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MUTACIN CONSTITUCIONAL Y FUERZA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIN.

UNA APROXIMACIN AL ORIGEN DEL CONCEPTO


ANA VICTORIA SNCHEZ URRUTIA

A Luis Rojo, in memoriam


SUMARIO: I. I N T R O D U C C I N . I I . L A MUTACIN CONSTITUCIONAL COMO P R O B L E M A . I I I . L A

MUTACIN CONSTITUCIONAL COMO PARTE DE UN CONCEPTO DINMICO DE CONSTITUCIN: 1. Norma-

lidad y normatividad: Heller. 2. La mutacin constitucional como elemento de un concepto ambivalente de Constitucin: Smend: 2A.EI Estado como integracin espiritual. 2.2. La Constitucin como constante mutacin. 2.3. Integracin e interpretacin constitucional. 3. Un testigo de excepcin: Hs Dau-Lin: 3.1. Definicin y supuestos de la mutacin constitucional. 3.2. La justificacin de la mutacin constitucional. 3.3. La mutacin constitucional como elemento de la teora de la Constitucin.IV. CONSIDERACIONES FINALES.

I.

INTRODUCCIN

El problema de los cambios informales de la Constitucin es destacado por la doctrina publicista alemana de finales del siglo xix y principios del xx. En este contexto, se formula el trmino de mutaciones constitucionales iyerfassungswandlung) para describir el cambio de significado o sentido de la Constitucin sin que vea alterada su expresin escrita. Son autores de la Escuela Alemana de Derecho Pblico los primeros en tratar de forma directa este fenmeno. Los postulados de esta escuela, en cuanto propugna el estudio dogmtico del derecho pblico, constituyen el punto de partida necesario para plantearse el problema de la mutacin constitucional en cuanto cambio de la realidad constitucional al margen de los procedimientos formales de reforma. En este sentido, slo puede plantearse el problema de la mutacin constitucional a partir de concebir la Constitucin como norma obligatoria. Laband, se

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Revista Espaola de Derecho Constitucional Ao 20. Nm. 58. Enero-Abril 2000

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plantea el problema de la mutacin desde que constata que la Constitucin puede transformarse fuera de los mecanismos formales de reforma a pesar de ser Ley (Gesetz) que debe dar continuidad y estabilidad al derecho en cuanto codificacin de los ms fundamental Estado. Jellinek hace referencia a las mutaciones constitucionales despus de constatar que la rigidez constitucional, en muchos casos, constituye una garanta insuficiente para asegurar la fuerza normativa de la Constitucin. Parte de la doctrina alemana de entreguerras intenta integrar el cambio constitucional informal a un concepto complejo de Constitucin. Autores como Heller o Smend intentan describir la Constitucin como un ente dinmico, en constante movimiento, que se retroalimenta continuamente de la realidad poltica que le circunda. Hs Dau Lin, extico espectador de la Alemania weimariana, utiliza el sistema conceptual de Smend en su intento de ordenar de forma sistemtica todas las posibilidades en las que pueden generarse mutaciones constitucionales. En este artculo se intentar describir y analizar los puntos destacables de estas formas de concebir la Constitucin. Se intentar demostrar, adems, que solamente pueden inferirse cambios informales a la Constitucin a partir de su concepcin normativa y que solamente desde la concepcin de la Constitucin en cuanto ordenacin del sistema poltico y normativo puede plantearse una teora de la Constitucin que integre a la mutacin constitucional como uno de sus elementos.

II.

LA MUTACIN CONSTITUCIONAL COMO PROBLEMA

La Constitucin del Imperio Alemn de 1871 llega despus de muchos intentos de unificacin que marcan la historia alemana del siglo xix (1). Esta unin es posible una vez que la rivalidad por la hegemona alemana se resuelve a favor de Prusia y en detrimento de Austria que es excluida del nuevo imperio. La Unin Alemana estar compuesta Estados muy distintos entre s: desde los Grandes Ducados como Mecklemburgo-Schwerin donde exista an el absolutismo, hasta las llamadas ciudades libres, como Hamburgo, que eran repblicas, pasando por monarquas limitadas como la prusiana. Este nuevo ordenamiento de la Constitucin de 1871 se superpona a confederaciones anteriores y al rgimen organizativo de cada uno de los estados
(1) Sobre las caractersticas polticas de la unidad alemana: PIERRE GUILLEN: El Imperio Alemn (1871-19)8), trad. de M. Llop Remedios, Editorial Vicent-Vives, Barcelona, 1973.

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miembros. En muchos casos, como seala Jellinek, no existi una adaptacin formal de los ordenamientos particulares al ordenamiento del Imperio (2). Factor ste que, junto con otros, creaba una cierta incertidumbre respecto a la sistematicidad del ordenamiento jurdico del Reich. La Constitucin no requera un mecanismo excesivamente rgido para su revisin. No poda prosperar ninguna reforma de la Constitucin del Reich que tuviese 14 votos en contra en el Bundesrat (Consejo Federal) (3). En el marco de la Constitucin imperial se realizan trabajos tericos que empiezan a abordar el problema de la mutacin constitucional. Los presupuestos necesarios para que se desarrolle este concepto en Europa se dan precisamente en este perodo del ltimo tercio del siglo pasado: un cierto grado de rigidez de la Constitucin y su comprensin como instrumento normativo. Pues si en el caso de Estados Unidos de Amrica, la Constitucin tuvo la consideracin de norma obligatoria desde el principio, en Europa la concepcin de la Constitucin como norma que poda atisbarse en el primer constitucionalismo liberal, se diluy durante la etapa intermedia de las constituciones flexibles de la restauracin y se empez a retomar tmidamente en esta poca (4). En este contexto, el tema de la mutacin constitucional fue abordado por los autores de la Escuela alemana de Derecho Pblico. Esta escuela fundada por Gerber y Gierke inicia una tradicin cientfica en Alemania dentro de la cual se inscriben juristas como Laband y Jellinek. La Escuela alemana de Derecho Pblico propugnaba como punto de partida metodolgico la separacin entre derecho y poltica. El derecho pblico, segn esta escuela, deba ser estudiado de manera aislada sin tener en cuenta los fenmenos polticos cambiantes (5). En este contexto, no deja de resultar paradjico que sean precisamente

(2) GEORG JELLINEK: Verfassungsanderung und Verfassungswandlung (1906), trad. de CHRISTIAN FOSTER: Reforma y Mutacin de la Constitucin, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pgs. 9-10 (3) Prusia, al tener 17 delegados en el Bundesrat, poda bloquear cualquier intento de reforma constitucional. (4) Sobre la distincin entre constituciones rgidas y flexibles se puede consultar: JAMES BRYCE: Flexible and Rigid Constitutions (1884): Constituciones flexibles y constituciones rgidas [no consta traductor], estudio preliminar de Pablo Lucas Verd, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988. (5) Una descripcin de los presupuestos y mtodos de la Escuela de Alemania de Derecho Pblico se puede encontrar en JOAQUN TOMS VILLAROLLA: La direccin dogmtica en el derecho poltico. Revista de Administracin Pblica, nm. 79,1976, pgs. 67-89, y en JAVIER PREZ ROYO: El proyecto de constitucin del Derecho pblico como ciencia en la doctrina alemana del siglo xix, Revista de Estudios Polticos, nm. 1 (n. e.), 1975, pgs. 67-97. Como crtica a sus postulados puede verse HEINRICH TRIEPEL: Staatsrecht und Politik (1926), trad. de J. L. CARRO: Derecho pblico y poltica, Civitas, Madrid, 1974.

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dos autores destacados de esta tradicin los que inicien el estudio del contraste entre lo descrito en las normas constitucionales y el funcionamiento real del Estado constitucional. Laband en su Wandlungen der Deutschen Reichsverffasung (6) describe cmo la Constitucin del Reich es transformada sin que se accionen los mecanismos de reforma constitucional. Para ello, parte de la idea de Constitucin como ente normativo, idea que se ilustra claramente en la primera frase de su trabajo sobre la evolucin de la Constitucin del Reich. Las Constituciones son leyes, las cuales proporcionan a la continuidad del derecho una especial firmeza y estabilidad, que ningn aspecto de la legislacin ordinaria puede ofrecer y, en este sentido, son la codificacin de lo ms fundamental del derecho estatal (7). Laband destaca que aunque las Constituciones son normas jurdicas en sentido estricto, la accin del Estado puede transformarlas sin necesidad de su modificacin formal. As, observa que cuando uno se procura un conocimiento preciso y definido de la Constitucin se encuentra por un lado, que contiene disposiciones numerosas de significado subordinado y pasajero, de escaso inters para la mayora de la poblacin, y que por el otro, la esencia real del derecho del Estado plasmada en la Constitucin puede experimentar una modificacin radical y significativa sin que el texto constitucional vea alterada su expresin escrita (8). Laband describe cules son los casos ms importantes de mutacin constitucional en el marco de la Constitucin del Reich y hace referencia a la transformacin informal de la Constitucin del Reich por medio de tres vas distintas: regulacin por parte de las leyes del Reich de elementos centrales del Estado no previstos o previstos de manera colateral por la Constitucin del Reich, modificacin de elementos centrales del Estado por medio de leyes del Reich que contradicen el contenido de la Constitucin y alteracin del los elementos centrales del Estado por medio de usos y costumbres de los poderes pblicos. La ausencia de regulacin constitucional de instituciones centrales del Estado produca que el perfeccionamiento y transformacin de la situacin constitucional del Reich se pudiese producir al margen de la modificacin formal de la Constitucin. La inexistencia de definicin de la posicin poltica de los
(6) PAUL LABAND: Die Wandlungen der Deutschen Reichverfassung, publicado en el Jahrbuch der Gehe-Stitung zu Dresen, 1895, pgs. 149-186. Se citar por su reimpresin en Laband: Abhandlungen und Rezensionen, vol. 1, Leipzig, 1980, pgs. 574-611. (7) PAUL LABAND: Die Wandlungen der Deutschen Reichverfassung, op. cit., pg. 574. (8) PAUL LABAND: Die Wandlungen der Deutschen Reichverfassung, op. cit., pg. 575.

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ministros del Rcich, la no previsin de un procedimiento de incorporacin de nuevos territorios a la Unin Alemana, la regulacin constitucional imperfecta y escasa de las finanzas del Reich y la vaga e incompleta previsin constitucional de los criterios de distribucin competencial entre los Landery el Reich suponan que su situacin real slo pudiese ser deducida del contenido de las leyes del Reich. As, para Laband, la mayora de las leyes suponan, en la prctica, un cambio de la situacin constitucional del Reich (9). La expansin de la facultad de refrendar los actos del Kaiser a travs de la legislacin y la prctica poltica es destacada por Laband como uno de los cambios ms importantes de la situacin constitucional del Reich producidos en contradiccin con el texto constitucional. La Constitucin del Reich slo mencionaba la existencia de un ministro canciller que daba validez a los actos del Kaiser con su refrendo. De la capacidad de refrendo se desprenda que el Canciller era el responsable de la accin poltica del Estado. Sin embargo, para Laband, la extensin y la diversidad de la administracin del Reich hizo que esta funcin fuese tan amplia como irrealizable por lo que, en la prctica, se admiti que el refrendo pudiese ser realizado por los jefes de las administraciones del Reich (10). En 1879 se crea por ley la figura del Generalvestreter (Lugarteniente) al que se le facultaba asumir todas las obligaciones y responsabilidades del Canciller relacionadas a la administracin del Reich en casos especiales o para suplencias especficas. En la prctica el Generalvertreter fue nombrado sin que estas circunstancias ocurrieran (11). La ley de finanzas del Reich, conocida como la Clusula de Frankenstein, supuso un cambio informal del artculo 38 de la Constitucin que prescriba que el producto de las aduanas y los impuestos deberan ingresar en las cajas del tesoro nacional. Segn la Clusula de Frankenstein el importe de las aduanas no iba a parar al tesoro del Reich, sino que slo pasaba a travs de l. Esta contradiccin entre ley y Constitucin fue posteriormente superada por una reforma constitucional aprobada en 1904 que elev a rango constitucional los puntos centrales de la ley de finanzas del Reich (12). Laband, a pesar de resaltar y destacar la gran cantidad de cambios informa(9) 576. (10) Durante los primeros aos vigencia de la Constitucin del Reich, la funcin de Canciller de Prusia y de Canciller del Reich sola recaer en la misma persona. (11) PAUL LABAND: Die Wandlungen der Deutschen Reichverfassung, op. cit.. pgs. 577578. (12) GEORG JELLINEK: Allgemeine Saatslehre (1900), se ha consultado la traduccin castellana de la segunda edicin alemana (1905): trad. de Fernando de los Ros, Buenos Aires, Editorial Albatros, pg. 406, nm. 4. PAUL LABAND: Dic Wandlungen der Deutschen Reichverfassung, op. cil., pgs. 575-

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les a la Constitucin afirm la imposibilidad de controlarlos jurdicamente. En este sentido, sostuvo que la regla segn la cual las leyes ordinarias deben estar siempre en armona con la Constitucin y no deben ser incompatibles con sta, constituye un postulado de poltica legislativa, pero no un axioma jurdico... (13). Lo anterior indica que Laband atribua a la Constitucin fuerza normativa pero no superioridad jerrquica sobre las leyes del Parlamento. Jellinek tambin se ocup de estudiar las transformaciones informales de la Constitucin del Reich a la vez que analiz problemas similares en el derecho constitucional comparado. Este autor utiliz la intencionalidad del cambio como criterio para distinguir la mutacin (transformacin) de la reforma constitucional: Por reforma de la Constitucin entiendo la modificacin de los textos constitucionales producida por acciones voluntarias e intencionadas. Y por mutacin de la Constitucin entiendo la modificacin que deja indemne su texto sin cambiarlo formalmente que se produce por hechos que no tienen que ir acompaados por la intencin, o conciencia, de tal mutacin (14). De acuerdo con lo anterior, Jellinek define la reforma como la modificacin del texto constitucional resultante de acciones voluntarias e intencionadas. Esta definicin tan amplia lleva al autor a agregar que la Constitucin puede ser reformada ajustndose o no a derecho (15). La Constitucin se reforma segn el mecanismo descrito en la misma para su modificacin. Pero tambin considera como reforma constitucional el cambio o supresin de la Constitucin por va revolucionaria o su modificacin consuetudinaria. Jellinek sostiene que las leyes constitucionales pueden reformarse (revisarse), al igual que las leyes ordinarias, de tres maneras. Pueden abrogarse totalmente (1), pueden recibir otro texto (2), o sustituirse por leyes [constitucionales] posteriores (3) (16). El primer supuesto engloba los casos en que se deroga la Constitucin en su totalidad. El segundo supone que una parte de la Constitucin es reemplazada por una reforma de la misma. El tercer supuesto se refiere a las llamadas reformas constitucionales tcitas (materiales) en la cual la reforma constitucional no reemplaza la parte del texto constitucional que se modifica pero se entiende que las nuevas leyes constitucionales derogan
(13) PAUL LABAND: Das Staatsrechts des deutschen Reiches, vol. II. Se ha consultado la versin francesa: Le Droit Public de l'Empire Allemand, vol. 2, Giard & Brire, Pars, 1901, pg. 314. (14) GEORG JELLINEK: Verfassungsanderung und Verfassungswandlung (1906), trad. de Christian Foster: Reforma y Mutacin de la Constitucin, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pg. 7. (15) GEORG JELLINEK: Reforma y Mutacin de la Constitucin, op. cit., pg. 9. (16) GEORG JELLINEK: Reforma y Mutacin de la Constitucin, op. cit., pg. 11.

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toda la parte del texto constitucional que est en contradiccin con ellas (17). El abuso de esta tcnica de revisin constitucional produjo una carencia sistemtica respecto a la reforma de la Constitucin, de modo que hizo difcil recabar del texto constitucional una idea suficientemente aceptable de los fundamentos del Reich (18). A diferencia de la reforma constitucional que siempre es intencional, para Jellinek, la mutacin constitucional supone el cambio operado por actos no intencionados que no alteran expresamente el texto de la Constitucin (19). En la descripcin del fenmeno, es poco sistemtico: recoge de manera poco ordenada datos sobre los cambios informales de las Constituciones de su poca. As hace referencia a la mutacin constitucional a travs de la prctica parlamentaria, por la administracin y por la jurisdiccin; a la necesidad poltica como factor de la transformacin de la Constitucin; a la mutacin constitucional resultante de la prctica convencional; a la mutacin de la Constitucin por desuso de las facultades estatales y al problema de las mutaciones constitucionales consecuencia de las lagunas de la Constitucin y su integracin. En este contexto, hace referencia, de forma desigual, a los cambios producidos por las costumbres, por actos normativos. Jellinek concibe la costumbre constitucional como una forma intencionada de modificar la Constitucin, por tanto, una especie de revisin constitucional. Ve como ejemplo de su existencia en el derecho comparado el valor constitucional (en cuanto a su contenido y jerarqua) que gran parte de la doctrina francesa de la poca le atribua a la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 (20).
(17) Este es el sistema que se ha seguido en la modificacin constitucional de la Constitucin estadounidense. As, el texto de la Constitucin de 1787 no ha sido alterado formalmente, pero se entiende que no estn vigentes todas aquellas partes que estn en contradiccin con cualquiera de sus enmiendas. Sobre el concepto de reforma constitucional tcita se puede consultar a KARL LOEWENSTEIN: Teora de la Constitucin, trad. ampliada de A. Gallego Anarbitante, Barcelona, 1979, pgs. 185-186. (18) GEORG JELLINEK: Reforma y Mutacin de la Constitucin, op. cit., pg. 11. El problema de las reformas constitucionales tcitas es actualmente bastante patente en Austria donde la Constitucin vigente permite la reforma constitucional tcita, adems que acepta que leyes ordinarias tengan contenido constitucional si son aprobadas por la mayora cualificada necesaria para reformar la Constitucin. (19) GEORG JELLINEK: Reforma y Mutacin de la Constitucin, op. cit., pg. 11. (20) Esta tesis es sustentada en un inicio por Esmein y recogida posteriormente por autores como Duguit y Hauriou. Carr de Malberg, en polmica con los anteriores, niega la posibilidad de existencia de costumbres constitucionales que se superpongan al legislador ordinario. Sobre la polmica en relacin a la validez consuetudinaria de la Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano en el contexto de la Constitucin francesa de 1875, ver los siguientes autores. A

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Las mutaciones constitucionales por medio de actos normativos son fundamentalmente las producidas por las leyes y los reglamentos parlamentarios. Al no existir control de la constitucionalidad de las leyes en la poca, la ley del Parlamento constitua, en la mayora de los casos, un factor constante de cambio constitucional. Jellinek sin embargo, no se extiende demasiado en explicar los cambios constitucionales producto de la contradiccin entre la Constitucin y las leyes. Presta mayor atencin a los que son resultado de la accin de los reglamentos parlamentarios (21). Jellinek tambin hace referencia a la posibilidad de que la Constitucin pueda transformarse a travs de la jurisprudencia. En aquella fecha, el estadounidense era el nico sistema de control de la constitucionalidad si excluimos aqullos, como el suizo, en los que slo existen controles parciales (22). Para describir la modificacin informal de la Constitucin a travs de los usos polticos Jellinek, aunque con algunas matizaciones, toma como punto de partida la teora de las convenciones desarrollada por Dicey en el marco del sistema constitucional ingls. Dicey describi un fenmeno que denomin convenciones de la Constitucin o moral constitucional indistintamente. Este autor lo defini como una porcin del derecho constitucional que comprende convenciones, entendimientos, hbitos o prcticas las cuales, a pesar de regular la conducta de muchos de los miembros de los poderes pblicos, no pueden considerarse, en realidad, reglas de derecho porque no son aplicables por los tribunales (23). Jellinek, sin embargo, se aparta radicalmente de la definicin de Dicey en un aspecto importante. Para Dicey las convenciones no eran reglas de derecho
favor: A. ESMEIN: Elements de droit constitutionel frangais et compar, 4.a ed., Sirely, Pars, 1906; LEN DUGUIT: Traite de droit constitutionnel, 3.a ed., Pars, 1930, t. 1, pg. 740, en contra CARR DE MALBERG: Contribution a la thorie genrale de I 'Etat, Pars, 1920, t. 2, pg. 582 y t. 1, pg. 683. (21) GEORG JELLINEK: Reforma y Mutacin de la Constitucin, op. cit., pgs. 15 y sigs. (22) Jellinek menciona principalmente la modificacin y consecuente ampliacin de las atribuciones del poder central de la Unin americana por la va de la teora de los poderes implcitos. As sostiene que ... el juez, en Amrica, ocupa efectivamente el lugar del legislador constitucional. No sin razn se califica a los tribunales, en Amrica, como tercera cmara legislativa GEORG JELLINEK: Reforma y Mutacin de la Constitucin, op. cit., pg. 26. (23) A. V. Dicey: An Introduction to the Study of the Law of the Constitution (1885), 10." ed., con introduccin de E. C. S. Wade, Macmillan, Londres, 1959, pg. 24. Jellinek no es el nico autor de la poca que utiliza la definicin de Dicey de las convenciones constitucionales inglesas para explicar aspectos no formales de funcionamiento constitucional. En en este sentido se puede destacar a Hatschek en Alemania (Konventionalregeln oder ber die Grenzen der naturwissenschaftlichen Begriffsbildung im ffentlichen Recht, Jahrbuch des ffentlichen Rechts der Gegenwan, 1909) y a Santi Romano en Italia (Diritto e correttezza costituzionale, 1909).

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porque no eran aplicables por los tribunales (enforced); Jellinek, a pesar de que al igual que Dicey considera a las convenciones como normas no coercibles, considera que ... son Derecho en cuanto contienen normas reconocidas y garantizadas para el ejercicio del poder estatal, aunque en la mayora de los casos no tienen carcter vinculante sino flexible, porque se adaptan siempre a las relaciones polticas que cambian continuamente (24). Jellinek, despus de describir las diversas posibilidades en que las constituciones puede cambiar sin que se vea alterado sus texto escrito, no puede dar ms que una explicacin fctica del fenmeno. En este sentido destaca que las proposiciones jurdicas son incapaces de dominar, efectivamente, la distribucin del poder estatal y que las fuerzas polticas reales operan segn sus propias leyes que actan independientemente de cualquier forma jurdica (25). Con la Escuela Alemana de Derecho Pblico la nocin de cambio constitucional alcanz, pues, un grado de elaboracin elevado. No obstante, la inexistencia de un mecanismo de control de la constitucionalidad de las leyes y el carcter tremendamente escueto de la Constitucin de 1871 impidieron que los conceptos de reforma y de mutacin de la Constitucin fueran delimitados claramente por los autores de esta escuela, que se limitan a mostrar su perplejidad frente a las contradicciones entre la realidad, lo fctico, y lo establecido por la letra de la Constitucin.

III.

LA MUTACIN CONSTITUCIONAL COMO PARTE

DE UN CONCEPTO DINMICO DE CONSTITUCIN

La poca de entreguerras fue enormemente fecunda en relacin a la construccin del derecho pblico. Si, en Francia, las objeciones al formalismo jurdico datan de principios de siglo (26), en Alemania (y Austria), la gran renovacin terica del derecho pblico se produjo en la poca de entreguerras. Desde
(24) Esto no denota, sin embargo, una postura totalmente contraria a la que puede sostener Dicey sino que en el fondo supone una diferencia en el criterio definidor de lo que es derecho. As lo hace notar Jellinek que agrega a la afirmacin anterior que entre las distintas denominaciones alemanas de derecho dispositivo elijo aqu la citada antes, ya que expresa mejor el carcter peculiar de tales normas. GEORG JELLINEK: Reforma y Mutacin de la Constitucin, op. cit., pg. 39 y n. 59. (25) GEORG JELLINEK: Reforma y Mutacin de la Constitucin, op. cit., pg. 84. (26) En el contexto francs existieron intentos de explicar el derecho estatal de forma dinmica. Es descabale, por ejemplo, el sociologismo jurdico de L. Duguit que se presenta como alternativa al estudio esttico y dogmtico del derecho constitucional. Duguit es claro heredero de la filosofa positiva de Comte y de las teoras sociolgicas de Spencer y Durkheim. v. L. Duguit: Estudes de Droit Public, vol. I, Albert Fotemoing Editor, Pars, 1910, pgs. 13-115, y L. Duguit: Traite de droit constitulionnel, t. 1, 3." ed., Pars, 1930, pgs. 83-107.

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el dogmatismo llevado a su mxima expresin racional por Kelsen hasta las ideas dinmicas de Constitucin construidas por Heller o Smend, todo el campo del derecho pblico muestra una riqueza excepcional. La Constitucin alemana de Weimar (1919) inaugura una nueva generacin de cdigos constitucionales que, junto a los derechos individuales clsicos, regula derechos sociales. Se intenta crear un rgimen constitucional-liberal donde se combinan derechos individuales clsicos con derechos colectivos (27). La Constitucin alemana de Weimar no contemplaba la posibilidad de un control jurisdiccional centralizado de la Constitucionalidad, sin embargo, en su marco, coexistieron distintos sistemas parciales (28): El control de la primaca del derecho estatal sobre el derecho de los Lander (art. 13). Este control era ejercido de forma abstracta por el Tribunal del Reich (Reichgericht). El objeto del control eran las leyes de los Lander pero indirectamente se lleg a situaciones de control de las leyes del Reich. El control de los conflictos constitucionales, sea entre rganos constitucionales o entes regionales (entre el Reich y los Lander o los Lander entre s). Este control era ejercido por el Tribunal de Estado del Reich Alemn (Staatsgerichthoft des deutches Reichen). Tambin exista la previsin de crear tribunales similares en cada uno de los Lander.
(27) La coexistencia de estos dos tipos de derechos gener polmicas en el sentido de cmo se deberan interpretar estos derechos de manera conjunta. Schmitt, que conceba el derecho constitucional como decisin, sostena que la contradiccin de estos dos grupos de derechos deba resolverse mediante la opcin entre el Estado liberal clsico y la consagracin de derechos individuales o el Estado social y los derechos colectivos. Desde su punto de vista, la decisin por parte de la Constitucin a favor de un Estado burgus de Derecho inclina claramente la balanza en favor de la primaca de la primera de las opciones en detrimento de la segunda. Heller, uno de los ms fervientes defensores del constitucionalismo social, admite que estos dos grupos de derechos suponen orgenes ideolgicos distintos. Para Heller, la plasmacin en la Constitucin de Weimar de derechos sociales supone un acuerdo recproco entre dos tendencias en pugna: la capitalista y la marxista; la finalidad de la Constitucin de Weimar, entonces, es la conciliacin entre estas dos tendencias divergentes, ... un acuerdo recproco orientado al fin de una ms justa distribucin de riquezas. Vid. CARL SCHMITT: Verfassungslehre (1928), trad. de F. DE AYALA: Teo-ra de la Constitucin (1934), reimpresin, Alianza Editorial, Madrid, 1982. Sobre el decisionismo en Schmitt puede verse: JOS ANTONIO ESTEVEZ ARAUJO: La crisis del Estado liberal. Schmitt en Weimar, Ariel, Barcelona, 1988. Vase tambin HERMANN HELLER: El derecho constitucional de la Repblica de Weimar. Derechos y deberes fundamentales, en HELLER: Escritos polticos, trad. de S. Gmez de Arteche [Prlogo y seleccin de A. Lpez Pina], Alianza, Madrid, 1985, pg. 271. (28) Una descripcin detallada de estos procedimientos se encuentra en PEDRO CRUZ VILLALN: La formacin del sistema europeo de control de la constitucionalidad (1918-1939), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987, pgs. 71-227.

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Control difuso de los jueces. Los jueces controlaban el derecho preconstitucional en virtud de la clusula derogatoria de la Constitucin (art. 178.2). Tambin, aunque de manera difusa, controlaban la primaca del derecho federal sobre el derecho de los Lander. En el transcurso de la vigencia de la Constitucin de Weimar se atribuyeron la facultad del control de la constitucionalidad de las leyes. La sentencia que marca y define de manera ms relevante esta atribucin es la Sentencia del Reichgericht de 5 de noviembre de 1925 (29). Durante la vigencia de la Repblica de Weimar, los poderes constitucionales del presidente del Reich se expanden constantemente. Desde el inicio de la vigencia de la Constitucin se interpretan de manera bastante amplia los poderes extraordinarios del presidente en el estado de excepcin (art. 48.2). Con el tiempo, estas potestades extraordinarias se interpretaron en el sentido de que el presidente poda legislar en materias econmicas en caso de crisis financieras (30). Por lo que respecta a la reforma constitucional se planteaban dos tipos de problemas distintos. Por un lado, el problema del quebrantamiento (rotura) de la Constitucin, es decir, de las decisiones adoptadas por el Parlamento con la
(29) La facultad judicial de control constitucionalidad no fue recibida con entusiasmo por muchos de los defensores de la Constitucin de Weimar. En la Alemania de la poca se vea a la clase judicial como una casta conservadora. En este sentido Hcller sostena en relacin a la Sentencia de 1925 que con esta autoatribucin judicial, la burguesa haba ... logrado por el momento asegurase eficazmente contra el riesgo de que el poder legislativo popular transforme en social el Estado de Derecho liberal. Frente a este problema, Heller propona dos soluciones: la renovacin de la clase judicial por parte de un gobierno verdaderamente independiente o la reforma constitucional en la que expresamente se prohibiera a los jueces ejercer el control de la constitucionalidad [Heller, Hermann, Estado de derecho o dictadura?, en HELLER: Escritos polticos, op. cit., pgs. 288-289]. (30) En especial, la polmica sobre la interpretacin de las potestades del Presidente se centr en el segundo prrafo del artculo 48.2 de la Constitucin de Weimar: Si en el Reich alemn, se altera o pone en peligro gravemente la seguridad o el orden pblico, el presidente del Reich puede adoptar las medidas necesarias para el restablecimiento de la seguridad y el orden pblico, interviniendo en caso necesario con la ayuda de las fuerzas armadas. A este propsito puede suspender temporalmente, total o completamente, los derechos bsicos establecidos en los arts. 114, 115, 118, 123 124 y 153. En 1929 Schmitt fue designado por el Gobierno para interpretar el alcance del art. 48. Schmitt sostuvo que en diez aos (1919-1929), la naturaleza del estado de excepcin y de los decretos de urgencia haba cambiado y que el resultado de esta evolucin debera considerase como parte del derecho constitucional alemn. Prcticas gubernamentales, decisiones judiciales y la opinin de la doctrina dominante fundamentaban la extensin de la autoridad presidencial a estados de excepcin econmicos y financieros. [Este dictamen es citado por JOSEPH W. BENDERSKY: Cari Schmitt, Theorist for the Reich, Princenton University Press, Nueva Jersey, 1983, pgs. 122-124].

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mayora suficiente para reformar la Constitucin y que suponan una excepcin en su aplicacin en un caso concreto (31). Por otro lado, el problema de las reformas constitucionales tcitas (materiales), heredado de la prctica consolidada bajo la Constitucin del Imperio de 1871: la tcnica para aprobar una reforma constitucional sin especificar qu parte de la Constitucin se reemplazaba. La doctrina constitucional generada en la poca de Weimar constituye un antecedente directo para caracterizar los elementos del fenmeno de la mutacin constitucional. Como consecuencia de la inestabilidad de la poca, los tericos de la Constitucin centraron buena parte de sus esfuerzos en reflexionar acerca del cambio constitucional e intentaron comprender la relacin existente entre la dinmica poltica y la Constitucin escrita. Sus doctrinas constituyeron una reaccin frente a los postulados de la Escuela Alemana de Derecho Pblico, pero los planteamientos de los diferentes autores respondan a presupuestos claramente diferenciados. Algunos autores como Smend o Heller aprehenden el concepto de mutacin elaborado por Jellinek y sugerido antes por Laband y lo convierten en un elemento de la teona de la Constitucin. Otros pretenden reformularlo de manera sistemtica como hace Hs Dau-Lin. 1. Normalidad y normatividad: Heller

Heller parte de una concepcin de la constitucin como organizacin material del Estado. En Heller, la constitucin es su sentido total, en el sentido de la ciencia de la realidad, viene a equipararse con la organizacin del Estado. Representa la cooperacin entre individuos y grupos mediante las relaciones gracias a las cuales el Estado alcanza existencia y unidad de accin (32). En este sentido, coincide con Lasalle al sealar que la constitucin material est determinada por las relaciones reales de poder. Sin embargo, para Heller ... esas relaciones reales de poder se hallan en constante movimiento, no obstante lo cual no dan lugar a un caos sino que engendran, como organizacin y constitucin, la unidad y ordenacin del Estado (33).
(31) Sobre el problema del quebrantamiento de la Constitucin en la poca weimariana se puede consultar a KARL LOEWENSTEIN: Erscheinungsformen der Verfassungsnderung (1931), Scienntia Verlag Aalen, 1968, pgs. 164-190 y 233-304. (32) MANUEL GARCA PELA YO: Manual de derecho constitucional comparado, Alianza Editorial, Madrid, 1984, pg. 87. (33) HERMANN HELLER: Staatslehre (1934), trad. de L. Tobo: Teora del Estado, 7.a reimpresin, FCE, Mxico, 1981, pg. 268.

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Para poder comprender el funcionamiento constitucional, Heller considera necesario distinguir entre la constitucin no normada (normalidad) y la Constitucin normada (normatividad) y, dentro de sta ltima, entre la normada extrajurdicamente y la normada jurdicamente. As como el elemento dinmico de la Constitucin no puede ser analizado de modo completamente separado del elemento esttico, tampoco pueden serlo la normalidad y la normatividad, el ser y el deber ser de la Constitucin (34). La relacin entre el ser y el deber ser de la Constitucin es recproca: la normalidad crea normatividad pero, a su vez, la normatividad crea normalidad: En realidad, sobre la infraestructura de la Constitucin no normada, e influida esencialmente por esta infraestructura, se yergue la Constitucin normada formada por normas en la cual, al lado de la tradicin y el uso, desempea un papel peculiar la funcin directora y la preceptiva, que tienen carcter autnomo y que, con frecuencia, deciden contra lo tradicional (35). Formulado en los trminos del sistema conceptual de Heller, la norma constitucional puede transformarse de maneras distintas: por el cambio de contenido de los elementos normados no jurdicos (principios constitucionales y principios generales del derecho), o como consecuencia de las mutaciones constitucionales que suponen la superacin de los elementos normados por la normalidad. Heller identifica los elementos normados no jurdicos con los principios. Segn Heller, la ausencia de contenido preciso sera la caracterstica que hace posible que los principios evolucionen y desempeen una funcin transformadora dentro de la Constitucin. Heller cita el ejemplo del principio de igualdad ante la ley: todas las Constituciones democrticas lo reconocen expresamente, sin embargo no explican qu es lo que ha de considerarse como igual o como desigual. As, por lo que respecta a la igualdad poltica, en algunos sistemas constitucionales se considera que su mbito de aplicacin slo comprende a los varones, mientras que en otros abarca a las personas de ambos sexos, varones y mujeres. El que la permanencia de la norma pueda ser armonizada en el cambio ininterrumpido de la realidad social, de debe, en gran parte, a que la normalidad social que se expresa en los principios jurdicos va transformndose en la corriente imperceptible de la vida diaria. Mediante la evolucin gradual de los principios jurdicos puede suceder que, no obstante permanecer inmutable el texto del precepto jurdico, su sentido experimente una completa revolucin,
(34) (35) HERMANN HELLER: Teora del Estado, op. cit., pg. 269. HERMANN HELLER: Teora del Estado, op. cit., pg. 271.

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aunque quede salvaguardada la continuidad del derecho ante los miembros de la comunidad jurdica (36). Para Heller, la normatividad del sistema constitucional est intentando constantemente adecuarse a la normalidad. Cuando esta operacin tiene xito, se preserva la continuidad del ordenamiento. Sin embargo, puede suceder que la normalidad no sea incorporada ni por las normas no jurdicas (principios) ni por lo normado jurdicamente y que se mantenga en oposicin a ellos. Es decir, la normatividad puede perder su capacidad normalizadora y el uso social la realidad no normada, puede revelarse ms fuerte que la norma estatal. La relativa frecuencia de este fenmeno es lo que explicara la atencin que la doctrina y en especial la Escuela Alemana de Derecho Pblico (Jellinek) ha prestado a las mutaciones constitucionales que ocurren al margen de la norma constitucional. Sin embargo, para Heller la mayora de estos estudios se pierden en los detalles y omiten las grandes transformaciones globales (37). 2. La mutacin constitucional como elemento de un concepto ambivalente de Constitucin: Smend 2.1. El Estado como integracin espiritual Smend crea una teora dinmica de la Constitucin proponiendo una nueva formulacin tanto de la Filosofa del Estado como de la Teora del Estado. Pretende romper con las doctrinas dominantes de su poca en Alemania. Por una lado, las teoras formalistas de autores como Jellinek o Kelsen, y por el otro las de quienes tenan un punto de vista realista como Max Weber, a quienes considera Smend, en general, poco clarificadores. En ambos casos se deja de lado la dependencia de todo lo jurdico-poltico respecto de la Filosofa del Estado (38). Segn Smend, la historia de la Filosofa del Estado demuestra ... que con mucha frecuencia los resultados concretos que han perdurado a lo largo del tiempo son inversamente proporcionales al esfuerzo terico y metodolgico empleado (39). Y con la teora de Kelsen la Teora del Estado alcanza su punto cero: ... adems ha destruido todo lo que
(36) (37) HERMANN HELLER: Teora del Estado, op. cit., pg. 277. HERMANN HELLER: Teora del Estado, op. cit., pg. 278.

(38) RUDOLF SMEND: Verfassung und Verfassungsrecht, (1928). Se ha consultado la trad. de JOS M.a BENEYTO PREZ: Constitucin y Derecho constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985, pg. 46. Sobre la teora constitucional de Smend puede consultarse a PABLO LUCAS VERD: La lucha contra el positivismo jurdico en la Repblica de Weimar, Tecnos, Madrid, 1987. (39) SMEND: Constitucin y derecho constitucional, op. cit., pg. 47.

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se ha alcanzado ahora en la Filosofa del Estado y no ha aportado nada a la Teora jurdica del Estado (40). Slo puede concebirse la idea del Estado como flujo circular, como una tensin dialctica individuo-sociedad que no puede ser entendida ideolgicamente sino que slo puede ser descrita. La ntima realidad del Estado, a partir de la cual se definen el concepto y el objeto de la Constitucin, la constituye el ser un mbito parcial de la realidad espiritual (41). En este sentido, el Estado no es un fenmeno natural que deba ser simplemente contrastado, sino una realizacin cultural que como tal realidad de la vida del espritu es fluida, necesitada continuamente de renovacin y cambio, puesta continuamente en duda (42). El Estado debe ser estudiado por las ciencias del espritu, debido a que es una realidad espiritual. El individuo forma parte de esta realidad espiritual. El Estado, sin embargo, no puede construirse partiendo del individuo y yendo de lo particular a lo general, sino que debe concebirse como una relacin que se crea retroalimentndose. Es una relacin dinmica de reflujo mutuo. El Estado para Smend no es algo material y esttico. Las formas espirituales colectivas, como el Estado, no constituyen sustancias estticas sino una unidad de sentido de la realidad espiritual, esto es, actos espirituales (43). La integracin es el ncleo esencial de la dinmica del Estado que
(40) SMEND: Constitucin y derecho constitucional, loe. cit. En Der Saat ais Integration: Eine prinzipielle Auseinandersetzunf(1930), Kelsen rebate las objeciones de Smend a la Teora Pura del Derecho. [El Estado como integracin. Una controversia de principio, trad. y estudio preliminar de J. A. Garca Amado, Tecnos, 19971. (41) SMEND: Constitucin y derecho constitucional, op. cit., pg. 56. Cuando Smend habla del espritu (Geist) o de las ciencias del espritu (Geistwissenschaften), se refiere ms bien a lo humano y a las ciencias humanas, aunque desde un punto de vista muy especial. Dentro de una tendencia filosfica alemana se distingue entre ciencias de la naturaleza y ciencias del espritu. Las primeras seran las ciencias naturales y las segundas ciencias sociales o humanas. Sin embargo, el optar por referirse especficamente al espritu o a las ciencias del espritu significa una concepcin muy concreta. El espritu es concebido como una realidad viviente, viva, como una totalidad compleja que se opone a lo esttico y a lo simple. El espritu no es solo el ser humano sino una idea dinmica de l en constante interaccin con su entorno. As, la nocin que Smend aprehende de Th. Litt supone que el nico modo de comprender a la persona ... es integrarla al mundo concreto, es decir, en analizarla en relacin al conjunto de actuaciones y reacciones que establecen entre ella y su ubre histrico cultural en la cual se define (...) Mundo y persona se hacen y se construyen en la medida que, a travs de un proceso histrico en evolucin se integran. Vid. voces Espritu, espiritual y Th. Litt, en J. FERRATER MORA: Diccionario de Filosofa, vol. 2, pgs. 1013-1020 y vol. 3. (42) SMEND: Constitucin y derecho constitucional, op. cit., pg. 61. (43) SMEND: Constitucin y derecho constitucional, op. cit., pg. 62.

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consiste en la constante renovacin de un complejo nmero de sus manifestaciones (44). Lo anterior es la clave de la realidad estatal, que es la nica posible frente a las alternativas existentes (45). As, el individuo es el ncleo constitutivo del Estado pero su vinculacin slo puede ser explicada partiendo de su naturaleza dialctica. La realidad estatal no puede explicarse aisladamente desde el individuo o sobre la base de una nocin finalista del Estado. Otra dificultad deriva del carcter ambiguo de la realidad estatal que, por un lado, contribuye a la realizacin de los valores del espritu y por el otro a la realizacin del derecho estatal. Estos dos elementos son inseparables desde un perspectiva filosfico estatal: El derecho constitucional es nicamente una positivizacin de las posibilidades y funciones propias del mundo del espritu, y, por tanto, no se entiende sin aquellas, y a la inversa, stas no son realizadas de forma plena y permanente sin su positivizacin jurdica (46). La integracin se da segn modelos estructurales distintos. Esto lleva a Smend a distinguir tres tipos diferentes de procesos de integracin estatal que no tienen lugar de forma aislada sino que se complementan entre s: integracin personal, integracin funcional e integracin material. La integracin personal es aquel proceso de integracin determinado por el lder o el caudillo, la burocracia poltica o las lites polticas. La integracin funcional esta conformada por aquellas ... formas de vida que tienden a crear un sentido colectivo (47). Por ltimo, existe una integracin material. Esta, segn Smend, podna estar conformada por los objetivos comunes que justifican la existencia del Estado. La integracin material se puede relacionar con las teoras de los elementos del Estado en su contenido simblico. En este sentido, el territorio y la historia comn son elementos de la integracin material; no en el sentido en que los conceba la teora de los elementos del Estado, sino como variables interdependientes y dinmicas (48). En

(44) SMEND: Constitucin y derecho constitucional, op. cit., pgs. 62-63. (45) SMEND: Constitucin y derecho constitucional, op. cit., pg. 64. (46) SMEND: Constitucin y derecho constitucional, op. cit., pg. 66. (47) SMEND: Constitucin y derecho constitucional, op. cit., pg. 78. Los nicos estudios que Smend considera que se han ocupado de la integracin funcional son los de la psicologa social. Las marchas militares, las manifestaciones masivas, las elecciones, el Parlamento son, para Smend, formas espirituales de integracin funcional. La eficacia integradora de todos estos elementos se halla condicionada por la existencia de una comunidad de valores y de la participacin interesada en el proceso integrador. (48) Kelsen resalta los problemas que presenta la teora de la integracin en Smend, especialmente en relacin a la definicin de los modelos especficos integracin que podra entrever

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general, concluye Smend, toda dinmica estatal forma parte del sistema de integracin.

2.2.

La Constitucin como constante mutacin

Esta nueva visin de la Teora del Estado como integracin, lleva a Smend, obviamente, a formular de manera diferente el concepto de Constitucin. Segn Smend, la Constitucin se ha entendido tradicionalmente de dos formas distintas. Por un lado, est la visin esttica, que concibe a la Constitucin como la regulacin de los rganos del Estado y el estatus del individuo frente a l. Por el otro, la concepcin de la Constitucin como producto de una ley fsica en sentido lasalleano: la Constitucin como suma de las fuerzas reales de poder frente a la que despectivamente es llamada hoja de papel (49). Smend considera que estas dos concepciones de Constitucin, en principio contrapuestas, no dan una idea global de lo que sta significa y cree ms acertadas aquellas ideas que acercan el concepto de Constitucin al de movimiento. Segn Smend, el problema de las mutaciones constitucionales (50) es planteado por primera vez por Jellinek, desde un punto de vista lasalleano cuando descubre que el problema de la mutacin constitucional surge de la incapacidad de las normas jurdicas de dominar de un modo efectivo la distribucin del poder poltico. Es curioso que, para Smend, la visin de Jellinek sirva como ejemplo de dos concepciones contrapuestas de la Constitucin: de la nocin positivista como organizacin formal del Estado por un lado, y de una concepcin de matriz lasalleana que pone el acento en la contraposicin entre la hoja de papel y las fuerzas reales de poder por otro. Todo esto pone de manifiesto la existencia de aspectos contradictorios en la teora del Estado y de la Constitucin de Jellinek.
una cierta aproximacin ideolgica al fascismo [El Estado como integracin. Una controversia de principio, op. cit., pg. 95]. (49) Vid. FERDINAND LASSALLE: Qu es una constitucin? (1862) [estudio preliminar de E. Aja], Ariel, Barcelona, 1984, pg. 99. (50) El traductor de la versin castellana hace una traduccin literal del trmino Verfassungswandlung que hace equivaler a transformacin de la Constitucin. Este dato podra confundir a los lectores pues, a pesar de que el trmino que se utiliza en la traduccin es literalmente fiel, no es el equivalente a su traduccin ms comn que es la de mutaciones constitucionales. Sobre el problema de la traduccin del trmino Verfassugswandlung ver la Introduccin de Pedro Cruz Villaln a la traduccin de los escritos de Hesse [KONRAD HESSE: Escritos de derecho constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, pg. xxvi, n. 60].

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Segn Smend, ninguno de los puntos de vista antes indicado es vlido: Cualquier ciencia del espritu que atienda nicamente al criterio vitalista y organicista siguiendo la metodologa monista propia de las ciencias de la Naturaleza o que, por el contrario, se ocupe exclusivamente del contenido atemporal o ideal, como hace la lgica de normas de la Escuela de Viena [Kelsen], no llega a captar la verdadera naturaleza del objeto; hay que considerar el objeto, por el contrario, en toda su ambivalencia, como estructura orgnica ideal, desde la perspectiva de un pensamiento que abarque ambas dimensiones (51). En consecuencia, se debe concebir la Constitucin como una unidad, como un fin en s mismo y a la vez como una estructura compleja. La Constitucin es la plasmacin legal o normativa del proceso de integracin estatal. Es la ordenacin jurdica del Estado a la vez que es la dinmica total en que se desarrolla la vida del Estado. En cuanto norma, la Constitucin es una barrera slida de contencin de las fuerzas sociales en perpetua ebullicin. Smend, sin embargo, aclara que la Constitucin no puede prever ni regular todos los aspectos de la vida estatal. La dinmica estatal est generando constantemente situaciones no previstas expresamente en las normas constitucionales (52). Por su propia naturaleza la Constitucin no tiende, as pues, a regular supuestos concretos, sino a abarcar la totalidad del Estado y la totalidad del proceso integrador. Y es esta misma finalidad la que no slo permite sino que incluso exige del intrprete constitucional una interpretacin extensiva y flexible, que difiere en gran medida de otras formas de interpretacin jurdica (53). Todo esto significa que la Constitucin al regular el proceso de integracin genera los elementos de su propia mutacin. Este proceso de integracin se tiende a completar por medio de la creacin espontnea de elementos polticos muy diversos, como partidos polticos, asambleas etc. Al mismo tiempo que esta integracin se completa con la configuracin de otras formas polticas, las instituciones jurdicas desarrollan una dinmica propia por la que se autotransforman y complementan. As, Smend sostiene que lo propio y caracterstico de las frmulas constitucionales es justamente su elasticidad y su enorme capacidad autotransformadora supletoria de sus lagunas (54). Una comprensin global de la regulacin y de los fines constitucionales, de su sistema integrador, pero tambin de su intencionalidad objetiva, sola(51) SMEND: Constitucin y derecho constitucional, op. cit., pg. 131. (52) SMEND: Constitucin y derecho constitucional, op. cit., pg. 133. (53) SMEND: Constitucin y derecho constitucional, op. cit., pg. 134. Sin embargo, para Smend, esta capacidad del interprete constitucional no debe estar expresamente formulada en el texto constitucional. (54) SMEND: Constitucin y derecho constitucional, op. cit., pg. 134.

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mente es posible si se atiende a esta capacidad de transformacin [mutacin] y supletoria, a sus consecuencias en orden a la transformacin efectiva y a la interpretacin extensiva de las normas que componen el propio sistema que la Constitucin instaura (55). En la Teora Constitucional smendiana el Estado es integracin. La Constitucin es el ordenamiento jurdico de la integracin. La norma constitucional no lo pretende abarcar todo, pero es un elemento controlador de las fuerzas sociales que estn en constante cambio. Por tanto, a diferencia de la interpretacin jurdica ordinaria, la interpretacin constitucional debe ser flexible permisiva debido a la naturaleza expansiva y elstica de las normas constitucionales. Smend considera que la Constitucin misma contiene los elementos para su propia transformacin por va de la mutacin constitucional.

2.3.

Integracin e interpretacin constitucional

El carcter autotransformador de la Constitucin pone de relieve los rasgos que diferencian el derecho poltico (Staatsrecht) y el derecho administrativo. Para Smend, el problema central del derecho poltico es el de la totalidad estatal. Por tanto desde su perspectiva es importante comprender e interpretar la Constitucin en su sentido global y, en consecuencia, es preciso esforzarse en delimitar su contenido real y en determinar el mtodo a seguir para su correcta interpretacin. Para establecer el mbito que abarca la Constitucin habr que determinar cules son los elementos que distinguen al derecho poltico del derecho administrativo. Esta distincin se tiene que hacer desechando la vieja idea del derecho pblico alemn segn la cual el derecho poltico estudiara la parte esttica del Estado y el derecho administrativo, su parte dinmica. El problema est en su objeto: mientras que el derecho poltico es un derecho esencialmente integrador, el derecho administrativo es un derecho tcnico. La idea fundamental que gua a las normas de Derecho Poltico es la interaccin integradora y las instituciones de las funciones estatales para formar as la vida estatal en su conjunto, y la de las normas de derecho administrativo, deber ser la administracin en s, la consecucin tcnica de sus fines concretos que siempre ataern a la propiedad (56). La distincin entre lo que es el derecho poltico y lo que es el derecho ad(55) (56) SMEND: Constitucin y derecho constitucional, op. cit., pg. 134. SMEND: Constitucin y derecho constitucional, op. cit., pg. 194.

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ministrativo es importante tambin porque cuando se interpreta una norma jurdica, esta interpretacin debe hacerse teniendo en cuenta el todo al que pertenece. Se interpreta mal un precepto y, por tanto, no se le hace justicia, cuando existe un error referente a la totalidad a la que pertenece. Para Smend el mtodo formalista prescinde en este punto de una fundamentacin consistente en una teora del Estado basada en las ciencias del espritu, de una teora que trate de la esencia material concreta de su objeto como punto de partida para el trabajo jurdico (57). De este modo sostiene Smend se trocea el derecho constitucional en un conglomerado de normas y de institutos particulares que son incluidos bajos los esquemas generales usuales al ser estudiado su contenido segn el grado de poder jurdico-formal y segn las obligaciones formales que contienen (58). Esto hace que se prescinda de las diferencias que existen entre las normas de distinto mbito jurdico. Smend propone, por el contrario, que lo que debe hacer el interprete constitucional es considerar la Constitucin como un todo, desde el prembulo hasta el final. A partir de este planteamiento se formula las que deberan ser las reglas generales de interpretacin constitucional: a) Los hechos particulares del derecho poltico no deben ser considerados en s mismos y de forma aislada, sino como elementos pertenecientes a un momento significativo que cobra vida a travs de ellos, como elementos pertenecientes al todo funcional de la integracin. Por ejemplo, no se debe equiparar la jurisdiccin estatal (conflictos de competencia) con la jurisdiccin civil o administrativa. Y no debe hacerse, porque, por ejemplo, el control del Reich sobre los Lander no es de la misma especie que el control que tiene el Reich sobre los entes locales. b) Las diversas normas de derecho poltico constituyen, tomadas en su conjunto, el sistema del contexto integrativo, del cual se deriva un valor distinto de cada una de ellas y por tanto, una diferencia de rango. As, para Smend, dentro de la Constitucin existen normas de distinta importancia de las cuales las que expresan principios seran las de ms alto rango. Por ejemplo, para Smend es una cuestin que atae al derecho el determinar si el sistema parlamentario debe ser considerado como un principio constitucional de primer o segundo orden dentro de la Constitucin del Reich. c) La viabilidad es una caracterstica central de la Constitucin y tambin lo es, por tanto, la posibilidad de su mutacin. Esta mutacin puede afectar a elementos externos a la Constitucin formal, pero que impliquen alteracin en
(57) SMEND: Constitucin y derecho constitucional, op. cit., pg. 197. (58) SMEND: Constitucin y derecho constitucional, op. cit., pg. 194.

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su funcionamiento, como seran las transformaciones de los partidos polticos. O puede afectar a la misma Constitucin en el sentido de llegar a modificar gradualmente la relacin de rango y peso que se establece entre los distintos factores, instituciones, y normas constitucionales. Este tipo de cambio informal no est sometido a las condiciones que se exigen para la creacin del derecho consuetudinario. Ello se debe al propio carcter de la Constitucin, que regula constantemente el sistema integrativo que responde a su orientacin. En general, se pueden extraer dos ideas dominantes de la teora de la interpretacin smendiana: la idea de movimiento como parte del concepto de Constitucin y, por tanto, como elemento que se debe tener en cuenta cuando se interpreta, y la idea de globalidad. Se debe tener la conciencia permanente de que cada elemento pertenece a un todo y de que slo puede entenderse completamente por referencia a esa globalidad a la que pertenece. Es decir, los detalles solo pueden ser entendidos a partir de la visin de conjunto. Para Smend, una de las causas por las que se abus de los poderes dictatoriales previstos en el art. 48 de la Constitucin de Weimar fue su interpretacin fragmentada. El no haber interpretado el artculo 48 en su conjunto, a la vez que englobado dentro de la Constitucin de Weimar produjo serias dificultades en su aplicacin.

3.

Un testigo de excepcin: Hs Dau-Lin

Tal vez la monografa ms importante que se ha escrito sobre mutaciones constitucionales es la que elabor Hs Dau Lin en la poca de Weimar. Lo extico que resulta que un jurista chino, de educacin oriental, aterrice en la poca de Weimar le aade un motivo adicional de curiosidad a su obra. Hs, bajo la gua de Smend, hace un trabajo en el que sintetiza, sistematiza y completa todos los trabajos conocidos sobre mutacin constitucional que se haban producido hasta esa poca (59). 3.1. Definicin y supuestos de la mutacin constitucional

Para definir las mutaciones constitucionales, Hs estudia las distintas relaciones que pueden existir entre las normas constitucionales y la realidad. La
(59) Hs Dau-Lin expresa su impresin como un observador externo al derecho occidental cuando sostiene que lo ms difcil que se encontr fue el entender que el derecho emana de las reglas y no de los hombres como se supona que era en oriente, v. Hs DAU-LIN: Formalistischer und antiformalistischer Verfassungsbegriff, Archiv des offentlichen Recht. XXII, n. 1, 1932, pg. 28.

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primera posibilidad consistira en una plena congruencia entre la norma constitucional y la realidad. Este primer supuesto puede responder a dos dinmicas distintas: que la realidad siga lo marcado por la norma, lo que supone la vigencia plena del derecho constitucional, o que la norma constitucional siga a la realidad como ocurre cuando se modifica formalmente la Constitucin (60). La segunda posibilidad consiste en la existencia de una disociacin entre la norma constitucional y la realidad. Este es el ncleo de lo que caracteriza la mutacin constitucional para Hs Dau Lin: la mutacin constitucional (Verfassungswandlung) es definida como una incongruencia entre las norma constitucional y la realidad. Es un fenmeno que, por sus caractersticas, es observable especialmente en constituciones de reforma agravada (61). De acuerdo con la relacin entre la norma constitucional y la realidad, pueden existir cuatro supuestos de mutaciones constitucionales: la mutacin constitucional por medio de una prctica estatal formal que no viola la Constitucin (a); la mutacin constitucional por imposibilidad del ejercicio de determinadas atribuciones descritas en la Constitucin (b); la mutacin constitucional por medio de una prctica constitucional contraria a la Constitucin (c); y la mutacin constitucional por medio de la interpretacin de la Constitucin (d) (62). La clasificacin de Hs tal vez sea algo inexacta y no es difcil que los distintos supuestos se solapen o se confundan en algunos casos. Sin embargo, la gran aportacin de Hs es haberse preocupado de estudiar especficamente las mutaciones constitucionales frente a los que slo se refieren al concepto de manera genrica como parte del concepto de Constitucin como hace Smend o los que descubren su existencia y muestran su perplejidad frente a ella como Laband o Jellinek. A continuacin se estudiarn de manera ms detallada los supuestos antes mencionados: a) Mutacin constitucional por medio de la prctica estatal que no viola la Constitucin: en este supuesto, no se deja de observar una norma constitucional sino que surgen relaciones jurdicas no previstas o no reguladas en las prescripciones constitucionales. Para describir esta modalidad, Hs utiliza tanto los ejemplos sugeridos por Laband como por Jellinek. As, se refiere a casos de mutaciones constitucionales fuera de las normas constitucionales con ejemplos de la poca del Reich alemn. La existencia del vicecanciller del Reich, no previsto por la Constitucin y al que se le conferan todas las
(60) Hs DAU-LIN: Die Verfassugswandlung, Walter de Gruyter & Co, Berln y Leipzig, 1932, pg. 20.
(61) (62) Hs DAU-LIN: Die Verfassungswadlung, op. cit., pg. 17. Hs DAU-LIN: Die Verfassungswadlung, op. cit., pg. 19.

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atribuciones y responsabilidades del canciller, constituye uno de esos ejemplos (63). Para Hs la interrogante que plantea este tipo de supuesto es si se puede deber a una laguna de la Constitucin. Es decir, si existen o no lagunas constitucionales. Hs parte de la idea smendiana de que la Constitucin es la regulacin del Estado en cuanto totalidad, a la vez que una regulacin de carcter general. Para Hs la nocin de laguna constitucional se infiere de un concepto formalista de Constitucin. Quienes conciben la Constitucin como una unidad espiritual de sentido, tal como l lo hace, no pueden sostener, en principio, la existencia de tales lagunas constitucionales. Para Hs: ... lo que se pone de manifiesto con la teora de las lagunas constitucionales es la total desesperacin formalista, el resultado del desconocimiento del contenido espiritual de la Constitucin: al no tener en cuenta la sistematicidad de la Constitucin sus pargrafos quedan reducidos necesariamente a prescripciones aisladas (64). Por esto Hs considera que la teora de las lagunas constitucionales adolece de insuficiencias y critica la relacin que Jcllinek establece entre las lagunas constitucionales y la mutacin de la Constitucin. Para Hs, los casos de mutacin constitucional por medio de la praxis que no viola la Constitucin no son supuestos de lagunas constitucionales. En estos casos la mutacin surge por la existencia de una nueva situacin jurdica que no corresponde al sentido de la Constitucin. No se modifica un determinado artculo de la Constitucin, sino un principio de la Constitucin resultante del sistema general de normas constitucionales. b) Mutaciones constitucionales por la imposibilidad de ejercicio de determinadas atribuciones previstas constitucionalmente: una mutacin constitucional puede ser causada por la imposibilidad, en muchos casos sobrevenida, del ejercicio de atribuciones de poder que constituyen el contenido de determinadas prescripciones constitucionales. Las potestades que determinadas normas atribuyen a los poderes decaen a causa de la imposibilidad de su ejercicio y los artculos correspondientes de la Constitucin dejan de responder a la realidad jurdica (65). Hs encuentra ejemplos de este tipo de mutaciones en la prctica constitucional francesa, como el desuso del derecho de disolucin de la cmara por parte del Presidente de la Repblica francesa (66) y la conside(63) (64) (65) Hs DAU-LIN: Die Verfassungswandlung, op. cit., pg. 22. Ver tambin LABAND: Die Hs DAU-LIN: Die Verfassungswandlung, op. cit., pg. 54. Hs DAU-LIN: Die Verfassungswandlung, op. cit., pg. 59.

Wandlungen der deutschen Reichverfassung, op. cit., pg. 589.

(66) En 1873 la Convencin Constituyente eligi al monrquico Mac-Mahon como primer presidente de la III Repblica Francesa. Mac-Mahon, al encontrar problemas para gobernar con

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racin de que el Presidente no era reelegible, a pesar de no estar prohibida expresamente su reeleccin en las Leyes Constitucionales de 1875. Para analizar este tipo de mutaciones constitucionales Hs se cuestiona si la no aplicacin de una norma determina su prdida de vigencia. Para Hs, desde el punto de vista de la realidad jurdico material, una norma que ha perdido su vigencia (Geltung) social no tiene existencia material. Por ello se cuestiona si puede ser antijurdica o inconstitucional la aplicacin de una norma formalmente existente que ha devenido obsoleta. Su respuesta es afirmativa y utiliza en apoyo de su tesis el ejemplo del desuso de la potestad de disolucin de la cmara baja en la III Repblica Francesa. Para Hs pretender aplicar esta norma sera antijurdico a pesar de su existencia formal. c) Mutacin constitucional por medio de una prctica estatal contraria a la Constitucin: para Hs una mutacin constitucional puede ser causada por una praxis estatal que est en clara contradiccin con la letra de la Constitucin, sea por lo que l denomina revisin material de la Constitucin (materielle Verfassungsanderung) o, por medio de la legislacin ordinaria (leyes o reglamentos internos de los rganos estatales superiores). Las revisiones materiales de la Constitucin son definidas como leyes aprobadas por el procedimiento de revisin pero que no modifican el tenor literal de la Constitucin. En general, Hs indica que el problema de las reformas materiales de la Constitucin ha sido un problema fundamentalmente del derecho alemn. La cuestin doctrinal consisti, segn este autor, en definir qu era exactamente una revisin constitucional, en particular, si como requisito de su existencia se entenda que deba haber una expresa sustitucin del texto constitucional que se pretenda modificado. Hs entiende que son necesarios dos requisitos para que se d un reforma material de la Constitucin: la observancia de los procedimientos agravados prescritos para la reforma constitucional y la ausencia de modificacin expresa del texto constitucional. El primer requisito exige, en el caso de la Constitucin
una cmara de mayora republicana, la disuelve con la autorizacin del Senado segn lo estableca la Ley Constitucional de 25 de febrero de 1875 (art. 5). En las elecciones siguientes triunfan nuevamente los republicanos y, dos aos ms tarde, Mac-Mahon se ve obligado a dimitir cuando la mayora republicana llega al Senado. A Mac-Mahon lo reemplaza Grvy, un republicano, partidario de la reduccin de los poderes presidenciales, el cual se abstiene de ejercitar las facultades presidenciales de vetar leyes o disolver el parlamento. Esta actitud dio lugar a la llamada Constitucin Grvy en virtud de la cual ningn Presidente volvi a ejercitar esta atribucin frente a las cmaras.

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de Weimar, que la decisin sea aprobada por una mayora cualificada. Hs no distingue entre el supuesto de que la revisin constitucional modifique slo para un caso concreto el texto o lo haga de forma general. Para l ambos casos suponen una mutacin de la Constitucin (67). Para Hs existen tres tipos distintos de cambios materiales de la Constitucin. El primero se da cuando la ley se aprueba por mayora cualificada y se seala expresamente en la publicacin de la misma (68). El segundo supuesto es el de cambio material tcito. Se da cuando se observa conscientemente el proceso prescrito para la reforma de la Constitucin, pero la ley, cuando se publica, no contiene una clusula que lo ponga expresamente de manifiesto. La doctrina admite la validez de este tipo de leyes porque no hay ninguna norma que indique que el cambio constitucional debe ser expreso (69). Un tercer supuesto de reforma material de la Constitucin consistira en que el contenido de la ley est en contradiccin con la Constitucin, esta contradiccin no se haya constatado en el proceso de su elaboracin, pero en cambio la ley se aprueba con la mayora necesaria para reformar la Constitucin. La mayora de la doctrina consideraba que este tipo de modificacin de la Constitucin no era vlida. Tambin Hs, siguiendo en parte el criterio de Jellinek, considera que para que sea vlida una reforma de la Constitucin es necesario que exista la voluntad de reformarla. De acuerdo asimismo con Hs una determinada disposicin constitucional puede ser transformada por la legislacin ordinaria, siendo ms probable este fenmeno donde no existan controles de la constitucionalidad de las leyes: all donde la ley que est en contradiccin con la Constitucin puede regir de modo inimpugnable a falta de instancias especiales para la comprobacin de la constitucionalidad de las leyes (70). Como ejemplos de mutaciones constitucionales de este tipo Hs vuelve a recurrir a supuestos analizados por Laband como es el caso de la Clusula de Frankenstein, que, siendo una ley ordinaria, cambi radicalmente el sistema financiero establecido en la Constitucin del Reich de 1871. d) Mutacin constitucional por medio de la interpretacin constitucional: para Hs una mutacin constitucional puede llevarse a cabo por medio de la interpretacin, es decir, ... cuando las prescripciones constitucionales son interpretadas de acuerdo con las cambiantes concepciones y necesidades de la poca, sin atenerse al tenor literal de la Constitucin o sin tener en cuenta el
(67) (68) Hs DAU-LIN: Die Verfassungswandlung, op. cit., pg. 67. Hs DAU-LIN: Die Verfassungswandlung, op. cit., pg. 70.

(69)
(70)

Hs DAU-LIN: Die Verfassungswandlung, op. cit., pgs. 73-77.


Hs DAU-LIN: Die Verfassungswandlung, op. cit., pg. 31.

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sentido con el que dot originalmente el legislador constitucional a las normas en cuestin (71). Como ejemplo de mutacin a travs de la interpretacin constitucional, Hs se refiere a lo ocurrido con la Ley Fundamental austraca de 1867. Segn esta Constitucin los jueces no estaban facultados para controlar la validez de las leyes, pero s la legalidad de los reglamentos. Y la Constitucin solo distingua entre ley y reglamento. En la prctica se quiso sustraer los reglamentos imperiales al control judicial. Para ello se sostuvo la siguiente interpretacin: la palabra reglamentos del artculo 10.3 de la Constitucin (que estableca el control judicial de la legalidad) se refiere slo a los reglamentos ordinarios y no a los reglamentos dictados por el emperador de acuerdo al artculo 14. Sin embargo, Hs recalca que ha sido en los Estados Unidos donde la evolucin constitucional a travs de la interpretacin ha tenido ms importancia, dada a la capacidad que tienen los jueces de controlar la constitucionalidad de las normas y la enorme dificultad del procedimiento de reforma constitucional.

3.2. La justificacin de la mutacin constitucional Ya por la poca en que Hs escribe su obra existan intentos de explicar las mutaciones desde distintos puntos de vista. Algunas veces, estos intentos consistan en importar conceptos generados en otros sistemas polticos y aplicarlos directamente al derecho constitucional continental. Hs intenta rebatir algunas de las explicaciones globales que se dan del fenmeno de mutacin constitucional: la visin de las mutaciones constitucionales como un problema (punto de vista mantenido tanto por Jellinek como por Laband); la consideracin de las mutaciones constitucionales como una forma de derecho consuetudinario; la visin de las mutaciones constitucionales como reglas convencionales o la visin de las mutaciones constitucionales como simples supuestos de hecho que lesionan la Constitucin. Ver la mutacin constitucional como un problema es caracterstico de aquellos autores que se percatan de la existencia de una disociacin ente la norma y la realidad constitucional. Para tericos como Laband o Jellinek, la mutacin constitucional significa una quiebra del principio positivista en el mbito de las normas constitucionales. Esta concepcin resulta demasiado estrecha para comprender el fenmeno de las mutaciones constitucionales. Para Hs, las mutaciones constitucionales no deben generar una crisis de la convic(71) Hs DAU-LIN: Die Verfassungswandlung, op. cit., pg. 80.

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cin jurdica tal como ocurre en el Laband o Jellinek, sino todo lo contrario, ya que son parte del concepto de Constitucin (72). Otra forma de explicar las mutaciones constitucionales consiste en utilizar el concepto de costumbre. Hsii critica la pretensin de reconducir el problema de la mutacin constitucional a este concepto utilizado con frecuencia por la doctrina francesa de la poca para explicar y justificar los cambios no formales de la Constitucin (73). Para Hsii el intento de retrotraer el problema de la mutacin constitucional a una cuestin de derecho consuetudinario se explica por el traspaso de las categoras del derecho privado al mbito del derecho pblico que tuvo lugar en la doctrina positivista alemana. Sin embargo, por un lado, en muchos casos no se da el fenmeno de una observancia prolongada en el tiempo, elemento que es indispensable para conformar la costumbre; por otro, tampoco tiene el mismo efecto el reconocimiento del carcter consuetudinario de una mutacin constitucional por parte de una instancia judicial que el que tiene en el derecho privado. Hsii critica tambin el intento de parte de la doctrina constitucional de explicar las transformaciones de la Constitucin por medio de la importacin de la categora utilizada en Inglaterra para describir el derecho constitucional no escrito: las convenciones constitucionales. Sus crticas se centran principalmente en Hatschek (74) que fue quien con ms fuerza defendi la introduccin de este concepto en el derecho constitucional alemn. Para Hs la convencin constitucional no era una categora exportable al derecho constitucional europeo porque parta de premisas que se daban exclusivamente en el sistema constitucional britnico. Lo mismo sucede con la utilizacin de la categora de los Usages ofthe Constitution elaborada por la doctrina americana (75).
(72) Hs DAU-LIN: Die Verfassungswandlung, op. cit.. pgs. 97-100. (73) Hs DAU-LIN: Die Verfassungswandlung, op. cit., pgs. 101-119, v. nota 20. (74) JULIUS HATSCHEK: Konvcntionalregeln oder ber die Grenzen der naturwissenschaftlichen Begriffsbildung im 'ffcntlichen Recht, op. cit. (75) Hs DAU-LIN: Die Verfassungswandlung, op. cit., pgs. 120-142. Entre los autores norteamericanos que describen los usos constitucionales en Estados Unidos se pueden destacar a Tideman, Wilson y Mac-Bain. Tideman {The Unwritten Constitution of the United States, 1890) destaca los usos constitucionales ms importantes en el marco de la Constitucin de la Unin americana como son la funcin real de los colegios electorales en las elecciones presidenciales o la limitacin en la reeleccin del presidente de la Unin. Por la misma poca aparece la obra de WILSON (Congressional Government, Houghton Filflin Co., Boston, 1885) que describe la desnaturalizacin del sistema presidencial a travs de los usos parlamentarios. MACBAIN ( The Living Constitution. A Consideration of Realities and Legends ofour Fundamental Law, Nueva York, 1928) acua el trmino de Living Constitution que a partir de ese momento se utilizar por autores tanto americanos como europeos para describir el fenmeno de la dinmica constitucional.

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Otra forma de entender las mutaciones constitucionales era verlas como lesiones a la Constitucin. Segn Hs, este es el punto de vista adoptado por la doctrina constitucional francesa, en especial por Hauriou, que ve las mutaciones constitucionales como hechos, como falseamientos de la Constitucin, despojados de toda validez jurdica. Esta opinin de la doctrina francesa era el resultado del positivismo mstico del que se hallaba impregnado el iuspublicismo francs desde los tiempos de la Revolucin francesa. Hs rechaza la idea de considerar la mutacin de la Constitucin como simple supuesto de hecho ya que l, al igual que Smend, la considera como componente de una nocin dinmica de Constitucin (76).

3.3.

La mutacin constitucional como elemento de la teora de la Constitucin

Despus de haber examinado las distintas explicaciones de la mutacin desde la perspectiva de la Teora General del Derecho, Hs afirma lo siguiente: (...) la mutacin constitucional no es ni quebrantamiento de la constitucin (Verfassungsbruch) ni simple regla convencional sino que es derecho. Es derecho aunque no concuerde con el tenor literal de la ley, es derecho aunque no pueda ser captada ni conceptuada con los conceptos y construcciones jurdicas formales: su fundamento jurdico reside en la singularidad valorativa del derecho constitucional, en la llamada necesidad poltica, en las exigencias y manifestaciones de vitalidad del Estado que se realiza y se desarrolla a s mismo (77). La idea central de Hs es que para entender la naturaleza de la mutacin constitucional hay que entender primero el sentido y la naturaleza de la Constitucin en s misma, para lo que se sirve especialmente de la teora de la Constitucin smendiana: la mutacin constitucional debe entenderse como producto de la unidad de sentido que es el Estado y el carcter evolutivo de su realidad vital.
(76) Hs DAU-LIN: Die Verfassungswandlung, op. cit., pgs. 143-151. Es cierto que Hauriou se explicaba falseamientos de la Constitucin algunas prcticas polticas surgidas durante la III Repblica francesa, pero no por ello se le debe considerar como un autor embebido de un positivismo mstico como lo hace Hs. Hauriou defenda junto con otros autores de la poca la vigencia consuetudinaria de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. MAURICE HAURIOU: Principios de Derecho Pblico y Constitucional, 2.a ed., trad. de Carlos Ruiz del Castillo, Editorial Reus, Madrid, s.f. ver t. n. 20.
(77) Hs DAU-LIN: Die Verfassungswandlung, op. cit., pg. 164 .

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La mutacin constitucional es resultado de la triple especificidad de la Constitucin: la incompletud y elasticidad de las normas constitucionales; las peculiaridades del Estado como objeto de regulacin jurdica y la falta de una instancia superior que garantice su existencia. Partiendo de la doble naturaleza de la Constitucin en sentido formal y en sentido material, Hs infiere la existencia de una doble posibilidad de mutacin constitucional: la mutacin constitucional en sentido formal (Verfassungswandlung im materiellen Sinne) y la mutacin constitucional en sentido material (Verfasungswandlung imformellen Sinne). La mutacin constitucional formal o mutacin de la letra de la Constitucin se da cuando las normas positivas de la Constitucin escrita dejan de ser congruentes con la situacin constitucional efectiva, cuando existe una diferencia entre el derecho constitucional escrito y el efectivamente vigente (78). Por otro lado, la mutacin constitucional material tiene lugar cuando se desarrollan relaciones jurdicas en la realidad vital del Estado que estn en contradiccin con el sistema encarnado en la Constitucin (ya estn estas relaciones fijadas por normas o nicamente imbricadas en su sentido). Puede ocurrir, segn Hs, que un instituto jurdico no corresponda a la Constitucin, o puede que lleguen a ser realidad relaciones efectivas incongruentes con la intencin declarada en las normas constitucionales (siendo indiferente si esta realidad est en directa contradiccin con determinadas normas constitucionales o si no se desprende del tenor literal de la Constitucin) (79). Es as como Hs llega a la conclusin de que: ... Hay por un lado mutaciones constitucionales que la Constitucin permite y exige: son los complementos y desarrollos del sistema de sentido contenido en ella idealmente; y hay, por el otro, mutaciones constitucionales que la Constitucin ni quiere ni desea, pero que no pueden ser impedidas ni controladas por ella: son las mutaciones de su sistema de sentido o de algunas intenciones expresas o instituciones normadas en el sistema. Todas estas mutaciones siguen, sin embargo, su propio camino, su propio proceso, son constelaciones de la poltica prctica y de la vida estatal real; es decir, no dependen de si las normas o institutos jurdicos que experimentan la mutacin sean concebidos como rgidos o elsticos, o sea, como resistentes o como dispuestos a la mutacin. La explicacin de ambos tipos de mutacin constitucional es una y la misma: se fundamentan en la unidad de valores del derecho constitucional; en la incompletud de las normas constitucionales respecto de las necesidades vita(78) (79) Hs DAU-LIN: Die Verfas.wngswandlung, op. cit., pg. 167. Hs DAU-LIN: Die Verfassungswandlung, op. cit., pg. 167.

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les del Estado y su normacin elstica, en la naturaleza de fin en s mismo del Estado, en la autogaranta de la Constitucin y la imposibilidad de control de los rganos supremos del Estado (80).

IV.

CONSIDERACIONES FINALES

Como se ha visto, el concepto de mutacin constitucional fue ideado por la dogmtica alemana de finales del siglo xix e inicios del xx al constatar la existencia de un problema: la ausencia de coincidencia entre la realidad constitucional y la Constitucin formal. La rigidez constitucional, es decir, la existencia de mecanismos agravados para la reforma de la Constitucin, se presentaba como una garanta insuficiente para prevenir su modificacin informal. Los autores alemanes de entreguerras ven en el cambio informal un elemento ms que integra la nocin de Constitucin. En un sistema conceptual propio, Heller incorpora al cambio informal dentro de su concepcin dinmica de la Constitucin. Para ello describe la existencia de elementos normados no jurdicos que contribuyen a transformar la Constitucin sin que sean operados los mecanismos formales de revisin constitucional. Sin embargo, concibe a la mutacin constitucional (verfassungswandlung), como el cambio que puede rebasar el contenido de la Constitucin normada, es decir, como aquel cambio que rompe la deseable relacin armoniosa entre realidad constitucional y lo constitucionalmente normado. Smend, por el contrario, no se plantea el trmino mutacin constitucional (verfassungswandlung) definido por Jellinek como una disfuncin del sistema sino que lo incluye como un elemento central de su concepto de Constitucin. La Constitucin, en este contexto, es concebida como movimiento, y a este movimiento, visto como proceso de integracin, le es inherente la mutacin como rtulo que describe de forma global la transformacin informal de la Constitucin. Para Smend, las mutaciones no son un problema sino un elemento, o por lo menos una consecuencia de la Constitucin. Hs Dau Lin, dentro del sistema conceptual de Smend, describe sistemticamente el proceso de mutacin constitucional. Adems, da un paso ms al intentar delimitar entre las mutaciones constitucionales formales, que son parte del proceso constitucional, lo enriquecen y por tanto estn en armona con l, de lo que denomina mutaciones constitucionales materiales, que alteran el sentido de la Constitucin, y distorsionan e interrumpen el proceso de realiza(80) Hs DAU-LIN: Die Veifassungswandlung, op. cit., pg. 175 .

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cin constitucional. Sin embargo, Hs no da criterios tiles para establecer la frontera entre lo que seran las mutaciones constitucionales formales y las mutaciones constitucionales materiales, y menos an, las frmulas para limitar estas ultimas. Tambin es problemtica la justificacin de la mutacin constitucional formal como producto de la necesidad poltica Hesse ha dado un poco la clave de cules son los mrgenes en los que podemos definir la mutacin constitucional en las Constituciones actuales. Este autor utiliza parte del sistema conceptual de Smend para formular un sistema constitucional dinmico del cual forman parte las mutaciones constitucionales. En el marco de la Constitucin de la Repblica Federal alemana, Hesse sostiene que la mutacin en cuanto cambio de sentido de la norma constitucional es admisible en cuanto no vulnere su literalidad y no entre en contradiccin directa con el sentido o finalidad del texto normativo. Por definicin, no puede existir una realidad constitucional contra contitutionem. As, cuando la realidad no es reflejo de la Constitucin llega el momento de reformarla. Es por esto que para Hesse, la problemtica de la mutacin constitucional comienza all donde terminan las posibilidades de mutacin constitucional (81).

(81)

KONRAD HESSE: Begriff und Eigenart der Verfassung: trad. de PEDRO CRUZ VILLA-

LN: Concepto y cualidad de la Constitucin, Escritos de derecho constitucional, trad. de Pedro Cruz Villaln, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983.

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