente diverso del que pareca primar dentro de nuestro ordenamiento jurdico, tras una bsqueda de ejemplarizacin algo frentica. Debe sealarse que originalmente el CP chileno no estaba marcado -al menos determinantemente- por criterios de prevencin general. El paso del tiempo y la imposicin de doctrinas dominantes en la ciencia penal moderna -especialmente en el ltimo siglo- han ido introduciendo modificaciones de conceptos, de suerte que nuestro CP hoy en da muestre algunos rasgos de su retribucionismo primitivo, sumado a elementos propios de la prevencin especial y la prevencin general intimidatoria. Un ltimo ingrediente a nuestro confuso panorama lo proporcion el Mensaje 149 del Cdigo Procesal Penal, cuerpo legal que entre sus principios bsicos, expresa que el proceso penal esta llamado a desempear un importante efecto preventivo general, que normalmente se atribuye a la etapa de ejecucin de la pena. El enjuiciamiento pblico de los delitos permite socializar ms directamente el mensaje de que existe una respuesta estatal rigurosa a los actos que la sociedad considera inaceptables, inhibiendo con ello a quienes pudieren pretender llevarlos a cabo en el futuro y reafirmando ante el conjunto de la comunidad la vigencia de los valores del sistema jurdico. Si leemos con atencin el texto precedente podremos comprobar que entre los principios bsicos del nuevo proceso penal se encuentra la prevencin general negativa o intimidatoria (inhibiendo con ello a quienes) y la prevencin general positiva reafirmadora (reafirmando ante el conjunto). Llama la atencin el que la prevencin especial rehabilitadora, tan presente en el Derecho penal sustancial, slo sea mencionada de manera indirecta en el Mensaje del Cdigo Procesal Penal, a propsito de la marginalidad y la
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La Ley N 11.625, de 1954, hoy derogada. Ley N19.696 del ao 2000, publicada en el Diario Oficial de 12 de Octubre de 2000.

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discriminacin, propias del sistema procesal penal antiguo y la rentabilidad de la reforma, tambin en la lnea de la marginalidad social. Hubiera resultado importante ver manifestada una adhesin ms explcita a la rehabilitacin y la reinsercin social, paradigmas que se encuentran fuertemente arraigados en el Derecho penal sustancial, lo que hubiera dotado a nuestro sistema punitivo de la necesaria complementariedad sustancial-procedimental. En consecuencia, nuestro actual sistema punitivo es de aquellos que predominan en la actualidad y que se caracterizan por el propsito de integrar diversas finalidades de la pena. Debemos sealar, empero, que nuestro sistema ms que un esfuerzo integrador basado en una conviccin poltico-criminal arraigada, presenta ms bien una suerte de adicin de teoras, sin que sea posible observar una decidida adhesin por un planteamiento integrador real. Estas contradicciones llevan al interprete a la conclusin que no ha existido en realidad una verdadera conviccin legislativa con relacin a los criterios para punir, adoptndose soluciones de compromiso de acuerdo a situaciones particulares, lo que resulta poco consistente como poltica legislativa, particularmente en un rea, como la criminal, en donde las consecuencias de una legislacin vacilante tienen tanta repercusin social: pinsese solamente en el dramatismo de la situacin penitenciaria chilena. Abogamos por la adopcin de criterios definidos respecto a la materializacin del ius puniendi, que permitan la creacin de un sistema penal consecuente y con sentido de permanencia en el tiempo.

3.5. Toma de postura. La revisin de los diversos planteamientos frente a la problemtica de los fines de la pena, nos obliga a ensayar una toma de postura propia. 3.5.1. Consideraciones preliminares. 3.5.1.1. Fines de la pena y eficacia de un sistema punitivo. En la toma de postura frente a la problemtica de los fines de la pena es indispensable distinguir con nitidez esta nocin de la eficacia de un sistema de delitos y penas, pues se trata de aspectos que se desarrollan en mbitos distintos y con objetivos tambin diversos. En efecto, la bsqueda por parte de la doctrina de postulados que justifiquen la imposicin de una pena por parte del poder estatal se enmarca en el mbito de la legitimidad del sistema punitivo. En tal sentido, la apreciada legitimidad estar dada por el establecimiento y aceptacin de una teora de los fines de la pena que justifiquen frente a la sociedad la intervencin estatal. Diverso es el problema de la eficacia del sistema, que se basa en un determinado criterio sobre los fines de la pena. La sociedad puede estar conteste en que la finalidad de la pena debe ser, p. ej., la intimidacin por medio de la prevencin general negativa. Sin embargo, esta constatacin, que legitima la intervencin estatal, no garantiza que la lucha en contra de la delincuencia sea eficaz, pues sta va a depender de mltiples factores que son ajenos a la conceptualizacin de los fines de la pena. As, un sistema basado en la 39

intimidacin debe implementar polticas pblicas (p. ej., procedimientos penales, actuacin de la polica, sistema carcelario) que lo doten de la eficacia que la finalidad intimidatoria requiere. En caso contrario el sistema podr ser legtimo; sin embargo, ineficaz. Fines de la pena y eficacia del sistema punitivo son cuestiones diversas que, sin embargo, corren aparejadas. Evidentemente, cuando un sistema punitivo adopta polticamente un postulado respecto de los fines de la pena lo hace en la bsqueda de un sistema efectivo y deber disponer de los instrumentos necesarios para que as sea. No obstante, la realidad social puede sobrepasar las expectativas relativas a la legitimidad del sistema de delitos y penas. Ello no implica que la decisin del Estado sea errnea en cuanto a los fines de la pena; es posible que simplemente no se adopten las polticas pblicas necesarias para que su legitimidad camine asociada con la eficacia.

3.5.1.2. Los lmites de la eficacia de un sistema punitivo. A despecho que el punto ha sido abordado tangencialmente al analizar otros temas, creemos que es indispensable puntualizar que la eficacia de un sistema de delitos y penas no puede y creemos que no debe- aspirar a rangos de eficacia que sobrepasen los objetivos del Derecho penal en su conjunto. En efecto, si lo que se pretende es que el Derecho penal elimine los delitos del quehacer social, todo y cualquier sistema ser ineficaz, cualquiera sea la postura que se adopte respecto de los fines de la pena. El objetivo ltimo del Derecho penal es ms modesto y consiste en crear y mantener estndares de convivencia social pacfica y armnica bsicos para el desenvolvimiento de los individuos, a travs de la proteccin de los bienes jurdicos de mayor relevancia social, en el contexto de una intervencin mnima. El Derecho penal no busca la eliminacin del fenmeno delictivo, inherente al carcter individual y social del hombre. Aspiraciones ms ambiciosas junto con ser irreales llevarn inexorablemente a una decepcin social, o bien, a una radicalizacin de la intervencin estatal con serios riesgos para los derechos individuales.

3.5.2. Prevencin general positiva y prevencin especial como ejes de un sistema de delitos y penas. Ante todo, pensamos que la complejidad del fenmeno criminal en las sociedades modernas, recogido por diversas y frondosas legislaciones, hace prcticamente imposible concebir un sistema punitivo marcado por la hegemona de alguna de las finalidades de la pena. Este planteamiento inicial pone de manifiesto que, en primer lugar, nos inclinamos por una visin integradora de diversos fines de la pena en la elaboracin de una postura unitaria. Con todo, rechazamos la elaboracin de un planteamiento que importe la mera yuxtaposicin (teoras aditivas) de diversas orientaciones. En este sentido, nuestra legislacin positiva constituye un ejemplo que no es digno de imitacin, pues sobre la base de un sistema concebido a partir de la retribucin, los avatares de la vida poltica y social han ido incorporando, sin una mirada integradora, elementos de la prevencin especial y de la prevencin general, sin que pueda sostenerse que exista hoy en da un sistema coherente. 40

Adems, si bien la idea preventiva especial ha tomado mucha fuerza en el texto de la ley, una mirada al sistema carcelario lleva al observador imparcial a la conviccin que dicho propsito pareciera ms bien una manifestacin de intenciones que no se compadece con la realidad que da a da puede apreciarse en el sistema penitenciario, lo que asigna mayores grados de incoherencia a nuestro sistema de penas. El punto es significativo, si se considera que a partir de la respuesta que se adopte frente al fenmeno de la pena y su finalidad, se construir la legislacin conforme a la cual se enfrentar la lucha en contra de la delincuencia. El estar sometidos a los vaivenes coyunturales para legislar sobre delitos y penas, lleva a inconsistencias como las que vemos a diario en nuestra legislacin. En efecto, mientras por una parte se dicta el Reglamento de Establecimientos Carcelarios (2005), de contenido fuertemente garantista y marcado por la prevencin especial rehabilitadora, por la otra se cuestiona con vigor la existencia de un rgimen alternativo de cumplimiento de las penas privativas de libertad, o se aboga por la elevacin de las penas aplicables a los delitos de mayor ocurrencia. A nuestro juicio, como ya se ha dicho, mientras la pena constituya indesmentiblemente un mal, una afectacin directa a los derechos del condenado en una medida que se apareja a su mayor o menor culpabilidad, la finalidad de la pena debe estar marcada por la prevencin de los delitos. Para la mantencin de los mnimos indispensables de paz social que permitan a los ciudadanos su desarrollo personal y social, el Estado debe propender a limitar razonablemente los estndares de delincuencia. Bien sabemos que la eliminacin plena de la delincuencia es un objetivo inalcanzable; es ms, creemos que se trata de un objetivo que no debe tenerse siquiera en la mira estatal. La aspiracin preventiva debe quedar circunscrita a los mrgenes de la racionalidad social, de cara a la creacin o mantencin de mnimos necesarios para la convivencia social y con pleno respeto de los derechos de la persona. Ahora bien, un camino a seguir es el de la intimidacin (prevencin general negativa). Debemos asumir, empero, como una realidad empricamente inobjetable, que la sola intimidacin no es suficiente para erigirse en la finalidad de la pena. Los peligros potenciales de una mirada puramente intimidatoria son enormes desde la perspectiva de los derechos ciudadanos y la implementacin de un Estado democrtico. Con todo, debe tenerse presente que concordamos en que la intimidacin constituye una consecuencia que es connatural a la pena y se verifica en la realidad social independientemente de que el sistema en su conjunto se funde o no en la prevencin general negativa. Al efecto, los antecedentes empricos ponen de manifiesto que hay sectores de la sociedad que se abstienen de delinquir por el temor a la consecuencia jurdica de su actuar delictivo. De este modo, quirase o no, el efecto intimidatorio de la prevencin general negativa se encuentra presente en mayor o menor grado- en un sistema punitivo, como consecuencia inherente a la naturaleza misma del hombre y de la sancin penal. Con todo, debe advertirse que la magnitud de la amenaza penal en ningn caso debe sobrepasar la culpabilidad del autor, de suerte que an si admitimos que es consustancial a la pena el que sta intimide al menos a ciertos sectores de la sociedaddebe rechazarse desde luego un sistema amparado, an indirectamente, en una intimidacin desvinculada de la limitacin que importa la culpabilidad. Por otra parte, pensamos que la finalidad preventivo especial no puede estar al 41

margen de la construccin de un sistema punitivo inserto en un Estado democrtico. En efecto, razones humanitarias, basadas en la dignidad de la persona humana; polticas, amparadas en la necesidad de no marginar a ningn ciudadano de su derecho a participar del proceso democrtico y, en fin, utilitarias, fundadas en la constatacin emprica que el sujeto socialmente rehabilitado delinque en menor medida que aquel que no lo est, nos llevan a la conviccin que la prevencin especial rehabilitadora a pesar de la crisis que atraviesa- debe correr aparejada con la prevencin general positiva, en la configuracin de un sistema de delitos y penas. En cuanto a la prevencin general positiva, en la formulacin de JAKOBS, pensamos que sus postulados en general- son seductores. La pena como reaccin estatal frente a la decepcin de la expectativa social de cumplimiento de la norma, de cara a reafirmar su vigencia, resulta atractiva para los tiempos que corren. En efecto, vivimos insertos en sociedades modernas muchas veces agobiadas por el fenmeno delictivo y necesitadas de estabilidad y seguridad, como presupuestos indispensables para el desarrollo personal y 150 social. El fenmeno delictivo es precisamente un factor que altera estos presupuestos; lo que se requiere, entonces, es afianzar la conviccin ciudadana en la vigencia de la norma; dotarla de la confianza que aunque vulnerada la norma penal, sta se mantiene socialmente vigente en su rol orientador. As, no porque se mate injustamente a otro dejar de estar vigente la proposicin socialmente aceptada de que debe respetarse la vida ajena: la norma se mantiene inclume y el que mat injustamente a otro deber ser sancionado con una pena, la que pasa a ser, de esta manera, la manifestacin de la vigencia de la norma estatalmente constatada. Sin embargo, los defectos anotados al revisar con detenimiento los postulados de JAKOBS, nos llevan a discrepar de su formulacin, particularmente en lo relativo a su desideologizacin y alcance limitado en cuanto a sus efectos, respecto de aquellos casos minoritarios- en los que efectivamente se aplica una pena y con ello se confirma la vigencia de la norma quebrantada, lo que puede traducirse en la prctica en una decepcin ciudadana respecto de la real vigencia de la norma.
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Concordamos con DE RIVACOBA Y RIVACOBA y su afirmacin en el sentido que la estructuracin de los sistemas punitivos debe fundarse en una decisin de orden poltico, que permita iluminar las instituciones de Derecho positivo. As las cosas, lo que debe ser penado, la magnitud de las penas y la forma de ejecutarlas, debe guardar una estrecha relacin con lo que el Estado ha definido previamente y, particularmente, con las polticas pblicas del Estado en la materia. En este sentido, nuestro sistema de penas est presidido por una ideologa sana. En efecto, la CP nos enmarca dentro de un sistema poltico democrtico que, a travs de sus
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Sobre este particular, e independientemente del grado de conviccin que pueden generar las encuestas de opinin, es un hecho indesmentible que para los ciudadanos comunes uno de los grandes problemas sociales de nuestro pas es el de la delincuencia, percibindose un alto grado de inseguridad ciudadana. 151 Supra, Primera Parte, 4.2.2.2. 152 DE RIVACOBA Y RIVACOBA, Funcin y aplicacin, p.33. El mismo punto de vista se puede encontrar en DE RIVACOBA Y RIVACOBA, La dosimetra, pp.159-160.

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actuaciones persigue el bien comn con un amplio respeto de los derechos fundamentales de las personas. La existencia de este marco tiene extraordinaria importancia para el sistema punitivo en su conjunto, pues permite excluir del mbito del Derecho penal una gran variedad de hechos que en dicho contexto no tienen carcter delictivo, al amparo de los Principios de Mnima Intervencin y Proteccin Subsidiaria de Bienes Jurdicos. Tal es el caso de los meros pensamientos; de las acciones u omisiones que afecten intereses meramente morales; de las conductas que no afecten o pongan en peligro bienes jurdicos; de las conductas que ponen en peligro al propio sujeto activo y que se llevan a cabo de manera voluntaria (p. ej., consumo de alcohol, drogas o la dedicacin a actividades riesgosas) y conductas que afecten bienes 153 jurdicos vagos o abstractos. En este contexto, junto con el criterio de prevencin especial debe correr aparejado un criterio de prevencin general positiva, en el sentido que opere como estabilizadora de las convicciones jurdicas de la sociedad. En efecto, al legislarse sobre delitos y penas deben tenerse presentes las convicciones jurdicas fundamentales emanadas del Estado y plasmadas particularmente en la Constitucin Poltica: ese es el sistema de valoraciones que la sociedad se ha dado y la funcin de la pena deber estar marcada por la afirmacin de dichas valoraciones. La pena no puede fundarse en la mera intimidacin aunque, segn se ha dicho, es connatural a la pena-. Tampoco en la afirmacin desideologizada de la vigencia de la norma, cuyo frecuente incumplimiento, seguido de impunidad, determina una decepcin de las expectativas sociales. El fin de la pena consiste en que el Estado, en el ejercicio del ius puniendi, afirme las convicciones y valoraciones que la sociedad considera ms significativas. Trata de hacerlo mediante decisiones polticas expresadas jurdicamente a travs del ordenamiento jurdico. Si el Estado es democrtico y respetuoso de los derechos fundamentales de las personas porque as lo ha decidido la sociedad- la pena debe estar orientada a reafirmar dichas convicciones. As, p. ej., frente a la discusin en torno a la pena de muerte, si la sociedad tiene dentro de sus valoraciones el respeto irrestricto por la vida humana, la respuesta estatal deber hacer desaparecer dicha pena en razn de atentar gravemente en contra de uno de los derechos fundamentales de la persona humana, debidamente reconocido en el ordenamiento jurdico. Igualmente, por cuanto dicha pena hace ilusoria la rehabilitacin del condenado. Por la inversa, p. ej., si un sujeto comete un atentado en contra del bien jurdico propiedad socialmente injusto y jurdicamente protegido- se har acreedor a una pena. De acuerdo a lo dicho, la pena tiene una finalidad preventiva, pues persigue prevenir los delitos; es prevencin general, por cuanto el mensaje se dirige a todos los miembros de la comunidad; es prevencin general positiva (estabilizadora), por cuanto su misin es la de reafirmar las valoraciones y convicciones que la propia sociedad ha establecido
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Sobre este particular, vase por todos ROXIN, Problemas actuales, pp.19-46. En este trabajo, el profesor alemn discurre en torno a qu es lo que el Derecho penal puede reprimir en el marco de su legitimidad. As, a modo de conclusin afirma que el principio de proteccin subsidiaria de bienes jurdicos, al cual no raras veces se niega la aptitud de poner lmites al Derecho penal estatal, s que es til para ello cuando es deducido de las tareas del Derecho penal y se incluye en tal concepcin la proteccin de los derechos y libertades fundamentales del ser humano. Entonces, si bien no se obtienen panaceas para el problema de la legitimacin de los tipos penales, s surgen pautas de argumentacin bastante concretas que pueden ayudar a impedir una extensin exagerada, contraria al estado de derecho, de las potestades punitivas interventoras.

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como fundantes de una convivencia pacfica y armnica, consagradas en el y por el sistema jurdico; tambin es retribucin desde que limita su magnitud de acuerdo a la culpabilidad del autor. Conjuntamente con la prevencin general positiva debe procurarse la rehabilitacin y reinsercin social de los condenados en el contexto de la prevencin especial.

3.5.3. Los requerimientos para el funcionamiento de un sistema as concebido. Afirmar que los ejes para el funcionamiento de un sistema de delitos y penas, desde la perspectiva de los fines de la pena, debe encontrarse en la integracin de la prevencin general positiva (estabilizadora) y la prevencin especial rehabilitadora, teniendo como lmite la culpabilidad del autor impone el desafo de establecer los medios para hacer operativo un tal sistema, teniendo presente que las finalidades anotadas corren aparejadas con la incidencia objetiva del efecto intimidatorio, al menos en parte de la sociedad. Ante todo y suponiendo como presupuesto la existencia de un Estado democrtico, estimamos indispensable la existencia de una decisin poltica, nacida del debate democrtico, en torno a cules deben ser los bienes y valores dignos de la tutela del Derecho penal. Este proceso supone una mirada desapasionada de la realidad y de las necesidades sociales y el reconocimiento y acogida de los planteamientos de las minoras, todo ello en busca de la mayor representatividad social en la creacin de los delitos. Hecho esto, ser necesario establecer una jerarquizacin del valor social de los diversos valores y bienes, de cara al establecimiento del tipo y cuanta de las penas, as como la forma de su ejecucin. En estas condiciones, si la sociedad democrticamente organizada considera que el principal valor a salvaguardar es la vida humana, no debera establecer un rgimen de penas en donde matar injustamente a otro tenga una pena menos significativa que atentar en contra de la libertad sexual de otro. Determinados as los valores y bienes a ser protegidos y establecida una jerarquizacin de los mismos habr de construirse el sistema de penas. En este sentido y bajo los parmetros de nuestra mirada este sistema de penas debera estar marcado por algunas de las siguientes caractersticas: a) Inexistencia de penas de muerte y perpetuas, inconsistentes con la valoracin social de la vida humana y absolutamente inconciliables con la rehabilitacin y la dignidad de la persona. b) Inexistencia de penas privativas de libertad de duracin muy extensa. En tal sentido, consideramos que en ningn caso deberan existir penas de esta especie superiores a los 20 aos, reservadas, adems, para los delitos de la ms alta gravedad y cometidos por medios socialmente intolerables. Las posibilidades de rehabilitacin de un sujeto condenado a penas de esta especie son bajsimas. c) Inexistencia de penas privativas de libertad de corto tiempo asociadas a atentados en contra del patrimonio, sustituyndolas por penas de multa, comiso, interdiccin para tener cuenta corriente bancaria o tarjetas de crdito o interdiccin para conducir vehculos 44

motorizados u otras. Al mismo tiempo, somos patidarios de restringir fuertemente las penas de privacin de libertad de corto tiempo para delitos que afectan bienes jurdicos diversos del patrimonio, dada su reconocida ineficacia. d) Inexistencia de penas restrictivas de la libertad, de alto contenido estigmatizador y escaso impacto rehabilitador. Tal es el caso de las penas de extraamiento o confinamiento, relegacin y destierro, de escasa aplicacin prctica y de difcil implementacin. e) Importante presencia de la libertad condicional, que estimule la buena conducta y la rehabilitacin como vehculo para recobrar la libertad. f) Fuerte impulso a los mecanismos alternativos para el cumplimiento de penas privativas de libertad. g) Amplia gama de penas pecuniarias, particularmente aplicables a los delitos contra la propiedad y con una mirada reparatoria. h) Establecimiento de marcos punitivos relativamente amplios, que proporcionen al juez la posibilidad de una individualizacin del castigo lo ms cercana posible a la culpabilidad por el injusto (proporcionalidad), lo que supone disponer de catlogos simplificados de circunstancias modificatorias que faciliten esta labor de individualizacin. i) En los casos en que se produzca contradiccin o pugnacidad entre los fines retributivos y preventivos, sea generales o especiales, como ocurre por ejemplo con sujetos imprdidos de incurrir en reiteracin, o bien, que ya estn resocializados y en los que la necesidad de la pena slo se justificara bajo criterios meramente retributivos y/o de confirmacin de la vigencia de la norma, la pena debera aplicarse con un rigor menor del que correspondera segn la medicin de la culpabilidad del autor y, en todo caso, excluyendo la privacin de libertad. j) Sistema carcelario garantista y educador, como presupuestos de la rehabilitacin, lo que importa la existencia de recintos carcelarios que dispongan de condiciones mnimas de convivencia.

3.5.4. Los momentos de la pena. Siguiendo a ROXIN, distinguiremos a continuacin la actuacin de las finalidades de la pena propuestas de acuerdo a sus distintos momentos: la conminacin (momento legislativo), la imposicin (momento judicial) y la ejecucin (momento administrativo). Agregaremos un cuarto momento, poco considerado habitualmente, que corresponde a la etapa posterior al cumplimiento ntegro de la pena (momento de reinsercin). La conminacin de la pena corresponde a la decisin legislativa orientada a establecer la pena aplicable a un determinado delito. Se trata de un momento prioritariamente preventivo general positivo. En efecto, determinados y jerarquizados los valores y bienes 45

dignos de tutela penal, corresponde establecer la pena que tendr asignada su vulneracin. Esta determinacin debe estar orientada al fortalecimiento de los valores y convicciones sociales, jurdicamente reconocidos tras la decisin poltica del Estado: la sociedad debe constatar que la infraccin de la norma se encuentra y ser sancionada por el ordenamiento jurdico, con respeto al Principio de Culpabilidad. El momento judicial es, a nuestro juicio, el momento integrador por excelencia. El juez, enfrentado a su labor de individualizacin de la pena al caso en concreto, ser el encargado de fijar la pena aplicable, su magnitud y modalidades de cumplimiento. En lo que respecta a la pena aplicable y su magnitud, primar la prevencin general positiva corregida con la proporcionalidad propia de la retribucin; en la determinacin de las modalidades de cumplimiento (p.ej., medidas alternativas de cumplimiento de penas privativas de libertad) se har visible -al menos parcialmente- la prevencin especial rehabilitadora. El resultado de este momento integrador, debera ser la imposicin de una pena ajustada y limitada por la culpabilidad por el injusto que refuerce a la sociedad en torno a las valoraciones y convicciones fundamentales. En lo relativo a la ejecucin misma de la pena (momento administrativo), primar con vigor la prevencin especial rehabilitadora. La pena impuesta, que ha satisfecho la aspiracin preventivo general positiva, debe ejecutarse con una orientacin marcadamente rehabilitadora. Se trata que la pena no destruya al condenado sino lo involucre en la posibilidad real de ser recuperado para la sociedad. En este sentido, resultara importante poder contar con una activa participacin de la autoridad judicial, a travs de la judicializacin del momento ejecutivo, que permita al juez, conjuntamente con la autoridad administrativa, buscar los mecanismos ms idneos para alcanzar el propsito rehabilitador. Finalmente, nos parece indispensable para los fines de rehabilitacin el que exista un momento de la pena que, aunque posterior a su ntegro cumplimiento, puede marcar de manera decisiva la recuperacin del condenado. Se trata del momento de la reinsercin social. Es posible que durante el cumplimiento de la pena se logre rehabilitar al condenado; sin embargo, si su reintegro a la sociedad no es debidamente facilitado por el sistema, podran perderse los esfuerzos de rehabilitacin. El momento de la reinsercin, esencialmente administrativo, debe estar en condiciones de proporcionar al condenado la mayor cantidad de elementos que le permitan su incorporacin a la vida social. Hablamos de la posibilidad de borrar los antecedentes criminales de manera practicable (p.ej., la certificacin del cumplimiento de la pena bastar por s sola para anular las anotaciones prontuariales), del fortalecimiento de la misin del Patronato de Reos y otras medidas de implementacin sencilla, que podran cambiarle el rostro al difcil momento de la reinsercin social. El Derecho penal ha destinado enormes esfuerzos al estudio de la Teora de Delito. Notables han sido las obras generales y monogrficas que ao tras ao ven la luz. Sin embargo, podemos apreciar, con algn grado de preocupacin, que ha quedado algo rezagada en la literatura y en las aulas el que creemos es el problema fundamental y fundacional del Derecho penal, esto es, la pena. Siguiendo a BUSTOS diremos que El eje del derecho penal y procesal radica en la pena; lo dems son slo presupuestos de ella. Lo que en definitiva va a afectar directa y concretamente al ciudadano es la pena que se le va a aplicar y, por tanto, necesariamente dentro del proceso tiene que drsele la significacin e importancia que 46

merece.

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CHILENO.

6.

CARACTERISTICAS

DEL

SISTEMA

PUNITIVO

A partir del anlisis de nuestro sistema de penas, es posible extraer una serie de elementos caractersticos, a los que nos referiremos a continuacin. 1. Nuestro sistema de punitivo posee, en general, penas de gran magnitud. Las penas perpetuas -excluida ya la pena de muerte- se encuentran contempladas para una gran cantidad de delitos, lo que convierte al sistema en uno de los ms drsticos de Amrica. Cierto es que con relacin a la pena de muerte, mientras estuvo vigente, se establecieron mltiples limitaciones y amplias garantas que hacan dificultosa su aplicacin, de cara a evitar una condena injusta; sin embargo, la pena como tal exista, se aplicaba, y en los ltimos tiempos haba aumentado significativamente el nmero de delitos que la contemplaban como consecuencia jurdica. Podr afirmarse que al momento de la redaccin del CP se tuvieron a la vista criterios retribucionistas, en los que poda sustentarse esta rigurosidad en las penas, como retribucin al mal causado a la sociedad. No obstante, la pena de muerte y las penas de encierro de larga duracin se mantuvieron en el tiempo, con la agravante que se iba en 155 permanente aumento la cantidad de delitos que tenan asignadas estas penas. Nuestro ordenamiento jurdico penal se encuentra en un serio contrapunto con las legislaciones modernas que, prcticamente en su totalidad, no slo han dejado de lado la pena de muerte, encontrndose, adems, en profunda revisin el sistema actual de las penas privativas de libertad. 2. Junto con la magnitud de las penas, destaca la gran cantidad de ellas. Por lo pronto, dentro de la regulacin del CP existen del orden de veinte penas distintas,
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BUSTOS RAMREZ, Medicin de la pena, p. 329. Como apunta GUZMN DLBORA, el humanitarismo del sistema penal chileno fue y sigue siendo relativo. Mantiene an penas sumamente crueles: la capital, las perpetuas y, por su extremosa duracin, las temporales privativas de libertad. Si desaparecieron durante el siglo XX las de cadena o grillete, los azotes y el encierro en celda solitaria (que persiste, empero, como castigo disciplinario, a pesar de estar prohibido internacionalmente), el hacinamiento y dems duras condiciones de vida en muchas crceles apenas si se condicen con los compromisos internacionales del pas, GUZMN DLBORA, La Pena, p.49. 156 ETCHEBERRY, tomo II, p.137.

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incluyendo las penas principales y accesorias, a lo que debemos agregar las penas contenidas en el CJM, que alcanzan una decena ms. Aparentemente, la gran cantidad de penas diferentes obedeci a la pretensin legislativa de poder aplicar una adecuada a la naturaleza del delito. As, GUZMN DLBORA expresa que el nmero y los fraccionamientos de esta filigrana de puniciones son sumamente reveladores de la fundada desconfianza del ochocientos en la arbitrariedad judicial, como si la misma ley hubiese querido hallar para cada delito una pena condigna, aunque para ello fuese menester agotar todas las posibilidades del 157 diccionario de la lengua, y del propsito retributivo viviente en todas. Un ejemplo claro lo constitua la pena de destierro que se impona a la manceba en el delito de amancebamiento (art.381): con esta pena se pretenda mantener alejada a la manceba del varn casado. En la prctica, sin embargo, las penas de encierro constituyen el rgimen penal mayoritariamente aplicado, con lo que en alguna medida se desvanece la intencin legislativa. Una caracterstica esencial del sistema est constituda por el uso y abuso de las penas privativs de libertad y de los graves problemas que conlleva. 3. Destaca, adems, dentro del sistema de penas, la falta de libertad a que se 158 encuentra enfrentado el sentenciador en la determinacin de la pena en cada caso concreto. El legislador se ha encargado de establecer un cmulo de reglas en extremo rgidas para la determinacin y la aplicacin de las penas: por lo pronto, existe un gran nmero de circunstancias modificatorias de responsabilidad criminal (arts.11, 12 y 13, fundamentalmente) que en su juego conjunto alteran la magnitud de la pena a aplicar al delincuente, y que el legislador en los arts.62 y siguientes se ha encargado de regular exhaustivamente. Por otra parte, se sealan para el juez, las llamadas escalas graduales (art.59), acompaadas de cuadros explicativos de la forma de penar, insertos en el propio texto del Cdigo. El arbitrio judicial queda limitado a la determinacin de la pena dentro del escaso margen que la ley le entrega, y a la aplicacin del art.69, que le otorga al juez algn grado de discrecionalidad, siempre dentro de los lmites preestablecidos por la ley. La falta de libertad para los jueces obedece a una reaccin legislativa frente a la arbitrariedad judicial, vigente con anterioridad a la codificacin: en aquella poca bien pudo justificarse; creemos que hoy en da, los requerimientos de la Justicia piden una mayor laxitud en las reglas de determinacin de las penas. 4. Una caracterstica positiva de nuestro sistema penal, aunque con retrocesos importantes en los ltimos aos, es la completa supresin de las penas corporales y el trmino 159 de las penas infamantes. Dentro de las penas corporales, hasta hace poco tiempo subsista la pena de muerte, de amplio reconocimiento legislativo, pero de aplicacin prctica ms restringida que lo que su acogida legislativa sugera. Las penas que afectaban el honor del condenado han desaparecido por completo del CP, subsistiendo dentro del CJM una pena de esta especie: la degradacin, cuya regulacin est en los arts.228 y 241 del citado cuerpo legal. La constante bsqueda de humanizacin de esta rama del derecho, ha posibilitado relevantes cambios legislativos tendientes la eliminacin de penas que importen un dolor fsico o psquico al condenado, tan habituales hasta mediados del siglo XVIII. Consideramos
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GUZMN DLBORA, La Pena, p.86. CURY, Derecho Penal..., tomo II, p.315. En el mismo sentido, ETCHEBERRY, loc. cit. 159 ETCHEBERRY, tomo II, p.137.

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necesario, empero, una pronta evaluacin y reformulacin del sistema de penas privativas de libertad, hoy en crisis generalizada por las dramticas y socialmente inaceptables consecuencias del fenmeno carcelario, su lgico efecto. 5. Con relacin al punto anterior, resulta significativo constatar que, no obstante la abrumadora supremaca de las penas privativas de libertad, el legislador se ha visto en la obligacin de establecer frmulas de cumplimiento alternativo, conforme lo previenen los trminos de la Ley N 18.216, que en su art.1 seala que la ejecucin de las penas privativas o restrictivas de libertad podr suspenderse por el tribunal que las imponga, al conceder alguno de los beneficios alternativos siguientes: a) Remisin condicional de la pena; b) Reclusin nocturna, y c) Libertad vigilada". El establecimiento de este sistema de cumplimiento alternativo de las penas privativas -fundamentalmente- y restrictivas de libertad, no es sino la constatacin de las escasas bondades del sistema de las penas de encierro, que vive una profunda crisis, segn veremos ms adelante. 6. Otro aspecto caracterstico del sistema de penas, es la existencia e imposicin de penas principales y accesorias. Las primeras, impuestas al delincuente de acuerdo a su participacin en el delito, sin que dependa para su nacimiento de la existencia de otra pena, en tanto que las segundas requieren, para su existencia de una pena principal, a la que siguen, ya sea por disposicin general o especial de la ley. 7. Desde el punto de vista de los principios iluminadores del sistema de penas, es censurable el que existan situaciones de gran asimetra en el establecimiento de las penas. As, atentados en contra de la vida, como el homicidio simple (art.391 N2), tienen asignada una pena equivalente a aquella con la que se conmina el delito de castracin (art.395), en tanto que el marco punitivo de los delitos de violacin de un menor de edad (art.362) y favorecimiento de la prostitucin de menores de edad (art.367, inc.II) tienen un marco punitivo superior al de los dos delitos antes mencionados, lo que importa que existen situaciones de ausencia de proporcionalidad en la asignacin de la pena respecto de la naturaleza del bien jurdico que se afecta con el ilcito. 8. Ocurre con frecuencia que el legislador, cediendo a presiones mediticas derivadas de la indignacin colectiva que genera un determinado delito, se apresura a legislar creando nuevos tipos penales o aumentando el rigor de las penas a los delitos ya existentes como un medio de dar satisfaccin a una opinin pblica inducida subjetivamente por los medios. Tan deplorable poltica, que no obedece a razones de fondo sino a motivos coyunturales, a conducido a las ms grandes faltas de coherencia en materia de penas.

10. LA DETERMINACIN DE LAS PENAS.


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10.1. Consideraciones preliminares. 10.1.1. La determinacin de la pena y sus problemas bsicos. No siempre se han asignado a los problemas vinculados a la pena la importancia que merece, tanto por cuanto constituye la consecuencia jurdica del delito, sino tambin y con mayor razn, por cuanto la determinacin e imposicin de la pena es la que va a 160 afectar de manera directa e inmediata a los ciudadanos. En efecto, es un hecho indesmentible que dentro de la literatura propia de nuestra ciencia los problemas relativos a la denominada Teora de la Pena y, especialmente aquellos referidos a la determinacin y medicin de la misma, han quedado rezagados. As, desde fines del siglo XIX y particularmente durante la segunda mitad del siglo XX hemos sido testigos de una proliferacin de obras generales y especficas sobre los ms diversos tpicos de la Teora del Delito, restando bastante ms dificultoso encontrarlas en el mbito de la Teora de la Pena. Con todo, la crisis profunda por la que atraviesan los sistemas de ejecucin de las penas, particularmente en lo referido a aquellas privativas de libertad, y el recrudecimiento de la delincuencia, han permitido poner nuevamente en el tapete los temas vinculados a la pena. Dentro de los problemas bsicos de la Teora de la Pena se encuentra el estudio del rgimen de determinacin de las mismas. El punto exige varias tareas: por una parte, ser preciso establecer con qu criterio o sobre qu base terica se va a penar. Ser necesario a este respecto adoptar una decisin poltico criminal que inscriba el sistema punitivo dentro de aquellos que slo buscan la mera retribucin por el injusto culpable (Teoras Absolutas), o bien, de los que visualizan en la pena una funcin utilitaria (Teoras Relativas), debiendo tener presente, adems, la existencia de posturas que, a pesar de las antinomias habidas entre estas teoras, han buscado la forma de conjugarlas de manera armnica, en lo que se ha dado en denominar El Tringulo Mgico, que recoge en la determinacin de la pena -con las dificultades que podrn suponerse- aspectos vinculados a la culpabilidad con la concurrencia de elementos relativos a la prevencin general y especial (Teoras Unitarias). Realizada esta labor y a partir de ella, ser preciso dotar la poltica criminal escogida con los instrumentos adecuados para cumplir con el objeto propuesto. En este sentido, habr que escoger con qu penas en concreto sern conminados los delitos. As, si el sistema punitivo se enmarca dentro de aquellos que preponderantemente propician la rehabilitacin o reinsercin social de los condenados deber disponerse de un catlogo de penas, un sistema de determinacin judicial y un rgimen de ejecucin de las mismas que sea consecuente con las finalidades que se persiguen. Habr de decidirse, adems, acerca de la cuanta de las penas, de la existencia o no de sistemas alternativos de cumplimiento, etc. Hecho esto, ser necesario dar cabida a un rgimen de ejecucin de las penas que guarde una debida consonancia con las decisiones previas. De nada servir optar
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BUSTOS RAMREZ, Medicin de la pena, p.329.

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polticamente con un sistema fundado en la reinsercin social del condenado (prevencin especial) si las penas que se imponen o la ejecucin de las mismas no van orientadas en la misma direccin. Finalmente, constituye una decisin de la ms alta significacin poltica, aquella consistente en la asignacin de los roles a los diversos actores en el procedimiento de determinacin de las penas. Los actores son el Poder Legislativo, que interviene a travs de la conminacin de las penas (individualizacin legal); el Poder Judicial, encargado de la imposicin de las penas (individualizacin judicial) y el Poder Ejecutivo, cuya misin est centrada en la ejecucin de las penas (individualizacin administrativa). Evidentemente, no es indiferente si el Poder Legislativo retiene para s la conminacin punitiva en general (sealamiento de la pena y su cuanta), la determinacin de los factores que podran modificar dicha cuanta (atenuantes y agravantes) y un estricto sistema de reglas para la individualizacin del castigo. Nos encontramos frente a un sistema en el que predomina abiertamente el momento legislativo, en detrimento de la labor individualizadora del Poder Judicial, que se convierte as en un mero instrumento dotado de escasa significacin en la labor de determinacin de la pena. Una caracterizacin como la 161 expresada, empero, es la que prima en el sistema punitivo nacional.

10.1.2. Estado actual de la problemtica de la determinacin de las penas. En el estado actual de desarrollo de la determinacin de la pena, se encuentran 162 presentes dos grandes temas que pueden, en ocasiones, imponer exigencias contradictorias.
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Sobre este particular, resulta de sumo inters citar el parecer de DE RIVACOBA y RIVACOBA, quien describe con acierto la evolucin de los regmenes de determinacin legal de la pena, principiando por los criterios individualistas y liberales que ponan el acento en la primaca absoluta de la ley respecto del juez, para pasar luego a sistemas intermedios y an a regmenes de corte naturalista que postulaban una mayor influencia a la labor judicial an por sobre el principio de legalidad. As, expresa que en los inicios del Derecho penal moderno exista un sistema de penas fijas e iguales para cada especie delictuosa, que, por serlo, no admiten divisin ni pueden en ningn caso ser variadas, DE RIVACOBA y RIVACOBA, La dosimetra, p.161. Este sistema, marcado por un profundo racionalismo y una desconfianza total hacia el juez, se renda ante la voluntad de la ley al amparo del principio doctrinal y poltico de la igualdad. Sin embargo, en los principales Cdigos penales del siglo XIX aparece al lado de las penalidades todava rgidas o indivisibles, un sistema de penas elsticas o divisibles, entre cuyo mximo y cuyo mnimo se puede mover el juez para escoger la magnitud precisa que corresponda a un caso y a un sujeto determinados y a que en definitiva condena a ste, y, asimismo, un nutrido elenco de circunstancias delictivas que atenan o agravan la responsabilidad criminal y con ella, de conformidad con lo que prescriba la ley, la pena, Ibd., p.162. Paralelamente, comenzaban a aparecer aquellos planteamientos propios del correccionalismo, conforme a los cuales el delito deja de interesar por s, en su objetividad, y no se ve en l sino un sntoma de la subjetividad del delincuente, por lo cual la pena debe atenerse al modo de ser de ste y obrar sin trabas en su interioridad, transformando, o sea, corrigiendo al ser humano () y para quienes haba de resultar ininteligible la determinacin de la pena conforme a las reglas contenidas al efecto en los cdigos punitivos, y, por otra parte, imprescindible la supresin del principio de legalidad y la entronizacin de la condena indeterminada, tanto en su contenido como en su duracin. El juez obrar en este aspecto como el mdico respecto a la enfermedad y la eficacia de los medicamentos, Ibd., p.164. Las reflexiones precedentes tienen importancia en cuanto permiten apreciar los cambios y vaivenes en la problemtica de la determinacin legal de la pena, que hoy aparecen marcados en la lgica de los Cdigos penales modernos. 162 COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, p.715.

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Se trata de los requerimientos del Principio de Legalidad, por una parte, y por la otra, imperativos de justicia y necesidad de adaptar la pena al hecho y al delincuente en concreto, tomando en consideracin todas las circunstancias concurrentes. Es el juego de uno y otro principio el que define cul ser el sistema de determinacin de la pena que se adopte en un Estado. En tal sentido, las posiciones extremas son las siguientes: a) La radicalizacin del Principio de Legalidad, que importa el que la ley haga suya de manera absoluta o, al menos preponderante, la labor de determinacin de la pena, 163 dejando un mnimo margen de libertad al juez en la concrecin de la pena. Esta postura tuvo su origen en la Ilustracin, como una reaccin a la excesiva arbitrariedad judicial en el perodo anterior. Se mezclaron as dos factores determinantes en este sistema de individualizacin. Por una parte, la aparicin y consolidacin del Principio de Legalidad, conjuntamente con la conviccin que en su virtud poda darse solucin a todos los problemas jurdicos; por la otra, un rechazo virulento a la arbitrariedad judicial y, de esta manera, una reaccin destinada a privar a los jueces de espacios de libertad en su labor individualizadora. Este sistema, que tuvo su mxima expresin en el CP francs, de 1791, hubo de ser desplazado habida consideracin de las manifiestas injusticias a que conduca. En efecto, ningn hecho es igual al otro, as como ningn delincuente ofrece la misma caracterizacin. Luego, el solo acto legislativo que determinaba de manera abstracta la pena aplicable, chocaba inexorablemente con una realidad cambiante, que nicamente poda ser percibida y debidamente aquilatada por el sentenciador. b) La orientacin inversa, por su parte, propiciada por el positivismo criminolgico, estableca un sistema de indeterminacin de las penas, en donde la extensin -y an las caractersticas- de la pena son establecidos con posterioridad a la sentencia, constituyendo un verdadero tratamiento mdico o educador cuya duracin corre aparejada con 166 la consecucin de los objetivos de readaptacin social. El rgimen de indeterminacin poda ser relativo o absoluto. En el primer caso, el juez dispona de limitaciones a travs del establecimiento de mnimos y mximos de pena, que no poda obviar; en el segundo, la indeterminacin era absoluta y el juez, conjuntamente con la administracin penitenciaria determinaba las caractersticas y extensin de las penas.
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Ciertamente el sistema no tuvo buenos resultados, en razn de la falta de seguridad jurdica que propiciaba, tan entregado a la prudencia o imprudencia- del juez y el aparato penitenciario. c) Entre ambos sistemas ha aparecido uno intermedio, que predomina abiertamente en nuestro tiempo, en el cual se conjugan tanto la labor legislativa como la
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Ibd., p.715. MAPELLI CAFFARENA/TERRADILLOS BASOCO, p.109. 165 COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, p.715; LANDECHO VELASCO/MOLINA BLZQUEZ, p.514. 166 LANDROVE DAZ, Las Consecuencias, p.120.

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funcin judicial. Se trata de un sistema en el que prima la cooperacin entre el legislador y el Juez penal en el establecimiento de la pena, lo que determina una sana responsabilidad comn 167 en la determinacin de la pena adecuada. Si bien es el juez quien en definitiva determina o individualiza el castigo, lo hace a partir de los parmetros que le ha sealado previamente el legislador. En efecto, el protagonismo inicial se encuentra radicado en el legislador, que establece la pena; sin embargo, la labor de individualizacin -tanto o ms importante que la 168 anterior- corresponde a los jueces. Respecto de la mayor o menor ingerencia de lo legal o lo judicial, es importante considerar que la responsabilidad en la determinacin final de la pena debe tener como fundamento la actuacin conjunta del legislador y el juez, lo que importa que compartan responsabilidades en la individualizacin del castigo. En tal sentido, no resulta pertinente la existencia de marcos punitivos muy extensos, ya que con ello el legislador de alguna forma 169 resigna la igualdad que debe existir frente al juez en la determinacin de la pena. Por la inversa, el establecimiento de marcos punitivos muy estrechos por parte del legislador, no favorecer la labor individualizadora del juez, con lo cual se romper el equilibrio necesario entre una y otra forma de concrecin del castigo. Como sealramos ms arriba, en nuestro ordenamiento jurdico el papel que desempea el juez es muy limitado frente a la labor legislativa. En efecto, y segn se sealara al principiar el estudio de la Teora de la Pena, una de las caractersticas salientes de nuestro sistema de penas, es que el legislador ha optado por el establecimiento de un rgimen de determinacin de las mismas extremadamente reglamentario, con miras a limitar -en lo posible- las arbitrariedades judiciales (individualizacin legal del castigo). De esta manera, el juez se encuentra atado a mltiples reglas que lo llevan, en los hechos, a desempear un papel secundario frente al establecimiento de la pena aplicable al caso concreto, con algunas salvedades -introducidas en los ltimos aos- que no alcanzan a desvirtuar la esencia del sistema. Como se dijo en su oportunidad, tal tratamiento pudo justificarse en algn momento histrico; sin embargo, en la actualidad, resulta anacrnico y limitante para la importante labor individualizadora del juez. Establecido que en el proceso de determinacin de la pena intervienen conjuntamente el legislador y el juez, rstanos por precisar cules han de ser los criterios a emplear por ellos en su labor de individualizacin.

10.1.3. Individualizacin legal. Respecto de la labor de individualizacin legal, la ley fija la pena o el marco punitivo de manera abstracta teniendo como parmetros tanto la proporcionalidad de la pena
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MAURACH/GSSEL/ZIPF, p.693. En el mismo sentido, RIGHI, p.199. GRACIA MARTN (coord.)/BOLDOVA PASAMAR/ALASTUEY DOBN, p.167. 169 MAURACH/GSSEL/ZIPF, loc. cit.. Contra, CUELLO CALN, Derecho Penal, tomo I, volumen II, pp. 739-740, partidario de la existencia de marcos punitivos amplios, de modo de posibilitar al juez desarrollar la labor de individualizacin con mayor libertad.

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con el injusto del hecho y la culpabilidad concurrente, a lo que debemos aadir los efectos de las teoras sobre los fines de la pena y la significacin de las de las condiciones que 171 concurren en el autor.

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10.1.3. 1. La naturaleza y magnitud del injusto. Ambos factores son perfectamente conciliables. En efecto, en el marco de un Derecho penal que se funda en la proteccin de bienes jurdicos (su lesin o puesta en peligro), es evidente que el injusto del hecho debe ser, necesariamente un factor a considerar en la determinacin de la pena. As, desde el punto de vista de la ponderacin que en abstracto hace la ley, no podr imponer una pena equivalente a un delito que atenta en contra de la vida respecto de otro que afecta al honor de una persona. De la misma manera quien mata a otro aumentando deliberadamente el dolor de la vctima (ensaamiento), no puede recibir la misma pena de aqul que se limit a matar. La naturaleza y magnitud del injusto son, ciertamente, factores determinantes en la individualizacin del castigo. Dentro de nuestro sistema jurdico, el punto anterior tiene una clara constatacin. El delito de homicidio simple (art.391 N2), desde el punto de vista de su naturaleza, tiene una penalidad sustancialmente mayor que el delito de injurias (art.416). Igualmente, el homicidio calificado (art.391 N1, circunstancia cuarta), desde el punto de vista de su magnitud, tiene una penalidad superior al homicidio simple (art.391 N2), en razn, entre otras circunstancias, de haber causado, adems de la muerte de otro, dolores innecesarios para la ejecucin del delito. Sin embargo, debe tenerse presente que los criterios de orden legislativo tendientes a la determinacin de la pena aplicable a los diversos ilcitos, en relacin a la naturaleza y magnitud del injusto muestran claras vacilaciones. As, atentados en contra de la propiedad, de la libertad e indemnidad sexuales o la libertad ambulatoria, tienen asignadas penas superiores -en varias hiptesis- a los delitos contra la vida o la integridad fsica de las personas. El anlisis de la Parte Especial, que regula los delitos en particular y sus respectivas penas, demuestra que se intent lograr por parte de la Comisin Redactora del Cdigo Penal -a travs del establecimiento de mltiples penas de diverso carcter- una cierta correspondencia entre la naturaleza del ilcito y su consecuencia punitiva. As, los delitos cometidos contra la seguridad interior del Estado (Ttulo II, Libro II) traen aparejada una pena consistente, en general, en el alejamiento del delincuente del territorio de la Repblica; algo similar puede afirmarse respecto de los delitos cometidos por empleados pblicos en el desempeo de sus cargos (Ttulo V, Libro II): el funcionario pblico es apartado de la administracin, a travs de 172 suspensiones o inhabilitaciones, todo en un marco de penas de magnitud importante.
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COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, p.721. QUINTERO OLIVARES, Derecho Penal, p.615. 172 Un caso paradigmtico en este sentido, segn se ha sealado precedentemente, lo constitua la penalidad que se aplicaba a la manceba en el delito de amancebamiento: era desterrado, esto es, expulsada del lugar donde se encontraba el amancebado, en un claro esfuerzo legislativo tendiente a poner trmino a la relacin entre ambos. Este era el nico caso en el CP en el que se aplicaba esta pena. Los delitos vinculados al adulterio del hombre y la mujer fueron derogados por la Ley N19.335, de 1994.

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No obstante, este criterio fracasa frente a delitos cuya naturaleza hace dificultosa la tarea de precisar una pena que satisfaga tal exigencia de especificidad. Se opta, entonces, por una valorizacin de los bienes jurdicos restantes, aplicando penas de gran severidad -prevencin general o retribucin- a la vulneracin de aqullos que en el criterio legislativo son de mayor importancia, prefirindose abrumadoramente las penas de encierro. Los resultados de la adopcin de tal opcin no han sido satisfactorios: la pena mxima del delito de homicidio simple (art.391 N2) es inferior a la pena mxima de la violacin (art.362), en tanto que la pena asignada al robo simple (art.436) es mayor que la del homicidio simple y equivalente a la de la violacin de un menor de edad (art.362). De all que sea posible sostener que el criterio legislativo ha sido errtico, por cuanto la valorizacin de la naturaleza del injusto en ciertos delitos ha sido manifiestamente equivocada: no es posible que en un sistema de penas coherente el valor de la vida sea equiparable -y en algunos eventos menos significativo- que la propiedad o la libertad. En las ltimas dcadas, se han ido introduciendo con vigor criterios y normas vinculadas a la prevencin especial, a travs de leyes complementarias, como la Ley N18.216, que han morigerado levemente el sistema punitivo, buscando un equilibrio con la prevencin general y la retribucin. En suma, nuestro legislador pretendi establecer criterios de punicin estrechamente vinculados a la naturaleza del ilcito; cuando ello no fue posible, se fue dando paso a una priorizacin clara de la prevencin general. La prevencin especial, prdiga en normas legales y reglamentarias ha tenido una significacin ms terica que prctica.

10.1.3.2. El grado de culpabilidad por el hecho. La culpabilidad es otro de los factores influyentes en la determinacin legal de la pena. El nuestro es un sistema jurdico que tiene como fundamento el Principio de 173 Culpabilidad, entendido como responsabilidad subjetiva, esto es, nadie puede ser penalmente sancionado si no ha existido entre el hecho delictivo y su autor una relacin subjetiva que, normalmente, distingue el actuar doloso y el culposo, excluyendo los hechos fortuitos o accidentales. As, no es lo mismo establecer la pena respecto de quien ha cometido un delito doloso, de quien lo ha hecho slo culposamente. Si se revisa la norma del ar.391 N2 (homicidio simple doloso), podr comprobarse que tiene una penalidad ms elevada que el homicidio culposo (art.490 y 492). En efecto, si una persona, concientemente y con el propsito de matar a otro, se prepara para ello y lo ejecuta, no puede tener el mismo grado de penalidad que el de un sujeto que por un actuar meramente imprudente causa el mismo resultado. Con todo, debe tenerse presente que la afirmacin que siempre ha estado en boca de los penalistas, segn la cual la pena que en concreto debe aplicarse al delincuente debe
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ZUGALDA ESPINAR, p.168.

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guardar estrecha concordancia con la culpabilidad por el hecho, tiene que ser analizada con detenimiento en el marco de nuestro sistema punitivo vigente. El recrudecimiento del fenmeno delictivo y la extrema ideologizacin del debate legislativo sobre delitos y penas, han determinado que en los ltimos 30 aos se haya asignado a la prevencin general intimidatoria una singular y exagerada importancia. As, una somera revisin del sistema de penas que consagra nuestro rgimen punitivo nos lleva a concluir que por sobre el Principio de Culpabilidad se encuentran presentes otros criterios que predominan al legislar tanto sobre delitos como -especialmentesobre penas. Es el caso de la prevencin general intimidatoria. Esta aproximacin a la pena opera, en general, como criterio orientador bsico de la legislacin penal chilena, y en esta virtud, ilumina el rgimen de determinacin de las penas con mayor vigor que la mera culpabilidad por el injusto. La naturaleza y magnitud de nuestras penas, revela una clara intencin legislativa de castigar drsticamente. Frente a esta postura poltica, el juez carece de los elementos necesarios para realizar una labor individualizadora a partir de la culpabilidad, lo que suele traducirse -en la prctica- en paliativos judiciales basados en el forzamiento del tipo penal en relacin a los hechos, de manera de evitar la exasperacin desmesurada de la pena frente a la naturaleza del injusto y las condiciones del hecho y del autor (p.ej., un delito de robo con fuerza en las cosas que es calificado tpicamente por el juez como simple hurto). Si as no lo hiciere, la pena aplicable resultara absolutamente desproporcionada frente al injusto y la culpabilidad. Es la ley, la que inspirada en criterios polticos de prevencin general intimidatoria, fundamentalmente, determina el estrecho marco punitivo al que deber ajustarse la individualizacin judicial. As, cuando la ley dispone que al autor de un delito de robo por sorpresa deber aplicrsele la pena de presidio menor en sus grados medio a mximo (art.436, inc.II) ya ha resuelto polticamente su postura frente a tal delito, delimitando a la vez, la actuacin del juez a ese marco punitivo, de donde ste deber concretar el castigo. El problema se agudiza frente a la constatacin del fundamento esencialmente preventivo general de un importante nmero de circunstancias agravantes (en especial la reincidencia, contemplada en el art.12 N14, 15 y 16). Si una persona comete un delito, y por ese concepto ya tiene asignada una pena, resulta del todo indeseable que la penalidad se vea obligatoriamente aumentada por la constatacin de un delinquimiento anterior, que ninguna relacin muestra con el actual ilcito: no se divisa razn alguna que no sea la decisin poltica de castigar el fracaso del efecto disuasivo propio de la prevencin general. Respecto de la importancia de la culpabilidad como criterio de mensura de la pena, resulta de sumo inters referirse a las normas contenidas en el CP alemn sobre el particular, para luego analizar brevemente las interpretaciones a que ha dado origen el precepto del 46 de dicho cuerpo legal: "La culpa del autor es la base fundamental para la individualizacin de la pena. Tambin debern tomarse en consideracin los efectos que es dable esperar de la pena, sobre la vida futura del autor en sociedad". Lo cierto es que esta norma parte de un supuesto fundamental e irrenunciable, 56

cual es el de la ntima e indisoluble vinculacin entre la culpabilidad y la pena, lo que no constituye una novedad significativa. Lo que s resulta novedoso es la segunda parte de la norma, conforme a la cual la determinacin de la pena, adems del factor culpabilidad, debe hacerse cargo de los efectos esperados de la pena sobre la vida del autor en su vida futura en sociedad. Esta expresin constituye un llamamiento en el sentido que la culpabilidad debe ser matizada y complementada con las diversas teoras sobre la finalidad de la pena. Es lo que se denomina El Tringulo Mgico, segn el cual a partir de la funcin y lmites que corresponden al Derecho penal, se ha enfrentado el problema de la determinacin de la pena sobre la base de tres criterios: la compensacin de la culpabilidad, la prevencin general y la prevencin especial. Como estos criterios son antinmicos desde el punto de vista de la finalidad de la pena, la determinacin de la pena debe partir del supuesto 176 de una adecuacin armnica entre estos parmetros de mensura punitiva. Partiendo de este precepto, han sido mltiples las teoras que han pretendido interpretarlo desde la ptica de los fines de la pena. Ellas son:
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10.1.3.2.a. La Teora de la Pena Exacta. Esta teora, fundada en el juego de la culpabilidad y la retribucin, precisa 178 que la pena adecuada a la culpabilidad del autor es slo una. Con razn, CRESPO estima 179 que esta teora constituye una ficcin terico jurdica, dado que es absolutamente insuficiente la capacidad humana de conocimiento para poder afirmar con certidumbre el punto exacto en donde empalman la culpabilidad con la pena. Por lo expuesto, al resultar en extremo dificultoso en la prctica el establecimiento de la magnitud exacta de pena de acuerdo 180 a la culpabilidad, es factible el que se permitan leves desviaciones por motivos de prevencin, en la medida en que se mantenga como prioritario su fundamento 181 182 culpabilstico.
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ROXIN, siguiendo el pensamiento de la jurisprudencia alemana sobre este particular, expresa que conforme a este precepto primeramente debe ser determinada la pena conforme a criterios de culpabilidad, para luego considerarse los fines de prevencin general y especial, ROXIN/ARZT/TIEDEMANN, p.29. 175 MAGARIOS, p.72. 176 Ibd., p.73, citando a ZIPF. 177 RIGHI, p.209. En el mismo sentido, MAGARIOS, p.74. 178 ZIFFER, p.51. 179 CRESPO, p.187. 180 ZIFFER, loc. cit. 181 COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, p.724. En el mismo sentido, RIGHI, pp.210-211. 182 Sobre este particular, ROXIN estima que al ser el grado de culpabilidad slo fundamento de la determinacin de la pena, y no su inconmovible punto fijo, deben ser posibles, sobre la base de este fundamento, desviaciones hacia arriba y hacia abajo, que slo pueden ser motivadas por consideraciones preventivas, ROXIN, Culpabilidad y prevencin, p.116. Contra esta postura, MAGARIOS, p.74, quien sostiene que esta teora no admite asignarle importancia a los fines preventivos.

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10.1.3.2.b. Teora del mbito de juego. El siguiente fallo del Tribunal Supremo alemn -que adscribe decididamente por este planteamiento- describe con claridad el sentido de esta teora: La pena adecuada a la culpabilidad no puede ser exactamente determinada. Existe un espacio de juego, que est delimitado por arriba por la pena ya adecuada a la culpabilidad y por abajo por la pena todava adecuada a la culpabilidad. El juez no puede sobrepasar el lmite superior. No est autorizado a imponer una pena tan severa en cuanto al tipo y cantidad que no sea ya, segn su apreciacin, adecuada a la culpabilidad. El juez puede sin embargo decidir segn su criterio, 183 en qu medida debe aplicar la pena dentro del espacio de juego. Esta teora parte del supuesto que resulta imposible de precisar el grado de culpabilidad en un punto fijo de un determinado marco legal, de suerte que la pena adecuada a 184 la culpabilidad debe moverse dentro de un marco de culpabilidad, dentro del que la pena debe fijarse teniendo e consideracin fines preventivos, especialmente preventivo 185 especiales. Como lo expresa ROXIN, los defensores de la teora del mbito de juego "...slo pueden entender la expresin de que la culpabilidad es "fundamento de la determinacin de la pena", de tal forma que el marco para la determinacin concreta de la pena se forme por la culpabilidad y que, dentro de este "margen de libertad", sean las 186 consideraciones preventivas quienes decidan sobre la magnitud de la pena". En el evento que falten elementos de juicio para sugerir una orientacin preventiva, general o especial, que permita acertar la pena dentro del marco sugerido por la culpabilidad, la determinacin de la pena deber hacerse, sobre la base de la intervencin mnima, en la parte inferior del marco de 187 la culpabilidad. Una teora del mbito del juego as planteada resulta seductora y es as como la jurisprudencia del Tribunal Supremo alemn ha acogido tales planteamientos desde los aos 188 1950. No obstante sus bondades, claramente manifestadas en su presentacin, la teora del mbito del juego ha sido objeto de crticas en la doctrina. Tal es el caso de HRNLE, quien plantea las dificultades que un planteamiento de esta especie, que hace jugar la proporcionalidad (retribucin) con criterios utilitarios (prevencin general o especial) en la determinacin de la pena. Al efecto, sostiene que esta teora es superficial para orientar en 189 torno a la pena adecuada. Esto en razn que la determinacin final de la pena queda entregada a criterios utilitarios que desnaturalizan la nocin de sentencia justa (proporcional al delito). As -expresa- los jueces no deberan tener permitido aumentar las penas en base a

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CRESPO, p.188, cursiva agregada. ZIFFER, p.49. 185 COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, p.724. En el mismo sentido, RIGHI, p.209. 186 ROXIN, Culpabilidad y prevencin, p.116. En el mismo sentido, MAGARIOS, loc. cit. 187 CRESPO, p.190, citando a VON HIRSCH. 188 HRNLE, p.23. 189 Ibd., p.33.

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creencias personales cientficamente infundadas sobre la disuasin, para agregar, citando una sentencia que plasma su idea de la determinacin de la pena, que slo cuando se tiene una idea de cual debera ser la pena proporcional, uno puede discutir si y por qu se puede ir y 191 cunto, por debajo de sta. A su juicio, la teora del mbito del juego le asigna importancia al valor justicia; sin embargo, no proporciona elementos para llegar a una pena justa a travs de la sentencia, pues los factores de prevencin predominan dentro del mbito de juego. Finalmente, si se analizan con detenimiento las teoras de la pena exacta y la teora del mbito de juego, podr comprobarse que, partiendo de premisas diversas, en definitiva tienden a acercarse en sus resultados individualizadores. En efecto, la introduccin de criterios preventivos a la base culpabilstica opera en ambas; en un caso, por deficiencia; en el otro, por definicin. Ambas reconocen adems que el fundamento bsico sobre el cual pueden operar est fijado por un marco que corresponde a la culpabilidad.

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10.1.3.2.c. Teora del valor relativo. Denominada tambin como teora del valor de empleo, supone que existen dos pasos en la determinacin de la pena. El primero, marcado absolutamente por la aplicacin de 192 criterios retributivos, persigue graduar la pena en proporcin a la gravedad del hecho, de una manera semejante a la teora de la pena exacta. Hecho esto, luego, en una segunda etapa, se determina la clase de pena y el modo de su ejecucin, sobre la base de criterios 193 preventivos. Si bien el planteamiento puede parecer atractivo, la existencia de una primera etapa, determinante en cuanto fija la cuanta de la pena, slo se basa en consideraciones retributivas, con lo que se cae en la misma dificultad apuntada respecto de la teora de la pena exacta. Con todo, a juicio de ROXIN, esta teora presenta una solucin a los conflictos de los fines de la pena, "...al pretender tener en cuenta tanto el punto de vista de la retribucin de la culpabilidad como el de la prevencin, pero atribuyendo a cada uno un valor de empleo 194 en la ley completamente diferente...". As, la determinacin de la magnitud de la pena debe llevarse a cabo con abstraccin de todo criterio preventivo, y basado, exclusivamente en la culpabilidad. Ahora bien, al momento de determinar la clase de pena (privativa de libertad u otra) a aplicarse, y la forma de dicha aplicacin (suspensin del cumplimiento) deben utilizarse exclusivamente criterios preventivos.

10.1.3.2.d. Teora de la prohibicin de sobrepasar la medida de la culpabilidad. Esta teora parte del supuesto, comn a las teoras revisadas precedentemente, conforme a las cuales, el criterio fundamental es el de la culpabilidad. Esta "...fija un lmite
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Ibd., p.36. Ibd. p. 36. 192 ZIFFER, p.52. 193 RIGHI, p.210; COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, p.724. 194 ROXIN, Culpabilidad y prevencin, p.118.

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mximo a la pena aplicable por la realizacin del hecho tpico, pero no impone ningn lmite mnimo, de modo que las consideraciones preventivas pueden jugar sin traba en orden a la 195 determinacin de la pena". En suma, tal como lo sealramos en relacin a nuestro ordenamiento jurdico, la culpabilidad por el hecho es un criterio relevante en la determinacin de la pena; sin embargo, no es el nico factor a considerar. A la culpabilidad deben sumarse otros elementos, principalmente vinculados a los fines de la pena, que actan como catalizadores del criterio central de la culpabilidad.

10.1.3.3. Las condiciones personales del autor. El proceso de determinacin legal de la pena debe considerar -entre otros factores- las condiciones del autor y concordamos con tal aserto. Una somera mirada a nuestro sistema punitivo, nos permite poner de manifiesto el que las caractersticas del autor del hecho 196 no son irrelevantes. Existe una gama bastante importante de normas que tienen precisamente por objeto recoger las condiciones del autor, ya para eximirlo o atenuar su responsabilidad, ya para aumentarla. Tal es el caso de las eximentes de responsabilidad contenidas, p.ej., en el art.10 numerales 1, 2, 9 y 12. Algo similar puede decirse de las atenuantes contenidas en el art.11, numerales 1, 3, 4 y 5. El punto es relevante y considerado de forma expresa en el Derecho comparado. La legislacin espaola en materia de determinacin legal de la pena. As, el art.66, regla 1 del CP espaol, de 1995, seala que en los casos en que no concurren atenuantes ni agravantes, o bien, concurriendo una y otras, los Jueces o Tribunales individualizarn la pena imponiendo la sealada por la ley en la extensin adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonndolo en la sentencia. Por su parte, el 46 del CP alemn, ya citado, establece que en la medicin de la pena el tribunal deber considerar, entre otros factores, los antecedentes del 197 autor, su situacin personal y econmica (II). La siempre dificultosa bsqueda de la medida exacta de pena justa no puede fundarse slo en la naturaleza y magnitud del injusto, en el grado de culpabilidad del autor y los criterios preventivos que se adopten por parte del sistema punitivo. Las condiciones personales del autor deben estar presentes en el conjunto de elementos que permitan establecer la pena justa. Esta no es tal slo por adecuarse a parmetros vinculados al hecho mismo; lo es, tambin, teniendo presentes las condiciones del sujeto tanto al cometer el delito, en su conducta posterior al delito y a las consecuencias que de la aplicacin de la pena devengan. Nuestro ordenamiento jurdico, como se ha dicho ms arriba, asigna a este factor una relevancia relativa, a travs fundamentalmente- de los catlogos de circunstancias
195 196

COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, p.724. QUINTERO OLIVARES. Derecho Penal, p.571. 197 En la misma lnea terica, el 47, I del CP alemn expresa que las penas privativas de libertad de corto tiempo slo podrn aplicarse en circunstancias excepcionales relativas al hecho o a la personalidad del autor.

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atenuantes y agravantes. Sin embargo, se trata de una consideracin que, en el contexto general de las reglas sobre determinacin de la pena, no tiene gran significacin. El sistema punitivo chileno se funda principalmente en la naturaleza y magnitud del injusto en el marco de la retribucin y, hoy en da, de la prevencin general de delitos como criterios centrales. La culpabilidad evidentemente se encuentra presente, en la distincin de penalidad habida entre el delito doloso y el delito culposo y en la impunidad del caso fortuito. Sin embargo, los criterios sobre legislacin penal en los ltimos aos ponen de manifiesto que la culpabilidad pretende ser supeditada a los criterios de prevencin general. Las condiciones personales del sujeto activo son recogidas entre las atenuantes y agravantes y en alguna norma aislada sobre determinacin de la cuanta de la multa, que deber imponerse teniendo presente entre otros factores- el caudal econmico del culpable (art.70, inc.I).

10.1.3.4. Las teoras sobre los fines de la pena. Tal como se ha resaltado en los apartados precedentes, los factores determinantes en la individualizacin legal del castigo aparecen permeados por las consideraciones que hace el legislador en torno a los fines de la pena.

10.1.3.5. La individualizacin legal en el sistema punitivo chileno. En nuestro sistema punitivo, todos los factores ha que se ha hecho referencia ms arriba inciden en la labor individualizadora del legislador. El punto radica en establecer la priorizacin de dichos factores. No cabe duda alguna en torno a que la naturaleza y magnitud del injusto aparecen marcadas en el criterio de individualizacin legal. Al efecto, es claro que el legislador en razn de una decisin de carcter ideolgico y valorativo ha establecido cuales son los bienes jurdicos que le interesa proteger a fin de generar condiciones de convivencia social armnicas. Independientemente de las deficiencias y contradicciones que hemos 198 anotado precedentemente, son determinantes para el legislador el respeto por la vida en todas sus manifestaciones, la integridad fsica, la libertad e indemnidad sexual de las personas, la propiedad frente a determinados modos de ataque, etc. En base a esta labor de valorizacin se establece un primer parmetro para la determinacin legal de las penas. Por otra parte, dado que nuestro sistema punitivo es de corte originariamente retribucionista, el legislador asigna gran relevancia a la culpabilidad por el hecho, lo que se expresa en la existencia de un catlogo de penas extenso y diverso, destinado a establecer la pena que sea ms condigna con la culpabilidad del autor. A ello se agrega la existencia de catlogos de circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, de diversa naturaleza, muchas de ellas vinculadas a la culpabilidad, que pretenden captar la mayor cantidad de elementos para una individualizacin de la pena lo ms prxima posible a la culpabilidad. Otro factor que pone de manifiesto el factor culpabilidad es la clara distincin de penalidad existente entre los delitos dolosos y los culposos, siendo estos ltimos penados slo en forma
198

Supra, Primera Parte, 10.1.3.1.

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excepcional. En lo que respecta a las condiciones personales del autor, su repercusin en la individualizacin legal es modesta y puede apreciarse a travs de alguna de las circunstancias modificatorias de responsabilidad criminal y en el rgimen de penalidad de las faltas, sin perjuicio de los moderados aportes que ha hecho la jurisprudencia sobre el particular. S tienen mucha significacin las teoras sobre los fines de la pena. El legislador es extremadamente sensible a este factor y en el contexto de un sistema de raigambre retribucionista en su origen, hoy en da se debate en permanente tensin entre la prevencin general negativa y la prevencin especial, a partir de miradas ideolgicas de la sociedad y del fenmeno delictivo. Estas tensiones no han podido ser salvadas con xito y es as como por una parte se legisla en la bsqueda del control de la delincuencia por la va de la creacin de nuevos delitos y la elevacin de las penas (prevencin general negativa) y por la otra se busca un mayor relieve para los mecanismos de rehabilitacin a travs de sistemas alternativos de penas (prevencin especial), dando origen a un sistema punitivo errtico y 199 desprovisto de polticas coherentes. Finalmente, en el contexto de la discusin en torno al juego de las distintas teoras acerca de la culpabilidad y los fines preventivos, sean generales o especiales, estimamos que de acuerdo a nuestra prctica legislativa se sigue un criterio que pretende buscar la pena justa con criterios de culpabilidad, pero con un gran nfasis en los efectos de las teoras sobre los fines de la pena, con inclinaciones hacia la prevencin general negativa o positiva, de acuerdo a los razonamientos ideolgicos que imperen en un momento dado. En tal sentido, la teora del mbito de juego es la que parece ms cercana a nuestra prctica legislativa, an cuando debe tenerse presente que la incidencia de las teoras sobre los fines de la pena particularmente la prevencin general negativa- ha logrado sobrepasar, en no pocos casos, los lmites de la culpabilidad.

10.1.4. Individualizacin judicial. La labor de individualizacin judicial, tan valiosa como la legal, pues es la que en definitiva establece la pena a aplicar al delincuente, debe ajustarse a lo que viene sealado por la ley. Sin embargo, no debe pensarse que, pese a las limitaciones objetivas impuestas por la ley, el juez no desempea un rol relevante. Por lo pronto, el juez es quien se encuentra en concreto con el hecho y su autor y, en esta virtud, tiene la posibilidad de aprehender y apreciar todas las circunstancias que rodean el delito; adems, es quien est en condiciones de poder apreciar de manera relativamente soberana la concurrencia o no de circunstancias que le permiten eximir, atenuar a agravar la responsabilidad penal de un sujeto. Por otra parte, y frente a los marcos punitivos sealados por el legislador, el juez penal muchas veces se ve enfrentado a la disyuntiva de aplicar una de las penas alternativas que seala la ley, o bien, en el momento de sentenciar conceder beneficios que permitan que el condenado pueda cumplir su pena en condiciones diversas a las sealadas en
199

Supra, Primera Parte, 3.4.

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abstracto por la ley (p.ej., Ley N18.216). Esta labor de individualizacin de los criterios abstractos sealados por el legislador supone el que los jueces deberan poseer capacidades no slo vinculadas con el Derecho sino tambin con ciencias como la psicologa y la sociologa, que le permitan aprehender no slo los aspectos jurdicos necesarios en el proceso de determinacin de la pena sino tambin para lograr un mejor conocimiento del sujeto a quien se le va a aplicar el 200 castigo. En efecto, de cara a declarar que una persona est exenta de responsabilidad por locura o demencia, deber poseer al menos conocimientos generales de psiquiatra; por su parte, para los efectos de conceder a un condenado alguno de los beneficios alternativos a las penas privativas o restrictivas de libertad, habr de manejar cierta informacin sociolgica, a fin de conceder o no el beneficio con una significacin preventivo especial. En la labor individualizadora del juez, e independientemente de la mayor o menor ingerencia que tenga en la concrecin del castigo frente a la labor legislativa, es importante considerar que la nocin de arbitrio judicial no debe ser confundida con arbitrariedad o libertad absoluta. En efecto, el ejercicio del arbitrio judicial en la determinacin de la pena se encuentra vinculado a los fines perseguidos por el Derecho Penal, a lo que se unen limitaciones de diversa ndole que derivan del sistema de Derecho Penal en el marco de un Estado social y democrtico de Derecho, como el principio de proporcionalidad, la 201 prohibicin de imponer penas por encima de la culpabilidad, lo que se traduce en la prctica en la necesaria fundamentacin racional de su labor individualizadora. Sobre este tpico, CHOCLN MONTALVO habla de discrecionalidad jurdicamente vinculada, que importa el que deban seleccionarse los principios o criterios de orden valorativo que deban regir la funcin judicial de individualizacin judicial de la pena que permitan en lo posible la 202 evitacin de decisiones arbitrarias o desiguales. Este ltimo punto, referido a la necesidad de motivar sus resoluciones, ha sido fuertemente abordado por el Tribunal Supremo espaol, que ve en dicha obligacin una verdadera garanta procesal que se traduce en un derecho fundamental de la persona enjuiciada. Dicha motivacin debe abordar tres aspectos: fundamentacin del relato fctico que se declara probado, subsuncin de los hechos en el tipo penal procedente, y consecuencias 203 punitivas y civiles, en caso de condena. Entre nosotros, de acuerdo a lo dispuesto en el art.342 del CPP, la sentencia definitiva en materia penal deber contener, entre otras menciones, la enunciacin breve de los hechos y circunstancias objeto de la acusacin, de la demanda civil, en su caso y las defensas del acusado (letra b); una exposicin clara y completa de los hechos que se dieren por probados y la valoracin de los medios de prueba en que se fundan sus conclusiones (letra c); las razones legales o doctrinales que sirven para la calificacin de los hechos (letra d) y la resolucin que condena o absuelva y, en su caso, se pronuncie sobre las eventuales
200 201

LANDROVE DAZ, Las Consecuencias, p.122. CRESPO, p.272. 202 CHOCLN MONTALVO, p.172. 203 CRESPO, p.274.

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responsabilidades civiles (letra e). El control del cumplimiento de estas exigencias garantistas en la dictacin de las sentencias corresponde a los Tribunales Superiores de Justicia, por la va del Recurso de Nulidad (art.372 CPP), cuyas causales atienden a la rectitud formal y sustancial del procedimiento y la sentencia, que no pueden vulnerar derechos garantidos por la CPE y los tratados internacionales (art.373, a) as como velar por la correcta aplicacin de la ley penal 204 sustancial (art.373, b).

10.1.5. Individualizacin administrativa o penitenciaria. Como ha sealado ROS, diremos que resulta ms satisfactorio tener un mal Cdigo Penal con un adecuado rgimen de ejecucin de penas, que un Cdigo Penal perfecto 205 con mala realizacin de las sanciones, con lo que este autor eleva a lo ms alto del Derecho penal la problemtica de la ejecucin de las penas. La individualizacin penitenciaria tiene una caracterstica saliente que consiste en que se concreta mientras la sentencia condenatoria se est llevando a cabo, permitiendo de esta manera mayor estudio y conocimiento del condenado, de sus respuestas al tratamiento y 206 de sus reales posibilidades de readaptacin social. Este tipo de individualizacin debe propender prioritariamente a la reforma del individuo y a proporcionarle los medios necesarios para su reincorporacin til al medio social; se trata, en consecuencia, de un proceso especialmente vinculado a la prevencin especial rehabilitadora, sin que ello importe dejar de 207 lado el lmite de la retribucin y de la prevencin general. En el marco de la ejecucin penitenciaria ZIFFER propugna una abierta 208 intervencin judicial en el control del proceso administrativo. LANDROVE DAZ va ms 209 all, propiciando la creacin del juez de ejecucin de la pena, idea con la que concordamos plenamente. Dentro de nuestro ordenamiento jurdico es efectivo que una vez dictada la sentencia, el proceso posterior queda de alguna manera desvinculado de la labor judicial, lo 210 que ciertamente no es recomendable. En efecto, la labor individualizadora de la ley y del
204

Bajo la vigencia del Cdigo de Procedimiento Penal, exista una abundante jurisprudencia acerca del cumplimiento de las formas y el fondo en las sentencias penales, por la va de los Recursos de Casacin en la Forma y en el Fondo. 205 ROS, p.127. 206 MAPELLI CAFFARENA/TERRADILLOS BASOCO, p.113. 207 LANDECHO VELASCO/MOLINA BLZQUEZ, p.514. 208 ZIFFER, p.25. 209 LANDROVE DAZ, Las consecuencias, p.123. 210 El MENSAJE AL CDIGO PROCESAL PENAL, de 2000, en el apartado denominado Procedimientos Especiales y Ejecucin, expresa que en lo relativo a la ejecucin de las sentencias la innovacin ms importante se refiere al establecimiento del control judicial de la ejecucin de las penas y medidas. Se otorga competencia al tribunal que dict la sentencia para ejercer este control y para conocer de todas las solicitudes o reclamaciones que los afectados formulen con fundamento en normas de carcter penal o penitenciario, lo que -a juicio del legislador- viene a despejar cualquier duda existente sobre las facultades de los jueces para controlar la ejecucin penal, abriendo amplias posibilidades de desarrollo para una actividad jurisprudencial destinada a

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juez en el proceso de determinacin de la pena, que no es menor, segn hemos podido comprobar ms arriba, no puede diluirse por completo una vez que el condenado pasa a la etapa de ejecucin, particularmente en aquellos eventos en los que la determinacin judicial de la pena establece un rgimen alternativo para el cumplimiento de la pena sealada en forma abstracta por la ley (p.ej., las medidas alternativas contempladas en la Ley N18.216). El punto tiene mayor significacin si se considera que la etapa ejecutiva de la determinacin de la pena es aquella en la que pretenden concretarse las expectativas preventivo especiales de cara a la rehabilitacin. Sobre este particular, nuestro Cdigo Procesal Penal, contiene algunas reglas relativas a la ejecucin penal, presentadas en su Mensaje como una innovacin importante. Sin embargo, lo cierto es que las modificaciones respecto del sistema del Cdigo de Procedimiento Penal, de 1906, son menores y no importan un acercamiento ni siquiera remoto con la idea de un juez de ejecucin, como pareciera desprenderse del tenor del Mensaje. Con todo, no debe pensarse que exista una absoluta desvinculacin entre la determinacin judicial de la pena y su ejecucin. Tratndose de las medidas alternativas de cumplimiento de las penas privativas y restrictivas de libertad, el juez mantiene, conjuntamente con el aparato administrativo, la tuicin del condenado durante el perodo de 211 observacin. Tan efectivo es lo sealado, que en el evento de incumplirse las exigencias a que queda sometido el condenado beneficiado, es el propio juez quien deber ponderar los antecedentes y proceder, en su caso, a la revocacin del beneficio alternativo. Igualmente existe intervencin judicial en el proceso de determinacin de los condenados que obtienen la libertad condicional. Sera conveniente, empero, el que la labor judicial se mantuviera ms presente en la fase ejecutiva, supervigilando directamente el proceso rehabilitador del condenado.

10.2. Incidencia de las teoras sobre los fines de la pena en la determinacin de la pena. Hasta el momento hemos conceptualizado lo que debe entenderse por determinacin de la pena, analizando cada uno de los pasos, legal, judicial y administrativo en la individualizacin. De la misma manera, se ha pasado revista a los principales factores que han de tomarse en consideracin en el proceso de determinacin de la pena (la naturaleza y magnitud del injusto, la culpabilidad por el hecho y las condiciones del autor). Hemos dejado de lado hasta el momento, la repercusin de las teoras sobre los fines de la pena en la determinacin de la misma. Se trata, ciertamente, de un punto crucial y que enfoca el tema de la individualizacin del castigo desde una perspectiva poltico-criminal que marca el sistema punitivo en su conjunto, permitindonos aprehenderlo en su plenitud. Antes de referirnos a cada una de las teoras sobre los fines de la pena, en el
fijar parmetros mnimos a las condiciones de vida intramuros. 211 As, durante el perodo de la libertad vigilada, el juez podr ordenar que el beneficiario sea sometido a los exmenes mdicos, psicolgicos o de otra naturaleza que aparezcan necesarios (art.17, inc. final Ley N 18.216).

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contexto indicado, creemos importante sealar que en la actualidad resulta muy dificultoso concebir la existencia de un sistema absolutamente puro, en el que se aplique en plenitud un paradigma terico. Los sistemas punitivos pueden tener una mayor o menos inclinacin por una u otra teora sobre los fines de la pena; sin embargo, prevalecen por conviccin o deficiencia sistemas mixtos. En efecto, an reconocindose la existencia de profundas antinomias entre las diversas teoras, la doctrina ha sido lo suficientemente creativa para lograr una adecuacin que permita conciliar sus diversas naturalezas y efectos. Procede ahora mostrar de manera esquemtica cmo operara en la prctica un sistema punitivo puro, con un propsito fundamentalmente didctico. Con todo, el anlisis crtico de la adopcin de una posicin pura, nos permitir esbozar de mejor forma las posibilidades de un actuar conjunto de algunas de ellas.

10.2.1. Teoras de la Retribucin. Como sabemos, las teoras de la retribucin ponen un especial nfasis en lograr una justa y adecuada retribucin por el hecho punible; en tal virtud, la medida de la pena debe depender tanto de la gravedad del injusto como de la culpabilidad por el hecho llevado a cabo 212 por el delincuente. De consiguiente, el sistema punitivo que tenga su fundamentacin en el retribucionismo ser normalmente un sistema que propender al castigo del culpable sin poner un nfasis especial en la utilidad de la pena a futuro, sea que se trate de intimidar a la sociedad a travs de la pena, o bien, de rehabilitar al delincuente. Los sistemas retributivos pueden ser relativamente drsticos o moderados en la determinacin legal de las penas, siendo relevante la existencia de significativos catlogos de penas y de circunstancias modificatorias, destinadas a lograr el mayor acercamiento posible entre la determinacin judicial de la pena y el grado de culpabilidad del delincuente. De acuerdo a nuestro punto de vista, el sistema de penas originalmente establecido por la Comisin Redactora del CP, tena un marcado acento retribucionista, puesto de manifiesto por la significativa y diversa gama de penas aplicables -en la bsqueda de aqulla que fuera ms conveniente en relacin a la naturaleza del injusto- as como un catlogo de circunstancias modificatorias de gran magnitud, que permitan al juez una individualizacin lo ms cercana al injusto y a la culpabilidad del autor. Puede criticarse a un sistema de esta especie, lo siguiente: a) La ausencia de una mirada de futuro en la aplicacin de las penas; dado que la pena se justifica por s sola y no persigue finalidades ulteriores, se echa de menos la idea de prevencin de delitos y de rehabilitacin del delincuente. b) La determinacin judicial de la pena justa en razn del grado de culpabilidad resulta extremadamente dificultosa. De all que, en la prctica, los sistemas retributivos
212

RIGHI, p.204.

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utilizan la culpabilidad como un marco general de referencia en la determinacin de la pena, cuya precisin queda entregada, en mayor o menor grado a consideraciones preventivas, generales o especiales.

10.2.2. Teora de la Prevencin General Negativa. La influencia de la adopcin de criterios de prevencin general intimidatoria en el marco de un sistema punitivo, importan, ante todo, asignarle a las penas una funcin a futuro, cual es la de intimidar a los potenciales delincuentes, a fin que no incurran en conductas delictivas. Estos objetivos se logran mediante el empleo de la cantidad de sancin 213 que aparezca como necesaria para reforzar esa funcin coercitiva. Como la intimidacin pasa por crear en la sociedad temor por la aplicacin de las penas, un sistema basado en la prevencin general negativa tendr un rgimen de determinacin legal de la pena que procure intimidar, lo que se logra con el establecimiento de penas severas. As como la conminacin de la pena debe ser persuasiva, la fase de determinacin judicial debe tener una orientacin similar, abundando las circunstancias modificatorias que tengan por objeto reforzar la funcin intimidatoria. Un ejemplo claro de esta afirmacin es la existencia de la agravante de reincidencia, mediante la cual se establece una mayor drasticidad en la individualizacin judicial del castigo de quien ya ha delinquido anteriormente: el significado agravatorio de la reincidencia se funda, precisamente, en la constatacin del fracaso del factor disuasivo en tal delincuente, lo que determina que ante un nuevo delinquimiento deba aumentarse su penalidad. Por su parte, y desde el punto de vista de la ejecucin, resulta indispensable que sta se verifique en los trminos previstos en la sentencia, a fin de mostrar a la sociedad que la intimidacin contenida en la conminacin legal es efectiva. Sistemas de esta especie presentan algunas dificultades evidentes: a) En la medida en que se mantengan los estndares de delincuencia, la tendencia ser la de aumentar la magnitud de las penas a fin de reforzar su contenido intimidatorio, lo que puede redundar en el establecimiento de un sistema extremadamente drstico. b) Se corre el riesgo de olvidar la proporcionalidad del injusto del hecho y la culpabilidad del autor, en la bsqueda de la pena que tenga la potencia intimidatoria necesaria para evitar que los miembros de la sociedad incurran en conductas delictivas. c) No existe una decidida adhesin a la funcin rehabilitadora de la pena, la que, o no aparece en estos sistemas, o bien, su significacin es francamente menor. En el marco de nuestro ordenamiento punitivo original, si bien su orientacin era fuertemente retribucionista, nos parece indesmentible que hoy en da existe un importante
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Ibd., p.205.

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contenido preventivo general, expresado en penas de gran significacin desde el punto de vista de su naturaleza y magnitud; un catlogo importante de circunstancias agravantes y, en especial, un rgimen de cumplimiento de penas desprovisto por completo de medidas alternativas de cumplimiento de las penas -particularmente privativas y restrictivas de libertady de una orientacin rehabilitadora de las mismas. Sobre este particular, pinsese que las primeras normas que establecieron sistemas especiales de cumplimiento de las penas privativas de libertad datan de los aos 30. En efecto, en esa poca se dict la Ley N7281, sobre Remisin Condicional de la Pena (1944); el DL N321, sobre Libertad Condicional (1925); el DL N409, sobre Regeneracin y Reintegracin del Penado a la Sociedad (1932); el Reglamento Carcelario que contemplaba el rgimen progresivo (1928). Sin perjuicio de lo sealado debe reconocerse que la prevencin general negativa tiene una significativa influencia en la legislacin actual, lo que se demuestra con la existencia de penas excesivas aplicables a numerosos tipos penales, como se ha sealado precedentemente en la obra.

10.2.3. Teora de la Prevencin General Positiva. Tal como lo hemos manifestado precedentemente, no existe un enfoque nico acerca de lo que debe entenderse por prevencin general positiva, existiendo, a nuestro juicio, dos planteamientos que consideramos paradigmticos: el que describe JAKOBS en Alemania y aquel que ha sido difundido -principalmente- por MIR en Espaa. Reconociendo y respetando las diferencias habidas entre ambas posturas, a los efectos que nos interesan, esto es, la incidencia de las teoras acerca de los fines de la pena en la configuracin de un sistema sobre determinacin de la pena, creemos posible reconducir conceptualmente uno y otro planteamiento a la idea comn de reforzamiento social de la vigencia y capacidad orientadora y estabilizadora de la norma. Ante todo, la prevencin general positiva es una teora de prevencin, esto es, se enmarca dentro de las llamadas teoras relativas, que ven en la pena una finalidad de corte utilitario: el reforzamiento de la vigencia de la norma. Se trata, adems, de una teora de prevencin general, es decir, que acta sobre la comunidad y no sobre el delincuente. En consecuencia, un sistema de esta especie, persigue el reforzamiento en la comunidad de la vigencia y capacidad orientadora y estabilizadora de la norma. Como la pena no persigue intimidar a la sociedad, debemos concordar, al menos en principio, que el sistema no debera poner especial nfasis en la severidad de las penas; su finalidad tampoco est orientada a la rehabilitacin o reinsercin social del condenado, razn por la cual, tambin en principio, las penas no deberan marcar una orientacin en tal direccin.
214

214

Supra, Primera Parte, 3.2.2.

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En esta lnea de razonamiento, disponemos de escasos elementos para poder establecer cul debera ser la naturaleza, cuanta y forma de ejecutar las penas en un sistema de esta especie. Tal parece ser, por lo dems, la conclusin a la que arriba MIR, en el desarrollo que hace de esta idea, fundado sobre la base de la consideracin del Estado social y 215 democrtico de Derecho. En efecto, junto con incorporar la nocin de prevencin general estabilizadora o integradora (prevencin general positiva), expresa que sta debe correr conjuntamente con la prevencin general negativa o intimidatoria, pues de lo contrario se 216 estara ocultando gravemente la realidad. Adems, de acuerdo al planteamiento democrtico que sustenta, no slo son dignas de proteccin las mayoras, sino tambin toda minora, en particular la dignidad del delincuente, al que hay que dotar de verdaderas alternativas que lo inhiban de continuar con su 217 labor delictiva, a travs de la imposicin de penas compatibles con el sentimiento histrico actual y el ofrecimiento de alternativas de resocializacin y reinsercin social (prevencin especial). A estos ingredientes debemos agregar que en el marco de un Estado democrtico, debe orientarse la funcin preventiva de la pena de acuerdo con los principios de 218 exclusiva proteccin de bienes jurdicos, de proporcionalidad y de culpabilidad. En suma, la postura de MIR es eclctica e incorpora elementos propios de la retribucin (culpabilidad y proporcionalidad), prevencin general negativa, la prevencin especial, restando como elemento novedoso, la prevencin general positiva, estabilizadora o integradora. No aparece en el desarrollo de este planteamiento la forma en cmo deben jugar los diversos fines de la pena. Con todo, parece claro que la prevencin especial debe jugar un rol preponderante en el momento ejecutivo de la pena; ser el momento legislativo el que incorpore con mayor vigor la prevencin general positiva, conjuntamente con la necesaria prevencin general intimidatoria, operando la culpabilidad como lmite de sta. La retribucin (culpabilidad y proporcionalidad) parece ser un elemento presente durante todo el proceso de determinacin de la pena, como consecuencia ineludible del Estado social y democrtico.

10.2.4. Teora de la Prevencin Especial. Un sistema punitivo orientado por la prevencin especial "...supone dejar de lado lo que sucedi e individualizar la sancin en funcin del futuro, por lo que la medicin de la pena debe hacerse teniendo en cuenta el tiempo que se aprecia necesario para poder incidir
215 216

MIR PUIG, El derecho penal en el Estado social, pp.38-39. Ibd., p.38. 217 Ibd., p.38. 218 Ibd., p.37.

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sobre el autor y evitar la reincidencia".

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Al igual que en el sistema fundado en la prevencin general, estos sistemas tienen una funcin marcadamente utilitaria: tratndose de la prevencin especial esta funcin es la rehabilitacin del condenado, lo que se expresa en los hechos -cuando el proceso es exitoso- en la ausencia de reincidencia, teniendo como parmetro un programa de resocializacin mnimo. Por lo dicho, en estos sistemas se utilizan de manera amplia los mecanismos legislativos y reglamentarios orientados a que la sentencia no produzca en el condenado el efecto estigmatizador que lo convierte en inepto para la rehabilitacin. De all que se propugne la utilizacin expansiva de regmenes alternativos de cumplimiento de las penas privativas y restrictivas de libertad; se sustituyan estas penas por otras -como las patrimoniales- de efectos menos dainos en el delincuente. En esta virtud no resulta tan importante la labor de determinacin de las penas por parte del legislador, sino que tiene mayor significacin la labor judicial de individualizacin del castigo en consideracin a las caractersticas del delincuente; asimismo, la individualizacin administrativa o penitenciaria, encargada, finalmente, de realizar la labor de rehabilitacin es de la mayor importancia. Algunos problemas que supone la implementacin de un sistema de esta especie son los siguientes: a) La posibilidad de caer en un sistema de penas indeterminado legalmente y entregado exclusivamente al sentenciador, lo que redunda en un sistema con un alto grado de inseguridad. b) Los afanes rehabilitadores pueden fcilmente caer en la imposicin al condenado de tratamientos que no desea, o bien, con los que no concuerda, entrando en un juego peligroso de intervencin atentatoria en contra de la libertad y dignidad personal del condenado. Es evidente que el sistema punitivo chileno, de raigambre retribucionista con una fuerte influencia preventivo general negativo, ha sido decididamente influenciado por los criterios de la prevencin especial, a travs de la introduccin de una serie de mecanismos, ya sealados ms arriba, cuyo objetivo es el de morigerar el rigor de las penas y posibilitar que el mero castigo o la intimidacin de la sociedad puedan convivir con un sistema esencialmente preocupado del delincuente y su futuro.

10.2.5. Teoras Unitarias o Integradoras. La constatacin emprica de que ninguno de los sistemas antes descritos, en su aplicacin pura, se encuentra en condiciones de legitimar el sistema punitivo, adems de
219

RIGHI, p.205.

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satisfacer los fines que cada una de ellas se ha propuesto, ha llevado a la doctrina a la formulacin de teoras integradoras, que a travs de diversas formas procuran establecer un sistema en el que puedan convivir las diversas teoras sobre los fines de la pena. As lo expresa ROXIN: la misin de una teora de la unin resistente a las condiciones actuales, consiste en -abandonando la idea de la retribucin- suprimir la absolutizacin de los puntos de partida de las dems teoras de la pena, respectivamente diferentes, en forma tal que se conserven sus aspectos correctos en una concepcin amplia, y se reduzcan sus dficits por medio de un sistema de complementacin y limitacin mutua. Se puede hablar aqu de una teora dialctica de la unin, en la medida en que por medio de tal procedimiento se elaboren las 220 teoras presentadas con su fijacin de objetivos antitticos en una sntesis. Sobre esta base conceptual se han elaborado diversas teoras, que ponen nfasis en uno u otro aspecto, de acuerdo al criterio del autor. As, ROXIN elabora la llamada Teora Dialctica de la Unin, en donde realiza un esfuerzo integrador, conforme al cual la pena sirve a finalidades de prevencin especial y general. Es limitada en su monto mediante la medida de la culpabilidad, pero puede no alcanzar esta medida, en tanto esto sea necesario para las necesidades de prevencin especial y no se opongan a ello los requisitos mnimos de 221 la prevencin general. En el fondo, el planteamiento de ROXIN muestra una teora fundada en la prevencin, en razn que el ordenamiento jurdico tiene como misin fundamental la proteccin subsidiaria de bienes jurdicos, objeto que se logra bsicamente a travs de la prevencin, sea general (intimidando) y especial (resocializando). En este contexto, la medida de la pena no debe sobrepasar el contenido de la culpabilidad por el hecho, pudiendo ser inferior a este lmite, en la medida de las necesidades preventivo especiales, debiendo tener, 223 empero, un mnimo preventivo general.
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Esta construccin dialctica, segn se ha dicho, se expresa en concreto en la labor diferenciadora de diversas fases o momentos en los que la pena acta, y segn stos se determina su finalidad. El primer momento se denomina conminacin legal -momento legislativo de la pena- en donde la funcin de la pena consiste en la proteccin de los bienes jurdicos imprescindibles, la que slo podr buscarse a travs de la prevencin general de los hechos que atenten contra tales bienes. El segundo momento de la actuacin de la pena se denomina aplicacin judicial -momento judicial de la pena- en donde corresponde al juez aplicar la ley penal que contiene como consecuencia jurdica la pena. En este estadio, el juez al aplicar la pena, refuerza el criterio preventivo general, propio de la conminacin legal, por una parte, y por la otra, introduce el criterio de culpabilidad como medida de la pena: la pena, en caso alguno podr sobrepasar los lmites de la culpabilidad del delincuente.
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ROXIN, Fin y justificacin de, p.32. Ibd., p.42. 222 ROXIN, Derecho Penal..., p.95. 223 Ibd., p.100. 224 Supra, Primera Parte, 3.3

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Con la introduccin de esta variante, propia de la retribucin, ROXIN salva la crtica recurrente a la prevencin general en el sentido que el hombre es considerado como un simple medio para el cumplimiento de los objetivos de la prevencin: la amenaza penal, la intimidacin de la pena, no pueden llevar a excesos en aras de la evitacin de delitos. Slo en la medida de la culpabilidad se puede imponer una pena. La aplicacin judicial de la pena debe incluir, adems, un elemento propio de la prevencin especial: la pena debe tender a la resocializacin del delincuente. Se puede afirmar que es este momento de aplicacin judicial el que marca, en la teora de ROXIN, el momento integrador por excelencia, pues en l aparecen proyectadas, con vigor, el refuerzo de la amenaza penal -prevencin general-, la medida de Justicia, expresada a travs del principio de culpabilidad -retribucin- y la mirada al delincuente en su resocializacin -prevencin especial-. En fin, el tercer momento de la actuacin del Derecho penal, denominado ejecucin, tiende a la "confirmacin de los fines de los momentos anteriores, pero de forma 225 que tienda a la resocializacin del delincuente". La ejecucin de la pena, por parte de la autoridad administrativa, recoge, con miras a la recuperacin del delincuente para la sociedad, la Justicia de la pena y su misin preventiva general. Desde un punto de vista crtico, el mayor problema que deben enfrentar las teoras de la unin es, precisamente, cmo generar a partir de paradigmas tericos antinmicos una estructura conceptual consistente y capaz de ser aplicada con provecho en la prctica. En la doctrina nacional, segn se ha dicho, tanto CURY como ETCHEBERRY participan de concepciones de orden unitario con una marcada priorizacin de la prevencin general negativa, asignando en este sentido especial significacin al momento de la conminacin y aplicacin de la pena, esto es, a los momentos legislativo principalmente- y judicial, estando contestes que en el momento administrativo deben arbitrarse las medidas tendientes a la resocializacin del condenado. NOVOA, por su parte, insigne retribucionista, aprecia en la pena una funcin claramente retribucionista, orientada a reafirmar la validez y vigencia del ordenamiento jurdico frente a la perturbacin en que consiste el delito. Con todo, esta postura de corte absoluto en manera alguna excluye el que se acepten para la pena finalidades utilitarias de prevencin del delito y de correccin del 227 delincuente, an cuando no precisa los momentos en que deben cumplirse tales objetivos adicionales.
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10.2.6. Los momentos de la pena en el Derecho penal chileno. Segn hemos podido establecer, nuestro sistema de penas tiene una raigambre 228 esencialmente retribucionista. Con todo, a partir de principios del siglo XX se introdujeron con gran fuerza los postulados de la prevencin especial, a travs de institutos como la libertad
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MIR PUIG, El derecho penal en el Estado social, p. 50. Supra, Primera Parte, 3.4.1. 227 NOVOA, tomo II, p.309. 228 Supra, Primera Parte, 3.4.

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condicional y la remisin condicional de la pena, para terminar con la dictacin de la Ley N18.216, sobre cumplimiento alternativo de las penas privativas y restrictivas de la libertad. Finalmente, hacia fines del siglo XX y principios del siglo XXI cobr relevancia la prevencin general negativa, como una respuesta al aumento de la criminalidad, especialmente en materia de delitos patrimoniales cometidos por medios materiales (hurtos y robos); atentados en contra de la libertad (secuestro y sustraccin de menores) y delitos de carcter sexual (favorecimiento de la prostitucin, trata de blancas, estupro). En consecuencia, nuestro sistema se inscribe dentro de las denominadas Teoras Unitarias o Integradoras, que pretenden armonizar la existencia de diversas finalidades de la pena que aparecen en una aproximacin inicial como contradictorias. Siguiendo el planteamiento de ROXIN en su Teora Dialctica de la Unin, podemos distinguir tres momentos de la pena: el momento legislativo (conminacin de la pena), el momento judicial (imposicin de la pena) y el momento administrativo (ejecucin de la pena). En nuestro sistema de penas, el momento legislativo o de conminacin de la pena, aparece marcado por la retribucin y la prevencin general negativa. Originalmente, la tendencia legislativa se inclinaba hacia la retribucin, buscando el establecimiento de la pena justa, de acuerdo a la culpabilidad por el injusto. De este postulado bsico proviene la existencia de un gran nmero de penas de distinta naturaleza, destinadas a imponerse de acuerdo a la naturaleza del delito. La bsqueda de la pena justa apareca marcada, adems, por la existencia de largos catlogos de circunstancias modificatorias de responsabilidad criminal (atenuantes y agravantes) que permitan recoger la mayor cantidad de elementos de juicio, relativos al hecho mismo o a las caractersticas del delincuente, para fundar la pena. Si bien este planteamiento original de corte retribucionista se mantiene en lo sustantivo, ha irrumpido con mucha fuerza la bsqueda de intimidar a la poblacin que potencialmente puede delinquir (o que ha delinquido). Si bien la adopcin de planteamientos de orden preventivo general intimidatorio ha obedecido a razones de compromiso con visos ideolgicos ms que a argumentaciones poltico-criminales, es una realidad que no se puede desconocer y que ha tendido al establecimiento de penas muy drsticas para determinados delitos, con la pretensin de poner freno a la reiteracin de ciertos delitos. El problema de tcnica legislativa que surge de esta coexistencia de fundamentos de orden retribucionista y de prevencin general negativa parece evidente. As como el retribucionismo plantea el establecimiento de la pena justa respecto de la culpabilidad por el injusto, la prevencin general negativa busca coaccionar psicolgicamente a los potenciales delincuentes, disponiendo al efecto la conminacin de penas severas, que no necesariamente se condicen con la pena justa. Es perfectamente concebible el que la pena justa no tenga el contenido intimidatorio que requiere la prevencin general negativa. En estas condiciones, el momento legislativo dentro de nuestro ordenamiento jurdico se encuentra en una permanente tensin entre la pena justa y las necesidades de intimidacin. En los ltimos decenios se ha impuesto el criterio preventivo general negativo. Esta tensin se ha exteriorizado a travs de verdaderas transacciones al interior del Poder 73

Legislativo, la ms importante de las cuales es, a nuestro juicio, en la aceptacin legislativa de la eliminacin de la pena de muerte del catlogo de penas del CP, supuestamente de alto impacto preventivo general intimidatorio, a cambio de establecerse la pena de presidio perpetuo calificado. En lo relativo al momento judicial o de imposicin de la pena, la situacin es igualmente poco fluida. El juez frente a la decisin de imponer la pena al caso concreto debe, en primer lugar, ajustarse a las reglas que sobre la determinacin de la pena establece el propio legislador, disponiendo de un grado de discrecionalidad bastante restringido. La mayor libertad la encuentra el sentenciador en la apreciacin de la concurrencia de las circunstancias modificatorias de responsabilidad criminal, que le permiten ajustar la pena aplicable en la medida de la culpabilidad y con un criterio de retribucin, buscando todos los elementos particulares que concurren respecto de cada hecho y de cada procesado. Otra instancia de discrecionalidad judicial aparece de manifiesto a travs del otorgamiento de los beneficios sobre cumplimiento alternativo de las penas privativas y restrictivas de libertad. En esta labor, prevalecen criterios fundados en la prevencin especial: satisfechas ciertas exigencias legales, es el juez quien debe formarse la conviccin personal acerca de la pertinencia del otorgamiento de estos beneficios con un propsito rehabilitador. Existen, en fin, las normas de los arts.69 y 70 del CP, que contemplan la posibilidad para el sentenciador de afinar el proceso de individualizacin de acuerdo a la mayor o menor extensin del mal producido por el delito (art.69) o tratndose de la pena de multa, considerar al aplicarla el caudal o facultades del culpable (art.70). En suma, el momento judicial aparece como un estadio de concurrencia de las finalidades de retribucin y prevencin especial, teniendo como trasfondo las ideas intimidatorias que arrancan del momento legislativo. Afortunadamente para la funcin judicial, aunque no para el sistema punitivo en su conjunto, los sentenciadores se encuentran amarrados por las estrictas exigencias legales sobre determinacin de la pena, lo que les permite escapar de la obligacin de hacer compatibles todas las finalidades de la pena que concurren en este estadio. Una mayor libertad judicial en la individualizacin del castigo, los obligara a armonizar la bsqueda de la pena justa (retribucin), con la necesaria dosis de reinsercin social (prevencin especial), teniendo el cuidado necesario para que la pena no pierda su carcter intimidatorio (prevencin general negativa). Esta armonizacin es extremadamente dificultosa. Finalmente, en lo relativo al momento administrativo o de la ejecucin de las penas, prima de manera clara la prevencin especial, particularmente en lo que respecta a las penas privativas de libertad. Ya hemos tenido oportunidad de analizar con detenimiento las normas contenidas en el Reglamento Carcelario, de 2005, que son claras y categricas en cuanto a la bsqueda de la reinsercin social de los condenados.

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