OPININ N 042-2010/DTN Entidad: Asunto: Referencia: 1.

Ministerio del Ambiente Pago de prestaciones ejecutadas por el contratista cuando el contrato es declarado nulo Comunicacin recibida el 08.03. 0!0

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia" el #irector de la $ficina %eneral de Administracin del Ministerio del Ambiente formula &arias consultas sobre el pago de las prestaciones ejecutadas por el contratista" cuando el contrato es declarado nulo. Antes de iniciar el desarrollo del presente an'lisis" es necesario precisar (ue las consultas (ue absuel&e este $rganismo )uper&isor son a(uellas referidas al sentido * alcance de la normati&a sobre contratacin p+blica" planteadas sobre temas gen,ricos * &inculados entre s-" sin .acer alusin a asuntos concretos o espec-ficos" de conformidad con lo dispuesto por el inciso i/ del art-culo 081 de la 2e* de Contrataciones del Estado" aprobada mediante #ecreto 2egislati&o 34 !0!5 6en adelante" la 72e*8/ * la )egunda #isposicin Complementaria 9inal de su reglamento" aprobado mediante #ecreto )upremo 34 !8:; 008;E9 6en adelante" el 7Reglamento8/. En ese sentido" las conclusiones de la presente opinin no se encuentran &inculadas necesariamente a situacin particular alguna. 2. .! CONSULTA Y ANLISIS Salvo las responsabilidades que se fueran a determinar respecto de los funcionarios y servidores que intervinieron en la tramitacin de la contratacin realizada, es procedente el pago al contratista por los servicios prestados, al existir contrato u orden de servicio recepcionada por el proveedor, y conformidad de servicio otorgada por el rea usuaria?

.!.! En primer lugar" debe indicarse (ue el art-culo 4 del Reglamento establece (ue 7La Ley y el presente Reglamento son aplicables a la contratacin de bienes, servicios y obras, siempre que sean brindados por terceros y que la contraprestacin sea pagada por la Entidad con fondos pblicos.8 #el art-culo citado se desprende (ue una de las caracter-sticas principales de los contratos sujetos a la normati&a de contrataciones del Estado" es (ue estos contratos in&olucran prestaciones rec-procas. As-" si bien es obligacin del pro&eedor ejecutar las prestaciones pactadas a fa&or de la Entidad" es obligacin de la Entidad cumplir con las obligaciones (ue .a asumido" entre estas" el pago de la respecti&a contraprestacin al contratista.

)obre el particular" debe indicarse (ue si bien en los contratos celebrados bajo el 'mbito de la normati&a de contrataciones del Estado prima el inter,s p+blico cu*a satisfaccin persigue la Entidad contratante" ello no ener&a el .ec.o (ue" desde la perspecti&a del contratista" el inter,s en participar en una contratacin estatal sea el de obtener una retribucin econmica a cambio de las prestaciones ejecutadas en fa&or de la Entidad contratante. <al .ec.o no .a sido sosla*ado por la normati&a de contrataciones del Estado" sino (ue" por el contrario" en el art-culo : 4 del Reglamento se reconoce e=presamente (ue los contratos conclu*en cuando el contratista .a*a cumplido con ejecutar la prestacin pactada" * la Entidad .a*a cumplido con pagar la contraprestacin o retribucin con&enida al contratista. #e esta manera" la normati&a de contrataciones del Estado reconoce (ue los pro&eedores son agentes de mercado (ue colaboran con las Entidades al satisfacer sus necesidades de abastecimiento de bienes" ser&icios * obras para cumplir con sus funciones" pero dic.a colaboracin implica el pago del precio de mercado de la prestacin" determinado sobre la base de un estudio de las posibilidades (ue ofrece el mercado el cual debe incluir todos los costos (ue incidan en la prestacin" inclu*endo la utilidad del pro&eedor. ! .!. A.ora bien" el art-culo 0>4 de la 2e* reconoce (ue e=isten determinados supuestos en los (ue" pese a .aberse celebrado el contrato e iniciado su ejecucin" el <itular de la Entidad podr' declarar la nulidad de oficio a efectos de sal&aguarda la legalidad de la contratacin * los fines (ue esta persigue. Estos supuestos son los siguientes: 6i/ cuando el contrato .a sido celebrado en contra&encin del art-culo !04 de la 2e*? 6ii/ cuando el contrato .a sido celebrado pese a encontrarse en tr'mite un recurso de apelacin? 6iii/ cuando se &erifi(ue la transgresin del Principio de Presuncin de @eracidad? * 6i&/ cuando no se .a utiliAado el proceso de seleccin correspondiente. 2a consecuencia de la declaracin de nulidad es la in&alideA de los actos celebrados con &iolacin o defecto de los re(uisitos * formalidades impuestas por el ordenamiento jur-dico" por lo (ue los actos nulos son considerados actos ine=istentes *" como tal" incapaces de producir efectos. #e esta manera" la declaracin de nulidad de un contrato implica la ine=istencia del
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#e conformidad con el art-culo 54 de la 2e*" 7 El Valor Referencial ser determinado sobre la base de un estudio de las posibilidades de precios y condiciones que ofrece el mercado, efectuado en funcin del anlisis de los niveles de comercializacin, a partir de las especificaciones t cnicas o t rminos de referencia y los costos estimados en el !lan "nual de #ontrataciones, de acuerdo a los criterios se$alados en el Reglamento. 8 Por su parte" el art-culo !34 del Reglamento precisa (ue 7 El valor referencial se calcular incluyendo todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas y, de ser el caso, los costos laborales respectivos conforme a la legislacin vigente, as% como cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre el valor de los bienes y servicios a contratar. Las cotizaciones de los proveedores debern incluir los mencionados componentes.8 #e acuerdo con CABA3E22A)" la nulidad constitu*e tanto el estado de un acto (ue se considera no sucedido como el &icio (ue impide a ese acto la produccin de sus efectos" * puede resultar de la falta de las condiciones necesarias * relati&as" sea a las cualidades personales de las partes" sea a la esencia del acto" lo cual comprende sobre todo la e=istencia de la &oluntad * la obser&ancia de las formas prescritas para el acto. CABA3E22A)" %uillermo. Dicciona io !ncic"o#$%ico %! %! !c&o '('a". Buenos Aires: Editorial Celiasta ).R.2." !D8!" p'g. 085.

contrato * la consiguiente ine=igibilidad de las obligaciones contenidas en ,ste. .!.3 )in perjuicio de lo anterior" * teniendo en consideracin (ue .asta antes de la declaracin de nulidad podr-an .aberse ejecutado parte o el -ntegro de las prestaciones asumidas por las partes 6la Entidad * el pro&eedor/" cabe preguntarse si en caso .a*a sido el pro&eedor (uien ejecut prestaciones a fa&or de la Entidad" este podr-a e=igir el pago correspondiente a dic.as prestaciones. Al respecto" debe indicarse (ue el Cdigo Ci&il3" en su art-culo !D0:4" establece (ue 7"quel que se enriquece indebidamente a e&pensas de otro est obligado a indemnizarlo8 6el resaltado es agregado/. En este art-culo el Cdigo Ci&il reconoce la accin por enri(uecimiento sin causa" la cual constitu*e un 7 mecanismo de tutela para aquel que se 'a visto per(udicado por el desplazamiento de todo o parte de su patrimonio en beneficio de otro. El primero, ser el actor o su(eto tutelado y, el segundo, el demandado o su(eto responsable )*+.8: As-" para (ue se configure un enri(uecimiento sin causa *" por ende" pueda ejercitarse la respecti&a accin" la doctrina reconoce (ue es necesario (ue se &erifi(uen las siguientes condiciones: 7a+ el enriquecimiento del su(eto demandado y el empobrecimiento del actor, b+ la e&istencia de un ne&o de cone&in entre ambos eventos, y c+ la falta de una causa que (ustifique el enriquecimiento.80 A ma*or abundamiento" debe indicarse (ue sobre el enri(uecimiento sin causa en el marco de las contrataciones estatales" el <ribunal de Contrataciones del Estado" mediante la Resolucin 34 !5>E 00:.<C;)F" .a establecido lo siguiente: -)..+ nos encontramos frente a una situacin de 'ec'o, en la que 'a 'abido . an sin contrato vlido . un con(unto de prestaciones de una parte debidamente aceptadas / y utilizadas por la otra, hecho que no puede ser soslayado para efectos civiles . En este sentido, cabe se$alar que, conforme al art%culo 01234 del #digo #ivil, el ordenamiento (ur%dico nacional no ampara en modo alguno el enriquecimiento sin causa. En efecto, no 'abi ndose suscrito el contrato correspondiente, no 'a e&istido fundamento legal ni causa (usta para dic'a atribucin patrimonial que sustente el enriquecimiento indebido en el que 'a incurrido la Entidad, circunstancias que deber ser ventilada por las partes en la v%a correspondiente.5 6El resaltado es agregado/. .!.: #e esta manera" para (ue en el marco de las contrataciones del Estado se &erifi(ue un enri(uecimiento sin causa es necesario (ue: 6i/ la Entidad se .a*a enri(uecido * el pro&eedor se .a*a empobrecido? 6ii/ (ue e=ista cone=in entre el enri(uecimiento de la Entidad * el empobrecimiento del pro&eedor" la cual estar' dada por el desplaAamiento de la prestacin patrimonial del pro&eedor a la Entidad? * 6iii/ (ue no e=ista una causa jur-dica para esta transferencia patrimonial" como puede ser la ausencia de contrato al .aberse declarado su nulidad de oficio. Por tanto" el pro&eedor (ue se encuentre en la situacin descrita bien podr-a ejercer la
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#e aplicacin supletoria en la ejecucin de los contratos (ue se ejecutan bajo las disposiciones de la normati&a de contrataciones del Estado" de conformidad con el art-culo !: 4 del Reglamento.
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PARE#E) CARRA3GA" Milagros. 2a ine=istencia de contrato * la accin por enri(uecimiento sin causa" HF) #octrina I Pr'ctica 5E 008" 2ima: Editora Hur-dica %rijle*" Pag. :80.
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Jdem.

accin por enri(uecimiento sin causa ante la &-a correspondiente a efectos (ue re(uerir el reconocimiento de las prestaciones ejecutadas a fa&or de la Entidad mediante una indemniAacin. )ituacin en la cual" la autoridad (ue conoAca * resuel&a dic.a accin probablemente reconocer-a (ue" en los .ec.os" la Entidad se .abr-a beneficiado 6enri(uecido a e=pensas del pro&eedor/ con las prestaciones ejecutadas en su fa&or" *" en aplicacin de los principios generales (ue &edan el enri(uecimiento sin causa" ordenar-a a la Entidad no solo reconocer el -ntegro del precio de la prestacin ejecutada * sus respecti&os intereses" sino tambi,n las costas * costos deri&ados de la interposicin de la accin. .!.0 En este punto" es importante anotar (ue el monto reconocido no podr-a considerarse pago en t,rminos contractuales" en la medida (ue el pago es la consecuencia directa de una obligacin &'lidamente contra-da" sino como una indemniAacin por el perjuicio (ue el desplaAamiento patrimonial de la prestacin .a generado al pro&eedor. Asimismo" cabe anotar (ue en materia presupuestal el pago constitu*e la etapa final de la ejecucin de un gasto (ue .a sido &'lidamente de&engado. .!.> En &irtud de lo e=puesto" * sin perjuicio de las responsabilidades de los funcionarios in&olucrados en el procedimiento de contratacin irregular" de ser el caso" corresponde a la Entidad" en cada situacin concreta" decidir si reconocer' el precio de las prestaciones ejecutadas por el contratista de manera directa" o si esperar' a (ue el pro&eedor perjudicado interponga la accin por enri(uecimiento sin causa ante la &-a correspondiente" siendo recomendable (ue para adoptar una decisin sobre el particular coordine con su asesor-a jur-dica interna" as- como con su 'rea de presupuesto. . El mismo debe ser cancelado en su totalidad por la propia Entidad, o es que ( ! en vista que la Entidad no puede beneficiarse con las prestaciones e"ecutadas por el proveedor contratado de forma irregular, corresponder#a la cancelacin de la totalidad de lo contrato o $nicamente deber reconocer a su favor el costo efectivamente prestado, sin utilidad%) Como se .a seKalado en el punto .!.! de la presente opinin" la normati&a de contrataciones del Estado reconoce (ue los pro&eedores son agentes de mercado (ue colaboran con las Entidades al satisfacer sus necesidades de abastecimiento de bienes" ser&icios * obras para cumplir con sus funciones" pero dic.a colaboracin implica el pago del precio de mercado de la prestacin" determinado sobre la base de un estudio de las posibilidades (ue ofrece el mercado el cual debe incluir todos los costos (ue incidan en la prestacin" inclu*endo la utilidad del pro&eedor. En esa medida" el reconocimiento de las prestaciones ejecutadas por el pro&eedor a fa&or de la Entidad debe considerar el -ntegro del precio de la prestacin ejecutada" a(uel (ue antes de la declaracin de la nulidad del contrato .abr-a sido la contraprestacin o retribucin del contratista. .3 la $nica v#a por la cual el contratista podr exigir el pago respectivo, es el arbitra"e ( ! o puede la propia Entidad realizar el calcular el monto a cancelar, sin utilidad, procediendo a dicho pago%) Como se .a seKalado en los puntos .!.0 * . de la presente opinin" el pro&eedor (ue se

.a &isto perjudicado puede interponer la accin por enri(uecimiento sin causa ante la &-a correspondiente a efectos de e=igir el reconocimiento del -ntegro del precio de las prestaciones ejecutadas a fa&or de la Entidad" precio (ue inclu*e la utilidad del contratista. Asimismo" como se .a seKalado en el punto .!.> de la presente opinin" corresponde a la Entidad" en cada situacin concreta" decidir si reconocer' el precio de las prestaciones ejecutadas por el contratista de manera directa" o si esperar' a (ue el pro&eedor perjudicado interponga la accin por enri(uecimiento sin causa ante la &-a correspondiente" siendo recomendable (ue para adoptar una decisin sobre el particular coordine con su asesor-a jur-dica interna" as- como con su 'rea de presupuesto. *. 3.! CONCLUSIONES 2a normati&a de contrataciones del Estado reconoce (ue los pro&eedores son agentes de mercado (ue colaboran con las Entidades al satisfacer sus necesidades de abastecimiento de bienes" ser&icios * obras para cumplir con sus funciones" pero dic.a colaboracin implica el pago del precio de mercado de la prestacin" determinado sobre la base de un estudio de las posibilidades (ue ofrece el mercado el cual debe incluir todos los costos (ue incidan en la prestacin" inclu*endo la utilidad del pro&eedor. Para (ue en el marco de las contrataciones del Estado se &erifi(ue un enri(uecimiento sin causa es necesario (ue: 6i/ la Entidad se .a*a enri(uecido * el pro&eedor se .a*a empobrecido? 6ii/ (ue e=ista cone=in entre el enri(uecimiento de la Entidad * el empobrecimiento del pro&eedor" la cual estar' dada por el desplaAamiento de la prestacin patrimonial del pro&eedor a la Entidad? * 6iii/ (ue no e=ista una causa jur-dica para esta transferencia patrimonial" como puede ser la ausencia de contrato al .aberse declarado su nulidad de oficio. El reconocimiento de las prestaciones ejecutadas por el pro&eedor a fa&or de la Entidad debe considerar el -ntegro del precio de la prestacin ejecutada" a(uel (ue antes de la declaracin de la nulidad del contrato .abr-a sido la contraprestacin o retribucin del contratista. Corresponde a la Entidad" en cada situacin concreta" decidir si reconocer' el precio de las prestaciones ejecutadas por el contratista de manera directa" o si esperar' a (ue el pro&eedor perjudicado interponga la accin por enri(uecimiento sin causa ante la &-a correspondiente" siendo recomendable (ue para adoptar una decisin sobre el particular coordine con su asesor-a jur-dica interna" as- como con su 'rea de presupuesto. Hes+s Mar-a" 30 de junio de 0!0

3.

3.3

3.:

+UAN ANTONIO SIL,A SOLO-U.EN

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Di !c/o T$cnico No 0a/i1o MPCE.