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ANLISIS DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL Nola Gmez Ramrez* * Abogado. Magster Scientiarium en Ciencias Penales y Criminolgicas.

Doctora en Derecho. Asistente de Investigacin del Instituto de Criminologa, en el Programa de Investigacin Moderni!acin y "e#orma del Control Social $ormal en %ene!uela. Parte II.& $acultad de Ciencias 'urdicas y Poltica de la (niversidad del )ulia. Maracaibo, %ene!uela. RESUMEN *l an+lisis del #undamento del derecho a castigar del *stado, ,ara -ue sirve y .l ,or -u. de su e/istencia, ha tenido a trav.s de siglos e/,licacin distinta en las di#erentes escuelas, donde e/,onentes como0 1eccara, Carrara, 2o3ard, 1aratta, )a##aroni, y 4uigi $erra5oli6 en sus obras destacan el #undamento #ilos#ico, a/iolgico, del derecho a castigar, los valores #undamentales del moderno *stado de Derecho. Actualmente se ha retomado la discusin de re#ormar el Cdigo ,enal, se ha ,ro,iciado un ambiente de discusin en todas las es#eras de la sociedad %ene!olana. Se es,era -ue desde la academia, se ,lantee la discusin de un ,royecto de re#orma al Cdigo Penal, donde deberan ,artici,ar todas las organi!aciones e instituciones ,7blicas, ,rivadas y inclusive donde la comunidad ,artici,e en un sistema abierto, -ue ,uedan discutir, disentir, y buscar el consenso ,ara la re#orma de Cdigo ,enal, -ue lleve .l es#uer!o de todos los actores -ue hacen vida en la sociedad en general, ,ara ,lantearles al ,oder legislativo, un ,royecto de Cdigo Penal, basado en la consultar y ,artici,acin de todos los actores de la sociedad %ene!olana, -ue tiene inter.s en conocer y a,ortar, en la re#orma al Cdigo Penal, -ue tiene como #in la ,ena, es decir, la ,rivacin 5udicial de la libertad de ,ersona como sancin al delito, y no otra #orma de sancin. Palabras clave Derecho Penal, Privacin de 4ibertad, Pena, $undamento, Princi,ios, Partici,acin. IN!RODUCCI"N *l ob5etivo central de este traba5o es reali!ar un an+lisis de los ,rinci,ios a/iolgicos del derecho ,enal a la lu! de los cambios -ue ,odra d+rsele al sistema ,enal vene!olano, y en la necesidad del ,rinci,io de la intervencin ,enal

mnima, as como, la ,artici,acin de los di#erentes actores de la sociedad, y muy es,ecialmente desde la academia, ,ara esbo!ar lneas de investigacin y de estudios -ue ,ueden llevarse a cabo en desarrollo #uturos. *n %ene!uela, actualmente la discusin de la re#orma al cdigo ,enal constituye una es,ecial connotacin6 sobre todo, ,or los altos ndices de delitos violentos -ue se vienen cometiendo en los 7ltimos a8os, hasta la incursin de nuevas #ormas de conductas -ue a#ectan bienes 5urdicos ,rotegidos -ue a7n, no est+n ti,i#icado en el Cdigo Penal como hecho ,unible, lo cual hace im,osible la lucha e#ica! contra est+ nueva #orma de criminalidad y su corres,ondiente ,enali!acin. *l an+lisis de los ,rinci,ios rectores del derecho ,enal, ,ara legislar sobre la criminali!acin y ,enali!acin de nuevas conductas, -ue deben tener como norte ,rinci,ios #undamentales. *l derecho ,enal mnimo y la ,roteccin del bien 5urdico, deben estar dentro de la es#era de ,roteccin de un *stado Democr+tico, Social y de Derecho, regido alrededor de ,rinci,ios y garantas. 4a nueva #orma de criminalidad y su desbordamiento ha creado una matri! de in#ormacin en torno a los cambios del Cdigo Penal ,ara #renar la delincuencia, y -ue estos cambios con#iguran el n7cleo central de este estudio acerca del #undamento del derecho de castigar ,or ,arte del *stado #$ POR %U& EL DERECHO PENAL A trav.s de la historia los m+/imos e/,onentes del derecho ,enal como, Cesar 1ecaria, $rancesco Carrara, )a##arroni, $erra5oli y otros, han buscado el ,or -u. de la ra!n -ue 5usti#ica la e/istencia del derecho de castigar, -ue tiene el *stado, lo cual ha traducido las siguientes ,reguntas como0 9*n virtud de -u. lo e5erce: 9*n donde est+n esos #undamentos: *stas ,reguntas han sido ,lanteadas y re,lanteadas y han sido contestada de acuerdo con su escuela tradicional. $erra5oli ;<==>0?@= A se8ala0 -ue los #undamentos del derecho ,enal, tienen los costes de la 5usticia -ue de,ende de las o,ciones ,enales del legislador, las ,rohibiciones de los com,ortamientos -ue ha considerado delictivos, las ,enas, y los ,rocesos contra sus trasgresores, lo -ue a8ade un altsimo costes de las in5usticias, -ue de,ende del #uncionamiento concreto del cual-uier sistema ,enal, lo

-ue han llamado los socilogos la ci#ra negra& de la criminalidad #ormada ,or .l numero de los cul,ables -ue sometidos o no a 5uicio, -uedan im,unes yBo ignorados&. *l derecho ,enal, seg7n $erra5oli es una de#inicin, com,robacin y re,resin de la desviacin, est+ #orma sea cual #uere el modelo normativo y e,istemolgico -ue la in#orma, se mani#iesta en restricciones y constricciones sobre las ,ersonas de los ,otenciales desviados y de todo a-uellos de los -ue se sos,echa o son condenados. *stas restricciones seg7n lo se8alado ,or el autor lo hace sobre la base de tres #orma0 4a ,rimera, consiste en la de#inicin o ,rohibicin de los com,ortamientos clasi#icados ,or la ley como desviados y ,or lo tanto en una limitacin de la libertad de accin de todas las ,ersonas. Segundo0 consiste en el sometimiento coactivo a 5uicio ,enal de todo a-uel -ue resulte sos,echoso de una violacin de las ,rohibiciones ,enales. Cercero0 Consiste en la re,resin o ,unicin de todos a-uellos a -uienes 5u!gue cul,ables de una de dichas violaciones&. 4a doctrina de la 5usti#icacin, y el modelo a/iolgico del derecho ,enal, .sta centrada en la ,regunta 9Por -u. castigar: *sta ,regunta estara orientada en una res,uesta de car+cter im,erativa en el sentido -ue $erra5oli, se8ala -ue la conce,cin sustancialista y .tico correccionales de distintos ti,os acerca del #in de la ,ena ,or lo general est+ ligadas a conce,ciones igualmente sustancialista del delito y de la verdad 5udicial&. As mismo, ,odra considerarse las conce,ciones #ormales del delito y de la ,ena en concordancia con la verdad ,rocesal. Do obstante, la historia del ,ensamiento 5urdico #ilos#ico de las teoras, acerca de la 5usti#icacin del derecho ,enal, est+ en el ,ositivismo 5urdico, -ue ha tenido una larga duracin en el ,ensamiento iusnaturalista de la .,oca de la ilustracin, entre la se,aracin del derecho y la moral, -ue se desarrollo en el siglo E%II, con las teoras iusnaturalista de Frocio, 2obbes, Pu#endorr# y Chomasius, y -ue alcan! su madure! con los #ranceses e italianos y con las doctrinas e/,resamente ius,ositivistas de 'eremy 1entham y de 'ohn Austin. Por lo -ue, esta se,aracin se basa en la conce,cin #ormal o 5urdica de la valide! sustancial del derecho ,enal o e/tra 5urdica de la 5usticia -ue constituye el rasgo distintivo del ,ositivismo 5urdico. *s necesario,

mencionar a los utilitaristas -ue ,ostulan -ue el estado tiene ese derecho ,or el im,erativo de la utilidad social. Por otro lado, la escuela histrica encontrar+ ese #undamento en la ley. 4os #undadores de la escuela ,ositivista, a#irmar+ -ue el derecho de castigarlo deriva del *stado del conce,to de la de#ensa social. Cabanella ;<=>=A de#ine a la De#ensa Social como a-uella -ue surgi en el siglo EIE, con am,lio im,ulso renovador, en cuanto al #undamento y #in de la #acultad ,unitiva del *stado, se ins,ira en el sentimiento social de condenacin del delito, y con miras de a,lacarlo&. 4a base doctrinal se encuentra en la *scuela Positiva italiana de Derecho Penal. Sus #inalidades consisten en ,reservar a la sociedad del ,eligro re,resentado ,or el criminal, satis#acer al ,er5udicado, evitar la vengan!a y ,roteger la legitima libertad colectiva. *n este orden de ideas, la 'usti#icacin del derecho ,enal, est+ concebido en dos as,ecto uno ob5etivo y uno sub5etivo, en el sentido sub5etivo, el derecho, es sinnimo de #acultad o e5ercicio del derecho y todos esos derechos #orma el ,atrimonio donde en entran los derechos ,enales, as el individuo tiene derechos civiles ,olticos, ,ero tambi.n tiene derechos ,enales, ese ,atrimonio de derechos com,rende los derechos ,enales, no lo e5ercemos slo en virtud de la cesin #icticia -ue de ellos hacemos a la ,ersona 5urdica del *stado, ra!n derivada del conce,to mismo del derecho -ue es ,rinci,io de orden o elemento org+nico de las sociedades. *l ,atrimonio 5urdico de los derechos ,enales, ,ara cederlos al *stado, -uien e5erci.ndolos, de#iende la sociedad de los ata-ues nocivos del derecho -ue tiene el *stado ,ara im,oner castigos a los in#ractores de la ley, de all, el ,oder -ue tiene el *stado ,ara castigar, deriva del 5us Puniendi, el ,oder de castigar, es decir, la #acultad del *stado ,ara de#inir los delitos establecer sanciones y a,licarlas, ,oder -ue deriva de la su5ecin ,oltica del individuo al *stado ;Status sub5etionisA, ,or el cual considera a .ste como su5eto del derecho de castigar, y al individuo, como su5eto de la ,ena, o de las medidas de seguridad. *stas teoras #ueron desarrolladas en Alemania ,or 1inding, y elaborada en Italia ,or "occo, -ue se #unda en relaciones 5urdicas entre el delincuente y el *stado ;Mendo!a, <=GHA.

4a 5usti#icacin del *stado, como la ,ersoni#icacin 5urdica de la sociedad, est+ en la ineludible obligacin de de#ender al con5unto de ciudadanos -ue re,resenta del ata-ue nocivo del hecho ,unible, es ,or ello -ue la accin de#ensiva se mani#iesta mediante la sancin de reglas de car+cter advertidos, ,revisivos y ,unitivo, -ue orienta el ,a,el y la relacin del *stado con el individuo -ue solo ,uede ser ace,tada ,or -uienes consideran al *stado como #uente 7nica de derechos, -ue reconoce -ue el individuo ,osee derechos ,enales individuales, tales derechos no son de car+cter ,rivado sino de derecho ,7blico. 4a Constitucin 1olivariana de %ene!uela, consagra un articulado -ue ,untuali!a los derechos #undamentales de la ,ersona, donde estos derechos ,asaron a #orma ,arte de manera estrechamente relacionada con los ,rinci,ios #undamentales de nuestro sistema democr+tico, al incor,orar el res,eto irrestricto de los derechos humanos, como Princi,ios #undamentales, de nuestra constitucin de <===, donde %ene!uela se constituye en un *stado democr+tico y social de derecho y de 5usticia -ue ,ro,ugna como valores su,eriores de su ordenamiento 5urdico y de su actuacin, la vida, la libertad, la 5usticia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la res,onsabilidad social y en general, la ,reeminencia de los derechos humanos, la .tica y el ,luralismo ,oltico. *s ,or ello, -ue a ,artir del Artculo II, y siguientes de la Constitucin. Se inicia As0 El 'erec(o a la v)'a es )*v)olable$ ...B..& el derecho a la libertad ,ersonal, es inviolable, en consecuencia, ninguna ,ersona ,uede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden 5udicial, a, menos -ue sea sor,rendida in#raganti. *n este caso ser+ llevada a la autoridad 5udicial, en un tiem,o no mayor de cuarenta y ocho ;IGA horas a ,artir del momento de la detencin... se ,untuali!a de manera ,recisa, los derechos de car+cter ,enal de toda ,ersona humana dentro del territorio nacional. As mismo, el Cdigo Jrg+nico Procesal Penal, establece en su Artculo K>K, la */ce,cin a la detencin, estableciendo ,ara los delitos de #lagrancia, la tramitacin mediante el ,rocedimiento abreviado, ,revisto en el artculo ?>? del re#erido Cdigo. *s decir, la ,resentacin ,ara la comisin de esta clase de delitos #lagrantes, se ha ,revisto -ue el a,rehensor dentro de las <? horas siguientes a la

detencin, ,odr+ al a,rehendido a dis,osicin del Ministerio P7blico, -uien dentro de las ;KHA treinta y seis horas, siguientes lo ,resentar+ ante el 5ue! de control a -uien e/,ondr+ cmo se ,rodu5o la a,rehensin y seg7n sea el caso solicitar+ la a,licacin del ,rocedimiento ordinario, u abreviado y la im,osicin de una medida de coercin ,ersonal, o solicitar+ la libertad del a,rehendido. *n este 7ltimo caso, sin ,er5uicio del e5ercicio de las acciones a -ue hubiere lugar. *l 'ue! de Control decidir+ sobre la solicitud #iscal dentro de las cuarenta y ocho ;IGA horas, siguientes desde -ue sea ,uesto el a,rehendido a su dis,osicin&. *s ,or ello, -ue el #undamento del derecho a castigar ,or ,arte del *stado, ,ara el totalitarismo es la conce,cin llamada t.cnico 5urdica, -ue no es otra cosa -ue un nuevo intento de su,erar la antigua y cansada discusin de s el *stado tiene o no derecho de castigar, sea cual #uere el sistema ,oltico -ue se ado,te la sancin ,or la trasgresin de los ,rece,tos es una #uncin del *stado, -ue la e5erce en virtud de su car+cter regulador del orden 5urdico. *l derecho ,enal slo se di#erencia del resto de derecho en general ,or su #inalidad -ue es la sancin es decir, la ,ena. Por otro lado, el autor, 'im.ne! de As7a ;<=G@A se8ala cmo se castigaba los delitos en el Antiguo Jriente, en la culta roma o en la sombra *dad Media hasta llegar a trav.s de los *stados nacionales, al derecho vigente, donde la barbarie contra la ,ersona humana era visto norma ,ara estos ti,os de gobierno&. As mismo, siguiendo las distintas ,osturas y autores -ue de5aron grandes a,ortes tericos en el ,ensamiento 5urdico ,enal, tenemos los conse5os de $rancesco Carrara, -ue se8alaba Lue cuanto sea dicho se derive de un ,rinci,io y tenga armnicas consecuencias, nos im,orta ver como nace la #iloso#a liberar y como se asienta en el derecho legislado, ya -ue esos ,rinci,ios han de in#luir en la inter,retacin de la dogm+tica de los Cdigos -ue ,ertenecen al liberalismo, y lo son casi todos los cdigos vigentes&. Para Carrara, la esencia est+ en el #undamento y limites del ,oder ,unitivo del *stado, -ue siguen candente su discusin, a m+s de cien a8os de su muerte, sobre todo, en el inicio del tercer milenio, donde es necesario, una tras#ormacin del ,ensamiento 5urdico ,enal, o retomar el an+lisis de las verdaderas instituciones

y #undamentos tericos y e,istemolgico del saber 5urdico ,enal, -ue le dieron la esencia y el #undamento del derecho a castigar. Se considera ,ertinente hacer un an+lisis de las escuelas del saber 5urdico ,enal y sus ,rinci,ales a,ortes en el cam,o de las ciencias 5urdicas ,enal. 4a escuela cl+sica, cuyo e/,onente m+/imo es $rancesco Carrrara, sustenta as,ectos b+sicos de su obra ,or un lado el sistem+tico y ,or el otro, el ,oltico, haciendo m+s ,eso el -ue as,ecto ,oltico. Actualmente ,redomina en la teora del delito el an+lisis de .ste seg7n los ,ar+metros de la dogm+tica con su en#o-ue analtico y #ormal del delito. *n el as,ecto del ,er#il ,oltico de su ,ensamiento mostrando su ,royeccin actual, la realidad la anatoma 5urdica -ue haca del delito, su gran edi#ico, ,ulimitando hasta sus 7ltimos detalles, y en tal sentido 1entacur ;<==HA. Se8ala -ue *l Miguel Mngel del Derecho Penal ha sido llamado, no era neutro en su sentido, sino -ue tena una clara #inalidad ,oltica&. *n e#ecto, seg7n Carrara se ,retendi construir un sistema deducido de ,rinci,ios ,ro,uestos como a,otegmas, acorde con las in#luencias racionalista de su ,ensamiento. Carrara lideri!a una lnea del ,ensamiento demoliberal, con Cesar 1ecaria se haba iniciado una tendencia humanitaria en el derecho ,enal, como reaccin y ,rotesta contra los abusos del absolutismo. %arios siglos han ,asado, y todava se ,olari!a severamente sobre los ,rinci,ios sobre los cuales se critic, ,ostul y de#endi Carrrara, en todo su ,ensamiento donde ,rivaba grandes ,reocu,aciones como las siguientes0 Crticas de la ,ena de muerte y la tortura, -ue ambas ,ostura sostienen, -ue no son medios e#ectivos de lucha contra la criminalidad6 como e#ectivamente lo es, ya -ue a trav.s de muchas investigaciones criminolgicas se ha demostrado, -ue la ,ena de muerte, y los medios de tortura, son medios, -ue han sido abolidos, y desa,arecido de nuestro ordenamiento 5urdico, donde se ,ostula la de#ensa de los derechos humanos, y la ,ena ,rivativa de libertad, como 7nica ,ena ,rinci,al, al autor de delito. 4a ,ena debe ser im,uesta, a trav.s del ,revio y debido ,roceso ,enal, el cual debe ser sometido, de a cuerdo a lo establecido en el sistema acusatorio y mediante el

,rocedimiento a,licable de con#ormidad con el Cdigo Procesal Penal, -ue rige en %ene!uela. Actualmente, este sistema acusatorio esta revestido de ,rinci,ios y garantas constitucionales y ,roc.sales -ue son descritos tanto en la Constitucin 1olivariana de %ene!uela y en el Cdigo Jrg+nico Procesal Penal. Por ello, las criticas a las ,enas arbitrarias y des,ro,orcionadas, ,rivando el ,rinci,io de -ue la ,ena debe ser ,ro,orcionada a la ,erturbacin del derecho, o del bien 5urdico ,rotegido, ,ero sin llegar a e/ageraciones, ,ues tambi.n hay limites im,uestos ,or la 5usticia. N en ese sentido, Carrara, in#iere -ue la humani!acin de los ,rocedimientos, la critica a los ,rocedimientos dis,endiosos y lentos, as como el traslado innecesario del ,rocesado a tribunales le5anos de su normal entorno, la #alta de su #amilia, los mayores costos de la de#ensa, las ,enurias del traslado. *l autor tambi.n, de#iende la igualdad de las ,artes, ante la 4ey y critica la ,retensin de los acusadores ,7blicos -ue as,iran a tener m+s venta5as o me5or derecho a ser odo o credos dentro del ,roceso ,or el solo hecho de su investidura. Postula la sancin ,rocesal ,ara los actos violatorios de las normas rituales ,reestablecidas ,or la ley. *s decir, cuando el legislador establece el ,rocedimiento -ue debe servir de #reno a los agentes de 5usticia y de garantas a las libertades civiles, no debe contentarse con dar conse5os, sino -ue deben im,artir rdenes -ue den la seguridad de ser cum,lidas. $rancesco Carrara ;<=O>A, se8ala y de#iende el 5urado de conciencia como ,artici,acin de los individuos en las decisiones de la 5usticia en una sociedad democr+tica. Can en alto tiene dicha institucin, -ue ,regunta 9Acaso no se saba desde hace tiem,o -ue el cuadril+tero de las libertades constitucionales se levanta sobre la guardia nacional, los 5urados, la ,rensa libre y el Parlamento:&. Carrara como uno de los ,rinci,ales e/,onentes de la *scuela Cl+sica, la cual es considerada como a-uella -ue ,ostulo la teora ,oltica -ue #i5a sus bases en el derecho y la teora de la ,ena, su estricto cum,limiento legitima el ,oder o busca restablecer el orden vulnerado a trav.s de la ,ena, tuvo un car+cter ,reventivo, retributivo y a#lictivo. 9*n -ue se #undamenta la *scuela Cl+sica: aA *n el libre albedro y las consideraciones del hecho como una

res,onsabilidad moral. bA Pulcritud Procesal, garantas necesarias al 5u!gar, derecho a la de#ensa. cA Pro,orcionalidad de las ,enas. Sus ,rinci,ales autores #ueron Cesar 1ecarria ;<>KGP<>=@A6 'hon 2o3ard ;<>?HP <>=@A6 y $rancisco Carrara ;<G@OP<GGGA. Para la escuela Cl+sica el delito, era un ente 5urdico abstracto6 el m.todo -ue se utili!aba era un m.todo silogstico, es decir, #rente a la ,remisa de la in#raccin de un delito ti,i#icado, la conclusin era una sancin. 4a sancin era la conclusin ,or-ue se ,arta del ,rinci,io de -ue los delincuentes usaban de su libre albedro, consider+ndose -uedaran libres ,ara escoger una conducta en ve! de otra y -ue, ,or lo tanto eran ,lenamente res,onsables de sus actos. 4a #undamental conclusin de la *scuela Cl+sica era la de la "es,onsabilidad moral de las ,ersonas. Cuando irrum,e la *scuela Positivista, ya no se ,iensa -ue la ,ersona ,osee libre albedro, sino -ue est+ determinada ,or una serie de circunstancias, e/genas, endgenas -ue rodean la situacin. Como la ,ersona ya no era ,oseedora del libre albedro, sino -ue esta determinada su res,onsabilidad moral no e/iste, y lo -ue e/iste es lo -ue se llam res,onsabilidad social, ,or lo tanto, debe ser ob5eto no de ,ena, sino de medidas de seguridad, medidas de tratamiento, de rehabilitacin. Se dice, -ue con la *scuela Positivista tambi.n nace la Criminologa, con la a,aricin de los ,rimeros escritos de Cesar 4ombroso, en es,ecial *l hombre delincuente&, ,ublicado en <G>H. 4os A,ortes y criticas a la *scuela Cl+sica, se ,ueden resumir en0 <A Se concentra en el estudio del delito como ente 5urdico, abstracto ,roducido ,or la contratacin de la conducta del hombre y la ley. ?A 4a "es,onsabilidad ,enal descansa en la "es,onsabilidad Moral. Se ,uede escoger si actuar o no de tal o cual #orma. KA Considera a toda las ,ersonas normales. IA Se intentar restablecer ;no se lograA el orden 5urdico lesionado a trav.s del castigo con otro mal. OA *l derecho a castigar ,ertenece al *stado ;5us ,uniendiA. HA A,licar el m.todo deductivo ;de lo ,articular a lo generalA. >A Coma hi,tesis basadas en la sociedad y en el hombre. GA Princi,io de legalidad. Autoridad del *stado a trav.s de la ley. 4as crticas de la *scuela Cl+sica son0

<. Ceoras y t.cnicas 5urdicas de di#cil a,licacin. ?. Creyeron -ue haban agotado la ,roblem+tica 5urdica ,enal de la ley. K. Se olvidan del hombre delincuente. I. *l car+cter e5em,lari!ante de la ley no se logra ;Car+cter retributivo no se logra el car+cter e5em,lari!ante ni intimidante, se debe dar un ,roceso de sociali!acin ,ositivaA. *l derecho ,enal lucha ,or hacerse ,7blico, es decir, ob5etivo, im,arcial. 4a lucha entre la vengan!a de sangre o la e/,ulsin de la comunidad de la ,a!, reaccione de las tribus contra el delincuente, sin medida ni ob5eto y el ,oder del *stado, ,ara convertir en ,7blicos los castigos, es un combate ,or la im,arcialidad. 'im.ne! de As7a ;<=G@0K<A se8ala Con la ley del talin -ue da al insitito de vengan!a una medida y un #in, se abre el ,eriodo de la ,ena tasada, es as como tras#orma el derecho ,enal ,7blico, el ,oder ,enal ilimitado del *stado, -ue estuvo cubierto de sangre y -ue es un re#le5o de los es#uer!os liberales de la humanidad -ue se inici en el siglo EIE y a7n no lo era a ,esar de 1eccara y de 2o3ard, y -ue durante mucho tiem,o des,u.s de ,roclamado el derecho ,enal ,7blico, la ,ena sigue siendo dursima e/,iacin del delito. *n una .,oca la ,ena como retributiva y a lo sumo intimidantes, con #ines de ,revencin general, en -ue se as,iraba a utili!ar al delincuente en ,rovecho del estado, es decir en traba5os en minas y galeras&. Seg7n el autor, los #ilso#os alemanes antes -ue los #ranceses ,usieron mano en el derecho ,enal, como 2ugo Frocio, la e/altacin del derecho natural en <H<O, el cual re,roduce y enardece la lucha en ,ros del derecho ,enal ,7blico. 2obbes ;<H>=A, 4ocQe ;<>@IA, demuestran -ue el #in de la ,ena no ,uede ser otro -ue la correccin o eliminacin de los delincuentes y la intimidacin de los individuos ,roclives a la mala conducta, arrumbando el conce,to de ,ena como retribucin 5urdica ,or mandato divino&. 4os iluminista alemanes siguiendo a Pu#endor# ;<H=IA, desechan la #inalidad meramente retributiva. Cesar 1eccara 1onesana, Mar-ues de 1eccara, nace en Mil+n el <O de mar!o de <>KG. *scribi su #amoso libro6 Dei delitti e delle ,ene, lo inici en mar!o de <>HK, y #ue terminado en <>HI, este brillante traba5o de 1eccara e/,one0 con

dure!a singular los abusos de la ,ractican criminal im,erante&. 4a manera y la #orma como el ,oder de castigar lo ha e5ercido el *stado a trav.s de la historia y muy es,ecialmente en %ene!uela, ha hecho -ue todos los sectores de la sociedad, se ,lantee la necesidad de cambia o tras#orma trans#orma el ,oder de castigar, e/igiendo una re#orma a #ondo, tal como se ,lantea en los actuales momento en la sociedad %ene!olana -ue ,roclama una re#orma del cdigo ,enal, en virtud, de -ue nuestro Cdigo ,enal, ,ertenece al modelo italiano del a8o de <=@?, el cual ha sido, re#ormados en los a8os <=<?, <=<O, <=?H, <=OG, <=HI y la 7ltima re#orma de #echa ?@ de octubre de ?@@@, ,ublicada en la gaceta J#icial DR O.I=I. la cual #ue generada ,or la nueva Constitucin 1olivariana de %ene!uela, -ue incor,ora nuevas #iguras delictivas como0 4a desa,aricin #or!adas de ,ersonas, y la obligacin -ue tiene el *stado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos, cometidos ,or sus autoridades, estableciendo as mismo, -ue las acciones ,ara sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crimines de guerra son im,rescri,tibles. As mismo, la Constitucin 1olivariana de %ene!uela establece la im,rescri,tividad de las acciones de los delitos contra los0 Derechos 2umanos, contra el Patrimonio Publico, y el Cra#ico de *stu,e#acientes. Como se ,uede in#erir, a ,artir de la a,licacin de esta constitucin los delitos antes se8alados no deben -uedar im,une y ,or lo tanto legalmente y constitucionalmente esta ,rohibida su ,rescri,cin. *sto se traducira en la sociedad actual m+s tran-uilidad o la ,erce,cin -ue esos delitos ser+n ,erseguidos hasta lograr su ,rocesamiento ante la 5usticia ,enal. Pareciera -ue este cambio con relacin a estos delitos, la a,licacin del ,oner ,unitivo, es mayor, a7n tomando en cuenta como a trav.s de los medios de comunicacin ciudadanos ,iden mayores ,enas, mayor castigo, incluso algunas ,osturas ,olticas ,iden inclusive la ,ena de muerte. 4a sociedad vene!olana, solicita cambios en la norma sustantiva, es decir re#ormas a las normas ,enales, donde la delincuencia ,ueda ser encarcelada ,or largo ,eriodo de tiem,o, inclusive -ue sobre ,ase los K@ a8os, -ue

establece como m+/imo de ,ena en nuestra Constitucin y no -uede im,une el castigo de los res,onsables de delito. *n este sentido se ha observado situaciones delicadas como linchamiento ,or ,arte de algunos sectores o gru,os de la sociedad, -ue ,erciben la ine#icacia de la 5usticia y ,or ende, decidir hacer 5usticias ,or sus ,ro,ias manos, lo cual es de suma ,reocu,acin estos hechos donde asumen el ,oder de castigar ,or sus ,ro,ias manos. 4a realidad&, es sumamente ,eligrosa, en virtud, de -ue se han armados gru,os de la sociedad civil, gru,os de e/terminio, como el caso del *stado Portuguesa y en el *stado )ulia, la a,areci nuevamente del la #igura del vengador Annimo&, -ue tiene la su,uesta creencia de e/terminar a los delincuentes -ue no son ,rocesados ,or el ,oder ,unitivo del *stado de esta manera asumiendo el ,oder de castigar ,or sus ,ro,ias manos, hasta ocasionar la muerte de los ,resuntos cul,ables de delitos. Por ello, y sobre la base de estas ideas, es de observar, lo ,eligroso de estas ,ractica -ue est+n retrocediendo varios siglos, donde la 5usticia ,enal era asumida ,or las tribus, tomado la 5usticia ,or su ,ro,ia manos, la vengan!a el o5o ,or o5o y diete ,or diete. *s decir a la sociedad de barbarie de la antigSedad, donde #ilso#os, ,ensadores del derecho ,enal, dieron una gran batalla ,or lograr la humani!acin del derecho ,enal. Por su,uesto cada uno de ellos se ubica en una .,oca y en es,acio distinto es ,or ello -ue Cesar 1eccara ,roclama -ue la 5usticia humana es cosa muy distinta de la 5usticia divina, -ue la 5usticia ,enal no tiene nada -ue ver con la de Dios. 4a 5usticia ,enal encuentra su #undamento en la utilidad com7n, en el inter.s general en el bienestar del mayor numero. *ste #undamento, esencialmente utilitario, debe ser limitado, com,letado ,or la ley -ue es ,rinci,io #undamental en 1eccara la alian!a de la ley ,enal o como .l la denomina ,oltica con la ley moral. 4a #iloso#a ,enal liberal se concret en el ,ensamiento de 1eccara, en una #ormula 5urdica -ue resultaba del contracto social de "ousseau0 el ,rinci,io de la legalidad de los delitos y de las ,enas0 nadie ,odr+ ser castigado ,or hechos -ue no hayan sido anteriormente ,revistos ,or una ley, y a nadie ,odr+ serle im,uesta una ,ena -ue no est. ,reviamente establecida en la 4ey.

*l #undamento del derecho de castigar, siem,re ha seguido las vicisitudes de la norma de cultura y cuando est+ en los siglos ,asados ,ermitan las mayores crueldades, la ,ena iba acom,a8ada de b+rbaros su#rimientos. 2oy como antes y siem,re ser+ el *stado el -ue tiene el derecho a castigar, 9*l ,or -u. del derecho a castigar, cuando el *stado im,one una sancin canali!a, as los instintos ancestrales del hombre, la retribucin, la vengan!a y el sadismo. 4os t.rminos -ue envuelve a este instinto esta relacionado con la vengan!a0 -ue signi#ica satis#accin directa del agravio. *sta re,aracin ,rivada del mal -ue otro causa o -ue ,or tal se toma, reba5a cuando e/iste la ,osibilidad y la garanta de recurrir a la 5usticia a la humanidad a la condicin del salva5ismo en -ue no hay m+s 5ue! -ue la victima o los suyos. 4a vengan!a ,uede ser e-uivalente a ,ena, sancin castigo. 4a vengan!a es toda reaccin contra el mal recibido, a7n 5ustamente6 como la de la -ue atenta al salir de ,residio contra el testigo -ue lo acuso, con ra!n o contra el 5ue! -ue sentenci contra .l. 4a vengan!a ,rivada ha constituido sin duda el ,rimer escaln de la 5usticia en lo ,enal. Luien no ,oda de#enderse a tiem,o o alguno de lo suyo. +$ PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL 4os ,rinci,ios -ue deben regir el derecho ,enal deben estar en unas normas rectoras, -ue sean reconocidas como ,rinci,ios rectores de nuestra legislacin ,enal, ,or su #undamental sentido del derecho ,enal, el cual debe esta guiado ,or normas rectoras y donde se encuentra ,rece,tos orientados en la legalidad, ti,icidad, anti5uridicidad y cul,abilidad, -ue ,oseen el doble car+cter de ,rinci,ios del derecho ,enal vene!olano y elementos del conce,to general e institucional de delito. Seg7n el estudio de la teora del delito, en %ene!uela, se comien!a con los ,rinci,ios rectores y solo ,uede moverse dentro de ellos. 4os ,rinci,ios establecidos en la Constitucin del <===, ,or ,rimera ve!, los derechos humanos no solo son reconocidos sino llamados a garanti!arlo, y donde el *stado se res,onsabili!a a hacer cum,lir su ,lena vigencia, y sancionar al res,onsable de delitos contra los derechos humanos, estableciendo la im,rescri,tibilidad de las re#eridas acciones ,enales derivadas de esta clase de delito, -ue son reconocidos en

la re#erida constitucin m+s los establecidos en los tratados internacionales, -ue tienen como base mnima la 5usticia social y seguridad 5urdica tanto #ormal y material ,ara la legitimacin de un *stado Social de Derecho. 4os ,rinci,ios del derecho ,enal, actualmente se encuentran en la Constitucin con incidencias en el derecho ,enal, en este sentido la doctrina Constitucional y la ciencia del derecho, establece -ue la constitucin, es el instrumento legal #undamental del ordenamiento 'urdico, el cual debe contener en su articulado un marco ,ara la organi!acin ,oltica y la estructura del *stado. As la inclusin de ,rece,tos o normas constitucionales con relevancia en el derecho ,enal se debe a -ue el *stado tiene -ue garanti!ar al ciudadano, ,or una ,arte, su libertad y otros bienes 5urdicos #rente al ius puniendi estatal y a los eventuales e/cesos o e/tralimitaciones, -ue son evitados a trav.s de ese marco constitucional es decir, la auto limitacin de la ,otestad ,unitiva6 y ,or otra ,arte, se ha de garanti!ar la e#ectiva concrecin o a,licacin de la misma y de la ,recitada ,otestad ,uniendi o ,otestad ,unitiva estatal, ,ara ,roteger ciertos intereses #rente a intereses ilcitos y ,ara -ue el ciudadano no tenga -ue recurrir a hacerse 5usticia ,or si mismo contra el delincuente, lo -ue es contra,roducente e inadecuado conduciendo esta ,ractica 7nicamente a una es,ecie de guerra civil, de5+ndose de tal manera la #uncin de administrar 5usticia ,enal al *stado, lo -ue su,one una mayor e#ectividad, y me5or organi!acin. *n este sentido, e/isten dis,osiciones constitucionales con incidencia en el +mbito 5urdico ,enal -ue son las siguientes0 <A Proteccin de los Derechos 2umanos ;Art. <=A. ?A Proteccin de los derechos inherentes a la ,ersona ;Art. ??A. KA Irretroactividad de la 4ey ;Art. ?IA, IA Princi,io del In dubio ProPreo ;Art. ?IA. OA Actos nulos y res,onsabilidad de los #uncionarios ;Art. ?OA. HA Am,aro y Procedimiento de Cor,us ;Art. ?>A. >A %iolaciones a los Derechos 2umanos ;Art. ?=A. GA Indemni!aciones y Proteccin de %ictimas ;Art. K@A. =A Derecho a la vida ;Art. IKA. <@A Derecho a la 4ibertad Personal ;Art. IIA. <<A Desa,aricin $or!ada de Personas ;Art. IOA. <?A Derecho a la integridad #sica ,s-uica y moral ;Art. IHA. <KA Inviolabilidad del 2ogar y del recinto ,rivado ;Art. I>A. <I. Secreto e inviolabilidad de las

Comunicaciones ;Art. IGA. <OA Derecho al Debido Proceso ;Art. I=A. <HA DoPim,osicin a la Pena de */tra8amiento ;Art. O@A. <>A Prohibicin de esclavitud o servidumbre ;Art. OIA. <GA Derecho a la seguridad de la ciudadana ;Art. OOA. <=A 4ibertad de Conciencia ;Art. H<A. ?@A Prohibicin de */tradicin de nacionales ;Art. H=A. ?<A Ilcitos econmicos ;Art. <<IA. ??A Con#iscacin de 1ienes ;Art. <<HA. ?KA Delitos Im,rescri,tibles ;Art. ?><A. ?IA Sistemas y *stablecimientos Penitenciarios ;Art. ?>?A. ?OA $unciones del Ministerio P7blico ;Art. ?GOA. ?HA *stados de */ce,cin ;Art. KK>A. *n un sistema ,enal debe gobernar ,rinci,ios, -ue sean la #uente y #undamento de a-uello ,ara -ue sirva de gua en el conocimiento de la dogm+tica ,enal, es decir, en la inter,retacin del derecho ,enal. Desde el ,unto de vista de la #iloso#a, se habla, de los ,rinci,ios morales&, de ,rinci,ios del ser ;,rinci,ios ontolgicosA -ue son en realidad las causas y de ,rinci,ios del conocimiento ;,rinci,ios gnoseolgicosA -ue son las m+/imas #undamentaciones del ,ensamiento e/,licativo o deductivo. 4as ciencias ,or tanto e/,lican todos y cada uno de los conocimientos de cada ciencia ,articular, ,ero se encuentran #uera de esta y no ,ueden ser e/,licados ,or ella, cada ciencia, y los ,rinci,ios -ue los contienen son, gnoseolgicos ,restados o tomados de otras disci,linas, -ue ,oseen, ,or tanto, una mayor im,licacin en el conocimiento -ue debe ser e/,resados en #rmulas muy generales y clara ,ara su entendimiento. 4os ,rinci,ios, son el me5or ,unto de ,artida, de ninguna manera re,resentan un ,unto de llegada o estado terminal del conocimiento, derivar conocimiento, los ,rinci,ios deben ser desarrollados y concretados, de tal modo -ue el conocimiento -ue se -uede en ellos noP,asa de la generalidad. *n el cam,o 5urdico, esto signi#ica -ue han de ser ,uestos en relacin de sentido y armona con las normas a -ue se re#ieren y a las -ue ins,iran. *l ,rinci,io -ue no se a,lica no solo no sirve ,ara nada, sino -ue en verdad no es ,rinci,io de nada, es ,or ello -ue los ,rinci,ios 5urdicos ,enales, se #unda en todo conocimiento y toda norma 5urdico ,enal y de los -ue, en consecuencia, no se ,uede se,ararse de la ,r+ctica o del e5ercicio del derecho ,enal. Seg7n $ernando Carras-uilla ;<=G=A se8ala -ue *l derecho ,enal se reconocerse como un mal necesario, y la ,ena

como una amarga necesidad social, -ue ,resu,one, ,or tanto, el em,leo de una am,lia variedad de medidas sociales ,revias -ue contrarresten las causas crimingenas -ue incide en el entorno -ue le toca actuar&. *stos ,rinci,ios rectores, ,or su m+/ima generalidad, son di#ciles en el nuevo sistema ,enal vene!olano, cuyo im,acto est+ llamado a garanti!ar el acceso a la 5usticia, tal como lo se8ala el artculo ?H de la Constitucin 1olivariana de %ene!uela, cuando determina -ue el acceso a la 5usticia social. ,$ PRINCIPIO REC!ORES DEL DERECHO PENAL ,$#$ Pr)*c)-)o 'e le.al)'a' Seg7n Cabanella Fuillermo ;<=>HA de#ine ,rinci,io. Como el ,rimer instante del ser, de la e/istencia de la vida, ra!n, #undamento, origen&. *l m+/imo ,rinci,io -ue consagra la legitimidad y legalidad del derecho ,enal es el a#orismo del nullum crimen, nula ,oena sine ,raevia lege. *n este sentido el autor $ernando C. ;<=G=A. Se8ala -ue el ,rinci,io de legalidad de los delitos y de las ,enas es el su,remo ,ostulado ,oltico criminal del derecho ,enal moderno, su im,ortancia se observa en los Derechos del hombre y el ciudadano de <>G=&. 4a doctrina ha ido dando al ,ostulado una #ormulacin m+s acabada y com,leta mientras -ue tradicionalmente se enunciaba como nullum crimen, nulla ,oena sine lege ,raevia, scri,ta et stricta, hoy se agrega el rasgo esencial de la ley cierta, es decir, los llamados ti,os cerrados o leyes claras y ,recisas de las ,rimeras .,ocas y muchos incluyen igualmente las medidas de seguridad. $ernando C. ;<=G=A ha in#erido -ue este ,rinci,io de legalidad, o#rece im,ortantes rasgos, a cada uno de los cuales a,unta, a una garanta de liberad y seguridad ,ara el ciudadano y del otro, un ,oder ,unitivo del *stado, -ue e5ercer ,or medio de legisladores y 5ueces. *l ,rinci,io de nullum crimen, nulla ,oena, sine lege, en el derecho ,enal moderno. Prohbe las ,enas sin ley y sin ley ,revia escrita y estricta, es decir, ,rohbe ,or tanto declara ilcitas, ilegtimas las ,enas de hecho im,uestas ,or cual-uier autoridad, las ,enas retroactivas o sea las creadas ad hoc y, en todo caso, des,u.s de la reali!acin del hecho, las -ue ,udieran dimanar de la costumbre y las -ue se ,udieran a,licar ,or una integracin analgica de la 4ey.

Costumbre, retroactividad y analoga ,rohibidas son solo las -ue obran contra el reo, el desarrollo de una norma de garanta cuyo 7nico ob5eto es la ,roteccin de los derechos del individuo contra las arremetidas del ,oder ,unitivo estatal. *n los 7ltimos a8os, la #ormulacin con la e/igencia de una ley cierta, cuyo e#ecto es la ,rohibicin de leyes ,enales im,recisas o vagas, esto es, de los ti,os indeterminados, -ue tanta incertidumbre siembra, y es ,recisamente uno de los cambios -ue debe orientar el ,roceso de trans#ormacin de nuestro Cdigo ,enal, y en este sentido, los estudiosos y e/,ertos en las materias deber tener su#icientemente claro, cuales son esas im,recisiones en la ley ,enal, -ue consecuencialmente se traduce en inter,retaciones -ue van en ,er5uicios del im,utado. Por otra ,arte, es necesario establecer la ,erentoriedad de la e/igencia de -ue tanto los delitos como las ,enas est.n determinados en la ley, lo -ue le da el car+cter de ,rinci,io de reserva, con lo -ue se se8ala -ue solo el legislador, no el gobierno, ni los 5ueces P ,ueden asumir esa tarea, la cual es com,etencia consagrada a la Asamblea Dacional la cual le corres,onde legislar en las materias de la com,etencia nacional, as como, la #ormacin de las leyes. 4a ley, es el acto sancionado ,or el asamblea Dacional como cuer,o legislador, de all -ue solo, est+ dado, la creacin de normas de car+cter ,enal a la Asamblea Dacional. Seg7n el autor, enunciado anteriormente, lo ideal y correcto es -ue tal com,etencia ,rivativa ,ara se8alar las conductas ,unibles y ,recisas las ,enas -ue les son a,licables, se re#iera a la ley en sentido #ormal, ,ues esto da al ,ueblo, ,or medio de la democracia re,resentativa y de los legisladores una cierta ,artici,acin en tan delicada y trascendental materia. *l Princi,io de 4egalidad, se e/ige -ue el delito se encuentre e/,resamente ,revisto en una 4ey $ormal, ,revio, descrito con contornos ,recisos de manera de garanti!ar la seguridad del ciudadano, -uien debe saber e/actamente cual es la conducta ,rohibida, y, as mismo, cu+les son las consecuencias de la trasgresin o las ,enalidades -ue siguen a su conducta lesiva a los bienes ,rotegidos ,or la norma ,enal. *l ,rinci,io de la legalidad, e/cluye, ,or su,uesto el recurso de la analoga en orden a

la creacin de delitos y ,enas o de cual-uier #orma de incriminacin ,enalstica. ,$+$ Pr)*c)-)o 'el ac/o 0 'e a1/or Se habla de un derecho ,enal del acto cuando las normas ,unitivas se dirigen a lo -ue el hombre hace y no a lo -ue es, vale decir, a su conducta social y no a su modo de ser, su car+cter, su tem,eramento, su ,ersonalidad, su ,ensamiento, su a#ectividad o sus h+bitos de vida. *n tal sentido el autor $ernando C. ;<=G=A. Se re#iere a la 4a e/igencia de un tal derecho, -ue constituye la base de su orientacin ideolgica, ,oltica, de,ende del grado en -ue se realice el ,rinci,io del acto, es decir, en -ue e#ectivamente la re,resin ,enal no alcance sino las acciones e/ternas e nter sub5etivas del hombre. (n ,uro derecho ,enal de acto sigue siendo en el mundo un derrotero, ,ero el ,rinci,io del acto s registra una notoria ,revalencia en los ordenamientos democr+ticos&. Seg7n lo se8alado ,or el re#erido autor, el hecho es la causa de la ,ena y, a la ve!, el criterio m+s im,ortante ,ara la medicin de la ,ena, como derecho ,enal de autor ,odra de#inirse un derecho ,enal -ue est+ en ,rimer ,lano la ,eculiaridad del autor y -ue tambi.n ,ro,orciona el criterio #undamental ,ara graduar la ,ena6 un e/tremo derecho ,enal de autor, tendra una ,eculiaridad del autor tambi.n en causa de la ,ena e incluso en ,unto de ,artida de la ,ena, como ocurrira con las medidas o sanciones de ,eligrosidad ,redelictual, la ,unicin de la tentativa inidnea y, en cierta #orma, la re,resin de actos ,re,aratorios y resoluciones mani#estadas, al menos en ciertos casos. In-uietante es, sin embargo, la ulterior advertencia de dicho autor, de -ue un moderado derecho ,enal de autor se atiene, sin embargo, al hecho como ,unto de ,artida de la ,ena no castiga sin el hecho, ,ero orienta la graduacin de la ,ena a la ,ersonalidad del autor, ,ues este es el caso de nuestro derecho, al -ue sera lamentable tener -ue denominar y tratar como derecho ,enal de autor. Sin embargo, el ,rinci,io del acto es el ,resu,uesto #undamental del ,rinci,io de cul,abilidad, la cl+usula de ,ersonalidad en la medida de la ,ena introducira una serie y contradictoria restriccin al im,erio de la cul,abilidad, nuestro derecho ,enal de acto concibe al delito como un

con#licto -ue ,roduce una lesin 5urdica, ,rovocado ,or un acto humano como decisin autnoma de un ente res,onsable es decir, la ,ersona, a la -ue se le ,uede re,rocharle ,or lo tanto, retribuirle el mal en la medida de la cul,abilidad, de la autonoma de voluntad con -ue actu. Siguiente este orden de idea, el autor )a##aroni ;?@@@A nos se8ala -ue no ,uede legitimar la ,ena ,or-ue ignora ,or com,leto la selectividad estructural ;inevitableA de la criminali!acin secundaria, lo -ue determina -ue la ,ena retributiva se convierta en una ,ena ,re#erentemente dedicada a los tor,es, ,or lo -ue no se ,uede legitimar desde la .tica&. *l derecho ,enal de acto debe reconocer -ue no hay caracteres nticos -ue di#erencien los con#lictos criminali!ados de lo -ue se resuelven ,or otra va o no se resuelven&.Si no -ue estos se seleccionan m+s o menos arbitrariamente ,or la criminali!acin ,rimaria en el ,lano terico 5urdico y ,or la secundaria en la realidad social. Cuando se ,retende buscar datos ,re5urdicos del delito, el ,rimer argumento suele ser su gravedad, ,or cierto, -ue hay delitos atroces y aberrantes, como el genocidio y algunos homicidios y ambos suelen llamarse crmenes, ,ero los ,rimeros son reconocidos como tales, ,or la o,inin ,ublican siem,re ,rovocan el e5ercicio del ,oder ,unitivo -ue #recuentemente se usa ,ara controlar a -uienes disienten con el ,oder -ue lo e5ecuta. Siguiendo el autor6 )a##aroni ;?@@@A. *l cual nos sugiere -ue el derecho de autor, se centra en 4a clasi#icacin de discurso legitimantes del ,oder ,unitivo desde la ,ers,ectiva de las #unciones mani#iestas asignada a la ,ena ,or las di#erentes teoras legitimantes del ,oder ,unitivo ,ueden reordenarse desde cual-uiera de las consecuencias -ue se derivan de ella&. Desde la #uncin mediata ;distinta versiones de la de#ensa socialA, desde los criterios de medicin de la ,ena o de res,onsabilidad ,or el delito o desde la esencia asignada al delito. 2ace un an+lisis y revisin terica de las ,osiciones desde la ,ers,ectiva de criterios de res,onsabilidad las consecuencias no son muy di#erente seg7n el autor, al ,unto -ue se ha ,ro,uesto la necesidad d elegir uno de ellos, ,ues la ausencia de todo criterio ,roducira m+s da8os -ue los bene#icios de la ,ena. "e,lantea la esencia del delito ,uede reordenarse la clasi#icacin en ra!n de las

dis,ares conce,ciones de la relacin del delito con el autor. Para el delito, la in#raccin o lesin 5urdica es el signo o sntoma de una in#erioridad moral, biolgica o ,sicolgica, )a##aroni se8ala -ue ,ara los ,rimeros el desvalor, aun-ue no coincidan en el ob5eto se agota en el acto mismo ;lesinA, ,ara los segundo es solo una lente -ue ,ermite ver algo en lo -ue se de,osita el desvalor y -ue se halla en una caracterstica del autor. *l autor de esta o,cin se llega a -ue la esencia del delito radica en una caracterstica del autor -ue e/,lica la ,ena. *l con5unto de teoras -ue com,arten este criterio con#igura el llamado derecho ,enal de autor. ,$,$ Pr)*c)-)o 'e la /)-)c)'a' Para -ue un hecho sea t,ico&, basta -ue una ley lo ,revea, no im,orta de -u. manera. 4a ti,icidad es un elemento del delito -ue im,lica una relacin de ,er#ecta adecuacin de total con#ormidad entre un hecho de la vida real y alg7n ti,o legal o ti,o ,enal. Se entiende ,or ti,o legal, la descri,cin de cada uno de los actos acciones u omisiones -ue la ley ,enal considera delictivos. *n este orden de ideas, Mendo!a ;<=GHA. Se8ala -ue la ti,icidad no debe con#undirse con el de legalidad. 4a ti,icidad es a-uella cuando la accin humana viola una norma, sino adem+s debe reunir otros elementos de encuadre en algunas de las #iguras -ue establece el Cdigo Penal, o, en leyes es,eciales. 'im.ne! de As7a de#ine la ti,icidad como 4a abstraccin concreta -ue ha tra!ado el legislador descartando detalles innecesarios ,ara la determinacin del hecho -ue se cataloga en la ley como delito. *l ,rinci,io de legalidad, entendido en tan am,lio sentido #ormal, no signi#ica mucho en el orden de las garantas individuales, ,ues ni auto limita sensiblemente el ,oder ,unitivo del *stado, ni estorba la arbitrariedad 5udicial, ni en realidad determina la conducta ,unible. Para -ue la garanta de ti,icidad no sea, en el moderno derecho ,enal liberal, un rey de burlas&, como lo se8ala el autor $ernando C. *s absolutamente indis,ensable -ue la ley describa el hecho ,unible de manera ine-uvoca. *l criterio conocido ,or la doctrina internacional como ,rinci,io de determinacin del hecho y de la ,ena, #uncin -ue se le asigna de modo ,rivativo a la ley.

,$2$ Pr)*c)-)o 'e c1l-ab)l)'a' *n un *stado de derecho, el delito y la ,ena -ue regulase ,or la ley ,revia, estricta y cierta y 7nicamente ,or ella y, desde este ,unto de vista, el ,rinci,io de legalidad del derecho ,enal es slo una mani#estacin del im,erio de la ley. *n un *stado democr+tico esa ley noPsolo debe ser e/,resin de un cuer,o re,resentativo ;democracia #ormalA, sino -ue ha de res,etar los lmites #ormales y materiales establecidos en la Constitucin y los tratados ,7blicos y ,ro,iciar la creacin y #ortalecimiento de las condiciones sociales ,ara -ue ,uedan ser satis#echas las necesidades b+sicas de todas las ,ersonas ;democracia materialA, racionali!ando los ,rocesos macro sociales -ue se o,ongan a esa meta ;*stado socialA, ,ero res,etando en todo caso la dignidad y autonoma .tica del individuo y ,rotegiendo, incluso ,enalmente, sus bienes #undamentales y sus derechos humanos *stado 4iberal. *l conce,to de cul,abilidad seg7n Frisanti Aveledo ;?@@@A, se re#iere a -ue *s el con5unto de ,resu,uestos -ue #undamentan la re,rochabilidad ,ersonal de la conducta anti5urdica&. 4a im,utabilidad es un su,uesto indis,ensable de la cul,abilidad, es ,or ello, -ue el autor se re#iere a -ue es la im,utabilidad se le llama ca,acidad de cul,abilidad&, ,ara ser cul,able hay -ue ser im,utable, ,or lo tanto toda ,ersona cul,able tiene necesariamente -ue ser im,utable, ,ero no toda ,ersona im,utable es cul,able, tiene ,ara ello -ue cometer un delito. 4a naturale!a de la cul,abilidad se encuentra #undamentada en dos ;?A teoras #undamentales -ue la sustenta0 4a ,rimera re#erida a la teora ,sicolgica y la segunda la teora normativa. 4a ,sicolgica seg7n ella la cul,abilidad tiene un #undamento ,uramente ,sicolgico -ue se desarrolla d. acuerdo con el conce,to de conocimiento y voluntad -ue domina en el autor del acto en el momento de su e5ecucin. 4a teora normativa0 sustituyo a la ,sicolgica ,artiendo de los re#erentes tericos de los autores0 "einhardt $ranQ6 'ames Foldschmiitd, y otros autores alemanes, -ue sostuvieron el conce,to de cul,abilidad no est+ solo sobre, la base de lo ,sicolgico de conocimiento y voluntad, sino -ue es un ,roceso, -ue ,or ser atribuirble a una motivacin re,rochable del autor. *ste ,roceso de motivacin -ue conduce al autor de la situacin ,sicolgica de cul,abilidad

;dolo y Cul,aA, es re,rochable si las circunstancias internas y e/ternas -ue rodean la accin demuestra -ue a dicho autor le era e/igible otro com,ortamiento ,s-uico, distinto del -ue ha observado, de ah, el surgimiento de los conce,tos de re,rochabilidad y de su ,resu,uesto de, la e/igibilidad. Siguiendo este orden de idea, en la teora normativa, la cul,abilidad no se agota en el ne/o ,s-uico entre el autor y su hecho, aun-ue tal ne/o, debe e/istir ,ara hablarse de cul,abilidad. 4o -ue es ,osible cuando el hecho reali!ado se le ,uede #ormular un 5uicio de re,roche al su5eto, el cual no ,uede basarse sim,lemente en una relacin ,sicolgica entre el su5eto y su hecho. Sino -ue se toma en cuenta la relacin del su5eto con la norma. 4a cul,abilidad es normativa ,or-ue es una re#erencia a la norma de valoracin del legislador a un 5uicio de valor, ,ro,iamente de desa,robacin, de re,roche, en ra!n, de una conducta -ue se ,resenta como contraria al deber im,uesto ,or la norma. De igual manera, la cul,abilidad tiene dos es,ecies -ue de#ine distintos cam,os y re-uisitos de e/igibilidad y son dos0 *l dolo y la cul,a. 4a cul,abilidad seg7n )a##aroni ;?@@@A. Consiste en el 5uicio -ue ,ermite vincular en #orma ,ersonali!ada el in5usto a su autor y de este modo o,erar como el ,rinci,al indicador -ue, desde la teora del delito, condiciona la magnitud del ,oder ,unitivo -ue ,uede e5ercerse sobre .ste&. ,$3$ Pr)*c)-)o 'e la -ro-orc)o*al)'a' 'e la -e*a *l cdigo ,enal %ene!olano, se8ala la idea clasista de retribucin ,ara la a,aricin de la ,ena ,ro,orcion+ndola al grado de e5ecucin del delito, aument+ndola o disminuy.ndola sus e#ectos seg7n las causas generales de agravacin de la res,onsabilidad y ,artiendo las consecuencias a la ,ersona en la comisin del hecho ,unible, as se im,one una misma ,ena ,ara todos los delitos iguales, e/istiendo el #in correccional de la e5ecucin de las condenas. )a##aroni ;?@@@A. In#iere -ue la #i5acin de limites mnimos en las escalas legislativas ,enales -ue suelen e/,licarse mediante la m+/ima utilitarista de -ue la venta5a del delito no debe su,erar la desventa5a de la ,ena, ,or lo -ue la ,ena sera una tasa -ue ,osibilitara la #uncin disuasoria,

basada sobre el su,uesto de -ue el ser humano act7a siem,re racionalmente y, antes de cometer cual-uier delito. *l autor se8ala -ue0 4os ,adres del liberalismo ,oltico y ,enal, al em,render la tarea de limitar la ,ena, humani!arla y de rode+ndolas de garantas, 5am+s hubieran imaginado -ue sus argumentos limitadores ,udieran ,ervertir hasta -ue en el lugar de su,rimir las ,enas crueles y atroces, se mani,ulen ,ara no considerarlas como ,enas y en los casos, -ue se im,ongan y e5ecuten no se las tenga en cuenta y adem+s de .sta, se les im,ongan ,enas no crueles. Desde 1eccaria, hasta Carrara, desde 4ocQe hasta Tant y $euerbach, todo el es#uer!o humanista en lugar de llevar a la su,resin de las ,enas crueles habra levado a sumar ,enas humanas a las ,enas inhumanas&. N en este sentido, tal como lo se8ala el autor, -ue todas las teoras ,ositivas de la ,ena res,onden a las estructuras siguientes0 aA asigna a la ,ena una #uncin mani#iesta determinada. bA asigna al derecho ,enal la inter,retacin de las leyes -ue dis,one una coaccin -ue se a5usta a esa #uncin, cAcon#orme a la inter,retacin de las coacciones con la #uncin asignadas, las agencias 5urdicas ;CribunalesA deciden a su res,ecto en cada caso, con e/clusin de todo el resto de la coaccin estatal. ,$4$ Pr)*c)-)o 'el b)e* 51r')co Por da8o o lesin ha de entenderse como la #orma la ,.rdida, destruccin o disminucin de un bien 5urdico o da8o real, o al menos la creacin de un riesgo innecesario e indebido da8o ,otencial o ,eligro concreto. Algunos sectores doctrinales hablan de conductas idneas ,ara lesionar bienes 5urdicos, ,eligro abstracto o temido. Si el conce,to se limita al da8o ,7blico ,ro,io de todo delito como alarma social, mal e5em,lo, estmulo a la descon#ian!a en el orden 5urdico, desvincul+ndolo de su relacin con bienes 5urdicos concretos contra los cuales atenta, se di#umina lo -ue el ,rinci,io -uiere ,recaver y garanti!ar. *l da8o ,7blico se ,roduce ,or la a#ectacin del bien 5urdico, no ,or otras causas, y es solo una resonancia suya, el bien 5urdico ,uede ser individual, social o estatal. *l bien 5urdico im,lica siem,re una valoracin masiva y universal6 se trata de ciertas relaciones sociales -ue son consideradas democr+ticamente esenciales ,ara el sistema elegido con

relacin a todos sus miembros, como el caso de la vida, del honor, de la libertad. Por otra ,arte, los bienes 5urdicos ,rotegidos ,or sistema ,enal, est+n en relacin teleolgica con a-uellos -ue constituyen sus bases y condiciones, es decir, tienden a asegurar una libertad e igualdad material de los su5etos, en tanto -ue los bienes 5urdicos colectivos consisten en una relacin social basada en la satis#accin de necesidades al #uncionamiento del sistema social. 4os bienes 5urdicos colectivos e institucionales no son autnomos sino com,lementarios con res,ecto a los del individuo, ya -ue se trata de atender materialmente a sus necesidades, ,ara -ue a su ve! la ,roteccin a su vida, a su salud, a su libertad, ad-uieran un sentido material y no rea,are!ca ,or el #uncionamiento del sistema una #ormali!acin de tal ,roteccin. $ernando C. ;<=G=A. Se8ala -ue el conce,to material de bien 5urdico, en e#ecto, suministra las bases ,ara la legitimacin de las normas ,enales&. *n este sentido se hace esta com,aracin siguiendo al autor. Clas)6)cac)* 'e los b)e*es 51r')cos I*')v)'1a les 7o8 :1*c)o*ales 'el s)s/ema b9s)cos D7cleo del Colectivos o Institucio De derecho di#usos nales control ,enal o liberal $in 7ltimo Intereses de Aluden a Se de masa de institucio re#ieren ,roteccin ,ersonas, o nes a la de todas de la b+sicas organi!a las colectividad ,ara el cin y normas #unciona #unciona 5urdicas miento miento en un democr+ del estado tico y a,arato social y liberal estatal demoliber del ;,or al de *stado #uera de derecho de las derecho Uinstituci

ones b+sicasUA Sin ellos Satis#acen Son no hay necesidades tambi.n *stado de #undamental males derecho ni es del masivos democraci individuo, sin a org+nica las -ue es im,osible o slo Umeta#ricoU, el goce de sus bienes b+sicos *5s0 vida, Son de orden *stablec Sirven libertad, econmico en las slo al ,ersonal, vas ,ara #in de ,atrimonio el uso de asegurar , etc. los el bienes cum,limi ,ersonal ento de es las #uncione s estatales :1e*/e Derec(o Pe*al :1*'ame*/al$ :er*a*'o C$ ;1a* 7#<=<8 *l derecho ,enal se traduce en el ,rinci,io de lesividad, seg7n )a##aroni ;?@@@A a#irma -ue ning7n derecho ,uede legitimar una intervencin ,unitiva cuando no media ,or lo menos un con#licto 5urdico, entendido como la a#ectacin de un bien 5urdico total o ,arcialmente a5eno, individual, colectivo&. *l conce,to del bien 5urdico es el derecho ,enal nuclear ,ara la reali!acin de este ,rinci,io, ,ero inmediatamente se ,rocede a e-ui,arar el bien 5urdico lesionado o a#ectado con bienes 5urdico tutelados identi#icado dos conce,tos sustancialmente di#erentes, ,ues nada ,rueba -ue la ley ,enal tutele un bien 5urdico, dado -ue lo 7nico veri#icable es -ue con#isca un con#licto -ue lo lesiona o ,one en ,eligro.

*l Princi,io del 1ien 'urdico, todo delito su,one la lesin o ,uesta en ,eligro de un bien 5urdico, en lo cual radica la esencia del hecho ,unible. Precisamente el derecho ,enal esta destinado a ,roteger bienes y valores cuya ,roteccin se considera im,rescindible ,ara la e/istencia de la sociedad. Por tanto, todo delito su,one, ,or lo menos, un ,eligro ,ara un bien 5urdico. ,$>$ Pr)*c)-)o 'e )*/erve*c)* m*)ma )a##aroni ;?@@@A a#irma -ue la criminali!acin alcan!a un limite de irracionalidad intolerable cuando el con#licto ,enal sobre cuya base o,era es de n#ima lesividad o cuando no si.ndolo, la a#ectacin de derechos -ue im,orta la des,ro,orcionalidad con la magnitud de la lesividad del con#licto. Puesto -ue es im,osible demostrar la racionalidad de la ,ena, las agencias 5urdicas ;tribunalesA deben constatar, al menos -ue el costo de d derechos de la sus,ensin del con#licto guarde un mnimo de ,ro,orcionalidad con el grado de la lesin -ue haya ,rovocado, se le llama ,rinci,io de ,ro,orcionalidad mnima de la ,ena con la magnitud de la lesin. Con este ,rinci,io no se legitima la ,ena, como retribucin sigue siendo una intervencin selectiva del ,oder -ue se limita a sus,ender el con#licto sin resolverlo. *sta ,ostura a#irma -ue dado, -ue el derecho ,enal debe escoger entre irracionalidades, ,ara im,edir el ,aso del mayo contenido no ,uede admitir -ue a esa naturale!a no racional del e5ercicio del ,oder ,unitivo se agreguen una nota de m+/ima irracionalidad ,or la -ue se a#ecten bienes de una ,ersona en des,ro,orcin con el mal ,rovocado. 4o -ue trae como consecuencia -ue se 5erar-uicen las lesiones y estable!can un grado de mnima coherencia entre la magnitud de ,enas a cada con#licto ,enal. ,$=$ Pr)*c)-)o 'e (1ma*)'a' *ste ,rinci,io se vincula con el de ,roscri,cin de la crueldad, y con la ,rohibicin de las ,enas de tortura y de toda #orma de tormento. Consagrado e/,resamente a trav.s de la ,rohibicin de la tortura y de ,enas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, Artculo O de la Declaracin (niversal del los Derechos 2umanos, Art. > del Protocolo Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo O de la Comisin Americana de Derechos 2umanos. *ste ,rinci,io de humanidad, -ue trae consigo, la

eliminacin de la tortura y las ,enas crueles e inhumana, -ue han sido abolida en %ene!uela y 4atinoam.rica, lamentablemente, a ,esar de estar consagrado en los Cratados Internacionales de m+/ima 5erar-ua, es el ,rinci,io m+s ignorado de ,oder ,enal. *n este sentido y en #uncin el ,rinci,io de humanidad, es cruel toda ,ena -ue resulte brutal en sus consecuencias como las -ue crean un im,edimento -ue com,romete toda la vida del su5eto ;muerte, castracin, esterili!acin, marcacin, am,utacin, intervenciones neurolgicasA. Igualmente son crueles las consecuencias 5urdicas -ue se ,retenden mantener hasta la muerte de la ,ersona, al asignarle una marca 5urdica -ue la convierte en una ,ersona de in#erior dignidad ;ca,itis disminutioA. Coda consecuencia de una ,unicin debe cesar en alg7n momento, ,or largo -ue sea el tiem,o -ue deba transcurrir ,ero nunca ,uede ser ,er,etua. ,$<$ Pr)*c)-)o 'e a*/)51r)')c)'a' ma/er)al De acuerdo con su dis,osicin teolgica y ,rotectora, los ti,os ,enales encuentran su ra!n de ser y los lmites de su #uncionamiento en la tutela ,unitiva de determinados bienes 5urdicos. *llo signi#ica, sobre todo, -ue el delito no se agota #ormalmente en la ,revisin o de#inicin -ue de .l hace la ley, sino -ue substancial o materialmente consiste en una conducta humana -ue lesiona o amena!a seriamente uno o varios de tales bienes. *n realidad, es ,or esta lesividad real o ,otencial ,ara los bienes 5urdicos y ,or tanto ,ara la ,a! y la subsistencia sociales ,or la -ue la ley erige en delito, es decir, amena!a con ,ena criminal una cierta conducta. Siendo esta la ra!n de la ley, su #in no es otro -ue el de otorgar a esos bienes la mayor ,roteccin de -ue el derecho ,ositivo dis,one, cual es la de amena!ar con la im,osicin de una ,ena determinadas acciones -ue atenten contra ellos en #orma seria y, ,ro,orcionalmente, grave. *n el marco del su,remo ,rinci,io de legalidad, la anti5uridicidad #ormal se ins,ira social y legalmente en la materia la anti5uridicidad material solo ,uede tener e#icacia 5udicial dentro del cam,o de la dogm+tica ,enal. 4a ,ena es #uncin e/clusiva del *stado y, en cuanto tal, los #uncionarios u rganos de este no ,ueden crearla o a,licarla sino ,ara ,roteger la vida, honra y bienes de las ,ersonas, o ,ara asegurar -ue el ,ro,io

*stado o los ,articulares cum,lan sus deberes sociales ;-ue con entera seguridad no son lo mismo -ue los deberes morales&, ,ues se trata de la vida institucional y no de la vida ,rivadaA. As, ,ues, es inconstitucional la ley -ue instituya ,enas -ue no tengan ,or #in evidente la tutela de bienes 5urdicos determinados de los ciudadanos o del *stado, es decir, -ue de#ina como hechos ,unibles& conductas -ue no los a#ectan con un da8o o ,eligro ,ro,orcional a la gravedad de la ,ena -ue amena!a. CONCLUSIONES 4a re#orma al cdigo ,enal, -ue se ,retende reali!ar, constituye un ,aso muy im,ortante y sustancial ,ara legitimar el ,oder y el control del *stado #rente a los individuo, en este sentido es el camino ,ara la re#orma sustancial del Cdigo ,enal, el cual debe retomarse y reorientarse en los ,rinci,ios a/iolgicos y e,istemolgicos anali!ados en el ,resente estudio, el cual debe orientar a los legisladores, en la ardua tarea de legislar sobre la materia ,enal. *n este sentido, se recomienda el an+lisis de los ,rinci,ios a/iolgicos anali!ados, m+s la consultar y la ,artici,acin de todos los sectores -ue con#orma la sociedad ,ara ser escuchados y observar su realidad ,ara as ,oder reconocer e identi#icar las situaciones o realidades -ue se ,retenden ,enali!ar, a trav.s de las conductas -ue deben ti,i#icarse ,ara adecuarlas m+s a los hechos ,unibles -ue a-ue5an a la sociedad. *l desarrollo de este traba5o y el an+lisis de los ,rinci,ios rectores del derecho ,enal, deberan a5ustarse a las normas de car+cter ,enal del nuevo siglo el cual -ue se inicia, y debe orienta el derecho ,enal ,ara as reali!ar los cambios y tras#ormaciones en las materias -ue merece atencin entre las cuales est+n las -ue se consideran -ue deben ser atendidas0 <A Del ,rinci,io de legalidad, ?A Del concurso a,arente de ti,os ,enales, KA 4egtima de#ensa de terceros. IA *stado de necesidad, OA Crastorno mental transitorio, HA Cul,abilidad, >A *rror, GA Concurso ideal de delitos, =A Centativa, <@A Ciem,o de ,er,etracin, <<A Posicin de Farante, <?A Clases de ,enas, <KA Medidas de seguridad, <IA Prescri,cin de la accin y de la ,ena. De todo lo antes e/,uesto, se considera -ue la ,arte es,ecial del Cdigo ,enal, -ue se re#iere a las diversas es,ecie del delito, deberan tomarse as,ectos anali!ados

en el ,resente a #in de -ue sean considerados, ,ara una re#orma del Cdigo Penal %ene!olano, las cuales estaran b+sicamente centrada en el ,rinci,io de la intervencin mnima. LI!ERA!URA CI!ADA <. 1*CADC(", D.A. Gra*'es Corr)e*/es 'el Derec(o Pe*al$ Esc1ela Cl9s)ca. *ditorial 4inoyi,ia 1olivia. Santa $e de 1ogot+ ;ColombiaA, <==H. ?. CA1AD*44AS, F. D)cc)o*ar)o 'e Derec(o Us1al. *ditorial 2eliasta S.".4. 1uenos Aires ;ArgentinaA, <=>=. K. CA""A"A, $. Pro.rama 'e Derec(o Cr)m)*al$ *dit. Cemis. 1ogot+ ;ColombiaA, <=O>. I. CA""A"A, $. Co*s)'erac)o*es acerca 'el ;1ra'o? en "eminiscencia de C+tedra y $oro, Crad. De 'orge Fuerrero, *ditorial Cemis. 1ogot+ ;ColombiaA, <=GG. O. $*"DADDJ C., '. Derec(o Pe*al :1*'ame*/al. Segunda *dicin %olumen II, Ceora Feneral del Delito y Punibilidad& . *ditorial Cemis S.A. 1ogota ;ColombiaA, <=G=. H. $*"DADDJ C., '. Derec(o Pe*al :1*'ame*/al. Como I. *ditorial Cemis S.A. 1ogota ;ColombiaA, <==O. >. $*""A'J4I, 4. Derec(o 0 Raz*$ !eora 'el Gara*/)smo Pe*al$ Prlogo de Doberto 1obbio. *ditorial Crota. S.A. <==>. G. F"ISADCIS A, 2. Lecc)o*es 'e Derec(o Pe*al$ Parte Feneral. *ditorial %adell 2ermanos. %alencia ;%ene!uelaA, ?@@@. =. 'IMVD*) D* ASWA, 4. La Le0 0 el Del)/o$ Pr)*c)-)os 'e Derec(o -e*al$ *ditorial Sudamericana. 1uenos Aires ;ArgentinaA, <=G@. <@. "JEID, C. Derec(o -e*al$ :1*'ame*/o 'e la Es/r1c/1ra 'el Del)/o. *ditorial Civitas, S.A. <==>. <<. )A$$A"JDI, *.". Ma*1al 'e Derec(o Pe*al. Parte Feneral. Cuarta *dicin. *diar. *ditora. Comercial Industrial y $inanciera. 1uenos Aires ;ArgentinaA, <=GO. <?. )A$$A"JDI, *.". Derec(o Pe*al. Par/e Ge*eral. 4a edicin cuenta con el aus,icio del Instituto 4atinoamericano de las Daciones (nidas ,ara la Prevencin del Delito y tratamiento del delincuente. *diciones *diar. 1uenos Aires ;ArgentinaA, ?@@@.

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