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CONTRATACIN ADMINISTRATIVA / ESTATAL. Bibliografa: Estatuto general de Contratacin.

. o Ley 80 de 1993 o Ley 1150 de 2007 o Ley 1437 de 2011 o Decreto 1510 de 2013 o Decreto Ley 019 de 2012 Bogot 25 de julio de 2013. EL CONTRATO ESTATAL COMO ESPECIE EN LA TEORA GENERAL DEL CONTRATO. 1. Superacin de la discusin sobre la posibilidad y autonoma del contrato estatal. a. El contrato como manifestacin de la Administracin Pblica: Necesaria y tan importantes como lo es el Acto Administrativo. b. El contrato administrativo, puede entenderse como un contrato que construye situaciones de coordinacin o si por el contrario el sujeto pblico impide la situacin de coordinacin?: la calidad de los sujetos no es un elemento esencial para la configuracin del contrato. Esa relacin de sujeto especial que puede predicarse de la parte publica ser imprescindible y determinante para el contrato estatal, que sin embargo, no hace del contrato estatal un contrato diferente del derecho comn. El contrato estatal se explica ontolgicamente desde la teora del contrato del derecho comn, siendo una especie dentro de esa teora. Mvil o motivo determinante: no es otro distinto que la consecucin del inters general. Sin embargo hoy se discute (frente a los regmenes especial) si existen unos contratos ms estatales que otros. Histricamente el contrato estatal se ha nutrido de la teora general del contrato del derecho comn, solo que por virtud del sujeto y sus finalidades, el contrato estatal ha encontrado una diferenciacin entre los contratos tpicamente administrativos y los contratos privados entre la administracin.

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** art. 13 EGC: clusula residual con el cdigo civil y mercantil. ** 2. Funcin de los criterios que pretenden explicar la naturaleza del contrato estatal. a. Criterio Teleolgico (servicio pblico y otros). Objeto, causa, jus variandi: i. Mvil o criterio determinante: la Administracin Pblica esta en funcin de la satisfaccin de los intereses generales. ii. Causa: es calificada, apunta a responder para qu se contrata con la administracin iii. Art. 3 Ley 80 de 1993: Artculo 3.- De los Fines de la Contratacin Estatal. Los servidores pblicos tendrn en consideracin que al celebrar contratos y con la ejecucin de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecucin de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrn en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, adems de la obtencin de utilidades cuya proteccin garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una funcin social que, como tal, implica obligaciones. El texto subrayado fue derogado por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007. 1. El contratista puede resultar afectado: la misma ley le impone obligaciones: a. Ser colaborador de la administracin, le da una connotacin funcional a sus obligaciones. b. Inscribe sus intereses en la funcin social. iv. Por su fin: este en peligro o tenga afectaciones para su logro, la Administracin adquiere la posibilidad de imponer una variacin de las obligaciones o las prestaciones para satisfacer el fin buscado. b. Criterio de las prerrogativas. Su reduccin: i. Qu son la prerrogativas: justamente por la finalidad del contrato la administracin para reconducir el contrato al cumplimiento de su objeto, puede recurrir a potestades que el permiten: 1. Interpretar unilateralmente el contrato 2. Modificar unilateralmente el contrato. 3. Terminar unilateralmente el contrato 4. Ante incumplimientos graves del contratista, declarar la caducidad del contrato. Hoy hay una reduccin de este criterio en al medida que este tipo de potestades no hacen parte de todos los contratos estatales, sino que coinciden para aquellos contratos que se acercan ms a la funcin social e inters general. Luego aplica slo a detemrinados contratos. Art. 14 EGC: Artculo 14.- De los Medios que pueden utilizar las Entidades Estatales para el Cumplimiento del Objeto Contractual . Para el cumplimiento de los fines de la contratacin, las entidades estatales al celebrar un contrato: 1o. Tendrn la direccin general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecucin del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralizacin o la afectacin grave de los servicios pblicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestacin, podrn en los casos previstos en el numeral 2 de este artculo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestacin as lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado. En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deber procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarn los mecanismos de ajuste de las condiciones y trminos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuacin o equilibrio inicial. Contra los actos administrativos que ordenen la interpretacin, modificacin y terminacin unilaterales, proceder el recurso de reposicin, sin perjuicio de la accin contractual que puede intentar el contratista, segn lo previsto en el artculo 77 de esta Ley.

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2o. Pactarn las clusulas excepcionales al derecho comn de terminacin, interpretacin y modificacin unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestacin de servicios pblicos o la explotacin y concesin de bienes del Estado, as como en los contratos de obra. En los contratos de explotacin y concesin de bienes del Estado se incluir la clusula de reversin. Las entidades estatales podrn pactar estas clusulas en los contratos de suministro y de prestacin de servicios. En los casos previstos en este numeral, las clusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente. Pargrafo.- En los contratos que se celebren con personas pblicas internacionales, o de cooperacin, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de emprstito, donacin y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las sealadas en el numeral 2o. de este artculo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades cientficas o tecnolgicas, as como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindir de la utilizacin de las clusulas o estipulaciones excepcionales. iv. Prerrogativas: 1. Exorbitantes 2. Direccin y Control de la ejecucin (va interventora). 3. Clusulas penales (Multa) 4. Liquidacin va acto administrativo. Bogot 30 de julio de 2013 c. Criterio de la forma. Seleccin y perfeccionamiento. i. No caracteriza en forma esencial al contrato estatal. Lo cierto es que el rgimen jurdico colombiano, hace participe a este criterio para: 1. Seleccin del contratista, de manera objetiva. Escogencia de este a la luz de los principios de la contratacin administrativa; esto a la luz de una serie de procedimientos administrativos. 2. Modalidades de seleccin de contratista: Art. 2 Ley 1150 de 2007: a. Licitacin b. Seleccin abreviada c. Concurso de Mritos d. Contratacin directa e. VER 3. El contrato estatal debe ser fruto de la estructuracin del negocio y de la seleccin objetiva del contratista. ii. El contrato estatal participa de la naturaleza del contrato solemne, para su perfeccionamiento debe extenderse por escrito, y por ende la manifestacin de las partes debe contar por escrito (art. 41 u 39 EGC). Dentro de las condiciones de existencia se prev la solemnidad (escrito y reglas presupuestales). Solemnidades (rgimen presupuestal) que en unas ocasiones ser para la planeacin del contrato y, en otras ocasiones de la ejecucin contractual. iii. Este criterio permite hoy identificar al contratista del estado en modalidad intuito personae, en el sentido que si el contratista fue objeto de una seleccin objetiva le confiere una condicin especial. Criterio de la jurisdiccin. Unificacin actual. i. No es un criterio de la esencia del contrato estatal, pero juga un papel importante; de alguna manera histricamente la delimitacin entre los asuntos de la administracin y los particulares y con ello la jurisdiccin de la contencioso administrativa, determina si el conocimiento ser de la jurisdiccin ordinaria o de la contencioso administrativa. (Art. 13 Ley 1150 de 2007, art. 104 Ley 1437 de 2011). Criterio de la situacin de las partes. Sentido de la equivalencia. i. El problema de la situacin de las partes en al definicin y determinacin del contrato estatal. La condicin de titular del poder pblico que posee el sujeto publico en el contrato estatal, hace que gire una gran discusin: 1. La tendencia actual, el contrato tiende a ser uno coordinacin mas que uno de supracoordinacin. 2. El que se impongan las condiciones contractuales no hace que se () 3. Art. 23 y 28 EGC; se hace nfasis en que el contrato estatal es: a. Conmutativo: equivalencia de las prestaciones, el legislador consagra una relacin de carcter equivalente. 4. Art. 27 EGc; equilibrio econmico y financiero del contrato, a quien le resulte ms oneroso debe ser compensado por su cocontratante. ii. Conclusiones: 1. Es imposible determinar que el Estado esta en un nivel de superioridad. LA relacin de intercambio se inscribe en la teora de contratos conmutativos, existiendo entonces equidad.

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Funcin de los criterios que pretenden explicar la naturaleza del contrato estatal (CONT.) a. Criterio de la determinacin legal. Tipo de procedimiento. i. Tiene presencia en dos mbitos: 1. Regular algunos aspectos de determinados contratos (V.gr. art. 32 regula algunas hiptesis del contrato de obra pblica). 2. En cuento a la forma, tambin la ley ser quien imponga a la entidad contratante los elementos de juicio, los supuestos fcticos, que deben tener en cuenta para definir los elementos que resulta vinculante para solucionar algn tema ene l contrato. b. Criterio subjetivo u orgnico Prevalente en el derecho colombiano. i. Para algunos es el criterio prevalente para definir el contrato estatal. Este criterio tiende a la naturaleza de o de los sujetos que forman parte de la relacin estatal. El contrato estatal ser aquel donde este presente una entidad estatal. (art. 1 ley 80 de 1993). No hay definicin de entidad estatal, sino descripcin de los que se debe entender por ello. ii. Comprensin del concepto: todas las ramas, rganos, rdenes y niveles. iii. Extensin a todo contrato. c. Criterio de los recursos con los que se sufraga la prestacin. i. Ley 1150 de 2007: Recuerdes que los recursos pblicos los administran las estructuras del estado, como los particulares (V.gr. Federacin de Cafeteros).

EVOLUCIN EN COLOMBIA. 1. Etapa I: Original Sujecin integral al derecho comn. Sin embargo:

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Clusula penal pecuniaria y capacidad de terminacin anticipada. C.F. 1873 Clusula de caducidad para obra pblica y servicios pblicos L. 53 /09; L. 110 /12; Ley 164/41 Regulacin de seleccin de contratista. L110/12 y 62/21 Jurisdiccin ordinaria hasta 1945.

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Etapa II: elaboracin de criterios diferenciadores a partir de la jurisprudencia: contrato administrativo y contrato de derecho privado de la administracin: a. Criterios de la CJS (Sala de N.G. (gaceta 1901) 6 sep. /35 y 9 mayo/8 gaceta 1935) sobre el inters general y el servicio pblico. b. Criterios del Consejo de Estado entorno a los contratos de obras, servicios y explotacin de bienes estatales. c. Reforma judicial de 1964: Dto. 528/64. Asignacin de competencia sobre contratos administrativos o con clusula de caducidad sobre actos separables. i. Prevalencia del criterio del servicio, de las potestades y de la determinacin legal. Etapa III. Etapa IV. EGC y su coexistencia con regmenes especiales: a. Posible intencin del constituyente b. Naturaleza de la competencia legislativa en materia de contratacin legislacin orgnica u ordinaria? C-374/94; C-949/01; discrecionalidad. c. mbito de aplicacin del EGCE. i. Integracin actual: L. 80/93; L. 1150/07; L. 1437/11, arts. 1-4;n82-96; L.1508/12; D-L. 019/12, arts. 218-225. ii. Principal decreto reglamentario: 1510/13. d. Propiedades del EGCE: i. Vocacin universal al unificar el concepto de contrato estatal. Dificultades art. 1 y 2. ii. Configuracin del rgimen jurdico de la contratacin estatal. iii. Ley de principios Rectores. Propsito. iv. Capacidad para contratar. v. Debido proceso administrativo. vi. Restriccin de la potestades. vii. Solucin de controversias. viii. Inmutabilidad de las condiciones econmicas. e. Alcance integral del concepto, segn reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado. 20 ago/98 1402; 9feb/ 01 1661 f. Definicin Del Contrato Estatal: i. Acto jurdico generador de obligaciones ii. Celebren las entidades estatales catalogadas en el EGCE. iii. Regla general de la previsibilidad iv. Solmene: procedimiento / perfeccionamiento. 1. Su condicin de acuerdo de voluntades (40/13/1495/864) 2. Oneroso: por lo general con prestaciones de contenido econmico. 3. Conmutativo: fundmanete de la teora de los riesgos y del equilibrio contractual. 4. Instrumento para el cumplimiento de los fines 5. Intuito personae. 6. Relacin prioritariamente de coordinacin, pero bajo la direccin y control de una de las partes. 7. De naturaleza mutable frente a los fines, pero inmutable frente a su contenido econmico. Naturales de las obligaciones en el marco del EGCE 8. Fruto de la autonoma de la voluntad: definicin de la modalidad contractual. Alcance. a. Libertad sujeta a potestades. b. Seala tipo de contrato pero no procedimiento. c. Solucin directa.

Bogot 1 de agosto de 2013. RGIMEN JURDICO ACTUAL. 1. Regla 1. Los contratos estatales se rigen por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas (13 y 40): a. Rgimen aplicable (art. 13) b. Contenido del contrato estatal (art. 40) c. Carcter restringido de la autonoma de la voluntad. d. Alcance sobre: i. El EGCE. Delimitacin entre lo precontractual y lo contractual. ii. En el rgimen especial correspondiente. Reglas 2. Respecto del EGCE, las materias particularmente reguladas son: a. b. Sujetos y Capacidad: respecto de las caractersticas que debe tener un contratista, as como las cualidades de lo que se entiende por entidades de la administracin. Principios rectores: i. Transparencia: fundamenta los procedimientos de seleccin del contratista ii. Responsabilidad: instrumentos que regulan diversas formas de responsabilidad, adicionales a las contempladas en el derecho comn, en el mbito civil y mercantil. Estructuracin del negocio jurdico: condiciones del perfeccionamiento del contrato estatal. Procedimientos de Seleccin del Contratista. Debido Proceso Condiciones de perfeccionamiento. Condiciones de ejecucin. Condiciones de pago Condiciones de modificacin Direccin, control y correccin del contrato. Potestades unilaterales. Debido Proceso. Liquidacin: comprendido en tres etapas: i. Precontractual ii. Contractual iii. Liquidacin

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Causales de inhabilidad e incompatibilidad. Responsabilidad civil, fiscal, penal y disciplinaria. Mecanismos de solucin de controversias contractuales, especificas para la contratacin estatal. Aplicacin de normas procesales.

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Respecto de las materias reguladas por los regmenes especiales: a. El legislador tiene competencia libre. No existe ningn grado de jerarqua respecto del EGCE. Tipos. b. Normal mente en funcin del tipo de entidad estatal o por naturaleza del contrato. c. Caracterizacin por remitir total o parcial a derecho privado o establecer procedimientos o materias distintas al EGCE. d. Criterios que acude el legislador para hacer uso de la discrecionalidad de opta por un rgimen especial, entre otros: i. Naturaleza del contrato ii. Tipo de sujeto estatal involucrado iii. Finalidad que se persigue y bien general. iv. Naturaleza del mercado Intento de clasificacin de regmenes especiales: a. Sustraccin total. Como ejemplos entre otros: i. Servicios pblicos domiciliarios: L142/94 y L. 689/01 ii. Hospitales pblicos: L. 100/93, art. 195.6 iii. Rgimen subsidiado: L. 100/93 art. 216 y Dto. 163/04 iv. Universidades pblicas: L.- 30/92 v. Banco de la Repblica: L. 31/93 vi. Entidades financieras estales Dto. 663/93 b. Sustraccin con carga de aplicacin de los principios rectores: i. Concesin de servicios de televisin: L. 182/95, 335/96 y 1341/09 ii. Servicios y actividades de telecomunicaciones: Dto. 1900 y L. 1341/09 iii. Rgimen de hidrocarburos iv. Rgiemn minero: L. 685/01; L. 1382/10 v. Aeronutica civil vi. Enajenacin de activos de entidades del sector salud: L. 100 / 93 y Dto. 1779 /03 vii. Contratos para impulsar programas de inters pblico viii. Servicios postales: L. 1369/09 c. De aplicacin complementaria. Se aplica el EGCE pero incorpora unos elementos adicionales. i. Juegos de suerte y azar: L. 643/01; L. 1393/10 ii. Concesiones portuarias: L. 1/91 iii. Transporte pblico: L. 105/93 iv. Concesiones viales: L. 105/93 v. Distrito Capital: Dto. 1421/93 d. Situacin de las empresas y sociedades estatales: i. Reforma de la L. 1150/07 (14) y L. 1474/11 (93). Sometimiento al EGC, salvo desarrollo de actividades comerciales: 1. En competencia. 2. En mercados regulados Caso de los contratos de ciencia y tecnologa. (Nexo de lo especial con lo general) Vinculacin a un rgimen comn incipiente por la ruta de los principios rectores de la funcin administrativa y de la gestin fiscal. Art. 13-16 L. 1150 /07 i. Normas del EGCE de aplicacin general a toda la contratacin con recursos pblicos: 1. Reglas de alcance general a toda la contratacin con recursos pblicos: a. Principios de la funcin administrativa. b. Principios de la gestin fiscal. c. Rgimen de inhabilidades e incompatibilidades. d. Asimilacin penal y disciplinaria e. Reglas presupuestales f. Normas de austeridad del gasto.

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** Principios Rectores de la Contratacin estatal, consulta jurisprudencia: P. economa; transparencia; equilibrio econmico y financiero del estado; responsabilidad. Referido al EGCE. ** Bogot 6 agosto de 2013. PRINCIPIOS RECTORES DE LA CONTRATACIN ESTATAL. 1. Carcter imperativo de los principios rectores: a. EGCE como ley de principios i. Objeto del EGCE: establecer reglas y principios que rigen la Contratacin Estatal: el art. 1 de la ley 80 de 1993 quiso tener una carcter universal, sin embargo, es una norma residual art. 32 Ley 1150 de 2007. Esa vocacin residual del estatuto aplica en el mbito de la ley ordinaria y obviamente sin entrar en el terreno de normas de categora especial o especfica. ii. Principios especficos como manifestacin de los principios de la funcin administrativa: ms all lo que hace es desarrollar reglas bsicas en cuatro escenarios: 1. Art. 23 L. 80 de 1993: a. Rigen en todas las actuaciones de la administracin pblica b. Nombra los 4 principios bsicos c. No se desprende dela actividad d. Trae como mbito de visin las normas de conducta de los servidores pblicos. e. Se evoca los principio consagrados en el art. 209 de la Constitucin.

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Cmo regular la conducta de sujetos privados que administran o contratan con recursos pblicos? : en sentido estricto, solo (C- 037 de 2003) slo esos principios se aplicaran a quien tenga prerrogativas del Estado. Sin embargo se ha entendido que esos principios aplican con independencia su el sujeto que interviene ejerza funcin administrativa. Transparencia. Economa. Responsabilidad. Equilibrio. a. Transparencia: i. Publicidad: ii. Seleccin Objetiva: iii. Debido Proceso: es un elemento transversal en este principio. b. Economa: c. Responsabilidad: d. Equilibrio:

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Postulados de la funcin administrativa. Sentido lato. : si bien es cierto que es hay sujetos que no ejercen actividad propia del Estado, s participan en el ejercicio de la funcin pblica. C-181 de 2002, la administracin de recursos pblicos es per se el ejercicio de funciones pblicas. Normas sobre la conducta de los servidores. Rasgos de RSE. Principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo. Estructura del Cap. III.

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A quines vincula. Entidades, servidores y contratista: i. Qu se entiende por actividad contractual y quienes intervienen: las actuaciones de quienes intervengan en la contratacin estatal () Actividad Contractual, tiene comprendidas tres grandes etapas (1) Precontractual, (1.1) Estructuracin del negocio jurdico estatal (planeacin), (1.2) Procedimiento de escogencia; (2) Ejecucin; (3) Liquidacin, aplica a los contratos de tracto sucesivo o aquellos que se extiendan en el tiempo, y son todas las actividades que deban darse para la terminacin debe darse un balance entre lo contratado y lo ejecutado. En cada etapa pueden intervenir varios sujetos y actuaciones, que deben ceirse a los principios rectores de la contratacin estatal. Reglas de interpretacin adicionales a las previstas en el Derecho Privado. Art. 28 L. 80 de 1993: se destacan cuatro puntos de referencia: i. Fines de la contratacin: atae a todas las reglas del criterio teleolgico. ii. Buena Fe. Carcter objetivo, presuncin del deber de conducta. Hiptesis: El legislador claramente lo hace visible como un criterio central sobre la interpretacin de los contratos estatales. Buena fe objetiva, tanto la administracin como en contratista, actuaran en las distintas etapas, con lealtad. 1. 2. iii. Deberes de conducta Fuentes de responsabilidad contractual

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Igualdad. Libre concurrencia. Igualdad de trato. Manifestacin en la ejecucin.: La contratacin estatal es un escenario de libre competencia. Tiene una clara manifestacin, este principio, en la fase precontractual (v.gr. procesos selectivos). Sin embargo tiene presencia tambin en al fase de ejecucin, como seria el caso de hasta dnde es posible modificar el contrato en el curso de su ejecucin, la jurisprudencia considera, que las modificaciones en la ejecucin no pueden llegar al punto de variar el objeto fundamental o hacer variar las reglas de contratacin, etc. Reglas del contrato conmutativo. Carcter objetivo de la reciprocidad.: la regla del art. 28 alude a que se mantiene la equivalencia de las prestaciones durante el curso de la ejecucin y por eso no duda en calificar la naturaleza del contrato estatal como un contrato de naturaleza conmutativo. No es cualquier contrato conmutativo, a nivel de particulares la conmutatividad (), en el caso del Estado esa n aturaleza se debe definir desde el comienzo.

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Reglas Bsicas del Principio de Transparencia. a. Tipologa de los Procedimientos de Seleccin: i. Procedimientos de tipo abierto. ii. Procedimientos de contratacin directa. b. Naturaleza reglada de los procedimientos: no hay discrecionalidad para escoger el modelo de seleccin aplicable. Luego no hay susceptibilidad de escogencia sino que por su parte los impone la Ley. i. Fuente expresa de desvo de poder (art. 24.8) ii. Justificacin fctica y jurdica. (art. 2 PAR 1 Ley 1150 de 2007) iii. Adecuacin a la respectiva causal. (art. 2 L. 1150 de 2007) Publicidad plena de las actuaciones: i. Carcter pblico de todas las decisiones y expedientes (art. 24.3, 4, 6, 8 L. 1150 de 2007). La informacin debe ser Veraz, responsable, ecunime, suficiente y oportuna. ii. Funcionalidad del SECOP (Sistema electrnico de la contratacin pblica). (art. 3 y 8 L. 1150 de 2007) (Dto. 1510 /13) Hoy, la licitacin es a nivel global. Sirve de punto de referencia de publicidad de las actuaciones (es el equivalente procesal de la notificaciones); sirve para hacer procesos selectivos en lnea y; para que pueden perfeccionar los contratos en lnea. iii. Equivalente Procesal iv. Deber de informacin plena. Discernimiento de las Actuaciones: i. Deber de motivacin (art. 24.7 L. 80 de 1993) ii. Deber de establecer una fase de contratacin de las evaluaciones de ofertas presentadas (art. 24.2) iii. Condiciones de eficacia de los pliegos (art. 24.5): Manual de buenas practicas para elaborar pliegos de condiciones de manera que se garantice la libre concurrencia y la igualdad de trato. Gratuidad de las Actuaciones Precontractuales (art. 2 PAR 4): Antes se deba comprar el derecho para participar en la licitacin pblica, y no haba un regulacin frente al tema, de manera que muchas entidades abusaban. En consecuencia se consagr al gratuidad de las actuaciones, hoy no se cobra el derecho a participar en un licitacin pblica.

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Bogot 8 de agosto 2013. f. Determinacin de parmetros de evaluacin de ofertas (art. 5 L. 1150 2007) (art. 16-17, 26-33 Dto. 1510 de 2013): se trata de regular las condiciones del sujeto oferente. El art. 5 excepcionalmente permite que, mantenido las condiciones del Registro nico de proponentes, respecto e las condiciones de verificaciones (de acuerdo al objeto, naturaleza etc. del contrato), al entidad pueda establecer ciertas condiciones siempre que se tenga en cuenta un requisito de ponderacin. i. Regla esencial: 1. Delimitacin entre habilidad del proponente y habilidad de la oferta. a. Requisitos habilitantes: Registro nico de Proponentes. b. Habilidad de la Oferta: el negocio propiamente dicho, debe evaluarse a travs de reglas de ponderacin, bsicamente reglas matemticas. 2. Verificacin vs. Ponderacin matemtica ii. Regla funcional: 1. En funcin de cada tipo de procedimiento la ley establece los factores a ponderar en la habilidad de las ofertas: esto en funcin del tipo de procedimiento.

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Reglas Bsicas del Principio de Economa (o de Planeacin): a. Austeridad de medios, tiempos y costos. i. Determinacin de procedimientos, fases y cronologas estrictamente necesarios (art. 25.1) ii. Determinacin del procedimiento en funcin de la complejidad del objeto. Los expresamente previstos (art.25.2) iii. Adjudicacin compulsoria. Excepcionalidad y justificacin de la decisin inhibitoria (art. 25.2, 18): cualquier procedimiento realizado de forma adecuada, debe adjudicarse; de tal manera que la declaratoria de desierta sea una ocasin jurdica excepcional y obje tiva. iv. Plazos preclusivos, perentorios y oportunos (art. 25.1, 4). Excepciones. Actividad contractual: se relaciona con los tiempos, llama la atencin, porque el hecho de la existencia de plazos preclusivos o perentorios u oportunos. Con el Dto. 734 de 2012 VER v. Impulso oficioso: surge de las actuaciones administrativas de la que participa los procedimientos de seleccin de los contratistas. b. Estructuracin del Negocio Jurdico: i. Conveniencia y oportunidad. PREVIA (art- 25.7) ii. Estudios, diseos, proyectos y liegos de condiciones. Deber de informar plena. PREVIA (art. 87 L. 1474 y art. 8 L 1150) iii. Reglas presupuestales. PREVIOS: 1. Disponibilidad (art. 25.6) 2. Reserva de todos los valores al celebrar (art. 25.13) 3. Imprevistos (art. 25.14) iv. Obtencin previa de autorizaciones, aprobaciones, licencias y predios (art. 25.7,8,11) v. Exclusin posterior de intervencin de rganos colegiados (art. 25.11, 26.5) vi. Tipificacin, asignacin y distribucin de los riesgos razonablemente previsibles (art. 4 L 1150 2007, art. 17 Dto.): sobre todo en cuento a los bienes considerados escasos. c. Prevalencia del Derecho Substancial: i. Reglas bsicas de subsanabilidad y rechazo de ofrecimientos. 1. La falta de habilidad o capacidad al momento de ofrecer siempre ser causal de rechazo 2. Los factores de escogencia de la oferta. Divisin del Trabajo (art. 9 , 26.5) i. Intervencin del Jefe o representante legal: Funcin directiva. ii. Intervencin de unidades asesoras y ejecutorias: Desconcentracin y Delegacin. Bogot 13 de marzo de 2013. e. Intento de solucin directa de controversias, con ocasin de la actividad contractual (que surgen del contrato): i. Como deber de las entidades (art.4.9 Ley 80/93). ii. Como procedimientos de la celebracin y ejecucin (art. 25.5) iii. Como deber de las partes (art. 68) Otorgamiento y constitucin de garantas (art. L; ttulo V Dto.): fundamentalmente por parte de los contratitas: i. Para afianzar ofrecimientos: dentro de la presentacin de ofertas. ii. Para afianzar las obligaciones en general. iii. Para afianzar determinadas obligaciones en particular.

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Reglas bsicas del Principio de responsabilidad: a. Reglas bsicas para servidores y entidades: i. Fines de la contratacin (art. 26.1), es decir, evitar el desvi de poder. ii. Proteccin de los derechos. De entidad, contratistas y tercero (art. 26.1), todo aquel que este situado en la actividad contractual. iii. Deber de vigilar la correcta ejecucin (art. 26.1) iv. Imputabilidad directa o concomitante a servidores y entidades. Accin civil, de repeticin, penal, disciplinaria, fiscal (art. 26.2 y 26.3) v. Incumplimiento de los deberes de estructuracin del negocio jurdico (art. 26.3) vi. Aplicacin de las reglas sobre administracin de bienes ajenos y sobre tica pblica. Deber funcional (art. 26.4) vii. Responsabilidad por la direccin y manejo de la actividad contractual. Alcance de una y otra. (Modificacin de la L. 1150 art. 21) viii. Carcter de la responsabilidad contractual (civil) de la Administracin (art. 50) ix. Aplicacin de tipos penales especiales y del rgimen disciplinario en el contexto de deberes funcionales. (art. 51, 55, 57, 58). x. Extensin de los tiempos de inhabilidad. (art. 58) Reglas bsicas para contratistas incluidos los consultores, interventores y asesores: i. Caso de las propuestas artificialmente bajas para obtener la adjudicacin (art. 26. 6; art.28 Dto.) ii. Informacin falsa (art. 26. 7) iii. Ocultamiento de inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones (art. 26.7) Calidad del objeto contratado (art. 26.8) Reglas bsicas del principio de equilibrio contractual: b.

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Preservacin de las condiciones surgidas al momento de proponer o contratar: i. La equivalencia de prestaciones en sustitucin de la teora del riesgo y ventura que rige la contratacin privada. ii. En ejercicio de la funcin e vigilancia de la ejecucin (art. 4.8) iii. Deber de actuacin inmediata para no crear mayor onerosidad (art. 4.9 y 27 / solucin directa art. 4.9) Deber de restablecimiento en funcin de la causa de ruptura del equilibrio: No siempre que haya ruptura queda favorecido el contratista; no toda la destruccin de las equivalencias inicialmente previstas genera la reparacin integral. i. Utilizacin de los mecanismos de reajuste previstos. ii. Utilizacin de los mecanismos de revisin de precios. iii. Utilizacin de los mecanismos de adiccin de contrato. iv. Mecanismos de indemnizacin y de compensacin (v.gr. Art. 5.1) Control y mitigacin de riesgos propios del contratista. Bogot 15 de agosto de 2013.

SUJETOS DE LA CONTRATACIN ESTATAL. 1. LAS ENTIDADES ESTATALES: a. Prevalencia del criterio orgnico-subjetivo para la definicin del contrato estatal (art. 32 Ley 80 de 1993): contrato estatal es aquel que celebran las entidades estales. (art. 2 L 80/93; define entidad estatal y quines deben ser entendidos como tal) i. Alcance integral del concepto, segn reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado (20 agosto/98 1402; 8 febrero/01 16661.) b. Capacidad para contratar como atributo de las entidades estatales (art. 2.1) i. Entidades estatales de todo orden, nivel o sector que gocen de personera jurdica, patrimonio propio y autonoma administrativa: 1. Entidades territoriales 2. Entidades descentralizadas por servicios de todo nivel territorial. 3. Entidades descentralizadas indirectas. 4. Toda aquella entidad de cualquier naturaleza que: a. Cuenten con personera jurdica. b. Con participacin estatal superior al 50 % (C-736-07) ii. Entidades estatales sin personera, ni patrimonio propio, con capacidad para contratar: 1. Categoriza con tal capacidad a rganos y dependencias del Estado, cuyo voluntad slo compromete a la Nacin como persona: a. Ramas, rganos autnomos, ministros, entre otros. b. En general, organismos o dependencias del Estado a los que la ley les reconozca expresa capacidad. 2. Concurrencia entre 352 y 150: C-374/94. a. Art. 352: capacidad para contratar para la ejecucin del presupuesto. b. Art. 150: competencia para expresar la voluntad. Determinacin concreta. c. Imputacin a la persona de la cual forma parte. 3. Disposiciones del estatuto orgnico de presupuesto: a. Art: 110: i. Tienen capacidad para contratar los rganos que conforman una seccin del presupuesto. ii. Imputacin a la persona de la que forman parte. iii. Cmaras legislativas y Rama Judicial. L. 5/92 (371,374,378) y L. 270/96 (85.3, 98, 99) SdC 623/94 L. 80/93. iv. Superintendencias, UAE, entidades territoriales, asabmbleas y concejos, contraloras y personera. b. Seccin de presupuesto: autonoma presupuestal. iii. Modificaciones introducidas por ley 1150/07 Naturaleza del EGC, c-633/96. Bogot 20 de agosto de 2013. iv. Servidores pblicos en quienes radica la competencia para contratar a nombre de la entidad estatal. (art. 2.2) 1. Concepto de servidores pblicos para efectos de la contratacin estatal y sus consecuencias. a. Ordinaria vinculacin i. Niveles Dto. 227/05 (nivel nacional); Dto. 785/05 (nivel departamental) ii. Nivel directivo, asesor, ejecutivo o equivalentes que sean delegatarios; hoy el nivel ejecutivo desapareci, y pas a ser subsumido por el nivel profesional. b. Caso de asociaciones y fundaciones mixtas. i. Representante legal. ii. Delegatarios en nivel directivo, asesor, ejecutivo o equivalentes que sean delegatarios; hoy el nivel ejecutivo desapareci, y pas a ser subsumido por el nivel profesional. c. Miembros de corporaciones de eleccin con capacidad para contratar en representacin. 2. Titulares de cada tipo de entidad: capacidad para expresar o exteriorizar la voluntad, con las consecuencias de ejercer derechos y asumir obligaciones, frente a terceros (art. 11): cuando se confiere la competencia debe entenderse que se esta aludiendo a la atribucin de comprometer frente a terceros a la respectiva entidad. a. Jefe de las entidades sin personera (art. 11, 110 EOP) b. Representante de entidades con personera. c. Nacin. d. Entidades territoriales. De acuerdo con su rgimen. e. Descentralizadas. La Delegacin y la Desconcentracin en la actividad contractual: Es el cmulo de actividades tanto de la etapa precontractual, de la actividad de ejecucin y la liquidacin del contrato. 1. Premisas: a. Actividad contractual b. Divisin del trabajo (art. 25.9 Unidades Ay E) c. Direccin de la actividad contractual (art. 26.5) d. Manual de contratacin. 2. Delegacin: el ncleo bsico, recurdese, es el obligar a la entidad frente a terceros. a. Equivoca definicin del art. 12 y precisiones del art. 37 del Dto. L 2150 de 1995 (art. 25.10)

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Total (V.gr. de la fase precontractual hasta la liquidacin) o parcial (V.gr. tan slo la adjudicacin del contrato). ii. Sin cuanta. El Dto. L. 2150 /95 deroga la anterior limitacin de cuanta. iii. Nivel directivo, asesor ejecutivo (hoy profesional) o equivalentes. Dto. 2772 y 785 del 2005. b. Presupuestos generales. i. El titular transfiere por acto administrativo. ii. Nivel y afinidad de funciones del delegatario. iii. Deberes del delegante: orientacin, instruccin, seguimiento, avocacin, correccin. (L. 489 arts. 9 a 11) c. En ningn caso los jefes o representantes legales quedan exonerados de sus funciones de vigilancia y control de lo delegado. C-372/02 y C-693/08. i. Deber de garante. Comisin por omisin. ii. Responde cuando falta a sus deberes por dolo o culpa. d. A diferencia de la desconcentracin en materia contractual, la delegacin versa sobre las atribuciones de exteriorizar la vol () Desconcentracin: a. A diferencia de la desconcentracin ordinaria, en contratacin (art. 21 L. 1150/07) es la distribucin adecuada del trabajo que realiza el jefe o representante legal de la entidad, conferir autonoma administrativa. b. De conformidad con (art. 8.1.6), la realizacin de todos los actos y trmites inherentes a los procesos contractuales para la celebracin de contratos, sin considerancin a la naturaleza o cuanta de los mismos, en los funcionarios de los niveles directivo y asesor, teniendo en cuenta para el efecto las normas que rigen la distribucin de funciones en sus respectivos organismos. (Esta norma se derog y no fue sustituida, lo que complica el tema). c. Conclusiones Desconcentracin: i. Alude a distribuir el trabajo en las dependencias de la entidad estatal. ii. Sobre actuaciones de soporte de las actuaciones decisorias. iii. Debe seguirse el mbito del Manual de Contratacin. iv. Debe respetarse la naturaleza de las funciones que la respetiva dependencia tiene segn la ley.

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EL SUJETO CONTRATISTA: a. Definicin: Cualquier sujeto de derechos y obligaciones a quien la ley reconozca capacidad de ejercicio. i. Toda persona legalmente capaz de responder el llamado de Administracin (art. 6) ii. Todo sujeto con capacidad para contratar conforme a las leyes civiles y/o comerciales (1502 a 1505 CCC 899 y 900 C.Co.) iii. Personas jurdicas 1. Objeto Art.99 2. Representacin. Limitaciones iv. Las fuentes de nulidad absoluta de la ley comn para todo contrato y adicionalmente. 1. Duracin de la persona jurdica. Desde la presentacin de oferta hasta la terminacin del contrato y un ao adicional como mnimo. 2. Inscripcin y clasificacin en el RUP (Registro nico de Proponentes. Art. 221 Dto. L. 19/12) (Constructor, consultor o proveedor) 3. Rgimen de inhabilidades e incompatibilidades. (art. 8 EGCE, sin embargo hay remisin en blanco a otras normas constitucionales o legales que causen incompatibilidades o inhabilidades). v. Personas Jurdicas Extranjeras 1. Condiciones para emprender negocios permanentes: a. Sucursal con los requisitos de 471 y 472 C.Co. (domicilio, capital, duracin, personera, permiso funcionamiento, auditora).

Bogot 22 de agosto de 2013. ** Extranjero puede participar (o celebrar) en un contrato administrativo; siempre que el negocio no sea de aquellos catalogados como permanente en Colombia. Pues de lo contrario deber constituir filial en Colombia (de ser persona jurdica) o nombrar apoderado parmente en el pas (de ser persona natural). ** b. Dentro de actividades permanentes (art. 474 C.Co.) i. Contratista de obra o de prestacin de servicios. ii. Industria extractiva. iii. Concesin o explotacin de bienes pblicos. vi. Personas naturales extranjeras, constituir apoderado (art. 477 C.Co.) vii. Registro nico de Proponentes: 1. Obligatorio para extranjeros con domicilio en Colombia. 2. Subrogado de tal exigencia para los no domiciliados, que participen en procesos ( 22/Ttulo .I. Cap. V). 3. Condiciones equivalentes e igualitarios de verificacin. Bogot 27 de agosto de 2013. b. CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES: modalidad expresamente aceptada por la ley, para dar la posibilidad a la iniciativa privada de presentar propuesta conjuntas, y as ejecutar de manera conjunta contratos con el Estado. i. Agrupaciones o modalidades de actuacin para presentar oferta, celebrar y ejecutar contratos estatales ii. Naturaleza comn de consorcios y uniones temporales. 1. Figura contractual de colaboracin de colaboracin de empresas: a. Unir ventajas comparativas. b. Riesgos compartidos c. Unin de capacidades y organizaciones. 2. No constituyen una persona jurdica distinta a sus integrantes. C de E. Cp-1513 de oct-03. 3. Sin nimo de conformar personas y sin vocacin de permanencia. a. Agrupacin empresarial que gira en torno a un proyecto especfico, en este casa en funcin de un contrato estatal. b. Se conforman por cada contrato estatal. c. Se extinguen cuando se agota el objeto del proyecto inspirador. 4. Motivacin, por lo general, onerosa regida por la solidaridad patrimonial entre sus integrantes. a. En lo que atae a su responsabilidad contractual se parte de una responsabilidad pasiva. 5. Conformacin solemne en contratacin estatal, a pesar de tener origen en la iniciativa privada.

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Normas comunes al consorcio y a la unin temporal en el EGC: 1. Las anteriores que se recogen de la legislacin mercantil. 2. No gozan de personera jurdica. 3. Agrupacin: dos o ms personas en forma conjunta presentan oferta, para la adjudicacin, celebracin o celebracin del contrato estatal: a. Responden solidariamente por el cumplimiento. 4. Alcances de la solidaridad pasiva. CdeE. Cp. 4sp00, R. 1283. a. En la prctica se traduce en una solidaridad de contenido patrimonial, esto es, que cualquiera de sus miembros debe responder por la totalidad de la obligacin y por los perjuicios que se deriven del incumplimiento. b. Son el beneficio de la divisin de la obligacin en proporcin a su participacin. 5. Documento de conformacin y soportes: a. Requisito de habilitacin b. Sealamiento expreso del tipo de figura que se conforma. La omisin implica dar tratamiento de consorcio. c. Reglas bsicas que regulen sus relaciones y su responsabilidad. Sin perjuicio del rgimen de solidaridad pasiva que proviene de la ley. d. Funcin de los porcentajes de participacin: i. Reglas de evaluacin. ii. No rompen la regla de solidaridad pasiva. 6. Representacin administrativa. 7. Litis consorcio necesario para si presencia en juicio, no sera posible resolver de fondo sin la presencia de todos individualmente considerados. CdeE: 20feb 98, R. 11101; 22ago02, R. 17588; 22my03 R. 23283. Diferencias entre el Consorcio y la Unin temporal. 1. Por la divisin de tareas o cargas de obligaciones: a. Para que se configure UNIN TEMPORAL, es necesario que se determinen los trminos y extensin de la participacin de cada uno de sus integrantes: i. Participacin material no porcentual. ii. Identificar las tareas que corresponden a cada integrante. Los efectos sancionatorios que impongan la entidad, en el caso de los consorcios aplican a todos, pero en las uniones temporales slo recae en aquel integrante que, en razn de sus funciones, conllev a la sancin correspondiente, de ser posible determinarlo. 2. Por los efectos sancionatorios que se deriven de los incumplimientos, SIN PERJUICIO DE LA SOLIDARIDAD PASIVA: a. Alcance de efectos sancionatorios. 3. Por las restricciones contempladas para modificar las condiciones de participacin material. a. A diferencia del consorcio, en la UNIN TEMPORAL, se requiere el consentimiento previo de la Entidad. Cesin de la participacin en un consorcio o unin temporal. (art. 9). 1. Diferencias con la cesin del contrato. Ac se produce un cambio del sujeto contratista de manera integral, pero en al cesin de participacin el sujeto contratista seguir ejecutando el contrato. 2. Causas y Requisitos CdeE cp. 1285 de 25 ago00. 3. Razones para transferir a un tercero. 4. Rechazo de la oferta (art. inc. 2). Si en el curso de un proceso selectivo, qu ocurre si sobreviene una inhabilidad para el sujeto contratante; se entiende que le proponente retira su oferta y por ende no contina en el proceso selectivo. Si la inhabilidad sobreviene en el punto de valoracin de ofertas, se entiende rechazada la oferta de manera integral. 5. El sujeto que no este en condiciones de continuar, slo procede la cesin de participacin a un tercero, previamente conocido, evaluado y avalado por la Administracin. Bogot 29 de agosto de 2013.

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SOCIEDADES CON OBJETO NICO. (art. 7 PAR 3, 32 PAR 4). i. Caractersticas 1. Su objeto debe coincidir con el objeto que pretende celebrarse. 2. Sus socios responde solidariamente por las obligaciones que asume la sociedad; tanto al presentar oferta como al ejecutar y celebrar el contrato. De ah que la doctrina del Consejo de Estado como algunas providencias de la seccin tercera del CdeE, permita concluir que la capacidad de responder esta radicada tanto en el patrimonio de la sociedad como en el de los socios individualmente considerados. La diferencia con el consorcio estriba en las tareas del consorcio, ya que en este debe haber una divisin de tareas que ante un incumplimiento que genere sancin, la entidad estatal puede identificar si alguno de ellos por la ejecucin de esas tareas condujo la sancin, cuando ellos sea posible; Si la divisin de tareas es difusa recaer en todos los socios la inhabilidad. ii. Persona jurdica que tiene como mvil y objeto exclusivos, la ejecucin de un contrato estatal. iii. Est constituida desde la presentacin de oferta. Los proponentes deben hacer el esfuerzo de constituir la sociedad de objeto nico con motivo o desde la presentacin de la oferta. iv. Rgimen del consorcio. 1. En cualquier modalidad de sociedad que se escoja. 2. Responsabilidad solidaria e integral de sus socios. Cde E cp. 1346 de 17 e mayo de 2001. 3. Efectos sancionatorios por igual. 4. Tambin de la sociedad. Cde E cp. 1283 de 4sp00. v. La no adjudicacin configura su disolucin. As mismo si por cualquier motivo se cae el contrato. PROMESA DE SOCIEDADES. i. Para la concesin de obra (art. 32 p.2) ii. Proponentes conjuntos que suscriben la promesa de sociedad, unin o consorcio, bajo condicin suspensiva de adjudicacin. iii. En los casos de promesa de sociedad. 1. Promesa con las condiciones de la ley (L. 157-89; 110 y 119 C.Co.) 2. Adjudicado el contrato, nace la obligacin inmediata de constituir la sociedad y subsiguientemente celebrar el contrato. 3. Responsabilidad solidaria e ilimitada de los prominentes frente a incumplimiento de las obligaciones de la presentacin de ofertas. (119 C.Co. y Cde E, cp. 1346 de 17my01) iv. Rgimen de objeto nico de la sociedad resultante. CdeE 14ag03 R. 21259; 4sp00 /Cp. 1283; Cp. 1346 1. Base de la adjudicacin. Mo puede cambiar el rgimen de responsabilidad. 2. Objeto exclusivo y mvil de la sociedad. De otra manera estara condicionando la oferta.

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Bogot 3 de septiembre de 2013. RGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. 1. Introduccin: a. Concepto: hacen relacin a una determinada cualidad predicable de un sujeto de derecho, que le genera incapacidad para ejecutar o celebrar contratos con una o con todas la entidades estatales. Condicin predicable de la inhabilidades propiamente dichas como de las incompatibilidades. b. Limitacin entre inhabilidad e incompatibilidad: i. Inhabilidad: la prohibicin es absoluta. Se habla de una incapacidad o prohibicin absoluta para celebrar un contrato con cualquier entidad estatal. ii. Incompatibilidad: cuando se generan dos situaciones jurdicas no puede radicarse en un mismo sujeto (V.gr. no se puede ser contratista y al tiempo servidor pblico). Vienen a ser inhabilidades relativas, derivado que es la prohibicin de celebrar un contrato con una determinada entidad estatal. c. Caractersticas: i. Al ser limitadoras para contratar, las causales de inhabilidad e incompatibilidad slo pueden estar contempladas en la Constitucin o en la Ley. C-1077 de 2002. ii. Deben describir dentro de su redaccin los elementos que tipifiquen la causal; esto es, que las csales deben ser normas ce rradas. iii. Ley 1150 de 2007 art. 13; el rgimen de inhabilidades e incompatibilidades, aplica no solamente para los contratos celebrados en el marco del EGCE, sino adems en los contratos estatales celebrados al amparo de regmenes especiales y, en general, a todo contrato que se financie con recursos pblicos. iv. Son de carcter y consecuencias personales; es decir, recaen sobre un o unos sujetos especficos. v. Son causales de carcter taxativo, no son susceptibles de aplicacin analgica, ni de aplicacin finalstica. El intrprete al aplicar la causal debe atenerse al tenor literal de las palabras, luego se descarta cualquier criterio de extensin del rgimen de inhabilidad o incompatibilidades para contratar. vi. Respecto de los efectos: las causales aplican ipso iure. LA entidad contratante deber declarar la existencia de la inhabilidad o incompatibilidad, donde se constante que el sujeto trasgredi la prohibicin. La causal opera ipso iure, pero no se puede violar el debido proceso o el derecho de defensa. 1. desde cuando al causal ha ocurrido? Dos criterios: a. Se entiende que ocurre desde el momento que ocurre el hecho. (V.gr. trasgredir la prohibicin, es un hecho que debe constatarse) b. O desde que quede en firme el auto de la autoridad que trae la inhabilidad. 2. las causales de inhabilidad o incompatibilidad, son de carcter sancionatorio o preventivo? a. Regla general: son de carcter preventivo. b. Tendencia importante: se busca consagrar muchas causales como respuesta o consecuencia de sanciones. (V.gr. las condenas penales; la nos suscripcin del contrato sin justa causa; de la declaratoria de caducidad del contrato). vii. Extensin temporal o no de las incompatibilidades e inhabilidades: 1. La regla general: sern temporales 2. En el referendo del 2003, Acto legislativo 01 del 2004; art. 122 de CP. establece dos inhabilidades de por vida, producto de: a. Cuando se comenten ciertos Delitos: i. Contra el patrimonio pblico ii. Lesa humanidad iii. Narcotrfico (VER LOS ALL DESCRITOS) b. Condenad del estado; condena de la accin de reparacin. Luego se requiere de dos sentencias ejecutoriadas. Depender del pago de la persona. 3. No se olvide que existen inhabilidades que son permanentes, consagradas en la ley (V.gr. para ser alcalde se) viii. Inhabilidades en el momento en que se producen: puede ocurrir que durante la ejecucin contractual surja una inhabilidad; debe distinguirse entre la inhabilidades: 1. Actuales: existe antes del acto (celebracin e incluso antes de la ejecucin) . Tiene vocacin sancionatoria. 2. Sobrevinientes: con posterioridad a la celebracin y durante la ejecucin. Dan la posibilidad de: a. Terminar el contrato por mutuo acuerdo b. Cederlo a un tercero, si la entidad lo permite. d. Art. 8 no. 1 Ley 80 de 1993: i. Comentarios: 1. Para participar en licitaciones: El legislador dej la hiptesis desde la presentacin de oferta cuando el procedimientos sea la licitacin pblica; pero existen otras modalidades. El olvido del legislador genera que en las otras se convierta en una causal de rechazo de la oferta, cuando se presenta la oferta estando inhabilitado. Causales de inhabilidad: a. Art. 8 no. 1 Ley 80 de 1993: i. Lit. a: remisin a las inhabilidades e inanidades consagradas en la Constitucin o las Leyes. ii. Lit. b: Causal del insistente del residente; conoce que tiene una inhabilidad y an as la transgrede. Efectos: 1. Para que pueda existir antes de, en el sujeto debe existir de manera previa una prohibicin absoluta o relativa para celebrar contratos con el Estado. (con todas las entidades en general o frente a una entidad determinada). 2. Opera ipso iure: para saber de la inhabilidad lo debe verificar la misma entidad frente a al cual se consum la inhabilitacin. iii. Lit. c y lit. i: todo lo que se deriva de la caducidad. Hiptesis, sern inhabilidades para presentar oferta en licitacin pblica: 1. 2. Si la inhabilidad recae en una sociedad de personas, se traslada a los socios que la integran. 3. Inhabilidad recae en una sociedades de personas, la inhabilidad de los 5 aos se transfiere a las sociedades de personas en que hagan parte los miembros de la sociedad. iv. Lit. d: Respecto de condenas: 1. Penales: cinco hiptesis: a. H. General. lit. d; un delito cualquiera. Condena ejecutoriada pero que adicionalmente el juez haya impuesto inhabilitacin para el ejercicio de funciones y cargos pblicos, como pena accesoria. La inhabilidad de 5 aos comienza a correr desde la sentencia debidamente ejecutoriada. b. Delitos que se cometan con ocasin de la actividad contractual. Generan inhabilidad por 10 aos a partir de la sentencia ejecutoriada. (art. 58 no. 3) c. Delito con motivo de la actividad contractual. Art. 58 no. 6; se prev cuando la inhabilidad se da sobre personas jurdicas de derecho privado (v.gr sociedad) se dan dos hiptesis:

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Si el representante legal, con ocasin de delitos cometidos en el mbito contractual es objeto de medida de aseguramiento, esa sociedad no podr contratar mientras dure la medida de aseguramiento. ii. De condenarse al representante legal, se genera inhabilidad por 10 aos a esa persona jurdica. Tanto para presentar oferta en cualquier proceso como para celebrar contrato. Lit. j: por delitos contra la administracin pblica cuya pena no sea privativa de la libertas o soborno transnacional, con excepcin de los delitos dolosos. La parte que se declara inconstitucional se da porque la Constitucin da a esos delitos muerte civil absoluta y la ley contrariaba a la carta al darles inhabilidades por 20 aos. La ley transfiere esta causal a las sociedades en las que sean socias tales personas, a sus matrices y a sus subordinadas, con excepcin de las sociedades annimas abiertas; luego esta transferencia o extensin se da de la persona natural a las personas jurdicas. No hay transferencia ac a las sociedades que en el futuro se constituyan. Se excluyen a las sociedades annimas abiertas, por ser sociedades con un gran nmero de socios y adems sus acciones se transan en bolsa. Art. 32 Dto. Ley Son sociedades annimas abiertas: aquellas registradas en bolsa. Lit. d: Destitucin; es una sancin de rgimen disciplinario. El cual recae esencialmente sobre los servidores pblicos y de manera excepcional sobre particulares que ejerzan sobre particulares que ejerzan funciones pblicas. En la actualidad L734 las destituciones no viene solas, viene acompaadas de una sancin accesoria, se destituye y se radica en el funcionario una inhabilidad de 10 a 20 aos; sin embargo el lti. D da la inhabilidad por 5 aos a partir de la sentencia ejecutoriada de la destitucin. Bogot 5 de septiembre de 2013.

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Lit. e: implica que se haya agotado un proceso de seleccin objetivo y por consiguiente se conozca el sujeto que se ha declarado adjudicatario del contrato. Adquirida esa condicin se genera l obligacin de proceder a la celebracin o perfeccionamiento del contrato. Slo con el surgimiento de una justa causa impedira que el contrato se agotara. Si el adjudicatario es renuente a la firma se genera inhabilidad por un tiempo de 5 aos si y slo si se acredita que no hay justa causa. La propia entidad debe acreditar o verificar, a travs de un procedimiento oficioso, que hay justa causa. Lit. f: los servidores pblicos (art. 127 CP. subsume este literal f.) son inhbiles para contratar. No pueden celebrar directamente, ni por interpuesta persona, ni en representacin de otro. quines son servidores pblicos? Art. 123 CP. los que son elegidos popularmente, miembros de corporaciones pblicas; los funcionarios pblicos que aceden o dejan al cargo por un acto condicin; trabajadores de cualquier entidad pblica, incluso descentralizada, vinculados por contrato laboral. No es una causal de inhabilidad propiamente sino ms bien causales de rechazo. Dos sujetos concurran a una licitacin pblica entre quienes exista relaciones de parentesco o incluso de afecto. Lo que privilegian estas disposiciones ser primero en el tiempo primero en el derecho. Se rechaza la propuesta presentada con posterioridad. 1. 2. Lit. g: esposos, compaeros compaeras permanentes; parientes hasta segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Lit. h: se refiere a la hiptesis en que dos personas jurdicas incidan en una misma licitacin en donde hayan relaciones entre sus representantes o socios. Distintas de las annimas abiertas.

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Lit. k: Es una inhabilidad bastante complicada. Respecto de los financiamiento. Dr. Poner lmites para las inhabilidades son absurdos. Es una inhabilidad que se genera en la respectiva circunscripcin electoral; luego presidencia, inhabilidad para contratar con al Nacin, durante el periodo presidencia; al gobernador, departamento correspondiente durante el periodo de gobierno del gobernador; al alcalde, departamento correspondiente durante el periodo de la alcalda. La inhabilidad se configura siempre que la persona sea elegida. Hay una extensin de la inhabilidad para segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil de la persona que ha financiado la campaa poltica. Se deja inhabilitada igualmente a la sociedad de la que sea representante legal o socio, salvo las annimas abiertas. La inhabilidad es para todos los contratos menos para los contratos de prestacin de servicios, esa modalidad contractual se excluye.

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Art. 8 No. 2 Ley 80 de 1993:

Septiembre 12 de 2013 Excepciones a las inhabilidades e incompatibilidades: Las inhabilidades son de por s una restriccin contratar. La libertad es la regla general. Se dan a nivel constitucional o legal. Esto implica tambin que deben ser taxativas. Lo que no conste en las prohibiciones taxativas, no puede ser una restriccin. Principio de la taxatividad: o La causal debe describir plenamente los elementos o por lo menos hace una regulacin o expresin de reenvo. Ej. Cuando el art. 40 L-80, establece que no pueden contratar aquellos que tienen inters particular ya sea por las funciones que ejerce o por consanguinidad, existe un reenvo al manual de funciones de la persona para saber si dentro de ste, existen tales funciones. Al ser un rigor taxativo, se presta para excepciones: art. 10 L-80. 1. Las personas que contraten por obligacin legal: si me veo inhabilitado para contratar pero por obligacin legal debo contratar, entonces ante este conflicto, el legislador se inclina por la realizacin de la obligacin legal del inhabilitad 2. Adquisicin de bienes o servicios que las entidades estatales ofrezcan al pblico que en situaciones comunes los soliciten : Este es el tpico caso de las empresas de SPD o entidades estatales, que por su objeto social ofrecen al pblico la venta de bienes y servicios (Ej. Banco estatal). Esto tiene el sentido de permitirle poder contar con los servicios bsicos que tiene toda la comunidad. Debe ser una entidad estatal la que ofrezca al colectivo (condiciones masivas de mercado) bienes y servicios a quienes los soliciten. Evidentemente el servidor pblico que no puede contratar con entidades estatales queda exonerado. 3. Entidades sin nimo de lucro: Para poder contratar, la entidad debe ser sin nimo de lucro, donde el que tiene la inhabilidad haga parte de la junta directiva o consejo directivo, que provenga de un mandato legal la necesidad que este funcionario pertenezca a tal rgano directivo. 4. Liquidacin de entidades estatales: Se da una prioridad, por la democratizacin de la propiedad, a los trabajadores de una empresa. Es evidente que si son servidores pblicos no podran celebrar contrato de compraventa con la entidad estatal, con la excepcin de esta situacin. Art. 60 CN91. La legislacin no ha resuelto la situacin en la que se contrate con alguien con inhabilidades en situaciones de nico proveedor. De manera primara se entendera que no est autorizado por la taxatividad. Esto resulta absurdo para el Dr. Molano cuando es necesidad del estado y nadie est obligado a lo imposible. A la final ser el juez quien defina qu hacer en este caso

Efectos de las inhabilidades e incompatibilidades

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Se presenta efectos sancionatorios tales como: o Tiempo de inhabilidad: las sociedades de personas de las que hagan parte de esta sancin.

A nivel penal se presenta: o Celebracin indebida de contrato: La celebracin indebida con una persona que se encuentre inhabilitado por una causal taxativa, se podr ver envuelto en un problema penal. Este es un tipo penal doloso

A nivel disciplinario: o Disciplinario: si se contrata tramita, etc., con alguien que est inhabilitado, a ttulo de culpa grave o dolo, se podr presentar una sancin de inhabilidad y destitucin hasta por 20 aos. No resulta de esto directamente una responsabilidad fiscal, ya que se deber probar que ocurra un dao cierto, actual, cuantificable y anormal.

A nivel de nulidades: o Nulidad absoluta del contrato: el art. 45 L-80 dispone que cuando se presenten las causales de nulidad del art. 44 L-80, el jefe de la entidad debe terminar de manera unilateral el contrato con la persona inhabilitada que genera la nulidad. Art 45 Ley 80 de 1993 le da posibilidad al jefe o representante legal de la entidad estatal dar por terminado unilateralmente el respectivo contrato Como toda inhabilidad debe ser decretada por el juez Si la inhabilidad es sobreviniente art 9 ley 80 de 1993, est en condiciones de solicitar la cesin del contrato a un tercero o de solicitar la terminacin unilateral Sujetos activos sancionables, servidor pblico, contratista y personas que intervienen. Art 408 CPNL / ley 734 del 2002 articulo 48 numeral 30

Septiembre 24 de 2013 Procesos de seleccin objetiva A grandes rasgos hay 3 etapas en la contratacin a. Fase precontractual Etapa de estructuracin: Todava no hay proceso selectivo, es la etapa de maduracin del proyecto. b. c. Fase de planeacin: Es lo que el decreto1510 denomina el plan de adquisiciones el cual tiene una naturaleza imperativa. Exigencias previas de cada proceso selectivo, relacionado con el principio de economa. Ac tambin estn los estudios previos Aviso de convocatoria: especie de informacin pblica que hace la entidad. Puede haber observaciones por parte del pblico en general.

Seleccin objetiva: inicia con la resolucin de apertura y el pliego de condiciones. Termina con la adjudicacin

Fase de ejecucin Fase de liquidacin

Modalidades de seleccin objetiva en el nuevo marco del estatuto general de la contratacin El procedimiento selectivo es una modalidad especial de seleccin de contratistas Naturaleza de los procedimientos Es un procedimiento reglado: no se puede escoger otro procedimiento. Se trata de un procedimiento compuesto: No se agota en la expedicin de un solo AA. Por lo menos los de tipo abierto estn integrados por 3 AA definitivos i. ii. iii. Acto de apertura del procedimiento Pliego de condiciones definitivo Cumplido el procedimiento selectivo, este termina en una adjudicacin

Los procedimientos selectivos tienen 2 grandes modalidades i. Contratacin directa: Tiene unas causales especiales. Algunos ubican ac tambin la contratacin organismos internacionales. Nm. 4 art. 2 ley 1150 o o o ii. Urgencia manifiesta Contratacin de emprstitos Contratos interadministrativos

De tipo abierto: se caracterizan por formular un llamado a generales. Son fundamentalmente:

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Licitacin pbica: Es la regla general, todo lo que no pueda inscribirse en las dems modalidades debe hacerse por este sistema. Hay licitacin ordinaria y conformacin dinmica de ofertas. Concurso de mritos: Se hace esencialmente para el contrato de consultora. hay concurso abierto y concurso de precalificacion. Seleccin de mnima cuanta: Aquellos contratos en que el valor es tan bajo que no vale la pena hacer un procedimiento complejo. Ej. la compra de un computador. Seleccin abreviada: El legislador contempla un grupo de causales de seleccin que comportan modalidades de licitaciones abreviadas (procesos con menos fases).Lo que las caracteriza es la simplicidad de sus fases. Ej. Contratacin de servicios de salud

o o

Fases mnimas en los procedimientos de tipo abierto i. ii. iii. iv. Tiempo para elaborar y presentar las ofertas Tiempo para evaluar las ofertas Tiempo para contradiccin Adjudicacin

Funcionalidad del SECOP o Instrumento procesal de informacin y comunicacin: las entidades a travs del SECOP notifican y dan a conocer sus determinaciones en el mbito de la contratacin. El SECOP es el nico puto de informacin oficial y por eso tiene una funcin procesal. La entidad debe publicar en este todos los documentos y actos de trmite de las 3 fases de la contratacin, tambin el texto de contrato y sus modificaciones, la liquidacin, AA con ocasin de la actividad contractual (caducidad, multa etc.). Si la entidad no publica lo que est obligada a publicar puede haber una ineficacia. Art. 19 Decreto 1510 inciso 1. Ya no se requiere publicacin en el diario oficial, sino que basta con el SECOP.

Fase de estructuracin Qu consecuencias tiene incumplir los requisitos de estudios previos, tcnicos etc. en la licitacin pblica? La primera consecuencia ser la contractual No obstante, en Sentencia del 24 de abril del 2013 la seccin tercera defini que los requisitos de estructuracin forma parte de un requisito de legalidad del contrato. Su incumplimiento, en consecuencia, puede devenir en la nulidad absoluta del contrato. Dijo que los deberes tambin son exigibles de los oferentes y contratistas Existen parmetros de orden tcnico, jurdico, de mercado, que deben cumplirse como premisa bsica de todo proceso de contratacin. Dentro de estos parmetros eta el estudio de conveniencia, oportunidad, autorizaciones y aprobaciones. Maduracin de proyectos: Estudios, diseos, proyectos y pliegos de condiciones PREVIOS en cualquier tipo de contrato. Art.87 ley1474. El proyecto se entiende maduro cuando los estudios estn tan completos (estado de viabilidad inmediata) que no quede faltando sino la adjudicacin. o En caso de obra pblica se debe tener adems las consecuencias del impacto social, econmico y ambiental definitivos.

Reglas presupuestales o o o o Existencia de disponibilidad Reserva al celebrar con estimativas de actualizacin Informacin por retardo o por revisin de precios. obtencin previa de permisos y autorizaciones.

Plan anual de adquisiciones Art. 4 Dto. 1510. o o o Es un instrumento de planeacin que debe expedirse por las entidades territoriales en cada vigencia fiscal. Es un marco delimitador de la contratacin sin que se sustituya el requisito de estructuracin en cada caso. Es un elemento imperativo de planeacin presupuestal y es un procedimiento que debe ser observado en cada uno e os contratos que van a celebrarse (art. 77)

Deber de anlisis y conocimiento legal, comercial, financiero, organizacional y tcnico de riesgo y los oferentes. o o Debe darse necesariamente dentro de la fase de planeacin Constancia de la estructuracin del procedimiento

Funcin de los estudios y documentos previos o o Elaboracin del proyecto de pliego y del pliego definitivo Valoracin sobre bases ciertas de lo requerido

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o o

Conocer el ncleo esencial del objeto contractual Debate pblicos simultneamente como los proyectos de pliegos de condiciones. Septiembre 26 de 2013

Contenido de los documentos previos y los estudios 1. Descripcin de la necesidad 2. Descripcin del objeto a contratar: Deben estar todos los parmetros tcnicos, administrativos, econmicos a contratar. Se trata de especificaciones detalladas y con los soportes jurdicos y tcnicos en el estado requerido. La entidad debe haber indagado el sector econmico en el cual se desenvuelve el objeto contractual. Ej. una construccin y debe saber cules son los riesgos del sector, etc. Modalidad de seleccin del contratista: la entidad no tiene en esto una potestad discrecional. Se trata de una potestad reglada. La seleccin depende de la naturaleza del contrato. Debe justificarse el porqu de ese procedimiento de seleccin. Por ser reglado es un lmite a la actuacin de la administracin. El valor estimado del contrato y la justificacin del mismo: o Conmutatividad del contrato estatal: El precio del contrato no puede ser ni ms ni menos de lo que verdaderamente vale la ejecucin del objeto contractual. Por eso son tan importantes los estudios que hace la entidad. Deben sealarse expresamente las variables y costos de toda ndole que surjan en funcin de la naturaleza del contrato, tales variables se inscriben en los aspectos tcnicos, econmicos y financieros. En el caso de utilizar el sistema de precios unitarios, la entidad tiene que soportar el clculo de presupuesto para la estimacin de aquellos, o lo que se denomina anlisis de precios unitarios. Modelo financiero de la concesin. o 5. Algunos creen que esto no debera mostrrsele a los proponentes pues no le permite consultar los aspectos tcnicos, econmicos etc. que tuvo en cuenta la entidad. MOLANO cree que se puede mostrar, pero sin perjuicio del derecho que le asiste a los proponentes de verificar estos aspectos.

3.

4.

Estudio de precios en la consultora.

Criterios para seleccionar las ofertas ms favorable: Que va a ser factor de evaluacin y que de ponderacin. o o En el art. 5 de la ley 1150 se establece por cada tipo de proceso como debe ponderarse. La ley da unos criterios generales de cmo debe evaluarse.

6.

El anlisis de riesgo y la forma de mitigarlo o o Art. 4 ley 1150 La entidad se obliga a identificar y cuantificar el impacto de un determinado riesgo. Tambin debe mirarse quin es el competente para mitigarlo. Ej. No es lo mismo el impacto de un riesgo en un contrato celebra publica que en uno de compra de papel.

7.

Las garantas que la Entidad Estatal contempla exigir en el Proceso de Contratacin: Toda propuesta que se le formule al Estado debe ser afianzada. A parte de la garanta general la entidad tiene que mirar que otros riesgos de incumplimiento de las garantas que la Entidad Estatal contempla exigir en el Proceso de Contratacin debe afianzar el contratista. La mencin de si la Entidad Estatal y el contrato objeto de los pliegos de condiciones estn cubiertos por un Acuerdo Comercial. Las dems exigencias establecidas especficamente en cada una de las modalidades de seleccin

8. 9.

Aviso de convocatoria En el SECOP debe publicarse un aviso de convocatoria y el borrador del pliego de condiciones. Si la pblica se presume que los estudios previos estn completos. (Art. 8 ley 1150) Todo lo que tiene que ver con el aviso de convocatoria y el traslado del pliego de condiciones se encuentra en los arts. 19 y 21 ley 1150 El aviso de convocatoria no es un AA de fondo, es de trmite, con el no termina nada. El aviso de convocatoria y la publicacin del prepliego sirven para permitir que los interesados en el futuro negocio jurdico formulen observaciones que la entidad est obligada a responder. Es una modalidad de derecho de peticin. (Art. 23 ley 1150) Se da traslado al borrador del pliego de condiciones para que los interesados puedan formular observaciones a su contenido. Es un deber de traslado que se impone en todos los procedimientos de tipo abierto (licitacin, concurso, seleccin abreviada y mnima cuanta) Esas observaciones se tratan de modalidades de derecho de peticin. Se recibe las opiniones y deben responderse antes del acto de apertura. El aviso de convocatoria implica el contenido de los estudios y documentos previos No sobra sealar que este trmite e descarta para lo casos de contratacin directa y los de mnima cuanta Hasta este punto la entidad no est obligada a hacer la apertura, pero puede hacerlo.

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Octubre 1 de 2013 Apertura de procedimientos selectivos Se inicia con la resolucin de apertura. Si se expide es porque la entidad considera que el proceso est maduro, se cumple los requisitos y entonces llama a los interesados para que presenten sus ofertas formales. Aplica tanto para los procedimientos abiertos como para la contratacin privada. No se trata de un AA particular y concreto. Es un AA general solo inicia un procedimiento administrativo. Contenido o o o o o El objeto de la contratacin La modalidad de seleccin El cronograma: etapas Consulta de pliegos definitivos: Ya no hay prepliegos Convocatoria a veeduras ciudadanas

El decreto 1510 suprime la posibilidad de que la entidad suspenda o revoque el proceso selectivo en curso. No obstante se ha discutido si esta posibilidad se ha eliminado del todo. o o Plazos perentorios y preclusivos (nm. 1 del art. 25 ley 80) Molano cree que eta norma est bien pues no se pone a que se apliquen las causales de revocacin del acto administrativo. No es lo mismo revocar por norma reglamentaria que por ley.

Acto administrativo de justificacin en contratacin directa Es el acto de apertura en los procedimientos de seleccin abierta. Aun en la contratacin directa es necesario contar con el fundamento de la estructuracin. Contenido o o o o Se debe justificar el porqu se acude a la causal de la contratacin directa Se debe poner el objeto de la contratacin Presupuesto Condiciones a exigir al contratista: No son causales discrecionales que permitan escoger al contratista de manera subjetiva. Se debe identificar los perfiles que se buscan en el contratista. Porque se invita a X y porque no a Y a contratar. Consulta de estudios y documentos previos por parte del contratista para que con base en estos mire si presenta o no oferta.

Reglas bsicas de la evaluacin de ofertas Aplica para todos los procedimientos selectivos La ley 1150 modifica de manera sustancial el artculo 29 de la ley 80, el cual mezclaba factores de simple verificacin con factores de ponderacin, y que mezclaba factores solo predicables de los oferentes con factores de la oferta misma El legislador del 2007 si los diferencia y seala en cada uno de los procedimientos como se deben evaluar las ofertas... Delimitacin entre requisitos habilitantes y los de ponderacin de la oferta (nm. 1 art. 5 Ley 1150) : o Requisitos de los oferentes: Condiciones predicables del sujeto que propone. Son requisitos que no son calificables, no se pueden someter a puntaje, simplemente son verificables (cumple o no cumple). La manera de verificarlo ser a travs del RUP, esto con el fin de evitar que se manipulen las evaluaciones. Se refiere a: o Capacidad jurdica Experiencia en el objeto a contratar Capacidad empresarial Capacidad financiera En el contrato de obra se exige adems la capacidad residual, es decir, demostrar que la persona aunque tiene otros contratos de obra puede responder. En los requisitos habilitantes, la entidad debe superar un test de adecuacin y proporcionalidad al objeto del contrato y su valor.

Requisitos de la oferta (nm. 2 art. 5 ley 1150)

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Solo se ponderan las ofertas de los proponentes que hayan superado los requisitos de habilitacin (diferencia entre ponderacin verificacin) La nica manera de calificar las ofertas es a partir de los factores y formulas consignadas en los pliegos de condiciones. La ley exige una ponderacin precisa y detallada de esos factores. Es casi una ponderacin matemtica. Debe hacerse un cotejo entre el pliego y las ofertas, y entre las ofertas entre s. En el contrato de obra no puede evaluarse las condiciones para el menor plazo de ejecucin. En los dems contratos si se puede. Ej. Calificar que el tcnico A se demoro menos que el tcnico B en responder. Nueva consulta de precios o condiciones de mercado: recordar que en la fase de estructuracin un elemento esencial es mirar las condiciones de mercado, tambin es un rasgo e la conmutatividad que el objeto del contrato no sea ni ms ni menos de lo que resulte de la evaluacin del mercado. Los evaluadores estn obligados a considerar o consultar los precios del mercado.

Catalogacin legal de los factores a calificar: El legislador define cuales son los factores de calificacin de las ofertas que han de tenerse en cuenta en los procesos selectivos. (art. 26 Dto. 1510) Para la licitacin pblica y contratos de menor cuanta de seleccin abreviada hay 2 modalidades: Es la entidad quien decide como calificar. o Simple ponderacin de calidad y precio para la asignacin del contrato. La entidad debe calificar mnimo factores tcnicos y econmicos. Esto es lo que se conoce como puntaje simple. No se miran los beneficios que recibir la entidad. Costo beneficio: Con los factores tcnicos y econmicos la entidad saque el mejor costo-beneficio. La entidad pone unas condiciones mnimas tcnicas y econmicas. Lo que se busca es establecer el valor del contrato y compararlo con factores ofrecidos para ver si se reducen costos o estas representan ventajas comparativas. Debe tratarse de variables sealadas expresamente en el pliego de condiciones y que sean susceptibles de valorarse econmicamente. El pliego debe asignar expresamente el valor a cada variable.

Para la adquisicin de bienes y servicios con caractersticas tcnicas uniformes y de comn utilizacin. o Lo que se ha de calificar esencialmente es el menor valor ofrecido. Por eso se utiliza la subasta inversa.

En el concurso de mritos o Lo que se debe calificar son la experiencia especfica del oferente o equipo, la idoneidad. No hay ponderacin del precio sino evaluacin de aspectos tcnicos de la oferta

Reglas de subsanabilidad y rechazo de las ofertas (par. art. 5 Dto. 1150) Son subsanables los requisitos que no afecten la asignacin de puntaje. El simple hecho de incumplirse requisitos formales no puede dar lugar al rechazo de la oferta. Requisitos del proponente que conforman un antecedente histrico no dan lugar a rechazo: la entidad pide que le relacionen una historia de 5 contratos, la persona lo hace pero no adjunta el texto de los contratos. Por esto no se puede rechazar la oferta, pues la persona puede acreditarlo ms adelante. El comit evaluador hace una evaluacin preliminar y dice que le falta a cada proponente y mira si lo que falta es de carcter subsanable o por el contrario se debe dar el rechazo. Los requisitos son subsanables hasta la adjudicacin.

Causales de rechazo Incumplimiento de requisitos de orden legal (inhabilidades, solemnidades, requisitos de capacidad jurdica) Rechazo de la oferta por su adecuacin o no adecuacin al valor presupuestado que es el valor estimado para el contrato Lo relacionado con la capacidad de presentar oferta Todos los requisitos deben ser cumplidos para la fecha de cierre, de lo contrario habra una modificacin de la oferta. Garanta de seriedad: Omitirla completamente da lugar al rechazo pero un incumplimiento sobre su valor o plazo es subsanable hasta antes de la adjudicacin.

Deberes del comit evaluador Sujecin estricta a metodologa del pliego. Responsabilidad: El comit no decide, simplemente recomienda. Quien decide es el jefe de la entidad o representante. Se puede cometer prevaricato con un concepto del comit evaluador. El informe del comit no es vinculante para el representante o jefe. Puede apartarse justificando. Puede pedirse aclaraciones a los mismos proponentes e incluso los miembros del comit pueden pedir orientacin a rganos estatales. Deber de motivacin detallada y precisa.

Tratamiento del precio artificialmente bajo (art 28 D)

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Se debe tener en cuenta el precio del mercado para determinar el valor del mercado. Antes daba lugar al rechazo in limine de la oferta, hoy ya no, hoy se trata de una verificacin. El comit debe requerir y valorar si hay circunstancias objetivas que justifiquen el precio bajo

Factores de desempate Prelacin en los pliegos de los factores de escogencia: El pliego debe decir cul es el factor que considera prevalente. Si no dice rigen las reglas siguientes: o o o o La oferta nacional prevalece sobre las internacionales Las mypimes sobre las grandes Quien tenga personal discapacitado prevalece sobre las dems Por azar. Octubre 3 de 2013 Pliego de condiciones Contiene 3 actos administrativos: o o Acto de apertura La entidad adopta los pliegos de condiciones definitivos o Estos dos actos son actos administrativos generales.

Como fruto de la modalidad de seleccin la entidad manifiesta su voluntad.

El pliego de condiciones no es un reglamento puro y siempre, no solamente versa sobre la regulacin del proceso selectivo sino que al definir las especificaciones ciertas regula las clausulas esenciales del contrato que se va a celebrar. Elementos que regula: o o o Objeto a contratar Reglas del procedimiento selectivo Clausulas esenciales: tiempo, valor, forma de pago

Los pliegos son intangibles: o Intangibilidad material: Las modificaciones sustanciales, es decir que tocan elementos esenciales, se pueden modificar antes de expedir los pliegos definitivos, no despus. No obstante, puede ser objeto de modificaciones, antes de las fecha prevista para la entrega de ofertas, pero solo en aquellos objetos no esenciales Lmites temporales para modificar los pliegos Licitacin pblica (art. 30 ley 80 num. 5): Las modificaciones racionales solo pueden hacerse hasta 3 das antes de la entrega de ofertas En los dems procedimientos de tipo abierto (art. 25 dto. 1510): Las modificaciones a los pliegos definitivos solo puede hacerse hasta un da hbil antes de la fecha y hora lmite para entregar oferta Numerales 8 y 9 del art 30 ley 80: Se puede modificar el pliego para ampliar el plazo. Esto se puede hacer por que la ley expresamente lo permite en la licitacin pblica. Esto se puede modificar incluso despus de entregada las ofertas Los elementos esenciales del contrato y los aspectos sustanciales del contrato, no puede ser modificados durante la ejecucin del mismo, porque se estara defraudando la participacin de los proponentes que no fueron elegidos. El CDE ha declarado la nulidad absoluta de esas modificaciones.

Condiciones de eficacia de los pliegos de condiciones o Reglas de eficacia: Art 24 # 5 Ley 80 de 1993 (...) Sern ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o trminos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hecho s aqu enunciados. Esto significa que ante una alteracin de esta naturaleza no es necesaria una declaracin judicial porque es ineficaz de pleno derecho. Es tan fuerte la consecuencia que no es necesaria la declaracin judicial. Octubre 8 de 2013

Licitacin pblica Procedimiento (art. 30 ley 80) Clases de licitacin pblica a. Licitacin ordinaria: Tiene las siguientes fases

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1.

Estructuracin o o Pliego de condiciones, evaluacin de las ofertas etc. Si no es posible inferir de las distintas modalidades de seleccin cual aplica, hay que acudir a la licitacin pblica o en ltimas al factor cuanta. Por eso todas las entidades tienen que justificar porque utilizan un determinado tipo de seleccin. sta en el art. 30 L-80

o 2.

Acto de apertura (art. 30 nm. 3): A partir del acto de apertura, la entidad se compromete a celebrar el contrato. Deben publicarse en el SECOP los avisos de la licitacin pblica. o Antes haba una obligacin de publicarlos con intervalos de 2 a 3 das y en todo caso en un lapso no inferior a 10 ni mayor a 20 das. Estos avisos ya no son de prensa, hoy se hacen en la pgina web lo cual favorece el principio de transparencia, en donde incluso puede consultarse una licitacin desde el exterior. Es mnimo 1aviso y mximo 3 Es una fase para el conocimiento publico

o o 3.

Plazo de apertura de la licitacin: Es el plazo donde se elaboran y presentan ofertas. En esta fase hay un debate sobre los pliegos definitivos. A partir del inicio de este plazo se puede pedir audiencia de aclaracin de pliegos, audiencia en la cual se cumple con el requisito legal de presentar, discutir y asignar los riesgos en audiencia. Es una audiencia exigida por la ley y se ha pedido que se haga en conjunto con la aclaracin de pliegos nm. 4 art. 30 o Es posible que la entidad se vea necesitada a modificar aspectos del pliego, pero hay que recordar que no pueden ser aspectos esenciales. Hay un lmite material y uno temporal. Si decide modificarlo ello podr ser hasta 3 das antes a la fecha prevista como lmite mximo para presentar oferta

4.

El plazo de licitacin termina con la diligencia de cierre : Se trata de fijar una fecha, hora y lugar especfico que se entienden como mximo lmite para entregar las ofertas. Cumplida la fecha de cierre las ofertas ya no pueden retirarse. Fase de evaluacin: Hay una fase de aclaraciones en donde el comit evaluador puede pedir aclaraciones a los proponentes y al final rendir un informe detallado y motivado. o Se da un traslado de 5 das hbiles para publicarse en el SECOP y los proponentes pueden hacer observaciones que debe responder el representante legal.

5.

6.

Adjudicacin: se examinan las observaciones y se puede hacer algunas modificaciones. Todo esto se lleva a la audiencia de adjudicacin, la cual debe ser una audiencia pblica. (art. 39 Dto. 1510. o En esta audiencia pasan 4 cosas: i. ii. iii. iv. o o Respuestas a las observaciones formuladas por los proponentes. Los proponentes por una sola vez pueden replicar estas respuestas. Hay una posibilidad de que la entidad suspenda la audiencia si considera que debe verificase algn punto. El proponente contra el cual los dems hayan hecho observaciones puede defenderse una vez ms.

La entidad expide el AA de adjudicacin y se notifica en estrados, sin perjuicio de que se notifique tambin personalmente. Art. 9 ley 1150 la adjudicacin es un acto irrevocable, no aplican las causales de revocatoria directa, solo se admite la revocatoria por una inhabilidad sobreviniente y cuando la licitacin se haya conseguido con medios ilegales, por ejemplo cuando se ha inducido a error la administracin gracias a un fraude.

b.

Conformacin dinmica de ofertas: (art. 2 ley 1150 y arte. 88 ley 1474 y arte. 38 dto. 1510 del 2013) o Modifica la estructura de la licitacin ordinaria en cuanto a la fase de evaluacin, pues implica una subasta simultnea, es decir sobre 2 o mas factores econmicos y tcnicos. o Se hace por medio electrnico hay unos momentos fijos que deben evaluarse para que cuando los proponentes subasten se vea en el medio electrnico y se d un resultados inmediato.

Critica: la adjudicacin no dice que debe ser por licitacin pblica, pero en todo caso debe entenderse que la entidad tiene que hacer una etapa de observaciones y tambin tiene que hacer una audiencia de adjudicacin que ser publica

Licitacin abreviada: o El legislador quiso que en virtud del objeto a contratar ste se adquiriera por trmites ms simples. Se aplica en los siguientes casos: i. Bienes y servicios con caractersticas tcnicas uniformes Bienes que por sus caractersticas y funcionalidad tcnica son estandarizados. Procedimiento: Las entidades deben para adquirir estos bienes y servicios hacer uso de cualquiera de los siguientes 3 procedimientos:

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a.

Subasta inversa: La entidad hace la estructuracin y debe identificar el bien o servicio para ver si pertenece a esta categora, por eso debe hacer una ficha tcnica. Es un requisito de verificacin y no de puntaje. Despus viene el acto de apertura El siguiente paso es la elaboracin y presentacin de ofertas Fecha de cierre Evaluacin sobre los requisitos habilitantes de los proponentes y verificacin de la ficha tcnica. Teniendo los resultados de esta evaluacin, se debe aplicar el art. 24 ley 80 y debe haber un espacio de observaciones a ese informe de evaluaciones. Cuando este quede en firme se va a la subasta inversa. o La subasta puede ser presencial o electrnica. El SECOP est siendo adecuado para tener una plataforma de subasta. La entidad establece requisitos y abre los sobres econmicos. Despues da una ronda para que se proponga. Todo depender de lo que hayan definido los pliegos de condiciones. La existencia de un margen mnimo de lance es necesaria para la subasta. Ej. Entre una postura y otra debe haber un margen de 3% por ejemplo. Esto busca que no se ofrezca por uno 100%, luego 99.9%, luego 99.5% etc. para dilatar la subasta.

b.

Acuerdo marco de precios Hay una entidad estatal que es la Agencia Nacional Compra Eficiente (ANCE) que hace un acuerdo con un proveedor para adquirir por un tiempo determinado bienes y servicios pero en realidad esta agencia est representando otras entidades que son de la rama ejecutiva. Varias entidades se agrupan y son representadas por una sola que hace una gran licitacin. Despus cada entidad con rdenes de compra le pide al proveedor escogido los bienes y servicios. Es obligatorio para la rama ejecutiva.

c.

Adquisicin de bolsas de productos Hoy es un mecanismo restringido. Se hace con el rgimen legal de las bolsas de productos. Para ir a este mecanismo la entidad tiene que demostrar que este es el mejor medio para adquirir los bienes y productos Est regulado en el decreto 1510 art. 51

Proceso de menor cuanta o Viene a ser residual cuando no se sabe cual procedimiento aplicar. o o Antes de irse a la licitacin pblica se tiene que ir al factor de cuanta. Es una licitacin pblica pero reducida. a. b. o o Menor cuanta ordinaria Conformacin dinmica de oferta: es permitido por la ley pero el decreto reglamentario no lo defini.

Hay unos rangos que da la ley por debajo de los cuales se va a la menor cuanta y por encima a la licitacin pblica. Diferencia entre la mnima cuanta y menor cuanta o o o De mnima cuantia son los contratos cuyo valor es tan bajo que el procedimiento debe ser muy simple (Art. 59 Decreto 1510) Se dan 5 das parala formulacin de observaciones a los prepliegos Opcional: La entidad puede reducir el nmero de proponentes a 10. La entidad debe establecer un plazo de 3 das para que los interesados manifiesten en carta de inters su querer participar o o o o Si se reciben ms de 10 propuestas se debe hacer un sorteo para bajar el numero de proponentes a 10

Se da un plazo para la elaboracin y presentacin de ofertas. No es necesaria la audiencia de asignacin de riesgos Cierre Evaluacin

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o o

Fase de observaciones a las evaluaciones. Adjudicacin No hay audiencia de adjudicacin ni momento anterior en que los proponentes puedan saber las respuestas a sus observaciones, por eso todo esto estar contenido en la parte motiva de la resolucin de adjudicacin.

Mnima cuanta: o Se utiliza para los contratos de menor valor independientemente de su objeto. Ej. Puede ser un bien con caractersticas tcnicas uniformes. o o o Si tiene un valor inferior al 10% de la menor cuanta, deber seleccionarse por mnima cuanta Slo est en el decreto 1510 de 2013 art. 84 y siguientes. Es el nico procedimiento que se excepta a las reglas de estructuracin. Se escoge primero a quien ofreci el menor precio y despus se le verifican las condiciones habilitantes. Octubre 10 de 2013 Contratacin directa Art. 42 y 43 ley 80 1. Urgencia manifiesta 2. Estados de excepcin 3. Convenio interadministrativo: Se trata de la concurrencia de dos entidades n un mismo propsito. Es un contrato de colaboracin . 4. Contrato interadministrativo: una entidad estatal recurre a otra, para que otra preste bienes o servicios. Es una modalidad excepcional y debe justificarse el porque monde acude al mercado comn. Es un contrato de intercambio ,conmutativo. Las dos entidades deben tener actividades conexas y a la que se le pide debe realizar el objeto que se solicita. Ley 1474 restringe a algunas entidades celebrar contratos interadministrativos. 5. Contratacin del sector defensa (art. 78 dto. 1510 num 4) y agencia nacional de inteligencia y unidad de proteccin Se trata de contratos por cuyo objeto tienen un carcter de reservado. Basta simplemente que estn catalogados en este articulo como de carcter reservado, y no tiene que acudirse a una pluralidad de ofertas.

6. Actividades cientficas y tecnolgicas (Decreto ley 591 de 1991 art. 2) (ley 1150 art. 2) (Dto. 1510 art. 79) 7. Contratos de encargo : Cuando una entidad est inmersa en una restructuracin de pasivos se busca que todos sus recursos lleguen a un fondo fiduciario, donde la entidad puede escoger directamente a la fiduciaria pero en todo caso debe ser estatal. En ultimas termina siendo un contrato interadministrativo. 8. No existencia de pluralidad de oferentes: Propiedad industrial, derechos de autor y que se haya reservado el dueo de la patente, la comercializacin del producto. Cuando solo haya un proveedor en todo el territorio nacional. Tiene que ser a nivel nacional, pues si el distribuidor decide que la distribucin exclusiva es por regiones en el pas, no aplica la causal.

9. Prestacin de servicios profesionales: es un contrato donde hay que verificar si las entidad en su planta de personal cuenta con el personal idneo o suficiente para prestar el servicio, por eso veste tipo de contrato es excepcional. No puede ser un contrato indefinido debe haber una labor identificable plenamente. Se debe garantizar la autonoma e independencia del profesional, pues no puede camuflarse vapor un contrato laboral. Esta causal refiere a la prestacin de servicios profesionales o de apoyo a la gestin, no a cualquier contrato de prestacin. Se debe mirar la idoneidad y experiencia. 10. Arriendo o adquisicin de inmuebles: No es para entregar en arriendo un inmueble de una entidad estatal.Es la compra o arriendo para la entidad. Tiene que identificarse el bien y en las estructuracin del contrato la entidad tiene que justificar porque ese bien, escoger 3 o 4 bienes, negociar y escoger al mejor proponente. Octubre 15 de 2013 Forma, contenido y ejecucin del contrato estatal Prevalencia del derecho publico en la fases precontractual o o o Alcance de la autonoma de la voluntad Libertad de escoger la modalidad Libertad de pacto conforme al tipo contractual

Prevalencia del derecho privado salvo: o o o o o o o Perfeccionamiento Ejecucin Garanta Pago Cesin Limites a la modificacin del contrato Direccin, vigilancia y control

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o o o o

Ejercicio de poderes exorbitantes Pacto y efectividad de multas y clusula penal Condiciones de preservacin de la ecuacin contractual Condiciones de liquidacin del contrato

Generalidades Las condiciones de perfeccionamiento se refieren a en que momento existe el contrato estatal Condiciones de existencia (art. 39 y 41) El legislador ha reservado las condiciones de perfeccionamiento de todo contrato estatal sustrayendo la regulacin del derecho comn, ya que este es un contrato de naturaleza solemne. Tambin se encuentran expresamente reguladas las condiciones de validez del contrato, a saber la capacidad jurdica y las causales particulares de nulidad absoluta (art. 44) Se regula tambin la oponibilidad del contrato estatal

Condiciones de perfeccionamiento Condiciones sin las cuales el contrato no existe. Cuando la entidad y el contratante se sientan a firmar el contrato: o o Ya se ha surtido un proceso selectivo, ya ha habido una adjudicacin del contrato. Hay que tener en cuenta que se trata de un contrato de de es muy poco lo que se puede discutir del clausulado por parte del contratista. La minuta del contrato incluso esta en el pliego de condiciones. El pliego de condiciones integra el clausulado del contrato y se vuelve criterio de interpretacin.

Distincin entre el acto de adjudicacin y el acto de perfeccionamiento del contrato o La entidad emite un AA que identifica ao adjudicatario, di este no suscribe el contrasto sin justa causa lleva a una inhabilidad para contratar. La regla general ese la distincin entre el acto de adjudicacin que tiene colon efecto identificar al oferente ms favorable y el contrato mismo que ya es el acuerdo de voluntades que se perfecciona de manera solemne. Se dice que por regla general ya que por ejemplo en la mnima cuanta la sola comunicacin de que la persona es el adjudicatario ya perfecciona el contrasto.

Como condicin de perfeccionamiento, el contrato debe elevarse a escrito, aunque sea consensual. Solo se entender perfeccionado cuando se eleve a escrito. (Art. 39 y 41 o El acuerdo sobre el objeto y la prestacin del contrato, ya se ha dado con el acto de adjudicacin, pero el siguiente paso es elevarlo a escrito. Asi mismo, si el derecho comn impone la solemnidad de la EP, deber darsele cumplimiento a ese deber. (Art. 39 inciso 1)

Cuando hay condiciones de urgencia manifiesta es posible que el acuerdo no se eleve a escrito pero en todo caso debe dejarse constancia escrita de que ello sucedi. La jurisprudencia ha entendido que si el contrasto estatal no se ha elevado a escrito o no rene las condiciones del art. 41 y art. 39, el contrasto no existe. Si de trata de meras ordenes verbales, o de actos voluntarios, no ser le puede dar el tratamiento de un contrato estatal, si no de mero hechos administrativos y solo se podr reclamar lo equivalente al enriquecimiento sin causa y por las va del restablecimiento del derecho Que pasa con el documento electrnico? o Se puede perfeccionar contrato por el intercambio de mensajes de datos (art. 3 ley 1150), otra cosa es que el SECOP todava no este listo paras esto.

Requisitos presupuestales El art. 71 EOP contempla que para ejecutar gastos de un AA este debe estar perfeccionado. Antes los requisitos presupuestales eran entendidos como requisitos de perfeccionamiento. Desde el 2006 la jurisprudencia ha coincidido que la disponibilidad presupuestal es un requisito que se agota en la fase de estructuracion, pero no en el perfeccionamiento del contrato. El art. 71 del EOP se refiere a AA y ac nos estamos refiriendo a contratos administrativos. Al concebir el registro presupuestal como requisito de ejecucin, mas no de perfeccionamiento, se le reconoce como una obligacin de la entidad estatal. Conclusin: ni la disponibilidad presupuestal ni el registro presupuestal son requisitos de perfeccionamiento del contrato.

Condiciones de ejecucion del contrato No basta con que del contrato este adjudicado, ni con que este celebrado y por lo tanto perfeccionado, sino que es necesario unas condiciones de ejecucin del mismo, para que el contrato no tenga ningn tropiezo en su ejecucin (inciso 2 art. 41) Se habla ac de las garantas y de los registros presupuestales, pago de aportes parafiscales, entre otros.

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Las condiciones de ejecucin son tpicas obligaciones contractuales y por ende su incumplimiento genera una responsabilidad de tipo contractual. El incumplimiento puede ser objeto de imposicin de clusulas exorbitantes o incluso de la clusula penal si se ha pactado. Deben cumplirse ANTES de iniciar el cumplimiento de las distintas prestaciones a cargo,por eso son obligaciones de salvaguarda. Garanta ofrecida por parte del oferente. 'Verificacin por parte de la entidad de la garanta. Reserva y suficiencia de recursos presupuestales a cargo de la entidad contratante para que el contrato no se quede sin financiamiento. Aprobacin de vigencias futuras: los contratos se celebran para ejecutarse en la misma vigencia presupuestal, pero en obras de largo alcance, se debe echar mano de los rubros presupuestales de los aos venideros. Se hace una disponibilidad presupuestal en donde se afectan presupuestos de aos futuros, por eso la aprobacin debe ir al congreso si es un gasto nacional, o al consejo, o a la asamblea dependiendo del tipo de recursos. ( ley 819 art. 10,11 y 12) (ley 1483 art. 1)

Cuales son las condiciones de ejecucin? Pago de los aportes integrales de seguridad social y parafiscales La ley 789 impone la obligacin de control en el marco de todos contrato Art. 23 ley 1150 dispone que se requiere que el contratista acredite con la planilla de pago que se esta al da en las obligaciones de carcter parafiscal. C-1083 de 2005 el deudor moroso no puede contratar con el Estado hasta que pague. La Corte Constitucional declar esto inexequible. Hoy cuando el contratista va a hacer propuesta, celebracin y liquidacin, el contratista debe acreditar que resta al fra en el pago de parafiscales. Publicacin del contrato estatal Antes no se poda ejecutar sino estaba publicado en el diario oficial o gaceta territorial. Hoy se cumple con la publicacin en el portal nico de contratacin, en el SECOP. Pueden complementarse estas obligaciones con otras? Segn la naturaleza del contrato pueden ponerse otros requisitos en el pliego de condiciones.

Rgimen de garantas (Art. 110 a 147 decreto 1510 de 2013 ) Art. 7 ley 1150 se contempla la obligacin general de pedir garantas en la presentacin de oferta (de seriedad) y pedir garanta de cumplimiento. El contratista tambin esta obligado a constituir una garanta de cumplimiento. Se trata de asegurarse de riesgos de incumplimiento en que pueda recaer el contratista. Deben cumplirse los riesgos derivados de las obligaciones adquiridas npor virtud demos liquidacin del contrasto. La responsabilidad extra contractual proveniente de actuaciones, hechos u omisiones de los contratistas y subcontratistas. Clase de garantas o o o Plizas de compaas de seguros Patrimonio autnomo: se trata de una fiducia mercantil en garanta. Bancarias: certificaciones emitidas por el banco que sean idneos como documento de garanta. Estas garantas son de orden publico

Caractersticas o o o La garanta debe ser una sola. Ej. Una sola poliza . podra darse la posibilidad cuando el contrato va mas all de 5 aos. Si son varios los oferentes todos deben ser los tomadores. Ej. En consorcios y uniones temporales. La obligacin de restablecimiento o ampliacin de la garanta por los rubros, tiempos y valores exigidos. Ej. Puede que en desarrollo del contrato se imponga una multa y se pague con la garanta, habr que restablecer el valor de la garanta. Si el contrato se amplia o prorroga la garanta tambin deber ampliarse etc. Deben imponerse los mecanismos de control si el contratista no cumple con lo anterior.

Como se hace efectiva la garanta? o Debe ser una potestad reglada. Es un procedimiento administrativo establecido en el art. 86 de la ley 1474 del 2011. o Regla general en todos los contratos debe haber garantas. Hay algunas excepciones.

Que debe amparase por partes de los contratistas? o Garanta de cumplimiento (en el proceso selectivo): Debe ser ofrecida por el contratista Debe cubrir mnimo el 10% de la oferta

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En subasta y concurso de mritos la garanta debe ser del 10% del presupuesto oficial. Esto es as porque en el concurso de mritos se evala mas la capacidad tcnica y en la subasta no sabe cual va a ser el precio. En el acuerdo marco de precios debe cubrirse 1000 SMLMV Cuando el presupuesto oficial es mayor a 1 milln de SMLMV

1. Garanta de seriedad y los riesgos que esta cubre o Omisin de suscribir el contrato sin justa causa o o Retiro de la oferta luego de las fecha de cierre Omisin de prorrogar la garanta de seriedad frente a la adjudicacin y frente a la celebracin. Ej. Cuando hay una ampliacin de plazos y la garanta estaba por un menor plazo. Omisin de constituir la garanta de cumplimiento: Ac el adjudicatario ya firmo el contrato. Ac ya sera una responsabilidad de tipo contractual.

Octubre 16 de 2013 2. Garantia por incumplimiento de las obligaciones contractuales o Buen manejo del anticipo: En los contratos en donde se haya pactado un anticipo. Deber cubrir el 100% del anticipo y hasta la liquidacin o amortizacin o Devolucin del pago anticipado: Cuando la entidad vaya pagar por anticipado el valor del contrato. Es muy excepcional. Debe cubrir del 100% del valor que la entidad entrego como parte del precio, y hasta la liquidacin o verificacin de todas las obligaciones que deberan cumplirse con tal pago anticipado, incluida la entrega de lo asociado a este segn el pliego Cumplimiento: Cubre los incumplimientos de toda ndole, no cubiertos por otros amparos especficos o en otras multas. Vigente minino hasta la liquidacin. Salarios, prestaciones e indemnizaciones laborales: Cuando por el objeto del contrato se vincule personas a travs de un contrato de trabajo. Debe ser del 5% desde la terminacin del plazo y tres anos mas. El ejemplo claro es el contrato de obra o de consultoria. Estabilidad y calidad de obra: Cubre los efectos o calidad de la estructura de la obra pero despus de que esta e ha entregado, por eso tiene una vigencia de 5 anos. Es ultra-activa. Calidad y correcto funcionamiento de los equipos y bienes: Esta amparado desde el recibo del bien, pero si despus de recibido sufre tropiezos o no hay repuestos, sera cubierto por este amparo. Es tambin ultra-activo. Calidad del servicio: A partir del momento en que se cumple el contrato la persona cumple un servicio, ejemplo, rinde un ultimo informe, entrega unos planos, etc. y despus afloran unos imperfectos, sera entonces todo esto cubierto por este amparo. En la interventoria se exige que el amparo de calidad de servicio se extienda por el mismo tiempo que el amparo de estabilidad de obra.

o o

3. Responsabilidad extracontractual o Cuando se pueda generar danos a terceros ajenos al contrato pero con ocasin de este. o o Ac ya no hay libertad para escoger el tipo de garanta, sino que siempre habr que afianzarlo mediante pliza expedida por compania de seguros. Debe afianzarse por el periodo de ejecucin del contrato y su valor sera en funcin del valor del contrato .

Octubre 22 de 2013 4. Patrimonio autnomo como garanta (art. 140 dto. 1510) 5. Garantas bancarias El decreto 1510 simplifica el rgimen de garantas bancarias. El art. 146 hace una alusin general a cualquier documento expedido por una entidad bancaria que tenga las siguientes caractersticas Que sea expedido por la entidad bancaria A diferencia de la pliza de seguros y la fiducia mercantil, la garanta bancaria se hace efectiva al primer requerimiento que se haga a la entidad. Expedido el AA que impone una multa, o que declara la caducidad o el incumplimiento, con la sola presentacin de este la entidad bancaria ya debe hacer liquida la garanta. Al igual que las otras dos figuras en donde se prohbe que la entidad fiduciaria o la de seguros opongan alguna excepcin para el pago. Ac tampoco aplica un beneficio de excusion por parte de la entidad bancaria.

Forma de pago 1. El anticipo: La entidad no podr pactar en los contrato u anticipo o pago anticipado superior al 50% del valor estipulado en el contrato. (art. 40 pargrafo) Por anticipo ha de entenderse que se trata de una entrega e recursos al contratista con el nico fin de destinarlo al contrato. De all que el anticipo se califique como una manera de financiacin al contratista, un prstamo que hace la entidad con destinacin especifica nica y exclusivamente a la ejecucin del contrato. El monto que la entidad entrega al contratista son recursos pblicos. El estado debe financiar a un contratista que ha presentado oferta y ha acreditado experiencia y que demuestra que o es su primer negocio? o Para que habra de financiarse? Si tiene tanta experiencia pues el debe tener capacidad y contar con fuentes de financiacin.

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art. 91 ley 1474 de 2011 obliga a que en los casos de contratos de obra publica, concesin, salud y los que resulten de licitacin publica, si se da el anticipo debe ser manejado a travs de fiducia. art. 35 dto. 1510 en los dems casos diferentes a los anteriores en que se llegue a dar el anticipo, estos deben manejarse en una cuenta conjunta entre la entidad y el contratista, o el interventor y el contratista. En los pliegos de condiciones debe obligarse al contratista junto con el interventor y la entidad a elaborar un plan de inversin del anticipo. Hay tambin una garanta por buen manejo del anticipo, que cubre por ejemplo os riesgos de explotacin del anticipo en beneficio propio, etc. El contratista debe ir amortizando el anticipo a lo largo de la ejecucin del contrato.

2. El pago anticipado: Lo que hace la entidad ya no es financiar al contratista o transferir recursos pblicos, sino adelantar parte del precio del contrato que no puede seer superior al 50% del valor inicial del contrato. debe ser excepcional y el pago anticipado debe ser justificado El contratista tiene libre disposicin de los recursos, por lo tanto entra en el patrimonio del contratista. Se hace generalmente en la adquisicin de bienes

Modificacin del contrato estatal Limites que debe tener el Estado en torno a las modificaciones del contrato o Prevalencia de los principios de seguridad jurdica, transparencia, planeacion. Si ya se estructuro el contrato, se definieron los riesgos, las garantas, etc. no seria correcto que el contratista y la entidad modificaran el ncleo esencial del contrato..

La modificacin es de carcter excepcional o extraordinario. Puede darse por circunstancias imprevisibles, por circunstancias imputables a las partes. Lo que no puede suceder es que, independientemente de cual sea la causa que lleve a la modificacin del contrato, se cambie el ncleo esencial del objeto del contrato. Que pasa con la finalidad del contrato? No debe lograrse siempre su ejecucin paras cumplir fines de inters general? o mutabilidad vs. preservacin del objeto del contrato. Clausula presunta de progreso: que desde el inicio del contrato se prevean las modificaciones que podra haber en el contrato. La concesin es un contrato por naturaleza incompleto Corte Constitucional: si se toca el ncleo esencial del contrato ello equivale a un contrato nuevo y ello exige un nuevo procedimiento selectivo. No cualquier afectacin del servicio puede llevar a una modificacin del contrato.

Cual es el ncleo esencial del objeto del contrato? Un cambio en el ncleo esencial puede traer un quebranto al procedimiento selectivo y una ruptura de la seguridad jurdica o o o o o La modalidad contractual escogida es importante: no puede convertirse una concesin de primera generacin en una de tercera La especificacin material; un viaducto es diferente a un tnel, puede traer diferentes riesgos para las partes. Las especificaciones tcnicas de calidad del contrato El rgimen de riesgos asignados Los factores objeto de verificacin y calificacin

Tipos de modificacin

1. Adicin del contrato: cambios en las cantidades o especificaciones que resultancomplementarias y por ende dentro del objeto contractual. Debe haber un nexo entre as actividades complementarias y en el objeto. o En el mbito de la adicin del contrato esta se encuentra necesaria parra mantener las condiciones tcnicas, jurdicas, econmicas al momento de contratar. o Hay dos tipos de adiciones Las actividades complementarias no pueden hacerse por un valor superior al 50% del contrato Aquellas que se se inspiran en restablecer el equilibrio econmico del contrato o aquellas que impliquen el ejercicio del ius variandi, y que no estn limitadas por el valor, pues no se sabe cuanto va a costar el restablecimiento del equilibrio econmico. Octubre 24 de 2013 2. Prorroga: No hay una regulacin expresa en la ley 80 por eso deben seguirse lo principios generales. El plazo debe ser expreso y no automtico. Las partes deben pactar el tiempo que estiman razonable para cumplir el objeto del contrato. Es una ampliacin del plazo previsto para el cumplimiento de las obligaciones integrales del contrato. Los plazos de lo contratos no pueden prorrogarse o ampliarse de manera automtica o implcita, pues esto seria dar privilegios injustificados a los particulares.

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El plazo es una causal de extincin de las obligaciones? Es un termino fatal? Al no estar contemplado dentro de las causales de extincin de las obligaciones (art. 1625 C.C) no es una causal extintiva sino suspensiva. Es un plazo pactado por las partes para que una vez cumplido se hagan exigibles las obligaciones pactadas. El contratista se colocara en un estado de mora o de incumplimiento por retardo.

Contrato vencido vs. contrato extinguido Rad 10264. Contrato vencido: El que ya ha cumplido el plazo para cumplir con las obligaciones. Vencido el contrato no se puede imponer la caducidad del contrato. Contrato extinguido: El que ha sido objeto de liquidacin

La solemnizacion de una prorroga exige que se perfeccione como el contrato original, es decir por mutuo acuerdo y debe instrumentarse por escrito. Como implica una ampliacin del contrato, las garantas deben ampliarse en el tiempo. Se requiere la publicacin en el SECOP como requisito de oponibilidad.

3. Suspensin del contrato Es una modalidad de modificacin, de las vicisitudes de la contratacin. Puede ocurrir por causas imputables o extraordinarias que hacen que el contrato no pueda seguir ejecutndose. El interventor o el supervisor es quien dice si el contrato debe terminarse o seguir. Juega un papel muy importante la interventoria pues esta debe hacer controles y chequeos peridicos. o Cuando hay causas imputables puede haber coresponsabilidad. Ej. una falta de planeacion.

Se trata de situaciones que hacen que el contrato tenga que parar pero que en un futuro este pueda reanudarse. o Ej. Falta de predios, de licencias, predios ocupados, etc.

Hay contratos que deban cumplirse para una vigencia fiscal pero lleva suspendidos 3 anos. o Rad. 16431: Debe haber un manual de buenas practicas que lleve a las partes a identificar obligaciones que deban cumplir para levantar la medida. Se trata de identificar que le toca a cada una de las partes. y de establecer plazos razonables de levantamiento de la suspensin. Agotar unos mnimos de deberes de diligencia para que la suspensin no se convierta en indefinida.

No es posible decretar unilateralmente la suspensin de un contrato. Las potestades de la administracin deben estar consagradas expresamente en la ley. Menos aun lo puede hacer el contratista ya que este es un colaborador de la administracion de justicia. Que pasa si el contratista ha hecho todo lo posible para continuar con el contrato pero esto no ha sido posible, y la administracin tampoco se lo suspenden? o o El contratista no puede abandonar en principio el contrato. No puede olvidarse que el contrato estatal es uno conmutativo en donde existen obligaciones interdependientes (no puedo hacer algo hasta que el otro no cumpla). si la administracin no cumple las obligaciones y de ese cumplimiento depende que el contrato siga, y si el contratista ha actuado diligentemente aplicara la suspensin " de hecho" del contrato. No cualquier incumplimiento da para abandonar al contrato. Debe probar que la administracin lo coloco en una imposibiilidad razonable de no cumplimiento. La excepcin de contrato no cumplido es entonces limitada en el campo de la contratacin estatal y solo podra dejar de cumplir el contratista, cuando la administracin lo ha puesto en una imposibilidad razonable de cumplir. Octubre 29 de 2013

4. Cesin del contrato (art. 13 y art. 41 inciso 3) Rgimen juridico art. 867 C.Co aplican siempre que no se opongan a los principios rectores (planeacion, seleccin objetiva, transparencia) Se califica como un contrato intuito persona en el sentido en que como la escogencia del contratista es objetiva debe obedecer a factores de objetividad. El hecho de que un sujeto adquiera la calificacin de adjudicatario le confiere la calidad de intuito persona El contrato debe encontrarse celebrado, perfeccionado y en ejecucin. Cuando se esta celebrando un proceso selectivo (oferta) no puede cederse el contrato. Solo se puede en la ejecucin Con la cesin se produce una subrogacion de las obligaciones del cedente en cabeza del cesionario. El cesionario cuando asume la cesin del contrato tendr los mismos crditos, acciones, privilegios del cedente al momento de la cesin, pero as mismo tendr las deudas, requerimientos, cargas, gravmenes, reparaciones y medidas de control o correccin. o Por ejemplo si el cedente estaba en un proceso de caducidad el cesionario adquiere la obligacin de retomar el camino del contrato. SI lo asue es porque tiene como "salvar" el contrato.

La cesin no purga cumplimientos ni enervar medidas resarcitorias. La cesin es mas un acuerdo de las partes privadas, sin embargo necesita autorizacin de la administracin. En modo alguno tiene la cesin la facultad de extinguir o modular las potestades de la administracin.

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Diferencia con la cesin de crditos o o o o La cesin de crditos no implica la cesin del contrato En la cesin de crdito el contratista es el mismo solo que un tercero se hace titular del pago No se subroga al contratista. No modifica la relacin contractual El contratista no se libera como ocurre con el cedente, de las obligaciones contractuales.

Perfeccionamiento de la cesin (art. 43 inciso 3) o o Se necesita la autorizacin previa y por escrito de la entidad estatal. As mismo, se necesita que sea motivado. CDE ha dicho que la entidad debe verificar las condiciones del cesionario, por lo menos en sus condiciones de habilidad y compararlas con las del contratista original. Tambin debe haber una equivalencia de condiciones tcnicas. La cesin en materia contractual implica la subrogacion en bloque de la posicin ocupada por el cedente. Esto se explica por el carcter de novacion que adquiere la cesin y la consecuente extincin de obligaciones. (CDE)

Solo aplica para los casos de entidad estatal como contratante de bienes, obras o servicios .

Potestades y control de la ejecucin En el contrato estatal esta reconocida la potestad de vigilancia y direccin de la ejecucin contractual (art. 14 L-80) (art. 4 L-80) (art. 9 L-80) (art. 83 estatuto anticorrupcion) Caractersticas de la potestad de control y direccin: o o o Se explica por la finalidad que persigue el contrato estatal (criterio teleologico). Es una facultad que se aplica sobre todo contrato estatal, aunque su forma de aplicacin puede variar de uno a otro Se trata de una facultad permanente que se extiende desde que se perfecciona el contrato hasta la liquidacin del mismo, incluso hasta las garantas.

Son varios los medios por los cuales la admisnitracion puede ejercer esta potestad: o o o o 1. Colocarle a cada contrato un supervisor o un interventor (si el objeto contractual es de alta complejidad tcnica) 2. La administracin cuenta coon los poderes exhorbitantes, los cuales permiten que esta expidaa AA unilaterales quue cambien la uerte d el contrato 3. Capacidad de interponer multas o de hacer efectiva la clausula penal. 4. Capacidad de lograr la solucin directa de las controversias a partir de una cesin, suspensin, etc.

Fines: o Vigilar la ejecucin del contrato y ue os principios de transparencia se cumplan.

1. Funciones de interventoria y de supervision o Intermediacin entre la entidad y el contratista, pero que en ningn caso remplazan al representante legal. Se trata de unas funciones de verificacin del cumplimiento, mientras que los representantes legales tienen funciones de decisin (ej. de la informacin reportada por el interventor se sugiere imponer una sancin por parte del representante) La L-1474 trae el rgimen de la supervision e interventoria La supervision es la regla general: todo contrato debe tener un supervisor que por lo general es un funcionario de la entidad. La interventoria es un control y seguimiento tcnico. No todos los contratos la tienen. Es una modalidad de consultoria y por lo tanto debe contratarse por el concurso de mritos.

Deberes y potestades del supervisor e interventor El supervisor o interventor antes de dar inicio a la ejecucin debe hacer un control de las primeras obligaciones, de las condiciones de ejecucin y verificar que todo lo que fue objeto e estructuracin del contrato y de seleccin se cumplan. Deberes de informacin hacia la entidad de los riesgos, de los incumplimientos, actos de corrupcin etc. Tiene un funcin activa, puede requerir al contratista y puede hacer dictmenes e informes. Todas las funciones deben ser oportunas en su ejercicio y por eso tienen un rgimen de responsabilidad bastante exigente. (art. 44 y 45 L-80) La interventoria y la supervision son modalidades de funcin publica para efectos disciplinarios. Tambin se les asimila a funciones fiscales para derivar de ello la responsabilidad fiscal..Se les asimila a funcionarios pblicos para u responsabilidad penal.

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Puede haber inhabilidad para contratar con el Estado que es de 5 anos en cabeza del supervisor o interventor incumplido en sus obligaciones. Debe declararse el incumplimiento del contrato el interventor para imponerle la inhabilidad? o Si, el pargrafo 2 del art. 84 seala que es causal de inhabilidad el interventor que no cumpla sus deberes. Esta misma norma dispone como los 5 anos cuentan a partir de la ejecutoria del AA que declare que hubo un incumplimiento. La ley solo habla de interventor y como las causales son taxativas podra haber un vaco para el supervisor. (revisar)

Solidaridad pasiva del interventor o supervisor y del contratista cuando ambos incumplan sus deberes y se consolide un dano causado por el contratista. Si el supervisor y el interventor cumplieron en forma sus deberes pero el representante legal no tomo ninguna de las recomendaciones dadas por estos, no habr solidaridad pasiva y por lo tanto la responsabilidad sera del representante. Recordar que en los consorcios hay solidaridad pasiva y las medidas sancionatorias recaen sobre todos. Por el contrario, en la UT las sanciones son personales. En los eventos de UT o consorcios interventores en donde el contrato de ellos sea uno de interventoria, la solidaridad ya no sera solo pasiva (patrimonial) sino que tambin habr extensin de todos lo efectos sancionatorios as se trate de una UT.

El art. 85 L-80 establece que en el mbito e los interventores la garanta que cubre tanto el amparo de cumplimiento, como el de calidad del servicio debe extenderse por el mismo tiempo de la garanta de estabilidad de obra si el contrato es uno de este tipo. ** Nota: Recordar que el interventor es un contratista mas del Estado. Por ser una consultoria no hay caducidad . Debido proceso en la imposicin de sanciones contractuales (art. 86 ley 1474) Hay un procedimiento de tipo verbal para imponer estas sanciones. El procedimiento debe iniciar con una evidencia del incumplimiento, y para esto la entidad se sirve del informe del interventor o supervisor. La aseguradora es la nica que se puede citar adicionalmente a este proceso La entidad debe or al contratista, este puede solicitar pruebas. La decisin se dicta en audiencia publica y es susceptible del recurso de reposicin.

Potestades excepcionales, de ejercicio unilaterales y obligatorias la doctrina ha establecido varias categoras de las potestades excepcionales: o Exhorbitantes: solo para algunos contratos y se derivan de la ley . Ej. Caducidad, interpretacin unilateral, terminacin unilateral, reversion en la concesin Obligatorias gracias al acuerdo de las partes o al pliego de condiciones: clusula de multas, declaratoria de incumplimiento para hacer efectiva la clausula penal.

Molano cree que solo hay un tipo de potestades pues se trata de competencias que solo pueden usarse a travs de decisiones unilaterales (AA) y fruto de un procedimiento administrativo que garanticen el debido proceso. Puede identificare 4 grandes grupos (inciso 2 art. 14 L-80) : o o o o Caducidad De multas Liquidacin unilateral Declaratoria de incumplimiento para hacer efectiva la clausula penal.

Teora de los 4 grupos de contratos: o Hay unos contratos que recaen sobre actividades de monopolio estatal (contrato de obra publica, concesin y prestacin de servicios pblicos) en donde las 4 clausulas anteriores se entienden de la esencia de estos contratos. Hay un segundo grupo conformado por los contratos de prestacin de servicios no pblicos ( ejm. aseo, mdicos) y los de suministro en donde se faculta pactar estas clausulas. Hay un tercer grupo de contratos en donde el legis dice que no hay posibilidad de incorporar las 4 clausulas. Son los contratos del pargrafo del art. 14. Por ultimo hay un cuarto grupo conformado por todos los dems contratos, en donde las entidades pueden celebrar los contratos tpicos de la legislacin comn o incluso atpicos. El CDE ha dicho que las 4 clausulas anteriores son potestades que solo puede conferir expresamente el legislador, por lo tanto e quedara vetado a la entidad estatal pactarlos. Por ejemplo el contrato de interventoria esta en el 4to grupo.

Octubre 31 de 2013 Clausulas exorbitantes: o Tradicionalmente se han considerado clausulas exorbitantes las de caducidad, modificacin unilateral, terminacin unilateral e interpretacin unilateral, ya que nicamente se conciben para la administracin.

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o o

Se entienden incorporadas en del contrato de obra publica, en la concesin, en la explotacin de servicios pblicos y en la prestacin de servicios pblicos. Pueden pactarse en el contrato de suministro y en el de prestacin de servicios no pblicos. Sino se pactan no se pueden usar.

Otras clausulas son las multas y la clausula penal resarcitoria (estas si las pueden pactar los particulares) Esta tambin la liquidacin unilateral en donde se intenta primero llegar a un acuerdo con los particulares y si no se logra la administracin puede decretar la liquidacin por medio de AA de manera unilateral.

Todas estas potestades se derivan de la ley, solo que existen algunos eventos en que el legislador al regular esas competencias legales decide sujetarlas al acuerdo entre las partes. El plazo del contrato estatal es un plazo suspensivo. En este sentido, si se vence del plazo de ejecucin no es una causales extincin de las obligaciones sino de ejecucin de las obligaciones. El CDE tradicionalmente ha distinguido entre: Contrato extinguido: aquel en que ya se ha dardo la liquidacin Contrato vencido: aquel en que se ha extinguido el plazo de ejecucin. Que pasa en el lapso que hay desde que se vence el plazo del contrato, y no hay cumplimiento, y el lapso en el que se lleva a cabo la liquidacin? En otras palabras, es posible declarar la caducidad, la terminacin, o interpretar unilateralmente cuando ya se ha vencido el plazo contractual? o CDE ao 1999: Dijo que si pues solo hasta que transcurre el plazo del contrato es que se puede apreciar el real cumplimiento del mismo. Por lo tanto es posible que desde el plazo del vencimiento a la liquidacin se puedan ejercer las potestades discrecionales. En esta misma poca el CDE distingue entre el contrato vencido y el extinguido.

CDE ao 2008 CDE cambia su posicin. La distincin entre contrato vencido y extinguido sigue estando vigente. Que se puede hacer en un contrato incumplido durante ese lapso? Las 4 potestades exorbitantes solo pueden ser ejercidas dentro del plazo del contrato y no despus. Eso se deriva de las normas. Ej. Si durante la ejecucin del contrato (...) Si afecta la ejecucin del contrato ( art. 15, art.18) o Si se expiden AA con clusula exorbitantes despus del plazo, la entidad ya habr perdido competencia.

Que pasea con las multas o clusulas penales ? Art. 17 ley 1150 Las multas apuntan a conminar o constreir al contratista a que cumpla una obligacin retardada. Por la funcin que cumplen las clusulas y las multas solo pueden exigirse en la ejecucin. Esta es la posicin de Milano, sin embargo, en la jurisprudencia no hay unanimidad. Otros creen que despus del vencimiento de puede hacer efectiva la clusula penal, pero esto debe estar pactado en del contrato.

En cuanto a las garantas estas pueden tener lugar despus de le ejecucin, entonces se puede declarar el incumplimiento incluso despus de la liquidacin para hacer efectiva las obligaciones de garanta que nacen a partir de la ejecucin del contrato. Estas garantas son la estabilidad de obra en el contrato de obra publica (5 aos a part de la entrega de la obra), el correcto funcionamiento de los equipos ( 3 aos desde que se entrega el equipo) y la garanta por calidad del servicio . Conclusiones 1. 2. 3. Si el contrato se venci y hay incumplimientos no puede hacerse uso de clusulas exorbitantes. En cuanto a la multa hay una zona gris. En cuanto a la declaratoria de incumplimiento se puede para hacer efectivas las obligaciones de garanta y para pedir la clusula penal.

Noviembre 5 de 2013 Potestades exorbitantes 1. Interpretacin unilateral (art. 15 L-80) Se entiende incluida en obra publica, prestacin de servicios pblicos y puede pactar se en servicios no pblicos y suministro. No se permite en ningn otro contrato. Se trata de una discrepancia entre las partes acerca de una clausula o de sus alcances. Debe ser una discrepancia que no recaiga sobre un tema menor, la controversia debe llegar a tal punto que no pueda resolverse por mutuo acuerdo y que el contrato pueda verse afectado o incluso paralizado. Por eso esta clausula se pacta en contratos que tienen intima relacin con el servicio pblico. La entidad debe intentar arreglar la discrepancia de mutuo acuerdo con el contratista, y solo cuando este fracasa es procedente el uso de la potestad.Esto para proteger el debido proceso del contratista. Para interpretar de manera correcta el contratista y la entidad deben remitirse al pliego, a la oferta y a los criterios de interpretacin previstos para el derecho comn (contratos de adhesin, intencin, eficacia) y los del contrato estatal (contrato conmutativo, criterio teleolgico, buena fe, equilibrio contractual) As mismo la interpretacin que da la entidad debe ser por medio de un AA motivado, en donde se evidencia como podra verse paralizado el contrato. No es posible modificar el objeto del contrato so pretexto de superar una discrepancia respecto de la interpretacin del mismo.

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2. Modificacin unilateral (arts. 16 L-80) Incluida en los contratos de obra, de concesin, explotacin de bienes de servicio publico y prestacin de servicios pblicos y se puede pactar en prestacin de servicios no pblicos y de suministro. Se conoce como el ius variandi, en donde la administracin puede variar algunas de las condiciones inicialmente pactadas siempre y cuando no signifique una modificacin del objeto contractual y sean necesarias para la ejecucin del contrato. Tiene como premisa que el contrato se encuentre en ejecucin. No puede haberse terminado pues en ese caso la administracin habr perdido competencia. Las partes deben intentar previamente un acuerdo y deben identificar la necesidad de hacer una modificacin del contrato. Si no se hace la modificacin se afecta el servicio publico, por eso la entidad debe asumir de manera expresa que ha surgido una circunstancia previsible (caso en el cual se sancionar) o imprevisible que amerita la modificacin del contrato. Si no se llega a a acuerdo la administracin en AA debidamente motivado habr de modificar el contrato. No puede nunca modificarse el ncleo esencial del objeto del contrato. En. Uno de confesin no puede transformarse en uno de servicios pblicos, no de puede modificar el sistema de riesgos, los criterios de eleccin del contratista etc. No se requiere para mayores cantidades de obra, si el contrato se celebro con el sistema de precios unitarios. Cuando se vaya el contratista, la entidad puede decretar la emergencia manifiesta para contratar directamente. Si no lo hace, no podr contratarse directamente. Jurisprudencia o o o o Clusula de progreso: si el entorno del servicios publico cambia y por lo tanto necesita un mayor sustento tecnolgico esto podra ameritar una modificacin. Las actividades complementarias deben ser aquellas necesaria en para dotar y modernizar la obra principal nuevas exigencias tcnicas y funcionales. La medida que se tome debe asegurar la inmediata continua y adecuada prestacin. Si se afecta el patrimonio de los contratistas habr que hacerle a estos reconocimientos y compensaciones. En la modificacin unilateral concurre el restablecimiento econmico y financiero del contrato y el de la responsabilidad contractual de la administracin. Si la ejecucin se vuelve mas onerosa para el contratista habr que restablecer el equilibrio y adems indemnizarlo, siempre y cuando lo que haya dado lugar a la modificacin no sea imputable al contratista.

3. Terminacin unilateral Regla general: la terminacin solamente aplica y se entiende incluida en los de obra publica, concesin, explotacin de bienes del estado y prestacin de servicios publicos. Puede pactarse en prestacin de servicios no pblicos y en el contrato de suministro. (Art.17 L-80) o Excepcin: El art. 45 L-80 incluye una modalidad extraordinaria de terminacin unilateral cuando tenga ocurrencia una causal de nulidad del objeto contratado. Es decir cuando (i) se haya celebrado con persona inhbil (ii) en contra de expresa prohibicin legal y (iii) cuando los AA en los que se sustentaba el mismo hayan sido declarados nulos. En estos casos el representante legal de la entidad DEBER dar por terminado el contrato y ordenar la liquidacin. Esta excepcin aplica para cualquier contrato estatal.

Terminacin (regla general art. 17): Aplica para las siguientes causales o 1. Exigencias del servicio o cuando la situacin de orden pblico la imponga . En estos casos deber repararse al contratista, pues si es una de orden publico seria algo ajeno a las partes. El orden publico forma parte del riesgo soberano que es siempre de la administracin. Ej. Salubridad publica, estabilidad del terreno, etc. Cuando el servicio publico se contrapone con el objeto contractual. El entorno del servicio publico se transforma de una manera en la que el objeto del contrato ya no sirve habr que darlo por terminado. Ej. Una obsolescencia del objeto contractual frente al servicio pblico.

2. Muerte , incapacidad fsica permanente o disolucin de la persona jurdica En estos casos la ley sugiere que se trate de seguir el contrato con el garante de la obligacin. Critica: las aseguradoras o fiduciarias no son constructoras, ni proveedores etc. Hay quienes dicen que esto depende del tipo de aseguradora. El garante finalmente se libera pagando el riesgo y puede que entre su objeto social no este cumplir el objeto del contrato.

Hoy rige la ley de insolvencia, se necesita que no haya posibilidad de reorganizacin empresarial. La ley 80 dice que puede haber casos en que si bien no hay una liquidacin judicial se pueda afectar de manera grave el cumplimiento del contrato y que por esta va se puede dar por terminado el contrato. Ej. Embargos, cesacin de pagos, concursos o embargos judiciales. Esta causal no puede aplicarse de manera tan plana, es necesario que la entidad analice en cada caso cuando puede llegarse a afectar gravemente el contrato. No cualquier embargo puede dar lugar a la terminacin Noviembre 7 de 2013

4. Caducidad (art. 18 L-80) Es una declaratoria de incumplimiento, peto no cualquier incumplimiento del contratista da lugar a la caducidad del contrato Se entiende pactada en los contratos de obra publica, concesin, prestacin de servicios pblicos y en el de explotacin de bienes del estado. Puede pactarse en los de prestacin de servicios normales o suministros. Debe afectarse de manera grave y directa la ejecucin del contrato y evidencie que pueda conducir a su paralizacin.

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La gravedad y afectacin directa depender de cada contrato en particular. Evidencie: debe haber prueba que acredite que ese incumplimiento va a generar una paralizacin. Es decir que el objeto no va a poder ejecutarse gracias a un hecho imputable al contratista. Es necesario que sea imputable al contratista, pues si la administracin no esta cumpliendo sus obligaciones y en consecuencia no permite que el contratista cumpla, no habr lugar a la caducidad.Para esto es fundamental la interventora o supervisin que es la encargada de dar el informe de si se puede llegar o no a una paralizacin.

Ac no hay una norma que indique que la administracin deba or al contratista primero y despus declarar la caducidad, como si la hay para las dems potestades. La jurisprudencia ante esta falta de omisin legislativa considero que: o La administracin ante esta circunstancia no puede tomar la medida sin agotar instancias de un debido proceso administrativo. Con base en esto, las declaratorias de caducidad fueron declaradas nulas en virtud a que sorprendan a los contratistas. Si bien no hay un proceso especial administrativo algunas sentencias se basaron en el debido proceso que debe reconocerse en los procesos iniciados de oficio por la administracin consignados en el art. 28 CPA No se puede sorprender al contratista y la administracin no puede iniciar de manera oculta un trmite tendiente a declarar la caducidad, sin antes de haber dado la oportunidad para cumplir al contratista o sin haberlo requerido para el cumplimiento. Para declarar la caducidad hay que agotar el debido proceso. La administracin es aquella que tiene la vigilancia y control del contrato y en consecuencia puede imponer multas, o generar un estado de conciencia en el contratista de que esta incumpliendo, pero no dormirse frente a los incumplimientos del contrato.

"En caso de que la entidad se abstenga de decretar la caducidad" adoptar las medidas de intervencin necesarias para cumplir el objeto contratado. ( inc. 2 art. 18) o Lo que quiere el legislador a la luz del criterio teleolgico es que la administracin pueda evaluar si es ms costoso terminar el contrato y volver a comenzar o continuarlo. Se trata de que la administracin haga un anlisis de costo-beneficio.

Trmite (art. 86 L-1474) o Se trata de un tramite administrativo especial. Es un proceso verbal en el que al final se profiere un AA de manera oral, deben oirse a los contratistas, debe haber una prctica de pruebas etc. Lo mas importante sera la labor previa del supervisor de la entidad y los requerimientos de la entidad al contratista.

Efectos o o o 1. Es una declaratoria de incumplimiento 2. Es una manera de terminar unilateralmente el contrato estatal. 3. Debe ordenarse la liquidacin del contrato y a pesar de que se haya decretado la caducidad, la liquidacin no debe ser de manera unilateral, sino que debe intentarse hacerse por mutuo acuerdo. 4. La entidad contratante puede tomar posesin de la obra o seguir la ejecucin con el garante o con otro contratista. Pero si la continuacin es tan grave debe mirarse que tipo de contrato es para analizar que tipo de proceso selectivo debe surtirse. La caducidad por si sola no da lugar a una contratacin directa. 5. En el AA de caducidad deben tasarse los perjuicios 6. Se da una inhabilidad de 5 aos 7. Si es de obra publica deben darse medidas de polica sobre esos bienes. Noviembre 12 de 2013

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Equilibrio financiero del contrato Es la equivalencia de prestaciones que existen entre las partes al momento de proponer o contratar. Tiene que ver con los motivos que llevaron a las partes a contratar. Implica que al contratar ambas partes han sopesado sus cargas, obligaciones y derechos. No se trata de una equivalencia matemtica, sino de una equivalencia de cargas. Este principio tiene relevancia por el carcter de conmutativo del contrato estatal, en donde las prestaciones de una y otra parte son interdependientes entre si. Si esa igualdad o equilibrio se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes debern adoptar las medidas necesarias para su restablecimiento. La entidad est obligada a dejar un rubro que este destinado a cubrir los riesgos por ius variandi, modificacin del contrato etc. (num. 14 art. 25 L-80) En el contrato rige el principio del equilibrio econmico y financiero del contrato a diferencia de los contratos celebrados entre los particulares donde rige el principio de riesgo y ventura. No siempre es a favor del contratista por eso el articulo habla de la "parte que resulte afectada". De este principio surgen una serie de deberes concretos de las partes y que tienen sustento en el principio de la buena fe. o Preservar las condiciones tenidas en cuenta al momento de proponer o contratar. (Art. 4 num. 3, 8 y 9)

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Ejercer la funcin de direccin y vigilancia del contrato. Se trata de hacer revisiones peridicas y de que el contratista cumpla con los estndares de calidad. Deber de actuacin inmediata para evitar las condiciones de onerosidad. Deber de restablecimiento en funcin de la causa de ruptura. Dependiendo de la causa de ruptura del contrato debern adoptarse las soluciones para el caso. Es deber de las entidades del Estado anticiparse a contemplar instrumentos que puedan mitigar la ruptura, incluso desde el pliego de condiciones, o consignar mecanismos de reajuste o revisin de precios. Deber de mitigar los riesgos normales asignados a cada parte.

Causas de ruptura del equilibrio econmico o 1. El incumplimiento de una de las partes: su incumplimiento puede llevar a hacer la situacin de la otra parte mucho mas onerosa. Pero siempre es deber de las partes tratar de restablecer el equilibrio del contrato 2. Por causas atribuibles a la administracin: Se manifiesta en figuras como A. Hecho del prncipe: Se trata de medidas administrativas generales ( actos y no hechos) que aunque no modifiquen directamente el objeto del contrato, ni pretendan hacerlo, inciden en el hacindolo mas oneroso para el contratista sin que exista culpa de ste. Se trata de medidas imperativas y de obligatorio acatamiento que cuando sea general e imprevisible da lugar a compensacin por el principio de responsabilidad patrimonial que tiene la administracin. Son tpicos actos que se derivan de la funcin de polica. Para que se configure debe haber una decisin en donde la entidad que lo expida sea al mismo tiempo la entidad contratante. Su el acto general y abstracto proviene de otro rgano diferente a la entidad contratante, lo que habr sera y una causa externa ya deber aplicarse la teora de la imprevisin. El contrato debe impactarse de una manera anormal. Debe tratarse de un hecho imprevisible al momento de celebrar el contrato. La reparacin deber ser integral. Diferencia con las potestades unilaterales: o o Las potestades administrativa se explican en funcin de la vigencia del contrato estatal. Ac lo que habr sera un AA particular y concreto. En el hecho del prncipe la administracin acta en funcin de sus facultades de polica y expide un AA de carcter general.

B. Ius variandi: En donde se incluyen Interpretacin unilateral Modificacin unilateral

3. Causas extraas a las partes: Los cuales se pueden englobar dentro del concepto de imprevisin. Existencia de un hecho exgeno alas partes que se presente con posterioridad a la celebracin del contrato. Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal de las ecuacin financiera del contrato Que no fuese razonablemente previsible a los cocontratantes al momento de la celebracin del contrato. Debe acreditarse que el hecho genera una onerosidad global al contrato. Diferencia con la fuerza mayor o caso fortuito El contrato a pesar de su onerosidad puede continuar su ejecucin. En el CF o FM el hecho puede llegar a impactar la ejecucin del contrato.

No basta con probar que se perdi la utilidad. El contratista debe probar una verdadera prdida, es decir que debe superar el umbral de la imprevisin , es decir que el contratista en la carga de la prueba adems debe acreditar que la utilidad que esperaba es nula y que ya super el rubro de A.I.U.

Esta clasificacin tiene importancia ya que la jurisprudencia ha variado los efectos en torno a ella. o CDE en 1996 decanta una jurisprudencia en el sentido de que cualquiera que fuera la causa de ruptura el contratista deba ser reparado de manera integral. Esta posicin se baso en el antiguo articulo de la ley 80 que dispona el derecho del contratista a obtener una utilidad. CDE actualmente hace diferencia entre las fuentes de ruptura y lo que se debe reparar. Si se trata de un incumplimiento contractual la indemnizacin debe ser integral. De igual manera, si se trata de actos legtimos de la administracin, no hay mas remedio que reparar al contratista. No ocurre lo mismo cuando la causa de ruptura obedece a causas externas a las partes. En estos casos no hay indemnizacin sino una compensacin que lleve al contratista hasta el punto de no perdida. Que debe probarse para acceder a la indemnizacin o compensacin? Se necesita prueba de la fuente o causa de la ruptura.

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Se debe acreditar que el hecho que genero la ruptura obedece a un riesgo anormal, extraordinario y que no es de aquellos que le tocaba asumir a la parte que alega el restablecimiento del contrato (la parte no estaba en el deber jurdico de soportar los efectos) Debe probarse el monto econmico. No hay reconocimientos econmicos automticos.

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