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TEMA 1. Permuta: Concepto. Caracteres. Transmisin de dominio por unidades a construir. Ttulos provenientes de permutas. Eviccin. 1.

Concepto El contrato de permuta es definido en el cdigo civil en el artculo 1485 que establece que "el contrato de trueque o permutacin tendr lugar, cuando uno de los contratantes se obligue a transferir a otro la propiedad de una cosa, con tal de que ste le de la propiedad de otra cosa". 2. Caracteres Se trata de un contrato bilateral, oneroso, naturalmente conmutativo y consensual. Este ltimo carcter ha originado alguna crtica a la definicin del codificador antes referida ya que cuando dice con tal de que este le de la propiedad de otra cosa pareciera requerir la entrega de sta para el perfeccionamiento del contrato. Esto no pasa de una disquisicin terica ya que no existe duda en que el vnculo se perfecciona por el mero consentimiento de las partes y que la entrega de ambas cosas prometidas se ubicar en el periodo de ejecucin del contrato. La forma requerida para la celebracin del contrato depender de su objeto. Por tratarse de una permuta de inmuebles corresponder instrumentarla por escritura pblica en virtud de lo dispuesto por el artculo 1184 inciso 1ro del Cdigo Civil. No cabe duda de que se trata de un contrato solemne relativo por lo que ser de aplicacin lo dispuesto por el artculo 1185, es decir que si fuera celebrado por un instrumento privado este facultar a demandar el otorgamiento de la respectiva escritura. En la permuta puede ocurrir que se considere que el valor de ambas cosas dadas en cambio es equivalente en cuyo caso el objeto del contrato estar integrado slo por estas o bien de que, por diferencia de valores, exista compensacin en dinero. Si la suma de dinero fuera inferior o igual al valor de la cosa se seguir calificando al contrato como Permuta, en cambio cuando lo pagado en dinero fuese superior el contrato ser de compraventa. Este es el criterio sentado por el codificador en la nota al artculo antes transcrito. Contrario sensu el artculo 1356 del cdigo civil dice: Si el precio consistiere, parte en dinero y parte en otra cosa, el contrato ser de permuta o cambio si es mayor el valor de la cosa, y de venta en el caso contrario. Esto generara que en caso de igualdad en el valor de la cosa y el dinero el contrato sera de compra. 3. Transmisin de dominio por unidades a construir Se ha discutido tanto en doctrina como en jurisprudencia sobre la calificacin de este contrato. Un sector de la doctrina entiende que se trata de un contrato de permuta de una cosa presente (el terreno) a cambio de una cosa futura (las unidades a construir). Eso resulta viable a a la luz del artculo 1492 del cdigo civil, que hace aplicable al contrato de permuta las disposiciones del contrato de compraventa en todo aquello que no est expresamente legislado. De esta manera dado que el artculo 1327 admite expresamente la compraventa de cosas futuras, podran tambin estas ser objeto de la permuta. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la venta de cosas futuras se considera sujeta a la condicin de que la cosa llegue a existir, lo que no resulta aplicable al caso que nos ocupa, en el que el adquiriente del terreno asume la obligacin genrica de ejecutar la obra, lo que guarda similitud con los efectos propios del contrato de locacin de obra. Por eso se ha sostenido que se trata de una "permuta de solar por cosa futura con prestacin subordinada de obra". Tambin se califica la figura como un contrato innominado y complejo de tipo acumulativo mixto de permuta y ejecucin de obra. Es un contrato bilateral, oneroso, consensual, conmutativo, de forma solemne relativa, y para determinada parte de la doctrina atpico que posee elementos propios de la permuta y de la locacin de obra. Se puede garantizar la obligacin que tiene el constructor con: 1) Hipoteca en garanta de la obligacin de construir, que requerir fijar el monto de la hipoteca segn el valor de las unidades prometidas o del monto pactado como indemnizacin para el caso de incumplimiento el constructor. 2) Fideicomiso por el cual se transmita el inmueble con instrucciones al fiduciario que garanticen la oportuna entrega de las unidades o el pago del resarcimiento en caso de que la obra no se realice. 3) Transmitir al constructor slo el dominio revocable sobre el terreno (art. 2663), lo que permitir al transmitente recuperar el dominio del inmueble en caso de incumplimiento de la obligacin de entregar las unidades del constructor. 4. Ttulos provenientes de permutas Es necesario tener en cuenta lo prescripto por el artculo 1487 que otorga carcter reipersecutorio a la accin por nulidad del contrato de permuta. En realidad, dada la proteccin a los terceros adquirentes a ttulo oneroso y de buena fe consagrada por la reforma al artculo 1051 esta accin podra operar slo respecto a las transmisiones a ttulo gratuito. De cualquier modo la norma mantiene su vigencia respecto de las permutas de inmuebles cuando existiera inexistencia o inoponibilidad. Por tanto es de buena prctica que en la escritura de permuta las partes renuncien a cualquier accin con carcter reipersecutorio de la cosa transmitida dejando a salvo las acciones personales que pudieran caber para satisfacer los daos y perjuicios. 5. Eviccin Es necesario analizar las acciones que confiere el artculo 1489 y las que resultan del artculo 2128 referido a la garanta de eviccin entre copermutantes. De la coordinacin de estos supuestos puede deducirse que quien ha sufrido la eviccin de la cosa recibida a ttulo de permuta puede reclamar, a su eleccin: la repeticin de la cosa que el transmiti, el valor de la misma o el valor de la cosa que l haba recibido y de la cual ahora se vio privado en razn de la eviccin. Reitero que es de buena tcnica que en la escritura de permuta las partes renuncian a las acciones reipersecutorias dejando a salvo las acciones personales para satisfacer daos y perjuicios. TEMA 2. Donacin: Concepto. Caracteres. Forma y garantas. Aceptacin. Revocacin. Reversin. Especies de donaciones. Ttulos provenientes de donaciones: distintos supuestos. Promesa de donacin. Concepto. art. 1.789.- Habr donacin, cuando una persona por un acto entre vivos transfiera de su libre voluntad gratuitamente a otra, la propiedad de una cosa. Es un contrato, es decir un acto jurdico bilateral (entre vivos) con contenido patrimonial. Este contrato tiene la particularidad de que la voluntad del donante domina la configuracin del negocio, lo que lo asemeja al testamento. La aceptacin del donatario podra asimilarse a una adhesin. Se ha dicho que las donaciones constituyen un fenmeno anormal por cuanto la razn del acto no aparece en su propia estructura (el vendedor obra porque quiere el precio). El animus donandi no se explica por s mismo, necesita una explicacin (caridad, afecto familiar, etc.). Adquiere particular importancia el tema de la causa, considerada no en abstracto sino en concreto. Acto jurdico: hecho humano voluntario lcito que tiene por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurdicas. Para que sea voluntario debe ser realizado con discernimiento, intencin y libertad (elementos internos), y debe exteriorizarse la voluntad (913). La exigencia de que el acto sea de "libre voluntad" es comn a todo acto jurdico, caso contrario la voluntad estara viciada y el acto sera anulable. La exigencia, as interpretada, es una perogrullada. Apunta a la ineficacia del preliminar de donacin: no hay donaciones forzadas, cualquiera fuese la naturaleza de la cosa prometida (mueble o inmueble). La ineficacia del preliminar o promesa de donacin de inmueble surge expresamente del art. 1810 que dispone la inaplicabilidad del 1185 (conversin). La excepcin que confirma la regla de la ineficacia del preliminar o

promesa de donacin la constituyen los arts. 5 y 6 de la ley 19.836 de fundaciones. No es lo mismo promesa que donacin actual con entrega diferida. Debido a la ineficacia del preliminar de donacin no puede haber PODER ESPECIAL IRREVOCABLE para donar. Los requisitos del poder irrevocable son tres: - negocio especial, - limitacin temporal, e - inters legtimos de los contratantes (del negocio especial) o de un tercero. Faltara en este caso el negocio especial porque el preliminar o promesa de donacin es ineficaz. Servira como poder especial, le faltara la irrevocabilidad, vale como poder comn, revocable por el poderdante o sus herederos. No confundir promesa de donacin con oferta de donacin. La promesa es acto jurdico bilateral (pensar en el boleto como promesa de compraventa, para la tesis que entiende que el boleto no es la compraventa sino un ante - contrato o un preliminar) y la oferta unilateral. No obstante la ineficacia del irrevocable para donar, la jurisprudencia ve all una oferta de donacin por estar suficientemente plasmada la voluntad del poderdante/donante. Como acto jurdico es bilateral (946) porque requiere el concurso de la voluntad de dos partes: donante y donatario. Pero como contrato es unilateral porque al momento de su perfeccionamiento slo nacen obligaciones para una sola de las partes: el donante, que tiene la obligacin de transferir la propiedad de la cosa. El deber de gratitud que la ley pone en cabeza del donatario no asume el carcter de contraprestacin. El cargo es una obligacin accesoria que no le quita el carcter unilateral al contrato, lo tie de onerosidad pero no lo torna bilateral. Como contrato es acto jurdico entre vivos, esto ltimo surge de la propia definicin. Su eficacia no depende del fallecimiento de los otorgantes (947). Es una de las diferencias entre donaciones y testamentos.

TESTAMENTO Acto jurdico unilateral. No es un contrato. Mortis causae Siempre escrito y formal solemne absoluto

Personalsimo, no admite representacin Unipersonal (no se permiten los testamentos recprocos en un mismo instrumento) El contenido puede ser extrapatrimonial (reconocimiento de hijo, designacin de tutor o curador). Esencialmente revocable (por medio de otro testamento)

DONACIN Es un contrato, es decir acto jurdico bilateral. Como contrato es unilateral pero como acto jurdico es bilateral Entre vivos No siempre es escrito. Rige el principio de libertad de formas (974). Donaciones formales: 1810 y las remuneratorias. Las donaciones "puras" de inmuebles y de prestaciones peridicas Admite representacin (poder especfico o especialsimo) Las donaciones mutuas estn permitidas. Como contrato necesariamente su contenido es patrimonial Irrevocable por la sola voluntad del donante.

Vlez resalta que la donacin es un acto entre vivos para excluir las donaciones por causa de muerte: donaciones revocables hasta el fallecimiento del donante, cuya eficacia queda supeditada a que el donatario sobreviva al donante y a la persistencia de la voluntad del donante hasta su muerte (puede revocarla en cualquier momento). Las donaciones que Vlez llama "por causa de muerte" son donaciones en las cuales el fallecimiento del donante se coloca como integrativo de una condicin. art. 1.803.- No se reconocen otras donaciones por causa de muerte, que las que se hacen bajo las condiciones siguientes: 1. Que el donatario restituir los bienes donados, si el donante no falleciere en un lance previsto; 2. Que las cosas donadas se restituirn al donante, si ste sobreviviere al donatario. La donacin tiene eficacia actual, se perfecciona en el presente y no es revocable por la sola voluntad del donante, pero est sujeta a una condicin resolutoria (dominio revocable). No es donacin por causa de muerte la donacin con eficacia actual pero que supedita la entrega de la cosa al momento del fallecimiento del donante (donatio in diem mortis dilati). La obligacin de dar queda sujeta al plazo de fallecimiento del donante (se difiere la exigibilidad y no la existencia del contrato) pero el consentimiento se perfecciona actualmente: el donatario acept y el donante no puede revocar por su sola voluntad. Los obligados a entregar la cosa al donatario sern los herederos o el albacea. El dominio nace en cabeza del donatario cuando se cumple con el modo suficiente, es decir cuando se le entrega la cosa. Se inscribe porque el registro inscribe ttulos, no es necesario el cumplimiento del modo para que el ttulo acceda al registro (2505). En el nterin los efectos se asemejan a una donacin con reserva de usufructo vitalicio. art. 1.790.- Si alguno prometiese bienes gratuitamente, con la condicin de no producir efecto la promesa sino despus de su fallecimiento, tal declaracin de voluntad ser nula como contrato, y valdr slo como testamento, si est hecha con las formalidades de estos actos jurdicos. Se suspenden los efectos hasta el fallecimiento del donante (condicin suspensiva ). Quien desee disponer de sus bienes para despus de su muerte debe testar y no donar. La donacin tiene una particularidad que la acerca al testamento: art. 1.795.- Si el donante muere antes que el donatario haya aceptado la donacin, puede ste, sin embargo, aceptarla, y los herederos del donante estn obligados a entregar la cosa dada. A diferencia de lo que ocurre en los dems casos la muerte del oferente no produce la caducidad de la oferta (1149). Esto aproxima bastante la oferta de donacin al testamento. Caracteres. Es en principio un contrato gratuito porque del patrimonio del donante slo egresan bienes, no ingresan, no hay contraprestacin alguna a favor del donante. No se mantiene un equilibrio patrimonial sino que una parte se empobrece y otra se enriquece a expensas de la otra. Se critica la definicin legal porque en determinados casos la gratuidad se neutraliza y se le aplican las reglas de los contratos onerosos: donaciones con cargo (si el cargo es una prestacin apreciable en dinero, 1827) y remuneratorias (1825). Cambia lo relativo a garantas por eviccin y vicios redhibitorios, forma (1810 a contrario, ver redaccin anterior), revocacin (1825/28), colacin, reduccin, accin pauliana. Si el cargo absorbe el total de lo donado el contrato es totalmente oneroso (1828). Para parte de la doctrina las donaciones mutuas (1819) no configuran un supuesto de onerosidad por cuanto son dos donaciones distintas, aunque vinculadas: la ventaja a favor del donante surge de otro contrato (la donacin mutua) y no de la donacin que l verifica, para que un contrato sea oneroso las ventajas y desventajas deben surgir del mismo contrato y no de otro. No es un acto bilateral sino dos actos unilaterales vinculados. Para Borda es un nico contrato, oneroso hasta la equivalencia de las contraprestaciones, asimilable a la permuta, la diferencia est en la equivalencia de las prestaciones, que puede no existir, por lo que no dara lugar a una accin de lesin subjetiva. Desde la ptica impositiva - notarial pueden establecerse varias diferencias segn consideremos a las donaciones mutuas un nico contrato o dos actos unilaterales. A fin de evitar la confusin entre permuta y donaciones mutuas conviene explicar en el documento la causa, es decir justificar el animus donandi (afecto, caridad, etc.).

De la propia definicin parece surgir que la donacin es un contrato real, es decir que se perfecciona recin con la entrega de la cosa. La definicin no dice "se obligue a transferir" sino directamente "transfiere" con lo cual la sola obligacin no configurara el contrato. Pero el contrato es consensual, la entrega no es elemento constitutivo de su estructura gentica, sino que hace la cumplimiento del contrato. La confusin procede de la fuente: el Cdigo Francs, en el cual el slo consentimiento produce la traslacin de la propiedad. Nuestro Cdigo requiere del ttulo y modo suficientes para la adquisicin derivada por acto entre vivos de derechos reales que se ejercen por la posesin. Habra un supuesto en que la donacin se configura como contrato real: art. 1.816.- Para que valgan las donaciones manuales es preciso que ellas presenten los caracteres esenciales del contrato, y que la tradicin que las constituye sea en s misma una tradicin verdadera. La donacin tiene una finalidad traslativa. Si se tratara de un bien inmaterial debe acudirse al contrato de cesin, que si es gratuita se aplican las reglas de la donacin que no fueran modificadas en la regulacin de la cesin (1437). Segn la nota al 1791 donde no hay enajenacin no hay donacin. La donacin es un supuesto de liberalidad, de acto gratuito. Pero no todas las liberalidades son donaciones. art. 1.791.- No son donaciones: 1. derogado por la ley 17.711. 2. La renuncia de una hipoteca, o la fianza de una deuda no pagada, aunque el deudor est insolvente; 3. El dejar de cumplir una condicin a que est subordinado un derecho eventual, aunque en la omisin se tenga la mira de beneficiar a alguno; 4. La omisin voluntaria para dejar perder una servidumbre por el no uso de ella; 5. El dejar de interrumpir una prescripcin para favorecer al propietario; 6. Derogado por la ley 17.711. 7. El servicio personal gratuito, por el cual el que lo hace acostumbra pedir un precio; 8. Todos aquellos actos por los que las cosas se entregan o se reciben gratuitamente; pero no con el fin de transferir o de adquirir el dominio de ellas. En los supuestos que anteceden o no hay acto jurdico (3, 4 y 5) o no hay enajenacin. Tambin quedan excluidos del concepto de donacin las relaciones patrimoniales de garanta (ya sea la renuncia o la constitucin, inciso 2). En el supuesto del inciso 7 no hay enajenacin sino creacin de un derecho nuevo. La ley 17.711 derog el inc. 1: la repudiacin de una herencia o legado, con miras de beneficiar a un tercero. Tambin el inc. 6: El pago de los que no se debe, con miras de beneficios al que se llame acreedor. Por interpretacin a contrario, en estos supuestos hay donacin. Debe haber en el donante un deliberado propsito de beneficiar, un espritu de liberalidad y enriquecer gratuitamente al beneficiario. As, la renuncia lisa y llana a la herencia o al legado no es donacin si no existe este deliberado espritu de beneficiar. Si no existiera este deliberado espritu el pago de lo que no se debe sera susceptible de repeticin. El escribano Capparelli sostiene que el cnyuge donante puede reservar a su favor y a favor del cnyuge no titular el usufructo de lo donado, fundando su criterio en el art. 1791/8, tratndose para l de una liberalidad no prohibida, que no configura una donacin. No existe una prohibicin genrica de contratar entre cnyuges sino la prohibicin de determinados contratos, p.ej. donacin, compraventa, etc. Este supuesto no estara prohibido por lo que si las incapacidades de derecho son de interpretacin restrictiva debe concluirse que est permitido. Para otros se trata de un contrato prohibido porque la expresin dominio del 1791/8 se refiere al dominio til (usufructo y dems desmembraciones) y al directo. Forma. En principio la donacin es no formal, por aplicacin del principio de libertad consagrada en el art. 974. art. 973.- La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formacin del acto jurdico; tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano pblico, o por un oficial pblico, o con el concurso del juez del lugar. La donacin remuneratoria debe hacerse por escrito (art. 1.823.- Si del instrumento de la donacin no constare designadamente lo que se tiene en mira remunerar, el contrato se juzgar como donacin gratuita. ). Antes la donacin remuneratoria requera escritura pblica aunque no fuera de bienes inmuebles (1810 texto derogado). En determinados casos la donacin es contrato formal solemne absoluto, es decir que no se opera el fenmeno de la conversin, no se aplica el art. 1185. art. 1.810.- Deben ser hechas ante escribano pblico, en la forma ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad: 1. las donaciones de bienes inmuebles; 2. las donaciones de prestaciones peridicas o vitalicias. Respecto de los casos previstos en este art. no regir el art. 1185. Las donaciones al Estado podrn acreditarse con las constancias de actuaciones administrativas. En estos casos la inobservancia de la forma impuesta legalmente produce la nulidad del acto pero como la forma es solemne absoluta no slo el acto no produce sus efectos propios sino que no produce ningn efecto civil, no se configura un acto sucedneo (promesa) en resguardo de la conservacin del acto jurdico y de la voluntad de los particulares (conversin) por cuanto se tutelan intereses superiores. S se produce un efecto natural: art. 515.- Las obligaciones son civiles o meramente naturales. Civiles son aquellas que dan derecho a exigir su cumplimiento. Naturales son las que, fundadas slo en el derecho natural y en la equidad, no confieren accin para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas por el deudor, autorizan para retener lo que se ha dado por razn de ellas, tales son: ... 3. Las que proceden de actos jurdicos, a los cuales faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles; como es la obligacin de pagar un legado dejado en un testamento, al cual faltan formas sustanciales... Con lo cual si se dona un inmueble por instrumento privado el acto es nulo pero si el donante verifica la tradicin no podr reivindicar el inmueble porque el donatario puede retenerlo. Las donaciones son miradas por el legislador con recelo. Aparejan la necesidad de tutelar varios intereses: Los del DONANTE: para ponerlo al abrigo de desprendimientos precipitados y excesivos. Evitar su prodigalidad. De all: - que en algunos casos se imponga determinada forma (que con su pesadez le da tiempo para reflexionar) - art. 1.800.- Las donaciones no pueden comprender, sino los bienes presentes del donante, y si comprenden tambin bienes futuros, sern nulas a este respecto (supuesto de donacin parcial). Las donaciones de todos los bienes presentes subsistirn si los donantes se reservaren el usufructo, o una porcin conveniente para subvenir a sus necesidades, y salvo los derechos de sus acreedores y de sus herederos, descendientes, o ascendientes legtimos. Los de la FAMILIA DEL DONANTE: a travs de la colacin y reduccin. Los de los ACREEDORES DEL DONANTE: que ven perjudicada su garanta por cuanto salen bienes del patrimonio del donante sin contraprestacin alguna. De all que se facilita el ejercicio de la accin revocatoria, de fraude o pauliana (970) no exigiendo la complicidad del donatario. Los del DONATARIO: al prohibir la revocacin por la sola voluntad del donante, atentatoria de la dignidad del donatario, sujeto a la constante amenaza de perder lo recibido. Los de la SOCIEDAD TODA: evitando la configuracin de sustituciones fideicomisarias, que dejan los bienes improductivos, y evitando la situacin de inestabilidad de los bienes, al prohibir la revocacin por la sola voluntad del donante. La donacin es irrevocable por la sola voluntad del donante. Caso contrario se creara por un lado un estado de sujecin del donatario que compromete su dignidad personal, y por otro una situacin de inestabilidad de los bienes que conspira contra el inters de la sociedad. art. 1.802.- El donante puede imponer a la donacin las condiciones que juzgue convenientes, con tal que sean posibles y lcitas. No podr, sin embargo, bajo pena de nulidad de la donacin, subordinarla a una condicin suspensiva o resolutoria, que le deje directa o indirectamente el poder de revocarla, de neutralizar o de restringir sus efectos. Garantas. Responsabilidad por eviccin. En principio el donante no responde: el donatario no tiene en principio accin contra el donante pero s contra el causante de su donante (si ste hubiera tenido accin contra aqul, 2154). Excepcionalmente debe la garanta.

art. 2.145.- En caso de eviccin de la cosa donada, el donatario no tiene recurso alguno contra el donante art. 2.146.- Exceptanse de la disposicin del art. anterior los casos siguientes: 1. Cuando el donante ha prometido expresamente la garanta de la donacin; 2. Cuando la donacin fue hecha de mala fe, sabiendo el donante que la cosa era ajena; 3. Cuando fuere donacin con cargos; 4. Cuando la donacin fuere remuneratoria; 5. Cuando la eviccin tiene por causa la inejecucin de alguna obligacin que el donante tomara sobre s en el acto de la donacin. En el supuesto de donante de mala fe art. 2.148.- El donatario no tiene accin alguna contra el donante, cuando hubiere sabido al tiempo de la donacin que la cosa donada perteneca a otro. art. 2.151.- Jzgase que la eviccin ha tenido por causa la inejecucin de la obligacin contrada por el donante, cuando dej de pagar la deuda hipotecaria sobre el inmueble donado, habiendo exonerado del pago al donatario. Si el donatario paga la deuda hipotecada para conservar el inmueble donado, queda subrogado en los derechos del acreedor contra el donante. La garanta por VICIOS REDHIBITORIOS funciona en los mismos supuestos en que funciona la de eviccin (2180). art. 2.164.- Son vicios redhibitorios los defectos ocultos de la cosa existentes al tiempo de la adquisicin, que la hagan impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella que al haberlos conocido el adquirente, no la habra adquirido, o habra dado menos por ella. art. 2.172.- Entre adquirentes y enajenantes que no son compradores y vendedores, el vicio redhibitorio de la cosa adquirida slo da derecho a la accin redhibitoria, pero no a la accin para pedir que se baje de lo dado el menor valor de la cosa (accion estimatoria). Aceptacin. CONSENTIMIENTO. Particularidades: art. 1.793.- Antes que la donacin sea aceptada, el donante puede revocarla expresa o tcitamente, vendiendo, hipotecando, o dando a otros las cosas comprendidas en la donacin. Si fuese contrato entre ausentes rige la teora de la expedicin. El 1793 no contiene las excepciones previstas en el art. 1.150.- Las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas, a no ser que el que las hubiere hecho, hubiese renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas, a permanecer en ellas hasta una poca determinada. Para una postura estn implcitas en el 1793. Para otra el oferente de donacin no pierde la facultad de retractar la oferta por el hecho de haber renunciado a hacerlo o haber convenido con el beneficiario que la mantendra durante un tiempo determinado, por cuanto est en el espritu de la ley que el donante conserve en mxima medida la facultad de revocacin. Caducidad por fallecimiento: Del donante: art. 1.795.- Si el donante muere antes que el donatario haya aceptado la donacin, puede ste, sin embargo, aceptarla, y los herederos del donante estn obligados a entregar la cosa dada. Excepcin a la regla del art. 1149.- La oferta quedar sin efecto alguno si una de las partes falleciere, o perdiere su capacidad para contratar: el proponente, antes de haber sabido la aceptacin, y la otra, antes de haber aceptado. El fallecimiento del donante no hace caducar la oferta siempre que se produzca despus de que fue remitida (doctrina de la expedicin). Del donatario: art. 1.796.- Si muere el donatario antes de aceptar la donacin, queda sta sin efecto, y sus herederos nada podrn pedir al donante, en conjuncin con el art. 1.154.- La aceptacin hace slo perfecto el contrato desde que ella se hubiese mandado al proponente, implica que si el donatario falleci antes de enviar su aceptacin el contrato no se perfecciona. Lpez de Zavala sostiene que la inscripcin registral hace innecesario el envo de la aceptacin al proponente. Caducidad por incapacidad: Del donante: art. 1.809.- La capacidad del donante debe ser juzgada respecto al momento en que la donacin se prometi o se entreg la cosa... Se aparta de la solucin general del art. 1149.- La oferta quedar sin efecto alguno si una de las partes falleciere, o perdiere su capacidad para contratar: el proponente, antes de haber sabido la aceptacin, y la otra, antes de haber aceptado. Es decir que la oferta de donacin no caduca por incapacidad sobreviniente del oferente. Al igual que en los testamentos la capacidad se juzga al tiempo del acto. Pero la capacidad del oferente debe existir hasta el momento del envo de la oferta (teora de la expedicin). Del donatario: art. 1.809.- La capacidad del donatario, debe ser juzgada respecto al momento en que la donacin fue aceptada... Tener en cuenta la teora de la expedicin. No se aparta de las reglas generales. Instrumentacin separada: oferta y aceptacin (1811), pido certificados registrales para la aceptacin, oportunidad en la que debo tener ttulo inscripto a la vista y liberar el certificado municipal. Mando a inscribir ambas escrituras juntas. La oferta sola no se inscribe (2.a/17.801). No pido certificados ni tengo ttulo inscripto a la vista para la oferta. REVOCACION DE LA DONACION art. 1.848.- La donacin aceptada, slo puede revocarse en los casos de los artculos siguientes. Supuestos: por inejecucin de los cargos (ver arriba) por ingratitud del donatario por supernancencia de hijos art. 1.863.- Las donaciones onerosas, como las remuneratorias pueden ser revocadas por las mismas causas que las gratuitas, en la parte que aqullas tengan el carcter de stas.

POR INGRATITUD Son supuestos moralmente imputables al donatario a ttulo de dolo (1861). Est presente la idea de reproche. art. 1.858.- Las donaciones pueden ser revocadas por causa de ingratitud del donatario en los tres casos siguientes: 1. Cuando el donatario ha atentado contra la vida del donante; 2. Cuando le ha inferido injurias graves, en su persona o en su honor, 3. Cuando le ha rehusado alimentos. art. 1.860.- Los delitos graves contra los bienes del donante pueden, como los delitos contra su persona, motivar la revocacin de la donacin. art. 1.859.- El donatario puede ser considerado que ha atentado contra la vida del donante, aunque no haya sido condenado por el hecho, y aunque sus actos no presenten los caracteres de la tentativa segn el derecho criminal. Basta que por esos actos, haya manifestado de una manera indudable la intencin de dar muerte al donante. art. 1.862.- La revocacin de la donacin tiene tambin lugar por causa de ingratitud, cuando el donatario ha dejado de prestar alimentos al donante, no teniendo ste padres o parientes a los cuales tuviese derecho de pedirlos, o no estando stos en estados de drselos. art. 1.837.- Cuando la donacin es sin cargo, el donatario est obligado a prestar alimentos al donante que no tuviese medios de subsistencia; pero puede librarse de esta obligacin devolviendo los bienes donados, o el valor de ellos si los hubiese enajenado.

art. 1.864.- La revocacin de una donacin por causa de ingratitud, no puede ser demandada sino por el donante o sus herederos. La legitimacin para accionar es restringida por cuanto se afectan derechos personalsimos (honor, etc.). art. 1.865.- La demanda por la revocacin de la donacin, no puede ser intentada sino contra el donatario, y no contra sus herederos o sucesores; mas cuando ha sido entablada contra el donatario puede continuar contra sus herederos o sucesores.

art. 1.866.- La revocacin de la donacin por causa de ingratitud, no tiene efecto contra terceros (a diferencia de la donacin con cargo expresado en la escritura) por las enajenaciones hechas por el donatario, ni por las hipotecas y otras cargas reales que hubiese impuesto sobre los bienes donados, antes de serle notificada la demanda (el tercero es alcanzado si es de mala fe, p.ej. anotacin de la litis en el Registro Inmobiliario). art. 1.867.- Entre donante y donatario, los efectos de la revocacin por causa de ingratitud, remontan al da de la donacin Entre las partes la revocacin por ingratitud tiene efecto retroactivo, pero no frente a terceros de buena fe.

REVOCACION POR SUPERNANCENCIA DE HIJOS art. 1.868.- Las donaciones no pueden ser revocadas por supernacencia de hijos al donante despus de la donacin, si expresamente no estuviese estipulada esta condicin. Se trata de una clusula accidental, no natural. REVERSIN DE LAS DONACIONES art. 1.841.- El donante puede reservarse la reversin de las cosas donadas, en caso de muerte del donatario, o del donatario y sus herederos. art. 1.843.- El derecho de reversin no tiene lugar, sean cuales fueren los caracteres de la donacin y las relaciones que existan entre las partes, sino cuando expresamente ha sido reservado por el donante. Se trata de una clusula accidental. Se subordina la donacin a la condicin resolutoria de que el donatario o el donatario y sus herederos fallezcan antes que el donante. art. 1.842.- La reversin condicional no puede ser estipulada sino en provecho slo del donante. Si se hubiere estipulado copulativamente en provecho del donante y sus herederos, o de un tercero, la clusula ser reputada no escrita respecto a estos ltimos. Se trata de un supuesto de nulidad parcial. Beneficiario directo de la reversin slo puede serlo el donante: es l quien debe sobrevivir, y es a l a quien deben volver los bienes. En la nota explica que se trata de evitar una sustitucin fideicomisaria: que el donatario tenga que conservar los bienes para transferirlos luego a los herederos del donante (y no a los suyos), lo que provocara que los bienes queden inexplotados y el establecimiento de un nuevo orden de sucesin. art. 1.844.- Cuando el derecho de reversin ha sido estipulado para el caso que la muerte del donatario preceda a la del donante, la reversin tiene lugar desde la muerte del donatario, aunque le sobrevivan sus hijos. Si el derecho de reversin ha sido reservado para el caso de la muerte del donatario, y de sus hijos o descendientes, la reserva no principia para el donante, sino por la muerte de todos los hijos o descendientes del donatario. Pero si el derecho de reserva se hubiese establecido para el caso de la muerte del donatario sin hijos, la existencia de los hijos, a la muerte del donatario, extingue este derecho, que no revive ni aun en caso de la muerte de estos hijos antes de la del donante. El derecho de reversin es renunciable: art. 1.845.- El donante puede, antes de llegar el caso de reversin renunciar al ejercicio de este derecho. art. 1.846.- El consentimiento del donante a la venta de los bienes que forman la donacin, causa la renuncia del derecho de reversin no slo respecto del comprador, sino tambin respecto del donatario. Pero el asentimiento del donante a la constitucin de una hipoteca hecha por el donatario no importa renuncia del derecho de reversin sino en favor del acreedor hipotecario. Tambin es cesible: no cambia en modo alguno la condicin, que sigue siendo el predeceso del donatario. art. 1.847.- La reversin tiene efecto retroactivo. Hace de ningn valor la enajenacin de las cosas donadas, hecha por el donatario o sus hijos, y los bienes donados vuelven al donante libres de toda carga o hipoteca, tanto respecto al donatario, como respecto de los terceros que los hubiesen adquirido. Se trata de un supuesto de dominio revocable.

INENAJENABILIDAD IMPUESTA POR EL DONANTE (10 AOS) art. 2.612.- El propietario de un inmueble no puede obligarse a no enajenarlo, y si lo hiciere la enajenacin ser vlida, sin perjuicio de las acciones personales que el acto puede constituir contra l. art. 2.613.- Los donantes o testadores no pueden prohibir a los donatarios o sucesores en sus derechos, que enajenen los bienes muebles o inmuebles que les donaren o dejaren en testamento, por mayor trmino que el de diez aos. INDIVISION IMPUESTA POR EL DONANTE (5 AOS) art. 2.694.- Cuando la copropiedad en la cosa se hubiere constituido por donacin o por testamento, el testador o donante puede poner la condicin de que la cosa dada o legada quede indivisa por el mismo espacio de tiempo. DONACION PRESUMIDA art. 3.604.- Si el testador ha entregado por contrato, en plena propiedad, algunos bienes a uno de los herederos forzosos, cuando sea con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo, el valor de los bienes ser imputado sobre la porcin disponible del testador, y el excedente ser trado a la masa de la sucesin. Esta imputacin y esta colacin no podrn ser demandadas por los herederos forzosos que hubiesen consentido en la enajenacin, y en ningn caso por los que no tengan designada por la ley una porcin legtima. En estos casos la ley presume que hay una donacin gratuita y presume tambin la intencin del enajenante de mejorar al adquirente, por eso el valor del bien no se imputa a la legtima sino a la porcin disponible (las donaciones se imputan en principio a la legtima y no a la porcin disponible, salvo dispensa de colacin en testamento). Si el valor del bien excede la porcin disponible, el exceso se imputa a la legtima y este exceso est sujeto a colacin. La colacin no podr ser pedida por los coherederos que vinieron a la escritura y prestaron conformidad con el acto (es un pacto sobre herencia futura permitido). Esta conformidad se llama pacto de reconocimiento de onerosidad: comparecencia de los coherederos manifestando que les consta la sinceridad del acto (que es a ttulo oneroso, que no es una donacin) y el pago efectuado. Luego no podrn invocar la presuncin de gratuidad ni podrn pedir la colacin del excedente del valor de la cosa. En los dems casos (venta al heredero sin reserva de usufructo o constitucin de renta vitalicia) no es necesario que los coherederos vengan a la escritura a prestar conformidad porque la accin de colacin y de reduccin no se pueden renunciar mientras el donante viva (pacto sobre herencia futura prohibido). Para que los valores sean equivalente, como se dice en algunas escrituras, hay que esperar al deceso del donante porque los valores se estiman a ese momento, no al tiempo de la donacin. En principio la intencin de mejorar no se presume, debe surgir expresamente del testamento: legados y donaciones siempre se imputan a la legtima (si es a forzoso) y no a la porcin disponible, salvo dispensa de colacin o el supuesto del 3604 en que la mejora es presumida por la ley.

Complementar con colacin y reduccin (ver trabajo coordinado por Hirsch). Diferencias entre las acciones. Orden en que opera la reduccin. Por colacin ver doctrina del plenario Spota (no le reconoce legitimacin al cnyuge suprstite para colacionar las donaciones que el causante hizo antes de contraer nupcias con el que acciona). Ver dictamen con distintas posturas doctrinarias en RdN 830 (en CD rcord 352834). Por reduccin de la donacin a heredero forzoso: caso Yebra.

Por el tema de la donacin del padre al hijo menor y aceptacin por el propio padre o por tutor especial ver fallo en rcord 105608 y nota de Pelosi. Especies de donaciones. DONACIONES CON CARGO El cargo es una obligacin accesoria, que tie de onerosidad (si es apreciable en dinero) a la donacin, pero no le quita su carcter unilateral. El rgimen de los contratos bilaterales no es igual al de los unilaterales con cargo: En los bilaterales la imposibilidad de cumplimiento de la prestacin para una de las partes trae la extincin del contrato dando lugar a recprocas restituciones (895), si el cargo llega a ser imposible sin culpa del adquirente la adquisicin subsiste y los bienes quedan adquiridos sin cargo alguno (565). En los bilaterales se responde por el todo de la obligacin, para las donaciones con cargo existe la regla del 1854. En los bilaterales juega la excepcin de incumplimiento (1201), la que no puede ser opuesta por el donante al donatario. De all que aunque el cargo absorba todo el valor la cosa donada no podamos hablar de compraventa. En caso de incumplimiento del cargo nace la accin de cumplimiento y la de revocacin de la donacin. art. 1.826.- La donacin puede hacerse con cargos que sean en el inters del donante, o de un tercero, sea el cargo relativo al empleo o al destino que debe darse al objeto donado, sea que consista en una prestacin cuyo cumplimiento se ha impuesto al donatario. Si el cargo es a favor de un tercero hay una estipulacin en los trminos del art. 504, y el Cdigo lo trata como un subdonatario (ver art. 1851 y su nota). art. 1.827.- Las donaciones con cargo de prestaciones apreciables en dinero, son regidas por las reglas relativas a los actos a ttulo oneroso, en cuanto a la porcin de los bienes dados, cuyo valor sea representado o absorbido por los cargos; y por las reglas relativas a las disposiciones por ttulo gratuito, en cuanto al excedente del valor de los bienes, respecto a los cargos. art. 1.828.- Cuando la importancia de los cargos sea ms o menos igual al valor de los objetos trasmitidos por la donacin, sta no est sujeta a ninguna de las condiciones de las donaciones gratuitas. art. 1.829.- Los terceros, a cuyo beneficio el donatario ha sido cargado con prestaciones apreciables en dinero, tienen accin contra l para obligarle al cumplimiento de esas prestaciones; pero el donante y sus herederos no tienen accin respecto a las cargas establecidas a favor de terceros.

art. 1.849.- Cuando el donatario ha sido constituido en mora respecto a la ejecucin de los cargos o condiciones impuestas a la donacin, el donante tiene accin para pedir la revocacin de la donacin. art. 1.851.- La revocacin por inejecucin de las condiciones o cargas, es nicamente relativa al donatario, y no perjudica a los terceros a cuyo beneficio las condiciones o las cargas hubiesen sido estipuladas por el donante. Nota: Supngase que los terceros han aceptado la donacin con cargas a su favor: desde entonces vienen a ser indirectamente donatarios por el beneficio de la estipulacin hecha a favor de ellos, y no pueden ser privados de l por el hecho personal del donatario principal. Revocada la donacin hecha al donatario, subsiste la atribucin al tercero (504), quien sustenta en adelante su derecho contra el donante. art. 1.852.- El derecho de demandar la revocacin de una donacin por inejecucin de las cargas impuestas al donatario, corresponde slo al donante y a sus herederos, sea que las cargas estn impuestas en el inters del donante o en el inters de terceros, y que consistan ellas o no en prestaciones apreciables en dinero. Los terceros beneficiarios del cargo slo pueden exigir el cumplimiento del cargo, no la revocacin de la donacin. art. 1.853.- Los terceros a beneficio de los cuales las cargas han sido impuestas, slo tienen una accin personal contra el donatario para obligarle a cumplirlas. art. 1.854.- El donatario responde slo del cumplimiento de los cargos con la cosa donada, y no est obligado personalmente con sus bienes. Puede sustraerse a la ejecucin de los cargos, abandonando la cosa donada, si sta perece por caso fortuito, queda libre de toda obligacin. El donatario obligado responde slo hasta el valor de la cosa donada. La enajenacin de la cosa no lo libera del cargo ni obliga a su adquirente. Este ltimo puede evitar los efectos de la revocacin ofreciendo cumplir el cargo (1857). art. 1.855.- Cuando la donacin ha sido de bienes inmuebles, y en el instrumento pblico estn expresadas las cargas impuestas por el donante, la revocacin de la donacin anula las enajenaciones, servidumbres, e hipotecas consentidas por el donatario. Se trata de un supuesto de dominio revocable o resoluble (supuesto de ttulo observable). art. 2.670.- Revocndose el dominio con efecto retroactivo, el antiguo propietario est autorizado a tomar el inmueble libre de todas las cargas, servidumbres o hipotecas con que lo hubiese gravado el propietario desposedo o el tercer poseedor; pero est obligado a respetar los actos administrativos del propietario desposedo, como los alquileres o arrendamientos que hubiese hecho art. 1.856.- Cuando la donacin ha sido de bienes muebles, su revocacin trae la nulidad de la enajenacin hecha por el donatario, cuando el adquirente de los bienes donados conoca las cargas impuestas y saba que no estaban cumplidas. En este caso el adquirente no es de buena fe (2412). art. 1.857.- Los terceros que hubiesen adquirido los bienes donados, pueden impedir los efectos de la revocacin, ofreciendo ejecutar las obligaciones impuestas al donatario, si las cargas no debiesen ser ejecutadas precisa y personalmente por aqul.

DONACIONES REMUNERATORIAS art. 1.822.- Las donaciones remuneratorias son aquellas que - se hacen en recompensa de servicios prestados al donante por el donatario, - estimables en dinero, - y por los cuales ste poda pedir judicialmente el pago al donante. Si el donatario carece de accin para exigir el pago la donacin no es remuneratoria. Tampoco lo es si se recompensan servicios prestados a otro. art. 1.823.- Si del instrumento de la donacin no constare designadamente lo que se tiene en mira remunerar, el contrato se juzgar como donacin gratuita. Exige la forma escrita y que se haga constar "designadamente lo que se tiene en mira remunerar" (requisito de forma solemne), caso contrario se la juzga como donacin gratuita. Antes se exiga la forma de escritura pblica (1810 texto derogado). art. 1.825.- Las donaciones remuneratorias deben considerarse como actos a ttulo oneroso, mientras no excedan una equitativa remuneracin de servicios recibidos.

DONACIONES MUTUAS art. 1.819.- Las donaciones mutuas son aquellas que dos o ms personas se hacen recprocamente en un solo y mismo acto. Requisitos: pluralidad, reciprocidad y simultaneidad. Diferencia con la permuta: no constituyen un nico contrato, con dos obligaciones recprocas en dependencia total o interna. Las donaciones mutuas son dos contratos, hay una pluralidad de contratos unilaterales, con obligaciones en dependencia externa o parcial. No rige el pacto comisorio ni la lesin ni las garantas por eviccin y vicios redhibitorios. Para Borda hay un nico contrato pero no se puede demandar por lesin. Consecuencias desde el punto de vista impositivo. Ciertas vicisitudes de una de las donaciones se reflejan en la otra: art. 1.821.- La anulacin por vicio de forma, o de valor de la cosa donada, o por efecto de incapacidad en uno de los donantes, causa la nulidad de la donacin hecha por la otra parte; pero la revocacin de una de las donaciones por causa de ingratitud, o por inejecucin de las condiciones impuestas, no trae la nulidad de la otra. Ttulos provenientes de donaciones: distintos supuestos. Es inoficiosa la donacin cuyo valor excede la parte que el donante poda libremente disponer. As como los herederos forzosos pueden demandar la reduccin de las mismas, hasta el punto tal que queden salvadas sus porciones legtimas. Para ello debe ser una donacin a un tercero extrao (o pariente pero heredero no legitimario). La accin del artculo 3955 procura impedir que se afecte la parte de los legitimarios por liberalidades efectuadas a extraos (o buscar de algn modo su restauracin). La accin reivindicatoria compete al heredero legitimo contra los terceros adquirentes de inmuebles, comprendidos en una donacin inoficiosa sujeta a reduccin, por comprender la parte legtima del heredero. Hay distintas maneras para intentar solucionar el problema de la observabilidad de estos ttulos: I) Esperar que transcurran 10 aos de la muerte del donante, II) Sin aguardar dicho trmino, iniciar la sucesin y publicar edictos, III) Efectuar el distracto de la donacin por la misma parte donante, IV) Realizar dicho mutuo disenso por los herederos forzosos del donante (doctrina incipiente), V) Autorizar una escritura aclaratoria o rectificadora, sealando que en aquella oportunidad hubo una compensacin dineraria, por lo que el acto no fue a ttulo gratuito, sino oneroso, VI) Efectuar la renuncia, anticipada o no, de los herederos forzosos a las acciones de reduccin y reivindicacin (muy debatido), VII) Finalizar la sucesin y adjuntar, adems, manifestacin juradas de todos los herederos declarados, acerca de la no existencia de otros con derecho a reclamos vlidos (cuestionado), VIII) Pagar al sucesor una suma suficiente para cubrir lo que la ley estipula como porcin legtima, de acuerdo al patrimonio existente (muy dudosa) y IX) Esperar el transcurso de 20 aos, desde la fecha del ttulo de propiedad inscripto, con ejercicio de actos posesorios y pago de impuestos, iniciando la accin a travs del instituto de la usucapin. NATURALEZA JURDICA DE LA ACCIN DEL ART 3955: A) Algunos (Rbora, Lafaille) sostienen que es de carcter personal ya que no trae aparejada la facultad real sobre la cosa, sino solamente sobre el valor numrico del excedente. Otros indican que la accin tiene por objeto la resolucin de un contrato que rige relaciones personales, B) Spota, entre otros, la considera de naturaleza real ya que la reduccin tiene efectos reipersecutorios contra los no legitimarios y sus sucesores. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN. BONIFICACIN DE TITULOS: Etchegaray sostiene que el cumplimiento de la usucapin (20 aos) se produce con independencia de que se encuentre vivo o no el donante, haya o no herederos. La prescripcin se conduce por 2 esferas distintas, una juega a los 20 aos de firmada la donacin (adquirente) y la otra, a los 10 aos desde el fallecimiento del donante, por prescripcin liberatoria (accin del heredero). Algunas de las soluciones para la bonificacin son: 1) distracto, siempre que sea la voluntad de los sujetos y no una simple manifestacin del deseo de bonificacin titularia, Giralt Font recuerda que son precisas las causas que la ley autoriza para que proceda, no bastando el simple acuerdo de los sujetos negociales para dejarlo sin efecto. El Colegio en un Dictamen del 2000 seal que el distracto es vlido para todo tipo de contrato, incluso para la donacin. Es un contrato extintivo de la donacin, que produce efectos para el futuro y necesita mutuo consentimiento, 2) declaracin de onerosidad: (algunos la llaman eliminacin de la gratuidad del ttulo) las partes reconocen que en la escritura primitiva se haba dado una apariencia que no expona su verdadera esencia, o la indicaba solo parcialmente, 3) prescripcin adquisitiva o usucapin: algunos toman la fecha de la posesin desde el titulo tralastivo de dominio y para otros desde el da de la inscripcin en el Registro de la Propiedad, 4) reintegro voluntario del bien al donante, para liberar al donatario de su deber alimentarios: Algunos sostienen que tambin puede revocarse por falta de cumplimiento de cargos, que hayan sido omitidos en la escritura primigenia de referencia, con similares efectos, 5) reintegro al donante de la suma de dinero logrado en la venta actual del inmueble previamente donado. Promesa de Donacin. La ineficacia del preliminar o promesa de donacin de inmueble surge expresamente del art. 1810 que dispone la inaplicabilidad del 1185 (conversin). La excepcin que confirma la regla de la ineficacia del preliminar o promesa de donacin la constituyen los arts. 5 y 6 de la ley 19.836 de fundaciones. No es lo mismo promesa que donacin actual con entrega diferida. Debido a la ineficacia del preliminar de donacin no puede haber PODER ESPECIAL IRREVOCABLE para donar. Los requisitos del poder irrevocable son tres: - negocio especial, - limitacin temporal, e - inters legtimos de los contratantes (del negocio especial) o de un tercero. Faltara en este caso el negocio especial porque el preliminar o promesa de donacin es ineficaz. Servira como poder especial, le faltara la irrevocabilidad, vale como poder comn, revocable por el poderdante o sus herederos. No confundir promesa de donacin con oferta de donacin. La promesa es acto jurdico bilateral (pensar en el boleto como promesa de compraventa, para la tesis que entiende que el boleto no es la compraventa sino un ante - contrato o un preliminar) y la oferta unilateral. No obstante la ineficacia del irrevocable para donar, la jurisprudencia ve all una oferta de donacin por estar suficientemente plasmada la voluntad del poderdante/donante. CASO ESCARY C/ PIETRANERA En los hechos esto es lo que ocurri: Jos Escary, por si y por la esposa, demando por escrituracin a Tancredi Pietranera, quien haba autorizado a Pietranera, Risso Patrn y compaa para que vendiera la unidad de la calle Bulnes que le perteneca. Presentado el ttulo al escribano designado, el comprador se negaba a escriturar porque no era perfecto el ttulo de propiedad. Escary sostena la perfeccin de su ttulo, abonado por la consulta que hiciera a abogados y escribanos y, por lo tanto inicia la demanda. Cabe aclarar que el ttulo provena de una donacin, y resultaba que el donante tena una hija que podra haber sido perjudicada en su legtima. Sobre el caso hubo diversos dictamenes de los distintos jueces, a saber: El Juez Gimnez Zapiola vota por la afirmativa y dice, con referencia al tema de la donacin a herederos forzosos: No es para m dudoso que tratndose de colacin entre coherederos tal accin reivindicatoria no existe y no puede por lo tanto ser ejercitada contra terceros adquirentes de los bienes donados. El Juez Zapiola, que tambin vota por la afirmativa, agrega: Ascendientes y descendientes deben reunir a la masa hereditaria valores dados en vida por el difunto y no las cosas mismas (nota de Velez al 3477) porque la donacin fue un contrato que transfiri la propiedad de las cosas al donatario y ste pudo disponer de ellas libremente. De ello se deduce que el heredero no tiene sino una accin personal contra sus coherederos para obligarlos a colacionar el valor de los bienes recibidos por el causante.

Quiere decir que en los votos de estos dos jueces en el plenario sin lugar a dudas las donaciones a herederos forzosos generan ttulos que no pueden ser objeto de observacin. El Juez Helguera vota por la negativa, y en su pronunciamiento hace hincapi sobre la correcta interpretacin y alcance que se le debe dar al artculo 3955. Alude a la nota del codificador a esta norma para sostener que, en consecuencia la donacin, en cuanto transfiere la propiedad al donatario, es un hecho definitivo e irrevocable. El juez Pico adhiere a los votos de los jueces Gimnez Zapiola y Zapiola. El Juez Juarez Celman adhiere al voto de Helguera. Tenemos entonces hasta aqu que los votos decisivos son el de Gimenez Zapiola en primer lugar y el de Helguera por la posicin contraria. El sexto voto es el del vocal De La Torre. Este Juez explica la distincin que existe entre los artculos 3477 y 3955: La colacin sobre la que legisla el primero de estos artculos es una institucin que no crea re laciones de derecho sino entre los coherederos. Es acordada, puramente, al heredero contra su coheredero. () Se explica as que esta institucin que nada tiene que ver y es extraa en absoluto a toda idea o concepto de perjuicio a la legtima y de reduccin, dado que tiene lugar en todo caso de donacin a herederos forzosos independientemente de que la parte disponible del donante haya sido o no ultrapasada de que se haya afectado a la legtima de los coherederos del donatario . Se explica que no implica ni puede llevar consigo accin de gnero alguno contra los terceros adquirentes de los bienes sujetos a colacin. La disposicin del artculo 3955 del Cdigo Civil no es sino una consecuencia forzosa de los principios generales sentados sobre el particular por el Cdigo y de la cual es una excepcin la regla del artculo 3477. La colacin sobre la que legisla el primero es una institucin que no crea relaciones de derecho sino entre los coherederos. Es acordada puramente al heredero contra su coheredero. Se explica as esta institucin, que nada tiene que ver y es extraa en absoluto a toda idea o concepto de perjuicio de la legtima y la reduccin, dado que tiene lugar en caso de donacin a herederos forzosos. El Juez Williams adhiere al voto de Helguera. El juez Basualdo suscribe las conclusiones de De La Torre apelando al artculo 1425. Finalmente el Juez Arana adhiere al voto de Helguera. Termina la votacin en un nmero que no debe perderse de vista: es cinco contra cuatro, de manera que en lo que concierne a la donacin y a la va reipersecutoria decidida en este fallo, no puede quedar duda alguna en el sentido que las donaciones a herederos forzosos son absolutamente inatacables. Hasta hoy no ha habido fallo plenario que modificara o enervara los argumentos expresados en la decisin adoptada por la mayora de cinco de sus nueve miembros. Y cabe recordar que los cuatro camaristas restantes votaron por la improcedencia de la accin reipersecutoria en todos los casos, se tratare de donaciones a herederos forzosos o a extraos. Otra jurisprudencia: 1) Apeceche, Rodolfo c/ Navarro Viola, Mara del C y otra. Hechos: Rodolfo Apeceche demanda a varias personas de apellido Navarro Viola por cobro del importe doblado de la sea que abon a estas ltimas al firmar con comprador un boleto de compraventa de inmueble en el que se garantiz la perfeccin del ttulo. El inmueble pertenece a las vendedoras en su cuarta parte indivisa por donacin que recibieran de su madre. El actor considera que pesara sobre l la amenaza de las acciones que podra intentar otro heredero de la donante, conforme 3955 y 1425. Las demandadas reconvienen por escrituracin y pago del saldo o en su caso por prdida de la sea con costas. El actor se allana a la reconvencin por escrituracin para el caso que el juzgado se pronuncie por la perfeccin del ttulo. El fallo de primera instancia hace lugar a la accin. Considera que si bien Vlez Sarsfield habla de valores en el artculo 3477 y su nota, ante la contradiccin que resulta con las disposiciones de la accin real prevista por el artculo 3955, la accin que ese otro heredero tendra sera la prevista por la ltima norma. Adems el juez considera que es aplicable al caso el artculo 3528, porque el ttulo ligado a su donacin es imperfecto. Apelado que fue el fallo, el Juez Arauz Castex con la adhesin del otro camarista, Juez Ruzo, toma la doctrina del plenario Escary c/ Pietranera y sostiene que en este caso debe ser la inversa, porque tratndose de acciones entre legitimarios deben aplicarse los principios de la colacin, que es accin meramente personal, que slo tiene por objeto obligar al herederos a colacionar, es decir, a incorporar a la masa sucesoria los valores que ha recibido en vida del causante a efectos de establecer su verdadero monto. Si el pago de los bienes alcanza para dar de ellos al accionante el importe de su porcin hereditaria, todo consistir en una simple operacin contable. Si no alcanza, surgir un crdito del perjudicado contra los coherederos, pero sin accin real contra terceros adquirentes. Citando a Fornieles argumenta que las cosas donadas a un heredero forzoso quedan irrevocablemente de su propiedad y slo se considera el valor de ellas en la cuenta de particin. El juez Aruz Castex concluye considerando que la accin reivindicatoria contra terceros adquirentes de buena fe y a ttulo oneroso, ya bien dudosa en el Cdigo por interpretacin de la ltima parte del 2778, es poco menos que intolerable a los ojos de un jurista moderno. Si ya en 1912 en "Escary c/ Pietranera" se afirmaba unanimemente que no hay reivindicacin contra el sucesor del coheredero donatario, y se dudaba si la haba contra el sucesor del donatario extrao, cabe afirmar que si esa doctrina variara sera para negar la accin real contra uno y otro, ms que para incurrir en el retroceso de concederla contra los dos. En consecuencia, considera que el ttulo de las demandadas es perfecto y que no hay razn para oponerse a celebrar el pactado contrato de compraventa. Cuando un resumen de la doctrina de esta decisin judicial: la colacin es una accin meramente declarativa. Si los valores que el heredero incorpora son insuficientes para completar la legtima del perjudicado, este tendr un crdito contra sus coherederos, pero sin accin real contra terceros adquirentes de lo donado. 2) Fallo Llarn, Pablo c/ Milln, Jorge. El comprador de un inmueble interpuso demanda a fin de que se declare resuelto el boleto compraventa celebrado respecto un inmueble que haba sido previamente adquirido a travs de una donacin a terceros, alegando que la operacin habra sido realizada sobre la base un ttulo imperfecto. En primera instancia se rechaz la demanda y la Cmara declar resuelto el boleto por culpa exclusiva del vendedor. Este caso se pronuncia sobre la aplicabilidad del artculo 3955 en orden a la reduccin de donaciones que afectaron la legtima de algn heredero forzoso, lo que trae consecuencia que por descarte le demos la calidad del ttulo perfecto a la donacin producida favor del heredero forzoso. 3) "Vogelius, Angelina y otros c/ Vogelius, Federico y otro". Es un fallo entre herederos (hermanos que en Inglaterra recibieron por donacin de su padre tres inmuebles ms) que aplica la colacin por valores y no por bienes, ni afecta derechos de terceros. 4) "Yebra, Patrica E. c/ Gasparini de Roca, Marta s/ accin de reduccin". Patricia Yebra, nieta de Carlos Gasparini, fallecido en 1991, promovi las acciones de colacin y de reduccin contra sus tas e hijas del causante, Mara Gasparini y Marta E. Gasparini, por haber sido en vida del causante donatarias de diversos inmuebles, en desmedro de su porcin legtima, teniendo en cuntalo que hubiera correspondido a su madre (hija del primero y hermana de las segundas), tambin fallecida, en los autos caratulados Yebra, Patrica E. c/ Gasparini, Mara Fiorina Teresa y otros s/ colacin". Marta Gasparini haba transmitido el dominio de los inmuebles donados en el ao 1992, a Dominga Duarte, por un precio menor al 50% del valor real de plaza. Teniendo en cuenta que los inmuebles donados a Marta Gasparini, y que deban ser colacionados, no se encontraban en su poder al momento de ejecutar la sentencia de colacin, Patricia Yebra inici accin de reduccin contra su ta y la seora Dominga Duarte, con el objeto que se resuelvan tales transmisiones y se restituyan los inmuebles a la sucesin. En primera instancia se rechaz la accin de reduccin por improcedente contra herederos forzosos y, adems, por ser uno de los requisitos la existencia de un testamento, lo que motiv los agravios en virtud de los cuales interviene la alzada. En cambio hizo lugar a la accin de colacin atento la existencia de una notoria desproporcin entre los valores asignados por el causante a sus dos hijas y los recibidos por la actora. As conden a las codemandadas a colacionar en la sucesin los valores de los bienes inmuebles que recibieran en vida de causante, en concepto de donacin con reserva de usufructo . En

el expediente qued probado que la seora Gasparini y su familia vivan en uno de los inmuebles vendidos a Duarte y que sta quedo rebelde en el juicio. Sntesis de la doctrina judicial en la decisin de la Cmara: La colacin admitida en primera instancia, que termin condenando a las demandadas a reponer en la sucesin los valores de los bienes inmuebles que recibieran en vida del causante, habra resultado inoperante por la insolvencia de las herederas. Ergo, si la colacin hubiera sido eficaz no habra tenido sentido la reduccin. Seala el Juez Kiper en su voto: El rechazo de la accin de reduccin intentada por la actora fue consentida por sta. Si bien esta circunstancia torna legalmente imposible rever en esta instancia la decisin del juez de grado, ello no es bice para examinar su procedencia respecto de terceros subadquirentes de los inmuebles donados a las demandadas . Kiper admite la accin de reduccin contra el tercero que adquiri uno de los inmuebles donados, por considerar que es suficiente para recomponer igualitariamente la situacin de los tres herederos y en especial la legtima de la actora. No le fue suficiente a este Juez que vota en primer trmino con argumentarlo de esta manera sino que adems agrega que consider necesario determinar la existencia de otros recaudos que justificaran, sin duda alguna, la procedencia de esta reivindicacin, sostenida en la condicin resolutoria implcita que afectaba las donaciones del causante no alcanzadas por el artculo 1051, calificando especialmente si hubo buena fe del tercero que adquira. Quedo probado que el tercero no tuvo buena fe. Se prest a una transferencia que se pretendi perfeccionar por un precio notoriamente inferior al de su tasacin y se acredit la inexistencia de la tradicin necesaria para adquirir el derecho real de dominio. La buena fe implica diligencia. Quien pretende resistir a una reivindicacin debe acreditar su buena fe, dado el carcter de excepcin al principio sentado por el artculo 3270, que hace su apreciacin ms restrictiva. Diligencia que implica el estudio de ttulos y en particular acreditar que despus de un adecuado estudio de los antecedentes del derecho transmitido no pudo advertir que se violaba la legtima de la actora. El error de derecho no es excusable. El tercero que no pudo ignorar la existencia de la donacin saba los riesgos a los que estaba expuesto. El tercero no acredit su buena fe; al contrario, los indicios permitieron presumir su mala fe. Desde esa perspectiva, la adquisicin de Duarte de Iglesias es inoponible a la actora, siendo procedente la resolucin de su contrato. Conclusin: las circunstancias fcticas del fallo demuestran la existencia de claros indicios de una transferencia de dominio simulada de la demandada a Duarte por un precio vil, sin tradicin, que no fue oportunamente alegada por la actora y que hubiere permitido hacer efectiva la condena de colacin contra esa coheredera. Ello impidi el tratamiento del tema por parte de la Cmara y la oblig a forzar la interpretacin de las normas relativas a la reduccin, concediendo accin reivindicatoria contra la demandada Duarte, an en contra de la doctrina plenaria de Escary c/ Pietranera. Atento a las especialsimas circunstancias del caso, se lleg a una sentencia materialmente justa pero que vulner la interpretacin plenaria vigente en materia de donaciones a herederos forzosos. 5) Plenario Spota c/ Spota s/ Colacin: "El cnyuge suprstite no se encuentra legitimado para demandar la colacin de donaciones realizadas antes de contraer matrimonio con el causante". 6) Fallo en Extenso: Expte. 55943/1994 - "O., D. C. c/ S. F., J. I. s/ divorcio art. 214 inc. 2 del Cdigo Civil" - CNCIV - SALA I - 07/07/2005. Declara vlida la donacin efectuada entre los cnyuges D. C. O. y J. I. S. F., en el marco de un acuerdo celebrado en una audiencia del proceso de divorcio, en el cual declar aron que ... el nico bien que integra la sociedad conyugal ...se decide adjudicrselo en donacin a los hijos menores S. N. y T. G.. Se reserv para la madre el usufructo de por vida ...Para ello las partes se obligan a entregar escrituras y documentaci n necesaria para su concrecin... A fs. 78 la madre de los menores acept la donacin, acto conformado por la Sra. Defensora de Menores a fs.80 y por el tutor ad litem a fs. 89/90.- A fs. 86 el Sr. S. F. solicit la revocacin de la donacin.- La sentencia recurrida sostuvo que no hubo donacin que pueda intentarse revocar por cuanto el art. 1810 del Cdigo Civil establece que cuando tiene por objeto la trasmisin de bienes inmuebles ese contrato debe realizarse por escritura pblica, bajo pena de nulidad. Seguidamente la norma establece que respecto de las donaciones no () rige el art. 1185, que permite considerar al contrato como un convenio en el que las partes se han obligado a hacer escritura pblica.- Este fallo dispuso Por lo expuesto y de conformidad con la opinin de la Sra. Defensora de Menores el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar el pronunciamiento apelado, desestimando el pedido de revocacin de la donacin realizado a fs. 86. 2) Imponer costas en el orden causado. TEMA 3. Capacidad: Concepto. Tipos. Menores. Representantes de incapaces. Mayora de edad. Emancipacin: Formas, efectos. Revocacin. Intervencin de menores y otros incapaces en actos civiles y comerciales. INCAPACES E INHABILITADOS COMO SUJETOS NEGOCIALES Y SUS REPRESENTANTES LEGALES COMO SUJETOS INSTRUMENTALES. Cursack, Eduardo Vctor I. SUJETOS NEGOCIALES Y SUJETOS INSTRUMENTALES. REPRESENTACIN. Nuez Lagos en "Los esquemas conceptuales del instrumento pblico", uno de los estudios analticos ms profundos que se han hecho del documento notarial, es quien comienza a realizar la distincin del ttulo. As a los sujetos del negocio jurdico los denomina parte. "La palabra parte supone, pues, una pareja de sujetos, activo y pasivo; una distincin lgica, parte de un todo, y jurdica, parte de un "vinculum inris". Esto no obsta para que en una relacin jurdica las partes sean recprocamente deudoras y acreedoras. Los vnculos se entrecruzan. Pero parte no quiere decir titular, pues el vendedor es parte en el contrato de compraventa y puede no ser propietario de la cosa, esto es, titular del derecho de dominio". Lo transcripto es vlido para los negocios jurdicos bilaterales, pero el concepto de parte es aplicable tambin a los unilaterales. En cambio, a los que intervienen en el plano instrumental los llama sujetos instrumentales o comparecientes. El compareciente no necesariamente es el sujeto negocial (Parte). Comparece el tutor no el pupilo, el apoderado no el poderdante. El compareciente pertenece al mundo de los hechos, la parte al del derecho. Se es compareciente si tiene la cualidad de parte. Frente a la posibilidad que no coincidan en una misma persona el rol de sujeto instrumental y sujeto negocial (otorgante y parte), es que una de las distinciones que se hacen de la figura del compareciente es cuando acta en nombre propio y cuando acta en nombre ajeno, segn exista o no aquella coincidencia. Respecto a los sujetos instrumentales, Nuez Lagos expresa que no es la misma funcin la que desarrolla quien suscribe una escritura que la que desarrolla quien firma un acto notarial, y es as que surgen como conceptos diferentes los de compareciente simple y otorgante. "Compareciente simple es aquel que presta su conformidad a una narracin, exacta e ntegra, de los hechos en que ha intervenido. nicamente aprueba con su firma la fidelidad del relato. Es propio de las Actas". "Otorgante es el que presta un concreto consentimiento, especial notarial, al negocio y al instrumento. Es un nico consentimiento que abarca las dos cosas, que quedan perfectas "in continenti". Si el negocio no quedara perfecto, caso de reserva de adhesin, el instrumento resultara perfecto desde luego". En la redaccin de la escritura, la relacin que el Escribano hace entre los sujetos del negocio y los sujetos instrumentales se llama intervencin, que es la sinopsis de los sujetos de derecho, partes y comparecientes, en el documento notarial. Debido a esas circunstancias cuando redactamos nuestras escrituras es de buena tcnica consignar tal circunstancia: Juan... interviene en su propio derecho, y Pablo... interviene en nombre y representacin de ... en base .... Una de las causas que origina esa falta de coincidencia entre el sujeto negocial y el sujeto instrumental, es precisamente la representacin, que no es un negocio jurdico sino una situacin jurdica, cuyo origen puede derivar de distintas causas Hay representacin cuando "una persona declara su voluntad actuando a nombre y por cuenta de otra sobre la cual recaen los efectos de la declaracin" Spotta, A. "Tratado de Derecho Civil. Parte General". Ed. Depalma. Bs. As. T.I.V.3.6. Pg. 883.

La representacin puede provenir de una decisin voluntaria del sujeto representado o puede provenir de una imputacin legislativa basada en una situacin fctica tpica. As surge entonces la representacin legal y la voluntaria o convencional. El tema que desarrollamos se incluye dentro de la representacin legal. Cuando se da la situacin de representacin, legal o voluntaria, desde el punto de vista formal y en lo referente a las solemnidades que deben observarse en la autorizacin de escrituras pblicas, el art. 1003 del Cdigo Civil establece: "Si los otorgantes fuesen representados por mandatarios o representantes legales, el notario expresar que se le han presentado los poderes y documentos habilitantes, que anexar a su protocolo. Si fuese menester la devolucin de los mismos, o se tratare de poderes generales, har constar la circunstancia y agregar copia autenticada al protocolo. En caso de que los poderes o documentos se hubieren otorgado en su oficina, o se hallaran protocolizados en su Registro, expresar este antecedente, indicando el folio y ao respectivo"... Reconocida es la imprecisin conceptual del codificador en todo lo referente a temas vinculados a representacin, poderes, acto de apoderamiento y mandatos, imprecisiones que vuelven a cometerse en la Ley 15.875, modificatoria del expresado artculo del Cdigo Civil. Debemos, por lo tanto, interpretar que el mismo se refiere a toda situacin de representacin, con independencia del origen de la misma. Hasta la reforma introducida al artculo 1004 del Cdigo Civil, por la Ley 15.875, dicha formalidad constitua carga de validez del acto notarial y su inobservancia originaba su invalidez: "Son nulas las escrituras que no tuviesen... las procuraciones o documentos habilitantes... ". A partir de la vigencia de dicha ley, modificatoria del Cdigo Civil, se elimin esa causal de nulidad formal, ello sin perjuicio de la invalidez que pueda adolecer el negocio jurdico celebrado por falta de legitimacin de alguna de las partes. En las actas notariales no es necesario seguir ese rigorismo formal, siendo suficiente la simple manifestacin de los requirentes o interesados para actuar en nombre ajeno (art. 42, inc. 4 del Anteproyecto de Ley de los Documentos Notariales elaborado por el Instituto Argentino de Cultura Notarial). II. LA REPRESENTACIN EN LAS ESCRITURAS PBLICAS. CDIGO CIVIL. lll. INCAPACIDAD En el Cdigo Civil, donde la capacidad es la regla general, art. 52, se regulan dos tipos de incapacidades: la de derecho y la de hecho. La de derecho significa "idoneidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, o bien, capacidad de goce o capacidad de ser titular de derechos", segn las distintas opiniones de la doctrina sobre el tema. La capacidad de hecho, de ejercicio o de obrar "significa la facultad de poder ejecutar el propio sujeto esos derechos y deberes de los cuales es titular" . No trataremos la situacin de los incapaces de derecho, ya que su inidoneidad no puede ser suplida a travs de las instituciones de la representacin o de la asistencia. La incapacidad de hecho fundamentalmente tiende a proteger a las personas declaradas en tal estado, que se complementa con las normas referidas a su representacin (art. 56 a 62), la sancin de nulidad de los actos celebrados por el incapaz, la institucin del Ministerio de Menores (art. 59 C. Civil), etc. Los incapaces de hecho a su vez son clasificados en el Cdigo Civil as: "Art. 54: Tienen incapacidad absoluta: 1 ) Las personas por nacer 2) Los menores impberes 3) los dementes 4) Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito" "Art. 55: Los menores adultos slo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar. " La incapacidad del art. 54 es absoluta y la del art. 55 es relativa. Especial es la situacin prevista en el artculo 12 del Cdigo Penal: "La reclusin y la prisin por ms de tres aos... importan adems la privacin, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administracin de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedar sujeto a la curatela establecida por el Cdigo Civil para los incapaces ". Hay quienes consideran a los sujetos referidos en esta norma como incapaces de hecho relativos. Otros, en cambio, consideran a los penados y reclusos con capacidad de obrar restringida, es decir capacidad general con excepcin de las incapacidades especiales para ciertos actos.

a) Modos de suplir incapacidades: Los incapaces de hecho si bien no pueden por si mismos ejercer sus derechos y asumir obligaciones, pueden hacerlo por medio de los representantes necesarios que les da la ley (art. 56 del C. Civil). Si as no fuere posible ello equivaldra a consagrar, de un modo indirecto, su incapacidad de derecho o de titularidad. Esta representacin rene los siguientes caracteres: legal, necesaria y universal. Legal: porque emana de la voluntad legislativa (art. 499 C. Civil) que sustituye la del incapaz (arts. 56 y 58 del C. Civil). Necesaria: porque no est sujeta a la voluntad del menor. Universal: porque en principio se extiende a todos los actos de la vida del incapaz (art. 62 C. Civil). Por su intermedio el representante necesario sustituye al representado en el otorgamiento del acto. Este no tiene ninguna participacin o intervencin, pero es parte del acto por ser el titular del inters o del derecho que el acto moviliza. b) Representacin promiscua: Establece el art. 59 del Cdigo Civil que "A ms de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que ser parte legtima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdiccin voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participacin". Su intervencin, de carcter necesaria, es complementaria a la actuacin de los representantes legales a los que asiste y controla. No se trata de un rgano de representacin sino fundamentalmente de vigilancia y contralor de los intereses de los incapaces.

IV. REPRESENTACIN DE MENORES El artculo 57 inc. 2 del Cdigo Civil prescribe: "Son representantes de los incapaces:

...2) De los menores no emancipados, sus padres o tutores". Los supuestos que determinan quines sern los representantes de los menores, la regulacin de su actuacin, causas de extincin de la representacin conferida por la ley y otros aspectos, son considerados por el Cdigo Civil por separado. As lo haremos a continuacin: a) REPRESENTACIN POR LOS PADRES Cabe hacer notar que el artculo 57 inc. 2 del Cdigo Civil, en la redaccin anterior a la de la Ley 17.711, no inclua a los padres como representantes de los menores, ya que se refera nicamente a los tutores. Deca que "son representantes de los incapaces: .. 2) de los menores impberes y adultos, sus tutores". Sin embargo, tal representacin le era reconocida por aplicacin de las normas que regulan la patria potestad, uno de cuyos derechos - deberes es precisamente el de representar a los menores sujetos pasivos de las relaciones jurdicas que nacen de aqulla. Hoy, merced a la reforma hecha al artculo 57 inc. 2 del Cdigo Civil, la representacin legal por los padres de los hijos menores no emancipados es de carcter expreso. a.1 Quienes la ejercen: los padres, art. 57, inc. 2 en forma conjunta o compartida. - En caso de muerte de uno de los padres o ausencia con presuncin de fallecimiento el otro. - El que lo hubiera reconocido o hubiere sido declarado judicialmente padre o madre, si no lo hubiere reconocido voluntariamente. - Cuando uno de los padres fuere privado del ejercicio de la patria potestad o suspendido en su ejercicio, el otro. Estas son las situaciones menos conflictivas haciendo una aplicacin sistemtica e integrada de las normas de la representacin legal en general con las que se refieren a la patria potestad. En cambio y especialmente desde una visin prctica, la situacin se torna confusa cuando los menores deben ser representados por padres separados de hecho, separados personalmente, divorciados vincularmente o cuyo matrimonio haya sido anulado, y se haya asignado la tenencia a alguno de ellos. En esos casos el Cdigo Civil, en el artculo 264, inc. 2 (segn Ley 23.515), prescribe que el ejercicio de la patria potestad se le concede al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia. Para resolver el problema podemos hacer las siguientes interpretaciones: a) Que no es aplicable la solucin del art. 264, inc. 2 del Cdigo Civil, ya que la misma se refiere exclusivamente al ejercicio de la patria potestad y no abarca situaciones derivadas de la representacin de los menores, reguladas desde el artculo 59 al 62 del Cdigo Civil. En estas normas no se hacen excepciones a la representacin conjunta o compartida de los padres, por lo que se mantiene el sistema en ellos consagrado. b) Que las normas de la representacin de menores sujetos a la patria potestad, integran el plexo funcional y normativo referido a las conductas paterno - maternas en el mbito de la patria potestad, por lo que no resulta posible desvincularlas y menos an interpretarlas y aplicarlas descoordinadamente. Por lo tanto, para las situaciones no previstas en la parte de representacin de menores sujetos a la patria potestad, debe recurrirse en primer lugar a las normas que la regulan, antes que ir a las del mandato (art. 1870, inc. 2 del Cdigo Civil). Dentro de este criterio, estimo que deben encontrarse las soluciones, por analoga, en las normas que regulan los aspectos vinculados al ejercicio de la patria potestad. En consecuencia y conforme a la previsin del articulo 264, inc. 2 la representacin corresponder al padre o madre que tenga el ejercicio de la patria potestad, ello sin perjuicio de la plena aplicacin del art. 264 quater del Cdigo Civil. a.2. Extensin de la representacin: El principio general es que la representacin se extiende a todos los actos de la vida civil, salvo los exceptuados en el Cdigo Civil (art. 62). Sin embargo la actividad del menor por si mismo, sin recurrir al mecanismo de la representacin es bastante amplia y fue analizada en estos seminarios por Natalio Etchegaray (Noviembre 1986, pgs. 41 a 55). Desde la perspectiva que brinda el ejercicio de la funcin notarial, interesa primordialmente lo vinculado a los actos de gestin de los bienes de los menores. Y es en estos aspectos donde la interrelacin entre ejercicio de la patria potestad y la representacin legal de los menores por los padres se manifiesta de un modo ms estrecho. Es que para realizar esos actos de disposicin y de administracin, y que los efectos de los mismos repercutan sobre el patrimonio de los menores, necesariamente los padres debern actuar en nombre y por cuenta de ellos, es decir representndolos. La administracin es de los padres, cuando estn en ejercicio de la patria potestad (art. 293 C. Civil). Los actos conservatorios pueden ser otorgados indistintamente por el padre o la madre (art. 294 C. Civil, 1ra. parte). Pueden los padres de comn acuerdo designar a uno de ellos administrador de los bienes de los hijos, el que necesitar el consentimiento expreso del otro para todos los actos que requieran tambin la autorizacin judicial (art. 294 C. Civil, 2a. parte). En caso de desacuerdo entre el padre y la madre, cualquiera de ellos podr acudir al juez competente, quien resolver lo ms conveniente para el inters del hijo, por el procedimiento ms breve previsto por la ley local, previa audiencia del Ministerio Pupilar. El juez, teniendo en cuenta el inters del menor, podr atribuirlo total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones, por el plazo que fije, el que no podr exceder de dos aos (art. 264 ter y 294 ltima parte C. Civil). Estn incluidos en la gestin de los padres todos los bienes (art. 293 C. Civil), con excepcin de: 1) los que hereden los hijos con motivo de la indignidad o desheredacin de sus padres (art. 293 inc. 1, 3749 y 3301 del C. Civil). 2) Los adquiridos por los hijos por herencia, legado o donacin cuando hubieran sido donados o dejados por testamento, bajo la condicin de que los padres no los administren (art. 293, inc. 2 C. Civil). 3) La tercer excepcin estara dada por los bienes que integran el peculio del hijo menor, que cuando tiene ms de 14 aos y trabaja en el ejercicio de una profesin, para la cual ha obtenido el ttulo habilitante, ya que en estos casos el menor tiene la libre administracin y disposicin de los bienes que adquiere con el producto de su trabajo (art. 128 del C. Civil). 4) Incluimos tambin dentro de las excepciones a la gestin paterna, los bienes de los menores de 14 aos que trabajan con autorizacin paterna y de conformidad a las normas laborales, ya que el art. 1807, inc. 7 del Cdigo Civil los autoriza a donar dichos bienes y el 287 inc. 1 los excluye del usufructo paterno. Para hacer un anlisis sistemtico de la extensin de la representacin de los padres para realizar actos de gestin de los bienes de los hijos, es adecuado seguir el criterio de las autoras precedentemente citadas, y as distinguen: - Actos absolutamente prohibidos; - Actos que requieren autorizacin judicial; - Actos que los padres pueden realizar libremente - Actos absolutamente prohibidos: Contratos entre padres e hijos que estn bajo su patria potestad, art. 279 del Cdigo Civil. Concordante con esta norma, el art. 1361 inc. 1, prohibe a los padres la compra de los bienes de los hijos que estn bajo su patria potestad, aunque sea en remate pblico y el art. 297 del Cdigo Civil, 1ra. parte, expresa que los padres no pueden, ni an con autorizacin judicial, comprar por si, ni por interpuesta persona, bienes de sus hijos aunque sea en remate pblico. Asimismo en el art. 297, ratifica el principio el Cdigo civil respecto a la cesin de crditos, derechos y acciones, a la particin privada de herencias y respecto a la fianza, en tanto no pueden comprometer a los menores como fiadores suyos o de terceros.

Excepcin al principio general: contrato de donacin (art. 1805 C. Civil) que expresamente dispone que el padre y la madre, o ambos juntos, pueden hacer donaciones a sus hijos de cualquier edad que estos sean. - Actos que requieren autorizacin judicial: la que deber darse slo en caso de absoluta necesidad o ventaja evidente (art. 136 C. Civil) previa intervencin del Ministerio de Menores (art. 59 C. Civil). Enajenacin de bienes: Art. 297. La norma no hace distinciones entre bienes muebles e inmuebles, registrables o no. S la hace el 264 quater inc. 6, que requiere el consentimiento expreso de ambos padres para disponer bienes inmuebles y derechos o muebles registrables de los hijos cuya administracin ejercen, con autorizacin judicial. Esta norma fundamentalmente, exige el consentimiento de los padres y se complementa con el art. 297 que, adems, requiere la autorizacin judicial. No es necesaria la autorizacin judicial cuando la venta es forzosa. Constitucin de derechos reales: Art. 297: para "constituir sobre ellos (bienes de los hijos) derechos reales". Transferencia de derechos reales: Art. 297: ..."Necesitan autorizacin judicial ...para transferir derechos reales que pertenezcan a sus hijos sobre bienes de terceros". Disposicin de semovientes: Art. 298: "Igualmente necesitan autorizacin judicial para enajenar ganados de cualquier clase que formen los establecimientos rurales, salvo aquellos cuya venta es permitida a los usufructuarios que tienen el usufructo de los rebaos". Casos no previstos. Divisin de condominio. Los padres no estn obligados a provocar el fin del condominio de los menores, como los tutores (art. 439 del C. Civil). Si as lo hacen debern pedir autorizacin judicial. - Actos que los padres pueden realizar libremente: el principio general es que sin autorizacin del hijo ni judicial, los padres pueden realizar los actos de administracin y conservacin del patrimonio del mismo Ob. cit. pg. 195. As especialmente pueden aceptar herencias que se presumen hechas con beneficio de inventario (art. 3363 del C. Civil); aceptar donaciones (el art. 1808 del C. Civil no incluye el caso dentro de los que requieren autorizacin judicial), que tampoco requieren intervencin del asesor de menores, ni tutor especial; dar en locacin bienes de los menores bajo la condicin que acabar cuando concluya la patria potestad (art. 300 C. Civil); adquirir bienes con dineros que los propios padres le donan al menor en el momento de la celebracin del acto jurdico adquisitivo; estar en juicio por ellos como actores o demandados (art. 274 C. Civil) jugando en este caso la presuncin del art. 264 Cdigo Civil, respecto a que los actos realizados por uno de ellos cuentan con el consentimiento del otro. Esta situacin debe ser perfectamente diferenciada de la prevista en el art. 264 quater inc. 5, que exige el consentimiento expreso de los dos padres para autorizarlos a estar en juicio, donde no est en juego la representacin por los padres sino la gestin por el propio interesado. a.3. Ttulos acreditativos de la representacin legal de los padres: En primer lugar es necesario aclarar que segn lo dispone el art. 1003 del Cdigo Civil, en materia de escrituras no es suficiente invocar la legitimacin del representante para actuar en nombre de su representado sino que deber acreditarla mediante la presentacin al escribano de los documentos habilitantes, a los que ste anexar al protocolo. As son ttulos habilitantes: 1) La partida de nacimiento del menor, con lo cual se acredita quines son sus padres. Gattari admite que en vez de protocolizar se puede referenciar como tambin extraer datos de la libreta de matrimonio. 2) Partida de matrimonio de los padres. En este caso, cuando comparecen los padres estima Gattari que su carcter de representantes legales se acepta por notoriedad, no siendo necesario acreditar la relacin; basta con la afirmacin de los interesados. 3) En todos los casos en que la representacin la ejerza uno slo de los padres, se deber anexar el documento que acredite el ttulo o motivo de esa representacin unipersonal, ej. partida de defuncin del otro cnyuge. 4) Cuando se requiera autorizacin judicial (art. 297 C. Civil) debern anexarse y relacionarse los documentos que la contengan. 5) La intervencin del Ministerio de Menores (arts. 59 y 491 del C. Civil hasta el 494) cuando corresponda, ser objeto del mismo tratamiento, debindose tener en cuenta que su participacin no conlleva a menoscabo alguno de los derechos deberes paternos (Suprema Corte Mendoza; junio 25 de 1985; La Ley 1985.B), y que el carcter complementario de su actuacin impide a funcionarios y magistrados asumir iniciativas en exceso en terreno en que los padres no tienen porqu delegar o compartir el cuidado o la vigilancia de los intereses materiales y morales de los hijos (C.N. Civil; Sala D; agosto 12, 1987; La Ley 1988.A, pg. 270). a.4. Comienzo y extincin de la representacin de los padres: Desde la concepcin comienza la representacin, segn se desprende de los artculos 57 inc. 1 y 264 del Cdigo Civil, en cuanto aqul expresamente determina que de las personas por nacer son sus representantes legales sus padres, y la otra norma establece que la patria potestad comienza a partir de la concepcin. En cuanto a la extincin surge inequvocamente de alguna de las causas del art. 264 bis del Cdigo Civil: "Cuando ambos padres sean incapaces o estn privados de la patria potestad o suspendidos en su ejercicio los hijos menores quedarn sujetos a tutela ... ". Los casos de extincin son los previstos en el artculo 306 del Cdigo Civil, los de prdida los del artculo 307 y los de suspensin los del art. 309. Cuando el menor es colocado bajo tutela general, es el tutor su representante legal, lo que produce lgicamente la extincin de la representacin necesaria de los padres. b) REPRESENTACIN POR LOS TUTORES: Procede la designacin de tutores generales de los menores cuando stos carecen de padre y madre o que a pesar de tener alguno de ellos o ambos, stos han perdido la patria potestad, su ejercicio o se les ha suspendido dicho ejercicio. Designado el tutor, ste es representante legal del incapaz (art. 57 inc. 2, 377, 380 y 411 del C. Civil). Se caracteriza la tutela general por ser: a) Protectora del menor; b) Supletoria o subsidiaria de la patria potestad; c) Indelegable o personalsima o inherente a la persona (art. 379 y 498 C. Civil); d) Obligatoria e irrenunciable salvo causa suficiente (art. 379 C. Civil),

e) Unipersonal (art. 386 del C. Civil); f) Es incompatible con la patria potestad: b.1. Clases: Una primer clasificacin: 1) General: prevista en el art. 377 del Cdigo Civil: "La tutela es el derecho que la ley confiere para gobernar la persona y bienes del menor de edad, que no est sujeto a la patria potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida civil". 2) La tutela especial es para negocios o actos especficos. Coexiste con la patria potestad o la tutela general. La tutela general puede ser dada por los padres, por la ley o por el juez (art. 382 C. Civil). La expresin dada alude a la potestad o poder de designar tutor a los menores, todo ello sin perjuicio de la necesaria intervencin judicial para la confirmacin o designacin del tutor. La tutela general dada por los padres casados, extramatrimoniales o adoptivos, quienes pueden designar tutores a sus hijos que estn bajo la patria potestad debe serlo, por testamento o por escritura pblica para que tenga efecto despus de su fallecimiento (art. 383 C. Civil). Si se opta por forma testamentaria, esta podr ser por acto pblico, por acto cerrado u olgrafo. Debe ser confirmada por el juez a efectos de discernir el cargo al tutor nombrado (art. 388 C. Civil). La tutela general legal tiene lugar cuando los padres no han nombrado tutor a sus hijos, o cuando los nombrados no entran a ejercer la tutela, o dejan de ser tutores (art. 389 C. Civil). Corresponde nicamente a los abuelos, tos, hermanos o medio hermanos del menor, sin distincin de sexos (art. 390), y la labor del juez en este caso confirmar o dar la tutela legal a la persona que por su solvencia y reputacin fuese la ms idnea para ejercerla, teniendo en cuenta los intereses del menor (art. 391 C.C.). La tutela general dativa es la dada precisamente por los jueces al menor que no la tenga asignada por sus padres y cuando no existan los parientes llamados a ejercer la tutela legal o cuando existiendo, no sean capaces o idneos o hayan hecho dimisin de la tutela, o hubieran sido removidos de ella (art. 392 C. Civil). En cuanto a la tutela especial hay dos causas generales que la hacen procedente, y dentro de cada una de esas categoras los motivos que sinpticamente consignamos:

- Con sus padres (art. 397 inc. 1) - Con los del tutor general o especial (art. 397, inc. 4) - Con los de otro pupilo del tutor comn (art. 397, inc. 5) a) Colisin de intereses (art. 61 C.C.) - Con los del incapaz del cual el tutor es tambin curador (art. 397 inc. 5). - Cuando los padres nieguen su consentimiento para demandar civilmente a terceros (Art. 282 C.C.).

- Padre o madre que han perdido la administracin de los bienes de su hijos (arts. 397, inc. 2; 301 y 302 C. Civil). - Padre o tutor excluidos de la administracin de ciertos bienes (arts. 397 incs. 3 y 6; 128; 293;1807, inc. 7; 3301 y 3749 C. Civil).

b) Inhabilidad del rep. legal: - Tutor imposibilitado de administrar por lejana de los bienes (art. 397, inc. 7 C. Civil). - Padres o tutores sin conocimientos especiales (art. 397 inc. 8 C. Civil).

Hay una situacin especial la cual, por derivacin de su calidad de curador, una persona es tutor, y es la prevista en el artculo 480 del Cdigo Civil: "El curador de un incapaz que tenga hijos menores es tambin tutor de stos". Se trata de un tutor general. b.2. Discernimiento de la Tutela: Es un acto jurisdiccional por el cual el tutor queda investido jurdicamente de su carcter de tal. En cambio, el nombramiento constituye una prerrogativa otorgada a los padres para el caso de su fallecimiento o, en su defecto al juez, sea que la tutela recaiga en alguno de los parientes previstos en la ley o en un tercero. Para discernir la tutela, el tutor nombrado o confirmado por el juez, debe asegurar bajo juramento el buen desempeo de su administracin (art. 406 C. Civil). Los actos practicados por el tutor a quien an no se hubiere discernido la tutela, no producirn efecto alguno, respecto del menor; pero el discernimiento posterior importar una ratificacin de tales actos, si de ellos no resulta perjuicio al menor (art. 407 C. Civil). Todos estos pasos debern ser comprobados por el Escribano que deba calificar la legitimacin de un tutor, adems de otros vinculados al carcter del acto jurdico que debe formalizar. b.3. Extensin de la representacin de los tutores: Al igual que en la patria potestad rige el art. 62 del Cdigo Civil con las excepciones propias de la tutela. Especialmente para la tutela, el art. 411 del Cdigo Civil dispone que el tutor es el representante legtimo del menor en todos los actos civiles: gestiona y administra solo. Todos los actos se ejecutan por l y en su nombre, sin concurso del menor, y prescindiendo de su voluntad. Todo ello sin perjuicio de los actos que requieren autorizacin judicial y los absolutamente prohibidos. Actos absolutamente prohibidos: Celebrar todo tipo de contrato con su pupilo (art. 450, inc. 3 C. Civil.) incluidos compraventa y arrendamiento (art. 450, inc. 1 C. Civil) y cesin de derechos (inc. 2); aceptacin de herencias diferidas al menor, sin beneficio de inventario (inc. 4); disponer bienes del pupilo a ttulo gratuito (inc. 5); hacer remisin de derechos (inc. 6); hacer o consentir particiones privadas en las que el pupilo sea el interesado (inc. 7), obligar al pupilo como fiador de obligaciones suyas o de terceros (inc. 9) Todos estos actos no los puede realizar, ni an en los casos en que el juez indebidamente los autorice.

Actos que pueden celebrar con autorizacin judicial: Enajenacin de bienes (art. 434); constitucin de derechos reales y la divisin de condominio, este ltimo debe ser judicial (arts. 435 y 437); particiones que deben ser judiciales (arts. 437 y 450 inc. 7), disposicin de depsitos hechos en Bancos o disponer rentas pblicas (art. 426) para pagar deudas (art. 443 inc. 2); gastos extraordinarios (art. 443, inc. 3); aceptacin o repudio de herencias, donaciones o legados (art. 443, inc. 4 y 1808, inc. 2); transacciones y compromisos arbitrales (art. 443, inc. 5); para la compra de inmuebles o de otra naturaleza que no sean estrictamente necesarios para sus alimentos y educacin (art. 443 inc. 6); contraer emprstitos (art. 443, inc. 7); para arrendamientos como locatarios o como locadores, que en este caso y tratndose de bienes inmuebles pasen de cinco aos (art. 443 inc. 8 y el inc. 10); remisin de crditos (art. 443 inc., 9); actos y contratos con parientes y socios del tutor (art. 443 inc. 11); continuacin o cesacin de establecimientos comerciales (art. 443 inc. 12); otorgar en prstamo dinero del pupilo (art. 443, inc. 13); aceptacin de pago por entrega de bienes (art. 782). Cabe hacer notar que ser necesaria la autorizacin judicial para cualquier acto que signifique disponer de los bienes del pupilo, por aplicacin analgica del art. 297 segunda parte, referido a la gestin paterna. b.4. Ttulos acreditativos de la representacin legal de los tutores: El ttulo formal que acredita el carcter de tutor, a quien la ley confiere el derecho de representacin del menor, ser la copia de la decisin judicial que discierne la tutela y del acta judicial de aceptacin del cargo. Cabe hacer notar que vieja jurisprudencia sostena que el discernimiento de la tutela deba ser hecho en escritura pblica ante el escribano designado por el juez que nombra al tutor. Resultaba fundada tal interpretacin en los artculos 1184 inc. 7 y 1870 inc. 1 del Cdigo Civil: el primero porque exige la forma de escritura pblica para los poderes generales y especiales que deban presentarse a juicio y los poderes para administrar bienes y el segundo porque declara aplicables las normas del mandato a las representaciones necesarias. La jurisprudencia actual sostiene mayoritariamente el primer criterio. Adems y para los casos en que se exige autorizacin judicial deber anexarse el documento que la contiene. b 5 Comienzo y fin de la representacin legal de los tutores: El cargo se ostenta legtimamente y por ende, se tiene la potestad de representar al menor desde que la tutela es discernida (art. 407 C. Civil). Cesa la representacin del tutor cuando acaba la tutela (art. 455 C. Civil), por mayora de edad o emancipacin del pupilo; por su adopcin; por profesin del tutor o pupilo en institutos monsticos. Tambin cesa cuando el tutor designado es removido por alguna de las causales previstas en el artculo 457 del Cdigo Civil o cuando se excusa del ejercicio del cargo porque media causa suficiente (art. 379 C.C.).

V. REPRESENTACIN DE PERSONAS POR NACER, DEMENTES O SORDOMUDOS Dispone el artculo 57 del Cdigo Civil que son representantes de los incapaces: 1) de las personas por nacer, sus padres y a falta o incapacidad de stos, los curadores que se les nombre; 2) de los dementes o sordomudos, los curadores que se les nombre. A ello hay que agregar que tambin estn representados por curadores los condenados a pena privativa de la libertad por ms de tres aos (art. 12 del Cdigo Penal). En cambio los inhabilitados (art. 152 bis del C. Civil) tiene curadores en funcin de asistencia y no representacin como luego veremos. En el caso de las personas por nacer, la representacin slo ser operativa siempre que aquellos hubieren de adquirir bienes por donacin o herencia (art. 64 C. Civil). Las leyes que regulan la tutela de los menores se aplicarn a la curadura de los incapaces (art. 475). a) Clases: Se puede hacer una primer clasificacin: curatela de personas y de bienes. A su vez la de personas puede ser general o especial, y a su vez la general puede ser legal o legtima, testamentaria y dativa. 1) Curatela de bienes a) Legal o legtima

General 2) Curatela de personas

b) Testamentaria

c) Dativa

Especial Para el tema objeto de tratamiento de este seminario, nicamente corresponde tratar la curatela de personas. La curatela general legal o legtima se confiere en el siguiente orden: "El marido es el curador legtimo y necesario de la mujer, declarada incapaz y sta es curadora de su marido (art. 476)". "Los hijos mayores de edad, son curadores de su padre o madre viudo declarado incapaz. Si hubiera dos o ms hijos, el juez elegir el que deba ejercer la curatela (art. 477)". "El padre o la madre son curadores de sus hijos solteros, divorciados o viudos que no tengan hijos mayores de edad, que puedan desempear la curatela" (art. 478). La curatela general testamentaria slo puede tener lugar cuando al ltimo de los padres sobrevivientes haba correspondido la curatela legtima, por ser el incapaz soltero, viudo o divorciado sin hijos mayores de edad. En ese caso el artculo 479 del Cdigo Civil establece que cuando el padre o la madre pueden dar tutor a sus hijos menores de edad, podrn tambin nombrar curadores por testamento a los mayores de edad, dementes o sordomudos. En cuanto a la curatela general dativa, no hay normas especiales por lo que son de aplicacin las previstas para la tutela (art. 475). La curatela especial procede en los mismos casos que hacen operativa la tutela especial. Son supuestos de curatela especial los de las personas por nacer (art. 57, inc. 1 y 64), la del menor que contrae matrimonio con venia judicial y desea otorgar convencin prenupcial (art. 1225 C. Civil), y la del curador provisorio en caso de demencia, cuando aparezca sta como notoria e indudable durante la tramitacin del juicio (art. 148 C. Civil). b) Extensin de la representacin y ttulos acreditativos del curador: Por remisin (art. 475 C. Civil), se aplican las mismas normas de la tutela.

c) Comienzo y extincin de la curatela: Aqu tambin se da la misma situacin de la tutela, con el agregado de la previsin del art. 484 del Cdigo Civil: "Cesando las causas que hicieron necesaria la curatela cesa tambin sta por declaracin judicial que levante la interdiccin".

VI. INHABILITACIN JUDICIAL a) Quienes pueden ser inhabilitados: Dispone el Cdigo Civil en el artculo 152 bis (incorporado por la ley 17.711), que "Podr inhabilitarse judicialmente: 1 A quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estn expuestos a otorgar actos jurdicos perjudiciales a su persona o patrimonio; 2 A los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en el art. 141 de este Cdigo, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente dao a su persona o patrimonio; 3 A quienes por la prodigalidad en los actos de administracin y disposicin de sus bienes expusieren a su familia a la prdida del patrimonio. Slo proceder en este caso la inhabilitacin si la persona imputada tuviere cnyuge, ascendientes o descendientes y hubiere dilapidado una parte importante de su patrimonio. La accin para obtener esta inhabilitacin slo corresponder al cnyuge, ascendientes o descendientes". Las consecuencias para el inhabilitado judicialmente las prev la misma norma: "Se nombrar un curador al inhabilitado y se aplicarn en lo pertinente las normas relativas a la declaracin de incapacidad por demencia y rehabilitacin". "Sin la conformidad del curador los inhabilitados no podrn disponer de sus bienes por actos entre vivos". "Los inhabilitados podrn otorgar por s solos actos de administracin, salvo los que limite la sentencia de inhabilitacin teniendo en cuenta las circunstancias del caso". b) Situacin jurdica del inhabilitado judicialmente No es un incapaz. Los caracteres tipificantes son: a) bsicamente es capaz, con las limitaciones para determinados actos; b) Dichas limitaciones se sustituyen por un sistema de asistencia y c) Las causales que determinen su procedencia, son diferentes o menos graves o intensos que las que generan incapacidad. c) Situacin jurdica del curador: En este caso no es representante porque no sustituye la voluntad y actuacin del inhabilitado sino que los complementa.

A esa complementacin se la denomina asistencia, que conjuntamente con el acto del inhabilitado forman un acto complejo, en el cual hay adicin de voluntades, la del inhabilitado y la del curador. d) Naturaleza del acto del curador: Es asentimiento en tanto es conformidad a un acto ajeno, en nuestro caso del inhabilitado. Si es simultneo o previo se lo denomina autorizacin, si se lo presta con posterioridad a la manifestacin de voluntad del inhabilitado, el vocablo adecuado es aprobacin, usndose adems los de convalidacin o ratificacin. Constituye requisito de validez del acto que celebre el inhabilitado (art. 1042 del C. Civil). Es unilateral, proviene de una sola parte, y recepticio porque necesita ser recibida por las partes del acto que integra. La manifestacin de voluntad que lo constituye puede expresarse en forma directa o expresa o indirecta o tcita y deber por su carcter accesorio, tener la forma del principal, escritura pblica, si esa es la forma del mismo (art. 1184 inc. 10). Debe ser especial, ya que tiene que versar sobre actos de disposicin perfectamente individualizados, con las clusulas esenciales del mismo. e) Actos que requieren asistencia: Son los de disposicin, por actos entre vivos, sin hacer distinciones respecto de la naturaleza de los bienes. Evidentemente en ejercicio de su potestad calificadora, el Escribano que deba autorizar un documento donde intervenga un inhabilitado, en base a los criterios doctrinarios y jurisprudenciales existentes, deber estimarlo como de disposicin o no. En cuanto a los actos de administracin, el inhabilitado los puede realizar por s solo, salvo los que le haya limitado la sentencia de inhabilitacin, teniendo en cuenta las circunstancias del caso (art. 152 bis in fine). EMANCIPACION POR MATRIMONIO CONCEPTO: La emancipacin significa el fin, dimisin o abdicacin de la patria potestad o de la tutela sobre una persona menor de edad a los fines de que sta pueda regir su persona y sus bienes como si fuera mayor de edad. Hasta la sancin de la Ley 26.579, existan dos tipos de emancipacin en nuestro pas: la emancipacin por matrimonio y la emancipacin dativa o por habilitacin de edad, que fuera incorporada al art. 131 por la reforma de la ley 17.711. Mediante la ley mencionada en primer trmino se han introducido importantes reformas a la legislacin civil debido a que reduce a dieciocho aos la edad a partir de la cual se alcanza la mayora de edad y se derogan los prrafos tercero y cuarto del artculo 131 Cdigo Civil; por ello, en la actualidad subsiste slo la primera forma de emancipacin, regulada en el primer prrafo del actual artculo 131 Cdigo Civil, que dispone: Los menores que contrajeran matrimonio se emancipan y adquieren capacidad civil, con las limitaciones previstas en el artculo 134. FUNDAMENTO: El matrimonio genera el emplazamiento en un nuevo estado de familia, lo que exige un mbito de capacidad ms holgado que le permita a los contrayentes asumir los derechos y deberes inherentes al mismo y que son absolutamente incompatibles con el sometimiento al rgimen de patria potestad de uno de los cnyuges. REQUISITOS: Surgen de los artculos 131, 166 inc 5, 167, 168 y 169 del Cdigo Civil. a) Tener menos de 18 aos: la institucin est limitada al supuesto de quienes no alcanzan dicha edad, ya que cumplidos los 18 aos se adquiere la mayora de edad. b) Celebracin de matrimonio vlido: Para que se cumpla este requisito es necesario que: - los menores presten libremente su consentimiento matrimonial - lo hagan en presencia de un Oficial Pblico competente y cumpliendo las formalidades de ley - cuenten con dispensa judicial: (art. 167 CC) La dispensa judicial es la gracia otorgada por el juez, por excepcin y en inters de aquellos que no cumplen con el requisito legal de edad mnima, a efectos de que puedan contraer matrimonio. Para su otorgamiento el Cdigo prev la realizacin de una audiencia personal del juez con quienes pretendan casarse y los padres o representantes legales del que fuera menor, y slo se otorga la dispensa cuando est debidamente acreditado que el matrimonio resulta conveniente a su inters superior.

c) Consentimiento de los padres: est previsto en los artculos 168,169 y 170 del Cdigo Civil. En caso de que los padres nieguen el consentimiento, la norma prev la posibilidad de que el menor acuda al juez para lograr autorizacin judicial. Discusin doctrinaria sobre el tema Como la Ley 26.579 no ha derogado los artculos 168, 169 y 170 del Cdigo Civil pero s la aptitud nupcial antes de la mayora de edad (en la anterior regulacin, entre los 18 y 21 aos los menores podan contraer matrimonio sin dispensa judicial pero con la autorizacin paterna), se discuten los efectos de las prescripciones de estos artculos en relacin con lo estatuido en artculo 167. Las posturas existentes sobre el tema pueden sintetizarse: Cabra interpretarse el art. 168 en el sentido de que, al trmite de dispensa (donde se escucha a los padres o representantes legales del menor) debemos sumar el requisito de la autorizacin de los padres o representantes legales; esto es, deben coexistir la venia o dispensa judicial y la autorizacin paterna posterior: removido el impedimento de falta de edad legal, y habiendo negado los representantes legales el asentimiento, podra entonces habilitarse la va judicial del disenso (esto es, el menor recurrir nuevamente al juez para que lo autorice a casarse pese a que sus padres se oponen a ello), o aventurarse los contrayentes a unas nupcias que si bien vlidas, seran irregulares y pasibles de la sancin prevista en el artculo 131, ltimo prrafo para el supuesto de carencia de autorizacin: los menores no tendran la administracin de los bienes recibidos a ttulo gratuito, antes o despus del matrimonio. Otra posible interpretacin es que constituye un requisito en el juicio de dispensa que los padres sean citados como parte en el proceso, pero en todo caso, la falta de asentimiento no sera vinculante para el juez. En esta postura, el consentimiento paterno no es requisito para la celebracin del matrimonio sino que, simplemente, en el proceso judicial en que se tramita la solicitud de dispensa debe escucharse a los padres, que slo pueden oponerse por las causales del 169, y cuya opinin no es vinculante ya que el juez decide, en definitiva si otorga o no su asentimiento al matrimonio. Con esta posicin, la sancin prevista en el artculo 131 estara referida a la falta de autorizacin judicial para casarse (venia o dispensa)

CARCTER La emancipacin por matrimonio es irrevocable, por lo que sus efectos persisten an con posterioridad a la declaracin de nulidad del matrimonio salvo para el cnyuge de mala fe, si lo hubiese e incluso tambin cuando el matrimonio se disuelva en la menor edad Disolucin del vnculo matrimonial: la emancipacin subsiste, tengan los cnyuges hijos o no. No obstante, el menor emancipado no readquirir aptitud nupcial hasta tanto no haya alcanzado la edad mnima para contraer matrimonio o sea la mayora de edad. Nulidad del matrimonio: La invalidez del matrimonio no deja sin efecto la emancipacin, salvo respecto del cnyuge de mala fe para quien cesa a partir del da en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada. Este efecto se produce, tengan o no hijos los contrayentes de matrimonio nulo. EFECTOS Una vez celebrado el acto jurdico matrimonial por un menor de edad, se produce de manera automtica, esto es, por imperio de la ley, la emancipacin del mismo por matrimonio. Como consecuencia del imperio de este instituto, cesa de ah en ms la patria potestad o la tutela y el emancipado queda habilitado para todos los actos de la vida civil; esto es, puede administrar y disponer de sus bienes, celebrar todo tipo de contratos y actos jurdicos en general pero tiene algunas limitaciones de carcter patrimonial que surgen de los arts. 134 y 135 del Cdigo Civil. Debe recordarse que estar habilitado no significa ser mayor de edad. Por ello, el artculo 137 del Cdigo Civil dispone: Si alguna cosa fuese debida al menor con clusula de slo poder haberla cuando tenga la edad completa, la emancipacin no alterar la obligacin, ni el tiempo de su exigibilidad. LIMITACIONES Art. 134. Los emancipados no pueden ni con autorizacin judicial: 1 aprobar cuentas de sus tutores y darles finiquito; 2 hacer donacin de bienes que hubiesen recibido a ttulo gratuito; 3 afianzar obligaciones. Art. 135. Los emancipados adquieren capacidad de administracin y disposicin de sus bienes, pero respecto de los adquiridos por ttulo gratuito antes o despus de la emancipacin, slo tendrn la administracin; para disponer de ellos debern solicitar autorizacin judicial, salvo que mediare acuerdo de ambos cnyuges y uno de stos fuere mayor de edad. Art. 136. La autorizacin judicial no ser dada sino en caso de absoluta necesidad o de ventaja evidente, y las ventas que se hicieren de sus bienes, sern siempre en pblica subasta. Art. 137. Si alguna cosa fuese debida al menor con clusula de slo poder haberla cuando tenga la edad completa, la emancipacin no alterar la obligacin, ni el tiempo de su exigibilidad. Art. 138. El que mude su domicilio de un pas extranjero al territorio de la Repblica, y fuese mayor o menor emancipado, segn las leyes de este Cdigo, ser considerado como tal, aun cuando sea menor o no emancipado, segn las leyes de su domicilio anterior. Art. 139. Pero si fuese ya mayor o menor emancipado segn las leyes de su domicilio anterior, y no lo fuese por las leyes de este Cdigo, prevalecern en tal caso aqullas sobre stas, reputndose la mayor edad o emancipacin como un hecho irrevocable. TEMA 4. Actos jurdicos: Concepto. Clasificacin. Nulidades: Clases. Diferencia entre inexistencia, inoponibilidad e ineficacia. Efectos entre las partes y con relacin a terceros. Confirmacin y ratificacin. Reproduccin. Efectos. ACTOS JURDICOS DEFINICIN LEGAL Nuestro artculo 944 los define as: "Son actosjurdicos los actos voluntarios lcitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos". TERMINOLOGA En los ltimos aos, como consecuencia de la notable influencia de la doctrina alemana, italiana y espaola, la denominacin negocio jurdico viene ganando terreno, y por eso ser la empleada por nosotros, pero cuadra advertirlo, de manera equivalente a la de acto jurdico. CARACTERES a) Acto voluntario Del mismo texto del artculo 944 se desprende que el acto debe ser voluntario, por lo que debe emanar del hombre y ha de haber sido actuado con discernimiento, intencin y libertad. b) Acto lcito Los actos ilcitos no son actos jurdicos, puesto que si bien establecen relaciones jurdicas de ellos nace el deber de reparar el dao causado, el efecto jurdico no se produce por ser querido por el autor, sino como una sancin del ordenamiento para quien ha violado el principio non alterum laedere. c) Acto con una finalidad jurdica

El autor persigue la produccin de un efecto jurdico, que puede consistir en dar nacimiento a una relacin jurdica, extinguirla, modificarla o transmitirla. Esa finalidad no es la intencin como elemento de la voluntad interna, sino la voluntad tpica e invariable que corresponde al acto (hacerse dueo en la compraventa, establecer una relacin de filiacin en la adopcin, establecer una relacin conyugal en el matrimonio). Y esos efectos se producen porque son queridos. La norma jurdica no puede atribuirme el dominio de una cosa o darme una esposa, sin mi voluntad. Al contrario, el efecto se produce porque es querido, perseguido por el hombre; y la ley ampara, tutela, esa voluntad, asignndole el efecto buscado. El efecto jurdico se produce porque es querido por el autor, ms all incluso del mero fin prctico o econmico buscado con la realizacin del negocio jurdico, y de ese modo se lo diferencia del simple acto lcito. DISTINCIN CON LOS SIMPLES ACTOS LCITOS a) Nocin de simple acto lcito: El artculo 899 dispone que: "Cuando los actos lcitos no tuvieren por fin inmediato alguna adquisicin, modificacin o extincin de derechos, slo producirn este efecto, en los casos en que fueran expresamente declarados". b) La finalidad como criterio distintivo: Ya se ha apuntado que la diferencia entre el simple acto voluntario y el acto jurdico radica en la finalidad del agente y su incidencia sobre el efecto jurdico. En el simple acto lcito, la produccin del efecto jurdico nace de la ley con total prescindencia de la voluntad de quien acta. As quien caza o pesca, puede hacerlo por mero placer, pero la ley le atribuye el dominio si el sujeto conserva el pez o la presa. En cambio en el acto o negocio jurdico, el efecto jurdico se produce porque el sujeto lo quiere. ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURDICO. ENUMERACIN a) Opinin tradicional Segn un criterio generalizado, los negocios jurdicos estn compuestos por elementos esenciales, naturales y accidentales. La doctrina nacional suele considerar como esenciales al sujeto, el objeto, la causa final y la forma; aunque algunos eliminan la causa por considerarla un elemento no dotado de autonoma (en este sentido, por ejemplo, Llambas); y otros la forma. Se llaman elementos naturales a los que suelen acompaar al negocio jurdico segn su naturaleza: la garanta de exaccin y por vicios redhibitorios en la compraventa, el pacto comisorio, etctera; es decir, que cierta legislacin pasa a integrar el acto en concreto dada su naturaleza. Las partes del negocio pueden, por supuesto, evitar la integracin de la legislacin supletoria; por ello seran elementos meramente naturales. Finalmente, los elementos accidentales, son aquellos que pueden o no existir segn la voluntad de las partes. Forman parte de esta categora las modalidades de los negocios (plazo, cargo, condicin). CLASIFICACIN DE LOS NEGOCIOS JURDICOS. LAS CLASIFICACIONES DEL CDIGO a) Exposicin Vlez Sarsfield, luego de exponer en el artculo 944 el concepto de acto jurdico, en los artculos 945 al 947, los clasifica sobre la base de tres criterios, en actos jurdicos positivos y negativos, unilaterales y bilaterales y entre vivos o de ltima voluntad, tambin denominados mortis causa. b) Crtica Las clasificaciones resultan ajenas a lo que debe ser un Cdigo, que en cuanto ley debe limitarse a obligar, autorizar o prohibir acciones. La tarea de clasificar no es legislativa, sino cientfica o didctica. Tampoco puede sostenerse que las clasificaciones sean verdaderas o falsas, slo son tiles o intiles para obtener la finalidad propuesta. Como se ver seguidamente no todas las clasificaciones utilizadas por el codificador han resultado tiles. Hoy resulta claro que en caso de tener que clasificar podran agregarse otras varias categoras que sin estar expresamente mencionadas en el Cdigo s pueden inferirse de su texto. Muchas de las que trataremos fueron utilizadas por Vlez Sarsfield para clasificar a los contratos que son una especie dentro del gnero "negocio jurdico" ; de all que varios de los ejemplos que daremos sern referidos a este tipo particular de acto jurdico. NEGOCIOS UNILATERALES Y BILATERALES a) Concepto legal: Est contemplado en el artculo 946, segn el cual: "Los actos jurdicos son unilaterales o bilaterales. Son unilaterales, cuando basta para formarlos la voluntad de una sola persona, corno el testamento. Son bilaterales cuando requieren el consentimiento unnime de dos o ms personas", verbigracia, el matrimonio, el contrato. Como se advierte, la pauta clasificatoria reside en determinar cuntas voluntades son requeribles para la realizacin del negocio jurdico. Si se necesita una sola voluntad el negocio jurdico ser unilateral. Si, por el contrario, son necesarias dos o ms voluntades el acto ser bilateral. b) Desarrollos ulteriores: Ms modernamente se distingue entre acto bilateral, si slo se trata de dos voluntades; o plurilateral si se trata de ms de dos. En realidad, no corresponde hablar de voluntades o sujetos, sino de partes. Cada parte puede estar integrada por dos o ms voluntades y se diferencia de la otra por tener un inters diferente. Ese inters diferente debe existir al momento de celebracin del acto jurdico. Cuando varias personas se ponen de acuerdo para constituir una sociedad es decir, celebrar un contrato de sociedad lo hacen movidas por sus propios intereses. Cada uno piensa obtener un beneficio propio de ese contrato. All entonces, el contrato considerado como acto jurdico sera plurilateral, porque habra tantos intereses individuales como socios. Si, luego de constituida, la sociedad celebra con un tercero un contrato de compraventa, existe u n acto jurdico bilateral, pues son slo dos las partes, la sociedad y el tercero. No cabe, por tanto, confundir "parte" con "sujeto de derecho". Queda establecido, entonces, que un acto jurdico es unilateral, si se requiere para su existencia la voluntad de una sola parte, aunque sta est conformada por ms de una persona. c) Negocio unilateral y eficacia del negocio: Debe destacarse que slo se trata de requerir la voluntad de una parte para la existencia del acto, no ya para su eficacia, que puede depender del concurso de la voluntad de otra persona. Esto ocurre, por regla general, en toda renuncia de derechos que aun vlida como acto jurdico slo produce efectos una vez que es aceptada por el beneficiario. Otro supuesto en el que se requiere el asentimiento de otra persona y que, sin embargo, no configura el negocio jurdico como bilateral, es cuando es necesaria la asistencia de un padre, tutor o curador, ya que aqu la voluntad de ste slo viene a complementar la de su asistido. d) Ejemplos: Son ejemplos de negocios jurdicos unilaterales, adems del mencionado por el codificador (el testamento), el reconocimiento de hijo extramatrimonial, el reconocimiento de una deuda, la confirmacin de un acto nulo, la resolucin de un contrato, su revocacin, la renuncia de un derecho (aunque deba ser aceptada para producir efectos), la aceptacin de una herencia, el otorgamiento de poder, etctera. Como supuestos de actos jurdicos bilaterales pueden mencionarse a todos los contratos, sus rescisiones, la celebracin de matrimonio, la novacin de obligaciones, la constitucin de derechos reales sobre cosa ajena, etctera. e) Diferencia con la clasificacin de los contratos: Esta clasificacin puede llamar a confusin cuando se la compara con la que aparece en el artculo 1138 en cuanto distingue a los "contratos" en unilaterales o bilaterales. El artculo 1138 expresa: "Los contratos se denominan en este Cdigo unilaterales, o bilaterales. Los primeros son aquellos en que una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que sta le quede obligada. Los segundos, cuando las partes se obligan recprocamente la una hacia la otra". Como se advierte, aunque el nombre dado a sus dos trminos es similar al de los negocios jurdicos, el criterio clasificatorio es diferente. Mientras en los actos jurdicos el criterio es el ya expuesto, en los contratos se habla de bilateralidad o unilateralidad segn se trate de contratos de los que resulten obligaciones para ambas partes o slo para una de ellas. Sobre la base de este criterio es unilateral el contrato de donacin, ya que una vez celebrado slo el donante est obligado a transmitir la propiedad de la cosa, sin que el donatario tenga obligacin alguna pendiente. Otro tanto puede afirmarse del mutuo, el comodato o el depsito. Es bilateral el contrato de compraventa, pues el vendedor queda obligado a entregar la cosa y el comprador a pagar el precio por la misma. Por lo dems, todos los contratos son, en cuanto negocios jurdicos, "bilaterales", pues para su existencia se requiere la voluntad de dos o ms partes. NEGOCIOS ENTRE VIVOS Y MORTIS CAUSAE a) Concepto legal: Est contenido en el artculo 947 que expresa: "Los actos jurdicos cuya eficacia no depende del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se llaman en este Cdigo 'actos entre vivos', como son los contratos. Cuando no deben producir efecto sino despus del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se denominan 'disposiciones de ltima voluntad', como son los testamentos".

b) Qu negocios jurdicos son mortis causae: El codificador menciona, como ejemplo de disposicin de ltima voluntad, al testamento. Esto no admite controversia. En cambio ha sido objetada la afirmacin hecha por parte de la doctrina en el sentido de que se es el nico negocio jurdico mortis causae (Abelenda, Arauz Castex). En nuestra concepcin, esta postura es errada desde que, en primer lugar, si slo fuese uno el acto jurdico mortis causae no hubiera valido la pena efectuar la clasificacin, desde que las consecuencias jurdicas que se siguen del testamento estn legisladas en otra parte del Cdigo, por lo que resultaran innecesarias las que resultan de los artculos 947, 951 y 952. En segundo trmino, porque advertimos la existencia de otros negocios jurdicos que slo producen efecto al fallecimiento del otorgante. Tales seran la dacin de rganos del cuerpo humano con fines de trasplantes o experimentacin cientfica (legislado en la ley 24.193); la designacin de tutor para el hijo menor de edad por el padre superviviente, para que produzca efecto a su fallecimiento. En estos casos el negocio jurdico mortis causae puede efectuarse tanto en forma autnoma como formando parte del testamento. En cuanto revista la primera forma configura una disposicin de ltima voluntad que no puede confundirse con el testamento. Puede afirmarse, entonces, que el gnero son las disposiciones de ltima voluntad o actos jurdicos mortis causae, y su principal especie el testamento (conf. Cifuentes). c) Actos que no son mortis causae: No es un acto mortis causae aquel en el que en forma accidental los efectos se producen a la muerte del otorgante. Tal como si un contrato de compraventa o locacin debe ser satisfecho por los herederos del firmante en razn de haber fallecido ste luego de firmarlo, pero antes de cumplirlo. Tampoco son mortis causae los negocios entre vivos in diem mortis dilat como el celebrado bajo plazo incierto (la muerte como hecho es un plazo, porque indefectiblemente llegar, pero, en cuanto plazo, es incierto pues no se sabe cundo ocurrir) o bajo condicin suspensiva consistente en el fallecimiento del causante. Tal el caso del seguro sobre la vida de las personas. A diferencia de los actos mortis causae, aqu se producen efectos en forma instantnea entre las partes contratante del seguro y empresa aseguradora (pago de la prima por el asegurado), difirindose en el tiempo slo una prestacin (el pago a la persona que l designe, lo que se efectivizar despus del fallecimiento). Tambin se diferencia en que los actos concebidos bajo esta condicin no son revocables, mientras que s lo son los actos de ltima voluntad (Lpez Olaciregui). Tambin es un negocio entre vivos, in diem mortis dati, la donacin cuya prestacin recin es exigible a la muerte del contratante (debe distinguirse claramente el contrato de donacin negocio jurdico bilateral y entre vivos de la transmisin sucesoria por testamento que, como acto jurdico, es unilateral y mortis causae). NEGOCIOS POSITIVOS Y NEGATIVOS a) Concepto legal: Est contenida en el artculo 945, que expresa: "Los actos jurdicos son positivos o negativos, segn que sea necesaria la realizacin u omisin de un acto, para que un derecho comience o acabe". b) Irrelevancia prctica: Esta clasificacin carece de importancia prctica y es meramente terica como unnimemente sostiene la doctrina nacional. c) Explicacin: Lo positivo o lo negativo del negocio es la forma de manifestarse la voluntad. Cuando la voluntad se manifiesta mediante expresiones positivas el acto es positivo. Si, por el contrario, la expresin de la voluntad se efecta mediante alguna omisin, el acto ser negativo. d) Causas: La pauta clasificatoria no resulta de comprensin sencilla. No obstante, puede afirmarse que la mayora de los negocios jurdicos pertenecen a la categora de los positivos; ejemplo de ellos sera cualquier contrato compraventa, locacin, donacin, etc. la celebracin del matrimonio, un testamento, la constitucin de algn derecho real dominio, hipoteca etctera. Sera negativo el negocio jurdico que mediante una omisin en la manifestacin de voluntad por ejemplo, guardando silencio en los supuestos previstos por el art. 919, Cd. Civ. produce la adquisicin, modificacin o extincin de un derecho en los trminos del artculo 944. Es ejemplo de la extincin de derechos mediante la produccin de un acto negativo el pago de una obligacin cuyo objeto sea una "prestacin de no hacer". Es decir, cuando se cumple una obligacin no haciendo algo, verbigracia, no edificando a ms de determinada altura, o no establecindose comercialmente en determinada zona. Vale decir que como uno se oblig a no hacer algo, no hacindolo cumple con su obligacin, la satisface. No hacer, en el ejemplo, constituye un negocio jurdico negativo. NEGOCIOS PATRIMONIALES Y NO PATRIMONIALES a) Criterio de distincin: Esta clasificacin no ha sido expresamente contemplada por el codificador al tratar de la teora general de los actos jurdicos, no obstante lo cual, es reconocida por toda la doctrina. La pauta clasificatoria reside en distinguir los negocios jurdicos que tienen por fin inmediato producir efecto sobre el patrimonio, de los que no lo tienen. Cuando un acto jurdico tiene por fin inmediato (art. 944) producir efectos sobre el patrimonio es un acto patrimonial. Si, por el contrario, no tiene por fin inmediato producir tal consecuencia, el negocio ser "extrapatrimonial". A este efecto clasificatorio, el patrimonio debe ser concebido en sus elementos activos y pasivos, es decir que es patrimonial el negocio que repercute sobre el activo incorporando ese bien, como el que lo hace sobre el pasivo generando una deuda. b) Casos: Son ejemplos de negocios patrimoniales todos los contratos, ya que los artculos 1137 y 1169, y la doctrina elaborada en torno a ellos, expresamente as lo exigen. Tambin el testamento es un negocio patrimonial. Como ejemplos de actos extrapatrimoniales, pueden mencionarse la celebracin del matrimonio, la adopcin, el reconocimiento de filiacin, la habilitacin de edad, la designacin de tutor, la dacin de rganos para trasplante, etctera. NEGOCIOS DE DISPOSICIN, DE OBLIGACIN, DE ADMINISTRACIN Y DE CONSERVACIN Estas categoras slo pueden ser comprendidas dentro de la de negocios patrimoniales. De tal suerte vienen a actuar como subcategoras o subclasificaciones de la referida. Tampoco fueron expresamente contempladas por Vlez Sarsfield, aunque son fcilmente inferibles del articulado del Cdigo. Para analizar los items de esta clasificacin habremos de distinguir, en primer lugar a los actos de administracin de los de disposicin, estos ltimos en sentido genrico. a) Negocios de administracin y de disposicin: El criterio para distinguir entre negocio de administracin y negocio de disposicin, radica en la ausencia o presencia de peligro para la existencia misma de los bienes que constituyen el patrimonio. As, son actos de administracin aquellos que tienden a mantener ntegro al patrimonio y a hacer desempear a ese patrimonio, en todos los bienes que lo componen o en cada uno de stos, su funcin econmica (Spota). O en otros trminos, el acto de administracin tiene por objeto hacer producir a los bienes los beneficios que normalmente pueden obtenerse de ellos, sin alteracin de su naturaleza ni de su destino (Orgaz). Son actos de disposicin, los que alteran sustancialmente los valores productores del patrimonio, los que forman su capital, o bien que comprometen por largo tiempo su porvenir o destino. Como se advierte, la pauta clasificatoria es econmica y por tanto flexible, pero gira siempre sobre la idea del destino de los bienes conforme a su naturaleza. De all que un mismo negocio pueda ser de administracin o de disposicin segn sean las circunstancias personales del otorgante. As el contrato de compraventa, que por importar para el vendedor una enajenacin constituye por regla general un acto de disposicin, ser de administracin si es realizado por quien ha hecho de la venta de ese determinado tipo de cosas su profesin habitual. Tal lo que acontece con la venta efectuada por el comerciante; pese a estar enajenando un bien de su propiedad ello constituye a su respecto un acto de administracin. En similar sentido es frecuente sostener que la enajenacin sistemtica de inmuebles constituye acto de administracin en cuanto sea parte del giro normal de la actividad del sujeto. Y si bien por regla general los actos de disposicin se vinculan a las enajenaciones patrimoniales (venta), o al endeudamiento (asuncin de una obligacin con garanta hipotecaria o prendaria), pueden existir negocios de disposicin que no constituyan enajenaciones, sino alteraciones del destino del bien (por ejemplo, transformar una explotacin agropecuaria en club privado; o una casa habitacin en hotel). De otro lado, un mismo acto puede ser de disposicin para una parte y de administracin para la otra, como ocurre en negocios celebrados a ttulo gratuito. Tal es el caso, por ejemplo, de la donacin, que es para el donante un negocio jurdico de disposicin, y para el donatario que recibe la cosa es de administracin. Son ejemplos de actos de disposicin: la constitucin de derechos reales de garanta (hipoteca, prenda o anticresis), la donacin de cualquier cosa, o toda cesin a ttulo gratuito, la venta de cosas hechas por quien no es comerciante, o efectuada por un comerciante sobre una cosa que no es del rubro de las que comercia, la renuncia de derechos o acciones, o el cambio sustancial de naturaleza de una cosa fructfera. Son ejemplos de actos de administracin: la percepcin de rentas o capitales, el pago de rentas, la colocacin de capital en el mercado financiero, el tomar en locacin, el dar inmuebles en locacin siempre que no se trate de los supuestos de los artculos 1881, inciso 10, y 445, inciso 10 (v. infra, apartado d), la enajenacin a ttulo oneroso de las cosas que el comerciante suele vender. b) Negocios de conservacin: Como tercera categora junto con los actos de disposicin en sentido amplio y de administracin, y como subclasificacin de los actos de administracin se encuentran los actos de conservacin. Debe

entenderse por acto de conservacin aquel que tiene por finalidad evitar la prdida de un bien cuya existencia peligra. Seran, entonces, actos de conservacin la reparacin de un inmueble, el pago de los impuestos, solicitar o renovar una inscripcin hipotecaria, interrumpir una prescripcin. NEGOCIOS ONEROSOS Y GRATUITOS a) Concepto: La presente categora tambin debe ser comprendida como una subespecie de la de negocios patrimoniales. Vale decir que los actos extrapatrimoniales no son susceptibles del presente anlisis. Tampoco resulta expresamente del articulado del Cdigo dedicado a la clasificacin de los actos jurdicos, aunque s del artculo 1139, que contiene esta clasificacin, pero referida a los contratos. El artculo 1139 expresa: "Se dice tambin en este Cdigo, que los contratos son a ttulo oneroso, o a ttulo gratuito: son a ttulo oneroso, cuando las ventajas que procuran a una u otra de las partes no les es concedida sino por una prestacin que ella le ha hecho, o que se obliga a hacerle; son a ttulo gratuito, cuando aseguran a una u otra de las partes alguna ventaja, independiente de toda prestacin por su parte". b) Relacin con otras clases de negocios: Estos actos onerosos o gratuitos pueden ser otorgados o celebrados tanto entre vivos o mortis causae. Son onerosos entre vivos los contratos de compraventa, locacin, mutuo comercial (en el que se acuerda u n a retribucin por el prstamo de consumo), la constitucin de hipoteca u otros derechos reales de garanta, etctera. Por el contrario es oneroso, pero mortis causae, la constitucin en un testamento de un legado con cargo. Son gratuitos y entre vivos todos los contratos gratuitos: el contrato de donacin, el mutuo civil (sin intereses como contraprestacin), el comodato, etctera. Gratuito mortis causae es el testamento en cuanto negocio jurdico. As como los actos onerosos y gratuitos pueden ser entre vivos o mortis causae, tambin pueden ser unilaterales o bilaterales. Es unilateral a ttulo oneroso el legado con cargo; y unilateral a ttulo gratuito el testamento. Bilateral a ttulo oneroso la compraventa o el contrato de locacin, y bilateral a ttulo gratuito el contrato de donacin (nuevamente aqu debe sealarse que la donacin es un contrato y en cuanto tal, es u n negocio jurdico bilateral), el mutuo civil cuando no se han pactado intereses, o el contrato de depsito (art. 2182), etctera. Ms adelante habremos de tratar la clasificacin de negocios abstractos y causados. Es claro que, cuando un acto es abstracto es decir, cuando no demuestra su causa no permite ser clasificado conforme a la pauta que ahora nos ocupa. No podr, en efecto, advertirse si la prestacin a la que se oblig o que efectu un sujeto, recibe contraprestacin o no por la otra parte (conf. Cifuentes). NEGOCIOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS a) Concepto y previsiones normativas: Tampoco esta clasificacin fue contemplada en forma expresa por el codificador, pero a diferencia de las dos anteriores, puede ser referida tanto a actos patrimoniales como extrapatrimoniales. En realidad, la idea clasificatoria excede al mbito de los negocios jurdicos e incursiona en el de los derechos. Nuestro Cdigo plantea la distincin en materia de obligaciones (arts. 523 a 526) y respecto al derecho de dominio de cosas (arts. 2327 y 2328). El criterio distintivo es el siguiente: los negocios accesorios encuentran la razn de ser del principio y continuacin de su existencia, en la de otro acto que a su respecto es llamado principal. De tal suerte, no pueden existir si previa, o coetneamente, no existe el negocio principal, y si ste deja de existir, tambin dejar de existir el negocio accesorio. b) Supuestos: Son ejemplos de negocios principales y accesorios (bilaterales) el contrato de mutuo y el de prenda que accede al mismo. Unilaterales, el testamento y la designacin de albacea para su cumplimiento. Estos ejemplos valen tambin para los actos principales y accesorios entre vivos y mortis causae. Son accesorios, asimismo, todos los derechos reales de garanta hipoteca, prenda y anticresis respecto de las obligaciones garantizadas, as como los contratos de garanta: fianza y prenda. Las clusulas especiales del contrato de compraventa pacto de reventa, de retroventa, etctera son accesorios respecto del contrato. Tambin las convenciones nupciales (art. 1217) son accesorias respecto del matrimonio. En todos los casos mencionados, si el negocio principal es nulo, o aun siendo vlido dejase de existir, nunca habr existido el negocio accesorio o dejar de ser. c) Clasificacin de los negocios accesorios: A su vez los actos accesorios pueden ser integrativos, complementarios o auxiliares. Son ejemplos de actos integrativos la ratificacin por el gestor o el mandante oculto, o la confirmacin de un acto viciado de nulidad relativa. Es complementaria la aceptacin del tercero en el contrato a su favor. Y sera auxiliar el arbitraje respecto del negocio principal (Cifuentes). NEGOCIOS SIMPLES Y COMPLEJOS O MODALES Esta clasificacin tampoco fue expresamente considerada por el codificador al tratar de los negocios jurdicos, pero s al regular las obligaciones, en los artculos 527 y siguientes. Los proyectos de reformas del Cdigo Civil han intentando solucionar el defecto legislando las modalidades en la parte general de los negocios jurdicos. Los actos simples tambin llamados puros y simples son los que slo presentan los elementos esenciales del acto: voluntad, objeto, causa; es decir, que no contienen modalidades. Actos modales son desde luego aquellos que s contienen modalidades de los negocios jurdicos. Estas modalidades son la condicin, el plazo y el cargo. La condicin y el plazo supeditan la existencia o eficacia de un negocio jurdico subordinndola a un acontecimiento futuro. No es un acontecimiento futuro el pasado ignorado por las partes. a) Condicin. Condicin suspensiva y resolutoria: Si el acontecimiento futuro es incierto (v.gr., si me recibo de abogado; si Juan muere antes que yo; si Pedro gana las elecciones, etc.), es decir, que puede ocurrir o no, la modalidad es una condicin. Si esta condicin supedita el nacimiento de un derecho se denomina "condicin suspensiva", porque suspende la produccin de efectos hasta que acaezca. Si, por el contrario, la circunstancia de que el hecho futuro e incierto se produzca trae aparejada la extincin de un derecho, esa condicin (hecho futuro e incierto) se denomina "condicin resolutoria", y extingue el derecho con efecto retroactivo. b) Plazo. El plazo si bien es tambin un hecho futuro, a diferencia de la condicin, es cierto. Vale decir, que indefectiblemente ocurrira, verbigracia, el 24 de febrero; a treinta das de la fecha; cuando Juan muera (porque todo ser humano muere). c) Plazo cierto e incierto. Sin embargo, en los ejemplos dados existen plazos que en cuanto tales son inciertos. Es decir, que si bien como hechos futuros son ciertos, porque necesariamente deben ocurrir, en cuanto plazos (hecho futuro y cierto) son inciertos, porque no se sabe cundo habrn de ocurrir. As, el plazo referido a la muerte de una persona es incierto; el referido a una fecha es cierto. d) Plazo suspensivo y resolutorio. Los plazos tambin pueden ser suspensivos o resolutorios segn que su cumplimiento traiga aparejado el nacimiento de un derecho o la iniciacin de sus efectos, o la extincin de un derecho o de sus efectos: es plazo suspensivo el fijado como inicio de una locacin y es plazo resolutorio el establecido para su conclusin. e) Cargo. Por fin, el cargo es una obligacin accesoria a la que constituye el objeto principal de un acto jurdico. Slo tratndose de actos mortis causae el incumplimiento del cargo trae aparejada la cada o prdida del derecho contenido en el acto principal. En todos los dems casos, la inejecucin del cargo slo autoriza a exigir su cumplimiento. f) Efectos de los negocios simples y modales. Como se advierte rpidamente, los actos simples o puros y simples producen sus efectos en forma inmediata y para siempre (por carecer de plazo o condicin que implican hechos futuros) como nica consecuencia del mismo (por carecer de cargo o modo). Bajo tales trminos, todos los contratos (en cuanto negocios jurdicos bilaterales) de "tracto sucesivo", es decir, de cumplimiento prolongado en el tiempo (no "diferido" en el tiempo) son actos modales, porque en algn momento deben concluir: la locacin, el comodato, el depsito, etctera. Cabe sealar que lo modal no es el negocio jurdico en s mismo, sino el derecho que de l emana (Arauz Castex). Desde ya que estos accidentes o contingencias de los negocios jurdicos, que son las modalidades, no siempre concurren por categoras. Todas las locaciones son modales, pero no todas las compraventas son puras y simples. Bastar con que se haya diferido en el tiempo la entrega de la cosa o el pago del precio para que tengan plazo y por tanto sea modal. Como se advierte, la modalidad ms frecuente en los actos jurdicos es el plazo, bajo sus dos formas: resolutorio o suspensivo. g) Negocios en los que pueden existir modalidades. Por regla general, todos los negocios pueden estar sujetos a plazo, condicin o cargo. Sin embargo, algunos excluyen las modalidades, pues su presencia los desnaturalizara. As el cheque es un instrumento que debe contener una orden de pago pura y simple, es decir, que no puede haber en l plazo, condicin, ni cargo (dec.-ley 4776/1963). La letra de cambio y el pagar en cambio, como ttulos de crdito, deben tener plazo, aunque ste puede ser cierto (vencimiento a fecha fija) o incierto (vencimiento a la vista o a cierto tiempo vista), pero no pueden contener condicin ni cargo (dec.-ley 5965/1963). NEGOCIOS FORMALES Y NO FORMALES. Slo la forma especficamente requerida por la ley es la que autoriza a clasificar a los negocios jurdicos en formales y no formales. NEGOCIOS CAUSALES Y ABSTRACTOS

Esta clasificacin no fue tenida en cuenta por el codificador, y su estudio por parte de la doctrina surge a partir del derecho comercial. NEGOCIOS DE DERECHO PBLICO Y DE DERECHO PRIVADO Es sabido que las distintas ramas del Derecho pertenecen a alguna de estas dos categoras y algunas segn ciertos criterios a ambas (v. supra, nros. 1 y 2). La determinacin de si un negocio pertenece a uno u otro mbito normativo fija el derecho aplicable, lo que tiene trascendencia, pues los principios generales y las reglas especficas presentan diferencias notorias. El derecho civil y el comercial son derecho privado. Sin perjuicio de ello el Cdigo Civil contiene algunos actos e institutos que son de derecho pblico, como la expropiacin. Son tambin de derecho pblico las normas referidas al dominio pblico de bienes por el Estado (art. 2340) y en ocasiones el mismo Cdigo remite al derecho administrativo (art. 2611). En tales supuestos se aplica el derecho administrativo. Son, por tanto, actos administrativos. NEGOCIOS CONSTITUTIVOS Y DECLARATIVOS Los negocios jurdicos tienen por fin inmediato el crear, modificar o extinguir relaciones jurdicas (art. 944). sos son negocios jurdicos constitutivos de derechos; bien entendido que quedan comprendidos dentro de los mismos tambin los extintivos. Ahora bien, otra categora de negocios es la de los declarativos, en los que se proclama un derecho preexistente y que, en trminos generales, slo vienen a facilitar su prueba. Tal el supuesto del reconocimiento de filiacin por la madre (art. 242), o por el padre en el supuesto de paternidad extramatrimonial (art. 247), el reconocimiento de deuda (art.718), la ratificacin por el mandante oculto (art. 1936), la divisin de condominio (art. 2695), o de herencia (art. 3503). La consecuencia prctica que se sigue de la distincin radica en que en los actos declarativos como lo son de una situacin preexistente los efectos se retrotraen a la fecha del acto o derecho declarado. ACTOS CIVILES Y ACTOS DE COMERCIO a) Concepto: Hemos visto que la materia del derecho comercial la constituyen los denominados actos de comercio, cuya enumeracin se hace en el artculo 80 del Cdigo de Comercio (v. supra, n- 55). Alguna concepcin antigua sostuvo que la expresin actos de comercio identifica a los negocios jurdicos regidos por el derecho comercial. Pero, como seala Fontanarrosa, tal concepcin ha quedado superada, de modo que en la actualidad los actos de comercio son considerados no como negocios jurdicos, sino como actividades econmicas simples o complejas segn los casos, que se manifiestan en actos u operaciones. Ello surge incluso del artculo 90 del Cdigo de Comercio, que alude a "operaciones" (inc. 3), "negociaciones" (inc. 4), "empresas" (inc. 5), "sociedades annimas" (inc. 6), y de todo lo relativo al "comercio martimo" (inc. 7). Lo que lleva al mismo Fontanarrosa a afirmar que en muchos de los casos indicados, un acto de comercio est compuesto en realidad, por una serie de negocios jurdicos que si bien tomados aisladamente podran ser actos independientes u autnomos, se encuentran vinculados entre s social y econmicamente, y en esa forma son disciplinados por el derecho comercial. b) Consecuencias: De acuerdo con lo expuesto, un mismo negocio jurdico puede estar sujeto a la legislacin civil o mercantil segn constituya o no un acto de comercio. Por ello el Cdigo de Comercio contiene disposiciones que regulan contratos, tales como la compraventa, el mandato, la fianza, la prenda, etctera, que son comerciales cuando tienen objeto comercial segn las definiciones que en cada caso da el mismo cuerpo legal. As, la compraventa es comercial cuando es de cosas muebles y se la hace para revenderla o alquilar su uso (art. 450, Cd. Com., que coincide en lo sustancial con el artculo 8, inc. 1, Cd. Com.). Y el artculo 452, Cdigo de Comercio, enumera los casos de compraventas que no se consideran mercantiles. c) Evolucin: La nocin de actos de comercio como actos de intermediacin en el cambio de cosas muebles, que se evidencia en el articulo 8, inciso 1, y su correlativo artculo 450, responda al concepto econmico de comercio. Hoy en da esa concepcin ha quedado estrecha, y las actividades industriales son en gran medida consideradas como materias que exceden al derecho civil y son econmicamente consideradas como actividades mercantiles (v. Gor). Por ello, la distincin entre derecho civil y comercial pierde gran parte de su sentido, y se alude hoy al derecho empresario o derecho de los negocios (v. supra, na 57) y se tiende a la eliminacin de las diferencias legislativas entre aquellas ramas troncales del derecho privado. NULIDADES Ineficacia es el gnero. El acto es ineficaz cuando no produce el fin inmediato jurdico que las partes tuvieron en mira al otorgarlo. La causal de ineficacia puede ser originaria o estructural (p.ej. nulidad), o dinmica (presentarse en la vida o ejecucin del negocio, p.ej. revocacin). La teora de la ineficacia tiene su razn de ser para los actos jurdicos (cuyo elemento esencial es el fin inmediato jurdico) no para los hechos jurdicos o simples actos voluntarios lcitos. CAUSALES DE INEFICACIA: CADUCIDAD: es sobreviniente, opera por el solo transcurso del tiempo sin ejercer el derecho, o muerte del legatario antes que el testador. REVOCACIN: es una causal de ineficacia. El autor de la manifestacin de voluntad, en los actos unilaterales, o una de las partes en los bilaterales, retrae su voluntad dejando sin efecto el acto. Lo caracterstico es que se produce por la voluntad de una sola persona. Slo funciona en los casos legalmente previstos. En algunos casos depende de la existencia de un requisito previsto por la ley (p.ej. donaciones: por ingratitud, inejecucin de los cargos o supernacencia de hijos; poder especial irrevocable: justa causa). Tiene su campo de accin ms importante en los negocios unilaterales (poder de representacin, testamento). La revocacin a veces puede ser incausada, se la hace valer ad libitum, p.ej. poder comn (revocable por la sola voluntad del poderdante). Opera para el futuro, ex nunc. La nulidad retroactivamente, ex tunc. RESCISIN: es otra causal de ineficacia. Un acto (las obligaciones que de l emergen) queda sin efectos para el futuro en virtud del acuerdo de las partes o de la voluntad de una de ellas autorizada por la propia convencin o por la ley (rescisin convencional o legal). Es necesario que exista un contrato y que las obligaciones emergentes de l estn pendientes de cumplimiento. No depende de un acontecimiento sobreviviente sino de la voluntad. Lo que se extingue por el distracto no es el acto (opera para el futuro) sino las obligaciones que de l emergen: una vez extinguidas por cumplimiento no es posible extinguirlas nuevamente por distracto. Dos especies: - Bilateral (Art. 1200): distracto o mutuo disenso o contrario consenso, expresin del principio de autonoma de la voluntad. Es un contrato (acto jurdico bilateral patrimonial y extintivo) en virtud del cual se deja sin efectos un contrato anterior no agotado en su cumplimiento. Otra postura sostiene que el 1200 no hace distinciones entre contratos concluidos o no (Solari Costa) y nada impide que las partes de un contrato concluido arrepentidas de haberlo otorgado lo dejen sin efecto (esto ltimo para Armella es una liberalidad que el donatario verifica al donante, el distracto es unilateral y gratuito). Por otra parte para distractar debe respetarse la forma del acto originario. - Unilateral: la ineficacia procede de la voluntad de una sola de las partes, por una clusula de la convencin o por una previsin legal. RESOLUCIN: se da en virtud de una causa sobreviviente que extingue retroactivamente los efectos del acto. La causa es un hecho posterior a su celebracin. Tres tipos: - Automtica: se produce con independencia de una nueva declaracin de voluntad. Basta con que se produzca el acontecimiento. Opera ipso jure. P.ej. condicin resolutoria. - Facultativa: adems del evento previsto se requiere una declaracin de voluntad de una de las partes. P.ej. pacto comisorio (contrato con prestaciones recprocas, el cumplimiento del que invoca la resolucin, el incumplimiento imputable del deudor). - Opcional: se da cuando una de las partes se reserva la facultad de dejar el acto sin efecto estando an pendiente de cumplimiento (sea penitencial). La parte que lo resuelve, la que torna al acto en ineficaz, es la misma que da origen a la

produccin del evento, situacin diferente a la resolucin facultativa en la que el hecho del que depende la eficacia no proviene del que declara la voluntad de resolver (pacto comisorio). Facultativa: evento (incumplimiento) en cabeza de la parte que no resuelve - Opcional: evento (arrepentimiento) en cabeza de la parte que resuelve. INOPONIBILIDAD: Sancin legal que priva al acto de sus efectos propios en relacin a ciertos terceros. El acto produce sus efectos entre las partes y terceros en general, ciertos terceros (interesados) pueden actuar como si el acto no existiera: les son inoponibles los efectos del acto. Es un supuesto de ineficacia relativa: el acto es ineficaz para algunos terceros pero en general (partes y terceros desinteresados) el acto vale. El vicio de inoponibilidad puede ser sobreviniente (diferencia con la nulidad, vicio congnito). El que hace valer la inoponibilidad siempre es ajeno al acto (tercero interesado), la nulidad puede ser invocada por quien tuviera inters legtimo (parte o tercero). La accin de nulidad absoluta es irrenunciable e imprescriptible. La de inoponibilidad siempre se puede renunciar y la accin prescribe. Ej.: inoponibilidad por falta de inscripcin de un ttulo en el RPI (2505), inoponibilidad a terceros de la fecha en instrumento privado (fecha cierta), inoponibilidad a los acreedores de los actos celebrados en fraude, notificacin de la cesin, etc. INEXISTENCIA: el acto no rene los elementos esenciales y necesarios para que tenga vida legal, para que se configure como acto jurdico, no nace a la vida del Derecho. Hay apariencia de acto. Es un acto slo en APARIENCIA. Acto inexistente no es lo mismo que acto viciado. Teora no consagrada legalmente salvo para el matrimonio (172). Se trata de una construccin racional, lgico - jurdica, el acto carece de un elemento esencial de manera que no responde a la definicin que de l da la ley. Surgi en el derecho francs como consecuencia de la regla "no hay nulidad sin texto expreso", con el fin prctico de eludir el carcter taxativo de las causas de nulidad. El Cdigo Civil francs no haba establecido la nulidad del matrimonio celebrado entre personas del mismo sexo. As se calificaba a estos matrimonios como inexistentes sin violar la regla de que no hay nulidad sin texto expreso. Se trata de una inexistencia jurdica pero no material: el concubinato no es matrimonio inexistente porque no presenta apariencia de celebracin, pero s lo es el celebrado con una persona que se hace pasar por otra. Ej. la venta del non domino. Efectos de la inexistencia Puede ser peticionada judicialmente por toda persona interesada y en cualquier estado del proceso si resulta de la prueba producida. Los jueces de oficio pueden verificarla y aplicar sus consecuencias. No se aplican las reglas de los actos nulos o anulables: no rige el 1051, no puede ser confirmado. No rige la conversin. No precluye, no prescribe la accin y la cosa juzgada no obsta a su planteamiento. La nulidad hay que plantearla al contestar la demanda (si es relativa y no se opone al contestar demanda se interpreta que hay renuncia a plantearla - si es absoluta nunca puede presumirse la renuncia porque es irrenunciable la accin para pedirla). No todos estn de acuerdo con esta categora. NULIDAD: sancin legal que erga omnes priva al acto de sus efectos propios en virtud de una falla originaria, es decir existente al momento de su celebracin. No produccin de efectos tpicos. No slo los que las partes tuvieron en miras sino los que la ley dispone supletoriamente. - Debe provenir de la ley: lo que la distingue de otras causales de extincin anormal de la relacin jurdica, que provienen de la voluntad de las partes (revocacin, rescisin). - Deja al acto sin sus efectos propios, no lo priva de todo efecto sino de sus efectos normales, de los que estaba destinado a producir, no se verifica el fin inmediato jurdico (a veces se produce un fin prximo jurdico). - La causa es anterior o contempornea al nacimiento del acto: lo que la distingue de supuestos en los que la causa es sobreviniente (caducidad, condicin resolutoria). Hay una falla en alguno de los elementos (sujeto, objeto, forma, causa-fin para quienes admiten este elemento) o presupuestos del acto jurdico (capacidad, legitimacin, poder de representacin, poder de disposicin, etc.). La nulidad tiene carcter excepcional, no admite interpretacin extensiva, por el principio de conservacin del acto jurdico. El acto se presume vlido y en caso de duda debe estarse por la validez. El acto debe interpretarse a favor de su validez. Si hay dos interpretaciones posibles de una norma, y por una se llega a la nulidad y por otra a la validez del acto, debe elegirse esta ltima. Para una postura se trata de una SANCIN o PENA. El acto no cumple con las exigencias legales en cuanto a objeto, sujeto, forma y fin determinante lcito, lo cual es contrariar el derecho, es decir caer en un ilcito, segn un concepto amplio y objetivo de ilicitud. Para otra de un REMEDIO JURDICO, un procedimiento tcnico legal para salvar las imperfecciones del acto (Nieto Blanc, Lpez Olaciregui). Concepcin estrecha de la sancin civil: slo hay sancin cuando se trata de reprimir una conducta ilcita (p.ej. indemnizacin). De la propia ley surge el carcter de sancin: 1038 que se refiere a la pena de nulidad. CLASIFICACIN DE LAS NULIDADES expresas - implcitas o virtuales manifiestas - no manifiestas completas o totales - parciales de actos nulos o de pleno derecho - de actos anulables o dependientes de juzgamiento absolutas - relativas La nulidad puede afectar los distintos elementos del acto: sujeto, objeto, forma, causa final. EXPRESAS - TCITAS, IMPLCITAS O VIRTUALES ARTICULO 1037.- Los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurdicos que las que en este cdigo se establecen. Vlez tom la definicin del Esboo de Freitas que exiga que la ley declare EXPRESAMENTE la nulidad, pero SUPRIMI la palabra expresamente, lo que ha permitido la posibilidad de sostener las nulidades implcitas. Dos posturas: - Una sostiene que la nulidad puede resultar tcitamente de la ley, sin perjuicio de que tiene carcter excepcional y en caso de duda debe optarse por la validez del acto (principio de conservacin del acto - respeto de la autonoma privada). La nulidad surge de la ley, ya sea en forma tcita o expresa, los jueces no pueden crear supuestos de nulidad. El fundamento de las nulidades implcitas estara en el art. 18: Los actos prohibidos por las leyes son de ningn valor si la ley no designa otro efecto para el caso de contravencin. La nulidad decretada por el 18 se considera parte integrante de todas las normas prohibitivas, evitando tener que mencionarla en cada caso. Los jueces no han producido caos jurdico aplicando esta teora, extraen la nulidad de la ley y no de su voluntad. - Otra entiende que debe estar expresamente consagrada, de manera clara, patente, de un modo explcito, sin exigirse frmula sacramental. ACTOS NULOS O NULIDADES DE PLENO DERECHO - ACTOS ANULABLES O NULIDADES DEPENDIENTES DE JUZGAMIENTO

- Para un criterio la distincin se asienta sobre el carcter rgido del vicio que provoca la nulidad (Llambas). Si el vicio es rgido, no susceptible de ms o de menos, existente en la misma dosis en todos los actos de la misma especie, el acto es nulo. Si es variable, flexible, susceptible de ms o de menos, es anulable. - Para otro criterio importa el modo de presentarse el vicio a los ojos del juzgador al dictar sentencia: si aparece de modo manifiesto es nulo, mientras que en los anulables depende de una investigacin de hecho para establecer su existencia. Avala esta ltima postura la circunstancia de que un mismo vicio puede dar lugar a un acto nulo o anulable segn haga falta o no una investigacin de hecho (arts. 1044 y 1045 con relacin al objeto prohibido). Lo manifiesto no reside en la visibilidad u ostensibilidad visual del vicio sino en la posibilidad de subsumir el vicio en una hiptesis normativa prevista, sin sujecin a una previa e imprescindible valoracin de circunstancias contingentes para detectarlo. El juez efecta una operacin lgica de subsuncin de los hechos en el factum de la norma para comprobar la existencia del vicio, un procedimiento objetivo sin valoracin de circunstancias. P.ej. acto otorgado por demente declarado, la incapacidad no aparece visualmente en el instrumento, pero surge de cotejar la fecha del acto con la de la sentencia de interdiccin que se acompaa al juez. El momento a tomar en cuenta para establecer el carcter manifiesto del vicio es cuando el juez dicta sentencia. Si bien el vicio es congnito, a los ojos de las partes o terceros el acto puede aparecer como eficaz. Lo manifiesto jurdicamente no lo es porque afecte los sentidos. NULOS O NULIDADES DE PLENO DERECHO: la ley por s misma, sin cooperacin de ningn otro rgano o poder, priva al acto de sus efectos propios. No se requiere sentencia para que el acto quede privado de sus efectos propios. Ab initio se lo priva de sus efectos normales. La sentencia es meramente declarativa, no configura una nueva situacin, que es la misma antes y despus de la sentencia. El juez se limita a comprobar la existencia del vicio, no valora, no aprecia. Se requiere sentencia cuando los otorgantes no estn de acuerdo en que existe invalidez. An cuando el acto sea nulo el vicio puede no aparecer visualmente ostensible. ANULABLES O NULIDADES DEPENDIENTES DE JUZGAMIENTO: el juez valora las circunstancias, se hace una investigacin de hecho, hasta que recaiga sentencia se los considera vlidos. La sentencia es constitutiva. ARTICULO 1046.- Los actos anulables se reputan vlidos mientras no sean anulados; y slo se tendrn por nulos desde el da de la sentencia que los anulase. En los actos anulables hay dos tiempos: uno antes (de validez provisoria) y otro despus de la sentencia. En cambio en los nulos hay un solo tiempo porque la sentencia declara, no constituye una nueva situacin. Consecuencia de la distincin: 1047, posibilidad del juez de decretar la nulidad de oficio. Ejemplos de actos anulables (1045): Prdida accidental del discernimiento (mal llamada incapacidad accidental), p.ej. embriaguez, delirio febril, dementes no declarados, sordomudos no interdictos, etc. Incapacidad de derecho desconocida (prestanombre) Instrumentos anulables (989): anulabilidad refleja si el acto es formal solemne. NULIDADES ABSOLUTAS Y RELATIVAS Segn la ndole del inters protegido. Si se afectan los intereses generales o colectivos la nulidad es absoluta. Si se tutelan intereses privados o particulares es relativa. Caractersticas de la nulidad absoluta: - Cuando la nulidad es absoluta y manifiesta el juez puede y debe declararla de oficio (1047). Excepcin al principio de que los jueces no pueden pronunciarse sobre cuestiones no planteadas por las partes. Dos interpretaciones de nulidad manifiesta: la que surge del propio instrumento o que se trata de un acto nulo (1038). - Amplia legitimacin para peticionar: Todo el que tenga inters legtimo puede requerir la nulidad, teniendo en cuenta el principio que veda alegar la propia torpeza. - Puede ser alegada por el Ministerio Pblico en el inters de la ley o la moral. - El acto no es confirmable. - La accin de nulidad no es renunciable. - La accin no prescribe Caractersticas de la nulidad relativa: - No puede ser declarada de oficio por el juez sino a peticin de parte interesada (aqul cuyo inters se tutela, pero no podr alegar su propia torpeza). - No puede ser alegada por el Ministerio Pblico en el slo inters de la ley o la moral (est en juego un inters privado), si en representacin del protegido para evitar un grave perjuicio. - Puede ser confirmado - La accin es renunciable - La accin prescribe Las categoras de actos nulos/anulables de nulidad absoluta/relativa se combinan: Actos nulos de nulidad absoluta: p.ej. donacin de inmueble por instrumento privado, compraventa entre cnyuges. Acto nulo de nulidad relativa: p.ej. venta de un inmueble por un incapaz de hecho. Acto anulable de nulidad absoluta: p.ej. donacin entre cnyuges mediando interpsita persona. Acto anulable de nulidad relativa: acto otorgado mediando dolo o violencia. NULIDADES MANIFIESTAS Y NO MANIFIESTAS ARTICULO 1038.- La nulidad de un acto es manifiesta, cuando la ley expresamente lo ha declarado nulo, o le ha impuesto la pena de nulidad. Actos tales se reputan nulos aunque su nulidad no haya sido juzgada. Esta categora para la mayor parte de la doctrina se superpone con la de actos nulos y anulables. Lo manifiesto no reside en la VISIBILIDAD DEL VICIO sino en la posibilidad de subsumir el vicio en una hiptesis normativa prevista, sin sujecin a previa e imprescindible valoracin de circunstancias contingentes para detectarlo. Nulidad manifiesta no es lo mismo que "nulidad que aparece manifiesta" (vicio ostensible): ARTICULO 1047.- La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece manifiesta en el acto. NULIDADES COMPLETAS O PARCIALES ARTICULO 1039.- La nulidad de un acto jurdico puede ser completa o slo parcial. La nulidad parcial de una disposicin en el acto, no perjudica a las otras disposiciones vlidas, siempre que sean separables. Slo puede haber una nulidad parcial si la clusula afectada es separable (incomunicabilidad de la nulidad, utile per inutile non vitiatur), es necesario que la invalidacin no afecte la economa del negocio, que se cumpla la causa o funcin econmica - social del negocio. La nulidad debe ser completa cuando sea razonable suponer que las partes no habran querido el negocio sin la parte nula. Mayor aplicacin en actos unilaterales (testamento) que en los bilaterales (contratos, p.ej. ciertas clusulas en la sociedad civil, tasas de inters excesivas, clusulas abusivas en la ley de proteccin del consumidor). A veces la propia ley veda la nulidad parcial consagrando la indivisibilidad del acto (transacciones, 834). En principio la nulidad es completa, es parcial excepcionalmente. EFECTOS DE LA DECLARACIN DE NULIDAD Las cosas deben volver al mismo estado en que se hallaban antes del acto anulado (1050). Dictada la sentencia el acto anulable se equipara al nulo.

La sentencia tiene efectos retroactivos. Principio: retroactividad de la sentencia de nulidad (las cosas vuelven a su estado anterior). Estos efectos se proyectan entre las partes y frente a terceros. El artculo 1051 reglament los efectos de la sentencia de nulidad con relacin a los terceros: el principio es el efecto retroactivo. ANTES DE LA REFORMA Consagraba el principio general: la retroactividad de la sentencia de nulidad en relacin a terceros. Fundamento: nemo plus iuris (3270). Posturas: - retroactividad en todos los casos, sea el acto nulo o anulable. - irretroactividad con relacin al subadquirente de buena fe y a ttulo oneroso (entre partes siempre tiene efecto retroactivo): - cuando la transmisin es anterior a la sentencia de anulacin: el 1051 se refiere al acto anulado, y por aplicacin de lo prescrito por el 1046. - interpretacin a contrario de los arts. 2777/78 (enajenante de buena fe + adquirente de buena fe + ttulo oneroso). - interpretacin restrictiva de los supuestos en los cuales es procedente la accin reivindicatoria (Allende: al no estar contemplado el supuesto de enajenante de buena fe + adquirente de buena fe + ttulo oneroso entre los que habilitan el ejercicio de la accin reivindicatoria, sta no resulta procedente). DESPUS DE LA REFORMA Con relacin al agregado al 1051 se sustentan dos posiciones: la que ve en el agregado una excepcin al principio nemo plus iuris (3270) y como toda excepcin es de interpretacin restrictiva. la que ve una consagracin de la teora de la apariencia jurdica, principio distinto al del 3270. Error communis facit jus: el error comn e invencible constituye fuente creadora de derecho. El nico propsito de la ley es proteger al subadquirente de buena fe y a ttulo oneroso, vctima de un error comn e invencible, no importando si el acto es nulo o anulable, de nulidad absoluta o relativa. Se respeta la apariencia jurdica. Se busca brindar seguridad y estabilidad a las transacciones. Seguridad esttica vs. seguridad dinmica. Dos facetas de la seguridad jurdica. La primera parte del 1051 protege el aspecto esttico, el derecho del verdadero propietario, consagrando la retroactividad de la sentencia de nulidad. El agregado al 1051 protege la seguridad dinmica, la seguridad del trfico inmobiliario. REQUISITOS PARA LA PROTECCIN AL SUBADQUIRENTE Se requieren dos actos jurdicos: uno viciado (nulo o anulable) y otro posterior, oneroso, en s mismo vlido (prescindiendo del antecedente afectado por invalidez). Se protege al adquirente de este ltimo acto (si fuera de un derecho real debe haberse inscripto el ttulo, si fuese de un derecho personal el instrumento debe tener fecha cierta o anotarse en el Registro en los casos de excepcin p.ej. boletos 19.724). Acto oneroso: se trata de evitar que el adquirente sufra un dao. Al adquirente a ttulo gratuito se lo priva de una ganancia pero no sufre un dao porque el acto no signific para l ningn sacrificio econmico. Buena fe: la buena fe del 1051 no es la buena fe registral, el registro no se presume exacto sino ntegro (art. 4 ley 17801 no recepta la fe pblica registral en su aspecto material, el registro es potencialmente inexacto porque no convalida el ttulo nulo ni subsana los defectos de que adoleciere). No obstante, para gozar de la proteccin del 1051 es necesario adquirir del legitimado registralmente -en principio, salvo los supuestos de tracto abreviado, en los cuales se adquiere de quien no es titular registral pero est legitimado no registralmente sino desde el punto de vista del derecho de fondo-. El subadquirente debe estar persuadido de haber adquirido su derecho con arreglo a lo ordenado por la ley, su creencia debe estar basada en un error excusable y fundada en una apariencia jurdica de que quien le enajena es propietario. No basta la buena fe creencia. Esa creencia -sin duda alguna, 4006 y su nota- o conviccin debe ir unida a un obrar diligente, prudente, cuidadoso y previsor (512, 902, 1198). Se requiere en el subadquirente buena fe diligencia y no mera creencia. La adquisicin del subadquirente se produce ex lege, por imperio de la ley, no es derivada sino originaria, no le transmite su enajenante (que no es propietario) sino que adquiere porque la ley as lo establece (en desmedro del propietario, que pierde su derecho porque otro -el subadquirente- lo adquiere). Asimismo se requiere autora del propietario: nadie pierde su derecho sin un acto propio. TEMA 5. Sociedad conyugal: Naturaleza jurdica. Rgimen patrimonial: bienes propios y gananciales. Bienes mixtos. Administracin y disposicin. Disolucin. Liquidacin y particin. Contratacin entre cnyuges: distintos supuestos. Acuerdos patrimoniales entre cnyuges en caso de separacin personal o de divorcio. NATURALEZA JURDICA.- Diversas tesis se sostienen en el mbito de la doctrina argentina sobre la naturaleza de nuestro rgimen matrimonial. Se ha afirmado que sera un condominio, lo cual pasa por alto que el condominio se establece sobre bienes determinados y no sobre universalidades, como son las masas de bienes gananciales. Tambin se ha afirmado que sera una copropiedad peculiar, de carcter asociativo e indivisible, que ms se parece a la nocin del patrimonio en mano comn. Asimismo se afirma que estamos ante una comunidad de derechos, nocin sta que, aunque no est regulada sistemticamente en nuestro ordenamiento legal, admite diversas manifestaciones particulares, entre las que aparece la que integra las relaciones patrimoniales entre los cnyuges, respecto de los bienes comunes. Sin negar que se trata de una comunidad, otra opinin considera que esta comunidad asume la forma particular de una sociedad sui generis, invocndose para ello la terminologa utilizada por el codificador a lo largo del ttulo de la sociedad conyugal, y lo dispuesto por el art. 1262 del Cd Civil. La naturaleza de la sociedad conyugal incide, ms de una vez, en el modo de resolver cuestiones especficas relativas a la titularidad de los bienes, y a su gestin, que sealaremos en su momento. No obstante, constituye una comunidad en el sentido que se atribuye a los regmenes que se basan en la existencia de bienes que, cualquiera que fuese el cnyuge que los adquiri durante el matrimonio, son coparticipados a la disolucin del matrimonio. BIENES PROPIOS Y GANANCIALES CONCEPTO GENERAL. - El rgimen matrimonial argentino admite una categora de bienes, los propios del marido o de la mujer, y otra, los bienes gananciales, cuyo destino, tras la disolucin, es distinto. Los bienes propios son los que pertenecen a cada cnyuge desde antes de la celebracin del matrimonio y los que adquiere durante ste a ttulo gratuito, o por subrogacin real con otro bien propio, o por una causa o ttulo de adquisin anterior al matrimonio. En tanto, los bienes gananciales son los que se adquieren durante el matrimonio a ttulo oneroso, o aun despus de la disolucin de la sociedad conyugal por una causa o ttulo anterior a tal disolucin. Para la calificacin de los bienes deben tenerse presentes estos tres principios rectores. a) LA POCA DE ADQUISICIN. Son propios los bienes adquiridos antes del matrimonio por los cnyuges o aquellos que, adquiridos despus, lo son por una causa o ttulo anterior (arts. 1267 a 1270). Son gananciales o comunes los bienes adquiridos a ttulo oneroso durante el matrimonio o despus de su disolucin por una causa anterior (art. 1273). Si se trata de bienes muebles o, en general, de bienes o derechos no registrables, y existiese controversia acerca de la poca en que fueron adquiridos, se los reputar gananciales en virtud de la presuncin de ganancialidad que establece el art. 1271. Sin embargo, el cnyuge que afirmara que tales bienes le pertenecen como propios podr probarlo, recurriendo a todo gnero de pruebas. En tal sentido debe considerarse que el art. 1271 entiende un principio general que se aplica tanto a los bienes inmuebles como a los muebles; en ambos casos, es suficiente la prueba fehaciente de que los bienes se aportaron al matrimonio para que se los considere propios del cnyuge que los aport.

b) EL CARCTER ONEROSO O GRATUITO DE LAS ADQUISICIONES DURANTE EL MATRIMONIO. NO son gananciales las adquisiciones realizadas a ttulo gratuito por cualquiera de los cnyuges durante el matrimonio, es decir, las que provienen de una herencia, legado o donacin en su favor (arg. art. 1271). Son, junto con los bienes aportados al matrimonio, los propios por excelencia. En general, son todas las adquisiciones gratuitas que no sean, literalmente, ganancias. Y en caso de que la donacin o la liberalidad testamentaria se hubiera hecho a ambos cnyuges conjuntamente, lo donado o recibido pertenecern a ttulo propio a cada uno en la proporcin en que el donante o testador lo hubiere dispuesto. Si no se hubiera establecido proporcin, les pertenecer por partes iguales (art. 1264, Cd. Civil). Tratndose de cosas, la donacin o legado efectuado conjuntamente a ambos cnyuges, constituir entre ellos un condominio en que las partes indivisas (art. 2673) les pertenecern a ttulo propio. c) EL CARCTER DE LOS FONDOS UTILIZADOS EN LAS ADQUISICIONES. Aun tratndose de adquisiciones onerosas durante el matrimonio, si ellas tienen su origen en el empleo de dinero o fondos propios, lo adquirido ser propio por subrogacin en tanto haya existido la reinversin en los trminos del art. 1246 y concs. del Cd. Civil. SUBROGACIN REAL. - Un bien tiene cualidades fsicas intrnsecas -as es mueble o inmueble, consumible o no, etc.- que no pueden ser transferidas a otro bien; pero tambin los bienes tienen calidades extrnsecas, otorgadas por el ordenamiento jurdico (denominadas por Demogue "valores de afectacin"), que ataen a su pertenencia a un determinado patrimonio, de modo que al ser reemplazados por otro se transfieren al nuevo bien. Este mecanismo por el cual se transfieren las calidades extrnsecas, es lo que se denomina subrogacin real, por lo cual, para el ordenamiento jurdico y desde la perspectiva de esas calidades, un bien reemplaza a otro dentro de un patrimonio. Entre dichas calidades, figura la de ser el bien propio o ganancial. La subrogacin real est expresamente contemplada en el art. 1266, para determinar el carcter propio de un bien que, aunque incorporndose durante el matrimonio, reemplaza a otro que el cnyuge tena desde antes de la celebracin de aqul. El art. 1246, concebido en el contexto de la administracin legtima de los bienes propios de la mujer por el marido (conf. arts. 1276 y 1277, redaccin original), previo la reinversin hecha en beneficio de aqulla cuando el marido adquira, con su consentimiento, un bien raz -inmueble- empleando fondos propios de la esposa. La norma dispone que, en tal caso, la subrogacin operar si en la escritura de compra se designa o especifica cmo el dinero pertenece a la mujer. En ese contexto original, si el marid no reinverta el dinero propio de la esposa, devena en deudor de ella en los trminos del art. 1254 y a la disolucin de la sociedad conyugal ste tena el crdito correspondiente a que aluden los arts. 1259 y 1260. Despus de la reforma de la ley 17.711 como cada cnyuge tiene la libre administracin y disposicin de sus bienes propios (art. 1276), tanto el marido como la mujer reinvertirn por s mismos los fondos o dineros propios. Pero la norma del art. 1246 conserva, an hoy, el sentido de establecer el requisito formal para que el nuevo bien adquirido mantenga, por subrogacin real, el carcter de propio: es decir, hacer constar, en la escritura de adquisicin, el origen propio de los fondos empleados y de qu manera le pertenecen al cnyuge que hace la adquisicin (conf. CNCiv, en pleno, 14/7/72, ED, 43-515; LL, 148-163; JA, 15-1972-262). De todas formas, entre cnyuges cabr siempre el reconocimiento del carcter propio de la adquisicin -y eventualmente, en caso de controversia, la prueba de la propiedad de los fondos empleados. NUEVO EMPLEO DE BIENES PROPIOS. - Es posible que, por la venta de un bien propio, un esposo reciba una suma de dinero que no invierte de inmediato en la adquisicin de otro bien. Podr, posteriormente, emplear esos fondos para la adquisicin de un bien que tendr carcter propio porque lo adquiere utilizando el crdito que le qued abierto frente a la sociedad conyugal, si as lo manifiesta al adquirir (art. 1246) o, en caso de debate, lo acredita fehacientemente. Conforme a este criterio, queda desechada cierta tendencia jurisprudencial a exigir que, para calificar de propio al nuevo bien, es necesario que haya proximidad entre las dos operaciones, la anterior de venta y la nueva de compra, adems de equivalencia en los montos recibidos antes y empleados despus. La proximidad temporal no tiene importancia, ya que el crdito queda abierto al esposo frente a la comunidad desde la incorporacin de aquellos fondos propios, y subsiste en tanto no los emplee en el pago de una deuda propia o en la adquisicin de otro bien que deba ser calificado como propio. CAUSA o TTULO ANTERIOR AL MATRIMONIO. - Si la adquisicin del bien que se incorpora a ttulo oneroso durante el matrimonio tiene una causa o ttulo anterior a su celebracin, el bien ser propio. As lo establece el art. 1267, que sienta este principio general, enumerando los arts. 1268 a 1270, casos especficos que no son sino derivaciones de aquel principio. BOLETO DE COMPRAVENTA ANTERIOR AL MATRIMONIO. Conforme a lo dicho en el pargrafo anterior, la adquisicin del inmueble hecha durante el matrimonio, por medio de la escrituracin y la obtencin de la tradicin, no variar el carcter propio del bien si el boleto es anterior al matrimonio. En cuanto al pago del precio concretado durante el matrimonio, desde una perspectiva doctrinaria, no resultara aplicable la solucin que estamos sealando si el precio se abon con fondos gananciales, teniendo en cuenta que el art. 1267 seala como uno de los requisitos, que el bien haya sido abonado con dinero propio del cnyuge. Desde otra posicin doctrinaria se considera que, aunque el precio se abone durante el matrimonio con fondos gananciales, prevalece la causa anterior al matrimonio para determinar as el carcter propio del bien. BOLETO ANTERIOR EN QUE APARECEN AMBOS ESPOSOS COMO ADQUIRENTES. - Si el boleto fue firmado antes del matrimonio por ambos esposos, la adquisicin que se concreta por escrituracin posterior determina el surgimiento de un condominio de carcter propio entre ambos esposos. Esta solucin se robustece en el art. 1264 y su nota, que expresamente establece la posibilidad del condominio de carcter propio de ambos cnyuges. ADQUISICIONES PERFECCIONADAS CON POSTERIORIDAD A LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL POR CAUSA O TTULO ANTERIOR. - El art. 1273, no obstante su imprecisa redaccin, no sostiene sino un principio general similar al que aparece en el art. 1267. Por tanto, las adquisiciones que se concretan a nombre de uno de los esposos, despus de la disolucin de la sociedad conyugal, pero por una causa o ttulo que corresponde a la poca de su vigencia, tendrn carcter ganancial. De manera que lo que exponemos en los puntos siguientes en relacin a adquisiciones concretadas durante el matrimonio que tienen, no obstante, carcter propio, es aplicable al supuesto inverso contemplado por el art. .1273 para determinar la ganancialidad del bien. PRESCRIPCIN ADQUISITIVA. - El bien que uno de los cnyuges empez a poseer antes del matrimonio es propio de l, por aplicacin del principio ya mencionado, aunque la posesin se complete despus y la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva se dictara durante el matrimonio; esta solucin tiene en cuenta el efecto retroactivo a la fecha de comienzo de la usucapin que tiene tal sentencia, dado su carcter declaratorio. FRUTOS PENDIENTES AL TIEMPO DE LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO. - Si bien los frutos naturales o civiles de los bienes de cualquier ndole o del trabajo personal de los cnyuges son gananciales (art. 1272), si se han devengado o estn pendientes al tiempo de celebrarse el matrimonio, tendrn carcter propio (arts. 1267 y 1270). BIENES QUE VUELVEN DURANTE EL MATRIMONIO AL PATRIMONIO DE UNO DE LOS CNYUGES. - El bien que ha salido del patrimonio de uno de los cnyuges antes del matrimonio y es recuperado -sea en virtud de la nulidad o la resolucin del contrato, o por revocarse la donacin, o por anularse o revocarse un testamento o legado, o por el efecto de un pacto de retroventa, etc.- tendr carcter propio, pues la causa del reingreso al patrimonio del cnyuge es anterior a la celebracin del matrimonio (art. 1269). USUFRUCTO. - En caso de extinguirse el derecho de usufructo constituido en favor de un tercero antes del matrimonio, sobre un bien propio de uno de los cnyuges, se consolidar con la nuda propiedad, sin crear ningn derecho a la sociedad conyugal (art. 1270). Este supuesto no debe confundirse con el caso en que uno de los cnyuges ha adquirido gratuitamente el usufructo, sobre el bien de un tercero. En tal caso, el derecho de usufructo tendr carcter propio del adquirente; y si lo hubiese adquirido a ttulo oneroso, el usufructo tendr carcter ganancial.

ADQUISICIN DE UN BIEN CON FONDOS PROPIOS Y GANANCIALES.- Es el caso del esposo que adquiere un bien utilizando para ello fondos propios y fondos gananciales de su masa de administracin. Conforme a un criterio, deber determinarse el carcter propio o ganancial de acuerdo a cul es la masa, propia o ganancial, de la que sali la suma mayor para integrar el precio; y en caso de que los aportes fueran iguales, se le otorgara carcter ganancial en virtud de la presuncin de ganancialidad del art. 1271. Conforme a otro criterio, surge en este caso un condominio entre el cnyuge, por la suma propia que aport, y la sociedad conyugal. Desde esta perspectiva, fundada en la admisin de la personalidad jurdica de la sociedad conyugal, se seala que si se admite que sta sea titular ntegramente de un bien, resulta admisible tambin que sea condmina, y agrega, como fundamento, que no corresponde aludir a masas principales y accesorias, para otorgar un solo carcter al bien en virtud del principio de la accesin, teniendo en cuenta que, de acuerdo con los arts. 2327 y 2328, slo hay cosas principales y accesorias. ADQUISICIN SUCESIVA DE PORCIONES INDIVISAS. Es el caso del cnyuge que siendo dueo, a ttulo propio, de una porcin indivisa respecto de un bien, adquiere posteriormente, con dinero ganancial, las restantes porciones indivisas. Las nuevas porciones toman tambin carcter propio, naciendo para la sociedad conyugal un derecho de recompensa, dado el efecto declarativo que tiene la particin, por lo cual el cnyuge que adquiri, debe ser considerado como si hubiese sido, desde el origen de la indivisin, propietario exclusivo de la cosa. El art. 2696 aclara que ese efecto declarativo, no slo resulta de la particin, sino "cuando por cualquier acto oneroso hubiera cesado la indivisin absoluta pasando la cosa al dominio de uno de los comuneros" (CNCiv, en pleno, 15/7/92, JA, 1992-III-535). PRESUNCIN DE GANANCIALIDAD. - Conforme al art. 1271, se presume que tienen carcter ganancial los bienes existentes al tiempo de la disolucin de la sociedad conyugal si no se prueba su carcter propio. Esta presuncin se limita a ser una regla de prueba, sin referirse a la naturaleza de los bienes; es decir, se presume que el bien es ganancial hasta tanto la parte interesada demuestre en qu forma fue adquirido; luego habr que determinar si este modo de adquisicin es uno de los que el Cdigo seala para establecer el carcter propio de los bienes o el carcter ganancial; y en caso de duda sobre su calidad, ya que puede no coincidir exactamente el caso con algunas de tales formas previstas, se recurrir a la analoga conforme al art. 16 del Cd. Civil. De manera que probada fehacientemente la manera en que fue adquirido el bien, la presuncin de ganancialidad cesa de producir efectos. ADQUISICIONES ONEROSAS A NOMBRE DE UNO o AMBOS CNYUGES. - Es indiferente que durante el matrimonio la adquisicin se concrete a nombre de uno o ambos esposos, ya que, si lo es a ttulo oneroso, el bien adquirido tendr carcter ganancial; ello sin perjuicio de las distintas consecuencias que derivan en cuanto a la administracin y disposicin del bien, segn veremos ms adelante. En tal sentido, el art. 1272, prr. 1ro, seala los gananciales por excelencia al aludir a todas las adquisiciones del marido y de la mujer. FRUTOS Y PRODUCTOS. - Todos los frutos naturales y civiles de los bienes gananciales o propios o del trabajo personal de cualquiera de los cnyuges son gananciales (art. 1272, prr. 4o). Pero as como dijimos que los devengados o pendientes al tiempo de celebrarse el matrimonio son propios, los devengados o pendientes al tiempo de la disolucin de la sociedad conyugal sern gananciales aunque su percepcin se concrete despus (p.ej., la cosecha que est para recolectar en un campo propio al momento de la notificacin de la demanda de divorcio o de la muerte de uno de los cnyuges, y que es recogida despus, tendr carcter ganancial). En cambio quedan excluidos los productos de bienes propios (es decir, y a diferencia de los frutos, que son los que la cosa regular y peridicamente produce sin alterar su sustancia, los que, separados de la cosa, no vuelven a producirse y cuya extraccin disminuye su sustancia -conf. nota al art. 2329, Cd. Civil), puesto que el art. 1272 alude exclusivamente a los frutos naturales y civiles. Rige, entonces, el principio general de que la naturaleza de lo accesorio est determinada por lo principal (art. 2328). En consecuencia, si se trata de productos extrados de bienes propios se los reputar, tambin, propios. Aun as el art. 344 del Cd. de Minera deroga, en cuanto al producto de las minas, el principio que exponemos al establecer que los productos de minas particulares de cada uno de los cnyuges pertenecen a la sociedad. Esta norma ha asimilado los minerales extrados de las minas a los frutos naturales de la explotacin, pues son la nica utilidad de ella. SALARIOS Y HONORARIOS POR TRABAJOS HECHOS DURANTE EL MATRIMONIO Y COBRADOS DESPUS. - Son tambin gananciales los frutos civiles de la profesin, trabajo o industria de cualquiera de los cnyuges (art. 1272, prr. 5o). Tambin aqu debe tenerse en cuenta el momento en que aparece la causa de la adquisicin, de manera que si el trabajo se realiz durante el matrimonio, aunque los salarios u honorarios se perciban despus, tendrn carcter ganancial. Puede ocurrir que el trabajo se cumpla en parte durante y en parte despus del matrimonio; ser, en tal caso, proporcionalmente ganancial y personal del cnyuge que realiza el trabajo. Tratndose del honorario de un abogado por actuacin judicial, facilitar la solucin la aplicacin de las previsiones de la ley de aranceles en cuanto a los porcentajes que dentro del total del honorario corresponde imputar a cada etapa del juicio, por lo que habr de tenerse en cuenta qu etapas se cumplieron antes y despus de la disolucin de la sociedad conyugal. UTILIDADES SOCIETARIAS. - Siendo frutos civiles, las utilidades o dividendos que se obtienen en una sociedad donde un cnyuge tiene acciones de carcter propio, son de carcter ganancial. El problema se presenta, sin embargo, en caso que la sociedad decida capitalizar los beneficios. Consideramos que no habindose resuelto la distribucin de ganancias, y s, en cambio, su capitalizacin, estos beneficios capitalizados tienen el mismo carcter propio de las acciones. Es que no hay dividendos mientras la sociedad no resuelva la distribucin de la ganancia, y los derechos del otro esposo quedan preservados reconociendo un derecho de recompensa en favor de la sociedad conyugal y a cargo del dueo de las acciones por el valor de los beneficios que se capitalizaron. La misma solucin nos parece aplicable al caso que la sociedad decida formar, con los beneficios, un fondo de reserva. ACCIONES PREFERIDAS. - En caso de que un esposo tenga acciones propias de una sociedad annima y adquiera durante el matrimonio acciones que fueron emitidas con derecho de preferencia para la suscripcin a quienes poseen ya acciones de la sociedad, creemos que estas nuevas acciones son tambin de carcter propio del esposo, pues el factor determinante de esa particular adquisicin es la posesin, desde antes, de acciones de carcter propio. Ello, sin perjuicio de un derecho de recompensa en favor de la sociedad conyugal por el monto invertido en la adquisicin. GANANCIAS ILCITAS. - No hay motivo para apartarse de la solucin general, o sea, reconocer carcter ganancial a las ganancias obtenidas durante el matrimonio, si stas son ilcitas; ello es independiente de la accin que puedan intentar los terceros. ADQUISICIONES FORTUITAS. - Son gananciales los bienes adquiridos durante el matrimonio por hechos fortuitos, como lotera, juegos, apuestas, etc. (art. 1272, prr. 3o). La ley quiere que los azares de la fortuna sean compartidos por los cnyuges y por eso los reputa gananciales. Por aplicacin de este precepto se ha juzgado ganancial el premio obtenido mediante un bono contribucin que permiti al adquirente participar en un sorteo. Quedarn tambin comprendidos los premios obtenidos en programas radiales o televisivos en que intervienen factores aleatorios en la obtencin del premio, premios obtenidos en concursos literarios o artsticos en general, etctera. MEJORAS. - Establece el art. 1272, prr. 7o, que son gananciales las mejoras que durante el matrimonio hayan dado ms valor a los bienes propios de cada uno de los cnyuges. Sin embargo esta previsin parece contradecir lo dispuesto en el art. 1266 segn el cual los aumentos naturales -v.gr., por aluvin- debidos a la accin del hombre, como la edificacin o plantacin, que acceden a bienes propios de los cnyuges, pertenecen al cnyuge propietario. El principio general de interpretacin que ha sostenido la doctrina es que aunque el valor de la mejora deba reputarse ganancial por lo dispuesto en el art. 1272, la mejora, como tal lo edificado o plantado- sigue la calidad del bien al cual ha accedido, sin perjuicio de la recompensa debida a la sociedad conyugal, en su caso, por el empleo de fondos gananciales para dar mayor valor a un bien propio. Pero se pueden distinguir dos situaciones diversas, segn que la mejora sea o no separable del bien. Ello,

teniendo en consideracin que el art. 1266 determina el carcter propio de las mejoras que formen un mismo cuerpo con la cosa a la que acceden: a) Si la mejora es separable, es decir, puede ser retirada del bien principal sin una grave lesin econmica, esa mejora mantiene el carcter ganancial que le da el haber sido hecha con fondos gananciales; ello sin perjuicio de que, en el momento de la liquidacin de la sociedad conyugal, puedan las partes, en lugar de retirarla para su enajenacin, optar por mantenerla incorporada al bien, estableciendo una recompensa en favor de la sociedad conyugal y a cargo del dueo del bien principal; p.ej., en el campo propio del marido, durante el matrimonio se instala un galpn desarmable, que al tiempo de la liquidacin de la sociedad conyugal ser retirado para su enajenacin, aunque tambin los cnyuges pueden acordar dejarlo en el campo del marido con la debida recompensa en favor de la sociedad conyugal. b) Si se trata de una mejora que pasa a formar un mismo cuerpo con la cosa principal, la edificacin o la plantacin de rboles que, con fondos gananciales, se ha hecho en campo propio, adquiere carcter propio, devengndose una recompensa en favor de la sociedad conyugal. REDENCIN DE SERVIDUMBRES. -El art. 1272, prr. 8o, establece que es ganancial lo que se hubiese gastado en la redencin de servidumbres o en cualquier otro objeto del que slo uno de los cnyuges obtenga ventajas. El precepto menciona, en primer lugar, lo que se hubiera invertido en la redencin de servidumbres. Es decir, si con fondos gananciales se liberan o redimen servidumbres que gravan bienes propios de uno de los cnyuges -con lo cual, liberados de la servidumbre, adquieren mayor valor- se reputa ganancial el importe aplicado a esa liberacin o redencin, por el cual existir derecho de recompensa a la liquidacin de la sociedad conyugal. Pero, adems, siempre que con fondos gananciales se hicieren pagos o se realizaran inversiones que reportan beneficios particulares para uno de los cnyuges como el pago de deudas propias, o el pago de primas de seguro sobre bienes propios, etc.-, lo invertido o gastado generar derecho a recompensa en favor de la sociedad conyugal. DERECHOS INTELECTUALES. - Los derechos intelectuales, patentes de invencin o diseos industriales son propios del autor o inventor (art. 1272, prr. 9o), pero son gananciales las utilidades que produzcan durante la sociedad conyugal cualquiera que sea el modo de explotacin de la obra, as provenga de contrato de porcentaje sobre ejemplar vendido, como tambin en caso de cesin total de la obra. AUMENTOS MATERIALES Y AUMENTO DE VALOR DE LOS BIENES. - El propietario de un bien corre con el riesgo de su destruccin o deterioro (periculum), as como en su beneficio sern los aumentos de valor del bien (commodum). Aplicando este principio general, el bien propio que aumenta materialmente, por aluvin, anexin, etc., extiende a estos aumentos su carcter propio, y lo mismo sucede con el mayor valor que, por hechos de la naturaleza o por actos de terceros, obtenga el bien propio durante la sociedad conyugal (art. 1266). Lo mismo cabe decir, aunque con resultado inverso, respecto del bien ganancial que crece materialmente o aumenta su valor en tales supuestos. DONACIONES REMUNERATORIAS. - Son aquellas que se hacen en pago de "servicios prestados al donante por el donatario, estimables en dinero, y por los cuales ste poda pedir judicialmente el pago al donante" (art. 1822). A diferencia de lo que sucede con la donacin gratuita, que hecha a un esposo determina el carcter propio del bien, cuando la donacin es remuneratoria, el bien donado tendr carcter ganancial (art. 1274). Para ello, entonces, se necesita que el servicio que con la donacin se remunera, se haya prestado durante el matrimonio, que el donatario contara con accin judicial para reclamar el pago de aquel servicio y que, como seala el art. 1823, "del instrumento de la donacin no constare designadamente lo que se tiene en mira remunerar". Por ejemplo, ser donacin remuneratoria, que otorga carcter ganancial, la que el donante concede a su mdico de cabecera, dejando constancia de que lo hace teniendo en cuenta la atencin mdica que le ha prestado a lo largo de los aos de su matrimonio. Tambin, para que ingresen con carcter ganancial, las donaciones deben guardar una adecuada proporcin con el valor del servicio que se remunera. Si el cnyuge al que se le hizo la donacin, en el momento de liquidarse la sociedad conyugal demostrara que la donacin es exorbitantemente superior a los servicios que se dice haber remunerado, el bien tendra carcter propio. Destacamos el error en que incurre el art. 1274 en su comienzo cuando seala las "donaciones remuneratorias" en tanto que all alude a las donaciones "comunes" o "gratuitas", ya que est refirindose a las que no dan accin contra el que las hace. CARGAS DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Y DEUDAS DE LOS CNYUGES CARGAS DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. - As como el rgimen de la sociedad conyugal permite distinguir entre bienes propios y bienes gananciales o comunes, es preciso establecer cundo las deudas u obligaciones contradas por los cnyuges son propias o comunes. A priori, podramos decir que parece lgico que exista correspondencia entre las calificaciones que atribuimos a los bienes y a las deudas, de modo que por las deudas propias de cada cnyuge slo se afecten sus bienes propios y por las deudas comunes, los bienes gananciales. Es por eso que la ley enumera lo que denomina cargas de a sociedad conyugal. A la vista de lo dispuesto en el art. 1275 del Cd. Civil, puede advertirse que las erogaciones o pagos que generan las obligaciones all mencionadas son a cargo de la sociedad conyugal. Esto significa que son cargas que deben satisfacerse con fondos gananciales, y que en caso de haber sido abonados con fondos propios dan derecho de recompensa al cnyuge que pag, frente a la sociedad conyugal; la enumeracin del art. 1275 permite, entonces, conocer tambin, cules son las obligaciones personales de los cnyuges que deben ser atendidas con fondos propios, y que en caso de haber sido abonadas con dinero ganancial, generan una recompensa en favor de la sociedad conyugal, que se har valer al tiempo de la liquidacin. De acuerdo con la lectura que hoy corresponde dar al inc. 3 del art. 1275, ya que no cabe distinguir entre el marido y la mujer en cuanto a las facultades de uno y otro para contraer obligaciones, las deudas contradas durante el matrimonio son cargas de la sociedad conyugal, en tanto que las anteriores son propias o personales de quien las contrajo. En trminos generales es correcto afirmar, con carcter general, que as como las adquisiciones onerosas hechas por cualquiera de los cnyuges durante el matrimonio se presumen gananciales (art. 1271, Cd. Civil), las deudas contradas por ellos, tambin durante el matrimonio, deben reputarse cargas de la sociedad conyugal. Esto hace a la simetra entre activo y pasivo: las adquisiciones realizadas a ttulo oneroso durante el matrimonio soportan la carga de las deudas contradas por los esposos luego de casarse. Pero sern propias no slo las deudas contradas antes del matrimonio, sino aquellas contradas despus en beneficio de uno de los cnyuges. As, p.ej., las deudas contradas o los pagos realizados para la adquisicin de bienes propios, la redencin de servidumbres que gravan a bienes propios, etctera. Por eso si el pago, en su caso, se hubiese realizado con fondos gananciales, se actualizar un crdito en favor de la sociedad conyugal para el valor que ha beneficiado exclusivamente a uno de los cnyuges. Pero adems del principio general establecido en el inc. 3o, la enumeracin del art. 1275 es suficientemente vasta incluyendo hasta lo que se pierde "por hechos fortuitos, como lotera, juego, apuestas, etc."- como para advertir que est incluido todo lo que resulte ser obligacin contrada por cualquiera de los cnyuges durante el matrimonio. Parte el legislador de la concepcin de que los esposos deben estar unidos en la buena y en la mala fortuna, la cual se halla en la razn de ser del rgimen de comunidad. MANUTENCIN DE LA FAMILIA Y DE LOS HIJOS. Comienza el art. 1275 por reputar a cargo de la sociedad conyugal, la manutencin de la familia y de los hijos comunes, as como la de los hijos de uno de los cnyuges (la alusin a "hijos legtimos" en este ltimo caso ha perdido significacin en virtud de lo establecido por el art. 21 de la ley 23.264), y tambin los alimentos que uno de los cnyuges est obligado a dar a sus ascendientes. Se trata de prestaciones que la ley pone a cargo de la sociedad conyugal, pues constituyen manifestacin del deber de asistencia debido en razn de los vnculos familiares que la ley privilegia. Las erogaciones que, con tal imputacin, hagan marido o mujer cargarn sobre el activo ganancial y si, por hiptesis, se hubiesen satisfecho con fondos propios de uno de ellos, tendr derecho a exigir la recompensa correspondiente. REPARACIONES DE BIENES PROPIOS Y GANANCIALES. - El inc. 2o del art. 1275 establece que son cargas de la sociedad conyugal "los reparos y conservacin en buen estado de los bienes particulares del marido o de la mujer". Teniendo en cuenta que el uso y goce de los bienes propios est al alcance de ambos esposos durante el matrimonio, y que los frutos de tales bienes son de carcter ganancial, el art. 1275 pone a cargo de la sociedad conyugal los gastos necesarios para conservar en buen estado esos bienes; quedan excluidas, como se advierte, las mejoras, que implican una

incorporacin de nuevos valores al bien. Obviamente, quedan comprendidas tambin la reparacin y conservacin en buen estado de los bienes gananciales. Si Vlez Srsfield no lo mencion expresamente fue porque resultaba innecesario hacerlo, en tanto que mediante la alusin a los bienes propios ha evitado un problema interpretativo que el silencio sobre el tema habra podido acarrear. DEUDAS CONTRADAS DURANTE EL MATRIMONIO.-Son las cargas por excelencia. COLOCACIN DE LOS HIJOS DEL MATRIMONIO. Son tambin cargas de la sociedad conyugal, lo que se diere o gastare en la colocacin de los hijos del matrimonio (art. 1275, inc. 4o). Se trata de aquellos gastos realizados por los padres para facilitar el establecimiento de los hijos. As, a ttulo de ejemplo, adquisicin de una oficina o un taller, instrumental tcnico, etctera. PRDIDAS FORTUITAS. - Del mismo modo que las adquisiciones debidas al azar son gananciales (art. 1272, prr. 3 o), las prdidas debidas a las mismas causas son a cargo de la sociedad conyugal (art. 1275, inc. 5o). HECHOS ILCITOS. - Las deudas que derivan, para uno de los cnyuges, de hechos ilcitos que cometi, no pueden considerarse cargas de la sociedad conyugal, pues son consecuencia del comportamiento antijurdico de un esposo, que no puede, entonces, trasladarlo como carga a la comunidad. RECOMPENSAS. CONCEPTO. - Si bien el rgimen de las cargas permite determinar sobre qu bienes se liquidarn las obligaciones, puede ocurrir que, de hecho, stas hayan sido efectivamente satisfechas con fondos o bienes propios. Y a la inversa, que con fondos o bienes gananciales se hayan pagado deudas propias, esto es, que no son a cargo de la sociedad conyugal. Si as sucede es necesario hacer efectiva una recompensa tendiente a evitar que uno de los cnyuges cargue exclusivamente con una deuda que debi ser coparticipada por ambos, o que ambos soporten una deuda que debe pesar exclusivamente sobre el cnyuge que la contrajo. Estas recompensas se liquidarn al disolverse la sociedad conyugal. El mbito propio en que operan las compensaciones debidas al liquidarse la sociedad conyugal nos las muestra ms bien como crditos u obligaciones, respectivamente, debidos entre los cnyuges -y no, como impropiamente suele decirse, entre los patrimonios-, a causa de su participacin en la comunidad de gananciales. Su fundamento, en estricto derecho, queda acogido normativamente en el art. 1218 del Cd. Civil. Las compensaciones debidas entre los cnyuges, a la liquidacin de la sociedad conyugal, vienen a constituir la implementacin del principio enunciado, cuyo corolario ms significativo ha sido la prohibicin de donaciones entre ellos (art. 1807, inc. 1o, Cd. Civil), confiriendo, lgicamente, accin -ex lege- para obtener las restituciones o el reconocimiento de crditos debidos en razn de la comunidad patrimonial existente durante el matrimonio y que, es obvio, vigoriza la prohibicin que resulta del citado art. 1218 del Cd. Civil. Las compensaciones debidas en virtud de la comunidad abarcarn, pues, ampliamente todas las situaciones siguientes: a) La comunidad haya acrecido o se haya beneficiado con valores en su origen propios de cualquiera de los cnyuges; citamos a ttulo de ejemplo: la enajenacin de un bien propio sin reinversin; la adquisicin de un bien sujeto a la presuncin de ganancialidad (art. 1271), pagado con fondos parcialmente propios; redencin de servidumbres u otros derechos reales que gravan bienes gananciales con fondos propios, el pago de deudas que constituyen cargas de la sociedad conyugal con fondos propios, etctera. b) La segunda gran categora comprende los casos en que el patrimonio propio de uno de los cnyuges haya acrecido o se haya beneficiado con valores, en su origen gananciales. Como en los siguientes casos: mejoras en bienes propios abonados con valores gananciales (arts. 1266 y 1272, prr. 7o, Cd. Civil); adquisicin de bienes propios con fondos parcialmente gananciales; pago de deudas personales de uno u otro cnyuge con fondos de origen ganancial; pago con valores gananciales de un bien propio adquirido durante la sociedad conyugal por causa o ttulo anterior al matrimonio (art. 1267); legado o donacin de bienes gananciales (art. 3753, Cd. Civil); alimentos provisionales pagados durante el juicio de divorcio (art. 1306, Cd. Civil, segn ley 17.711), etctera. RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS CONTRADAS POR LOS CNYUGES. - El rgimen de las cargas de la sociedad conyugal que hemos estudiado debe ser distinguido del rgimen relativo a la responsabilidad que la ley atribuye a cada cnyuge por las deudas que contrajere. A partir de la sancin de la ley 11.357, se organiza en nuestro rgimen un sistema de separacin de responsabilidades, que tiende a que un cnyuge no se vea afectado por la ejecucin de las deudas contradas por el otro, con los bienes por l adquiridos o que l administra. Este sistema se estructura, en principio, independientemente de que las deudas que cada cnyuge contrae sean o no cargas de la sociedad conyugal. El art. 5o de la ley 11.357 establece, como principio general, que un cnyuge no es responsable, frente a los terceros acreedores, por las deudas contradas por el otro cnyuge. El art. 6o establece las excepciones a este principio, disponiendo que el cnyuge no deudor responde con los frutos de sus bienes propios y gananciales, cuando las obligaciones fueron contradas "para atender las necesidades del hogar, para la educacin de los hijos, o para la conservacin de los bienes comunes". De manera que, en estos casos, el acreedor de uno de los cnyuges no podr ejecutar los bienes del otro, sino solamente los frutos de sus bienes propios o gananciales. Este rgimen de separacin de responsabilidad se conjugaba, en su origen, con la institucin de los gananciales de administracin reservada a la mujer: los obtenidos con el producto de su profesin, trabajo, comercio o industria honestos. No obstante, despus de la ley 17.711, que sustituy entre otros los arts. 1276 y 1277 del Cd. Civil, esa separacin de responsabilidades contina concilindose con el rgimen de gestin separada de los bienes. En efecto, segn la primera de esas normas, "cada uno de los cnyuges tiene la libre administracin y disposicin de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro ttulo legtimo", con lo cual, a la separacin de administraciones, se correlaciona la separacin de responsabilidades establecida como principio general por el art. 5o de la ley 11.357, plenamente vigente. DEUDAS POR LAS QUE RESPONDEN AMBOS CNYUGES. El art. 5o de la ley 11.357 estableci el principio general de separacin de responsabilidades de los cnyuges. El art. 6o dispone, con carcter excepcional, la responsabilidad del cnyuge que no contrajo la obligacin, cuando sta tiene por objeto los enumerados a continuacin. a.) ATENCIN DE LAS NECESIDADES DEL HOGAR. As como: deudas contradas por cualquiera de los esposos para la adquisicin de los muebles del hogar, ropas para los hijos y para los propios" esposos, obligaciones derivadas de la asistencia mdica del grupo familiar, pago de alquileres del inmueble donde radica el hogar conyugal, etctera. En cambio, no quedan incluidos los gastos hechos en mejoras, que exceden el concepto de gastos de conservacin, pues se trata de la incorporacin de nuevos valores al bien. b) EDUCACIN DE LOS HIJOS. Como, p.ej., obligaciones derivadas del pago de colegios particulares a que concurren los hijos, o profesores contratados para impartir lecciones individuales a ellos, etctera. Queda comprendida tambin la manutencin, aunque, si los hijos conviven con ambos cnyuges, las obligaciones contradas para la manutencin quedan comprendidas en la atencin de las necesidades del hogar. Y si el hogar se disgrega por divorcio, la obligacin de manutencin se transforma en dbito alimentario que pesa sobre ambos cnyuges (art. 265, Cd. Civil). Quedan comprendidos en la previsin del art. 6o de la ley 11.357, los gastos de educacin y manutencin de los hijos de un matrimonio anterior de cualquiera de los esposos. Tratndose de hijos extramatrimoniales, si stos, siendo menores, conviven en el hogar de su progenitor, los gastos de manutencin, educacin, asistencia, etc., integran la atencin de las necesidades del hogar. Pero s no conviven en el hogar constituido por el matrimonio de su progenitor, la obligacin alimentaria hacia ellos es propia del padre o madre. c) CONSERVACIN DE LOS BIENES COMUNES. Se alude aqu a todos los gastos o deudas contradas para reparacin, aseguramiento, mejoras necesarias, etc., de los bienes comunes, es decir, de los gananciales. Hay autores que sostienen que quedaran incluidos tambin los gastos de conservacin de los bienes propios de cualquiera de los esposos, pues los frutos de stos son gananciales, teniendo la comunidad su uso y goce; es equitativo, por tanto, que los gastos de conservacin pesen tambin sobre ambos. No compartimos esta solucin porque confunde el problema de la ejecutabilidad de la deuda (art. 6o, ley 11.357), con el de la carga de la sociedad conyugal (art. 1275, inc. 2, Cd. Civil), que obviamente habr de liquidarse a su disolucin. En los casos mencionados por el art. 6o de la ley 11.357, el acreedor puede embargar y ejecutar los frutos de los bienes propios del cnyuge que no contrajo la deuda y de los gananciales de su administracin; quedan excluidos entonces los bienes propios y gananciales, en tanto no se trate de frutos. No corresponde extender el

embargo y la ejecucin a bienes adquiridos con el empleo de los frutos. El art. 6o citado representa una excepcin al principio general, que no admitira esa interpretacin extensiva, aun cuando se invocase para ello la subrogacin real. El acreedor carga con la prueba de que la deuda se origina en uno de los supuestos del art. 6o, ya que de no mediar dicha prueba se aplica el principio general del art. 5o. SALARIOS. - La jurisprudencia ha extendido a los salarios del otro cnyuge la embargabilidad y ejecucin solicitada por los acreedores, cuando se trata de alguno de los rubros mencionados en el inc. 6o. Considera que, por analoga, se puede extender la previsin referida a los frutos de los bienes propios o gananciales, a estos frutos del trabajo personal. VA PROCESAL. - El acreedor de uno de los cnyuges no necesita hacer excusin de los bienes de ste para poder embargar y ejecutar los frutos del otro en los casos del art. 6o. Pero no podr limitarse a pedir, en un mero trmite incidental, el embargo y ejecucin de tales frutos, tras la obtencin de sentencia en contra del cnyuge deudor, pues debe sustanciar con el otro su pretensin, a travs de debate y prueba, ya que deber demostrar que realmente la deuda fue contrada por alguno de los supuestos del art. 6o, debiendo contar el no deudor con oportunidad para sostener y demostrar lo contrario. Por la misma razn, no podr el acreedor extender la ejecucin de un ttulo de crdito al cnyuge del deudor, pues en tal ejecucin no se discute la causa de la obligacin. Deber, en cambio, entablar juicio de conocimiento, que permita discutir dicha causa, para que se extienda a aquel los efectos de la sentencia que ordene llevar adelante la ejecucin. RESPONSABILIDAD ANTE TERCEROS POR HECHOS ILCITOS. - Los terceros slo tendrn accin para reclamar indemnizacin contra el que cometi el hecho, ya que no podr sostenerse que est ante una deuda contrada para atender alguno de los supuestos del art. 6o. Esto es sin perjuicio de que, por aplicacin del art. 1113 del Cd. Civil, pueda responder el otro esposo, no por ser el cnyuge sino a ttulo de dueo o guardin; p.ej., en el caso en que una mujer atropella un peatn manejando el automvil del marido, podr el tercero demandar la indemnizacin a la mujer, por ser agente del hecho ilcito, y al cnyuge en su carcter de propietario del vehculo. En cuanto a los hechos ilcitos cometidos por los hijos menores, la responsabilidad de los progenitores se rige por los arts. 1114 a 1116, y no por los arts. 5o y 6o, ya que no se trata de deudas contradas por los cnyuges. SUBSISTENCIA DEL ARTCULO 1275. - Se advierte, a travs de lo que hemos explicado, que la sancin de la ley 11.357, en 1926, en nada ha alterado la vigencia del art. 1275, ya que se trata de temas claramente diferenciados; las cargas de la sociedad conyugal del art. 1275 estn destinadas a regir en la relacin entre los esposos, y dan base para realizar las operaciones de liquidacin de la sociedad conyugal; en tanto que los arts. 5o y 6o de la ley 11.357 no se vinculan con el mbito interno de la comunidad, sino con relaciones externas. Es decir, con las relaciones de los cnyuges y los terceros acreedores de cada uno de ellos, y sirven, exclusivamente, para establecer los lmites de la responsabilidad ante terceros de un cnyuge por las deudas del otro. Si el inc. 3o del art. 1275 estuviera derogado, no tendramos una norma que estableciera un principio de tanta trascendencia segn el cual las obligaciones contradas antes del matrimonio deben ser atendidas con dinero propio, y las contradas despus con dinero ganancial, por ser cargas de la sociedad conyugal. GESTIN DE LOS BIENES 251. ADMINISTRACIN Y DISPOSICIN DE LOS BIENES. En el rgimen originario del Cdigo Civil, la administracin y disposicin de los bienes gananciales estaba exclusivamente en manos del marido, quien, adems, contaba con tales facultades respecto de los bienes propios de la mujer, aunque para vender sus inmuebles necesitaba su conformidad y, en cuanto a los muebles, en caso que los enajenara, le era compensado a la mujer su valor al tiempo de la liquidacin de la sociedad conyugal (arts. 1276 y 1277). Slo excepcionalmente se trasladaban a la mujer las facultades de administracin de los bienes comunes. La ley 11.357 de 1926 acord a la mujer la facultad de administrar y disponer el producido de las actividades que desarrollara, as como de los bienes que con esos ingresos adquiriera, y tambin la facultad de "administrar y disponer a ttulo oneroso de sus bienes propios y los que le correspondan en caso de separacin judicial de los bienes". Sin embargo, teniendo en cuenta que en la realidad de las familias argentinas segua siendo costumbre que slo el marido se encargara de la gestin de todos los bienes, la ley estableci una presuncin de mandato en su favor para administrar los bienes de la mujer "sin obligacin de rendir cuentas por las rentas o frutos recibidos", mandato que durara en tanto la mujer no hiciese una manifestacin de voluntad contraria inscripta "en un registro especial o en el de mandatos en el que lo hubiere". La ley 17.711 complet el proceso de separacin de gestin de los bienes, dejando sin efecto las mencionadas previsiones de la ley 11.357 y las anteriores del Cdigo y organizando, en el art. 1276, el actual sistema de administracin separada, es decir, el rgimen en el cual cada cnyuge tiene "la libre administracin y disposicin de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro ttulo legtimo". Los lmites a esta amplia facultad de cada cnyuge estn dados por la exigencia del art. 1277 y por la nocin de fraude, segn veremos luego. De manera que, actualmente, existen, desde la perspectiva de la gestin de los cnyuges, cuatro masas: las de bienes propios de cada cnyuge, la ganancial de administracin del marido y la ganancial de administracin de la mujer. BIENES ADQUIRIDOS "POR CUALQUIER OTRO TTULO LEGTIMO".- Se ha discutido el significado de esta frase incluida en el art. 1276. Alguna opinin ha sostenido que debe interpretarse que el bien entra en la masa de administracin del cnyuge si la ganancia ha sido obtenida por un procedimiento lcito; quedara, entonces fuera de la previsin legal, el bien obtenido en virtud de un proceder ilcito; y respecto de stos se ha sostenido que la administracin corresponder al marido, por aplicacin del art. 1276, prr. 2. En primer lugar, este criterio es hacerle decir a dicho prrafo lo que no dice, ya que esa norma slo est destinada a resolver el caso en que no se puede determinar cul de los cnyuges adquiri un bien; adems, sera absurdo considerar, p.ej., que las ganancias obtenidas por la mujer que ejerce la prostitucin, ingresen, debido a ese origen, en la masa de administracin del marido. Sin dejar de advertir que el art. 1276 podra haber utilizado una expresin ms adecuada, consideramos que el ttulo es "legtimo", desde la perspectiva de la administracin de los bienes de los cnyuges, cuando coincide con una ganancia o adquisicin efectuada realmente por el cnyuge a cuyo nombre se lo inscribe. No es legtimo, cuando el marido facilita ocultamente dinero que l ha ganado, para que la mujer compre un bien a su nombre. RENDICIN DE CUENTAS. -Los cnyuges no estn obligados a rendirse cuentas de los actos de administracin y disposicin que realizan. Cada uno de ellos acta en virtud de legitimacin propia y no como mandatario del otro cnyuge. Podrn entonces consumir, enajenar o donar los bienes de su administracin, sin que pueda pedrsele rendicin de cuentas; aunque, repetimos, todo ello con los lmites del art. 1277 y la nocin de fraude. Esta facultad de cada cnyuge queda ratificada por el art. 1276 cuando alude a la "libre" administracin y disposicin de los bienes. DETERMINACIN DE LA MASA GANANCIAL A LA QUE PERTENECE EL BIEN. - Cuando se trata de bienes inmuebles o, en general, bienes muebles o derechos registrables, el ttulo de adquisicin es suficiente para determinar a qu masa de gestin pertenece el bien. Pero si se trata de bienes no registrables la cuestin exigir, llegado el caso, probar cul de los cnyuges adquiri el bien y si, aun as, la prueba dejara dudas, la administracin y disposicin corresponder conjuntamente a ambos cnyuges. Es lo que establece actualmente el art. 1276, prr. 2o, en virtud del texto dispuesto por la ley 25.781. El texto primitivo de la norma -sancionado por la ley 17.711- atribua al marido la gestin residual de los bienes de origen dudoso y esta solucin se consider que contravena la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, ratificada por nuestro pas por ley 23.179, que ha adquirido, desde 1994, jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22, Const. Nacional). Sin embargo, la gestin atribuida a ambos cnyuges conjuntamente no impedir que, frente a terceros, cualquiera de ellos pueda oponer la posesin y la presuncin de propiedad que emerge del art. 2412, con lo cual, en la prctica, operar una suerte de gestin indistinta de tales bienes. Pero ha de suscitar dificultades la ejecutabilidad de estos bienes por deudas, de uno u otro cnyuge (art. 5o, ley 11.357), respecto de los cuales sern embargables en un 50%. De todos modos, lo que surge del ttulo de adquisicin en materia de inmuebles o muebles registrables, puede ser objetado. Frente al concierto fraudulento de los cnyuges, destinado a burlar a los acreedores de uno de ellos, tales acreedores podrn sostener que se trata de una simulacin relativa a la adquisicin del bien en nombre de uno de los esposos, cuando en realidad se adquiri con fondos del otro; p.ej., el marido endeudado

adquiere un bien con sus fondos que se inscribe a nombre de la mujer, y sus acreedores, en juicio de simulacin, as lo demuestran, valindose para ello de todo tipo de pruebas y de presunciones, como las actividades que cada esposo desarroll, movimientos de fondos en su cuentas bancadas, etctera. Tambin podr uno de los cnyuges sostener, por va de demanda, que le corresponde la administracin del bien que aparece registrado a nombre del otro, demostrando que los fondos con que se hizo la adquisicin salieron de su masa. No podr impugnar, en cambio, si hallndose presente en el acto de adquisicin, reconoci que el bien lo adquira su cnyuge con fondos propios o gananciales de su masa, pues no podr alzarse contra su acto anterior y, adems, porque este reconocimiento del carcter del bien hace plena prueba entre los cnyuges de acuerdo con los arts. 1229 y 1260 del Cd. Civil. CONDOMINIO DE BIEN PROPIO. - Si en el bien tiene porciones indivisas de carcter propio cada uno de los esposos, la gestin se rige por las normas del condominio, sin perjuicio de que, para realizar actos de disposicin respecto de su porcin indivisa, resulte aplicable la exigencia del art. 1277, si se trata de un inmueble en que radica el hogar conyugal y existen hijos menores o incapaces. BlEN GANANCIAL ADQUIRIDO CON FONDOS DE AMBAS MASAS DE ADMINISTRACIN. - Supngase que ambos esposos compran un bien con dinero ganancial del uno y del otro. Se han planteado criterios diversos en lo relativo a las normas aplicables a la gestin de ese bien. Se ha sostenido que se constituye, en virtud de la adquisicin, un condominio entre los cnyuges cuyas partes indivisas son gananciales. Desde este punto de vista, la gestin del bien -bsicamente, su administracin- se sujeta a lo dispuesto por el art. 2676 del Cd. Civil y sus concordantes. A su vez, nada impedira que cualquiera de los cnyuges demande, aun durante la vigencia de la sociedad conyugal, la divisin del condominio (art. 2692). As considerada, la administracin de la cosa comn se rige por las normas relativas al condominio y la gestin relativa a la parte indivisa -p.ej., su eventual enajenacin- por las normas de la sociedad conyugal, requiriendo, entonces, el asentimiento del otro cnyuge (art. 1277). Desde otro punto de vista, se sostiene la aplicacin, en lo que resulta pertinente, de las reglas del contrato de sociedad, conforme a la remisin que hace el art. 1262. Podran los cnyuges concentrar la administracin en uno de ellos (art. 1676); caso contrario, cualquiera de los esposos puede realizar los "actos ordinarios de administracin", aunque el otro podr oponerse antes que tales actos surtan efectos (art. 1677). Los actos de disposicin continan alcanzados por el art. 1277. En cualquier momento podr un esposo pedir la liquidacin del bien, por aplicacin a ese bien de las normas societarias (art. 1759), sin que implique, entonces, una liquidacin parcial y anticipada de la sociedad conyugal. MANDATO DE ADMINISTRACIN DE UN CNYUGE AL OTRO.-Un cnyuge puede conferir mandato expreso o tcito al otro para administrar sus bienes propios y gananciales; en tal caso, el art. 1276, prr. 3o, exime al mandatario de rendir cuentas. Pero esta eximicin alcanza slo a los actos de administracin, segn surge del texto, y no a los de disposicin. Independientemente de la previsin legal, consideramos que pueden vlidamente los cnyuges pactar que el mandatario rendir cuentas tambin por sus actos de administracin, ya que ningn inters que trascienda al de las partes existe para oponerse a ello. INDEMNIZACIN POR MALA ADMINISTRACIN. En caso de manifiesta negligencia del cnyuge administrador que actu con mandato del otro, deber responder por los daos y perjuicios que acarree al mandante; tal hecho ocurrir, p.ej., cuando deja prescribir un crdito, cuando demora injustificadamente las acciones para reclamar su pago y el deudor cae en insolvencia. GESTIN DE NEGOCIOS. - La referencia que hace el art. 1276 al mandato de administracin entre cnyuges, no implica que no pueda actuar uno como gestor de negocios del otro, tornndose aplicables las normas especficamente referidas a esta figura. Puede hallarse ausente o enfermo uno de los esposos, o mediar urgencia en tomar decisiones respecto de sus bienes, por lo cual el otro cnyuge actuar, sin mandato expreso ni tcito, como gestor de los negocios de aqul. Sera absurdo sostener la necesidad de declarar siempre la nulidad de lo actuado y contratado, lo que resultara ineludible si se sostuviera que no puede uno de los cnyuges actuar como gestor de los negocios del otro. EL CONCURSO DE LA VOLUNTAD DEL OTRO CNYUGE EN ACTOS DE DISPOSICIN. -Expresa el art. 1277 que es necesario el consentimiento de ambos cnyuges para la realizacin de determinados actos de disposicin. En la enunciacin que hace la norma hay actos de disposicin o gravamen referidos a bienes gananciales, y tambin, por separado, referidos a determinados bienes propios. Se ha sealado que la expresin consentimiento, utilizada por el art. 1277, es tcnicamente impropia. Lo que dicha norma requiere es, en realidad, el asentimiento o conformidad del cnyuge no titular de la gestin del bien: declaracin de conformidad con un acto jurdico ajeno; es decir, concluido por otro. Se trata de una declaracin de voluntad que no forma parte del supuesto de hecho del acto o negocio principal, sino condicin jurdica para la validez de l. Tratndose de asentimiento y no de consentimiento, sguese que el cnyuge que lo presta no codispone con el titular. El poder de disposicin y las facultades consiguientes, se atribuyen al titular del bien. Por eso se ha explicado que el cnyuge que asiente no asume responsabilidad ni deuda alguna con motivo de ese acto: no puede ser demandado por incumplimiento, no responde por eviccion, el escribano no tiene necesidad de pedir certificados de inhibiciones respecto a l. Si el cnyuge administrador hipoteca o prenda un bien con el necesario asentimiento del otro cnyuge, ste no se responsabiliza por el pago de la deuda, que solamente pesa sobre el primero. RESPECTO DE BIENES GANANCIALES. - El requisito se ha impuesto respecto de actos de disposicin o gravamen sobre inmuebles, derechos o bienes muebles cuya inscripcin registral resulta necesaria para constituir u oponer su dominio; tambin, para aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades, y tratndose de sociedades de personas, la transformacin y fusin de stas. La jurisprudencia y la doctrina prcticamente uniforme, sostienen que, no obstante la terminologa empleada por la norma, lo que se requiere del otro cnyuge es un mero asentimiento, o sea, que se trata de un requisito que hace a la eficacia del acto, el cual es celebrado exclusivamente por el cnyuge en cuya masa se encuentra el bien que se dispone o grava. No se trata, entonces, del consentimiento del otro cnyuge. Siendo uno el cnyuge que dispone, no es necesario, para el acto, obtener certificados de embargos e inhibiciones respecto del cnyuge no disponente y que se limita a asentir, ni tampoco podr reclamrsele a ste por eviccin o saneamiento. El fin perseguido por la norma es tutelar el derecho de participacin de un cnyuge sobre los bienes que forman parte de la masa ganancial del otro, es decir, proteger, durante el matrimonio, los bienes de carcter registrable, con vistas a impedir un fcil egreso de la masa ganancial del cnyuge que los administra, para garantizar, en principio, su permanencia hasta la poca de la disolucin conyugal y tutelar la posibilidad de participar en la liquidacin de ese bien al otro cnyuge. DESTINO DEL PRECIO OBTENIDO. - El precio que se obtiene ingresa ntegramente en la masa de administracin de la que ha salido el bien enajenado, operndose una subrogacin real. REGISTROS NACIONALES, PROVINCIALES Y PRIVADOS. - El art. 1277 no distingue en cuanto al carcter de los registros; de manera que el requisito previsto en este artculo es exigible siempre que sea obligatorio, de acuerdo con la ley, la inscripcin registral para la transmisin del dominio. As, pues, no slo los bienes que deben inscribirse en registros nacionales, como inmuebles o automotores, estn alcanzados por la norma, sino tambin los provinciales o aun privados, como es, p.ej., el Stud Book en el que debe inscribirse la titularidad del dominio de los caballos pura sangre, o los libros de las sociedades annimas donde se registra la titularidad y transmisin de las acciones nominativas, o en los registros locales donde se registra la marca de los animales, siendo aplicable el art. 1277. HIPOTECA Y PRENDAS SOBRE SALDO DE PRECIO. No obstante que el art. 1277 alude genricamente a los gravmenes sobre bienes gananciales, el recaudo que impone no debera exigirse cuando se grava con hipoteca o prenda para garantizar el pago del saldo de precio en el acto de la compra del bien. No se trata aqu de un gravamen que pueda poner en peligro la permanencia del bien en la masa ganancial del cnyuge administrador, sino de un gravamen que, justamente, se constituye para incorporar el bien a tal masa.

BOLETO DE COMPRAVENTA. - El boleto de compraventa no es un negocio jurdico traslativo del dominio, sino que es un negocio de carcter obligacional, que conforme al art. 1185, crea la obligacin de extender la escrituracin que requiere el art. 1184 para determinados actos de transmisin de dominio. En consecuencia, no es necesario que el cnyuge del titular preste la conformidad requerida por el art. 1277. Sin embargo, es conveniente que quien suscribe como comprador un boleto, obtenga en l el asentimiento del cnyuge del vendedor, para evitar que, despus, al requerirse la escrituracin, pudiere plantear su oposicin. FONDO DE COMERCIO. - Teniendo en cuenta la previsin legal sobre la inscripcin en registro pblico de la transmisin del fondo de comercio, parece acertado sostener que dicha transmisin se encuentra alcanzada por el art. 1277. Sin embargo, se ha sealado que la inscripcin en el registro no es obligatoria a los fines de su propiedad, ya que bien puede un cnyuge formar un fondo de comercio sin tener que inscribirlo en el Registro Pblico, pues la inscripcin se practica slo en oportunidad de la transferencia del fondo, y para provocar determinados efectos frente a terceros. ACCIONES NOMINATIVAS DE SOCIEDADES. - Su propiedad y transferencia se inscriben en el libro que a tal efecto llevan las sociedades, conforme al art. 215 de la ley 19.550, por lo que resulta aplicable al art. 1277. ASENTIMIENTO DADO POR ANTICIPADO. - Un cnyuge puede dar su asentimiento por anticipado respecto del acto de disposicin que otorgar, en el futuro, el otro. Nada se opone a ello y puede resultar de utilidad si el que presta el asentimiento no puede asistir al acto de transferencia del dominio o constitucin del gravamen en que tal asentimiento le es requerido, por causas accidentales o razones de fuerza mayor. Pero, en ese caso, el asentimiento dado por anticipado deber ser especial para el acto de disposicin de que se trate, especificando cul es el bien que el otro cnyuge enajenar o gravar. La forma del asentimiento deber ser la misma que la requerida para el acto principal. As, si se trata de la transferencia del dominio de un inmueble, el asentimiento deber ser otorgado por escritura pblica (arg. art. 1184, inc. Io, Cd. Civil). Lo que se ha discutido arduamente es si puede uno de los cnyuges dar un asentimiento general y anticipado respecto a cualquier acto de disposicin que, sobre cualquier bien, pretenda otorgar el otro cnyuge en el futuro. En la doctrina prevalece el criterio de no aceptar la validez de este asentimiento general anticipado en el entendimiento de que lo que el art. 1277 pretende es que, en el desenvolvimiento del rgimen de gestin de los bienes, el asentimiento del cnyuge no titular sea prestado en funcin de un autntico control de mrito del acto de disposicin de que se trate, lo cual, evidentemente, no se logra mediante un asentimiento general y anticipado para cualquier acto. FORMA DEL ASENTIMIENTO. - Para todos los casos en que se exige, el art. 1277 no prev una forma especial en el otorgamiento del asentimiento conyugal. Rige, pues, el principio del art. 974 del Cd. Civil, que autoriza a utilizar cualquier forma: escrita -y, en tal caso, por instrumento pblico o privado o verbal. Claro que el asentimiento prestado verbalmente plantear tal vez el problema de la prueba si el cnyuge que debi darlo lo desconociese despus. La carga de dicha prueba pesara sobre el cnyuge disponente. Ahora bien, siempre que el asentimiento interese actos de disposicin que deben celebrarse en instrumento pblico caso de la venta de inmuebles, p.ej., que debe realizarse en escritura pblica: art. 1184, inc. Io, Cd. Civil- deber tambin prestarse con igual formalidad. Se aplicar la norma del art. 1184, inc. 10, del Cd. Civil, por cuanto el asentimiento integra el acto de disposicin que realiza el cnyuge titular del bien o del derecho. AUTORIZACIN JUDICIAL. - En caso de que el cnyuge del que quiere realizar el acto de disposicin negare sin justa causa su consentimiento o estuviese ausente o imposibilitado de expresar su voluntad, el juez podr autorizarlo previa audiencia de las partes a tal efecto. Quien pretende realizar el acto, debe fundamentar el pedido de autorizacin, detallando las condiciones en que se har el negocio, para que el juez pueda valorarlas. Adems, deber ofrecer la prueba para el supuesto de oposicin del otro cnyuge. A su vez, ste debe invocar una justa causa de oposicin, ya que el bien est en la masa del otro cnyuge y la interferencia en su disposicin debe tener fundamento; la negativa sin fundamento significara un abuso de derecho. AUTORIZACIN RECLAMADA POR UN TERCERO. - El tercero -generalmente el adquirente de inmueble por boleto privado- est legitimado para, en el mismo juicio donde demanda por escrituracin al esposo que firm la promesa de venta, reclamar al otro cnyuge para que preste su asentimiento. Este reclamo ha sido admitido en pronunciamientos judiciales juntamente con la demanda de escrituracin, como tambin en la etapa de ejecucin de sentencia. En todos los casos, el tercero solicita que, si el otro cnyuge no da su asentimiento, el mismo juez que entiende en la escrituracin d supletoriamente su autorizacin. DONACIONES. - En principio, el juez no podr autorizar donaciones que pretende hacer uno de los esposos con la oposicin del otro, ya que el nico efecto de carcter econmico que stas tienen es disminuir el haber ganancial. Pero esta regla no ser rgida, ya que puede haber motivos de solidaridad o de gratitud que justifiquen la autorizacin supletoria, si se advierte que, por la situacin econmica del donante la donacin no tendr mayor incidencia en su masa ganancial. DESTINO DE LOS FONDOS. - Aunque el acto se realice con autorizacin judicial, igualmente los fondos que se obtienen por la venta o gravamen ingresan ntegramente a la masa de administracin en la que estaba el bien. INMUEBLE PROPIO ASIENTO DEL HOGAR CONYUGAL. Se necesita el asentimiento del otro cnyuge para disponer del inmueble propio de uno de ellos, si all est radicado el hogar conyugal y hubiere hijos menores o incapaces (art. 1277, prr. 2o). A diferencia de lo dispuesto en el prr. 1, que busca tutelar el derecho de participacin en los gananciales del otro esposo, en este caso se pretende proteger el hogar familiar. Por ello es que ser admisible por va de autorizacin judicial supletoria, ante la oposicin del otro esposo, la enajenacin del inmueble, si el propietario asegura a los hijos otro mbito de comodidad suficiente, que concuerde con el nivel econmico del matrimonio. GRAVAMEN. -Aunque el prr. 2o del art. 1277 slo alude a actos de disposicin -en tanto que el prr. 1o, expresa "disponer o gravar"- parece evidente que no slo quedan comprendidos los actos de enajenacin, sino tambin los de gravamen sobre el inmueble propio, ya que stos son actos de disposicin; de otro modo, por la va de constituir un gravamen, se posibilitara la fcil enajenacin del inmueble, por medio de su posterior ejecucin, real o simulada. Si se trata de actos de disposicin o constitucin de gravmenes que afectan bienes registrables, el correspondiente registro tiene la atribucin de controlar si tales actos cuentan con el asentimiento del cnyuge del titular que dispone o grava. Esto es consecuencia de la funcin calificadora del registrador. Por ende, podr observar el ttulo que pretende inscribirse sin cumplir con esa exigencia legal. En tal sentido, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil ha resuelto en fallo plenario que "el Registro de la Propiedad Inmueble al examinar los instrumentos presentados para su registracin puede controlar el cumplimiento de los requisitos relativos al poder de disposicin de las partes impuestos por el art. 1277 del Cd. Civil. A esos efectos, podr requerir que en el documento inscribible conste la expresin del asentimiento del cnyuge no disponente, o de la autorizacin judicial. Si se tratare de bienes propios de uno de los cnyuges, podr prescindirse del asentimiento siempre que el disponente manifieste que no se dan los supuestos de radicacin del hogar conyugal y de existencia de menores o incapaces" (CNCiv, en plenario Feldman, 27/7/77, JA, 1977-III-494; ED, 74-253; LL, 1977-C-392). DESOCUPACIN DEL INMUEBLE PROPIO. - Aunque la norma alude slo a actos de disposicin, consideramos que tambin necesita el asentimiento del otro cnyuge, o la autorizacin judicial supletoria, el esposo propietario que pretende la desocupacin del inmueble donde est habitando su cnyuge con hijos menores o incapaces. De otro modo, fcilmente se colocara, por un acto de mera voluntad, en situacin de disponer sin el requisito del art. 1277, pues una vez desocupado el inmueble ya no estarn habitando en l hijos menores o incapaces, y podra enajenar libremente. DESPUS DE LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.- La proteccin del inmueble cuando en l hay hijos menores o incapaces, se mantiene despus de disuelta la sociedad conyugal; la necesidad de los hijos de contar con vivienda, no puede estar sometida a la frustracin de la relacin matrimonial y la consecuente disolucin de la sociedad conyugal. No slo se mantendr la afectacin del bien donde se encuentran el hogar conyugal y los hijos desde antes de la

disolucin, sino que, en el hipottico supuesto de haber adquirido con posterioridad a la disolucin, uno de los cnyuges, un inmueble al que van a vivir el otro esposo y los, hijos menores o incapaces, tambin en este caso, para la posterior disposicin, se requerir el asentimiento del cnyuge que habita en el inmueble, puesto que es idntica la necesidad de tutelar el hogar donde aqullos habitan. La tutela que se prolonga con posterioridad a la disolucin conyugal, en razn de habitar hijos menores o incapaces, alcanza tanto a los inmuebles propios como a los inmuebles gananciales. AUTORIZACIN JUDICIAL. - En este caso, la autorizacin judicial supletoria slo podr darse si el inmueble resulta prescindible y el inters familiar no resulta comprometido a travs del acto de disposicin, pues con otro inmueble queda asegurada la vivienda para los hijos menores o incapaces. CONSTANCIA EN LA ESCRITURA DE ENAJENACIN O GRAVAMEN.- El cnyuge que pretende enajenar o gravar un inmueble propio dejar constancia, en la escritura, que en l no se halla instalado el hogar conyugal o, por lo menos, que no habitan all hijos menores o incapaces. De este modo, no hallar oposicin en el Registro de la Propiedad Inmueble. Pero si hubiera falseado los hechos a travs de esa manifestacin, el acto estar sujeto a la accin de nulidad que puede promover el otro cnyuge. NULIDAD DEL ACTO. - El acto al que le falta el concurso de la voluntad del otro esposo exigido por los prrs. 1o 2o del art. 1277, est viciado de nulidad relativa, que puede ser demandada por el otro cnyuge. No est comprometido un inters pblico, sino el inters patrimonial de aqul, o el inters de los hijos segn sea el supuesto; de modo que no hay razn para que sea declarada de oficio, como sucedera si se tratase de nulidad absoluta. Desde otra perspectiva se ha sostenido que no est viciado de nulidad, pero el acto, vlido entre las partes, es inoponible al otro cnyuge. La cuestin acerca de si el acto es nulo o inoponible interesa desde varios aspectos. Si el acto de disposicin es nulo, la accin de nulidad es prescriptible, aunque no entre cnyuges (art. 3969), s respecto del tercero que adquiri (arts. 3981 y 4023); si es inoponible, no existiendo plazo de prescripcin para plantear la cuestin, la accin de inoponibilidad no se extingue. Si el acto es nulo, el tercer adquirente tendr en todos los casos que restituir el bien por efecto de la sentencia que declara la nulidad (art. 1050, Cd. Civil); si es inoponible al cnyuge del disponente, pero el acto como tal se reputa vlido, el tercero podra ofrecer satisfacer el valor del bien a aqul y retenerlo en su patrimonio. Si el acto es nulo, los efectos de la nulidad no podran extenderse a terceros de buena fe, adquirentes a ttulo oneroso de quien recibi el bien inmueble en virtud del acto anulado (art. 1051, Cd. Civil); si es, en cambio, inoponible, permitir perseguirlo en poder de quien se encuentre. INDEMNIZACIN AL TERCERO. - Tanto en caso de que el negocio no se perfecciona por falta de asentimiento del otro cnyuge (p.ej., el marido firm boleto donde promete la venta de un inmueble que, entonces, no resulta posible escriturar), como en caso de que, habindose formalizado el acto, el otro cnyuge logre despus la declaracin de nulidad por haber faltado su asentimiento, el tercero, conforme al criterio prevaleciente, tendr derecho a reclamar indemnizacin de daos y perjuicios contra el esposo con el que negoci; se considera que este cnyuge que prometi en venta el bien, asumi la obligacin de obtener el asentimiento del otro, y no logrndolo, queda obligado en los trminos del art. 1163 del Cd. Civil. Desde otra perspectiva se sostiene que el cnyuge que prometi en venta el bien no incurre en daos y perjuicios si no ocult su estado de casado y no prometi expresamente el concurso de la voluntad del otro esposo, ya que el tercero saba, por el conocimiento de derecho que se presume en todos los individuos, que se necesitaba para el perfeccionamiento del acto esa concurrencia y, para evitar las consecuencias desfavorables de la negativa del otro esposo, poda exigir de ste una manifestacin al respecto en el momento de instrumentarse el negocio (p.ej., al firmarse el boleto); por tanto, no deben cargar sobre el esposo con que negoci, las consecuencias desfavorables derivadas de no haber adoptado esa previsin, y en caso de no lograr la conformidad requerida, abstenerse de formalizar el boleto de compraventa. CONTRATOS ENTRE CNYUGES PRINCIPIO GENERAL. - No existe ninguna norma que prohiba genricamente a los cnyuges contratar entre s. Sin embargo, tradicionalmente se han prohibido las donaciones entre ambos para asegurar la conservacin de los bienes dentro de la familia. A su vez se ha prohibido la compraventa que puede encubrir una donacin prohibida. Analizamos sucintamente las disposiciones del Cdigo Civil sobre esta materia. DONACIN. - Dos normas expresas establecen la incapacidad de los cnyuges de hacerse donaciones durante el matrimonio. El art. 1807, inc. 1o, comprende entre los que no pueden hacer donaciones a "los esposos el uno al otro durante el matrimonio", y el art. 1820 establece, concordantemente, que "las donaciones mutuas no son permitidas entre esposos". El fundamento ya lo hemos expresado al plantear el tema. De todos modos, deben dejarse a salvo las liberalidades que enumera el art. 1791 del Cd. Civil, y que no se consideran donaciones y, por extensin, los llamados presentes de uso o regalos de costumbres que prev el art. 3480. COMPRAVENTA. -Tambin la compraventa est expresamente prohibida entre los cnyuges. El art. 1358 del Cd. Civil dispone: "El contrato de venta no puede tener lugar entre marido y mujer, aunque hubiese separacin judicial de los bienes de ellos". La compraventa se prohbe precisamente para evitar que bajo la forma de este contrato oneroso se encubra una liberalidad. La norma hace extensiva la incapacidad al caso de que los esposos estuviesen separados de bienes, y ello ha creado divergencias interpretativas. Segn una primera interpretacin la incapacidad abarca todos los supuestos en que acaece la separacin, de modo que la prohibicin subsiste aunque los cnyuges estn separados personalmente. En contrario es posible sostener que al aludir el art. 1358 a los cnyuges separados de bienes, se refiere a los casos en que acaece la separacin judicial de los bienes sin separacin personal ni divorcio, es decir que la unin conyugal y la cohabitacin subsisten, aunque no el rgimen de comunidad (p.ej., el caso de separacin de bienes por mala administracin o concurso del marido en el supuesto del art. 1294). Desde luego que, admitido el divorcio vincular, nadie puede dudar que la prohibicin de la compraventa entre cnyuges no subsistir. Dejando de lado este aspecto, la doctrina y la jurisprudencia estn contestes por lo dems en que la incapacidad se refiere al contrato de compraventa entre los cnyuges, no a otras adquisiciones de un cnyuge de los bienes del otro, realizadas por otra va. Por ejemplo, adjudicacin en venta judicial de un bien que pertenece a uno de los cnyuges. Tambin procede ordenar la escrituracin de un bien de un cnyuge en favor del otro, cuando la compraventa se celebr mediante boleto de compraventa con anterioridad a la celebracin del matrimonio. CESIN DE CRDITOS Y PERMUTA. - Como consecuencia de la prohibicin de la donacin y la compraventa entre cnyuges queda vedada la cesin de crditos y la permuta. La primera, porque si ella es gratuita se le aplican las normas sobre la donacin y si es onerosa se le aplican las reglas de la compraventa (arts. 1435 a 1437, Cd. Civil). La segunda porque, supletoriamente, se rige por las disposiciones de la compraventa (art. 1492). LOCACIN DE COSAS. - Se ha sostenido que por aplicacin de lo dispuesto en el art. 1494, no sera posible la locacin entre cnyuges. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la compraventa requiere, en principio, capacidad de disponer (art. 1357); en cambio, la locacin de cosas exige capacidad de administrar (art. 1510). Y es claro, la primera implica generalmente actos de disposicin del propietario, en tanto que la segunda constituye un tpico acto de administracin. La aplicacin analgica de la incapacidad establecida por el art. 1358 pasa por alto que la locacin no implica un acto de disposicin, un enriquecimiento a favor del locatario. Por tanto, la ratio que veda la incapacidad entre los cnyuges pierde sustento en el caso que tratamos. LOCACIN DE SERVICIOS. CONTRATO DE TRABAJO. - Tericamente no existe impedimento legal para que un cnyuge sea locador de servicios o se sujete a la subordinacin laboral respecto del otro. Ni entre las normas relativas a la locacin de servicios (art. 1623 y ss., Cd. Civil) o al contrato de trabajo (ley 20.744) existe explicitada incapacidad alguna en este sentido. Pero ello ocurre as, decimos, tericamente. Porque, en realidad, si un cnyuge presta a otro servicios o trabajos tpicos de una relacin de dependencia (art. 21, ley 20.744), debe suponerse que lo hace dentro del contexto del consortium omnis vita y no en funcin de la subordinacin jurdica propia del empleado, trabajador u obrero, al empleador o patrn. Existe -sostenemos- incompatibilidad entre las relaciones que emergen de la unin matrimonial y las que suponen la

prestacin de trabajos considerados como objeto de una relacin laboral. No olvidemos, por otra parte, que el art. 1275 del Cd. Civil considera cargas de la sociedad conyugal la manutencin de la familia (art. 1275, inc. Io), de modo que tanto el servicio que presta un cnyuge como la "remuneracin" que el otro paga, son expresin de tales cargas emergentes, no de la relacin laboral, sino del vnculo matrimonial. En caso contrario -y as lo ha destacado la doctrina- deberamos enfrentarnos con supuestos realmente absurdos, como la aplicabilidad de las normas sobre despido de un cnyuge al otro, o el derecho de huelga, etctera. Distinto es el caso en que un cnyuge presta servicios en relacin de dependencia en una sociedad integrada por el otro cnyuge. En tal hiptesis, aun cuando se tratare de una sociedad de personas en que uno de los esposos tuviese mayora de capital o desempease funciones representativas de la sociedad, el otro acta como empleado o trabajador de la sociedad y no del cnyuge, lo que es perfectamente admisible. RENTA VITALICIA. - La renta vitalicia puede ser onerosa (art. 2070 y ss., Cd. Civil) o gratuita. El contrato oneroso de renta se tipifica cuando una de las partes, en contraprestacin a una suma de dinero o a una cosa que otra le entrega, se obliga a pagar a ella, o a otra u otras personas, una renta vitalicia. La renta tambin puede constituirse gratuitamente a favor del beneficiario, es decir, sin mediar contraprestacin, pero entonces, como dice Vlez Srsfield en la nota al art. 2070, es una donacin a plazo. Es evidente que este contrato no puede celebrarse entre cnyuges bajo ninguna de las dos formas. La convencin de una renta vitalicia a favor de un cnyuge a cargo del otro a cambio del pago de una suma de dinero o de la transferencia del dominio de un bien, implicara una transferencia prohibida. Si, en cambio, fuese gratuita, evidentemente implicara una liberalidad a la que habra que aplicar la prohibicin del art. 1807, inc. Io, del Cd. Civil. Ello resulta claramente de lo establecido en el art. 2073, prr. 2o, del Cd. Civil. DACIN EN PAGO. - Durante el matrimonio no es admisible la dacin en pago - o pago por entrega de bienes- entre los cnyuges. Porque si la dacin en pago consistiera en la transferencia de un crdito quedara regida por las normas de la cesin de derechos (art. 780, Cd. Civil), y si lo dado en pago fuese una cosa, por las reglas del contrato de compraventa (art.781). Ambos estn prohibidos entre los cnyuges. SOCIEDADES. - Tradicionalmente, y a pesar de no existir en el Cdigo Civil norma expresa que prohiba a los cnyuges ser socios entre s, se ha debatido arduamente la viabilidad de las sociedades formadas por ambos esposos. Se ha sostenido que la admisin de sociedades de esta ndole fomentara el fraude de un cnyuge al otro (as, p.ej., el marido podra adquirir sobre los bienes de su mujer poderes que no le confiere el rgimen matrimonial) y, por va indirecta, podra ser ste un modo para que los esposos se hicieren donaciones prohibidas (mejorando ficticiamente los aportes de uno de ellos, o disponiendo la distribucin de los beneficios en forma no proporcional a los aportes, etctera). Adems, la constitucin del ente societario podra importar fraude a terceros en el caso de que un cnyuge aportase a la sociedad, con el otro, bienes que estaban afectados al pago de sus obligaciones (art. 5o, ley 11.357), sustrayndolos as de aquella responsabilidad. Estos argumentos tradicionales son, en realidad, relativos. Partan del supuesto de que se simulaba la sociedad para fines extraos a la constitucin lcita de un ente societario. Si se tiene en cuenta que hoy, cada cnyuge tiene la gestin de los bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro ttulo (art. 1276, Cd. Civil) -es decir que existe autonoma en la gestin patrimonial de cada masa- y que la mujer no es incapaz de hecho ni est subordinada a la clsica autoridad marital, se comprender que nada impide que constituyan entre ellos una sociedad para obtener beneficios patrimoniales. Es claro que si han recurrido a este recurso para burlar derechos de terceros la sociedad ser atacable, pero como efecto del fraude, no porque haya incapacidad entre los esposos para formar sociedad, como tal. En realidad, y a partir de la sancin de la ley 19.550 de sociedades comerciales, la discusin pierde gran parte de actualidad en el terreno prctico. El art. 27 de la ley 19.550 autoriza a los cnyuges a integrar exclusivamente sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Aade la norma que cuando uno de los cnyuges adquiera por cualquier ttulo la calidad de socio del otro en sociedades de distinto tipo, la sociedad deber transformarse en el plazo de seis meses o cualquiera de los esposos deber ceder su parte a otro socio o a un tercero en el mismo plazo. Quiere decir, pues, que la ley pretende que los cnyuges no integren sociedades en las que puedan adquirir responsabilidad ilimitada y solidaria como consecuencia del giro social en el entendimiento de que, si as ocurre, podran desnaturalizarse los principios que gobiernan el rgimen patrimonial del matrimonio. sta es la razn por la que limita el derecho a formar sociedades por acciones sociedades annimas o sociedades en comandita por acciones si ambos cnyuges son socios comanditarios- o sociedades de responsabilidad limitada. Si uno de los cnyuges llega a ser socio, con el otro, en una sociedad de tipo prohibido, sta debe transformarse o cualquiera de los cnyuges ceder su parte a otro socio o a un tercero. Si as no ocurre, el art. 29 de la ley 19.550 establece que la sociedad ser nula y deber liquidarse. CONTRATOS PERMITIDOS. - Los dems contratos, que no han merecido prohibicin expresa del Cdigo Civil, ni resultan incompatibles con las relaciones que engendra la unin matrimonial, se juzgarn permitidos y vlidos entre los cnyuges. a) MANDATO. Est expresamente admitido por el art. 1276, prr. 3o, del Cd. Civil, y puede ser expreso o tcito. Es decir que un cnyuge puede actuar como mandatario o apoderado del otro en la gestin de sus bienes, trtese de actos de disposicin o de administracin, rigindose este contrato por las normas comunes, excepto en lo relativo a la obligacin de rendir cuentas. b) FIANZA. Un cnyuge puede constituirse en fiador de las obligaciones contradas por el otro en los trminos del art. 1986 y ss. del Cd. Civil, aun en forma solidaria (art. 2003). Tambin, como se ha sealado, nada impide que un cnyuge sea fiador de las obligaciones de un tercero en favor del otro cnyuge, aunque ello no es frecuente. c) MUTUO. NO corresponde discutir si el mutuo es, entre cnyuges, vlido. A falta de normas que establezcan la incapacidad, se lo debe considerar permitido entre ellos. Es decir que un cnyuge, en vez de recurrir a terceros, puede obtener el prstamo del otro, asumiendo las obligaciones consiguientes. Entendemos que rige siempre la obligacin de restitucin en las condiciones pactadas, aunque el dinero fuese ganancial. No hay aqu un verdadero anticipo generador de recompensa, que se hara efectiva a la disolucin y liquidacin de la comunidad. Ello as porque en virtud del contrato de mutuo, el cnyuge obligado a restituir -el mutuario o prestatario- asume una obligacin actual no regida por la comunidad de intereses que genera la comunidad de gananciales, sino por las normas contractuales operantes. d) DEPSITO. La doctrina, casi unnime, reputa vlido el contrato de depsito entre cnyuges al no existir norma prohibitiva. e) COMODATO. Tampoco este contrato est prohibido entre los cnyuges, aunque no tiene en realidad aplicacin prctica porque el uso y goce de los bienes gananciales se afecta a las cargas del matrimonio sin requerirse, para ello, la celebracin de un comodato. SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN. - El art. 3969 suspende la prescripcin entre marido y mujer, aclarando que esta suspensin, que se refiere tanto a la prescripcin liberatoria como a la adquisitiva, se mantiene "aunque estn separados de bienes, y aunque estn divorciados". La previsin legal tiene por objeto no crear en un cnyuge la necesidad de actuar contra el otro, por temor a la prescripcin, dada la incidencia negativa que una accin patrimonial entre cnyuges puede tener sobre la convivencia; adems, se impide que a travs de la prescripcin liberatoria se modifiquen las masas que corresponden a uno y otro cnyuge, y se evita tambin que por medio de la prescripcin adquisitiva se concreten traspasos de bienes, p.ej., de los propios de uno de los cnyuges al haber propio del otro, o de la masa ganancial de uno a la masa ganancial o propia del otro, pues, como hemos explicado al comenzar a tratar el tema del rgimen patrimonial matrimonial argentino, se trata de una estructura fundada en normas de orden pblico, que pretenden evitar los desplazamientos patrimoniales que podran perjudicar a los terceros que han negociado con alguno de los cnyuges. Si bien el art. 3969 alude al mantenimiento de la suspensin de la prescripcin aunque estn divorciados los cnyuges, corresponde interpretar que esta suspensin se mantiene ahora cuando se decret la separacin personal, pero no si ha recado sentencia de divorcio vincular, pues en este caso ya no existe el vnculo conyugal, ni la posibilidad de reconstitucin del matrimonio con plenitud de efectos a travs de la mera reconciliacin. DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL CAUSAS. CONCEPTO GENERAL. - E l art. 1291 dispone que la sociedad conyugal se disuelve por la separacin judicial de los bienes, por declararse nulo el matrimonio y por la muerte de alguno de los cnyuges. A esta enumeracin corresponde agregar el caso de la ausencia con presuncin de fallecimiento y la separacin personal y el divorcio vincular

introducidos por la ley 23.515 (conf. art. 1306, Cd. Civil). Hay, como se advierte, causas de disolucin que derivan de la extincin del vnculo matrimonial, como tambin supuestos en que, mantenindose el vnculo matrimonial, se produce la separacin de bienes. AUSENCIA CON PRESUNCIN DE FALLECIMIENTO. Dispone el art. 30 de la ley 14.394 que, transcurridos cinco aos desde el da presuntivo de la muerte u ochenta aos desde el nacimiento del ausente, queda concluida y podr liquidarse la sociedad conyugal. Durante los cinco aos a que alude la norma, slo el cnyuge presente podr pedir la disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal, por aplicacin adecuada del art. 1307; en tanto que, despus, la sociedad conyugal queda disuelta y tambin los herederos podrn solicitar la liquidacin. Tambin se producir la disolucin en caso de que tras la declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento el cnyuge presente contrajera nuevo matrimonio. SUPUESTOS DE SEPARACIN DE BIENES. - Tales son los casos en que, mantenindose el vnculo matrimonial, a la disolucin de la sociedad conyugal sucede un rgimen de separacin de bienes, contemplado en el art. 1301 y ss. del Cd. Civil. Tales supuestos son: la separacin personal, introducida por la ley 23.515, el concurso o la mala administracin de un cnyuge (art. 1294), el abandono de hecho de la convivencia matrimonial, y el nombramiento de un tercero como curador de uno de los cnyuges (art. 1290). CONCURSO O MALA ADMINISTRACIN. - El prr. Io del art. 1294, se refiere a la hiptesis en que la mala administracin o el concurso de uno de los cnyuges acarree al otro el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales. El supuesto evoca la primigenia previsin de este art. 1294, aunque en su contexto -la administracin del marido- la separacin operaba cuando la mala gestin marital o el concurso o quiebra del marido pusiera en peligro los bienes propios de la mujer. Tras la sancin de la ley 17.711 se discuti si esta causal de separacin de bienes continuaba vigente. Para sostener la respuesta negativa se sealaba que si cada cnyuge tiene la libre administracin y disposicin de sus bienes propios (art. 1276), la mujer ya no est sometida a los riesgos de la ruinosa gestin marital de ellos, pues los conserva en la esfera de su administracin. Pero desde otra perspectiva se sostuvo que el texto anterior del art. 1294, adecuado al nuevo rgimen de administracin de la sociedad conyugal, permita pedir la separacin de bienes cuando la mala administracin de un esposo creaba en el otro el temor de perder su derecho de participacin en los gananciales hasta ese momento acumulados; la fuente francesa del artculo avalaba esta interpretacin. Despus de la reforma, el art. 1294 protege a los cnyuges frente a la mala administracin, o al concurso del otro, que puede importar no slo la prdida de los gananciales de la masa del esposo mal administrador o concursado, sino, adems, obligar eventualmente a dividir con l los gananciales adquiridos con el esfuerzo del otro exclusivamente. Constituye, desde este punto d vista, una norma de proteccin basada en la comunidad de intereses que est fundada en el aporte comn y el esfuerzo mutuos. Permite, en consecuencia, separar los bienes y liquidar la sociedad conyugal existente hasta ese momento, si la mala gestin de uno de los cnyuges irroga al otro un perjuicio cierto. A partir de la separacin de bienes las adquisiciones de uno y otro cnyuge sern personales. Por aplicacin del art. 227 del Cd. Civil es competente para entender en el juicio el juez del ltimo domicilio conyugal o, a eleccin del actor, si ya no vivieran juntos, el del domicilio del demandado. Conforme al criterio recomendado por unanimidad en las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (1989), los efectos de la sentencia retrotraen a la notificacin de la demanda, por aplicacin analgica de lo dispuesto en el art. 1306, cuando prev la disolucin de la sociedad conyugal por separacin personal o divorcio. En este juicio, el allanamiento o la confesin del demandado justificarn el acogimiento de la accin si las circunstancias de autos convencen al juez de que no se trata de una mera maniobra de los cnyuges para disolver el rgimen comunitario, de carcter forzoso. Es decir, deber surgir de los elementos de autos la corroboracin de la mala administracin invocada. EL CONCEPTO DE "MALA ADMINISTRACIN". - El nuevo art. 1294 del Cd. Civil, se explica en un contexto distinto al que, en su origen, justific la separacin de bienes. En el contexto original la norma importaba uno de los medios de garantizar a la mujer la intangibilidad de su dote -bienes propios administrada por el marido. Actualmente, y dado que cada cnyuge tiene la libre administracin y disposicin de sus bienes propios y de los gananciales por l adquiridos (art. 1276), la disposicin legal -presuponiendo que ambos cnyuges se sitan en posicin de igualdad- acta como una medida de carcter preventivo ante la administracin ruinosa o perjudicial por parte de un cnyuge que perjudica el patrimonio ganancial. En tal sentido, en las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (1989) se recomend por unanimidad interpretar que la mala administracin a que se refiere el art. 1294 implica un elemento objetivo -gestin inepta, trtese de bienes propios o gananciales- evidenciada por gastos excesivos, disipacin, insolvencia, etc., y un elemento subjetivo -falta de aptitud, negligencia o dolo en la gestin de los bienes-. A tal efecto se coincidi tambin en que la mala administracin exige valorar la administracin en su conjunto, no en base a un acto aislado, salvo que ste, por su magnitud o entidad apareje el peligro que la ley tiende a evitar. MALA ADMINISTRACIN YFRAUDE. - La nocin genrica de mala administracin comprende o abarca la administracin fraudulenta, es decir, aquella en que mediante dolo especfico, incurre uno de los cnyuges para defraudar al otro en el derecho a participar en los gananciales. De tal modo, parece razonable interpretar que, interpuesta la accin de separacin de bienes, podr acumularse a ella la accin de fraude prevista en el art. 1298 del Cd. Civil. En tal caso, adems de la separacin de bienes, la sentencia podr reputar inoponible, en su caso, el acto fraudulento a los efectos de salvaguardar los derechos del actor en la liquidacin de la sociedad conyugal tras la separacin de bienes. EL SUPUESTO DE CONCURSO. - El art. 1294 prev como causa de separacin de bienes, el concurso de uno de los cnyuges. As lo haca el texto original de la norma, autorizando a la mujer a demandar la separacin en caso de concurso del marido. Sin embargo, actualmente y merced al sistema de gestin de los bienes y separacin de deudas (art. 5o, ley 11.357), el concurso no pone en peligro la masa de administracin de la mujer, y, de otro lado, el concurso no comprende peligro para los bienes propios de la mujer -si el concursado fuese el marido, obviamente- como lo presupona el rgimen original del Cdigo Civil. Si a ello se aade que el concurso preventivo, actualmente, no implica desapoderamiento ni tampoco una necesaria mala administracin (si la hubiese, basta con invocar sta y no el concurso), se advierte que la previsin legal carece de justificacin. ABANDONO DE HECHO DE LA CONVIVENCIA MATRIMONIAL.- E l art. 1294 in fine establece que procede la separacin de bienes cuando uno de los cnyuges hubiere hecho abandono de la convivencia. La separacin de hecho de los cnyuges no disuelve la sociedad conyugal aun cuando el art. 1306 del Cd. Civil prive al culpable de la separacin del derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a ella aumentaron el patrimonio del no culpable. Esta solucin, que se mantiene -y que fue debida a la ley 17.711-, no permita hacer cesar la comunidad con fundamento en la separacin, si sta se debi al abandono de uno de los esposos de la convivencia matrimonial. De tal modo, exiga aguardar hasta que se produjese la disolucin de la sociedad conyugal, por alguna de las causas legales, y recin en ese momento determinar las causas que mediaron para atribuir la culpabilidad a uno de los cnyuges -o. a ambos-, para hacer operante la solucin del art. 1306. Con la reforma, si la separacin se ha debido al abandono de hecho de uno de los cnyuges, el otro estar legitimado para demandar la separacin de bienes, probando el abandono, de modo que, sin estar obligado a interponer demanda de divorcio vincular o de separacin personal, pueda recobrar la independencia patrimonial tanto en lo relativo a la gestin de sus bienes, como en lo atinente a futuras adquisiciones, que no estarn sometidas a la calificacin que determina la ganancialidad. Por aplicacin del art. 227 del Cd. Civil es competente el juez del ltimo domicilio conyugal o, a eleccin del actor, el del domicilio del demandado. La sentencia retrotraer sus efectos al momento de notificacin de la demanda, en cuanto a disolucin de la sociedad conyugal, por aplicacin analgica de lo dispuesto en el art. 1306. No corresponde, en cambio, remontar los efectos al momento en que se produjo la separacin de hecho. Desde dicha separacin, el culpable ya no participar en las ganancias posteriores del inocente, en tanto que ste participar en las ganancias de aqul producidas aun despus de la separacin de hecho y hasta el momento de la notificacin de la demanda de separacin de bienes, en que se disuelve la sociedad conyugal. CONCEPTO DE "ABANDONO DE HECHO". - El abandono de hecho se configura "por la interrupcin unilateral e injustificada de la cohabitacin por parte de un cnyuge. En consecuencia, no es suficiente determinar cul de los cnyuges

dej el hogar comn, sino tambin valorar las circunstancias que mediaron en la interrupcin de la convivencia" (recomendacin de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil). En tal sentido la alusin al abandono de hecho no puede caracterizarse por el mero retiro de uno de los cnyuges del hogar, interrumpiendo la convivencia. Interviene en la caracterizacin un elemento subjetivo: las causas que determinaron la interrupcin de la cohabitacin. Por eso concordamos con la recomendacin aprobada por unanimidad en las XII Jornadas, antes citadas: "conviene interpretar los trminos abandono de hecho de la convivencia con los mismos alcances del abandono voluntario y malicioso previsto en el art. 202, inc. 5, Cd. Civil". Y, consecuentemente, "debe interpretarse que el cnyuge que dej el hogar comn debido a conductas culpables del otro, est legitimado para promover la demanda de separacin de bienes". En cambio ninguno de los cnyuges estar legitimado si medi separacin de hecho de comn acuerdo o el denominado "abandono de hecho recproco", pues en estos casos hay, de un modo u otro, una abdicacin del deber de cohabitacin imputable a ambos. Respecto del allanamiento y la confesin del demandado, es aplicable lo dicho anteriormente. Sin perjuicio de ello, se advierte que lo razonable sera reemplazar la causal de abandono de hecho por la de separacin de hecho; as como los cnyuges pueden disolver su vnculo matrimonial cuando han vivido separados determinado lapso, tambin deberan poder disolver la sociedad conyugal cuando ello ha ocurrido, aunque no demanden el divorcio; no obstara a ello el acuerdo de ambos en el origen de la separacin. La modificacin de la causal permitira a cualquiera de los esposos plantear la separacin de bienes, aun el culpable de la separacin de hecho, sin perjuicio de que podra dejarse establecida esa culpa a efectos de aplicar lo dispuesto en el art. 1306 en cuanto a la participacin de cada cnyuge en los gananciales adquiridos por el otro despus de producida la separacin de hecho. Independientemente de ello, hemos sealado la conveniencia de permitir a los cnyuges -previa reforma legislativa- adoptar el rgimen de separacin de bienes en lugar del de comunidad. DESIGNACIN DE UN TERCERO, CURADOR DEL OTRO ESPOSO. - Es posible que, habindose declarado la interdiccin de un esposo, el otro no pueda o no quiera encargarse de la curadura, y sea necesario, entonces, designar curador a un tercero. En este caso, el art. 1290 faculta al cnyuge del interdicto a pedir la separacin de bienes, si no quiere mantener un estado de comunidad que se integra con una masa que ser administrada por un extrao al matrimonio. Por el carcter constitutivo de la sentencia, la disolucin se produce en el momento en que el juez la declara. Dados los trminos del art. 1290, el pedido no requiere sustanciacin, sino la mera peticin del cnyuge, quien as ejerce una opcin; por lo cual, comprobados los extremos requeridos por la ley, el juez deber declarar la disolucin, sin analizar otros aspectos; es decir, se limitar a un control de legalidad de la peticin, sin realizar un control de mrito. SEPARACIN PERSONAL O DIVORCIO VINCULAR. Dispone el art. 1306 que la sentencia de separacin personal o divorcio vincular disuelve la sociedad conyugal y la disolucin retrotrae sus efectos al da de la notificacin de la demanda o de la presentacin conjunta de los cnyuges. MEDIDAS PRECAUTORIAS. - Tanto en el juicio donde se pide el divorcio, como en el que se solicita la separacin de bienes, as como tambin en el que se pide la separacin personal que lleva implcita la disolucin conyugal y, en consecuencia, la separacin de bienes, cualquiera de los cnyuges puede solicitar al juez medidas de seguridad idneas para evitar que el otro cnyuge realice actos de administracin o disposicin de bienes que puedan poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del solicitante. El art. 233 no incluye una enumeracin de cules son las medidas precautorias que se pueden solicitar; en consecuencia, todas las que, de acuerdo con el ordenamiento procesal, son admisibles, resultan pertinentes en estos juicios. De manera que entre las medidas precautorias que podrn disponerse, figura el embargo, la inhibicin general, el inventario -especialmente de bienes muebles o semovientes-, la compulsa de libros, el secuestro, la apertura de cajas de seguridad, la prohibicin de innovar o de contratar, la anotacin de litis, y el nombramiento de veedor, recaudador o administrador. MEDIDA SOLICITADA ANTES DE LA DEMANDA. - A diferencia de lo que sucede con la medida precautoria pedida con la demanda o tras la interposicin de ella, la que se solicita con anterioridad requiere que prima facie se acredite que resulta urgente su adopcin; p.ej., la mujer que se propone demandar por divorcio, pero que requiere la urgente traba de un embargo previo sobre determinados bienes muebles, deber acreditar con testigos que el marido se propone enajenarlos u ocultarlos. En cambio, no es necesario cumplir con tales recaudos cuando ya se ha promovido una demanda que concluir en la disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal, pues los derechos de participacin en los gananciales estn organizados por la ley, y es razonable, entonces, que el cnyuge solicitante pretenda desde ya su aseguramiento. SOBRE BIENES GANANCIALES Y PROPIOS. - Las medidas precautorias destinadas a asegurar los derechos del cnyuge dentro de la sociedad conyugal, deben trabarse sobre bienes gananciales de la administracin del otro, ya que ningn derecho tendr a participar sobre los propios de ste. Slo podr pedir medidas precautorias sobre bienes propios del otro cnyuge, no invocando su calidad de socio en la sociedad conyugal, sino su carcter de acreedor; p.ej., para garantizar el pago de alimentos, o el pago de una recompensa adeudada por el haber propio del otro esposo a la sociedad conyugal. DEPSITOS BANCARIOS, SUMAS DE DINERO, PAQUETES ACCIONARIOS. - Generalmente, se decreta el embargo que se solicita sobre depsitos bancarios, sumas.de dinero o paquetes accionarios de carcter ganancial, hasta cubrir el 50% de su valor. Se tiene en cuenta que, conforme al art. 1315, se ser, en principio, el porcentaje de participacin del solicitante sobre tales bienes, por ms que, despus, en la particin, pueda no adjudicrsele tales bienes. Ese porcentaje podr ser aumentado en supuestos excepcionales, en los que el solicitante demuestra maniobras de ocultamiento de otros bienes realizados por su cnyuge. FONDO DE COMERCIO DEL DEMANDADO. - El cnyuge puede pedir medidas destinadas a controlar el ingreso y movimientos de mercaderas y dinero en un fondo de comercio ganancial administrado por su cnyuge. A tal efecto, puede ser designado un veedor, que estar encargado de informar al juez sobre tales aspectos, y a quien tambin puede conferirse la facultad de recaudar un porcentaje de los ingresos, que por lo dicho en el prrafo anterior, generalmente se dispondr en un monto que no supere el 50% del porcentaje que se estime de ingresos netos. En casos en que la conducta del demandado hace temer maniobras destinadas a defraudar al otro esposo, puede disponerse tambin el nombramiento de un administrador en reemplazo de aqul. SOCIEDADES CON TERCEROS. - Si el demandado participa como socio en sociedades constituidas con terceros, y tal participacin es ganancial, se admiten medidas destinadas a salvaguardar los derechos del cnyuge peticionante, aunque con la restriccin razonable, dado que pueden resultar lesionados, por el conflicto de los cnyuges, los intereses de esos terceros. De manera que, sin perjuicio de l adopcin de medidas tales como el nombramiento de veedor y de un recaudador que tendr en cuenta el porcentaje que corresponde al demandado dentro de los ingresos de la sociedad, slo en supuestos excepcionales se dispondr el desplazamiento de los rganos de administracin de la sociedad. Esto ha sucedido en casos de negativa a suministrar los informes, reiteradamente pedidos por el tribunal a la sociedad, o ante maniobras de los socios destinadas a ocultar bienes de la sociedad. ASPECTOS PROCESALES. - Algunos cdigos procesales establecen un trmino de caducidad para el caso en que, despus de cumplida la medida precautoria, no se promueva la demanda. Se ha sostenido que tales disposiciones rigen tambin para el caso en que quien las solicita no promueve la accin de divorcio o separacin de bienes en dicho trmino, pues no sera lgico que se mantuviesen sine die en perjuicio de uno de los cnyuges. Quienes sostienen que no rige el plazo de caducidad entienden, sin embargo, que para evitar actitudes abusivas del cnyuge que obtuvo la medida, debera el tribunal establecer un plazo para la promocin de la accin principal. Adems, y por el especial vnculo que existe entre las partes, la opinin prevaleciente de jueces y autores considera que no se requiere otorgamiento de contracautela para disponer la medida. Como toda medida precautoria, debe ser dispuesta inaudita parte, y la apelacin que se interponga contra la resolucin que acuerde la medida, proceder en relacin y al solo efecto devolutivo, lo que evita demoras que podran ser peligrosas.

ACCIN DE FRAUDE. - Conforme al art. 1298, cualquiera de los esposos podr argir de fraude cualquier acto o contrato realizado por el otro, "en conformidad con lo que est dispuesto respecto a los hechos en fraude de los acreedores". Segn el art. 1276, cada cnyuge tiene amplia facultad de administracin y disposicin de los gananciales de su masa. De manera que, si no se trata de los actos contemplados por el art. 1277, los que realiza un cnyuge no pueden ser atacados por el otro. Sin embargo, este principio encuentra un lmite en la nocin de fraude; es decir, el acto realizado con la intencin de perjudicar al otro cnyuge, de defraudarlo, anulando o reduciendo los derechos de participacin en los gananciales que ste tiene, puede ser atacado por quien as resulta vctima de la maniobra, invocando el vicio de fraude que presenta el acto, con las consecuencias que veremos. Por ejemplo, el marido que, para perjudicar a su mujer, en la poca en que ya se ha fracturado la armnica relacin entre los cnyuges, produce un vaciamiento fsico de la empresa que administra, levantando las mquinas y transmitindolas a terceros. Si se prueba -aun a travs de presunciones graves, precisas y concordantesque esos actos de traspaso de maquinarias y bienes muebles (que estaran, en principio, convalidados por las facultades que concede el art. 1276) se han realizado con el propsito de defraudar los derechos de participacin del otro cnyuge, podrn ser atacados por ste. Como se ve, no se trata de acudir a una norma expresa que establezca esta solucin, pues el fraude es una excepcin a todas las reglas admitidas; aunque est conferida una facultad por una norma -como el art. 1276, el ejercicio de esa facultad no puede ser realizado fraudulentamente, es decir, con el propsito de perjudicar a un tercero en sus legtimos derechos. Si esto no fuera as, no se vera tutelado el sentido tico que debe ostentar el ordenamiento jurdico. FRAUDE GENRICO Y FRAUDE A LOS ACREEDORES. - Ahora bien, el art. 1298 expresa que la accin de un cnyuge contra el acto fraudulento del otro, ser conforme "con lo que est dispuesto respecto a los hechos en fraude de los acreedores"'. Sin embargo, esto no debe llevar a confusin; el cnyuge que ataca el acto del otro, porque estuvo destinado a violar sus derechos de participacin en los gananciales (p.ej., el acto tuvo el propsito de vaciar el establecimiento industrial para llegar as al momento en que se desencadenara el juicio de divorcio) no acta a ttulo de acreedor, es decir, no queda encuadrado exactamente en el caso que contempla el art. 961 y ss. del Cd. Civil. Ese cnyuge acta a ttulo de comunero o de socio de la sociedad conyugal, para tutelar sus derechos de participacin en los gananciales, los que se efectivizarn al momento de la liquidacin de la sociedad conyugal. Repetimos: no acta a ttulo de acreedor, pues no tiene ningn crdito en ese momento para tutelar, sino que cuenta con el derecho a participar en lo que quedare como activo lquido de la sociedad conyugal cuando sta se disuelva y liquide. Esto nos permite advertir, entonces, que la nocin de fraude a los acreedores no es ms que una especie dentro de una nocin ms amplia, que es la nocin de fraude genricamente considerado. Es decir, la nocin genrica de fraude es aquella que permite atacar todos los actos realizados con la intencin de perjudicar derechos de otros; ahora bien, si esos actos fueron realizados para perjudicar las posibilidades de cobro de un acreedor, entonces s estamos ante la nocin especfica del fraude a los acreedores; pero como se ve, adems del fraude a los acreedores puede haber fraude contra los derechos del socio o comunero; y esto es lo que ocurre en los actos de un cnyuge destinados a burlar los derechos de participacin en los gananciales del otro cnyuge, supuesto en el cual la accin del cnyuge que ataca el acto del otro, se apoya en la nocin genrica de fraude que abarca todos estos casos especficos. MOMENTO EN QUE SE PUEDE ACTUAR POR FRAUDE.-La explicacin hecha en el pargrafo precedente permite comprender que no slo pueden atacarse los actos realizados despus de la disolucin de la sociedad conyugal, como en una poca sostena buena parte de nuestra doctrina y jurisprudencia, sino que tambin pueden atacarse actos del otro cnyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal. Para contradecir esta posibilidad se sealaba, como principal argumento, que el cnyuge demandante todava no es acreedor del otro, ya que no se ha disuelto la sociedad, y no tienen nada que reclamarse en cuanto a particin y reparto de bienes. Pero corresponde advertir, tal como explicamos en el pargrafo anterior, que el esposo no demanda invocando carcter de acreedor, sino, y en base a la nocin de fraude genrico, sus derechos de participacin en el haber comn, que se concretarn en el futuro, cuando se haya disuelto la sociedad conyugal. FRAUDE Y SIMULACIN. - L a simulacin no es sino la forma a la que ms frecuentemente apela un cnyuge para tratar de defraudar al otro; p.ej., simulando ventas de bienes que en realidad continan en su haber, simulando deudas para ser ejecutado por el aparente acreedor. Ms raros son, en la experiencia judicial, los casos de fraude que no acuden a la va de la simulacin, en los cuales el esposo vende bienes en la poca en la que ya ha sobrevenido el conflicto matrimonial, y se demuestra que no haba razn para hacerlo, salvo el propsito de ocultar el dinero que por los bienes se obtiene, o, en esa misma poca de conflicto, retira depsitos bancarios sin dar cuenta de su destino. DESTRUCCIN INTENCIONAL. - Si un esposo, en el afn de perjudicar a su cnyuge, daa o destruye bienes gananciales, excede sus facultades normales de administracin; tiene el otro una accin de daos y perjuicios derivada de ese nimo de defraudar con que se realiz el hecho daoso. ALCANCE DE LA SENTENCIA. - Si se trata de la accin de fraude por una enajenacin, la sentencia que acoge la demanda producir el efecto de revocar el acto, si el adquirente fue a ttulo gratuito, o a ttulo oneroso pero de mala fe, reintegrndose el bien a la masa ganancial del demandado, del cual sali fraudulentamente. Pero esto no ser posible, si el adquirente del bien a ttulo oneroso es de buena fe, es decir que no es cmplice en la maniobra destinada a defraudar al otro cnyuge; por tanto, en tal caso, a ste slo le quedar el derecho de pedir que se incluya en las cuentas de liquidacin de la sociedad conyugal, cuando sta se disuelva, un crdito en su favor, en carcter de recompensa, por el negocio realizado en fraude a sus derechos de participacin. Si se apel a la va de la simulacin para actuar en fraude de los derechos del cnyuge actor, la sentencia que acoge la demanda declarar que el acto no es real y, en consecuencia, el bien se reintegrar a la masa ganancial de la que simuladamente haba salido. LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL LAS MASAS GANANCIALES DESPUS DE LA DISOLUCIN. A diferencia de lo que sucede durante la sociedad conyugal, en que las masas estn destinadas a evolucionar y crecer, aunque tambin pueden disminuir por los avatares de la vida y los negocios, desde la disolucin, las masas jurdicamente se cristalizan; es decir, deben mantenerse, en principio, tal cual son al momento de la disolucin, para, despus del trmite de liquidacin, partir los mismos bienes que haba en aquel momento. Por ello es que, despus de la disolucin, ya no rige la libre administracin y disposicin del tiempo de la sociedad conyugal, sino que cada cnyuge estar obligado a rendir cuentas al otro por los actos que realiza. ADMINISTRACIN. - La administracin de cada masa ganancial contina en manos del mismo cnyuge administrador, sea que se apliquen los arts. 1276 y 1277, o el art. 1777 del Cd. Civil, al que remiten el art.-1262^y el art. 102 de la ley 19.550. Por otra parte, sta es la solucin adecuada, a diferencia de los inconvenientes que acarreara aplicar el art. 3451 del Cd. Civil, destinado a la administracin de la comunidad hereditaria, ya que es ms til que el marido que administra el campo contine hacindolo durante el perodo de la liquidacin de la sociedad conyugal y que la mujer que administra su negocio de ventas de ropas contine en esa administracin, y no que, para cada acto de cualquiera de esas empresas, se necesite la conformidad de ambos esposos, como resultara de aplicar el art. 3451. SUBROGACIN REAL. - Seguir rigiendo, hasta la particin, el principio de subrogacin real, por el cual, si un bien ganancial es reemplazado (por otro bien -por permuta-, o por venta de aqul y utilizacin del dinero obtenidos para la compra del nuevo bien), ste ser ganancial. CAUSA O TTULO ANTERIOR. - Tambin contina en vigencia el principio de la causa o ttulo anterior a la disolucin conforme lo dispuesto en el art. 1273, segn hemos comentado anteriormente. DINERO PROPIO RECIBIDO o COBRADO DURANTE EL MATRIMONIO. - Si a la liquidacin de la sociedad conyugal un cnyuge demuestra que durante su vigencia recibi dinero por donacin o herencia o vendi un bien propio, tendr un crdito frente a la sociedad conyugal por la suma de dinero que recibi, salvo que se pruebe que utiliz esa misma cantidad

para pagar deudas propias -o sea, anteriores al matrimonio- o para comprar otro bien propio. De manera que no deber demostrar que subsisten, exactamente, esos mismos fondos materiales recibidos, pues las sumas de dinero se confunden. No probndose que se pag una deuda propia o que se compr un bien propio, se presumir que el dinero propio recibido se gast en cargas de la sociedad conyugal. De manera que es procedente la recompensa al cnyuge que gast esos fondos, o los consumi sin reinvertirlos, ya que de lo contrario la sociedad conyugal se vera incrementada, en perjuicio de ese cnyuge, beneficiando al otro indebidamente en la liquidacin. SEPARACIN DE HECHO. - Producida la separacin de hecho, el culpable de ella no tendr derecho de participar, cuando se liquide la sociedad conyugal, "en los bienes gananciales que... aumentaron el patrimonio del no culpable" con posterioridad a la separacin (art. 1306). De manera que, en la particin, el inocente tomar el 50% del saldo lquido activo de la masa ganancia) del culpable, calculada hasta el momento en que se produzca la disolucin de la sociedad conyugal; en cambio, el culpable no participar en los nuevos bienes del inocente. Si ambos fueron culpables de la separacin de hecho, ninguno de ellos participa en los bienes que obtiene con posterioridad el otro. Como se ve, esta solucin es distinta de la del art. 1294, que permite pedir la separacin de bienes, que implica la disolucin de la sociedad conyugal, por "abandono de hecho de la convivencia matrimonial. En el caso del art. 1306, la sociedad con yugal se mantiene vigente. Aunque uno de los esposos haya dado culpa, originariamente, a la separacin, puede aparecer luego un elemento, en la conducta del otro -estando ya separados de hecho- que tambin lo torne culpable; p.ej., si injuria gravemente a aquel cnyuge, si vive en concubinato con un tercero, etctera. De manera que, en este caso, al liquidarse la sociedad conyugal, el art. 1306, prr. 3o, se aplicar a ambos esposos.Si la separacin de hecho se produjo por el abandono de hecho de la convivencia matrimonial en los trminos del art. 1294, y en virtud de ello se decretara la separacin de bienes entre los cnyuges, la sentencia producir efectos retroactivos al da de la notificacin de la demanda (por aplicacin analgica a lo dispuesto en el art. 1306 para el caso de divorcio o separacin personal), pero operar el criterio de liquidacin del prr. 3- y en tal caso, el cnyuge que abandon la convivencia no participar en los gananciales que, con posterioridad al abandono, aumentaron el patrimonio del otro. LIQUIDACIN. - La liquidacin comprende trmites, operaciones y actos destinados a establecer los saldos lquidos de cada masa de gananciales, para realizar luego la particin; de manera que abarca los actos relativos al inventario de los bienes gananciales, a la determinacin y pago de las deudas de cada cnyuge ante terceros, a la dilucidacin del carcter ganancial o propio de algunos bienes, a la determinacin de las recompensas que se adeuden entre s las masas gananciales y las masas propias, y tambin a la estimacin del valor de los bienes comunes. FORMAS DE LA LIQUIDACIN. - Puede hacerse en forma privada, si las partes encuentran la manera de realizarla sin necesidad de recurrir a intervencin judicial, zanjando todas sus diferencias; respecto de la particin, si se la realiza en forma privada, se aplica el art. 1184, que dice: "Deben ser hechos en escritura pblica, con excepcin de los que fuesen celebrados en subasta pblica:... 2) las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesin". Tambin es posible que las partes, que realizan un acuerdo que zanja sus diferencias, e incluye la particin, es decir, la forma en que se repartirn los bienes, no lo hagan por escritura pblica sino por acuerdo privado que se presenta al juez para su homologacin; es sta la forma de liquidacin mixta. No ponindose de acuerdo los cnyuges para una de estas formas de liquidacin y particin, debern recurrir al procedimiento judicial. CONVENIOS CELEBRADOS ANTES DE LA DISOLUCIN. - Los convenios slo pueden ser celebrados despus del momento en que queda disuelta la sociedad conyugal; en un juicio contradictorio de separacin personal o divorcio, slo podrn celebrarse con posterioridad a la sentencia que determina dicha disolucin, no obstante tener sta carcter retroactivo. Ello es as por aplicacin de los arts. 1218 y 1219 y por el carcter inmodificable que tiene el rgimen de la sociedad conyugal, segn el cual, mientras ella est vigente, no puede ser objeto de negociacin entre los cnyuges el derecho a participar en los gananciales, ni tampoco es admisible un acuerdo por el cual ellos se los distribuyen como si la sociedad estuviera disuelta. Segn esto, se ha declarado reiteradamente la nulidad de tales convenios anteriores. DISTINTOS ASPECTOS DEL CONVENIO. - Sin embargo, corresponde hacer sobre este tema algunos distingos: la nulidad alcanza especficamente a lo que es, dentro del convenio, un acuerdo de reparto (p.ej., la clusula del convenio, anterior a la disolucin, donde se acuerda que al marido se adjudicar una casa y a la mujer un campo), sobre este aspecto se podr volver, tras la nulidad, en un nuevo convenio o por medio del trmite judicial de particin. Tampoco conservarn fuerza vinculante, tras la declaracin de nulidad, los valores que, en el convenio, las partes adjudicaron a los bienes; pues los valores deben ser estimados en el momento ms prximo posible a la particin. Pero, en cambio, conservarn su valor los reconocimientos que los cnyuges hagan en el convenio sobre el carcter propio o ganancial de determinados bienes o sobre la existencia de recompensas, pues esto no es una negociacin, no es una transaccin sobre el derecho que tienen a los gananciales, sino un mero acto de reconocimiento. Los arts. 1229 y 1260 avalan esta solucin. DIVORCIO O SEPARACIN POR PRESENTACIN CONJUNTA.- En este caso, el art. 236 admite que con la demanda se acompaen acuerdos respecto de la liquidacin y particin de la sociedad conyugal. Tambin podrn celebrarse durante el trmite del juicio. DIVORCIO O SEPARACIN PERSONAL POR SEPARACIN DE HECHO. - Aunque ninguna norma lo establece expresamente, consideramos que la solucin prevista en el art. 236 debe ser admitida en el caso de que la demanda se funde en la separacin de hecho sin voluntad de unirse, sin atribucin de culpas. Se trata, en ambos casos, de causales objetivas, que no requieren alegacin y demostracin de culpas, y en los que el divorcio funciona como remedio y no como sancin. Es decir, existe en tal sentido analoga entre ambos casos; de manera que parece razonable extender a este supuesto la solucin prevista en cuanto al divorcio por presentacin conjunta. INDEBIDA ATRIBUCIN DEL CARCTER PROPIO o GANANCIAL A UN BIEN. - Es posible que los cnyuges hayan atribuido, en el convenio, carcter propio a un bien que en realidad es ganancial, o viceversa; frente a esto, y atacado en ese aspecto el convenio, pidindose la nulidad de lo acordado por el error que contiene, se han diseado dos soluciones jurisprudenciales: se ha considerado que se trata de un error y, en consecuencia, tratndose de un vicio del consentimiento, procede la nulidad de ese aspecto del convenio. Pero tambin se ha sostenido jurisprudencialmente que esta atribucin no es sino un aspecto transaccional del convenio, y que esa atribucin de un carcter distinto del que le corresponda forma parte del negocio de los cnyuges, y en tanto ste sea vlido conforme con la poca en que se realiz, no cabe declarar la nulidad de lo acordado. Por nuestra parte, consideramos que en cada caso debe desentraarse la real voluntad de las partes, a partir de los trminos empleados en el convenio, y llegar as a la conclusin de lo que realmente se pretendi: si fue hacer una transaccin, un negocio de reparto, con la distribucin de un bien propio como si fuera ganancial, o viceversa, este aspecto del convenio debe mantenerse; en cambio, si se llega a la conclusin de que, en realidad, los esposos slo pretendieron hacer una calificacin del carcter del bien y no una transaccin, el vicio del consentimiento permitir la declaracin de la nulidad de esa parte del convenio. LAS DEUDAS DE LOS CNYUGES. - Hasta la particin mantienen su vigencia los arts. 5o y 6o de la ley 11.357. Es decir, los acreedores slo pueden actuar contra los bienes propios o gananciales de la administracin del deudor, sin perjuicio de las excepciones del art. 6o. Esto tiene una importante consecuencia: los pasivos de los cnyuges, por el hecho de la disolucin, no se confunden, y en cambio cada esposo debe atender a su pasivo con sus bienes propios y gananciales de su masa; lo que queda como saldo lquido de gananciales de la masa del marido y de la masa de la mujer, despus que cada uno pag sus deudas, es lo que se suma para ser repartido por mitades. De otro modo, se produciran injustas situaciones como la siguiente: el acreedor del marido le dio crdito a ste observando que es un hombre de manejo econmico ordenado, que carece de deudas, que tiene importantes bienes en su masa de administracin; saba que la esposa de su deudor se hallaba endeudada, pero tuvo en cuenta la separacin de responsabilidades que establece el art. 5o; sera irrazonable que, por un hecho ajeno al acreedor, como es la disolucin de la sociedad conyugal de su deudor,

viera reunirse en una sola masa los gananciales de su deudor y los de su esposa, y sumarse, para cobrar todos de esa nica masa, a los pocos acreedores del marido con los muchos acreedores de la mujer. Para comprender ms claramente cmo funciona la liquidacin de la sociedad conyugal, en virtud de que conservan su vigencia los mencionados artculos, haremos un grfico: MARIDO Activo ganancial $ 100.000 Pasivo $ 50.000 Supervit a distribuir $ 50.000 Sumas iguales $ 100.000 $ 100.000 MUJER Activo ganancial $ 100.000 Pasivo $ 120.000 Dficit $ 20.000 Sumas iguales $ 120.000 $ 120.000 Resultando en consecuencia: MARIDO Para abonar sus deudas $ 50.000 Su parte de gananciales (que le quedar como haber propio) $ 25.000 Total que conservar de sus gananciales $ 75.000 MUJER Saldo de las deudas a su cargo $ 20.000 Valores que recibir del marido y que sern de comn de sus acreedores $ 25.000 Supervit entre la suma que recibe del marido y sus deudas (que le quedar como haber propio) $ 5.000 Total que conservar de sus gananciales $ 125.000

INDIVISIN POSCOMUNITARIA. - Se sostiene con acierto que tras la liquidacin de la sociedad conyugal, hasta la particin, existe un estado de indivisin poscomunitaria. Sin embargo, cuando efectivamente se formaron dos masas gananciales, del marido y de la mujer, y no una sola, parece ms acertado sostener que se est ante una liquidacin poscomunitaria, ya que no se confunden los pasivos de una y otra masa, en tanto que tal confusin es una nota tpica en una indivisin. FACULTADES DE LOS TERCEROS ACREEDORES. Adems de lo explicado anteriormente, los acreedores de los cnyuges pueden oponerse a que se haga particin privada (art. 3475, inc. 2o), como tambin, en caso de que la particin se haga por convenio, pueden exigir que se separen los bienes necesarios para atender sus crditos (art. 3474), y si as no lo hicieren los esposos, podrn pedir que no se homologue el convenio, hasta que se d cumplimiento a ello. Tambin pueden oponerse a que se entreguen los bienes a los cnyuges hasta haber sido ellos pagados (art. 3475). ACTUALIZACIN DE LAS RECOMPENSAS. Conforme al art. 1316 bis, las recompensas que se deben los cnyuges y la sociedad conyugal, deben ser reajustadas desde el momento en que se hizo la inversin que da lugar a aqulla; p.ej., en caso de mejoras, no se tomar en cuenta el valor actual de la mejora, sino la inversin realizada, reajustndose el crdito que surge de ella. ALIMENTOS. - Los alimentos que un esposo pasa al otro durante el juicio de divorcio, al formarse la cuenta particionaria deben computarse, actualizados, en la hijuela del que los recibi; o sea, ese valor se suma a los bienes que se le adjudican, lo que implica que, en ese momento, se le adjudicarn bienes por un valor inferior a los adjudicados al otro esposo. ste es el principio general del art. 1306, prr. 2o. Sin embargo, por motivos de equidad, puede el juez dejar sin efecto la aplicacin de esa solucin; suceder, p.ej., cuando el alimentante est en mejores condiciones que el alimentado para enfrentar el futuro econmico, porque tiene un ttulo profesional, un oficio, o importantes bienes propios, o por razones de salud, y tambin podr considerar el carcter de cnyuge inocente del alimentado. INVENTARIO. - En caso de no ponerse de acuerdo los cnyuges a travs de una manifestacin conjunta sobre la composicin de las masas gananciales, ser necesario designar un perito inventariador, el que, en el mbito de la justicia nacional, debe ser escribano. El inventario se practicar con citacin de los cnyuges y de los acreedores cuyos crditos sean ciertos. Tras su presentacin a los autos, se dar vista a las partes, quienes podrn observar la pericia peticionando la inclusin o la exclusin de bienes; cuestiones stas que tramitarn por va de incidente. Independientemente de ello, los cnyuges conservan la facultad, con posterioridad al trmite de liquidacin e incluso de particin, para entablar demanda de inclusin de bienes que fueron omitidos en el trmite anterior. TASACIN. - Si no hay acuerdo de partes sobre los valores, es necesario designar perito tasador. La designacin recaer en el perito cuyos conocimientos se vinculan con la materia a tasar; si se trata de activos de sociedades o de fondos de comercio, se designar un contador; si se trata de un campo, se podr designar un ingeniero agrnomo. Si hay bienes de distinta naturaleza, se designarn tantos tasadores como resulten necesarios. Podr designarse en el mismo acto al perito inventariador y al perito tasador, para que realicen conjuntamente las operaciones a su cargo. PARTICIN. - La cuenta particionaria es la operacin por la cual se determinan los bienes que se adjudican a cada una de las partes. Como ya dijimos, la particin puede practicarse en forma privada mediante el otorgamiento de escritura pblica, o tambin en forma mixta, a travs de un convenio que se presenta al juez para su homologacin, o judicialmente, siguiendo las pautas de la particin hereditaria, conforme a la remisin del art. 1313. Si no hay acuerdo entre los cnyuges, al partidor lo designar el juez; la designacin, en el mbito de la justicia nacional, recaer sobre un abogado de la matrcula. PARTICIN PEDIDA POR LOS ACREEDORES. - Los acreedores de los cnyuges pueden subrogarse en el derecho de stos y pedir la particin apoyndose en el art. 1196. FORMACIN DE HIJUELAS DE VALOR DIFERENTE. Los cnyuges, al acordar por convenio la particin, pueden formar hijuelas de valor diferente; los motivos pueden ser diversos; pueden tener en cuenta, p.ej., que el marido se halla en mejores condiciones para enfrentar el futuro, por contar con un ttulo profesional o un importante patrimonio propio, mientras que la mujer carece de bienes y de actividad profesional, y en virtud de ello atribuir a sta mayor cantidad de gananciales. El art. 1315, que establece la divisin por mirad de los gananciales, no es de orden pblico, pues tras la disolucin de la sociedad conyugal los esposos recuperan su capacidad dispositiva para negociar entre s sobre los gananciales, transar, y hasta hacer renuncia de stos; no rigen ya las prohibiciones derivadas de los arts. 1218 y 1219 del Cd. Civil. Incluso, habiendo recuperado su capacidad dispositiva, podrn compensar con fondos propios los valores que se adjudican entre s. Esta posibilidad de formar hijuelas de valores diferentes y adems, compensar con sumas de dinero o con bienes de carcter propio las adjudicaciones de bienes gananciales, facilita a los cnyuges la formacin de la cuenta particionaria, ya que, de otro modo, resultando difcil la divisin en especie de los bienes, que es la que pretende que se realice el art. 3475 bis, en la casi totalidad de los casos sera necesario enajenar los bienes, con el perjuicio econmico que esto puede significar a las partes, para repartir el dinero en cantidades exactamente iguales. Lo expuesto es sin perjuicio del derecho que tiene un cnyuge para atacar la particin, invocando vicios del consentimiento o lesin.

LESIN. - Conforme el prr. 2o del art. 954 del Cd. Civil, el convenio realizado entre los cnyuges podr ser atacado por uno de ellos, si el otro, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de aqul, obtiene a travs del convenio una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin. El elemento subjetivo de esta figura, como es la explotacin realizada por uno de los cnyuges, se presume, salvo prueba en contrario, en virtud del elemento objetivo consistente en la notable desproporcin de las prestaciones. Es as que se ha declarado la nulidad o se han modificado los trminos del convenio por lesin, en supuestos en que uno de los cnyuges se quedaba con la casi totalidad del patrimonio ganancial, sin que aparecieran circunstancias que justificaran este acuerdo de las partes -p.ej., la existencia de un capital propio o la posesin de un ttulo profesional por parte del cnyuge que casi no recibe gananciales-, habindose arrimado la prueba de la situacin de coercin espiritual en que se hallaba el cnyuge a quien el convenio le resultaba desfavorable, considerndoselo encuadrado en el supuesto de explotacin de la necesidad. OPOSICIN A LA LIQUIDACIN DE UN INMUEBLE.- El nuevo art. 211, referido a la separacin personal, pero aplicable tambin al divorcio vincular (art. 217), faculta al cnyuge que no dio causa a la separacin o al divorcio, a oponerse a la liquidacin y particin del inmueble que fue asiento del hogar conyugal, y que l continu ocupando durante el juicio, si ello le ocasiona grave perjuicio, lo cual ser evaluado por el juez. Es, p.ej., el caso de la mujer inocente del divorcio, que conserva, entonces, derecho alimentario frente al esposo quien, por su situacin econmica, no est en condiciones de pasar a aqulla una suma de alimentos que le permita continuar contando con vivienda de comodidad similar a la que hasta ahora ocupa; de manera que sera abusivo de parte del marido pretender la liquidacin del inmueble donde vive su esposa, pues ello sera un medio para tornar imposible, en el futuro, el cumplimiento de su obligacin alimentaria, en lo que atae al rubro vivienda. LOCACIN DE INMUEBLE PROPIO. - El art. 211 dispone que en iguales circunstancias que las que describimos en el pargrafo anterior, el juez que entendi en la separacin personal o en el divorcio, podr imponer una locacin en favor del cnyuge que est ocupando el inmueble propio del otro, fijando el canon que aqul pagar al propietario y el plazo de dicha locacin. Esta locacin podr cesar antes de dicho plazo, por decisin judicial, "si desaparecen las circunstancias que le dieron lugar". 362. TEORA DE LA IMPREVISIN. - Puede ser aplicada a un convenio celebrado entre cnyuges la solucin contenida en el art. 1198, prr. 2o, y ss., que prev la posibilidad de corregir o resolver el convenio, cuando acontecimientos extraordinarios e imprevisibles han tornado excesivamente onerosa la prestacin de una de las partes. La teora de la imprevisin ha sido aplicada para la correccin de convenios celebrados entre cnyuges, cuando una de las partes deba recibir de la otra una suma de dinero en pagos peridicos y sucesivos y un acontecimiento imprevisible y extraordinario como fue, v.gr., la devaluacin extraordinaria sucedida a mediados de 1975- haba privado totalmente del valor que tena, al tiempo del convenio, la suma prevista en l. Tambin se ha aplicado esta solucin en convenios que prevean el pago de una suma en dlares de un cnyuge al otro, y durante el lapso de cumplimiento tuvo lugar el abandono de la llamada "tablita", que prevea una devaluacin del peso en relacin al dlar durante 1981, en tanto que a partir del 1 de febrero de ese ao, fue abandonada esta solucin prevista oficialmente, e iniciado un proceso de devaluacin del peso notablemente mayor. RECONSTITUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. El art. 1304 del Cd. Civil dispone que la separacin judicial de bienes puede cesar por voluntad de los cnyuges, si lo hiciere por escritura pblica, o si el juez lo decretase a peticin de ambos. En tal caso, y al cesar la separacin judicial de los bienes, stos se restituyen al estado anterior a la separacin, como si sta no hubiese existido. A la vista de esta norma, se ha cuestionado en la doctrina cul es su mbito de aplicacin. Pareciera, por su ubicacin sistemtica, que el art. 1304, en el contexto original, alude a la cesacin de la separacin judicial de bienes que poda pedir la mujer ante la mala administracin o el concurso del marido. Hoy -diramos- sera operante cuando la separacin de bienes se ha decretado sin mediar sentencia de separacin personal ni divorcio vincular (casos del art. 1306), en caso de mala administracin o concurso de uno de los cnyuges o por el abandono de hecho en las hiptesis del art. 1294 que antes hemos considerado. Para tales situaciones los cnyuges separados de bienes pueden hacerla cesar y si quieren restituir los bienes al estado anterior, con su calificacin respectiva, deberan cumplir con el acto formal de la escritura pblica que exige el art. 1304 y, adems, la preparacin del inventario dispuesto por el art. 1305 que permite determinar los bienes que quedan afectados. Sin embargo, si la separacin de bienes sobrevino por efecto de la disolucin de la sociedad conyugal que provoca la sentencia de separacin personal (art. 1306, Cd. Civil), es del caso preguntarse si la reconciliacin que, como sabemos, restituye todo al estado anterior a la demanda (art. 234, Cd. Civil), tendr como consecuencia dejar sin efecto la separacin de bienes, tambin con carcter retroactivo. Las opiniones doctrinales han estado divididas al respecto por interpretacin del anterior art. 71 de la ley 2393, sustancialmente idntico en cuanto a los efectos de la reconciliacin que prev el vigente art. 234. Para un sector de la doctrina, la reconciliacin tiene efectos en lo patrimonial, lo que producira de pleno derecho la cesacin de la separacin de bienes. Para otros autores, si los cnyuges reconciliados no cumplen con la exigencia del art. 1304, subsistira entre ellos la separacin de bienes no obstante el restablecimiento pleno de la unin matrimonial. Nosotros entendemos que la reconciliacin restablece de pleno derecho la sociedad conyugal para el futuro, pero los bienes que fueron con anterioridad liquidados y partidos quedarn en el patrimonio de los cnyuges como propios salvo que, mediante el acto previsto en el art. 1304, se haga cesar la separacin tambin para el pasado, pues en caso contrario no podrn alterarse las relaciones de titularidad que ha creado la liquidacin, mediante la entrega de los bienes, su inscripcin registral, etctera. Este criterio prevaleci en las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, en las cuales el despacho en mayora se pronunci en los siguientes trminos: "a) La reconciliacin de los cnyuges da nacimiento de pleno derecho a una nueva sociedad conyugal para el futuro. b) Mantienen su carcter de gananciales los bienes que permanecieron en estado de indivisin poscomunitaria hasta el momento de la reconciliacin. c) La readquisicin del carcter ganancial de los bienes adjudicados en razn del divorcio, requiere el cumplimiento del art. 1304 del Cd. Civil. d) Para que sea oponible a terceros la reasuncin de la titularidad de bienes o derechos registrables adjudicados al otro cnyuge, se requiere la inscripcin registral del acto por el que se dio cumplimiento a lo establecido en el art. 1304 del Cd. Civil. De lege ferenda, se consider que la ley deber adems establecer expresamente que la reconstitucin o nacimiento de la nueva sociedad conyugal no ser oponible a terceros si la reconciliacin no consta registralmente inscripta como nota de referencia al margen de la partida de matrimonio". LIQUIDACIN SIMULTNEA DE SOCIEDADES CONYUGALES SUCESIVAS. Si una persona cuyo matrimonio se ha disuelto, y no se ha realizado el trmite de liquidacin y particin de la sociedad conyugal, contrae nuevo matrimonio, a la disolucin de esta segunda sociedad conyugal aparece la necesidad de liquidar y partir simultneamente las dos sociedades. En tal caso se liquidarn y partirn, en principio, conforme a las reglas comunes. Es decir, si hay prueba suficiente del momento en que se incorpor cada uno de los bienes, se separarn los propios de la primera sociedad y se repartirn entre los primeros cnyuges, o entre uno de ellos y los herederos del otro, los gananciales de aquella primera sociedad y, separadamente, tomar cada uno de los cnyuges del segundo matrimonio los bienes que les son propios en relacin con la segunda sociedad, y se repartirn por mitades los gananciales de sta. Pero puede suceder, y es probable que as ocurra, que haya dudas sobre el carcter que realmente les corresponde a determinados bienes, es decir, sin son gananciales de una o de la otra sociedad; para este caso, el art. 1314 ofrece una regla prctica de solucin, estableciendo que "en caso de duda, los bienes se dividirn entre las diferentes sociedades, en proporcin al tiempo de su duracin, y a los bienes propios de cada uno de los socios". LIQUIDACIN EN CASO DE BIGAMIA. - S i ha habido bigamia, al disolverse la sociedad conyugal del matrimonio legtimo, es decir, el celebrado en primer trmino, los derechos de participacin de la cnyuge del bigamo se extienden respecto de todos los gananciales acumulados hasta la disolucin de aquella sociedad conyugal, sin que resulten afectados por la presencia de la segunda mujer. Pero luego, a los efectos de la liquidacin de la comunidad surgida entre los contrayentes de la segunda unin, si la cnyuge del bigamo ha sido de buena fe, tendr el derecho de repetir contra los bienes del bigamo, hasta cubrir la totalidad de la hijuela que le hubiera correspondido si hubiera sido legtimo su matrimonio. Como se advierte, es posible que, aplicando esta regla contenida en el art. 1316, el bgamo vea reducido a una pequea suma su derecho de participacin en los gananciales acumulados durante la segunda unin, pero sta es la consecuencia de haber contrado un nuevo matrimonio estando ya casado, y el legislador, en sta como en otras normas, dispensa trato favorable

al cnyuge que contrajo matrimonio de buena fe, mediando un impedimento dirimente. Obviamente, el bigamo puede ser tanto el hombre como la mujer. SNTESIS JURISPRUDENCIAL SOCIEDAD CONYUGAL: Bien inmueble adquirido por la esposa. Carcter de propio. Requisitos. Enunciados de la escritura y prueba de la propiedad del dinero DOCTRINA: Despus de la reforma del Cdigo Civil por la ley 11357, respecto de terceros y para asignar el carcter de propio a un bien inmueble adquirido por la esposa, es de absoluta necesidad que la escritura contenga la manifestacin de que el dinero es de ella, as como la designacin de cmo el dinero pertenece a la mujer. -En disidencia votaron los Dres. Collazo y Demara-. Cmara Nacional Civil en pleno, Capital. AUTOS: SERREY DE DRABBLE, MARA CELIA c/DRABBLE, LESLIE CARLOS, suc. SOCIEDAD CONYUGAL. Bien que figura adquirido por uno de los cnyuges; responsabilidad por las deudas del otro. Prueba por el titular del dominio del recaudo liberador, para sustraerlo de la accin de los acreedores DOCTRINA: Como principio general, el hecho de que un bien figure como adquirido por uno de los cnyuges es suficiente para excluirlo de la accin de los acreedores del otro. Sin, perjuicio de ello, los acreedores de uno de los cnyuges estn facultados para agredir dicho bien: a) cuando se ha constituido la obligacin para atender las necesidades del hogar, gastos de conservacin de los bienes comunes o educacin de los hijos (en relacin a los frutos: art. 5, leg 11.357); o b) probando que aquel bien ha sido ilegtimamente sustraido a la responsabilidad que le es debida. Todo ello sin perjuicio que, por aplicacin derivada de la carga procesal y tomando en consideracin cada situacin particular que se plantee, el cnyuge agredido deber aportar los elementos probatorios que hagan a la relacin procesal tragada, segn sus hechos relevantes. Cmara Nacional Comercial, en pleno. AUTOS: "BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES e/SZTABINSKI, SIMN. SUCESIN. Exclusin del cnyuge culpable de la separacin de hecho. Causas que determinaran la separacin de hecho. Carga de la prueba de las causales de exclusin. DOCTRINA: 1) La exclusin sucesoria del cnyuge suprstite por su culpabilidad en la separacin de hecho a que se refiere el art. 3575 del Cd. Civil (ADLA, XXVIII - B, 1799), se funda en las causas que determinaran dicha separacin. 2) La carga de la prueba de las causales de la exclusin sucesoria del cnyuge suprstite por su culpabilidad en la separacin de hecho a que se refiere el art. 3575 del Cd. Civil (ADLA, XXVIII - B, 1799), recae sobre quienes cuestionaren la vocacin hereditaria del cnyuge suprstite. Cmara Nacional Civil, en pleno. Autos: "M. de M., F. y M., E. O., suc." SOCIEDAD CONYUGAL. Bienes propios. Bien indiviso parcialmente propio de uno de los cnyuges. Adquisicin de las restantes porciones durante la sociedad conyugal DOCTRINA: Reviste carcter propio la totalidad del bien, cuando un cnyuge que tena porciones indivisas de ese carcter adquiere a ttulo oneroso las restantes porciones durante la existencia de la sociedad conyugal. Cmara Nacional Civil, en pleno. Autos: "Sanz, Gregorio O." Cabe recordar que el Registro de la Propiedad Inmueble, por DTR 4/92, ha resuelto aplicar como obligatoria la doctrina del fallo plenario, modificando el criterio sustentado con anterioridad. TEMA 6. Contratos: Concepto. Clasificacin. Formas. Pruebas. Efectos. Contratos que sirven de ttulo al dominio de inmuebles. Formacin del contrato. Oferta contractual. Contrapropuesta. Aceptacin. Retractacin. Caducidad. Efectos. CONCEPTO DE CONTRATO De acuerdo con lo prescripto en el art. 1137 del Cd. Civil, habr contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn destinada a reglar sus derechos. Segn la nota que formul el codificador a este artculo del Cdigo, resulta preciso tener en consideracin el objeto de la voluntad, pues si dos personas acuerdan sostenerse mutuamente por sus consejos, en la adquisicin de una ciencia o de un arte, sera impropio dar a este acuerdo el nombre de contrato porque, en este caso, la voluntad no tiene por objeto una relacin de derecho. Recordando a Freitas, antecedente al cual recurri el codificador, habr contrato cuando dos o ms personas acordasen entre s alguna obligacin u obligaciones recprocas a que correspondan derechos creditorios; es decir, que una de las partes se constituye deudora y la otra acreedora, o que ambas sean, recprocamente, deudores y acreedores. Debe recordarse que hay quienes distinguen los contratos de las convenciones, aun cuando en el uso comn se denominen convenciones de los contratos. Desde este punto de vista, convencin sera el acuerdo de dos o ms personas sobre un objeto de inters jurdico, y contrato la convencin en que una o muchas personas se obligan hacia una o muchas personas a una prestacin cualquiera. La distincin entre las convenciones y los contratos est dada en esta concepcin- en que aquellas no comprenden slo los contratos, sino que abrazan todos los pactos particulares que se le pueden agregar. Todo contrato, entonces, sera una convencin, pero no toda convencin, aunque tenga efectos civiles, sera contrato; resultando la convencin un trmino genrico aplicable a toda especie de negocio o de clusuka que las partes tengan en mira. Como recuerda Fontanarrosa, reina cierta confusin en la doctrina universal, acerca del empleo de los trminos acuerdo, convencin, contrato y pacto, confusin que se remonta al derecho romano. En sus orgenes, paceri, pactum, conveniere, conventio se utilizaron para designar convenios de toda ndole. En la terminologa clsica, pactum significa compromiso y tambin cualquier pacto adicional. Segn otros, pactum o pactio signific , originariamente, transaccin y, por contenido literal, conclusin de paz. Por su parte, conventio es una expresin genrica que denota acuerdo, con sentido anlogo a consensus. Segn el criterio ms difundido en la doctrina nacional, convencin es todo acuerdo acerca de una declaracin de voluntad comn destinada a crear, modificar o extinguir relaciones jurdicas; en tanto que contrato es el acuerdo dirigido a crear o modificar relaciones creditorias, pero no a extinguirlas. Desde nuestro punto de vista, adherimos a la posicin doctrinaria segn la cual no parece existir una razn convincente para mantener tal distincin, ya que la definicin del art. 1137 del Cd. Civil no impide la existencia de contratos resolutorios o extintivos de derecho, toda vez que la formulacin genrica habla de un destino de reglamentacin de derechos entre los cuales deben subsumirse estas hiptesis, por lo que cabra utilizar la palabra convencin como sinnimo de contrato. Finalmente, la palabra pacto, en lo que hace a nuestra legislacin, es reservada apuntando a la designacin de clusulas especiales o accesorias que complementan o modifican los efectos normales de los contratos. ELEMENTOS DEL CONTRATO

Entre los elementos que, clsicamente, se han concebido en el contrato, se encuentran los sujetos de la convencin, el objeto, la causa y la forma. I. SUJETOS Son sujetos en la celebracin del contrato aquellas personas que se ponen de acuerdo sobre la declaracin de voluntad comn destinada a reglar sus derechos y, en el caso especfico, adquiere especial inters, respecto de estos sujetos, su capacidad para la celebracin del acto, el consentimiento para su celebracin, y los modos de expresin de este consentimiento. II. CAPACIDAD Salvo expresos casos mencionados en la legislacin mercantil, la capacidad legal para contratar, en general, resultar de la aplicacin de los contratos comerciales de las normas mencionadas en el Cdigo Civil, que remiten por la va del arts. 1160 y concs., a las disposiciones que en l se ocupan de la capacidad y de la incapacidad de ,as personas, segn las limitaciones que surjan especficamente de la normativa mercantil contemplada en los arts. 9 a 24 del Cdigo de Com., y las normas especiales prescriptas para determinados actos. Refirindose a las personas, nuestra ley civil dice, en su art. 31 que pueden adquirir los derechos o contraer las obligaciones que este Cdigo regla, en los casos, por el modo y en la forma que l determina. Su capacidad o incapacidad nace de esa facultad que en los casos dados les conceden o niegan las leyes. El art. 52, por su parte, reafirma nuevamente el concepto circunscripto a las personas de existencia visible aclarando con acierto, la nota, que la expresin adquirir derechos, a ms de comprender implcitamente la posibilidad de contraer obligacin, abraza en s todas las fases de los derechos adquiridos, desde el hecho de la adquisicin de cada uno de los derechos hasta su prdida total. El texto de nuestra ley precisa, adems, que la capacidad es la regla y la incapacidad la excepcin (art. 52 segunda parte), al mencionar que se reputan capaces todos los que en el Cdigo no estn expresamente declarados incapaces. La capacidad es entonces la aptitud que la ley reconoce a las personas para la adquisicin y el ejercicio de los derechos. Esta capacidad es de derecho o de goce, al constituirse en la aptitud comn de las personas para adquirir y gozar de los derechos; aptitud que, por su ndole, es potencial y abstracta, y la ley no podra negarla a ninguna persona. Para situaciones especiales, las leyes admiten la incapacidad de derecho relativa que en cada ordenamiento jurdico se enuncia de manera expresa y taxativa, concretada en prohibiciones que tienden a poner a salvo el inters comunitario y el orden pblico, con una mnima restriccin de la aptitud individual del sujeto. La capacidad de hecho, por el contrario, corresponde a la simple aptitud de las personas para poder ejercitar por s mismas sus derechos. En los casos especialmente determinados por la ley, esta aptitud se niega con prudencia, razonabilidad, y en forma muy similar en los distintos sistemas legislativos. Esta limitacin a la capacidad de obrar se concreta en incapacidades denominadas absolutas o relativas. El art. 1160, relativo a la capacidad en materia contractual, establece que No pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta, ni los incapaces por incapacidad relativa en los casos en que les es expresamente prohibido, ni los que estn excluidos de poderlo hacer con personas determinadas, o respecto de cosas especiales, ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada uno de los contratos, ni los religiosos profesos de uno y otro sexo, sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado, o contratasen por sus conventos; ni los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordatos con sus acreedores. Es decir que no pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta de hecho, de obrar o de ejercicio, que son las personas por nacer, los menores impberes, los dementes y los sordomudos que no saben darse a entender por escrito. Los incapaces por incapacidad relativa son los menores adultos, salvo el caso de emancipacin y las normas particulares respecto del contrato de trabajo y del cumplimiento o ejercicio por cuenta propia y sin autorizacin de su representante, de la profesin que corresponda a un ttulo habilitante. Tambin existen incapacidades por exclusin de poder contratar con personas determinadas o casos especiales, como la situacin de los padres que se encuentran impedidos de poder celebrar contrato con los hijos sometidos a la patria potestad, los tutores con sus pupilos y los curadores con stos; por limitaciones derivadas de la realizacin de contratos que tengan por objeto cosas especiales, ya que los representantes necesarios no pueden vender los bienes de su propiedad a sus hijos o pupilos, ni tampoco pueden adquirir los bienes de sus representados, aunque sea en remate pblico; los albaceas no pueden hacerlo con los bienes de las testamentarias a su cargo; los mandatarios, respecto de los bienes que han sido encargados de vender; los funcionarios y empleados, respecto de bienes del Estado, de cuya administracin estuvieran encargados; ni los magistrados y funcionarios judiciales, abogados y procuradores, respecto de los bienes litigiosos. El art. 12 del C. P., por su parte, menciona que la reclusin y prisin, por ms de tres aos, llevan inherentes la inhabilitacin absoluta, por el tiempo de la condena, la que podr durar hasta tres aos, si as lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la ndole del delito. Finalmente, el art. 152 bis, incorporado al Cdigo Civil por la Ley 17.711, tambin seala que podr inhabilitarse judicialmente a quienes, por su embriaguez habitual o uso de estupefacientes, estn expuestos a otorgar actos jurdicos perjudiciales a su persona o a su patrimonio; a los disminuidos en sus facultades cuando, sin llegar al supuesto previsto en el art. 141 del Cd Civil, el juez estime que, del ejercicio de su plena capacidad, pueda resultar presumiblemente dao a su persona o patrimonio; y a quienes por la prodigalidad de los actos de administracin y disposicin de sus bienes, expusiesen a su familia a la prdida del patrimonio. Finalmente, cabe recordar que el Cdigo de Vlez Sarsfield incluy a la mujer casada entre los incapaces de hecho de incapacidad relativa, y le asign la representacin a su esposo. A travs de la ley 11.357 y la posterior 17.711, esta situacin se ha visto alterada ya que, actualmente, la mujer mayor de edad, cualquiera sea su estado, tiene plena capacidad civil y, habindose derogado el art. 3 de la ley 11.357, ha quedado sin relevancia el mandato tcito al esposo para administrar los bienes de su cnyuge. 1.2 CONSENTIMIENTO El consentimiento es la expresin de la voluntad de quien participa en un acto jurdico. Si bien lo normal es que la intencin coincida con la declaracin de la voluntad, en algunos casos, pueden presentarse desencuentros entre ambos supuestos. a) ERROR: puede ocurrir que exista error sobre la naturaleza del acto jurdico; sobre la persona con la cual se forma la relacin de derecho; sobre la causa principal del acto o sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira, o respecto del objeto sobre el cual versa el acto. En sntesis: puede encontrarse esta divergencia cuando, por error, se manifiesta una cosa distinta de la que, en realidad, se desea. b) Reserva mental: es decir cuando, deliberadamente, se expresa una manifestacin que no coincide con la intencin, haciendo reserva interior de que no se desea lo que se manifiesta desear. c) Falta de libertad: cuando la divergencia obedece a la falta de libertad de las personas, por emplearse contra ellos una fuerza irresistible, o cuando se le inspire con injustas amenazas un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes, de su cnyuge, descendientes o ascendientes legtimos o ilegtimos. d) Simulacin: cuando en el acto se acta con simulacin, haciendo parecer un acto de naturaleza distinta del acto que, realmente, se celebra o encubre. e) Engao: o cuando ha existido una declaracin forzada por un engao o por la accin dolosa para conseguir la ejecucin de un acto, mediante la asercin de lo que es falso o de disimulacin de lo verdadero, por medio de artificio, astucia o maquinacin para ese fin. Quiere decir, entonces, que puede existir una afectacin en el consentimiento, por aquellos vicios que comprometen el consentimiento del rgimen general de los actos jurdicos.

1.3 MODOS DE EXPRESIN De acuerdo con lo dispuesto por el art. 1145 del Cd. Civil, el consentimiento puede ser expreso o tcito, siendo expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito o por signos inequvocos, y tcito cuando resulta de hechos o de actos que lo presupongan o que autoricen a presumirlo, excepto en los casos en que la ley exige una manifestacin expresa

de la voluntad o que las partes hubiesen estipulado que sus convenciones no fuesen obligatorias, sino despus de llenarse algunas formalidades. A su vez, la manifestacin de la voluntad puede ser directa o indirecta; es directa cuando la intencin negocial se infiere inmediatamente de un comportamiento que, segn la comn experiencia, est destinado a hacer socialmente reconocible dicha intencin, de modo tal que cualquiera tenga, al instante, su exacta percepcin, y es indirecta cuando determinada intencin negocial se infiere mediatamente de un comportamiento que, considerado en s, y por s mismo, no tiene como su destino comn y normal la funcin de hacer socialmente reconocible dicha intencin, sino revelar otra ms inmediata; pero que, sin embargo, por una ilacin necesaria y unvoca, permite inferir la existencia de la intencin de que se trata. Fontanarrosa , al combinar las posibilidades de expresin del consentimiento, en forma expresa o tcita, directa o indirecta, obtiene como clasificacin de las modalidades de manifestacin de la intencin negocial las siguientes: 1.3.1 MANIFESTACION DIRECTA: i) mediante el comportamiento declarativo, esto es a travs de una declaracin expresa (verbal, escrita o mmica). ii) mediante comportamiento no declarativo, o sea, una actuacin del sujeto que se exterioriza mediante actos de ejecucin de una intencin negocial (como cuando el que recibe una propuesta de contrato, sin comunicar su aceptacin, cumple, lisa y llanamente, la prestacin que sera a su cargo si lo hubiese aceptado) 1.3.2 MANIFESTACIN INDIRECTA i) mediante comportamiento declarativo, a saber: cuando cierta intencin negocial se infiere de una declaracin no destinada por su ndole a hacer reconocer dicha intencin, sino otra diferente; pero de tal modo que es posible inferir, por ligica coherencia de esa declaracin, aquella intencin no exteriorizada. ii) mediante comportamiento no declarativo, cuando la intencin negocial se infiere de una actuacin del sujeto no destinada a hacer conocer esa intencin, sino a exteriorizar otra diferente pero de tal modo que es posible inferir, por lgica coherencia de esa actuacin o conducta, aquella intencin no declarada. 2. OBJETO El art. 953 del Cd. Civil dispone que El objeto de los actos jurdicos deben ser cosas que estn en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algn acto jurdico, o hechos que no sean imposibles, ilcitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos, de un tercero. Los actos jurdicos que no sean conforme a esta disposicin son nulos como si no tuviesen objeto. Desde este punto de vista, el objeto de los contratos: a) Debe ser determinado, es decir que no resultara posible constreir al deudor al pago de una cosa de un hecho so no se puede precisar cul es la cosa o hecho objeto de la prestacin. Esto no significa que el objeto del contrato no pueda ser indeterminado en el momento de la generacin del vnculo, pero determinable a travs de alguna forma prevista en el mismo contrato. b) Debe ser posible, es decir que no resultara vlido establecer como prestacin el cumplimiento de un acto o de un hecho de carcter imposible. Para que la imposibilidad constituya un vicio de anulacin del contrato, sta debe ser absoluta, no bastando con que lo sea slo para un determinado deudor por falta de aptitudes o capacidad personales, o por otras razones circunstanciales. En tal sentido, la imposibilidad debe ser fsica o jurdica. c) Debe ser lcito, ya que todo objeto contrario a la ley anulara la obligacin. d) Debe ser conforme a la moral y a las buenas costumbres.

3. CAUSA La cuestin de la causa, en realidad, es tratada en nuestro derecho dentro del rgimen de las obligaciones, en las disposiciones previstas por los arts. 499 a 502 del Cd. Civil, cuyos principios generales resultan aplicables al rgimen contractual en la medida que el contrato es una de las fuentes de las obligaciones. El concepto de causa puede ser tomado tanto como casusa-fuente, es decir hecho antecedente o ttulo de la obligacin especficamente, es decir hecho antecedente o ttulo de la obligacin especficamente en el art. 499-; o como causa- fin (art. 500 a 502), concebida como la razn determinante del compromiso asumido; aunque no podemos soslayar que, respecto de este punto, la doctrina no es pacfica. Lo inobjetable es que, como seala el art. 499, no hay obligacin sin causa; es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los actos lcitos o ilcitos, de las relaciones de familia, o de las relaciones civiles. Esto es lo que se ha dado en denominar el principio de necesidad de la causa, Como consecuencia de este principio, y atento a dicha necesidad, surgen otros dos principios aplicables que el Cdigo permite inferir de sus prescripciones, tales como el principio de presuncin de IVexpresada en la obligacin (ms precisamente en el documento donde conste la obligacin), se presume que existe mientras que el deudor no pruebe lo contrario; y el principio de legitimidad de causa- en segundo trmino- segn la cual la obligacin fundada en una causa ilcita es de ningn efecto (art. 502) Desde el punto de vista de esta obra, atento a que de lo que se trata es de considerar o explicar la causa en los contratos, que a su vez son fuente de obligaciones, lo importante es destacar que, en esta materia, y especficamente en el mbito mercantil, cuando se menciona dicha causa en realidad a lo que se hace referencia es a una suerte de causa-fin, toda vez que no hay causa-fuente del contrato, pues ste es la causa-fuente de las obligaciones que de l nacen. Del mismo modo, lo que tradicionalmente se ha denominado causa-fin, en la actualidad es concebida -en materia contractual- por el derecho moderno bajo una ptica distinta, como base o causa del negocio, y no es otra cosa que la intencin que indujo al contratante a celebrar el contrato o el fin perseguido con su celebracin, considerado desde el punto de vista de la admisin de contraer una obligacin, soportando la disminucin de su patrimonio en sentido genrico- en la medida de la contraprestacin que constituye su objeto.

4. FORMA De conformidad con lo dispuesto por el art. 973 del Cd. Civil, las formas son el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formacin del acto jurdico; tales son las escrituras del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano pblico o por un oficial pblico o con el concurso del juez de lugar. En el rgimen contractual la regla general es la libertad de formas, segn la prescripcin del art. 974 del Cd. Civil el cual seala que, cuando por dicho cdigo o por las leyes especiales no se designe forma para algn acto jurdico, los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes.

EFECTOS DE LOS CONTRATOS Dos son los efectos principales que se han atribuido a los contratos: la fuerza obligatoria y el efecto relativo. Sin perjuicio de ello, existen situaciones especiales que deben ser contempladas como es la transmisin de dichos efectos a los sucesores de las partes, las excepciones registradas por la ley y el rgimen de contratacin por terceros, sobre lo cual nos extenderemos en el presente acpite. I. FUERZA OBLIGATORIA El art. 1134 del Cd. Civil francs, que sirvi de fuente a nuestro art. 1197, expresa, en la forma ms genrica, la fuerza obligatoria del contrato al establecer que las convenciones formadas legalmente tienen fuerza de ley para aquellos que las han hecho. Esta fuerza obligatoria tienen un doble fundamento: una idea moral, el respeto a la palabra dada; y el inters econmico: la necesidad de crdito.

La comparacin del contrato con la ley ya puede encontrarse en el Digesto, y debi parecer particularmente exacta a los autores del Cdigo Francs, pues consideraron a la ley como la consecuencia del contrato social, base de toda autoridad. Sin embargo, los autores han criticado esta concepcin al sostener que la ley es superior al contrato, en tanto que es imperativa, ya que el contrato no puede derogarla; al mismo tiempo es inferior, en tanto que interpretativa o facultativa, puesto que no se aplica sino en defecto del contrato. Al momento de sancionarse el Cdigo Civil argentino, Vlez Sarsfield decidi modificar, ligeramente, el texto del Cdigo Civil francs para aplicarlo a nuestra legislacin, estableciendo que las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma. Esta modificacin import que el texto legal no estableciera que el contrato sea la ley de las partes, sino que las partes deben someterse a sus estipulaciones, como si fuera la ley. Tambin modific el art. 1135, pues hablarse de las consecuencias virtuales, no alude expresamente a la equidad, el uso o la ley, como lo hace el modelo francs. El fundamento de la fuerza obligatoria de los contratos no slo est en el respeto de la voluntad de los contratantes, sino en las necesidades del trfico, ya que los contratos constituyen uno de los principales medios de que se valen las personas para establecer sus relaciones jurdicas erigindose, especialmente en el mbito mercantil, en un elemento para el desarrollo econmico, la promocin y la circulacin de la riqueza, con lo que resulta indispensable reconocerle fuerza jurdica y de exigibilidad. Sin perjuicio de ello, el principio de fuerza obligatoria de los contratos se encuentra limitado, tanto porque ellos no pueden ser contrarios a las leyes de carcter imperativo, como que tampoco pueden violar el orden pblico, la moral y las buenas costumbres. En este ltimo caso, careceran de fuerza obligatoria y podran modificarse las prestaciones contractuales estipuladas por las partes.

2. EFECTO RELATIVO Resulta absolutamente razonable que el efecto natural de las contrataciones est destinado a gravitar sobre el mbito de influencia de las personas que intervinieron en el acuerdo, ya sea que stas lo hayan hecho por actuacin personal y directa, o a travs de mandatarios investidos de las facultades que corresponden a los representantes legales o voluntarios de las personas. Resulta absolutamente razonable que el efecto natural de las contrataciones est destinado a gravitar sobre el mbito de influencia de las personas que intervinieron en el acuerdo, ya sea que stas lo hayan hecho por actuacin personal y directa, o a travs de mandatarios investidos de las facultades que corresponden a los representantes legales o voluntarios de las personas. Fue la norma prevista por el art. 1165 del Cdigo francs la que determin las personas respecto de las cuales surta efecto el contrato, exponiendo su principio de relatividad. As se estableci que las convenciones no tienen efecto sino entre las partes contratantes. Durante mucho tiempo la disposicin de este principio haba sido considerada como un enunciado de verdad evidente, ya que era la reproduccin del adagio latino res inter alios acta neque nocere neque prodesse potest; la doctrina moderna discuti seriamente este principio a travs de las instituciones de la simulacin, la estipulacin a favor de terceros, la promesa de ratificacin de un tercero y las convenciones colectivas. Por su parte, tanto el art. 1195 como el 1199 de nuestro Cdigo Civil establecen que los contratos no pueden perjudicar a terceros, no pueden oponerse a terceros, ni invocarse por ellos. El sentido de la palabra terceros comprende en su expresin a todas las personas que estuvieron ajenas a la negociacin y que no intervinieron para nada en ella, sea prometiendo o aceptando obligaciones o derechos, y tal denominacin se opone a la de partes, que fueron las que, realmente, se vincularon a travs del acuerdo de voluntades. Los terceros son extraos a las consecuencias del contrato; es evidente que priva en esto el principio elemental acerca de los derechos y garantas individuales, como la libertad negocial de cada individuo y el derecho para poder administrar o disponer como quiera de lo que expone. Sin embargo, este principio de efecto relativo de los contratos tiene algunas limitaciones que pueden advertirse, tanto en cuanto a la extensin de dichos efectos a los herederos y sucesores universales, como en el rgimen de estipulacin por terceros o a favor de terceros.

3. SUCESORES El art. 1195 del Cd Civil seala que los efectos de los contratos se extienden, activa y pasivamente, a los herederos y sucesores universales, a no ser que las obligaciones que nacieren de ellos fuesen inherentes a la persona o que resultase lo contrario de una disposicin expresa de la ley, de una clusula del contrato o de su naturaleza misma. La norma legal, entonces, extiende este primer efecto de la contratacin a las personas que sustituyen a las partes, y ocupan su lugar, denominados estos sucesores (art. 503, segunda parte). Las personas a las cuales se transmitan los derechos de otras personas, de tal manera que en adelante pueden ejercerlos en su propio nombre de llaman, en los trminos de la ley, sucesores, y ellos tienen ese carcter por la ley, o por voluntad del individuo en cuyos derechos suceden (art. 3262). Los sucesores pueden ser universales o singulares, conceptos que nuestra ley ha consagrado en el ttulo preliminar del Libro IV, art. 3263, al sealar que el sucesor universal es aquel a quien pasa todo o una parte alcuota del patrimonio de otra persona, mientras que el sucesor singular es aquel al cual se transmite un objeto particular que sale de los bienes de otra persona. No hay otro sucesor universal que el heredero, adquirente de un todo ideal de una universalidad jurdica, de parte o de la totalidad del patrimonio del causante. El sucesor singular, por su parte, es todo adquirente a ttulo gratuito o lucrativo de bienes que estn involucrados, particularmente, en un determinado negocio.

4. EXCEPCIONES Entre las excepciones que la ley consagra para neutralizar, en casos particulares, la norma del art. 1165, se encuentran las acciones fundadas sobre derechos inherentes a las personas o que comprenden hechos de igual naturaleza (art. 1445), o la caducidad de la oferta de donacin por muerte del donatario, cuando no se haba producido todava su aceptacin (art. 1796). Es decir que no se transmitirn a los herederos los efectos de los contratos cuando medien algunas de las siguientes circunstancias: a) Porque exista una disposicin expresa de la ley, que lo prohba. b) Cuando una clusula del contrato as lo disponga. c) Cuando la naturaleza misma de la obligacin impidiera dicha transferencia.

5. CONTRATOS POR TERCEROS Hemos sealado ya que los contratos no pueden perjudicar a terceros (art. 1195 in fine), ni tampoco se opuestos a los terceros, o invocarse por ellos, si es que no existe autorizacin o representacin legal (art. 1199). Las obligaciones no producen efectos sino entre acreedor y deudor y sus sucesores a quienes se transmitiesen. Es la norma prevista por el art. 503 del Cd. Civil. Del mismo modo, nadie tiene derecho a contratar por otro, sino cuando se est investido de representacin convencional o necesaria, pues el negocio que se realiza en nombre y por cuenta de otro sin estar legitimado es de ningn valor y no obliga ni al que lo hizo (art. 1161, segunda parte). Como recuerda Ferreyra, el derecho romano primitivo slo concibi como obligaciones las que surgan de un contrato, destinadas a producir efectos entre los celebrantes del acto, y nunca frente a terceros. Hugo algunos casos especiales, como por ejemplo la donacin con cargo a favor de terceros y la restitucin a extraa persona de una cosa que fuera entregable en depsito o comodato, que alteraban la regla general.

El adagio alteri stipulari nemo potest se mantuvo en el derecho de Justiniano, y pas a la obra de Pothier y, por su inspiracin, penetr en el Cdigo de Napolen (arts. 1119 y 1121). Ha sido la obra de la doctrina y la jurisprudencia de Francia y de Alemania la que prepar el camino para que estas nuevas instituciones se receptaran en los cdigos actuales, sobre todo a partir de la ley germana de 1900, con el objeto de admitir las contrataciones con efectos frente a terceros. En tal sentido, nacen los contratos a cargo de terceros y a favor de terceros. El contrato a cargo de terceros consiste en la obligacin asumida por una de las partes, para gestionar el hecho de un tercero, asegurando la ratificacin del acto o garantizando su ejecucin. El contrato a favor de terceros, por su parte, se forma entre un estipulante y el promitente, quedando este ltimo obligado en relacin con un tercero. Este tercero deber aceptar el beneficio y comunicarlo al obligado para quedar constituido en acreedor.

5.1. PROMESA DE PRESTACIN POR PARTE DE TERCEROS El art. 1163 del Cd. Civil, establece que el que se obliga por un tercero, ofreciendo el hecho de ste, debe satisfacer prdida e intereses si el tercero se negare a cumplir el contrato. Por su parte, el art. 1162 prev que la ratificacin hecha por el tercero a cuyo nombre o en cuyo inters se hubiese contratado, tiene el mismo efecto que la autorizacin previa que le da derecho para exigir el cumplimiento del contrato . 5.2. ESTIPULACIN POR OTRO El art. 504 del Cd. Civil establece que si en la obligacin se hubiese estipulado alguna ventaja en favor de un tercero, ste podr exigir el cumplimiento de la obligacin si la hubiese aceptado y hecho saber al obligado antes de ser revocada. Esta norma crea aplicaciones concretas en el texto del Cdigo Civil tanto en el caso de la donacin con cargo, de la renta vitalicia o la restitucin de las cosas depositadas, cuando el depositario est obligado a hacerlo a un tercero. Por su parte, en el derecho comercial, el seguro de vida es una institucin ampliamente difundida y que se erige en una modalidad de contratacin dentro de la naturaleza de la tratada.

CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS Las clasificaciones clsicas que generalmente se formulan de los diversos institutos jurdicos slo cumplen un objetivo de carcter didctico o explicativo, toda vez que tienden a una ordenacin, distribucin sistemtica, agrupacin homognea y, a la vez, separacin diferenciada para establecer clases segn principios, mtodos o sistemas y, en trminos generales, como toda clasificacin, procuran dosificar las diferencias de especies con las semejanzas internas de ellas. Como recuerda Carri, las clasificaciones no son ni verdaderas ni falsas; son serviciales o intiles. Sus ventajas o desventajas estn supeditadas al inters que gua a quien las formula y a su fecundidad para presentar un campo de conocimiento, de una manera ms fcilmente comprensible o ms rica en consecuencias prcticas deseables. De all que, a los efectos didcticos de la exposicin de esta obra, se formular una clasificacin de los contratos, partiendo de los parmetros tradicionales y clsicos. 1. UNILATERALES Y BILATERALES. Los contratos son unilaterales cuando una sola de las partes se obliga hacia la otra, sin que sta quede obligada. Por el contrario, sern bilaterales cuando las partes se obliguen, recprocamente, la una hacia la otra. Esta clasificacin ha sido criticada duramente por Borda, al sostener que el anlisis de las diferentes consecuencias atribuidas por la doctrina clsica, a cada uno de los contratos, permite demostrar cmo ellas se esfuman a poco que se las examine. As, la cuestin del doble ejemplar no sera exigible, cuando una de las partes ha cumplido con sus obligaciones, en el momento de celebrar el contrato (art. 1022); por consiguiente, tratndose de contratos reales (en los cuales una de las partes debe cumplir con sus obligaciones en el momento de contratar) lo mismo da que se reputen unilaterales o bilaterales, pues en ningn caso ser necesario el doble ejemplar. Por otra parte, respecto de los contratos bilaterales no reales hay que sealar que el doble ejemplar es una exigencia que, en la prctica, carece de relevancia jurdica, desde que la jurisprudencia ha admitido que el ejemplar nico puede servir como principio de prueba por escrito. Finalmente, el principio segn el cual nadie puede exigir de otro cumplimiento de sus obligaciones contractuales, sin cumplir las suyas, es una regla contemplada en la buena fe, y este problema no se presenta en los contratos unilaterales, pues una de las partes nada debe y tiene derecho a exigir de la otra el cumplimiento, sin que pueda oponrsele la excepcin prevista en el art. 1201 del Cd. Civil porque nada debe y la otra nada puede reclamar, porque la primera no ha asumido ninguna obligacin. En este punto, no se trata de que se apliquen distintos principios a los contratos unilaterales y a los bilaterales sino que se trata, por el contrario, de idnticos principios que su incidencia en los unilaterales hace inaplicable la excepcin.

2. ONEROSOS Y GRATUITOS. Segn lo prescripto por el art. 1139 del Cd Civil, los contratos son ttulo oneroso o a ttulo gratuito. Son a ttulo oneroso cuando la ventaja que procuran a una u otra de las partes no les es concedida, sino por una prestacin que ella le ha hecho o que se obliga a hacer, mientras que son a ttulo gratuito cuando aseguran a una u otra de las partes alguna ventaja independiente de toda prestacin por su lado. Debe aclararse que el contrato no deja de ser gratuito por la circunstancia de que, eventualmente, puedan surgir obligaciones a cargo de la parte que nada prometi, como es el caso en que el donatario se encuentra obligado a no incurrir en ingratitud, o la obligacin que tiene el mandante gratuito de pagar los gastos que el desempeo del mandato haya ocasionado al mandatario. La obligacin, en este caso, o tiene tcnicamente un carcter de contraprestacin. 3. CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS Son contratos conmutativos aquellos en los cuales las obligaciones asumidas por las partes se encuentran determinadas de una manera precisa y presuponen una equivalencia desde el punto de vista econmico, en la representacin de la obligacin. Por ello es que se los denomina de este modo, ya que lo que se desea poner de manifiesto es que las partes conmutan valores a travs de sus prestaciones. Los contratos son aleatorios, por el contrario, cuando el alcance y extensin de una de las prestaciones o de ambas no se encuentra determinado de manera fija, sino que depende de un acontecimiento incierto. Ejemplos de estos contratos son la renta vitalicia y el contrato de seguro. 4. CONSENSUALES Y REALES. Los contratos son consensuales, sin perjuicio de lo que se dispusiere sobre su forma, cuando quedan concluidos para producir sus efectos propios, desde que las partes hubiesen, recprocamente, manifestado su consentimiento (art. 1140 del Cd. Civil). Los contratos son reales cuando, para producir sus efectos propios, quedan concluidos desde que una de las partes haya hecho a la otra tradicin de la cosa sobre la que se versara el contrato. Forman la clase de los contratos reales el mutuo, el comodato, el depsito y la prenda; y de los contratos consensuales, la compraventa, el seguro y el transporte, entre otros. La importancia de esta clasificacin ha quedado relativizada, a partir de que la doctrina y la jurisprudencia hay reconocido validez en los contratos tradicionalmente concebidos como reales, a las promesas de contrato, que se perfeccionan consensualmente y, de tal forma, al admitirse la exigibilidad de las prestaciones prometidas, la clasificacin ha perdido gran parte de su inters. 5. FORMALES Y NO FORMALES. Son contratos formales aquellos cuya validez depende de la observancia de la forma establecida por la ley, mientras que los contratos nos formales, o puramente consensuales, son aquellos cuya validez no depende de la observancia de una forma establecida por la ley, sino slo del acuerdo de voluntades, cualquiera sea su expresin.

A su vez, dentro de los contratos formales resulta importante formular una distincin, pues existen casos en que la forma es exigida por la ley ad probationem, mientras que, en otros casos, es exigida ad solemnitatem, es decir, con carcter constitutivo o solemne. La diferencia es de trascendental importancia, ya que en el caso de las formas exigidas ad solemnitatem, su cumplimiento tiene carcter riguroso, de modo que si no se cumple con ella, el acto carece de todo efecto, aun como promesa de contrato (ejemplo: la donacin de inmuebles). Contrariamente, cuando las formas exigidas por la ley son ad probationem tienen un rgimen ms favorable a la validez del acto, pues si el acto ha sido celebrado sin cumplir con las formas legales, la parte interesada puede demandar a la otra para que el acto se otorgue en debida forma y, una vez cumplido este requisito, el contrato produce plenos efectos. 6. NOMINADOS E INNOMINADOS. Los contratos son nominados si la ley los tiene designados bajo una denominacin especial, mientras que sern innominados cuando la ley haya prescindido de este hecho. El origen de la clasificacin se remonta al derecho romano, donde ella revesta una especial importancia, toda vez que slo los contratos nominados tenan fuerza obligatoria. En la actualidad, esta discusin ha perdido importancia desde este punto de vista, aunque la mantiene en orden al a identificacin del negocio jurdico celebrado. Recuerda la generalidad de la doctrina que, atento a que en materia contractual impera el principio de la libertad de las convenciones, nada se opone a que las partes acuerden contratos mixtos, vale decir, contratos con elementos de varios contratos nominados y otros de contratos innominados. Estas combinaciones pueden asumir las formas ms complejas, segn lo muestra Spota, Masnatta y Borda, al clasificarlas de la siguiente manera: a) UNIONES DE CONTRATOS i) UNION EXTERNA: se trata de contratos perfectamente separados, y slo unidos por el instrumento de celebracin. ii) UNION CON DEPENDENCIA UNILATERAL O BILATERAL: los contratos son distintos, pero unidos en la intencin de las partes, de modo que no se desea uno sin el otro. La dependencia ser unilateral si slo interesa una de las partes, y la bilateral si interesa a las dos. iii) UNION ALTERNATIVA: se acuerda la celebracin de dos contratos en forma alternativa de modo que, cumplida cierta condicin, slo uno de ellos queda subsistente. b) CONTRATOS MIXTOS i) CONTRATOS COMBINADOS O GEMELOS: una de las partes se obliga a distintas prestaciones que corresponden, cada una de ellas, a un contrato distinto a cambio de una prestacin unitaria. ii) CONTRATOS MIXTOS: son los que contienen un elemento que, a la vez, representa un contrato de otro tipo. iii) CONTRATOS DE DOBLE TIPO: se trata de contratos que pueden encuadrar tanto dentro de un tipo de contrato nominado como dentro de otro, al producirse dentro de esa zona gris en que los contratos pueden colocarse y confundirse. iv) CONTRATOS TIPICOS CON PRESTACIONES SUBORDINADAS DE OTRA ESPECIE: se trata de un contrato nominado, al cual las partes han agregado obligaciones accesorias que no corresponden a este tipo. 7. TIPICOS Y ATIPICOS Esta clasificacin que, muchas veces se ha confundido con la de contratos nominados e innominados presenta, sin embargo, una importante distincin. En efecto: tal como los sostuviramos los contratos son nominados e innominados segn que la ley los designe o no bajo una denominacin especial. Los contratos son tpicos o atpicos, segn la ley los regule especficamente, independientemente de que puedan tener o no denominacin legal. Es decir, que un contrato ser atpico cuando carece de una regulacin legal especfica, y no pierde tal carcter por el hecho de tener denominacin legal. Los contratos atpicos se rigen por la autonoma de la voluntad privada en cuanto no est modificado por normas imperativas, y en lo no previsto se debe recurrir a los principios generales de las obligaciones y de los contratos, y de los hechos y actos jurdicos aplicando, subsidiariamente, el rgimen de los contratos tpicos anlogos. En lo que hace a las normas imperativas fijadas con relacin a una figura tpica particular, si bien no se aplican por regla a los contratos atpicos afines, s se aplicarn cuando se haya recurrido a la atipicidad, para eludir la prohibicin legal. Lo que es realmente singular, en esta clasificacin, es que la tipicidad concebida naturalmente como incorporacin a la regulacin legal, puede faltar en este acto, teniendo igualmente el contrato una tipicidad social, por lo que parte de la doctrina se ha pronunciado respecto de que el carcter tpico no necesariamente debe derivar de una contemplacin legal, pues hay contratos atpicos, desde la rbita de la ley, que poseen una tipicidad social, en la medida que los usos y costumbres en el mercado, hacen que ellos revistan caractersticas uniformes caracterizantes de la figura contractual determinada.

8. DE CAMBIO, ASOCIATIVOS Y DE ORGANIZACIN Son contratos de cambio aquellos que cuentan con prestaciones contrapuestas por las partes que lo celebran; as, la prestacin de una de las partes es la contraprestacin y el inters de la otra, y viceversa. Los contratos asociativos, por el contrario, son aquellos en los cuales las prestaciones de las partes no tienen carcter contrapuesto, sino que se trata de obligaciones yuxtapuestas que tienden a un fin comn para las partes. Por lo tanto, la causa de la prestacin de cada una de las partes no se halla en las contraprestaciones de los dems, aunque no se pierdan de vista los intereses individuales, sino en la participacin que cada contratante se propone obtener en la gestin de todas las prestaciones asociadas, ya que existe un objeto o finalidad comn que se persigue mediante la colaboracin de todos los asociados que tratan de satisfacer, por esa va, sus propios intereses individuales. Los contratos de organizacin son aquellos que tienen por finalidad organizar grupos o categoras, que mantengan una existencia ms o menos duradera de la colectividad de los asociados que, en muchas ocasiones, llega a sobrepasar la duracin de la vida individual de stos. Generalmente, los contratos de organizacin revisten el carcter, tambin, de contratos plurilaterales. 9. DE EJECUCIN INSTANTNEA, DIFERIDA Y CONTINUADA. Los contratos tambin pueden diferenciarse desde el punto de vista de la forma en la cual se cumple su ejecucin. As, los contratos sern de ejecucin instantnea, cuando las prestaciones de las partes se agotan en una sola oportunidad; sern de ejecucin diferida, cuando la ejecucin de las partes, o al menos de alguna de ellas, deba diferirse en el tiempo, bajo la modalidad del plazo o de la condicin, y sern de ejecucin continuada, cuando las prestaciones de las partes, o al menos de una de ellas, se vayan cumpliendo mediante una serie de prestaciones peridicas, en lo que se ha dado en denominar relaciones de tracto sucesivo. 10. CONTRATOS PLURILATERALES. Esta categora de contratos, concebida por algunos autores alemanes, luego acercada hacia nosotros por Ascarelli y consagrada en el cdigo italiano de 1942, trata a aquellos contratos que tienen, originaria o potencialmente, ms de dos centros de intereses diferenciados, sin que exista reciprocidad o interdependencia entre todas las prestaciones nacidas del contrato. Los contratos plurilaterales suelen presentar una o ms de las siguientes notas caractersticas: finalidad comn, organizacin administrativa patrimonial de cierta complejidad y duracin, y apertura al ingreso de terceros, sin que esto desnaturalice la figura. Los contratos plurilaterales han sido tambin considerados como una especie de los contratos de colaboracin, gnero que se opone a los contratos de cambio. Muchas veces se ha sostenido que los contratos plurilaterales tienen por objeto dar nacimiento a un nuevo sujeto de derecho. Esto no es as: si bien el contrato plurilateral de organizacin por excelencia es el de sociedad, el grado de separacin patrimonial depender de la regulacin existente en cada caso, de modo que no todos los contratos plurilaterales llevan en su esencia la necesidad de generar el nacimiento del nuevo sujeto de derecho.

Para Fontanarrosa, lo que determina el tipo de los contratos plurilaterales es: a) La posibilidad de que intervengan en el contrato ms de dos partes. b) El ser contratos abiertos. c) El no haber exacta equivalencia entre las prestaciones y las contraprestaciones. d) Al atipicidad de las prestaciones de las partes. e) El tener por finalidad la organizacin de grupos o categoras 11. CONTRATOS SIN NEGOCIACIN Puede ocurrir, tambin, y por ello se incluye este concepto en la clasificacin, que los contratos celebrados por las partes no contengan una verdadera negociacin en sentido estricto, en razn de diversas circunstancias que hacen a la existencia de clusulas predispuestas, por haberse condicionado a pactos anteriores las condiciones de celebracin del nuevo contrato, o por responder la frmula a clusulas de estilo o conveniencia redactadas por la parte predominante en el contrato. Este es el caso de los contratos normativos, de adhesin y de dominacin respecto de los cuales formularemos su concepto. 11.1 CONTRATOS NORMATIVOS Son contratos normativos en definicin de Salandra- aquellos que han sido originados en razn de las partes, con anterioridad, y en previsin de una pluralidad de relaciones jurdicas a constituirse entre ellas, determinan previamente, por lo menos en parte, la disciplina jurdica a la cual quedarn sometidas en el caso y en la medida en que dichas relaciones se constituyan realmente. O dicho de otro modo, los que son consecuencia de un acuerdo preexistente, que ha establecido las condiciones a que se ajustarn las futuras contrataciones. 11.2 CONTRATOS DE ADHESIN Son denominados contratos de adhesin, contratos tipo, contratos bajo condiciones uniformes de contratacin, o con clusulas predispuestas aquellos en los cuales una de las partes predetermina el contenido de las convenciones y clusulas particulares a las que la otra parte, en caso de aceptar la contratacin, debe adherir, sin posibilidad de modificar o negociar dichas condiciones. Son contratos utilizados para la celebracin de actos en masa, o en serie, y para la implementacin de sistemas negociales dentro del trfico mercantil. Recuerda Fontanarrosa que dichas condiciones generales de contratacin tienden a integrar, mediante las clusulas preestablecidas por un empresario, y aplicables a todos aquellos clientes que eventualmente hayan de entrar en relaciones con l, el contenido contractual de cada uno de los negocios singulares que, en concreto, llegue a celebrar. Por lo general, dichas clusulas suelen inspirarse con la finalidad de la especificacin de la disciplina legal: la racionalizacin, para la explotacin de un comercio o actividad, y el desplazamiento de ciertos riesgos en orden a la responsabilidad del contratante. 11.3 CONTRATOS DE DOMINACIN Son aquellos contratos en los cuales una de las partes, por la posicin general que ocupa en el mercado, o por la especial relacin que mantiene respecto de la otra parte contratante, predispone en forma unilateral las condiciones generales o particulares de la convencin. En cuanto a la validez de estos contratos, debe establecerse que la posicin de dominio o prevalencia de una de las partes sobre la otra no es un hecho disvalioso en s mismo, sino un producto de la realidad. Lo que s individualmenteafectara a la convencin sera el uso indebido, o las ventajas desproporcionadas que el contratante dominante pudiera efectuar u obtener, respectivamente, prevalindose de la dominacin. Sobre este punto remitimos a las consideraciones que formularemos en materia de validez o invalidez de los contratos, y de su interpretacin. Captulo II LA FORMACIN DE LOS CONTRATOS MERCANTILES I. LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD Tal como lo sealramos, el contrato es, fundamentalmente, un acuerdo de voluntades que la ley plasma en el concepto del art. 1137 del cd. civil, como declaracin de voluntad comn destinada a reglar los derechos de las partes. sta es la denominada concepcin consensualista del contrato; un concurso de voluntades intercambiadas a travs del consentimiento. nicamente en casos excepcionales la ley exige, adems, el cumplimiento de una formalidad para esta formacin del contrato; es el caso de los denominados contratos solemnes. Lo que puede parecer evidente el marco del consensualismo como elemento caracterizante del contrato-, que deriva entre sus ms importantes consecuencias en el efecto de que las convenciones libremente pactadas por las partes en un contrato se constituyen como ley para ellas, histricamente ha requerido de una larga evolucin, hasta la aceptacin del principio el que, posteriormente, ha sido nuevamente cuestionado. La base de la doctrina consensualista puede encontrarse en el principio de autonoma de la voluntad.

1. CONCEPTO La autonoma de la voluntad es el principio rector que gobierna las relaciones contactuales, y que puede esbozarse como la libertad con que cuentan las partes para establecer sus convenciones, a las cuales se les otorga efecto vinculante con carcter y fuerza de ley para dichas partes. Se trata, entonces, del reconocimiento que el derecho presta a la voluntad jurdica para los fines de determinar en libertad las condiciones del negocio jurdico, con las limitaciones naturales impuestas por las normas de orden pblico, la moral y las buenas costumbres y se funda y opera de la siguiente manera: a) Las necesidades de orden econmico y la seguridad jurdica, que atienden a la estabilidad de las contrataciones. El poder de la voluntad, reconocido por la ley, agiliza el trfico y aligera el peso de las formalidades legales. b) El reconocimiento de la autonoma, en el sentido de que nadie est obligado a contratar si es que no quiere hacerlo; asimismo, que durante las tratativas existe un razonable equilibrio, de tal manera que ninguno de los contratantes dispone de fuerza suficiente para imponer su voluntad. c) El desequilibrio producido por el error, dolo, violencia, intimidacin o simulacin, es motivo de nulidad; y as tambin lo reconoce la consagracin legislativa de los institutos de la lesin subjetiva y objetiva. En nuestra legislacin el principio de autonoma de la voluntad se encuentra consagrado en los art. 1137 y 1197 del cd. civil.

2. EFECTOS Entre los principales efectos del principio, pueden mencionarse la facultad de las partes respecto de contratar o negarse a hacerlo, sin que la negativa constituya ilicitud alguna; la posibilidad de que las partes, una vez vinculadas por el contrato, puedan por intermedio de un nuevo acuerdo de voluntades- dejar sin efecto la convencin (distracto); la afectacin del vnculo en los casos en que haya existido por parte de los contratantes, o alguno de ellos, vicios en la voluntad; la obligacin de las partes de cumplir con el contenido del contrato, manteniendo el principio de buena fe tanto en la celebracin como en su ejecucin e interpretacin y la fuerza vinculante (obligatoria) de la convencin.

3. LA CRISIS DEL CONTRATO El principio de autonoma de la voluntad muchas veces se ha visto relativizado, en razn del fenmeno que se ha dado en llamar la crisis del contrato. Se alude a esta crisis en razn de la variacin que se ha producido en la mecnica contractual, por una parte, a la vez que se advierte una intromisin, cada vez ms profunda, por parte del Estado en la reglamentacin o

interferencia de las relaciones que vinculan a los particulares, con el fundamento de proteccin del inters social o de velar por el orden pblico, por otra parte. Respecto del tratamiento de la crisis del contrato, que en puridad de verdad apunta a la crisis del principio de autonoma de la voluntad, nos permitimos sealar: a) La crisis de la autonoma de la voluntad no afecta de manera alguna la vigencia efectiva del contrato como fuente de obligaciones. b) El restablecimiento del sinalagma objetivo o funcional del contrato puede darse desde una adecuada interpretacin de las convenciones, al atender al fin perseguido por las partes al contratar, y al recurrir a los institutos invalidatorios, o equilibrantes que prev nuestra legislacin. c) Los contratos celebrados por adhesin o sometidos a clusulas predispuestas tienen carcter contractual. d) La posicin dominante de una de las par de un contrato no importa, por s misma, un elemento disvalioso ni afecta la validez de la contratacin si dicha parte no utiliza la posicin para la desnaturalizacin del contrato, la violacin de la ley, el orden pblico, la moral o las buenas costumbres, no abusa de su derecho o no genera lesin. e) No puede admitirse la validez de clusulas de dispensa de dolo o culpa grave o de limitacin irrisoria de responsabilidad.

II. VOLUNTAD Y DECLARACIN Cmo ya sealramos, habr contrato en los casos en que dos o ms personas formulen una declaracin de voluntad comn destinada a reglar sus derechos. La voluntad correspondiente a la intencin de las partes y a su libre sometimiento a las convenciones que pactan, tiene su expresin a travs del consentimiento, el cual debe ser expresado de algn modo, para que la mencionada convencin tenga efecto vinculante. Generalmente, las expresiones de voluntad, a travs de la declaracin o el obrar de las partes, revelan o reflejan exactamente lo que stas tienen en su esfera volitiva, internamente. Ello ha llevado a que se afirmara que la voluntad jurdica y su declaracin se equilibran y que, por lo general, existe una adecuada correspondencia entre lo que se quiere y lo que se manifiesta. Sin embargo, de ninguna manera puede exigirse que los contratantes, en el proceso formativo del contrato, tengan la obligacin de adivinar lo que la otra parte siente o quiere, en su fuero interno, sino que deberan limitarse a considerar lo que dicha parte manifiesta. Ello lleva al planteo de diferenciar la voluntad y su declaracin. El art. 1144 de Cd. Civil establece que el consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra; seala el art. 1145 que el consentimiento puede ser expreso o tcito: es expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito o por signos inequvocos, y tcito, cuando resulte de hechos o de actos que lo presupongan o que autoricen a presumirlo, excepto en los casos en que la ley exige una manifestacin expresa de la voluntad, o que las partes hubiesen estipulado que sus convenciones no fuesen obligatorias, sino despus de llenarse algunas formalidades. As, el consentimiento tcito se presumir si una de las partes entregara y la otra recibiera la cosa ofrecida o pedida, o si una de las partes hiciera lo que no hubiera hecho o no hiciera lo que hubiera hecho, si su intencin fuese no aceptar la propuesta u oferta (art. 1146). Es as que, en derecho, se han conocido dos teoras respecto de este tema vinculado a la voluntad y su declaracin: la teora subjetiva o clsica de la voluntad interna o real, que reconoce prevalecencia a lo que se desea o quiere, verdaderamente, y no a lo que se declara, y la teora objetiva de la voluntad declarada o teora de la declaracin, que niega que la voluntad interna, por s misma, tenga efectividad jurdica. Como ha sido sostenido en doctrina, el derecho debe atenerse al fenmeno del mundo exterior, que es la declaracin, y no el acto voluntario interno, imposible de conocer y de valorar en tanto no se exteriorice, pues los principios de seguridad jurdica y de buena fe negocial no pueden desconocer la importancia que reviste la declaracin, so pretexto de sostener que no es fiel reflejo del mbito interno de la voluntad.

III. LA OFERTA Las definiciones suministradas por la ley, o la descripcin que algunos autores realizan de los institutos, pueden hacer presuponer que las convenciones que acuerdan las partes tienen un nacimiento casi mgico o instantneo, cuando, en realidad, es conocido que para arribar a un acuerdo de voluntades que establezca pactos o convenciones entre las partes para formalizar un contrato, los hechos no se generan espontneamente sino que se lleva adelante un largo proceso de negociacin, y la realizacin de una serie de actos que no siempre son simultneos. De all que se mencione, con frecuencia, el proceso formativo del contrato, y la manera en la cual las partes, gradualmente, despliegan determinados actos tendientes a la conformacin y al perfeccionamiento definitivo del contrato. Ello es recogido por la legislacin en el art. 1144 del cd Civil, al disponer que el consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra; la norma legal de ninguna manera da por sentado que la oferta y la aceptacin deban, necesariamente, formularse simultneamente. La actividad que despliegan los futuros y eventuales contratantes, durante lo que se ha dado en denominar el iter o proceso formativo del acuerdo, y que constituyen actos capaces de producir consecuencias jurdicas, pueden ser distinguidos en dos especies: una constituida por supuestos negociables, con efectos bilateralmente vinculantes y la otra por supuestos negociables unilateralmente vinculantes. La distincin se funda en la observacin de la existencia de supuestos negociales autnomos que surgen en la etapa precontractual, y cuya finalidad tiende a asegurar la formacin del contrato definitivo, mediante la creacin de un vnculo recproco o bilateral, o bien de un vnculo meramente unilateral. La doctrina ha distinguido, en este aspecto, como etapas principales en el proceso constitutivo del contrato, a la invitacin a ofrecer, la oferta o propuesta y el rgimen precontractual. La invitacin a ofrecer es, como su propia expresin lo indica, una solicitud formulada a una o varias personas, con el objeto de que se constituyan en porponentes de un contrato, que no genera efectos jurdicos, en la medida que no constituye dicha invitacin, en su concepto tcnico y jurdico, una oferta o propuesta; solo se limita a una invitacin a comenzar un proceso de negociacin, pero con amplia libertad de accin para ambas partes. Distinto es el caso de la oferta o propuesta, ya que, en este caso, nos encontramos frente a una declaracin de voluntad emitida por una de las partes, con relevancia y entidad suficientes y validez jurdica, que le confiere aptitud para poner en marcha el procedimiento de gestacin de un contrato, y que tiene por objeto tender a obtener su aceptacin. Esta oferta, para tener el efecto vinculante sealado, y de conformidad con lo dispuesto por el art. 1148 del Cd. Civil, debe ser dirigida a persona o personas determinadas, referirse sobre un contrato especial, y con todos los antecedentes constitutivos de los contratos, de modo tal que debe ser completa, con el objeto de ser apta para generar la formacin y el perfeccionamiento del contrato, mediando la mera aceptacin del destinatario. La oferta puede ser formulada por cualquiera de los medios aptos para la expresin de la voluntad, ya sea en forma escrita, verbal o mediante la realizacin de actos o predisposiciones de elementos materiales que indiquen, en forma clara o inequvoca, la intencin del ofertante. Del mismo modo, la oferta puede ser expresa o tcita, manteniendo los requisitos ya mencionados de completividad, vinculacin y adecuacin a la naturaleza del contrato que se persigue.

1. AUTONOMIA Y OBLIGATORIEDAD Mucho se ha discutido en doctrina respecto del carcter autnomo de la oferta, entendiendo ste como el desprendimiento de la declaracin de voluntad de las circunstancias personales del oferente, una vez que la oferta ha quedado perfeccionada. Esto se vincula con los casos de muerte o incapacidad legal sobrevinientes sobre el oferente, una vez que la oferta ha sido formulada. La solucin prevista por el art. 1149 del Cd Civil establece que la oferta quedar sin efecto alguno si una de las partes falleciere o perdiere su capacidad para contratar: el proponente, antes de haber sabido la aceptacin, y la otra, antes de haber aceptado. As, el derecho argentino se aparta de la concepcin germnica, que considera irrelevante la muerte o incapacidad del declarante u oferente, despus de emitida la oferta o declaracin, asignando a sta carcter autnomo.

En lo que se refiere a la obligatoriedad de la oferta, el art. 1150 del cd. civil seala que las ofertas pueden ser retractadas, mientras no hayan sido aceptadas, a no se que el que las hubiese hecho haya renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas a permanecer en ellas hasta una poca determinada. Debe aclararse que este concepto no importa privar a la oferta de su obligatoriedad, sino, simplemente, limitar los efectos temporales de dicha obligatoriedad; ello deriva de que, por su propia naturaleza, la oferta debe procurar el establecimiento de un vnculo contractual.

2. FORMAS Y MODALIDADES DE LA OFERTA Dentro de las formas y modalidades de la oferta pueden sealarse las siguientes. 2.1. OFERTA SIMPLE La oferta simple es la mera declaracin de voluntad unilateral y recepticia, emitida por una de las partes, con mira a la celebracin de un contrato, de catcter vinculante, durante el lapso que pueda la otra parte concretar su aceptacin, salgo que se hubiese hecho reserva expresa para la retractacin. 2.2. OFERTA IRREVOCABLE ste es el caso en el cual el oferente renuncia a la facultad de retirar la oferta, o se obliga a permanecer en ella, hasta una poca determinada. El carcter de irrevocabilidad de la oferta no puede ser permanente, sino que, por su propia naturaleza, debe establecerse por un lapso determinado que, en general, no es muy prolongado.

2.3. OFERTA CONJUNTA O ALTERNATIVA Segn lo dispuesto por el art. 1153 del Cd. Civil, si la oferta hubiese sido alternativa o comprendiera cosas que puedan separarse, la aceptacin de una de ellas concluye en el contrato. Si las dos cosas no pudiesen separarse, la aceptacin de slo una de ellas importar la propuesta de un nuevo contrato. 2.4. OFERTA AD REFERENDUM Colocada esta clusula en la oferta, y ms all de la cul haya sido la voluntad interna de la parte interesada en la celebracin del contrato, la aceptacin de la oferta queda portergada hasta la necesaria confirmacin del oferante en forma expresa o implcita. 2.5. OFERTAS INDETERMINADAS Y PUBLICIDAD. Como ya sealramos, el art. 1148 del Cd. Civil, exige, para que haya promesa, que sta sea dirigida, es decir, que sea formulada a persona o personas determinadas, sobre un contrato especial, con todos los antecedentes constitutivos de los contratos. Aparentemente, en coincidencia con la norma de derecho comn, el art. 454 del Cd de comercio dispone que las ofertas indeterminadas contenidas en un prospecto o en una circular, no obligan al que las ha hecho. Resulta hoy sumamente comn advertir la forma en la cual en las negociaciones especialmente mercantiles, los comerciantes, mediante prospectos, circulares o publicidad, formulan ofertas generalizadas al pblico; esto tambin puede advertirse en el rgimen de exhibicin de mercaderas o de descripcin de servicios, en vidrieras o mostradores de los negocios. Si tomramos, en forma estricta, la prescripcin del art. 454 del cd. de com. Deberamos concluir que dichas ofertas no obligan al proponente, con lo que se advierte una seria colisin con los principios de lealtad y de buena fe que deben primar en todo el rgimen de contratacin y, en especial, en el mercantil. Resulta interesante, en este punto, lo advertido por Nissen y Favier Dubois (h), cuando sealan que la doctrina, al tener en cuenta la transcripcin efectuada por Velez Sarsfield de las palabras de Zachariae, para quien no es necesaria la determinacin de la persona, desde que todos los que ejercen pblicamente un comercio o una industria, y que anuncian al pblico los efectos que ellos venden, con su precio, estn obligados a la venta desde el momento en que se presentan compradores, ha interpretado, con el propsito de adecuar el art. 454 del Cd de com. a la realidad de las cosas, que las propuestas u ofertas al pblico en general pueden ser vinculantes, aun cuando no determinadas en relacin con su destinatario, puedan ser determinables y, en consecuencia, una vez aceptada por algn eventual interesado, queda formalizado el contrato y obligado el oferente a su cumplimiento, pues la persona indeterminada se determina en el momento de la captacin de la oferta. Agregan los autores que, segn Gasca, la exposicin de la mercadera al pblico es oferta de venta; el hecho de entrar el comprador al negocio y consumir o tomar la mercanca, constituye la aceptacin de la oferta por el precio fijo que el vendedor seal y preventivamente acept. En cambio, segn Valeri, la exposicin de objetos en los escaparates constituye verdadera oferta slo cuando se trata de cosas no fungibles, pues si son genricas y fungibles, slo debe verse como una invitacin a contratar. El problema es complejo, debido a que puede ocurrir que el vendedor no tenga, al momento de aceptarse por el comprador la oferta indeterminada, existencia de mercaderas a su disposicin. Ello se intenta solucionar mediante la interpretacin de Valeri citada. Sin embargo, qu sentido tiene invitar a ofertar sobre algo que no se tiene en existencia? Al interrogante podra responderse desde la ptica mencionada- que puede ocurrir que, al ofertar en forma indeterminada si haba mercadera, que luego se vendi a otros compradores anteriores. Una variante posible a la solucin de Valeri sera no atender al carcter fungible o no fungible de las cosas en cuestin, sino a las reales existencias del vendedor ya que, aun cuando sean fungibles (v. gr., televisores de cierta marca) no puede haber justificativo para que pueda rehusarse a considerar perfeccionada la venta quien public la oferta indeterminada, y al momento de presentarse el comprador tiene existencias en su poder. De todos modos creemos, como principio general, que las ofertas indeterminadas realizadas en vidrieras, escaparates, por la prensa, volantes, circulares o catlogos, vinculan al oferente con el carcter de ofertas que, aceptadas por el comprador, perfeccionan el contrato. Ello, salvo clusula o condicin que requiera la existencia de las mercaderas o la posibilidad de prestar el servicio. De tal suerte, el mbito del art. 454 del Cd de Com. queda limitado en nuestra interpretacin- para las ofertas que no precisan las condiciones del contrato o cuyo tiempo de validez est vencido. En cuanto a los mensajes publicitarios en s, se ha sostenido que las manifestaciones en ellos contenidas pueden ser incorporadas a las etapas formativas de cada contrato particular como parte integrante del comportamiento complejo que determina la comn intencin de las partes, lo que compromete a su responsable a brindar en los hechos- aquello que ofrece tal como lo ha representado, y hace pesar sobre l las consecuencias jurdicas del incumplimiento (arts. 505, inc 3, 511, 1197, 1198 y concs. Del cd. civil). Remitimos al acpite 4 para lo relativo a las llamadas relaciones de consumo. 2.6 OFERTAS EN CONTRATACION ENTRE AUSENTES. El cdigo de comercio, en sus arts. 211, 214 y 215, establece disposiciones referidas al consentimiento, en los casos de contrataciones materializadas mediante la intervencin de corredores, mandatarios o emisarios y por correspondencia telegrfica asimilable a la epistolar. El art. 213 del Cd. de Com., por su parte, prescribe que, al mediar corredor en la negociacin, se tendr por perfecto el contrato, luego de que las partes contratantes hayan aceptado, sin reserva ni condicin alguna, las propuestas del corredor. Expresada la aceptacin, no puede tener lugar el arrepentimiento de las partes. Es decir, que el cdigo de comercio de aparta de lo dispuesto por el art. 1155 del cd de civil, que admite la retractacin de la aceptacin de la oferta, antes de que aqulla haya llegado a conocimiento de la otra parte, toda vez que la aceptacin, una vez expresada al corredor, impide el arrepentimiento de aqullas. El art. 215 del cd. de comer., adems, prev que el consentimiento manifestado a un mandatario o emisario, para un acto de comercio, obliga a quien lo presta, aun antes de transmitirse al que mand el mensajero. Este precepto s mantiene correlacin con la disposicin del art. 1155 del cd. civil, pero referido exclusivamente a la celebracin de actos de comercio.

Finalmente, el art. 214 dispone que la correspondencia telegrfica se rija por las mismas disposiciones relativas a la epistolar, para la celebracin de contratos y dems efectos jurdicos.

2.7. OFERTAS POR DOCUMENTACION COMERCIAL Otra de las formas a travs de las cuales en las relaciones contractuales mercantiles se formulan ofertas, es mediante la remisin de documentacin, como es el caso de las notas de pedido, rdenes de compra y las facturas proforma. Respecto de las primeras (notas de pedido y rdenes de compra) podemos sealar que, al constituir declaraciones de voluntad unilateral que tienen por objeto la consolidacin de un contrato de compraventa o de otra naturaleza, estos documentos, si cumplen con los requisitos prescriptos por los arts. 1148 del Cd. Civil y 454 del Cd. Comer. , constituyen verdaderas ofertas en todo el alcance de su expresin. Sin embargo, respecto de las facturas proforma, las que constituyen un formulario por anticipo de datos y detalles del contrato o negociacin definitiva, emitido por el vendedor, se asemejan ms a una invitacin a ofertar que no obliga al oferente ni confiere, por s solo, derecho al receptor para exigir el cumplimiento del negocio referido en l. Sin perjuicio de ello, deben ser analizados los antecedentes y la conducta de las partes en cuanto a la emisin del documento, ya sea en la misma poca de su emisin o los posteriores, para poder determinar efectivamente si dicha factura proforma puede constituir una verdadera oferta con los alcances y caractersticas otorgadas a esta institucin.

2.8. CADUCIDAD DE LA OFERTA Ya hemos sealado, anteriormente, que la oferta de contrato es esencialmente limitada en su duracin y vigencia, pudiendo resultar esto tanto de la misma propuesta, segn el contenido de la declaracin de voluntad de su autor, o de diversas circunstancias de hecho. Atento a la limitacin aludida, puede establecerse que la oferta caduca: a) Por el rechazo por parte del destinatario. b) Por la modificacin que el destinatario hiciese del contenido y condiciones de la oferta. c) Por vencimiento del plazo fijado para su consideracin. d) Por el transcurso de un plazo implcito y suficiente, conforme a las circunstancias particulares del contrato, para que la aceptacin pudiera haberse producido. e) Por la interrupcin de las tratativas, en los casos en que las negociaciones se hubieran llevado a cabo a travs de un medio directo y personal (verbal), o mediante instrumentos de comunicacin orales. 3. ACEPTACIN Oferta y aceptacin son declaraciones de voluntad idnticas en lo jurdico, y obedecen a conductas de las dos partes contratantes. Oferta y aceptacin son actos voluntarios lcitos que producen consecuencias de orden jurdico y que, en su conjunto, permiten la generacin y perfeccionamiento del contrato. De all que lo expresado respecto de la oferta sea aplicable tambin a la aceptacin, como contrapartida o espejo de la conducta del ofertante. El cdigo civil, en los arts. 1151 al 1156, considera los aspectos vinculados a la aceptacin, la cual, al igual que la oferta, puede ser hecha en forma expresa o tcita, verbal o escrita, y tambin por la materializacin de conductas que importen signos inequvocos de una expresin de voluntad. En los casos de las ofertas o propuestas formuladas verbalmente, ellas no se juzgarn aceptadas si no lo fuesen inmediatamente, o si hubiesen sido hechas por medio de agentes, ste volviese sin una aceptacin expresa (art. 1151 del cd civil). El acto de aceptacin no permite la modificacin de las condiciones de la oferta, ya que la oferta tiene por objeto que ella sea aceptada en su integralidad, o que no lo sea. As, cualquier modificacin que se hiciere en la oferta, al asentarla, importar la propuesta de un nuevo contrato o de una nueva oferta (contraoferta), segn lo dispuesto por el art. 1152 del Cd. Civil. Pero respecto de la aceptacin, tres son los aspectos que consideramos importantes, desde el punto de vista del anlisis del instituto: la posibilidad de retractacin de la aceptacin, el momento a partir del cual dicha aceptacin tiene efectos y el valor del silencio en materia contractual.

3.1. LA POSIBILIDAD DE RETRACTACION. El art. 1155 del cd. civil dispone que el aceptante de la oferta puede retractar su aceptacin antes de que ella haya llegado a conocimiento del proponente. Si la retractare despus de haber llegado a conocimiento de la otra parte, debe satisfacer a sta las prdidas e intereses que la retractacin le causare, si el contrato no pudiese cumplirse de otra manera al estar ya aceptada la oferta. Del mismo modo, la parte que hubiese aceptado la oferta, al ignorar la retractacin del proponente, su muerte o incapacidad sobreviniente y que, a consecuencia de su aceptacin, hubiese hecho gastos o sufrido prdidas, tendr derecho a reclamar prdidas e intereses (art. 1156 del cd. civil)

3.2. MOMENTO A PARTIR DEL CUAL LA ACEPTACIN TIENE EFECTOS. Sobre este punto, existe divergencia doctrinaria y desde la legislacin comparada, se formularon dos teoras: la de la declaracin y la del conocimiento. Los sostenedores de la primera teora consideran que existe conjuncin de voluntades y efectos de la aceptacin , con carcter formativo del contrato, a partir del momento en que se exterioriza la voluntad por parte del aceptante. Los defensores de la teora del conocimiento sugieren que el contrato no se encuentra concluido hasta el momento en que la aceptacin llegue al conocimiento del autor de la oferta. Sin embargo, la formulacin de ambas teoras no termina de definir el problema, en la medida que, ya sea por simple exteriorizacin o por conocimiento, quedara en una zona gris el momento a partir del cual la declaracin o el conocimiento pueden tener efectos, a partir de lo cual se formularon dos nuevas teoras, cuales son la de expedicin y la de recepcin. Segn la teora de la expedicin, la conclusin del contrato tiene efectos a partir de que la aceptacin sea declarada y se remita al proponente, sin importar que ste no llegue a recibirla, pues resulta suficiente con que el aceptante se haya desprendido de su manifestacin de voluntad. La teora de la recepcin, por su parte, sostiene que el contrato recin se concluye cuando la aceptacin llega a poder del proponente, sin importar que el proponente no conozca todava el texto de la aceptacin; existe consentimiento entonces- desde el momento en que el autor de la oferta tiene la posibilidad real de conocer la aceptacin del ofertado. Los diversos cuerpos positivos de las legislaciones modernas han adoptado posiciones diferentes en esta materia y, nuestro legislador, en los arts. 1149, 1154 y 1155 del cod. Civil, trata la cuestin, estableciendo que la aceptacin hace slo perfecto el contrato, desde que ella se hubiese mandando al proponente; sin embargo, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 1155, primera parte el aceptante de la oferta mantiene la facultad de retractar su aceptacin antes que ella haya llegado al conocimiento del proponente. Para completar la normativa, el art. 1149 establece que la oferta quedar sin efecto alguno si una de las partes falleciere o perdiere su capacidad para contratar; el proponente, ante de haber sabido la aceptacin, y la otra, antes de haber aceptado. Es decir, entonces, que el legislador no adopta un criterio nico, sino que vara de posicin segn circunstancias particulares de las vicisitudes negociadoras. As adopta la teora de la expedicin en el art. 1154; la del conocimiento en el art. 1155, primera parte, y la de la informacin, en el art. 1149.

3.3 EL VALOR DEL SILENCIO EN LA CONTRATACIN El art. 919 del Cd. Civil dispone que el silencio opuesto a actos o a una interrogacin no es considerado como una manifestacin de voluntad, sino en los casos en que haya una obligacin de explicarse por la ley o por las relaciones de familia, o a causa de una relacin entre el silencio actual y las declaraciones precedentes. De este modo, el silencio no constituye por principio general- una expresin tcita de voluntad, traducida sta de la misma manera que el acto positivo. Sin embargo, la valoracin jurdica del silencio responde a los principios que rigen las expresiones positivas, tcitas o inducidas por una presuncin de la ley.

Debe tenerse en cuenta que una de las diferencias fundamentales entre la contratacin civil y la contratacin mercantil, est dada, justamente, por el valor que en esta ltima se otorga al silencio ya que, ms all del principio general del adagio que sostiene quien calla otorga o quien nada dice consiente, normas expresas d el cdigo de Comercio, como las que resultan del juego armnico de los arts. 464 y 474, autorizan a concluir que el silencio tiene efectos de consentimiento y aceptacin en el mbito mercantil y que posee relevancia aun fuera de los casos expresamente previstos por el legislador. Como ejemplo, valga sealar la presuncin en la venta sujeta a la aprobacin del vendedor que el recibo de una parte del precio, sin ninguna salvedad, importa la aceptacin del contrato; o que a falta de impugnacin de las facturas en el trmino de diez das hace presumir la conformidad del receptor con su contenido, y constituyen cuentas liquidadas.

4. LA OFERTA EN LAS RELACIONES DE CONSUMO Un tema particular que debe tenerse en cuenta es la influencia que el sistema de Defensa del Consumidor presenta en materia de ofertas frente a la contratacin de bienes y servicios en el mercado. La ley 24.240 de defensa del consumidor- tiene por objeto la defensa de los consumidores o usuarios. Se consideran consumidores o usuarios, las personas fsicas o jurdicas que contratan a ttulo oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social: a) La adquisicin o locacin de cosas muebles; b) La prestacin de servicios; c) La adquisicin de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pblica y dirigida a persona indeterminadas. Quedan obligados al cumplimiento de la Ley de Defensa del Consumidor todas las personas fsicas o jurdicas, de naturaleza pblica o privada que, en forma profesional, aun ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios. Se excluyen del mbito de esta ley los contratos realizados entre consumidores cuyo objeto sean cosas usadas. No tienen el carcter de consumidores o usuarios, quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de produccin, transformacin, comercializacin o prestacin a terceros. Tampoco estn comprendidos en la ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio ttulo universitario y matrcula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero s la publicidad que se haga de su ofrecimiento. La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice; deben contener la fecha precisa de comienzo y de finalizacin, as como tambin sus modalidades, condiciones o limitaciones. La revocacin de la oferta hecha pblica es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer. Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusin obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor. En el caso en que la oferta de bienes y servicios se realice mediante el sistema de compra telefnica, por catlogo o por correo deber figurar el nombre, domicilio y CUIT del oferente (Ley 24767). CONTRATOS QUE SIRVEN DE TTULO AL DOMINIO DE INMUEBLES En conclusin podemos decir que el ttulo suficiente es "el acto jurdico que sirve de causa a la tradicin". Por regla general, ese acto jurdico causal, "...que tiene por objeto transmitir un derecho de propiedad..." art. 2603, ser un contrato (vgr. de compraventa, art. 1323 y 1408 ss.) o donacin (art. 1789) o permuta (art. 1485) o cesin de derechos y acciones (art. 1444) o el de sociedad con relacin al aporte de cosas en propiedad que suscriben y deben efectuar los socios (ley 19550 Ver Texto ), o en definitiva cualquier acuerdo voluntario lcito, realizado a ttulo oneroso o gratuito, que tenga como finalidad la entrega de la cosa inmueble en propiedad a favor del adquirente. O bien, puede suceder que no se trate especficamente de un contrato, como sera el supuesto del pago por entrega de bienes (art. 779). Quedan excluidos, por consiguiente, aquellos ttulos que no sean traslativos como los reseados, sino que se limitan a declarar derechos sin transmitirlos, como sera el caso de la particin en el condominio (art. 2695), o el de la indivisin hereditaria (art. 3503). Pero nunca podr servir para tal fin un contrato de locacin, de depsito, o de prstamo de uso, entre otros derechos personales, donde no se produce -desde luego- la transmisin dominial, ni siquiera posesoria, sino que la entrega tiene como nico objeto la mera tenencia de la cosa.

TEMA 7. Compraventa: Concepto: definicin legal y anlisis crtico. Caracteres. Naturaleza jurdica. Bienes muebles e inmuebles. Cosa vendida. Precio. Derechos y obligaciones de las partes. Reserva y boleto de compraventa: Diferencias: Naturaleza jurdica del boleto de compraventa inmobiliaria. Clusulas: Sea y a cuenta de precio y principio de ejecucin. Pacto comisorio. Jurisprudencia. Mora. Posesin y tenencia. Efectos. Eviccin. Adquisicin de inmuebles en construccin. Concepto: Resulta fcil admitir que el contrato de compraventa o compra y venta, es tal vez el contrato de realizacin ms frecuente y el que por lo menos en carcter de comprador, como dicen Colin y Capitant, toda persona celebra a diario. Indudablemente que ello lo comprobamos permanentemente, y dadas las caractersticas especiales de la sociedad moderna, es posible admitir que la situacin tiene ribetes universales y que el antecedente jurdico que se le reconoce, es decir, el contrato de permuta, ha sido prcticamente absorbido a partir del nacimiento del signo monetario que hizo innecesario el negocio del trueque o permutacin para el logro de los elementos indispensables para la subsistencia. En nuestro Cdigo Civil, dada la importancia que Vlez Sarsfield le asign, se le dedican nada menos que ciento once artculos, desde el 1.323 al 1.433 inclusive. Recordemos tambin que muchas de las disposiciones del ttulo son aplicadas por analoga cuando se trata de otros contratos, esto es, permuta, cesin de derechos, locacin, etc. El art. 1.323 dice que habr compra y venta cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa, y sta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero. La expresin utilizada por Vlez Sarsfield de compra y venta es para destacar que este contrato genera dos obligaciones reciprocas para ambas partes, el vendedor se obliga a transferir a otra persona la propiedad de una cosa; por ello surge de ese aspecto del contrato la obligacin de entrega por parte del vendedor y, en forma correlativa, el derecho o poder jurdico por parte del comprador de exigir la entrega. Por otra parte, de la compra emerge la obligacin, para el adquirente, de recibir la cosa y de pagar el precio cierto en dinero. Aparece el derecho o poder jurdico por parte del vendedor de obligarlo a recibir la cosa o, en su caso, efectuar el deposito judicial y obtener el pago del precio. Estas consideraciones las formulamos para aclarar la situacin creada en la doctrina; se discute sobre la denominacin a dar a este contrato, inclinndose una parte importante de la legislacin y de la doctrina extranjera y nacional por la denominacin de venta, utilizando otros autores el vocablo como apcope de compraventa. Si bien la denominacin adoptada por Vlez Sarsfield es la de compra y venta, que tal vez permite determinar con mayor claridad el complejo de obligaciones existentes en esta, relacin jurdica c ontractual, debe aceptarse la comn de compraventa. Caracteres. Respecto de sus caracteres podemos decir que el contrato es:

1) Consensual: porque, segn surge de la definicin del codificador, una de las partes se obliga a transferir la propiedad de una cosa, es decir que en el acto de contratar no la transfiere sino que se obliga a transferir, y la otra parte se obliga a recibirla y pagar un precio cierto en dinero. Ello seala que los efectos del contrato surgen desde el momento mismo que se perfecciona el consentimiento contractual; es por tanto un contrato consensual y no un contrato real, donde s, para la perfeccin, es necesario la entrega de la cosa; 2) Oneroso: por cuanto, conforme al art. 1.139, las ventajas que procura a una u otra de las partes no le es concedida sino por una prestacin que ella le ha hecho, o que se obligue a hacerle. En la compraventa la ventaja del vendedor de recibir el precio es contrabalanceada por la ventaja que significa para el comprador obtener la transferencia del dominio a su favor de la cosa adquirida; 3) Conmutativo: porque desde la celebracin del contrato ambas partes conocen el alcance de sus respectivas obligaciones y la existencia de un factor implcito, emergente de la lesin del art. 954, de que esas prestaciones recprocas guardan un concepto de equivalencia; 4) Bilateral: porque se generan -como ya se ha manifestado- obligaciones recprocas para ambas partes,

5) nominado o tpico: porque tiene nombre y regulacin legal, siendo histricamente uno de los principales contratos a partir del momento en que, creada la moneda, sustituy a la permuta, como ya lo hemos enunciado; 6) Con respecto a la forma: cabe diferenciar la compraventa de inmuebles o de bienes registrables y la de bines muebles. La de bienes inmuebles est enunciada dentro de los contratos formales del art. 1.184. Tambin respecto de los contratos de bienes registrables se debern cumplimentar determinadas formalidades, esto es, tendrn que efectuarse por escrito, aunque no necesariamente por escritura pblica, atento la necesidad de su inscripcin por ante el Registro respectivo. Por el contrario, la compraventa de bienes muebles no registrables no requiere formalidad alguna, y la transferencia del dominio se opera por la simple tradicin.

Elementos constitutivos Cosa: a) Cosas que pueden den ser vendidas: En el captulo I del ttulo III, Contrato de compra y venta, a partir del art. 1.327 hasta el 1.348 el codificador trata De la cosa vendida, no refirindose siempre a la cosa en s, sino tamb in a las diferentes circunstancias a que puede dar lugar la venta, por ej., la degustacin cuando ello ha quedado a cargo del comprador y ste resulta moroso en la prueba del producto (art. 1.337). Dispone el art. 1.327: Pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos, aunque sean cosas futuras, siempre que su enajenacin no sea prohibida. De all un principio general amplio, que supedita la cosa vendida al art. 953, que se refiere al objeto de los actos jurdicos que no puede considerarse independientemente del objeto de los contratos, pues estamos en la especie que siempre respeta la normatividad de fondo dictada en la seccin segunda del libro segundo para el gnero: acto jurdico. La norma concluy con una sobreabundante indicacin, que su enajenacin, estuviese prohibida. b) Principio general en el Cdigo Civil: Asimismo, clarificando la posicin, Vlez Sarsfield en la respectiva nota analiza el alcance de la expresin cosa: La palabra cosa se toma en el sentido ms extenso, abrazando todo lo que puede ser parte de un patrimonio, cosas corporales o derechos, con tal que sean susceptibles de enajenacin y de ser cedidos. El derecho de hipoteca puede as ser vendido; pero solamente con el crdito del cual es accesorio. Una consideracin anloga se aplica a las servidumbres prediales que no pueden cederse sino con el predio al que son inherentes. Las servidumbres personales no son enajenables, porque son inherentes a la individualidad del titular mas el usufructuario puede ceder el ejercicio de un derecho, y si lo hace por un precio, esta cesin constituye una verdadera venta. Lo mismo decimos de la convencin por la cual se constituye una servidumbre cualquiera por un precio en dinero. La venta de cosas futuras, como los frutos que nacern, o los productos de una fbrica, es una venta condicional, si los frutos llegan a nacer, y entonces ella produce un efecto retroactivo al da del contrato. Sin embargo, debernos precisar el concepto respecto de las condiciones que debe reunir la cosa que puede ser. objeto del contrato de compraventa. c) Requisitos: Para Rezznico (Estudi de los contratos. Compraventa, permuta, cambio o trueque, cesin de derechos, Ed. Depalma, Bs. As., 1.958, pg. 74), las condiciones requeridas por la cosa que se vende pueden resumirse: a) b) c) 1.328); debe ser una cosa corporal, susceptible de valor econmico (arts. 1.323, 1.327 y 2.311); que sea material y jurdicamente posible (arts. 1.327, in fine, 2.336 a 2.338); que exista al celebrarse el contrato, a que sea susceptible de existir -existencia actual o eventual- (arts. 1.172 y

d) que est determinada al contratarse o sea susceptible de ser determinada posteriormente (arts. 1.170, 1.171 y 1.333 a 1.335); e) Precio: a) precio cierto o determinado: supuestos; la fijacin por tercero: En el capitulo segundo del ttulo de la compraventa, Vlez Sarsfield, art. 1.349 al 1.356 (ambos inclusive), trae diversas disposiciones referidas al precio en este contrato, que como lo hemos manifestado es el que ms frecuentemente realizamos en nuestras relaciones patrimoniales diarias. No cabe duda que la compraventa reemplaz histricamente al contrato de permuta, y ello se debi al nacimiento de la moneda, que modifico el tradicional contrato de truque por el de compraventa, en que la cosa se entregaba como consecuencia de la existencia de un precio cierto en dinero que el comprador se obligaba a pagar, cuando se efectivizase la transferencia del dominio de lo que haba adquirido. Hay dos disposiciones fundamentales en las cuales el Cdigo se refiere al precio. Son los arts. 1.349 y 1.355, sin perjuicio de otras disposiciones concordantes. En el art. 1.349 el codificador ha dispuesto que el precio ser cierto cuando las partes lo de determinasen en una suma que el comprador debe pagar; cuando se deje su designacin al arbitrio de una persona determinada, o cuando lo sea con que pertenezca al vendedor (art. 1.329).

referencia a otra cosa cierta. Por otra parte, el art. 1.355 seala que si el precio fuere indeterminado, o si la cosa se vendiere por lo que fuese su justo precio, o por lo que otro ofreciera por ella , o si el precio se dejare al arbitrio de uno de los contratantes, el contrato ser nulo. En conclusin, el precio debe ser cierto. Lo que el Cdigo establece son medios para su determinacin debe consistir en una suma de dinero, segn lo establecido por la definicin del contrato de compraventa en el art. 1.323 y naturalmente determinado o determinable. 1) Supuestos de fijacin del precio: El codificador ha sido minucioso, estableciendo una serie de disposiciones que, en sntesis, sealan lo siguiente: Determinacin por un tercero (art. 1.349, segunda parte). Fijacin del precio en base al costo de otra cosa cierta (art. 1.349, tercer prrafo). Determinacin en base al valor corriente en plaza de la cosa mueble (art. 1.353).

Estos distintos supuestos generan posibles consecuencias, por que si la persona o personas determinadas para sealar el precio no quisieron o no llegaron a determinarlo, la venta quedar sin efecto (art. 1.350). Por otra parte, la estimacin que hiciere la persona o personas designadas para sealar el precio es irrevocable. No hay recurso alguno para variar (art. 1.351). El acto de fijar el precio por el tercero tiene efectos retroactivos al tiempo en que se celebr el contrato (art.1.352). La determinacin en base al precio corriente en plaza se especifica que debe hacerse por certificaciones de corredores o por testigos en los lugares en que no haya corredores (art. 1.353). La entrega de la cosa al comprador sin haber determinado previamente el precio, o, en caso de duda, sobre el precio determinado, significa que se sujetan las partes al precio corriente del da, en el lugar de la entrega de la cosa. (art. 1.354). 2) Clusulas de reajuste del precio: Las clusulas de reajuste del precio son comunes, en la actualidad, en ventas a plazo, por la repercusin sostenida de la inflacin en nuestra economa, y genera la necesidad de obtener la garanta para la reposicin adecuada de la mercanca trasmitida en las ventas comerciales, o para permitir, al enajenante civil, obtener en su patrimonio un valor equivalente a la cosa, cuyo dominio se ha comprometido a trasmitir. Esas clusulas son vlidas en tanto no signifiquen una lesin subjetiva-objetiva. 3) Supuesto de precio mixto: El art. 1.356 indica que si el precio consistiera parte en dinero y parte en la entrega de una cosa, el contrato ser de permuta si la cosa tuviera mayor valor. Ser de venta, en el caso contrario. 4) La fijacin por un tercero: Conforme hemos dicho el art. 1.349 del Cd. Civil entiende que l precio ser cierto cuando se deje su determinacin o designacin al arbitrio de una persona determinada, supuesto que en doctrina se conoce como precio fijado por un tercero. Siguiendo los lineamientos propios del esquema del codificador, los arts. 1.350 y 1.351 son los que determinan el alcance de tal supuesto y las consecuencias que se derivan de que el tercero no fije el precio por una negativa personal, por una imposibilidad, o bien el precio del tercero pueda o no ser cuestionado por las partes. Respecto del primer supuesto, dispone el art. 1.350: Cuando la persona o personas determinadas para sealar el precio no quisieren o no llegaren a determinarlo, la venta quedar sin efecto, es decir, el precio ser determinado cuando las partes lo supediten a la fijacin que pueda hacer un tercero, pero ser inexistente la venta o quedar sin efecto si la persona designada o las personas designadas no quisieren o no llegaren a determinar el precio. En segundo lugar, debemos contemplar el supuesto de que la designacin del precio por parte de un tercero motive en las partes su cuestionamiento por no guardar relacin con el valor de la cosa vendida. En ese caso el Cdigo trae una norma congruente con su filosofa y su postura individualista, pero que a veces resulta perjudicial para una moderna concepcin del derecho relacionado con un inters social predominante. Dice el -art. 1.351 La estimacin que hicieren la persona o personas designadas para sealar el precio es irrevocable, y no hay recurso alguno para variarlo,con lo cual, siguiendo la posicin de Vlez Sarsfield, debernos concluir que la determinacin, de la persona o personas debe ser aceptada inexcusablemente, por las partes y ningn recurso les queda cuando podamos encontramos en una situacin disvaliosa por cuanto el precio no guarde relacin con la cosa. La jurisprudencia ha atemperado el alcance de la norma para los supuestos en que pueda presumiese connivencia o acuerdo entre el tercero o terceros y una de las partes, cabiendo en tal supuesto la revisin judicial del precio fijado. b) Precio serio: concepto y diferencia con el precio irrisorio y con el precio vil: Ha entendido la doctrina que el precio debe ser serio y en tal aspecto es necesario que ste guarde una cierta relacin cuantitativa con el valor de la cosa vendida. Segn Borda (ob. Cit. pg. 93), no resulta precio serio el ficticio o simulado, como por ejemplo, cuando se simula pagar un precio qu no resulta tal por cuanto encubre otro negocio jurdico, que en la cita puede ser una donacin pues no se pag precio alguno. El precio resulta irrisorio si no guarda ninguna relacin con la cosa vendida, como en el caso de que se abone un austral o suma similar por un inmueble. Diferente es el supuesto del llamado precio vil que, aunque razonable por tener una cierta relacin con el valor de la cosa, es el producto de una situacin disvaliosa para alguna de las partes. Resulta precio vil aquel que permite un aprovechamiento desmedido de alguna de las partes y que a partir de la reforma de la ley 17.711 permite cuestionar el contrato por la existencia del vicio de la lesin, cuando se dan las pautas marcadas por la ley para tal institucin. El precio es vil, aunque serio porque las partes realmente han querido celebrar un contrato de compraventa, cuando de l resulta una desproporcin que beneficia inequitativamente a una de las partes. c) Casos especiales en materia de cosas muebles: precio corriente: Dispone el art. 1.353: El precio se tendr por cierto cuando, no siendo inmueble la cosa vendida, las partes se refiriesen a lo que la cosa valga en el da al corriente de plaza, o un tanto ms o menos que ste. El precio ser entonces determinado por certificados de corredores, o por testigos en los lugares donde no haya corredores, con lo cual la norma rige para aquellos ca sos en que las partes se someten en cuanto a la determinacin del precio en cosas muebles a un valor sobreentendido que es el corriente en plaza para cosas similares. El codificador propone dos soluciones para esta determinacin cuando las partes han efectuado, su venta fijando el precio de la forma indicada en el artculo: a) ser fijado por certificados de corredores, cuando stos existan en el lugar en que se ha celebrado, o

b) l mismo ser fijado por testigos cuando no existan en el lugar corredores para que expidan los pertinentes certificados.

Agrega el Cdigo en norma que completa la anterior en art. 1.354: S la cosa se hubiese entregado al comprador sin determinacin de precio, o hubiera duda sobre el precio determinado, se presume que las partes se sujetaron al precio corriente del da, en el lugar de la entrega de la cosa, con lo cual tambin en estos casos la fijacin se har por certific ados de corredores o por testigos. d) Precio justo: concepto y solucin legal: Diferente es cuando las partes pretenden vender la cosa por su precio justo, ya que tal situacin no tiene validez conforme a la normatividad expresa del Cdigo. Dice el art. 1.355: Si el precio fuere indeterminado, o si la cosa se vendiere por lo que fuese su justo precio, o por lo que otro ofreciera por ella, o si el precio se dejare al arbitrio de uno de los contratantes, el contrato ser nulo. Solucin con la que coincidimos advirtiendo que varios son los casos previstos por el artculo: a) b) c) d) precio indeterminado; precio sometido al llamado justo precio, que el precio estuviera referido a lo que otra persona ofreciera, y cuando el precio se dejase supeditado a uno cualquiera de los contratantes.

Es evidente que el valor seguridad que debe regir las relaciones negciales impide que todos estos supuestos encuentren amparo en el dispositivo legal, y es por ello que Vlez Sarsfield declara que en tales casos la venta ser nula. Es decir que se sanciona el proceder indicado en el artculo con la nulidad del negocio jurdico y ser nula la pretendida venta.

Venta de cosa ajena y cosa futura Este tema ha preocupado, pero por los alcances de esta obra debemos tratar de circunscribir el problema a los aspectos esenciales. En primer lugar, partiendo de la definicin de compraventa, podemos comprender que el carcter consensual es esencial en toda operacin de compraventa. La ley ha querido poner coto a la actividad ilcita por parte del vendedor o por parte de ambos contratantes. Segn el art. 1.177 del Cd. Civil, ... Si el que promete entregar cosas ajenas no hubiese garantizado el xito de la promesa, slo estar obligado a emplear los medios necesarios para que la prestacin se realice. Si l tuviere culpa de que la cosa ajena no se entregue, debe satisfacer prdidas e intereses. Debe tambin satisfacerlas, cuando hubiese garantizando la promesa, y sta no tuviere efecto. Ello significa que en primer lugar debemos examinar, en coordinacin con el art. 453 del Cd. de Comercio, que si la promesa de venta de cosa ajena ser vlida, el vendedor estar obligado a admitirla entregarla al comprador bajo pena de daos y perjuicios. En el caso del contrato civil, donde ambas partes conocen que la finalidad es obtener una cosa ajena, por un medio, lcito, para poder transmitir el dominio al adquirente, no existira nulidad de ninguna naturaleza y la convencin ser vlida. Los efectos emergen del art. 1.177 distinguiendo entre la promesa con garanta de obtener la entrega de la cosa ajena o sin garanta. Si el vendedor promete adquirir la cosa ajena para transmitirla al comprador y garantiza que, a la poca de cumplimiento, estar en condiciones de transmitir la propiedad de la misma, sufre las consecuencias en caso de incumplimiento, debiendo sufrir el cargo de prdidas e intereses. La misma situacin se origina si por su culpa no se puede realizar, en tiempo y forma, la transmisin de la propiedad de la cosa ajena. En el caso de no haber otorgado garanta de ningn tipo y tan slo prometido realizar lo necesario para adquirir una cosa ajena y hacer entrega de la misma, en propiedad al adquirente, por un precio cierto en dinero, si se frustra sin su culpa la negociacin, no tendra responsabilidad de ningn tipo. El art. 1.329 dice que las cosas ajenas no pueden venderse. El que hubiese vendido cosas ajenas, aunque fuese de buena fe, debe satisfacer al comprador las prdidas e intereses que le resultasen de la anulacin del contrato, si ste, hubiese ignorado que la cosa era ajena. El vendedor despus que hubiese entregado la cosa, no puede demandar la nulidad de la venta ni la restitucin de la cosa. Si el comprador saba que la cosa era ajena, no podr pedir la restitucin del precio. En primer lugar, el art. 1.329 declara enfticamente que las cosas ajenas no pueden venderse, pero se est refiriendo a las cosas ajenas que se pretenden vender como propias, no cuando se promete la adquisicin de una cosa ajena para transmitirla despus al adquirente. A pesar de la buena fe del vendedor, la ley civil lo castiga con las prdidas e intereses, s el comprador ignoraba que la cosa era ajena y resulta privado de la misma por efecto de la correspondiente accin, perfectamente reivindicatoria; la solucin de la ley es justa, porque ambos son de buena fe y ha sido el que, a ms de prometer, procedi a transmitir el dominio de la cosa ajena, quien ha perjudicado a la otra parte. Esa buena fe, sin embargo, tiene en el Cdigo una proteccin establecida por el art. 3.430, cuyo efecto es necesario recordar y, segn el cual, en su actual redaccin, los actos de disposicin de bienes inmuebles, a ttulo oneroso, efectuados por el poseedor de la herencia, tenga o no buena fe, son igualmente vlidos respecto al heredero cuando el poseedor ha obtenido a su favor declaratoria de herederos o la aprobacin judicial de un testamento y siempre que el tercero, con quien hubiese contratado, fuera de buena fe, y agrega el Cdigo si el poseedor de la herencia hubiese sido de buena fe, debe slo restituir el precio percibido. Si fuese de mala fe, debe indemnizar a los herederos de todo perjuicio que el acto haya causado. Ser considerado tercero de buena fe quien ignorase la existencia de sucesores de mejor derecho o que los derechos del heredero aparente estaban judicialmente controvertidos. Aqu la buena fe tiene una proteccin, porque no debe satisfacer prdidas e intereses, sino que debe slo restituir el precio recibido, con lo cual, a esa buena fe del heredero aparente, la ley civil le presta, en materia de enajenacin de inmuebles a ttulo oneroso, una proteccin especial. Por aplicacin del art. 3.426 hay que resolver en la misma forma con respecto a la transmisin de bienes muebles por parte del heredero aparente; por ello, la sancin de prdidas e intereses del art. 1.329, tratndose de un vendedor de buena fe; slo tendra efecto cuando se refiere a transmisiones de bienes inmuebles y no respecto de cosas muebles, aun cuando fuere un sucesor singular, porque el art. 2.412, una vez recibida la posesin de la cosa de buena fe, lo convierte en propietario, salvo el caso excepcional de que la cosa fuera robada o perdida, y por supuesto, no hubiera transcurrido el lapso de prescripcin abreviado establecido por el art. 4.016 bis. Por otra parte en materia de inmuebles es muy conveniente recordar los efectos del art. 1.051 en su nuevo texto, por el cual la enajenacin hecha respecto de un inmueble por una persona que ha llegado a ser titular en base a un ttulo nulo y procede a su enajenacin a un tercer adquirente de buena fe y a ttulo oneroso, slo deja a salvo los derechos del verdadero propietario frente al enajenante, sin poder alcanzar al adquirente; por lo cual por va elptica, se produce la situacin de que, el adquirente a ttulo oneroso y de buena fe, a pesar de haber adquirido una cosa ajena, est protegido por la ley. La ltima parte del art. 1.329 dispone que el vendedor, despus que hubiese entregado la cosa, no puede demandar la nulidad de la venta ni la restitucin de la cosa, en esta materia, en la doctrina francesa existieron cuatro posiciones distintas desde Troplong hasta Marcad, y nuestro codificador se inclin por la posicin de Marcad, poniendo nota en la entrega de la cosa, momento hasta el cual poda el vendedor, a pesar de haber enajenado voluntariamente una cosa ajena, demandar la nulidad del contrato; una vez realizada esa entrega, el codificador le quita la accin, inclusive de restitucin.

Respecto del adquirente, el mismo art. 1.329, en su ltima parte, indica que si el comprador saba que la cosa era ajena, no podr pedir la restitucin del precio. Segn nuestra doctrina, es la sancin a la torpeza; nadie puede alegar su propia torpeza. Esta nulidad es relativa, y la facultad de solicitar su declaracin judicial corresponde a las partes y al propietario. La nulidad es relativa porque se puede convalidar; el art. 1.330 dice que la nulidad de la venta de cosa ajena queda cubierta por la ratificacin que de ella hiciere el propietario. Queda tambin cubierta cuando el vendedor, ulteriormente, hubiese llegado a ser sucesor universal o singular del propietario de la cosa vendida. Cosa futura: Ese aspecto, tratado por algunos autores en forma marginal, aparece como lo principal por lo habitual del negocio, principalmente en cosas fungibles o en cosas no fungibles, donde se promete: la entrega de una determinada, cantidad y calidad, en un plazo fijado, por las partes, y no teniendo, en ese momento, el vendedor, la propiedad de la cosa, ya sea porque deba producirla o porque deba adquirirla. El caso tpico es el contrato de compraventa donde el vendedor se obliga a transmitir la propiedad de 10.000 toneladas de trigo o donde se compromete a transmitir 100 cabezas de ganado Hereford para invernada (el gnero no perece); en ambos casos ese contrato produce los efectos porque no hay actitud dolosa prometiendo como existente algo que realmente no existe; es una venta de cosa futura. El caso se circunscribe, con ms perfeccin, cuando sabiendo que una persona tiene inters en adquirir una cosa determinada, pero sus relaciones no cordiales con el propietario, celebra con otra persona un contrato, donde sta se compromete a transmitirle la propiedad de esa cosa, si obtiene la venta por parte del actual propietario. Esa promesa es una convencin lcita que no recibe la sancin de la ley civil y las consecuencias sern, como ya hemos indicado, limitadas segn las garantas otorgadas.

Capacidad para comprar y vender a) Principios generales: En el captulo III del ttulo tercero, seccin tercera del libro segundo del Cdigo Civil, bajo la denominacin De los que pueden comprar y vender, se consigna por el codificador la capacidad requerida para celebrar el contrato de compraventa establecindose asimismo las incapacidades que se ha credo necesario imponer respecto del contrato de compraventa. Conforme al principio de que la capacidad es la regla y la incapacidad la excepcin, el art. 1.357 establece: Toda persona capaz de disponer de sus bienes, puede vender cada una de las cosas de que es propietario; y toda persona capaz de obligarse, puede comprar toda clase de cosas de cualquiera persona capaz de vender, con las excepciones de los artculos siguientes. En consecuencia, para saber si una persona puede o no celebrar el contrato de compraventa de una cosa determinada, debemos establecer si existe o no alguna disposicin legal que lo inhabilite o que se lo prohba. Las incapacidades y las prohibiciones son slo aquellas que la ley expresamente consagra. Conforme al artculo trascripto, Vlez Sarsfield no hizo respecto de la capacidad para comprar y vender distincin alguna entre la capacidad de hecho y la de derecho. Agregamos que las personas jurdicas tienen en el Cdigo las mismas posibilidades que las personas fsicas para la celebracin del contrato, ya que el art. 35 establece: Las personas jurdicas pueden, para los fines de su institucin, adquirir los derechos que este Cdigo establece, y ejercer los actos que no les sean prohibidos, por el ministerio de los representantes que sus leyes, o estatutos les hubiesen constituido. Por el art. 1.357 se consagra un doble principio: 1) 2) el vendedor debe tener capacidad para disponer de sus bienes, y el comprador debe tener la capacidad de obligarse.

Consideramos personas incapaces a las enumeradas en los arts. 54, 55 y 1.160 del Cdigo Art. 54 del Cd. civil: Tienen incapacidad absoluta: 1) 2) 3) 4) las personas por nacer, los menores impberes; los dementes; los sordomudos que no saben darse a entender por escrito.

Art. 55 del Cd. civil: los menores adultos slo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar. Art. 1.160 del Cd. civil: no pueden contratar los, incapaces por incapacidad absoluta, ni los incapaces por incapacidad relativa en los casos: en que les es expresamente prohibido, ni los que estn excluidos de poderlo hacer con personas determinadas, o respecto de cosas especiales, ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada de uno de los contratos, los religiosos profesos de uno y otro sexo, sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado, o contratasen para sus conventos; ni los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordatos con sus acreedores. b) Incapacidades especiales contenidas en el Cdigo Civil; examen de cada caso: Las incapacidades de derecho son siempre de carcter especial y deben encontrarse expresamente establecidas en la ley. Para la compraventa el Cdigo trae disposiciones expresas en los siguientes artculos: Art. 1.358 del Cd. civil: El contrato de compraventa no puede tener lugar entre marido y mujer, aunque hubiese separacin judicial de los bienes de ellos. La norma tiene por fundamentacin los motivos que pasamos 1) La necesidad de impedir que los cnyuges puedan hacerse recprocamente donaciones disfrazadas como ventas, en contra de la prohibicin establecida en el art. 1.807, primera parte. 2) La necesidad de evitar que por medio del contrato de compraventa, hecho en condiciones ms o menos dudosas, los cnyuges puedan sustraer bienes, en perjuicio de los derechos y de las acciones de los acreedores. En caso de que se celebrase la compraventa a pesar de la prohibicin cul sera la sancin aplicable a la misma? Consideramos que se tratara de un acto nulo, ya que existe incapacidad de derecho expresamente enunciada por la ley arg. (Art. 1.043), teniendo la nulidad los siguientes caracteres: 1) la nulidad es absoluta, fundndose en razones de orden pblico;

2) la misma puede ser invocada por los acreedores de los esposos, a quienes la venta perjudica. No puede ser invocada por los esposos ya que stos han realizado el acto con pleno conocimiento de la prohibicin legal;

3) la nulidad no puede ser confirmada por los cnyuges, ni aun despus de estar divorciados, ya que la ley lo establece expresamente; 4) la accin de nulidad es imprescriptible.

Art. 1.359 del Cd. civil: Los tutores, curadores y los padres no pueden, bajo ninguna forma, vender bienes suyos a los que estn bajo su guarda o patria potestad. La prohibicin, como bien lo dice Salvat, obedece a que el legislador ha tenido temor que se pueda perjudicar el patrimonio del menor o del incapaz, por el aprovechamiento, que pudiera realizar su representante o su padre. La prohibicin tiene, carcter absoluto y el mismo texto legal dice bajo ninguna forma, con lo que Vlez Sarsfield ha puesto nfasis en no permitir la posibilidad de excepcin. Ni siquiera la venta podra realizarse con intervencin de un tutor especial, ni con autorizacin judicial. La venta realizada en violacin del articulo sera nula rigiendo para ella las consideraciones expuestas con relacin a la nulidad entre cnyuges. Art. 1.360 del Cd. civil: Los menores emancipados no pueden vender sin licencia judicial los bienes races suyos ni los de sus mujeres o hijos. Aqu la ley atena las consecuencias ya que permite a los menores emancipados la venta de sus bienes o los de su cnyuge e hijos, si tienen la correspondiente autorizacin judicial. Lo que significa que, conseguida la misma, la venta sera perfectamente vlida y podra tener lugar. Luego, el codificador hace un largo enunciado en el art. 1.361 en que prohbe la compra, aunque sea en remate pblico por s o por interpsita persona, a quienes pasamos a enunciar: 1) a los padres, de los bienes de los hijos que estn bajo su patria potestad;

2) a los tutores y curadores, de los bienes de las personas que estn a su cargo y comprar bienes para stas, sino en los casos y por el modo ordenado por las leyes. Aqu el inciso contempla dos situaciones diferentes: a) curados, y b) 3) 4) prohibicin de comprar para s bienes de personas que estn a su cargo, es decir de los pupilos o

prohibicin de comprar bienes para stos; a los albaceas de los bienes de las testamentaras que estuviesen a su cargo; a los mandatarios, de los bienes que estn encargados de vender por cuenta de sus comitentes;

5) a los empleados pblicos, de bienes del Estado o de las municipalidades, de administracin o venta estuviesen encargados; 6) a los jueces, abogados, fiscales, defensores de menores, procuradores, escrbanos y tasadores, de los bienes que estuviesen en litigio ante, el juzgado o tribunal ante el cual ejerciesen, o hubiesen ejercido su respectivo ministerio; 7) a los ministros de gobierno, de los bienes nacionales o de cualquier establecimiento pblico, o corporacin civil o religiosa, a los ministros secretarios de los gobiernos de la provincia, de los bienes provinciales o municipales, o de las corporaciones civiles o religiosas de las provincias. Art. 1361 del Cd. civil: Es prohibida la compra, aunque sea en remate pblico, por s o por interpuesta persona: 1. A los padres, de los bienes de los hijos que estn bajo su patria potestad.

2. A los tutores y curadores, de los bienes de las personas que estn a su cargo y comprar bienes para stas, sino en los casos y por el modo ordenado por las leyes. 3. 4. A los albaceas, de los bienes de las testamentaras que estuviesen a su cargo. A los mandatarios, de los bienes que estn encargados de vender por cuenta de sus comitentes.

5. A los empleados pblicos, de los bienes del Estado, o de las municipalidades, de cuya administracin o venta estuviesen encargados. 6. A los jueces, abogados, fiscales, defensores de menores, procuradores, escribanos y tasadores, de los bienes que estuviesen en litigio ante el juzgado o tribunal ante el cual ejerciesen, o hubiesen ejercido su respectivo ministerio. 7. A los ministros de Gobierno, de los bienes nacionales o de cualquier establecimiento pblico, o corporacin civil o religiosa, y a los ministros secretarios de los gobiernos de provincia, de los bienes provinciales o municipales, o de las corporaciones civiles o religiosas de las provincias. Artculo 1.362: Quines pueden pedir la nulidad? Expresa l norma: La nulidad de las compras y ventas prohibidas en el artculo anterior no pueden ser deducidas ni alegadas por las personas a las cuales comprenda la prohibicin. La norma tiene su razn de ser en que la nulidad est decretada protegiendo los intereses de los terceros y no del incapaz de derecho que, violando la prohibicin legal, ha celebrado en su favor el contrato de compraventa. Es evidente que el enunciado del art. 1.361 incluye, en todos sus supuestos, situaciones que no pueden ser consentidas ni siquiera por los evidentemente perjudicados, en pretensin improcedente de darle validez a la compraventa celebrada en contra de las expresas disposiciones del Cdigo. Estamos frente a la llamada incapacidad de derecho, donde el incapaz lo es slo para el negocio especfico de que se trate y que le ha sido prohibido, por cuanto l es perfectamente capaz desde el punto de vista genrico. En consecuencia, la prohibicin obedece a una normatividad que no permite en ningn supuesto que el acto quede convalidado por la expresa disposicin del supuesto perjudicado. Casos especiales Venta a ensayo o prueba Concepto y diferencia con la venta ad gustum: Muy similar a la hiptesis que hemos estudiado en los nmeros anteriores, es la venta a prueba o ensayo, clusula que generalmente se expresa con la frmula a satisfaccin del comprador. La semejanza con la venta ad gustum es tan notoria que no faltan quienes sostienen que se trata de modalidades de idntica

significacin jurdica. Pero no es sta la opinin que ha prevalecido. Hoy se admite casi sin discrepancias que hay entre ambas hiptesis la siguiente diferencia fundamental: mientras que la venta ad gustum confiere al comprador un derecho de aceptacin o rechazo absoluto, que puede ser ejercido a su libre arbitrio sin ningn gnero de restricciones, la venta a prueba o ensayo (a satisfaccin del comprador) slo confiere al adquirente una facultad sin duda muy amplia de apreciacin, pero que debe ser ejercida dentro de lmites razonables y de buena fe; de tal modo que si el vendedor prueba que la cosa tena todas las cualidades prometidas, el comprador no puede rechazarla. Mientras que en el primer caso no se concibe el abuso en el ejercicio del derecho de repudiar la cosa, en el segundo no puede ejercerse abusivamente. Esto deriva de una diferencia en la verdadera naturaleza del contrato; pues mientras que la venta ad gustum es, en rigor, nada ms que una oferta unilateral de venta, la venta a prueba es perfecta desde que se celebra el contrato. De lo dicho en el prrafo anterior se desprenden las siguientes consecuencias: a) que el comprador no puede rechazar la cosa antes de haberla sometido a prueba, como, por l contrario, puede hacerlo el comprador ad gustum; b) que si el comprador rechaza la cosa, el tribunal puede, sobre la base del dictamen de peritos, decidir que la cosa tena las cualidades prometidas sin olvidar, empero, que esta clusula supone reconocer al comprador un apreciable margen de discrecionalidad y que slo puede ser obligado a cumplir el contrato cuando hay abuso en la actitud de rechazar la mercadera. En consecuencia, podr ser obligado bien a comprar la cosa, bien a pagar los daos y perjuicios consiguientes. Art. 455 del Cdigo de comercio: En todas las compras que se hacen de efectos que no se tienen a la vista, ni pueden clasificarse por una calidad determinada y conocida en el comercio, se presume en el comprador la reserva de examinarlos y de rescindir libremente el contrato, si los gneros no le convinieren. La misma facultad tendr, si por clusula expresa, se hubiese reservado probar el gnero contratado. As en uno como en otro caso, retardndose por el comprador el acto del examen o la prueba, ms de tres das despus de la interpelacin hecha por el vendedor, se considerar el acto sin efecto.

Ventas de calidad determinada y sobre muestra Concepto: A veces se fija en el contrato la calidad de la cosa vendida; as por ejemplo, 1.000 quintales de trigo duro, 100 vaquillonas Aberdeen Angus de pedigree. En tal caso, el vendedor cumple entregando cosas de igual calidad a la prometida y el comprador no podr rehusarse a recibirlas (art. 1.338). Esta clusula tiene un punto de contacto con la venta a prueba o ensayo: el vendedor tiene derecho a demostrar que la cosa entregada tiene las calidades prometidas y como consecuencia, a exigir del comprador el cumplimiento del contrato. Pero las diferencias son sustanciales: a) En la venta a prueba, el comprador tiene una facultad, en cierta medida discrecional, de apreciacin de las cualidades, o mritos de la cosa y el juez no podr obligarlo a adquirirla si l ha manifestado no ser de su agrado, salvo en el caso de que su actitud sea evidentemente injusta o abusiva. En la venta de cosa de calidad determinada, el criterio de apreciacin del mrito de ella es estrictamente objetivo. b) En la venta a prueba, al comprador que no le satisface la cosa le basta con rechazarla; y si el vendedor pretende que su conducta ha sido abusiva, ser a l a quien le corresponda tomar la iniciativa para demostrarlo; en cambio, cuando se ha prometido calidad determinada, y el comprador entendiera que la cosa que se le ha entregado no la tiene, es l quien debe accionar. c) En la venta a prueba, si la cosa no satisface al comprador, el contrato queda sin efecto sin lugar a indemnizacin entre las partes y sin que el comprador pueda exigir la entrega de otras que le satisfagan; muy distintas son las consecuencias de la venta de cosa determinada, segn hemos de verlo en seguida. Es que mientras que la venta a prueba es un acto sujeto a una condicin suspensiva (que la cosa resulte del agrado del comprador, art. 1.336), la venta de cosa de calidad determinada es perfecta desde el momento de la celebracin. Efectos: Las ventas realizadas con esta clusula producen ab initio los efectos normales de la compraventa: obligacin del vendedor de entregar la cosa convenida, obligacin del comprador de pagar el precio. La discusin sobre si la cosa tiene o no las cualidades prometidas, debe resolverse de acuerdo a dictamen de expertos, que se expedirn teniendo en consideracin los usos del comercio. Si la cosa no tuviese las calidades convenidas, el comprador tiene a su disposicin varias acciones: a) puede pedir la resolucin del contrato por incumplimiento de sus condiciones y, desde luego, los daos y perjuicios consiguientes; b) c) o bien puede exigir del vendedor la entrega de otras mercaderas que renan las calidades prometidas; finalmente, puede aceptar las mercaderas ofrecidas con reduccin de precio y daos y perjuicios.

Venta segn muestra: Esta es una especie de la venta de calidad determinada, pero aqu no se considera ya una calidad genrica, apreciada segn la buena fe y de acuerdo con los usos del comercio, sino de la precisa calidad que tiene la muestra. No se cumple por tanto con la entrega de una calidad anloga, ni de valor similar; es necesario que sea igual. Lo que no impide que puedan admitirse diferencias insignificantes o ligeras, que son toleradas por las costumbres comerciales. En este caso, el comprador no podr rehusarse a recibir las cosas contratadas (art. 456, Cd. de Com.). La muestra tanto puede ser presentada, por el vendedor (que es lo usual) como por el comprador. Debe quedar en manos del comprador o de un tercero como testimonio de la calidad de la mercadera vendida; por ello, no es venta sobre muestra la que se hace sobre la base de muestrarios que el vendedor conserva consigo y que, por tanto, no se entregan al comprador en garanta de la operacin. La razn es muy simple: cuando el comprador consiente en que quede en manos del vendedor, se desprende voluntariamente del nico medio de probar cul era la calidad acordada, pues es obvio que llamado a juicio y obligado a presentar la muestra, el vendedor podra sustituir una cosa por otra. Como toda venta de calidad determinada, sta no es una venta condicionada, sino firme desde el mismo momento de celebrado el acto. Si la mercadera entregada no se ajusta a la muestra, el comprador tendr a su disposicin las acciones que surgen de la venta de calidad determinada.

Art. 456 del Cdigo de comercio: Cuando la venta se hubiese hecho sobre muestras, o determinando una calidad conocida en los usos del comercio, no puede el comprador rehusar el recibo de los gneros contratados, siempre que sean conformes a las mismas muestras o a la calidad prefijada en el contrato. En caso de resistirse a recibirlos por falta de esta conformidad se reconocern los gneros por peritos, quienes, atendidos los trminos del contrato y confrontando aqullos con las muestras, si se hubieren tenido a la vista para su celebracin, declararn si los gneros son o no de recibo. En el primer caso se tendr por consumada la venta, quedando los efectos por cuenta del comprador; y en el segundo, se rescindir el contrato, sin perjuicio de las indemnizaciones a que tenga derecho el comprador por los pactos especiales que hubiere hecho con el vendedor.

Venta por junto, peso o medida Concepto: Segn el artculo 1.339 la venta puede ser hecha por junto o por cuenta, peso o medida. a) 1.339). La venta es por junto cuando las cosas son vendidas en masa, formando un solo todo y por un solo precio (art.

b) Es a peso, cuenta o medida, cuando las cosas no se venden en masa o por un solo precio; o aunque el precio sea uno, no hubiese unidad en el objeto; o cuando no hay unidad en el precio, aunque las cosas sean indicadas en masa (art. 1.340). El ejemplo tpico de esta operacin es la venta de cereales, a tanto el quintal. Segn el artculo 1.341, la venta por junto es perfecta desde que las partes estn convenidas en el precio y la cosa; en tanto que, segn el artculo 1.342, la venta hecha al peso, cuenta o medida slo es perfecta cuando las cosas estn contadas, separadas o medidas. Se trata de disposiciones tomadas irreflexivamente del Cdigo francs (arts. 1.585 y 1.586), en cuyo sistema legal se explica muy bien que el contrato de venta no se perfeccione en este ltimo caso sino cuando las cosas estn contadas, pesadas o medidas, ya que la venta opera la transferencia de la propiedad y no se concibe que sta pueda transmitirse sino sobre objetos ciertos y determinados. En nuestro sistema, en cambio, la compraventa constituye simplemente una promesa de transferir el dominio y el contrato queda perfecto desde que hay acuerdo sobre la cosa y el precio. Felizmente, esta inconsulta disposicin del artculo 1.342 queda desvirtuada por el artculo siguiente, segn el cual el comprador puede sin embargo obligar al vendedor a que pese, mida o cuente y le entregue la cosa vendida; y el vendedor puede obligar al comprador a que reciba la cosa contada, medida o pesada y satisfaga el precio de ella. Esto significa que, no obstante lo dispuesto en el artculo 1.342, la venta ha quedado perfecta, como que las partes tienen derecho a exigirse recprocamente el cumplimiento de las obligaciones emergentes de los contratos. Finalmente, y en lo que respecta a la compraventa por junto, cabe sealar que el comprador no puede ser obligado a recibir una porcin bajo promesa del vendedor de entregarle posteriormente lo restante. Sin embargo, si el comprador conviniere espontneamente en recibir una parte de los efectos, la compraventa queda firme en cuanto a los recibidos, aun cuando el vendedor no entregue los dems (art. 468, Cd. de Com.). Si se trata de la venta de dos o ms cosas por un solo precio cuando una de ellas no puede ser enajenada, se plantea un problema que para su solucin requiere determinar previamente si el comprador conoca o no tal imposibilidad. En el primer caso, la compraventa quedar sin efecto en su totalidad. En el segundo, el comprador podr pedir la resolucin del contrato con ms los daos correspondientes, o bien, la subsistencia del contrato en la parte vendible, deducindose del precio el valor que se fije por tasacin a la cosa que no ha podido venderse (art. 469, Cd. de Com.). Art. 1.339 del Cdigo civil: La venta puede ser hecha por junto, o por cuenta, peso o medida. Es hecha por junto, cuando las cosas son vendidas en masa, formando un solo todo y por un solo precio. Art. 1.340 del Cdigo civil: La venta es a peso, cuenta, o medida, cuando las cosas no se venden en masa o por un solo precio; o aunque el precio sea uno, no hubiese unidad en el objeto; o cuando no hay unidad en el precio, aunque las cosas sean indicadas en masa. Art. 1.341 del Cdigo civil: En la venta hecha por junto, el contrato es perfecto, desde que las partes estn convenidas en el precio y en la cosa. Pactos especiales en la compraventa. Concepto y principio El codificador, en el art. 1.363, ha establecido el principio general, segn el cual las partes que contraten la compraventa de alguna cosa, pueden por medio de clusulas especiales, subordinar a condiciones o modificar, como lo juzguen conveniente, las obligaciones que nacen del contrato. En esta disposicin, nuestro codificador pretende ratificar el principio enunciado en el art. 1.197, segn el cual las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley, misma. Es conocido que un criterio tan absoluto no ha sido aceptado por nuestra doctrina y jurisprudencia, ni aun antes de la reforma del Cd. Civil, por la ley 17.711. Adems del cuadro general de las nulidades, debemos recordar que la interpretacin amplia del art. 953 del Cd. Civil, permiti poner coto, en estas clusulas especiales, a los negocios abusivos, contrarios a las buenas costumbres, a la moral e incluso signados de ilicitud por aprovechamiento de la necesidad de la otra parte contratante. Por ello, sintticamente, hay que concluir que la agregacin de clusulas especiales, subordinacin a condiciones o exigencias extremas, no son admisibles especialmente en la actualidad porque el art. 1.071, pone en su segundo prrafo, agregado por la ley 17.711 una vala a todo acto jurdico donde se ejerza abusivamente el derecho. Por ello, como dice disposicin legal, se considerar abusivo al acto, jurdico que contrare los fines que tuvo en mira la ley al reconocer el derecho y a todo lo que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Por otra parte el atr. 1.198, en su primer prrafo, segn su texto actual, exige que los contratos se celebren, se interpreten y se ejecuten de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin. En definitiva, la base del negocio jurdico no puede estar destruida, ab initio, o no puede ser vulnerada por la ejecucin posterior del contrato. a) Pacto de no enajenar: (concepto, condiciones de validez y lmites, prohibiciones absolutas y relativas). Por el orden pblico vinculado a este aspecto de la materia es perfectamente aceptable la norma del art. 1.364 segn la cual: Es prohibida la clusula de no enajenar la cosa vendida a persona alguna, mas no a una persona determinada. Esta norma se vincula con el art. 2.612, segn el cual el propietario de un inmueble no puede obligarse a no enajenarlo, y si lo hiciere la enajenacin ser vlida, sin perjuicio de las acciones personales que el acto puede constituir contra l. Ambas normas se complementan, pero estimamos que no pueden existir acciones personales cuando, a pesar del convenio contrario al orden pblico, se haya efectuado la enajenacin; es invocar una causa injusta la de reclamar daos y perjuicios porque el propietario efectu la enajenacin que nunca ha podido serle prohibida. Es necesario tener presente que, sin embargo, es permitida la clusula de que no se podr enajenar a una persona determinada. Ello es as porque el transmitente puede tener intereses inclusive patrimoniales, para evitar el traspaso del bien respecto de una persona

determinada. Ello acontece, por ejemplo, cuando se enajena, adems de un inmueble, un fondo de comercio y pueden concurrir acciones de competencia que justifiquen la prohibicin respecto de una persona determinada. La doctrina se ha encargado de sealar que esa prohibicin de enajenar a una persona determinada puede presentarse bajo tres formas distintas: a) b) como condicin resolutoria; como clusula penal, y

c) como simple prohibicin, de enajenar; los efectos sern los que corresponden a cada uno de estos tipos de obligaciones accesorias. Existe en el art. 2.613 la facultad de prohibir la enajenacin por un lapso determinado con respecto a persona indeterminada; la ley acuerda esa potestad a los donantes o testadores que pueden extenderla hasta un lapso de diez aos. b) Ventas condicionales: Es necesario, aceptando el criterio general de la doctrina enunciar el tratamiento de la temtica de este captulo por la influencia sobre el negocio jurdico de compraventa, de la existencia de una condicin, predispuesta por las partes. La razn de ser es simple, son modalidades de carcter general y los diversos supuestos indicados a partir del art. 1.363, en su mayora se ubican ya sea como condicin resolutoria o suspensiva. El art. 528 nos dice que la obligacin es condicional, cuando en ella se subordinare a un acontecimiento incierto y futuro (que puede o no llegar), la adquisicin de un derecho, o la resolucin de un derecho ya adquirido. En materia del doble negocio jurdico de compraventa resulta imprescindible tener presente la distincin que Fernando Lpez de Zavalia formula en el acpite: Las dos clases de condicin y el contrato aleatorio. La claridad de su pensamiento nos limita a reproducir, en lo imprescindible, sus conceptos. En primer lugar indica que se impone distinguir entre la compraventa condicional, y las obligaciones condicionales emergentes de la compraventa; aclarando, seguidamente, que para existir la compraventa condicional, es menester que el acontecimiento incierto domine, por igual, ambos lados del contrato, de tal modo que su produccin o no produccin no altere el equilibrio contractual. Y agrega: Cuando se diga en caso de que acontezca tal hecho, el vendedor debe entregar la cosa, y el comprador pagar el precio, y en caso de que no acontezca, ni el vendedor ni el comprador deben, el contrato ser condicional como fluye con claridad de los incisos 1 de los arts. 1.370 y 1.371. Para evitar confusiones indica que, claro est, de una compraventa condicional fluyen obligaciones condicionales, pero -valga la expresin- igualmente condicional, es decir sometida a una comn condicin, de tal manera que a todo evento se mantenga el equilibrio previsto. Ubicndose en el otro aspecto ensea que cuando el acontecimiento, no gobierna de igual modo a las obligaciones de ambas partes, el contrato no es condicional sino aleatorio, por ello cuando se diga el vendedor se obliga en firme, y el comprador condicionalmente, el contrato ser aleatorio. Aclara que en ese ejemplo se advierte que media una obligacin condicional, pero no, un contrato condicional, porque el evento no gobierna a ambos lados del contrato (Fernando J. Lpez de Zavala Tratado de los contratos, Parte especial, t. 1, parag. 55, ap. 11, n 1, pgs. 206 y 207). 1) Condicin suspensiva: -El art. 1.370 nos dice. La compraventa condicional tendr los efectos siguientes cuando la condicin fuere suspensiva: 1) Mientras pendiese la condicin, ni el vendedor tiene obligacin de entregar la cosa vendida, ni el comprador obligacin de pagar el precio y slo tendr derecho para exigir las medidas conservatorias. 2) Si antes de cumplida la condicin el vendedor hubiere entregado la cosa vendida al comprador ste no adquiere el dominio de ella y ser considerado como administrador de cosa ajena. 3) Si el comprador, sin embargo, hubiese pagado el precio, y la condicin no se cumpliese, se har restitucin recproca de la cosa y del precio, compensndose los intereses de ste con los frutos de aqulla. La jurisprudencia permite aclarar, con citas concretas, cundo se da la condicin suspensiva y cules son sus efectos; as se ha resuelto que una compraventa instrumentada por boleto que fue concertada por la demandada en su propio nombre y en representacin de sus hijos menores de edad -como vendedora- y, la operacin era ad referndum del juez de la sucesin de su esposo, y esta condicin (legal y contractual) no se cumpli, es evidente que el contrato de marras no lleg a perfeccionarse y en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 499 y, 548 del Cd. Civil, debe considerarse a la obligacin asumida por la demandada, como si nunca se hubiese formado. Por lo tanto, la pretensin de la actora de que se la condene a otorgar la escritura prometida en el referido boleto de compraventa no puede prosperar (CNCiv., Sala D, 27 de diciembre de 1.977, Villaguay S.A. c/Gayeski, Mario. Suc, J -A, 1.978-III pg 218); por otra porte tambin se ha indicado que procede la nulidad de la compraventa si la condicin suspensiva -en el caso autorizacin judicial respecto de los menores no se cumpli, comprendiendo la declaracin de nulidad tanto a los menores como tambin a los capaces, porque no es posible que el contrato no sea eficaz y vlido respecto de aquellos, y en cambio lo sea con relacin a stos (C2 C.C. La Plata, Sala III, 24 de marzo de 1.977. Minchet Metodi, N. c/Revuelto de Bustos, Mara y otros, J.A., 1.977-IV, pg. 390). Es tambin necesario el examen estricto de la clusula, accesoria incorporada para determinar si se trata de una condicin suspensiva o de un plazo, incierto, por ello la Sala F ha indicado que no importa una condicin suspensiva, sino simplemente la previsin de un plazo incierto, la estipulacin, contenida en el contrato de venta de un automotor, segn la cual la operacin quedaba rescindida y la sea se devolvera en el momento de venta a un tercero del automvil (CNCiv., Sala F. 21 de septiembre de 1.977, Zilenci, Daniel c/Crimaldi, Roberto, E.D., t 77, pg. 324). Examinando la norma reproducida del art. 1.370. en forma breve indicaremos que el prrafo primero es el efecto normal de las condiciones suspensivas; no hay exigibilidad de conducta por las partes excepto la posible adopcin de medidas conservatorias. Respecto del apartado segundo, cuando se entrega la cosa al comprador ste convierte en un tenedor, por lo cual pareciera sobreabundante la aclaracin de que no adquiere el dominio, pero como pudiera darse la instrumentacin por escritura pblica y haberse producido la entrega de la cosa y en la actualidad la inscripcin registral de esa convencin, esta aclaracin del legislador adquiere cabal importancia porque los terceros interesados no podrn tener pretensiones contra el bien inmueble por deudas del pretenso adquirente hasta tanto se produzca la condicin suspensiva y ste adquiera el dominio. En ese caso no ser necesaria una nueva entrega de la cosa con intencin de transmitir el dominio sino que se convalidar la situacin jurdica, por lo cual est bien la previsin del codificador de que mientras no se d ese supuesto, el adquirente a quien se entreg la cosa slo ser un simple administrador y la cosa no responde por sus obligaciones personales sino por las emanadas de esa situacin respecto de la cosa. Con referencia al apartado 3 de este art. 1.370, el codificador contempla la situacin de cuando adems de la entrega existe pago del precio. Segovia indica la fuente (Freitas, art. 2.066) y acepta implcitamente la solucin en funcin de compensacin (Cd. Civil, t. I, art. 548, nota 10, y art. 1.372, nota 64, Buenos Aires, 1.881)

2) Condicin resolutoria. El art. 1.371 en su inc. 1 indica que cuando la condicin fuese resolutoria la compraventa tendr los efectos siguientes: 1) El vendedor y comprador quedarn obligados como si la venta no fuese condicional, y si se hubiere entregado, la cosa vendida, el vendedor, pendiente la condicin tendr derecho a pedir las medidas conservatorias de la cosa. Ha sido Segovia quien indic las fuentes de esta disposicin tomada de Freitas, art. 2.067, prrafo 1. En general, en nuestra doctrina se indica que la interpretacin de esta norma no debe efectuarse teniendo presente la especfica correspondiente a la condicin resolutoria. Estimamos sin embargo, interesante recordar que de conformidad con el. art. 2.633 el dominio puede ser revocable por una causa proveniente de su ttulo, por ello es interesante indicar que a efectos de las situaciones previstas por los arts. 2.668 a 2.670, tratndose del dominio revocable en mrito, a una condicin resolutoria inserta en el ttulo de enajenacin resulta posible como medida conservatoria, inclusive establecer por va judicial la prohibicin de contratar; si as fuere se podran generar las dificultades de obtener la aplicacin de lo previsto en el art. 2.670. En efecto, si bien la retroactividad permite al antiguo propietario tornar el inmueble libre de todas las cargas, servidumbres o hipotecas con que le hubiera gravado el propietario desposedo, est sin embargo obligado a respetar los actos administrativos del propietario, como son los alquileres o arrendamientos que hubiese hecho. En este sentido el lapso de diez aos previsto como mximo por la ley civil puede generar una grave dificultad en el caso de cumplimiento de la condicin resolutoria; por ello resulta aplicable este ltimo prrafo del inc. 1 para preservar los derechos frente al eventual cumplimiento, de la condicin resolutoria. En el inc. 2 se seala que si la condicin se cumple, se observar lo dispuesto sobre las obligaciones de restituir las cosas a su dueo; mas el vendedor no volver a adquirir el dominio de la cosa sino cuando el comprador le haga tradicin de ella. El primer prrafo lleva, como consecuencia, a la aplicacin de las normas de los arts. 584, 591 y 597 al 599; resulta evidente que el segundo prrafo al exigir el cumplimiento de una nueva tradicin realmente enerva en gran medida los efectos retroactivos del cumplimiento de la condicin resolutoria. Es cierto que, en definitiva, el verdadero titular podr obtener la entrega de la cosa, pero la decisin del artculo no aparece con la energa suficiente como para obtener el inmediato reintegro a la situacin jurdica anterior. 3) Venta de inmuebles con mensura: La compraventa de inmuebles con mensura estimamos necesario estudiarla, frente a las diversas hiptesis contempladas por el Cdigo, desde el art. 1.344 al 1.348 inclusive. En caso de mensura, su eficacia es muy importante, porqu cesa la indeterminacin. La ley 17.801, en su captulo3, arts 10 a 13, se refiere a la matriculacin de los inmuebles, incorporando el folio real, adelanto tcnico indubitable para la transmisin del dominio de inmuebles. En el art. 12 de la ley 17.801, al referirse a la confeccin del folio real se establece que debe redactarse sobre la base de breves notas que indicarn la ubicacin y descripcin del inmueble, superficie y linderos, y cuantas especificaciones resulten necesarias para su completa individualizacin. Se agrega un prrafo que, debe interpretarse en correlacin, con las leyes locales de catastro, dada la inconsulta suspensin de la ley 20.440 de Catastro, entonces incorporada al Cdigo Civil y ahora enervada en sus efectos por la ley 22.287. El prrafo del art. 12 de la ley 17.801 expresa: Adems cuando existan se tomar razn de su nomenclatura catastral, se identificar el plano de mensura correspondiente y se har mencin de las constancias de trascendencia real que resulten. Las suspensiones inconsultas, como la de la ley 22.287, adems de perjudicar para la confeccin perfecta del folio real, entra en colisin con normas que mantienen su vigencia, tal el caso de la ley 19.724 de prehorizontalidad, donde el art. 3 inc. b, exige, para otorgar la escritura de afectacin, el plano de mensura debidamente aprobado. Ello significa que en materia de prehorizontalidad la suspensin de la Ley Nacional de Catastro carece de eficacia. Es una consecuencia de la defectuosa costumbre de legislar con apresuramiento; el adecuado sistema catastral es una necesidad jurdica, para la certeza en las transmisiones inmobiliarias. Rezzonico ubica la venta ad mensuram en el inc. 2 del art. 1.344 (Contratos, I, pg. 120). En nuestra doctrina se han analizado exhaustivamente los supuestos de los arts. 1.344 a 1.348; pero, al parecer, poca eficacia se atribuye a la operacin de remitir en la escritura a la mensura practicada y aprobada. Es anormal el supuesto de enunciar la venta de un inmueble determinado, sin indicar, cuando existe mensura, que la superficie enajenada responde a lo consignado en el respectivo plano, inclusive referido a la ubicacin y linderos. La ley 20.440, si cesa su suspensin tendr gran resonancia en funcin de los arts. 57, 48, 50, 37 y 6. La existencia del catastro parcelario deja, por tanto, muy escaso campo de aplicacin para los supuestos de los arts. 1.344 a 1.348, explicables en la poca de Vlez Sarsfield por lo explicitado por l en la nota del art. 3.198, donde hace expresa referencia a la inexistencia de suficiente nmero de personas capaces de llevar los registros inmobiliarios y constituir el catastro de las propiedades de all las diversas soluciones que debi arbitrar en los arts. 1.344 a 1.348; en nuestra poca violara la buena fe contractual si se pretendiera cuestionar cuando exista expresa referencia al plano de mensura y la inscripcin catastral. El certificado catastral, prcticamente vigente en todo el pas, hace referencia a las caractersticas de ordenamiento de las parcelas o parcela; de la ubicacin del inmueble y sus linderos; los lmites del inmueble en relacin con el ttulo jurdico o posesin ejercida y las medidas lineales, angulares y de superficie, del inmueble; la caracterstica del documento cartogrfico que determina tales datos; los datos de inscripcin en el Registro de la Propiedad; los datos de identidad del titular; el nmero de nomenclador catastral, la valuacin fiscal o inclusive las mejoras. c) Venta a satisfaccin del comprador: Esta venta debe relacionarse en forma directa con el art. 1.336 donde se establece que la venta hecha con sujecin a ensayo o prueba de la cosa vendida, y la venta de las cosas que es costumbre, usar o probar antes de recibirlas, se presume hecha bajo la condicin suspensiva, de si fuesen del agrado personal del comprador. d) Pacto de retroventa: 1) Concepto y naturaleza jurdica: El art. 1.366 establece que venta con pacto de retroventa es la que se hace con la clusula de poder el vendedor recuperar la cosa vendida entregada al comprador restituyndole a ste el precio recibido, con exceso o disminucin. Es aplicable solo a la venta de inmuebles; la ley lo prohbe para la venta de muebles (art. 1.380, Cd. Civil). El codificador, si bien no lo menciona como antecedente, se bas, para establecer esta disposicin, en el art. 2.012 del Proyecto de Freitas. El texto es exactamente la norma proyectada por el genial brasileo. Este pacto ha sido mirado con notorio disfavor por la doctrina y la jurisprudencia; ello es as porque desde su origen ha servido, en muchos casos, como medio para ocultar las operaciones usurarias. Al mismo, se ha recurrido, en muchas oportunidades, en las pocas de limitaciones de las tasas de inters; ello significa que la actividad lesiva del enajenante est dada por la posibilidad del recupero de la cosa vendida mediante la restitucin del precio pagado, pero habiendo deducido previamente la suma estimada como ganancia por el prstamo oculto. Ello ha significado la actitud coincidente de la jurisprudencia de estimar como admisible la prueba de la existencia de la simulacin ilcita en la realizacin de este tipo de operaciones. En la actualidad el proceso inflacionario ha desplazado prcticamente la eficacia jurdica de este instituto, en razn de que

habindose admitido, por la sancin de la ley 20.089, la posibilidad de establecer en las hipotecas la clusula de reajuste, sin violar el principio de la especialidad, ha determinado la falta de vigencia real de este instituto como medio de ocultar un mutuo con excesivos interesas pactados. A pesar de ello, en estos ltimos tiempos esencialmente a partir de la excesiva actividad alusiva por parte del mismo Estado (caso de la circular 1.050 del Banco Central de la Repblica Argentina), no puede. Estimarse innecesario el estudio de la institucin porque es factible su renacimiento en razn de que oculta el verdadero monto de los intereses pactados al efectuarse la retencin al momento mismo de celebrarse el contrato de compraventa. Manifestamos que en esta materia es donde la aplicacin del art. 1.071. del Cd. Civil, en l caso de no tratarse del supuesto del art. 954 en su nuevo texto, deber extremarse por los jueces para proteger a los propietarios de la voracidad de esa lacra social que significa el individuo dedicado a la usura y que lamentablemente acompaa desde la ms remota antigedad a la vida en sociedad. 2) Plazo para la retroventa: El art. 1.382 indica que el plazo es de tres aos, fijado segn el art. 1.381 desde el da celebracin del contrato, corre contra toda clase de personas, aunque sean incapaces, y pasado ese trmino se extingue el derecho del vendedor para rescindir la venta, y el comprador queda propietario irrevocable. Se trata, por tanto, de un plazo de caducidad y, en la poca de sancin de nuestro Cdigo, una importante muestra del disfavor respecto de esta relacin contractual al disponer el efecto an respecto de los incapaces, sin distinguir si tuvieran o no representantes legales. Esta consecuencia parecer excesiva pero est expresamente consagrada por la ley y nos inclinarnos por tal solucin porque, conforme lo expresado, es una clusula especial que debe mirarse con disfavor. 3) Compensacin de frutos: La cosa en poder del comprador ha podido devengar frutos durante todo el lapso hasta el ejercicio de la facultad por parte del vendedor; esos frutos el codificador ha considerado adecuado compensarlos con los intereses del precio de venta, con posibilidad de utilizacin, por parte del enajenante. La solucin es adecuada para evitar engorrosas cuestiones judiciales de respectivas rendiciones de cuentas: por otra parte, el comprador no puede ser calificado como poseedor de mala fe. 4) Mejoras en la cosa inmueble: El adquirente se ha podido ver obligado a realizar mejoras necesarias o tiles con respecto al inmueble adquirido. El valor de ellos debe serle restituido a la fecha de proceder a efectuar la devolucin del inmueble, y por eso el codificador dice que el vendedor no puede entrar en posesin de la cosa sino despus de haber satisfecho estas obligaciones. Ello significa conferir al comprador el derecho de retencin hasta el pago de las mejoras efectuadas, a pesar de la devolucin del precio pagado. 5) Restitucin del precio de la cosa: El art. 1.366, en caso de uso de la clusula de retro, establece la obligacin para el vendedor de restituir al comprador el precio recibido, con exceso o disminucin. La escuela nominalista se atiene al sentido, estricto de la expresin, por lo cual debera restituirse la misma cantidad recibida o lo que en ms o en menos se hubiera pactado. A fin de evitar controversias innecesarias por ser procedente la aplicacin del principio de desvalorizacin monetaria, en el caso de celebrarse el contrato de compraventa con esta clusula especial resultar oportuno que las partes ya establezcan -ab initio- la norma estabilizadora conforme uno de los ndices oficiales publicados por los institutos respectivos para que funcione como una norma similar a la clusula penal, y subsanando as toda discrepancia interpretativa. 6) Jurisprudencia: En el fallo de la Cmara Nacional Civil, Sala F del 6 de mayo de 1.959. in re Legrand, Andrs c/Borehiry, Jacinta, si bien sin adecuada fundament acin, se admite que el pacto de retroventa puede encontrarse incluido en un boleto de compraventa: estimarnos ms aceptable la posicin actual de la Cmara Nacional Civil, Sala C. en autos Tanoira, Jorge c/Whitehead Donald, donde en el voto del Dr. Alt erini, para quienes los boletos slo encierran una promesa de venta, no existe obstculo en considerar que el pacto de retroventa slo significara en tal caso una condicin resolutoria y no realmente el pacto de retroventa; en cambio, para quienes consideramos que el contrato de compraventa de bienes inmuebles no exige la forma del art. 1184, inc. 1 pudiendo hacerse por instrumento privado, resulta adecuado coincidir con el voto del Dr. Cifuentes, quien invocando particularmente el art. 1.382 del Cd. Civil indica, que ste supone la transmisin del dominio en el pacto de retroventa (o mejor llamado de retracto), de que al regular los efectos del plazo mximo para la retroventa establece que el comprador queda, propietario irrevocable es indudable que s e requiere ttulo y modo, lo que en las operaciones inmobiliarias de venta solamente se da con la escritura pblica (art. 1.184, Cd. Civil). Ello significa que el boleto de compraventa estrictamente no es el instrumento apropiado por ese pacto, desde que con l, aun cuando a su juicio se celebra el contrato de compra venta que prev el art. 1.323 del Cd. Civil. no se efecta la transmisin del dominio; por eso, contemplando la disyuntiva, terica del voto del Dr. Alterini en esa causa descarta la retro-promesa de venta, figura extraa a las bases legales y de una complicacin prctica que no estima ajustada a los principios generales de las conveniencias. En cambio considera que puede admitirse la aplicacin de los principios generales de las condiciones resolutorias pues en definitiva tal como estn contempladas en l art. 1, del Cd. Civil, tratarse en este caso de una clusula de arrepentimiento puesta en favor del vendedor que se reputa hecha bajo condicin resolutoria (L.L., 1.978 -A, pg. 142). Existen, adems de lo indicado, otras normas donde aparece indubitable que el pacto de retroventa no puede concebirse sin el desplazamiento total y real del dominio del inmueble. En primer lugar, el art. 1.366 habla de que el vendedor puede recuperar la cosa vendida entregada al comprador, con lo cual no cabe duda alguna de que debe existir tradicin (art. 577 Cd. Civil). en segundo lugar, el art. 1.384 indica que el vendedor queda obligado a reembolsar al comprador, no slo, el precio de venta sino los gastos hechos por ocasin de la entrega de la cosa vendida, los gastos del contrato, como tambin las mejoras en la cosa que no sean voluntarias; y no puede entrar en posesin de la cosa sino despus de haber satisfecho estas obligaciones. En tercer lugar, el art. 1.388, adems de establecer que la obligacin de sufrir la retroventa pasa a los herederos del comprador, seala que alcanza tambin a los terceros adquirentes de la cosa, aunque en la venta que se le haya hecho no se hubiese expresado que la cosa vendida estaba sujeta a un pacto de retroventa. Esta norma para funcionar adecuadamente en relacin con el art. 1.051 del Cd. Civil, significa que la revocabilidad debe constar en el ttulo, para que el tercer adquirente no pueda pretender basarse en la onerosidad y en su buena fe y a ese fin debe encontrarse debidamente inscripto, para lo cual, en este supuesto, se requiere su instrumentacin formal (art. 1.184, inc. 1, Cd. Civil). En definitiva compartimos plenamente la opinin del Dr. Cifuentes y estimamos que la norma por l indicada y las precitadas mencionadas nos dan la pauta terminante de que el pacto de retroventa no puede establecerse en un boleto de compraventa, y slo funcionara como una simple condicin resolutoria en el caso de estar consignada. En mrito a la brevedad nos remitimos a los detallados fundamentos en el fallo indicado de la Cmara Nacional Civil, Sala C. e) Pacto de reventa: El art. 1.367 indica: Pacto de reventa, es la estipulacin de poder el comprador restituir al vendedor la cosa comprada, recibiendo de l el precio que hubiese pagado, con exceso o disminucin complementado con el art. 1.386 que seala que el derecho del vendedor puede ser cedido y pasa a sus herederos. Los acreedores del vendedor pueden ejercerlo en lugar del deudor. Respecto de esta norma hay que indicar que la cesin sealada en la primera parte debe efectuarse con las mismas formas requeridas para la celebracin del contrato de compraventa con pacto de retroventa. La transmisbilidad a los herederos no ofrece dificultad de ninguna naturaleza. El segundo prrafo contempla la aplicacin de la accin subrogatoria acordada a los acreedores del vendedor, por el desinters posible, parte de ste, de ejercer el derecho vigente, como un medio para evitar, precisamente, la accin de sus acreedores, de crditos vencidos o en condiciones de vencer en fecha prxima. f) Pacto de preferencia:

1) Concepto: El art. 1.368, cuya fuente textual es el art. 2.014 del Proyecto de Freitas, tal como lo ense Segovia, dice que es la estipulacin de poder el vendedor recuperar la cosa vendida, sino cuando el comprador, prefirindolo a cualquier otro por el tanto, en el caso de querer el comprador venderla. Este derecho de tanteo, tambin as

denominado, estuvo vigente en forma legal en nuestro pas a travs de las leyes sancionatorias del agio y la especulacin durante el perodo de prrroga inconstitucional de los contratos de locacin; pero felizmente ha desaparecido, en ese aspecto legal, de nuestra legislacin. En otro sentido no tiene mayor relevancia como clusula habitual, pero examinaremos en forma somera, las normas vinculadas. 2) Requisito de procedencia: El art. 1.392 indica que la venta con pacto de preferencia no da derecho para recuperar la cosa vendida, salvo cuando el comprador quiera venderla o darla en pago. En este prrafo inicial del art. 1.392 se observa el criterio desfavorable del legislador permitiendo su vigencia exclusivamente cuando haya una transmisin definitiva del dominio, por venta o, en su caso, por dacin en pago. 3) Constitucin de derechos reales y enajenacin por medio de otros contratos: El mismo art. 1.392, en su ltimo prrafo, se refiere a estos supuestos. El disfavor hacia este tipo de estipulaciones explica que todo tipo de derecho real puede constituirse, sin que funcione el pacto de preferencia, mientras no exista transmisin del dominio por venta o por dacin en pago. Efectuamos esta aclaracin, por cuanto carecera de sentido la referencia a la enajenacin por otros contratos s en tales supuestos pudiera funcionar el pacto de preferencia. Si bien el codificador no lo dice en forma expresa, sin duda es una clara referencia a la donacin, en la cual el bien sale del patrimonio del donante y caduca, de pleno derecho, el pacto de preferencia. 4) El pacto de preferencia y el pacto de retroventa: El art. 1.394 nos permite indicar la diferencia esencial entre ambas clusulas, en el caso de estar insertas dentro del mismo acto jurdico. Expresa el art. 1.394 que el comprador queda obligado a hacer saber al vendedor el precio y las ventajas que, se, le ofrezcan por la cosa, pudiendo al efecto hacer la intimacin judicial, y si la vendiese sin avisarle al vendedor, la venta ser vlida; pero debe indemnizar a ste todo perjuicio que le resultare. Ello significa que respecto de los terceros no produce efectos, a pesar de su publicidad, quedando, por tanto, al libre arbitrio del adquirente inicial efectuar o no el aviso, con la consecuencia, en caso de omisin de la determinacin de la posible indemnizacin de los perjuicios ocasionados al vendedor, que debern demostrarse en juicio. 5) Plazo de caducidad: El art. 1.393 indica que el vendedor sta obligado a ejercer su derecho de preferencia dentro de tres das si la cosa fuere mueble, despus que le el comprador le hubiese hecho saber la oferta que tenga por ella, bajo pena de perder su derecho si un ese tiempo no lo ejerciere. Si fuere cosa inmueble, despus de diez das bajo la misma pena. En ambos casos est obligado a pagar el precio que el comprador hubiere encontrado, o ms o menos si hubieren pactado algo sobr el precio. Est obligado tambin a satisfacer cualesquiera otras ventajas que el comprador hubiere encontrado y si no las pudiese satisfacer, queda sin efecto el pacto de preferencia. 6) Venta en subasta pblica: Al existir pacto de preferencia y determinada la venta en pblica subasta, nuestro codificador, siguiendo a Freitas en el art. 2.093, ha considerado que si la cosa fuere mueble el vendedor no tendr derecho alguno. En materia inmobiliaria, no comprometiendo el sistema de registro conservatorio en materia de bienes races establecido por el talentoso brasileo, ha introducido una variante en la norma, aceptado que vendedor debe ser notificado sobre el da y lugar en que se ha de hacer el remate; pero aclarando en el ltimo prrafo, que si no le hiciese saber por el vendedor, o de otro modo, debe ser indemnizado del perjuicio que le resulte. Esta expresin, un tanto sobreabundante de nuestro codificador, sin embargo da perfecta claridad a la norma. 7) Intransmisibilidad: Ajustndose al texto del art. 2.094 del Proyecto de Freitas, nuestro codificador ha establecido que el derecho adquirido por el pacto de preferencia no puede cederse ni pasa a los herederos del vendedor. Es un derecho personalsimo, intransmisible y, como ya lo hemos indicado, no produce efecto respecto de terceros. g) Pacto de mejor comprador:

1) Concepto, mbito, efectos: Nuestro codificador en el art. 1.369 indica qu es la estipulacin de quedar deshecha la venta, si se presentase otro comprador que ofreciese un precio ms ventajoso. A esta norma hay que relacionarla de inmediato con el art. 1.398, donde se establece, que el pacto de mejor comprador se reputa hecho bajo una condicin resolutoria, si no se hubiere pactado expresamente que tuviere el carcter de condicin suspensiva. Las respectivas normas, segn inicialmente lo seal Segovia en su tomo I, nota al art. 1.371, han sido las normas del Proyecto de Freitas, arts. 2.015 y 2.095. Esa relacin la estimamos necesaria para aclarar que no funciona como en el pacto de retroventa, porque aqu no es indispensable la constitucin del dominio a favor del adquirente; resulta suficiente la existencia del contrato de compraventa donde el enajenante se obliga a transferir la cosa y el adquirente tom a su cargo recibirla y pagar el precio correspondiente, refirindonos naturalmente al inmueble en razn de que por el art. 1.400, si la cosa vendida fuese mueble el pacto de mejor comprador no puede tener lugar. Esta circunstancia atena el disfavor respecto de este instituto porque el prominente, frente a necesidades econmicas urgentes, puede utilizarla inclusin de esa clusula en el boleto de compraventa para tener la posibilidad de obtener un mejor precio en el breve lapso fijado por la ley. A ese fin recordemos que por la ltima parte del art. 1.400, si fuese cosa inmueble, el pacto de mejor comprador no podr el termino de tres meses, que es un plazo de caducidad. Si bien Machado ha criticado este termino donde se aparta de su modelo (Proyecto de Freitas), quien la fijara en termino de tres aos como en el caso de la retroventa, no considerarnos adecuada esa observacin, porque en materia de negocios jurdicos, lo esencial es la estabilidad de las transacciones. Ha sido preciso, sin embargo, ofrecer esta ocasin a favor de quien sin estar comprendido en el supuesto del art. 954 del Cd. Civil, se ve en la imperiosa necesidad de prometer en venta un inmueble y por ello es adecuado darle la posibilidad a travs de la insercin del pacto de mejor comprador, como estipulacin expresa, la ventaja de obtener un adquirente en mejores condiciones. Por otra parte, el art. 1.401 protege al pretenso adquirente, porque el vendedor debe hacer saber al comprador, quin sea el mejor comprador y qu mayores ventajas le ofrece. Si el comprador propusiese iguales ventajas, tendr derecho de preferencia; si no, podr el vendedor disponer de la cosa a favor del nuevo comprador. Es una solucin justa, porque en muchas oportunidades en las operaciones inmobiliarias no existe el perodo de tiempo suficiente como, para poder obtener las adecuadas prestaciones. Si bien el codificador no ha previsto el supuesto cuando exista la entrega de la posesin de la cosa inmueble y el pago de parte de precio, deben aplicarse los principios ya enunciados para el supuesto de la retroventa de que debe efectuarse la devolucin del precio con los acrecentamientos previstos en nuestra poca, naturalmente, por clusulas de estabilizacin. En el caso de no ponerse a disposicin del comprador, con posesin, la suma exacta, segn la relacin contractual, ste podr ejercer el derecho de retencin. En cierta medida el art. 1.399 concurre como una norma aclaratoria indicando que el mayor precio, o la mejora ofrecida, debe ser por la cosa como estaba cuando se vendi, sin los aumentos o mejoras ulteriores; sin duda supuesto muy improbable porque nuestro codificador ha olvidado que por el articulo siguiente slo da vigencia a la estipulacin por lapso breve de tres meses, lo cual supone la imposibilidad fsica de existencia de aumentos o mejoras ulteriores de mayor entidad. 2) Enajenaciones excluidas: El art. 1.403, en texto claro, indica que no habr mejoras por parte del nuevo comprador, que den lugar al pacto de mejor comprador, sino cuando hubiese de comprar o recibirla en pago (dacin en pago) y no cuando se propusiese adquirirla o cualquier otro contrato. En ese caso, a pesar de la existencia del contrato de compraventa, no habiendo entrega de la posesin del inmueble, sin duda, si falta publicidad, el nuevo comprador deber

considerarse como un adquirente de buena fe, porque no se le puede oponer su conocimiento ficto de la existencia del pacto, y aun expreso, no le es oponible porque l la recibe por permuta o por integracin de capital para un contrato social. En el caso de tratarse de dos contratos sucesivos de compraventa, a distintos adquirentes, aun cuando el primero contenga la clusula de mejor comprador, sus efectos son muy relativos si no existe entrega de la posesin en virtud de lo dispuesto por el codificador en el art. 2.791 del Cd. Civil; por ello, el funcionamiento de este pacto de mejor comprador tiene por fin resguardar al enajenante frente a una posible accin por daos y perjuicios por incumplimiento contractual, frente al supuesto eventual de que enajene a un tercero a quien entregue la posesin de la cosa y frente al cual, el primer adquirente, en merito a lo dispuesto por el art. 577 del Cd. Civil, no podr ejercer la accin reivindicatoria. Aparece clara la tless de la ley de evitar las ventas sucesivas, respecto del mismo bien, y en amparo de la buena fe (art. 1.198), da al propietario la posibilidad de prometer en venta, aun con entrega de la posesin y poder hacer valer la estipulacin de mejor comprador en el breve lapso de tres meses fijados por la ley. Reiterarnos que este plazo es prudente por la finalidad de dar estabilidad a los negocios jurdicos, en lo cual esta interesado el orden pblico. h) Pacto comisorio:

1) Comparacin con el caso general; efectos: Hemos tenido oportunidad de tratar los alcances y efectos del pacto comisorio cuando analizamos el tema y los arts. 1.903 y 1.204 del Cd. Civil en la Parte General; ahora consideraremos la situacin frente a la posibilidad de existencia del pacto en el contrato de compraventa de inmuebles ya que el art. 1.374, luego de establecer que la venta con pacto comisorio se reputar hecha bajo una condicin resolutoria, agrega que dicho pacto es prohibido en la venta de cosas muebles. Conforme el art. 1.375 los efectos de la venta hecha con pacto comisorio sern los siguientes: 1) Si hubo plazo determinado para el pago del precio, el vendedor podr demandar la resolucin del contrato, desde el da del vencimiento del plazo si en ese da no fuese pagado el precio. 2) Si no hubiere plazo, el comprador no quedar constituido en mora de pago del precio sino despus de la interpelacin judicial. 3) Puede el vendedor a su arbitrio demandar la resolucin de la venta, o exigir el pago del precio. Si preferirse este ltimo expediente, no podr en adelante demandar la resolucin del contrato. 4) Si vencido el plazo de pago el vendedor recibiese solamente una parte del precio, sin reserva. del derecho a resolver la venta, se juzgar que ha renunciado a este derecho. Agrega el art. 1.376 que la venta con pacto comisorio equivale a la que se hace con la clusula de reservar el dominio de la cosa hasta el pago del precio. En consecuencia, existiendo, pacto comisorio, el vendedor conserva el dominio de la cosa hasta el efectivo pago de la suma convenida al celebrarse el contrato. 2) Pacto comisorio en cosas muebles: Es necesario recordar que el art. 1.374 enuncia que s la venta fuese con pacto comisorio, se reputar hecha bajo una condicin resolutoria y agrega: Es pro hibido ese pacto en la venta de cosas muebles. Esta norma debe recordar que el art. 1.429 dispone que si el comprador no pagase el precio de la cosa mueble, comprada a crdito, el vendedor slo tendr derecho para cobrar los intereses de la demora, y no para pedir la resolucin de la venta. Es oportuno tener presente la: influencia del nuevo texto del art. 1.204, reformado por ley 17.711, y su influencia sobre estas disposiciones. En nuestra doctrina anotamos en la actualidad tres posturas, la primera, sostiene la vigencia del art. 1.374 a pesar de la sancin del art. 1.204 del Cd. Civil. Por ello se mantiene la prohibicin del pacto comisorio en materia de venta de cosas muebles y no se acepta que pueda considerarse existente en forman tcita. La postura adversa, a la cual adherimos, considera que la norma general del art. 1.904 del Cd. Civil, por ser posterior aun cuando no exista mencin expresa, ha producido la derogacin tcita del art. 1.374 del Cd. Civil que resulta inaplicable. En una tercera posicin aparece cierta doctrina, para quienes lo prohibido por el art. 1.374 es el pacto comisorio expreso y en cambio tiene repercusin el pacto comisorio tcito en virtud de su incorporacin por la reforma del art. 1.204. En mrito a lo expuesto interpretamos que si el comprador no paga el precio de la cosa mueble comprada a crdito, el vendedor puede reclamarle el cumplimiento, por va extrajudicial, para su pago en la forma establecida por el art. 1.204 y con las consecuencias all expuestas; con mayor razn podr demandar directamente la resolucin del contrato con ms los daos y perjuicios. Nos remitimos a lo expuesto en Garrido-Andorno, Reformas al Cdigo Civil comentadas art. 1.204, 2 ed., ao 1.971. i) Clusula de arrepentimiento: concepto, efectos: Esta clusula puede ser estipulada tanto a favor del comprador como del vendedor, el art. 1.373 del Cd. Civil reglamenta expresamente esta modalidad del contrato de compraventa, especificando: La venta con clusula de poderse arrepentir el comprador y vendedor, se reputa hecha bajo una condicin resolutoria, aunque el vendedor no hubiese hecho tradicin de la cosa al comprador. Habiendo habido tradicin, o habindose pagado el precio de la cosa vendida, la clusula de arrepentimiento tendr efectos de la venta bajo pacto de retroventa, si fuese estipulada en favor del vendedor; o tendr los efectos del pacto de reventa, si fuese estipulada en favor del comprador. Es decir, se trata de una recproca reserva que se hacen y comprador para dejar sin efecto el contrato, restituyndose o bien lo que se haban entregado o lo que en ms o en menos estimulasen. El carcter de esta clusula es resolutorio, se haya efectivizado o no la tradicin de la cosa, por as haberlo establecido el artculo mencionado. En el caso en que el arrepentimiento sea del vendedor, estaremos, segn lo dice el mismo Cdigo, ante un pacto de retroventa; si el arrepentimiento proviene del comprador, de un pacto de reventa. S la tradicin no se hubiere operado, y la clusula de arrepentimiento figura en el respectivo boleto de compraventa, la situacin es mucho ms sencilla porque las partes no han podido modificar la situacin jurdica del bien respecto de terceros. Ahora bien, esta clusula de arrepentimiento no debe confundirse con el derecho de arrepentimiento que tienen las partes cuando hayan entregado una suma de dinero en concepto de seal o arras. j) Pacto de reserva de dominio: naturaleza jurdica; legislacin comparada: En determinadas circunstancias, y con l objeto de asegurarse el cobro total del precio, el vendedor puede reservarse el dominio de lo vendido hasta que el precio haya sido pagado ntegramente. S bien, el sistema facilitara las operaciones y permitira el desenvolvimiento con mayores facilidades para las compradores, es asimismo peligroso, ya que estamos frente a un pacto comisorio (art. 1.376 del Cdigo): La venta con pacto comisorio equivale a la que se hiciere con la clusula de reservar el domi nio de la cosa hasta el pago del precio, que puede hacer perder al comprador con motivo de su incumplimiento todos los aportes efectuados para solventar l precio estipulado. Atento que el pacto comisorio est expresamente prohibido para las ventas de cosas muebles (art. 1.374), la doctrina nacional, entre ellos Spota, considera que no pueden venderse las cosas muebles con pacto de reserva. Borda, por el contrario, opina que es factible, pero que no podr ser opuesto a terceros. La venta con reserva de dominio se considera realizada bajo condicin resolutoria, los riesgos de la cosa corren por cuenta del comprador y los efectos, una vez producida la resolucin, son idnticos a los del pacto comisorio, es decir:

a) la restitucin de la cosa y del precio, ajustndose los mismos a lo establecido por los arts. 1.052 y 1.054, nulidad de los actos jurdicos; b) si la cosa se hubiese deteriorado o perdido, o si el comprador hubiese hecho mejoras, se reglar la restitucin por las obligaciones de restituir cosas a su dueos (arts. 555, 557 y 584 a 591); c) la parte culpable deber pagar los daos y perjuicios.

Derechos y obligaciones de las partes A) Obligaciones del vendedor: Conforme a la definicin del contrato de compra y venta hecha por el codificador en el. art. 1.323, tres seran las obligaciones a cargo del vendedor. a) b) c) entregar la cosa vendida; recibir el precio; garantizarla para el caso de eviccin y vicios ocultos.

Debe admitirse que en la primera obligacin estn implcitas la de conservar la cosa hasta el momento de la entrega y correr con los gastos que la misma demande. Agregaremos que en el supuesto de tratarse de bienes inmuebles tambin existe por parte del vendedor la obligacin de otorgar la pertinente escritura traslativa de dominio. El art. 1.408 determina: El vendedor no puede cambiar el estado de la cosa vendida y est obligado a conservarla tal como se hallaba el da del contrato, hasta que la entregue al comprador. El artculo siguiente (1.409) agrega: El vendedor debe en entregar la cosa vendida libre de toda otra posesin y con todos sus accesorios en el da convenido y si no hubiese da convenido, el da que el comprador lo exija. Completa esta primera obligacin del vendedor el texto del art. 1.410 que dispone: La entrega debe hacerse en el lugar convenido y si no hubiese lugar designado, en el lugar que en que encontraba la cosa vendida en la poca del contrato. En consecuencia esta obligacin del vendedor respecto de la entrega de la cosa vendida puede ser esquematizada, de acuerdo a las normas transcriptas en una actividad sucesiva que va desde la conservacin de la cosa en el estado en que se encontraba en el momento de la celebracin del contrato hasta su efectiva entrega, corriendo a su cargo los gastos que la misma determine, libre de toda posesin en el momento convenido o en el que el comprador lo demande, en el lugar establecido y a falta de ste en el lugar donde se encontraba la cosa al momento de la celebracin del contrato. a) Conservacin de la cosa: La primera actividad que hemos denominado conservacin de la cosa resulta ser un cargo inherente a la obligacin de la entrega, ya que el hecho de que el contrato sea consensual hace presumir un tiempo hasta que la prestacin se realice, ya que el vendedor se ha obligado a un hacer que no es otro que el de entregar lo vendido. Resulta entonces insita esta accin de cuidar y conservar la cosa en el estado en que se encontraba en el momento en que tuvo efecto la celebracin del contrato. Lo que el comprador exige y puede pretender es, solamente la entrega de la cosa en el estado en que la adquiri, y para ello ser necesario este acto de pasiva custodia por parte del vendedor hasta que se efectivice la mencionada entrega. Resulta necesario destacar que, de acuerdo al art. 1.415: El vendedor debe satisfacer los gastos de la entrega de la cosa vendida, si no hubiese pacto en contrario. En esta actividad a su cargo tambin estn incluidos los posibles gastos que haya podido demandar la conservacin de la cosa. Dejamos constancia que, de acuerdo al art. 1.415, esta modalidad de los gastos de conservacin y entrega a cargo del vendedor se puede modificar por voluntad de las partes, que pueden acordar que dichos gastos estn a cargo del comprador. 1) Fundamentos: Es evidente que el comprador ha adquirido la cosa en el momento de la celebracin del contrato y en consecuencia corre por cuenta del vendedor el cuidado de la cosa mientras subsista en su poder para poder entregarla tal cual lo convenido en el momento en que se efecte la correspondiente entrega. Es una consecuencia lgica que atae a la relacin existente entre comprador y vendedor desde el momento en que han acordado el nacimiento del contrato y fijado sus respectivas prestaciones. Resulta indispensable que quien detenta la cosa que ya ha vendido la deba guardar y cuidar para entregarla tal como la enajen al comprador de la misma. 2) Riesgos: La norma que rige el presupuesto de los riesgos en cuanto a lo que puede pasar con la cosa mientras el vendedor no haga la efectiva entrega est determinado por el art. 1.416: Mientras el vendedor no hiciese tradicin de la cosa vendida, los peligros de la cosa, como sus frutos o accesiones, sern juzgados por el ttulo De las obligaciones de dar, sea la cosa vendida cierta o incierta. Este precepto en consecuencia nos remite a las disposiciones del Cdigo establecidas en las obligaciones de dar, es decir los arts. 578 y 895. Si, por el contrario, la cosa se pierde o deteriora por culpa del vendedor, el comprador tendr el derecho de exigir que el vendedor le haga entrega de una cosa similar con ms los daos y perjuicios. En el supuesto de que la cosa se haya deteriorado, podr a su libre arbitrio exigir otra cosa equivalente o admitir la que se le entrega deteriorada con menos una disminucin del precio. Ello como consecuencia de lo establecido por el art. 579, cuyo texto dispone: Si la cosa se pierde por culpa del deudor, ste ser responsable al acreedor por su equivalente y por los perjuicios e intereses. 3) Frutos: Como venimos viendo, la normatividad respecto de las situaciones singulares que se presentan entre vendedor y comprador, pendiente la entrega o con motivo de ella, son resueltas por lo establecido por el Cdigo cuando trat la entrega de la cosa en las obligaciones de dar. Por ello, tambin con relacin a los frutos, nosotros debemos recurrir al art. 583 que dispone: Todos los frutos percibidos, naturales o civiles, antes de la tradicin de la cosa, pertenecen al deudor; mas los frutos pendientes el da de la tradicin pertenecen al acreedor. As podemos concluir que hasta el momento de la tradicin, los frutos de la cosa vendida son del vendedor y, a partir del momento de la entrega, los pendientes todava no producidos son de propiedad del comprador. La solucin, sin, embargo, plantea problemas que en la prctica de los negocios comunes se resuelven en forma contraria. Como comenta Borda en el supuesto de venta de animales de cra, siguiendo la opinin de Busso (t. 4, art. 583, n 58), los nacidos con posterioridad a la venta pero antes de la entrega perteneceran al comprador, quien habra previsto, tal evento al celebrar el contrato. Respecto de los alquileres, fruto del capital que puede devengarse antes de la entrega de la posesin pero despus del contrato, es pacfica la interpretacin de que los mismos corresponden al vendedor hasta la posesin y desde ese momento al comprador. Recordemos la norma establecida en el art. 1.498, en el sentido de que la locacin contina hasta el vencimiento del plazo contractual convenido al producirse la transferencia de la cosa alquilada. Con relacin a los productos, como stos forman parte de la cosa, su extraccin puede disminuir el valor de lo vendido. Por ello, conforme, lo dispone el art. 1.408, el vendedor no podr seguir extrayendo los productos una vez efectivizada la venta

antes de la efectiva entrega. El art. 1.408 dice. El vendedor no puede cambiar el estado de la cosa vendida y est obligado a conservarla tal como se hallaba el da del contrato, hasta que la entregue al comprador. 4) Mora del comprador: Hemos establecido las situaciones fcticas que se producen mientras est pendiente la entrega de la cosa vendida y sus consecuencias, ahora analizaremos un supuesto especial que es el que se produce cuando el comprador se encuentre en mora, respecto de la recepcin de la cosa. Segn el principio general de que las cosas acrecen y perecen, para su dueo la solucin no se modificara lo que en principio, parecera resultar perjudicial e injusto para el vendedor. Pero si analizamos el tema, encontraremos la respuesta en el hecho concreto de que obran en poder del vendedor soluciones jurdicas para el supuesto de la mora en la recepcin ya que puede intentar la consignacin judicial de lo vendido, librndose de las consecuencias disvaliosas que la mora del comprador le puede producir. b) Entrega de la cosa:

1) Tradicin: En el supuesto de inmuebles la posesin al comprador debe realizarse por actos materiales del vendedor que tienen asentimiento por parte del comprador o viceversa, segn surge del art. 2.379. Puede tambin producirse la tradicin de los inmuebles, desistiendo el poseedor (vendedor) de la posesin que tenia, y ejerciendo el adquirente actos posesorios en el inmueble en presencia de l y sin oposicin alguna (art. 2.380). Por su parte, con norma expresa se establece, con respecto a los muebles, que la posesin de las cosas se toma nicamente por la tradicin entre personas capaces, consintiendo el actual poseedor en la transmisin de la posesin (art. 2.381). Debernos considerar algunos supuestos especiales, regulados por Vlez Sarsfield en esta parte del Cdigo, pudiendo, conforme a las disposiciones, establecer que tambin existe tradicin de las cosas muebles en los siguientes supuestos: a) si la cosa mueble estuviese en caja o almacn o edificio cerrado, es suficiente con la entrega de la pertinente llave del lugar donde la cosa est guardada o reservada (art. 2.385); b) si las cosas no estn presentes, la tradicin se entender hecha por la entrega de los conocimientos, facturas, etc., en los trminos que lo dispone el Cdigo de Comercio; o cuando fuesen remitidas por cuenta y orden de otros, desde que la persona que los remite las entrega al agente que deba transportarlas, con tal que el comitente hubiese determinado o aprobado el modo de remisin (art. 2.388); c) en el supuesto de rentas nacionales o provinciales se juzgara hecha por la transferencia de ellas, conforme a la legislacin respectiva; las acciones nominativas de compaas o sociedades, cuando la tradicin se efectuase de conformidad con los respectivos estatutos de la sociedad o de los contratos sociales; cuando se tratase de acciones endosables se realizar por el simple endoso y sin necesidad de notificacin del deudor. 2) Condiciones de la entrega: Ya hemos dicho que conforme el art. 1.403 el vendedor debe entregar la cosa tal como se encontraba en el momento en que se perfeccion el contrato, y con todos sus accesorios (art. 1.409), remitiendo en cuanto a frutos y productos a lo que precedentemente acabamos de decir. Por lo expuesta debemos admitir que el comprador tiene el derecho de negarse a recibir la entrega parcial de lo vendido, pero que ello puede ser, consecuencia de su voluntaria decisin de acuerdo con la facultad que le confiere el art. 1.197. I) Lugar de entrega: De acuerdo con el principio que rige en el Cdigo, la cosa debe ser entregada en el lugar convenido en primer trmino (arts. 1.197 y 1.410) o, si no hubiese lugar establecido por las partes, en el lugar en que se encontraba la cosa vendida en la poca del contrato (ltima parte del art. 1.410). Es decir, en principio prima la voluntad de las partes para designar el lugar en que debe ser entregada la cosa y, luego, la cosa debe ser entregada en el lugar en que se encontraba en el momento de la celebracin del contrato, debiendo tenerse presente que esta parte de la disposicin se refiere, a las cosas ciertas, ya qu si consideramos el problema con relacin al genero (mil vacas, mil kilos de lino, etc.) tenemos que reconocer que siendo el gnero ilimitado, las especies que lo componen pueden estar en diversos sitios. La doctrina se encuentra dividida respecto de la solucin que se puede dar en el caso del gnero: por una parte se entiende qu la cosa vendida debe entregarse en el domicilio del vendedor al tiempo de realizarse la entrega, de conformidad con lo precedido por el art. 747, ltima parte, que dice: ... En cualquier otro caen, el lugar del pago ser el del domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligacin. Por la otra se afirma que se debe estar en el lugar que fijare el juez de conformidad con lo acordado por el art. 576, ltima parte, Con Borda (Tratado..., pg. 104) nos inclinamos por la primera solucin atenta su notoria ventaja en cuanto a su posibilidad fctica y concreta. II) Tiempo de la entrega: Dos son las disposiciones del Cdigo que establecen el tiempo en que debe entregarse la cosa vendida. De acuerdo al art. 1.409, la cosa debe ser entregada con todos sus accesorios el da que las partes lo hayan convenido (art. 1.197) y de acuerdo a la ltima parte del artculo cuando no se haya convenido tiempo, o cuando el comprador lo exija. La norma es completada, por el art. 1.427 que, reabrindose a las obligaciones del comprador, indica que este esta obligado a recibir la cosa en el tiempo convenido, o a falta de ste cuando as lo determine el uso en cosas semejantes o inmediatamente despus de la compra. Por ello se ha entendido que la facultad del comprador debe ser limitada por cuanto, no puede ejercer su derecho perentoria y abusivamente, sino siguiendo los principios de la buena fe y, respetando el tiempo que los usos del lugar indiquen o marquen para la entrega de determinadas cosas. 3) Gastos de entrega: Tambin estn a cargo del vendedor los llamados gastos de entrega de la cosa vendida, ya que establece el art. 1.415: El vendedor debe satisfacer los gastos de la entrega de la cosa vendida, si no hubiese pacto, en contrario, de lo cual deducimos que, en primer lugar, corren por cuenta del vendedor los gastos de entrega de la cosa vendida, pero que las partes pueden establecer que dichos gastos estn a cargo del comprador si as lo, establecen o pactan. Por gastos de entrega de la cosa entendemos son: los del traslado de la mercadera hasta el lugar en que se debe efectivizar la entrega, los que demande contarla, pesarla o medirla, los posibles derechos de aduana en el supuesto de que se trate de una mercadera que deba ser entregada en el pas, etc. Reiteramos lo expuesto en cuanto lo establecido por la ley respecto de esta obligacin del vendedor, en el sentido de que ello queda adems, supeditado a lo que las partes pueden convenir y fijar cuando celebren el contrato. 4) Sancin por incumplimiento: Si el vendedor no entregase la cosa en el tiempo y forma estipulada en el contrato, el comprador a su eleccin tendr dos acciones que puede ejercitar: a) podr solicitar el cumplimiento y en su consecuencia la entrega de la cosa con ms los posibles daos y perjuicios que la demora le hubiese podido ocasionar; b) ejercitar el derecho que surge de los arts. 1.204 y 1.412.

Art. 1.412 Del Cd. Civil: Si el vendedor no entrega la cosa al tiempo fijado en el contrato, el comprador puede pedir la resolucin de la venta o la entrega de la cosa.

Es decir que, conforme al artculo trascripto, el incumplimiento por parte del vendedor de su obligacin en la entrega de la cosa motivar el nacimiento para el comprador de su doble derecho, que consiste en facultarlo para pedir el cumplimiento o la resolucin del contrato. La normatividad juega independientemente de que se trate de cosas muebles o inmuebles y no modifica tal conclusin el texto del Art. 1.422 Del Cd. Civil: Si la cosa vendida fuese inmueble, comprada a crdito sin plazo para el pago, el comprador slo tendr derecho para demandar la entrega del inmueble, haciendo depsito judicial del precio. As se ha interpretado doctrinaria y jurisprudencialmente el texto del artculo trascripto en la siguiente manera: lo que el artculo establece es que para el caso de venta sin plazo o de plazo vencido, el comprador no podr reclamar la cosa si no hace depsito del precio, lo que no impide que ejerza su derecho genrico a solicitar la posible resolucin del contrato si as le parece conveniente. 5) Excepciones a la obligacin de entregar: Dos supuestos contempla el Cdigo respecto de la excepcin que puede surgir en relacin a la obligacin de entregar la cosa, que hemos visto corresponde al vendedor. Dispone el art. 1.418. El vendedor no est obligado a entregar la cosa vendida s el comprador no le hubiese pagado el precio, resultando totalmente explicable la norma por cuanto estamos frente a un contrato bilateral en que las prestaciones del uno estn correlacionadas con las que corresponden a la otra parte. Asimismo, cabe consignar que no existe obligacin de entregar la cosa cuando hubiese concedido un trmino para el pago, s despus de la venta el comprador se halla en estado de insolvencia, salvo s afianzase de pagar en el plazo convenido (art. 1.419). El supuesto que considera el artculo es diferente: aqu el vendedor al celebrar el contrato ha concedido un plazo para el saldo de precio y en el nterin que se produzca el mismo el comprador ha cado en estado de insolvencia. Es decir, por una circunstancia posterior quien debe abonar el precio pendiente cae en insolvencia. En dicho supuesto es lgico presumir que no pueda cumplimentar el pago a que se ha obligado. Por ello el codificador ha establecido una excepcin a la obligacin del vendedor de entregar la cosa vendida y admite como supuesto de factibilidad, en el caso de que el comprador, pretenda la entrega, que para ello afiance el saldo de precio. Creemos que puede darse cualquier tipo de fianza y an la de un tercero. c) Recibo del precio: Dentro de las obligaciones del vendedor, el codificador en el art. 1.411 ha establecido la de recibir el precio, consignando que el mismo debe ser recibido en el lugar convenido, si no hubiese lugar convenido, l deber recibir el precio en el lugar y tiempo de la entrega de la cosa, agregando Vlez Sarsfield, siempre que la venta no fuese a crdito. Esta aclaracin se debe a que, conforme lo dispuesto en el art. 1.424, primer artculo en que se habla de las obligaciones del comprador, se establece que en el supuesto en que la venta fuese a crdito, o si hubiese un uso en el pas que concediese un trmino para el pago, el precio debe ser abonado en el domicilio del comprador. La normatividad concuerda, y apreciamos la posibilidad de que pueda resultar innecesaria, conforme las generales relativas al lugar en que debe hacerse el pago de las obligaciones (art. 747). d) Garantas: Como consecuencia de la obligacin de transferir al comprador la cosa vendida, para que ste tenga l derecho de usar y gozar de las cosas de la manera ms absoluta, es que el vendedor debe responder por la eviccin y por los vicios redhibitorios, ya que debe garantizar al comprador sobre el derecho y sobre la calidad que tena la cosa que vendi o transfiri. No agota su obligacin con la sola transferencia del dominio sino adems debe continuar respaldando al comprador en el derecho de propiedad que ha concedido y garantizarlo de los posibles cuestionamientos de derecho que sufra aqul, originados en una causa anterior al momento de la celebracin del contrato y que perturben al adquirente pretendindose derechos sobre la cosa vendida. Por ello es que establece el art. 1.414: Debe sanear la cosa vendida, respondiendo por la eviccin al comprador, cuando fuese vencido en juicio por una accin de reivindicacin u otra accin real. Debe tambin responder de los vicios redhibitorios de la cosa vendida. La obligacin de responder por eviccin y por los vicios redhibitorios de la cosa vendida es una lgica consecuencia de que el vendedor no slo debe transferir la propiedad de la cosa sino adems asegurar al comprador su uso y goce, cuando por razones anteriores a la venta este derecho se encuentra perjudicado o dificultado. Agreguemos que Vlez Sarsfield trat la eviccin y los vicios redhibitorios en forma genrica y especfica respecto de los diferentes contratos en los ttulos XIII, De la eviccin, y XIV, De los vicios redhibitorios, a partir del art. 2.089 hasta el art. 2.181. 1) Eviccin: supuestos, efectos en cada caso: Como bien puntualizarnos, el codificador, en el ttulo XIII, trata en forma genrica la eviccin y en el captulo primero del ttulo se refiere concretamente al tema que nos ocupa denominando al captulo I, De la eviccin entre comprador y vendedor, debiendo, en consecuencia, adems de las generalidades expuestas en el capitulo XI cuando hablamos de los efectos de los contratos en general, referirnos ahora al supuesto especfico de la eviccin en el contrato de compraventa. En derecho, eviccin, palabra de etimologa latina derivada del verbo evincere, quiere decir vencer, de donde deriva evictus, vencido, el hecho de quitar, arrebatar alguna cosa a alguien en virtud de una sentencia. Se trata, pues, de la privacin, del abandono, de la prdida o el despojo, de una cosa, que alguien se encuentra obligado a sufrir como consecuencia de una sentencia que lo condena, por reconocer en otro un mejor derecho a dejar, a entregar la cosa. Adems de la eviccin prevista en el supuesto de sentencia dictada por el tribunal como consecuencia de una situacin de derecho preexistente a la compraventa realizada, hay tambin algunos supuestos que la doctrina ha considerado asimilable a la eviccin: a) en el supuesto en que el comprador demandado por reivindicacin se allana a la pretensin y hace abandono de la cosa adquirida sin esperar la correspondiente sentencia judicial, ya que entiende que seguramente el resultado de la accin judicial va a prosperar por resultar evidente el derecho del tercero reivindicante (supuesto de una donacin revocada que haba originado en el vendedor la propiedad de la cosa); b) si el adquirente ha comprado una cosa que no le perteneca al vendedor y ste posteriormente la adquiere y conserva por un ttulo distinto que el del comprador (por ejemplo s resulta heredero o donatario del verdadero propietario); c) si un tercero impide que el comprador pueda entrar en posesin de la cosa adquirida, o si detentando la cosa vendida se niega a entregarla al comprador;

d) si un tercero pretende impedirle el ejercicio de una servidumbre que se encontraba incluida en la operacin de venta; e) si un tercero pretende ejercer o usufructuar una servidumbre que no ha sido declarada por el vendedor.

Dejamos establecido que el supuesto contenido por el apartado b) se encuentra legislado por Vlez Sarsfield cuando al hablar de la eviccin en general, dispuso en el art. 2.092: Aunque no haya decisin judicial que declare la eviccin, la indemnizacin que por ella se concede al que fuese vencido, tendr lugar cuando se hubiere adquirido el derecho trasmitido por un ttulo independiente de la enajenacin que se hizo, as como los supuestos indicados en los apartados d) y e) en el art. 2.093, que expresamente establece: La eviccin ser parcial cuando el adquirente fuere privado, por sentencia, de una parte de la cosa adquirida o de sus accesorios o dependencias, o si fuere privado de alguna de la cosas que adquiri colectivamente, o cuando fuere privado de alguna servidumbre activa del inmueble, o se declarase que ese inmueble estaba sujeto a alguna servidumbre pasiva, o a otra obligacin inherente a dicho inmueble. 2) Significado y alcance de la eviccin: Ha entendido la doctrina, en opinin que compartimos, que la eviccin comprende tanto la llamada garanta por los hechos personales del vendedor como as tambin la llamada garanta por hechos de terceros. Baudry-Lacantinerie, citado por Rezznico (ob. cit., pg. 217) denomina a estas dos clases de eviccin como obligacin negativa de no turbar al comprador y obligacin positiva de defender al comprador y sustituirlo procesalmente. La primera de estas actitudes consiste en el deber negativo que tiene el enajenante de abstenerse de todo acto que pueda producir una perturbacin material o jurdica en el derecho de propiedad que, como consecuencia de la venta, ejerce sobre la cosa vendida el comprador. Es consecuencia lgica de haber transmitido el derecho sobre la cosa y garantizar al comprador en l pleno ejercicio de l a partir del momento en que ha quedado efectivizada la transferencia del dominio. La segunda, o garanta frente al hecho de terceros, es la obligacin que tiene el vendedor de defender al comprador cuando ste sea turbado en su posesin pacfica o en el dominio de la cosa, por la existencia de una reclamacin judicial que debe estar fundada por supuesto en una causa anterior a la fecha en que fuera celebrada la venta. La obligacin se cumple con la intervencin procesal del vendedor en el juicio que se le ha iniciado al comprador por un tercero, abonando los posibles daos y perjuicios en el supuesto en que el comprador resultase evicto o vencido en el juicio. 3) Eviccin total y parcial: En ambos supuestos, cuando se trate de eviccin total el comprador resulta desposedo por sentencia judicial y debe entregar la cosa, o cundo exista eviccin parcial en que slo se lo privare de parte de la cosa (art. 2.093), el vendedor deber indemnizar al adquirente variando por supuesto los montos de tal indemnizacin, conforme sea el alcance de la eviccin y la privacin efectiva que sufra el comprador respecto de toda la cosa adquirida, o slo de una parte de ella o de una parte de lo adquirido colectivamente. 4) Requisitos: Conforme lo establecido por el Cd. Civil en el ttulo XIII, De la eviccin, se ha entendido que son requisitos o condiciones para que funcione la garanta de eviccin: a) Que se trate de una turbacin de derecho, ya que la producidas como turbaciones de hecho, efectivizada la transferencia del dominio sern repelidas por el nuevo titular, el adquirente, mediante las acciones especificas que la ley le concede. Debemos estar frente a una turbacin de derecho, o sea que un tercero perturbe el uso, goce o posesin de la cosa que ha sido ha sido vendida, pretendiendo tener un derecho sobre sta, ya sea como propietario, titular de un usufructo, o de un derecho de uso o habitacin, etc., y que ese derecho emane de una poca anterior a la venta. b) venta. Que el derecho que provoca la turbacin tenga una causa anterior o contempornea a la fecha de la

La norma expresamente dice que habr eviccin, en virtud de sentencia y por causa anterior o contempornea a la adquisicin, y ella resulta comprensible, por cuanto, si fuere posterior a en fecha, el derecho controvertido sera el del adquirente pero con origen temporal posterior a la fecha de la adquisicin. En cuyo supuesto no hay razn jurdica valedera para que quien detenta la cosa al momento de producirse el derecho que se pretende ejercitar en su contra, tenga la posibilidad de llamar en su ayuda al anterior titular de la cosa. c) Que la turbacin del derecho sea actual: Es decir que el comprador no puede alegar el posible perjuicio que se derivara de una accin an no intentada y slo cuando ella ha sido ejercida es que nace el derecho del adquirente de reclamar el cumplimiento de la garanta de eviccin es decir pedir que el vendedor asuma el cumplimiento de la misma y concurra en su ayuda jurdica tomando intervencin en el juicio. 5) Efectos de la garanta de eviccin: Vlez Sarsfield trat con minuciosidad los efectos de la eviccin una vez evicto el comprador en el juicio pertinente. Es lgico que, producida la sentencia judicial condenatoria, el vendedor deba sufrir las consecuencias patrimoniales que en su contra tiene quien era adquirente de buena fe de la cosa que ha sido evicta. Debe tenerse presente que, adems de la reparacin material del precio de la cosa, el vendedor deber reintegrar al comprador otras posibles sumas en concepto de daos y perjuicios. I) Restitucin del precio: Dice el art. 2.118: Verificada la eviccin, el vendedor debe restituir al comprador el precio recibido por l, sin intereses, aunque la cosa haya disminuido de valor, sufrido deterioros o prdidas en parte, por caso fortuito o por culpa del comprador. La norma tiene su razn de ser en suprimir los intereses porque se debe tener presente que, hasta el momento de ser desposedo, el comprador ha estado usando y disfrutando de la cosa vendida y en consecuencia no corresponde que adems se le deban intereses. Creemos necesario, puntualizar nuestra opinin en el sentido de que, si no se le deben intereses, s la cantidad abonada deber ser reajustada a los efectos de que el comprador reciba proporcionalmente el mismo precio que oportunamente pag. Asimismo, el vendedor est obligado de conformidad con lo preceptuando por el art. 2.119, a restituir las costas del contrato, el valor de los frutos en el supuesto que el comprador tenga que restituirlos al verdadero dueo y tambin a los daos y prejuicios que la eviccin le pudiera causar al adquirente. Agrega adems el art. siguiente, 2.120, que el vendedor debe tambin al comprador los gastos hechos en reparaciones o mejoras que no sean necesarias, cuando l no recibiese, del que lo ha vencido, ninguna indemnizacin o slo tuviese una indemnizacin incompleta. Es decir, puede ocurrir que el verdadero titular indemnice o abone al adquirente evicto las mejoras no necesarias efectuadas en la propiedad, pero tambin puede ocurrir que ello no se produzca y que el verdadero dueo que ha triunfado en el juicio no abone suma alguna al comprador evicto por las mejoras por el realizadas. En este segundo supuesto corre el pago de estas mejoras por parte del vendedor, quien as debe resarcir a su adquirente el perjuicio derivado de la eviccin. II) Fijacin de los daos y perjuicios: Dispone el art. 2.121: El importe de los daos y perjuicios sufridos por la eviccin, se determinar por la diferencia del precio de la venta con el valor de la cosa el da de la eviccin, si su aumento no naci de causas extraordinarias.

Nos encontramos entonces con la valorizacin sufrida por la cosa como consecuencia del hacer del comprador evicto, durante el tiempo en que dur su titularidad y la forma, como prescribe el Cdigo, en que dicha diferencia de valor integre el monto indemnizatorio. Si analizamos el artculo veremos que ab initio Vlez Sarsfield frmula una diferencia entre las mejoras realizadas por el comprador, o las producidas por causas extraordinarias. Las primeras deben ser reembolsadas e integrarn el monto indemnizatorio; las segundas, apartndose de la doctrina de su poca, fueron eliminadas por el codificador como obligacin de restituir por parte del vendedor. La norma prescribe que la indemnizacin se fijar teniendo presente el mayor valor adquirido por la cosa, al tiempo de la eviccin. Es decir, el plus existente en la cosa independientemente de los gastos que efectivamente haya podido realizar el comprador evicto. Se trata de merituar, de medir el mayor valor de la cosa y compararlo con el precio oportunamente abonado cuando se celebr el contrato de compraventa. El artculo debe ser considerado adems con relacin a lo preceptuado por el 2.123 que, con relacin al vendedor de mala fe, dispone: El vendedor de mala fe que conoca, al tiempo de la venta el peligro de la eviccin, debe a elecci n del comprador, o el importe del mayor valor de la cosa, o la restitucin de todas las sumas desembolsadas por el comprador, aunque fuesen gastos de lujo, o de mero, placer. Es decir, el artculo prev el supuesto del vendedor de mala fe, que sabia la posibilidad de la eviccin, y por ello, modificando el alcance del art. 2.121, establece que ser el comprador el que determine si demanda slo el mayor producido en la cosa o los efectivos gastos realizados por l. III) Ventas judiciales: En las ventas forzadas, hechas por la autoridad de la justicia, el vendedor no est obligado por la eviccin sino a restituir el precio que produjo la venta (art. 2.122), con lo cual surge que se tiene presente que el vendedor en la venta judicial, deudor ejecutado, no debe responder por eviccin y slo est obligado a reintegrar el precio que produjo la venta. Ello en funcin de que evidentemente, si bien ha debido en alguna medida consentir el procedimiento que ha concluido con el remate, del bien de su propiedad, la venta se efecta en contra de su posible consentimiento. Por ello el vendedor, deudor contra quien se ha seguido el procedimiento, ve limitada su responsabilidad por la eviccin al reintegro del precio percibido. IV) Eviccin parcial: La eviccin parcial deriva de que el comprador haya sido privado de una parte de lo adquirido (ya sea parte alcuota o parte material) o se ha afectado el contenido de su derecho, en el supuesto de que deba reconocer en favor de un tercero un derecho de usufructo, servidumbre, etc. Recordemos que en estos supuestos juegan los arts. 2.103 y 2.104, en el sentido de que se debe tratar de situaciones no aparentes al momento de la celebracin del contrato, ya que si son aparentes no tendra derecho alguno a reclamo por someterse en parte al no disfrute pleno de lo adquirido. De acuerdo al art. 2.125, en el supuesto de eviccin parcial el comprador tiene a su eleccin demandar una indemnizacin proporcional a la prdida sufrida o exigir la rescisin del contrato, cuando la parte que se lo ha quitado, o la carga, o la servidumbre que resultare, fuere de tal importancia respecto del todo que sin ella no habra comprado la cosa, solucin similar a lo presupuestado por el codificador, cuando defini el vicio redhibitorio y facult a reclamar parcialmente una disminucin en el precio o dejar sin efecto el contrato celebrado en proporcin a la magnitud e importancia del vicio, relacionado con la disminucin del valor. La norma se completa para el supuesto de compra de varios objetos diferentes en el mismo acto, con lo dispuesto por el art. 2.126, que establece: Lo mismo se observar cuando, se hubiesen comprado dos o ms cosas conjuntamente, si apareciere que el comprador no habra comprado la una sin la otra. Para la determinacin del monto de la indemnizacin parcial, cuando el contrato no se deje sin efecto. el Cdigo dispone que se tendr en cuenta el valor al tiempo de la eviccin, de la parte de que el comprador ha sido privado, si no fuere menor que el que le correspondera proporcionalmente respecto al precio total de la cosa comprada. Si, por el contrario, fuere menor, la indemnizacin ser proporcional al precio de la compra (art. 2.127). V) Normas para fijar el monto indemnizatorio: En el supuesto en que el adquirente opte por la rescisin de la venta, juegan los artculos de la eviccin total y slo para el supuesto la eviccin parcial, jugara lo preceptuado por el art. 2.127 que expresamente dispone: Habiendo eviccin parcial, y cuando el contrato no se rescinda, la indemnizacin por la eviccin sufrida, es determinada por el valor al tiempo de la eviccin, de la parte de que el comprador ha sido privado, si no fuere menor que el que correspondera proporcionalmente, respecto al precio total de la cosa comprada. Si fuere menor, la indemnizacin ser proporcional al precio de la compra. La solucin de Vlez Sarsfield ha sido criticada por cuanto aplica diferente postura para los supuestos que contempla el artculo, pero justificada por el codificador probablemente por el alcance que tiene para el vendedor la eviccin total, en la que ste debe restituir todo el precio aunque la cosa se haya deteriorado, destruido parcialmente o desvalorizado. Por ello adopta postura similar. Para el supuesto de la eviccin parcial y, en caso de que esa desvalorizacin parcial sea inferior a la que correspondera proporcionalmente respecto del precio total de la cosa comprada, la indemnizacin a abonarse tendr en cuenta el precio total y no la disminucin de la proporcin del precio. 6) Vicios redhibitorios: El art. 2.164 define a los vicios redhibitorios, como los defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmiti por ttulo oneroso, existentes al tiempo de la adquisicin, que la hagan impropia para su destino si de tal modo disminuyen el uso de ella, que al haberlos conocido el adquirente no la habra adquirido o habra dado menos por ella. Son requisitos de la existencia de vicios redhibitorios: 1) 2) 3) 4) 5) 6) responsabilidad. que se trate de un vicio de hecho y no de derecho; que el vicio est oculto, no podr ser aparente; debe ser ignorado por el adquirente; debe tener entidad, ser grave, haciendo a la cosa impropia para su destino o uso habitual; debe existir a la fecha en que se produce la adquisicin; no debe existir convencin expresa de las partes en el sentido de eximir al enajenante de su

Y que tambin el vendedor debe comprender por esta garanta cuando la cosa vendida tiene un vicio oculto, de entidad que desnaturaliza la cosa y que impide que la misma sea utilizada en forma normal o habitual. Conforme al art. 1.414, el vendedor debe responder de los vicios redhibitorios de la cosa vendida y, en su consecuencia, sern de aplicacin para el supuesto las disposiciones contenidas en el ttulo XIV, De los vicios redhibitorios. Debemos slo puntualizar que son dos las acciones que se derivan de la existencia del vicio y que por ellas el comprador puede a su eleccin demandar la resolucin del contrato, mediante el ejercicio de la accin redhibitoria, o solicitar una

disminucin del precio pagado o convenido en el momento de la celebracin del contrato. Destacamos que como las acciones resultan incompatibles, y elegida una de ellas no se podr intentar la otra, se debern tomar precauciones para determinar si existe o no la posibilidad de considerar que el vicio o defecto oculto alcance por su entidad a justificar la accin redhibitoria, porque si ella no prosperase no se podra intentar despus o subsidiariamente la accin cuant minoris. El resultado del pleito producir la obligacin del vendedor de indemnizar al comprador total o parcialmente por el perjuicio efectivamente sufrido. La garanta no funciona en los supuestos de los arts. 2.169, 2.170 y 2.171, que respectivamente tratan de la exoneracin convencional, la que deriva del conocimiento que el adquirente tena del vicio y del supuesto del remate o adjudicacin judicial. B) Obligaciones del comprador. Pago del precio: Respecto del pago del precio, el Cdigo Civil ha fijado reglas determinadas en los arts.

a) 1.424 y 1.425.

b) Lugar y tiempo: Es obligacin del comprador pagar el precio de la cosa comprada en el lugar y en la poca determinados en el contrato. En el caso de omisin tratndose de un plazo expreso y cierto se produce la mora en un todo de conformidad a lo establecido por el art. 509 del Cd. Civil. c) Falta de convenio: En el segundo prrafo del art. 1.424 se indica que si no hubiese convenio sobre la materia, debe hacer el pago en el tiempo y lugar en que se haga entrega de la cosa. Se trata de una venta al contado, por lo tanto no existe plazo y debe efectuarse la prestacin en forma simultnea con la entrega de la cosa. La omisin implica, en este caso, incumplimiento por parte del comprador; por ello, el vendedor puede reclamar la resolucin del contrato y el pago de los daos y perjuicios. d) Venta a crdito: Si la venta ha sido a crdito, o si el uso del pas concede algn trmino para el pago, el precio debe abonarse en el domicilio del comprador. Ello naturalmente, si las partes no han formulado convenio expreso respecto del lugar de pago. La consideramos una resolucin de la ley verdaderamente desfavorable al vendedor, obligndolo a concurrir al domicilio del comprador. Este resulta favorecido por la ley porque habiendo obtenido la prestacin, frente al uso del pas o a la venta de crdito, se crea a su favor la situacin de preeminencia indicada del traslado del vendedor hasta su domicilio para percibir el importe adeudado. e) Suspensin del pago del precio: Hay distintas causas para suspender el pago del precio. En primer lugar, el art. 1.425 dice que si el comprador tuviese motivos fundados de ser molestado por reivindicacin de la cosa, o por cualquier accin real, puede suspender el pago del precio, a menos que el vendedor le afiance su restitucin. Este temor, del comprador no debe revestir el carcter de una simple prevencin; incluso la doctrina francesa exige la existencia de una demanda promovida. En nuestro derecho no se requiere tanto, pero a lo menos, el estado de alarma del comprador debe estar sustentado en hechos reales, prima facie justificados. Existe como medio legal para evitar la suspensin por parte del vendedor, de recurrir al afianzamiento de la restitucin del precio en caso de producirse la reivindicacin de la cosa o de alterarse la situacin jurdica por efecto de la accin real promovida. En segundo lugar, la ley civil indica que el comprador puede rehusar el pago del precio, si el vendedor no le entregase exactamente lo que expresa el contrato (art. 1.420 1 parte). Ya expresamos que un derecho del comprador es recibir la cosa, objeto del contrato, sin alteraciones ni modificaciones en su forma, estructura, destino o cualidades. La existencia de alteraciones faculta a rehusar el pago del precio; pero naturalmente no puede retener la cosa que haya recibido para utilizarla en su beneficio porque, es ese caso, adems de violar la norma de la buena fe contractual (art. 1.198, Cd. Civil) se producira por su parte un enriquecimiento sin causa. En tercer lugar, el comprador tambin puede rehusar el pago del precio, si el vendedor quisiese entregar la cosa vendida sin su accesorio (art. 1.426. 2 parte). Este derecho, naturalmente, puede utilizarse previa constatacin de la inexistencia o prdida de los accesorios existentes al momento de contratar la entrega de la cosa. El adquirente no debe recibirla o, en su caso, debe depositarla judicialmente, a disposicin del vendedor, cuando se niegue a pagar su precio. En cuarto lugar el, comprador puede rehusar el pago del precio si el vendedor quisiese entregar cosas de especie o calidad distinta a la acorada en el contrato (art. 1.426, 3 parte); el supuesto tiene claridad suficiente para emitir expresiones ampliatorias sobre su sentido; pero hay que recordar que la eleccin transforma a las cosas de gnero en cosas ciertas por lo cual no pueden ser sustituidas por otras, en adelante, salvo aceptacin expresa por parte del comprador. En quinto lugar, el comprador puede rehusar el pago del precio si se le quieren entregar por partes la cantidad de cosas vendidas y no por junto como se hubiese contratado (art. 1.426, ltima parte). f) Gastos de entrega: Son a cargo del comprador ciertos gastos necesarios para la entrega de la cosa; as lo dispone la ultima parte del art. 1.424 del Cd. Civil indicando que debe pagar tambin el instrumento de la venta y los costos del recibo de la cosa comparada. En el caso de la falta, de pago de las gastos de entrega y del instrumento respectivo, por parte del comprador, hay que distinguir si esa omisin es anterior a la entrega de la cosa o posterior a dicho acto. En el primer caso se considera, por nuestra doctrina, que el vendedor tiene derecho a retener, la cosa hasta que se efecte el pago de esos gastos, si l los hubiera solventado. En el otro caso, efectuada ya la entrega, le corresponde la accin por cobro de pesos, por el importe, con ms los intereses y desvalorizacin monetaria hasta el momento del efectivo reintegro. g) Derecho de retencin: El art. 1.428 consagra un derecho de retencin para el vendedor al disponer que si el comprador a dinero de contado no pagase el precio de la venta, el vendedor puede negar la entrega de la cosa mueble vendida. Sobre esta norma recae la influencia del art. 1.204 reformado del Cd. civil, porque tratndose de una venta al contado, ya no existe plazo necesario de intimacin y el vendedor puede liberarse por el procedimiento extrajudicial intimando el cumplimiento dentro del plazo establecido, y a falta del pago, la relacin contractual quedar extinguida sin perjuicio de los daos y perjuicios a cargo del comprador, por su incumplimiento. h) Recepcin de la cosa: Nuestra ley civil establece en dos disposiciones importantes el deber jurdico del comprador de recibir la cosa. En el art. 1.427 se indica que el comprador est obligado a recibir la cosa vendida, en el trmino fijado en el contrato, o en el que fuese de uso local. A falta de un trmino convenido o de uso, inmediatamente despus de la compra. Esta norma nos indica que es deber esencial, a cargo del comprador, recibir la cosa vendida, naturalmente siempre que sta conserve todas las caractersticas existentes al momento de celebrarse el contrato. En el art. 1.431 se indica que si la venta hubiese sido de cosa inmueble, y el vendedor hubiese recibido el todo o parte del precio, o si la venta se hubiese hecho a crdito y no estuviere vencido el plazo para el pago, y el comprador se negase a recibir el inmueble, el vendedor tiene derecho a pedirle los costos de la conservacin e indemnizacin de perjuicio y a poner la cosa en depsito judicial por cuenta y riesgo del comprador. Esta norma tambin establece el deber, a cargo del adquirente, de recepcionar la cosa vendida, facultando el depsito judicial y la percepcin de los costos de conservacin y la pertinente indemnizacin de perjuicio A los fines de evitar demoras innecesarias, nos basta remitirnos a nuestro comentario ya indicado del art. 1.204 del Cd. Civil, reformado, para observar que el vendedor tambin est facultado para

reclamar el cumplimiento del contrato mediante la pertinente demanda, a ese fin, con ms los daos y perjuicios, para obtener su liberacin plena (ver Garrido-Andorno, Reformas al Cdigo Civil comentadas, art. 1.204, 2 ed., Bs. As., 1.971).

NATURALEZA JURDICA DEL BOLETO DE COMPRAVENTA. Distintas posturas. Conforme a nuestro ordenamiento positivo, en virtud del contrato de compraventa no se traspasa el dominio ni se obliga el vendedor a transmitir la posesin, sino que surge para l una obligacin, transferir la propiedad, y otra obligacin para el comprador, pagar el precio. El comprador no adquiere el dominio, lo que el adquiere es el derecho a que se le transmita. La compraventa no transfiere por s sola el dominio. El art. 577 del cdigo civil dispone: Antes de la tradicin de la cosa, e l acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real. Generalmente las partes, acuerdan las compraventas inmobiliarias mediante la firma de boletos de compraventa. Estos contratos, son considerados por algunos autores como antecontratos o precontratos; promesas de venta, ttulos provisorios, entre otros. La dogmtica y la jurisprude ncia nacionales concibieron inicialmente al boleto de compraventa de inmueble como precontrato que no obliga a la tradicin del inmueble ni al pago del precio (consecuencia tpica de la compraventa, art. 1323, Cd. Civil) y slo confiere el derecho a pretender el otorgamiento de la escritura (y coetneamente el consentimiento del contrato definitivo) (arts. 1184, inc. 1 y 1185, Cd. Civil) (Zinny). A continuacin se resumen los principales conceptos en cada una de las concepciones sobre boleto de compraventa. Como lo he mencionado en la introduccin, es importante la postura que adoptemos en cuanto a la naturaleza jurdica del boleto de compraventa, dado que las consecuencias jurdicas sern distintas de acuerdo a cada una de ellas. a) Teora del contrato preliminar o promesa bilateral o antecontrato. Segn esta teora el boleto de compraventa de inmueble no es contrato concluido, sino un contrato celebrado. Entendiendo por contrato concluido, aqul cuyas prestaciones han sido cumplidas. Agregan que, si bien el contrato de compraventa es consensual (vinculante sin necesidad de otro comportamiento), tambin es formal, con un tipo de forma debido (art. 1140, Cd. Civil). La consecuencia del boleto es la compraventa, pero no importa aqu lo que la consecuencia es, sino lo que la consecuencia jurdica debe ser, teniendo en cuenta el contenido del acto y lo que la ley dispone sobre la manera de darlo a conocer. Esta posicin encuentra respaldo en el texto del art. 1185, el que al decir que no queda concluid o como tal, o sea, como el contrato que se quiso celebrar, por carecer de la forma prescripta, no puede calificarse a la formalidad como ad probationem, cuando es evidente que hace a la validez del contrato tenido en mira. Por su parte, Lpez de Zavala les asigna a los boletos una naturaleza bifronte: compraventa nula por defecto de forma y, a la vez, preliminar vlido bilateral. La intencin de quienes firman un boleto es consentir una compraventa, pero si no exteriorizan el consentimiento en la forma debida, una cosa ser lo que pretendan y otra lo que logren; el derecho positivo vigente ni tipifica con mtodo al precontrato, pero an en el supuesto de ser el precontrato figura atpica no procedera negar la posibilidad de que sea celebrado. El hecho de la carencia de utilidad del precontrato en una legislacin que no permite el contrato con efectos reales y admite la celebracin coactiva del contrato definitivo (ejecucin especfica por el juez) es cuestin que conviene tener en cuenta para reformarla, pero que no implica que los pre-contratos dejen de ser tales. Se enrolan en esta postura autores como Mario Zinny, quien expresa que, slo adhiriendo a escuelas que confieren al intrprete el derecho de modificar la ley es posible concebir en nuestro derecho al boleto de compraventa de inmueble como contrato de compraventa. Por su parte, Claudio M. Kiper, expresa la tesis de que el boleto implica una compraventa definitiva, an cuando no tenga la virtualidad para transmitir el dominio, no puede ser aceptada ya que no concuerda con las disposiciones del Cdigo Civil. En efecto, la compraventa puede tener por objeto cosas muebles o inmuebles. Cuando se trata de estas ltimas, la ley exige una formalidad para el contrato, la escritura pblica (arts. 976 y 1184 inc. 1). Si no se cumple con la formalidad exigida la sancin es la nulidad, y lo que es invlido no puede generar un contrato definitivo y perfecto. La forma exigida (escritura pblica) no es una mera formalidad, es una condicin de validez del acto, como se desprende de los arts. 973, 976 a 978, 1183 y concordantes del Cd. Civil. No obstante, despus el art. 1185 Cd. Civil, se ocupa de aclarar que no vale como tal, pero vale como productor de otros efectos. Es decir, que por aplicacin de la teora de la conversin emergente del art. 1185 Cd. Civil, la ley le asigna un valor y no lo fulmina totalmente, al sealar este artculo que no quedan concluidos como tales () pero quedarn concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pblica. Siguiendo esta postura se concluye que, el boleto de compraventa no puede reputarse el contrato definitivo de compraventa. De lo contrario, sera idntica una compraventa de una cosa mueble que la de un inmueble, cuando el codificador quiso diferenciarlas exigiendo mayores formalidades para la ltima, las que no pueden quedar al arbitrio de las partes. b) Boleto de compraventa = compraventa imperfecta. Algunos autores, entre ellos, la dra. Fazio de Bello, sostienen que el boleto de compraventa es una compraventa imperfecta, que obliga no slo a otorgar la escritura pblica sino tambin al cumplimiento del haz de obligaciones y derechos que contiene, ya que las partes se encuentran vinculadas jurdicamente. Es imperfecto por falta de forma, pero contiene todos los elementos esenciales del contrato de compraventa, especialmente el consentimiento para comprar y vender. Los crticos a esta denominacin de compraventa imperfecta sostienen que se trata de una denominacin equvoca, que puede generar otros problemas. En verdad, no hay tal compraventa, ya que no se cumpli con la formalidad exigida por la ley; hay un contrato vinculante que obliga a otorgar el definitivo si estn dadas las condiciones. c) Teora del contrato definitivo y perfecto de compraventa. En esta teora se sostiene que el boleto de compraventa es un verdadero contrato de compraventa, dado que en l estn contenidas las dos obligaciones recprocas tipificantes del contrato: la del actual propietario que se obliga a transferir esa propiedad que tiene sobre un inmueble determinado, y el futuro propietario que se obliga a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero. Se enrolan en esta postura, autores como Borda, quien considera que la escritura no es un requisito formal del contrato de compraventa sino solamente uno de los requisitos de transmisin de la propiedad. Seala que, cumplida la escrituracin, sea por el dueo, sea por el juez, el dominio queda transferido, de tal modo que no es necesaria una nueva demanda de cumplimiento de contrato, como lo sera si la escritura fuera slo un requisito formal. Aade que la concepcin del boleto como simple promesa implica escindir el proceso del consentimiento en dos etapas; en la primera se consentira slo en escriturar, y en la segunda, en vender. Pero esto es artificioso y se aleja de la voluntad de las partes, las que no tienen en mira la escritura sino la cosa y el precio. Recordamos en este punto, la opinin de Morello, para quien en el boleto se agota el ter de la declaracin de voluntad y el otorgamiento de la escritura no hace sino ejecutar el contrato de compraventa. Por su parte, Natalio P. Etchegaray, se inclina por esta doctrina al afirmar que ve en el boleto de compraventa y an en el acuerdo verbal, si puede probarse, un verdadero contrato de compra y venta. Agrega que estamos en el campo obligacional, comprador, vendedor, o viceversa, el contrato perfectamente determinado con todos sus elementos esenciales especficos: sujetos capaces, cosa, precio, consentimiento. d) Tesis de la venta forzosa. Sostenida por Gatti y Alterini quienes afirman que el boleto de compraventa da lugar a una venta forzosa. Uno de los fundamentos de esta postura es la interpretacin del art. 150 de la Ley de Concursos (actual art. 146 de la Ley 24.522) referido a promesas de contrato y como un caso especial de ellas, contempla al boleto de compraventa de inmuebles. Expresan los mencionados autores que, la naturaleza del Boleto de Compraventa, no es conmovida en lo ms mnimo por la supresin efectuada por la Reforma de la expresin Bajo pena de nulidad, que contena el art. 1184 del C d. Civil. Ello es as, porque han mantenido su vigencia artculos que afirman dicha nulidad, por ejemplo el art. 1183 del Cdigo Civil, al decir: Cuando la forma instrumental fuere exclusivamente decretada en una determinada especie de instrumento, el contrato no valdr si se hiciese en otra forma. La directiva legal que pretende unirse a la supresin de la frase bajo pena de nulidad, debe compaginarse con las reiteradas normas transcriptas que llevan a esa nulidad ante la falta de escritura pblica en el contrato de compraventa de inmuebles. Si los reformadores se propusieron convertir la forma del contrato de compraventa de inmuebles en mera formalidad ad probationem, sin requerir ni escritura pblica, ni otro instrumento pblico, la permanencia de los otros textos computados lleva al fracaso del intento. (Gatti y Alterini).

Una de las crticas a esta tesis es que, no es necesario acudir a la idea de una venta forzosa, pues no podra obligarse al vendedor si el comprador no hubiera cumplido con las obligaciones a su cargo que fueran condicin de la escrituracin. Adems, resulta exagerada la idea de venta forzosa cuando, en rigor, el consentimiento ya fue prestado y de lo que se trata es de cumplir con lo pactado voluntariamente. En base a esto sostienen los crticos a esta postura que lo que caracteriza a la venta forzosa es que la persona se encuentra en la obligacin de vender an contra su voluntad. e) Postura de Claudio M. Kiper. Este autor entiende que el boleto de compraventa es un contrato perfecto desde el punto de vista del consentimiento definitivo, que origina la obligacin de darle la forma que exige la ley. De lo que se trata es de satisfacer requisitos de forma que, en su momento, no pudieron ser satisfechos. Agrega que no es ac eptable la categorizacin de contrato preparatorio, ya que ste no obliga a celebrar un segundo contrato. Es ms, si este segundo contrato se concretase, debera respetar las bases sentadas en el primero, pero no sera obligatoria su realizacin. Los contratos preparatorios tienen por objeto establecer la disciplina de convenios que puedan eventualmente celebrarse en el futuro. En cambio, los contratos preliminares o precontratos, son pacta de contrayendo, ya que existe la obligacin de ir al contrato posterior o definitivo. Lo importante es dejar en claro que, se llame como se llame al boleto de compraventa, ste no requiere de un nuevo consentimiento, porque ya fue prestado, lo que despeja el problema del incumplimiento. Al no ser necesario un nuevo consentimiento, nada impide que el juez suscriba la escritura en nombre y a costa del obligado. El contrato ulterior o definitivo es de cumplimiento de las obligaciones contradas en el primero, una vez que se encuentren dadas las condiciones. No cabe el arrepentimiento si no se lo pact expresamente. Entonces, en el precontrato es importante que la manifestacin de voluntad de las partes, sea completa, ya que ello permite llegar a la ejecucin del contrato definitivo sin necesidad de un nuevo consentimiento. De no ser as, el juez no podra ya suplir la voluntad negocial de las partes y, cuando as correspondiese, slo podra reclamarse la indemnizacin de los daos y perjuicios. En el verdadero precontrato, como ocurre con el boleto de compraventa, ya existe el contrato definitivo, en germen, en sus directivas principales. Las partes se obligan a cooperar, completar, desenvolver las bases sentadas en el negocio preliminar. POSESIN RECIBIDA A LA FIRMA DEL BOLETO DE COMPRAVENTA. CASO DE DOMINIO IMPERFECTO? ES LEGTIMA? El cuestionamiento que hace de ttulo a esta parte del trabajo, surge a partir de la reforma introducida por la Ley 17.711 al art. 2355 del Cdigo Civil. Segn este artculo, se considera legtima la adquisicin de la posesin de inmuebles de buena fe, mediante boleto de compraventa. As, algunos autores consideran que la posesin adquirida por boleto importa un derecho real de dominio imperfecto, porque falta la escritura y el registro, pero oponible no slo al vendedor y sus sucesores sino tambin a terceros. Spota al referirse al alcance del texto agregado por la reforma al art. 2355, no habla de dominio imperfecto, y manifiesta que el adquirente mediante boleto y con buena fe contractual, a quien se le ha hecho la tradicin posesoria del inmueble por parte del vendedor, cuenta con un derecho real que no es de dominio, el que perdura en cabeza del vendedor o de sus sucesores. Agrega, En verdad, el derecho real del comprador de buena fe y que cuenta con esa tradicin posesoria, consiste en tal posesin. Toda posesin es, a nuestro juicio, un derecho real. Desde un ngulo opuesto, se afirma que la posesin adquirida mediante boleto de compraventa, no equivale a un dominio imperfecto. En primer lugar, para que se configure un supuesto de dominio imperfecto es menester la existencia previa del derecho de dominio, para as poder gravarlo con derecho real hacia otra persona (dominio desmembrado), o sujetar su duracin al vencimiento de un plazo o al cumplimiento de una condicin resolutoria (dominio revocable o fiduciario). En nuestro Cdigo Civil, la adquisicin derivada, tanto del derecho real de dominio como de los dems derechos reales por actos entre vivos, requiere el concurso del ttulo y de la tradicin, esta ltima equivale al modo suficiente. En concordancia con esto, se ha juzgado que la existencia de una sentencia firme que condene a escriturar no constituye ttulo suficiente para adquirir el dominio ni es atributiva del mismo, pues para que esa transmisin se produzca es preciso que el demandado haga tradicin de lo vendido al actor y le otorgue la pertinente escritura. Entonces, al no haber transmisin del dominio por medio del boleto de compraventa, ni por ende, adquisicin de dicho derecho por parte del comprador, mal puede ser ste titular de un dominio imperfecto o menos pleno, cuando no adquiri ningn derecho de dominio sobre la cosa. De ms est decir que el dominio, aun cuando haya mediado tradicin posesoria, permanece en cabeza del vendedor hasta tanto se otorgue la escritura traslativa de dominio. De los fundamentos expuestos por los autores que sostienen que, de mediar tradicin a la firma del boleto de compraventa hay un caso de dominio imperfecto, se desprenden algunas contradicciones. Una de ella es sostener que, el dominio adquirido en tales circunstancias es imperfecto, por faltarle al adquirente la escritura pblica, lo cual echa por tierra la teora, ya que implica reconocer que el instrumento privado no puede ser asimilable al ttulo suficiente, de lo contrario nada habra que perfeccionar. Otra contradiccin se presenta cuando afirman que, el boleto de compraventa no es justo ttulo que sirve de base a la usucapin corta. Afirmacin ms que cierta, en virtud de lo establecido por el artculo 4010 del Cd. Civil, pero incomprensible en el discurso de los que entienden que el boleto de compraventa, mediando tradicin, es un instrumento apto para adquirir el dominio aunque no est revestido de las formas legales. Entonces, basta observar la contradiccin seria en que se incurre cuando, luego de sealarse que el boleto es justo ttulo, se le niega aptitud para jugar en materia de usucapin corta por no estar revestido de las formalidades requeridas, siendo que la falta de las solemnidades exigidas por la ley determina la inexistencia del justo ttulo (arts. 4009, 4010 y 4012, Cd. Civil). Entonces, coincido con la conclusin arribada en las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Mar del Plata en noviembre de 1983: No es un nuevo caso de dominio impe rfecto el supuesto del art. 2355 in fine del Cd. Civil, acerca de la adquisicin de buena fe de la posesin de inmuebles, mediando boleto de compraventa. Tampoco se tratara de un nuevo derecho real, el derecho real de posesin, como lo han llamado algunos autores. Quienes alegan que el prrafo agregado por la reforma al art. 2355 hizo nacer un nuevo derecho real, parten del siguiente razonamiento: en primer lugar, determinan que la posesin as obtenida resulta legtima, para luego establecer que, conforme al texto originario del art. 2355, es necesario para ello que la posesin sea el ejercicio de un derecho real constituido conforme a las disposiciones del Cdigo. Como el derecho real cuyo ejercicio se pretende no puede ser el dominio, por falta de ttulo suficiente, se trata del derecho real de posesin, cuyo ttulo suficiente de adquisicin lo configura el boleto privado de compraventa. Sin embargo, esta premisa es incompatible con el resto del Cdigo Civil, si la posesin adquirida de buena fe mediando boleto de compraventa fuera un derecho real, deberamos ubicarlo entre los derechos reales sobre cosa ajena, dado que el dominio permanece en cabeza del vendedor. El primer obstculo con el que nos encontramos es lo dispuesto por el art. 1184, inc. 1 del Cdigo Civil. Segn este artculo deben ser hechos en escritura pblica aquellos contratos que tengan por objeto la constitucin de derechos reales sobre inmuebles de otro. Adems, tal nuevo derecho real de posesin resulta incongruente al consider ar que, mientras por un lado el legislador del ao 1968 introdujera en el campo de los derechos reales la publicidad registral, por el otro incorporara un nuevo derecho real con la caracterstica de ser oponible a terceros sin necesidad de su inscripcin en el Registro, ya que sta no admite la inscripcin de documentos privados a menos que una ley especial as lo disponga (arts. 2 y 3, Ley 17.801). Entonces, tampoco puede ser considerada legtima la posesin adquirida mediando boleto de compraventa, puesto que no es el ejercicio de un derecho real, constituido en conformidad a las disposiciones de este Cdigo (art. 2355, prr. 1, supuesto 1) y que, cuando se califica de ilegtima a la posesin que se tenga sin ttulo (art. 2355, prr. 1, supuesto 2), se est refiriendo al ttulo suficiente para adquirir un derecho real, el que debe estar instrumentado en escritura pblica (art. 1184, inc. 1). En virtud de ello, Gatti y Jorge Alterini sostienen, que la Ley 17.711 considera legtima a la adquisicin de la posesin en las condiciones requeridas por la norma, y no a la posesin en s misma. Ahora bien, al analizar qu tipo de posesin tiene este adquirente por boleto, si recordamos el ya citado artculo 2355 del Cd. Civil, La posesin ser legtima cuando sea el ejercicio de un derecho real constituido en conformidad a las disposiciones de este Cdigo Y es ilegtima cuando se tenga sin ttulo, o por un ttulo nulo, o fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales Con la reforma producida por la Ley 17.711 se agreg un prrafo al art. 2355 del Cdigo Civil, que dice: Se considera legtima la adquisicin de la posesin de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa.

Despus de todo lo escrito hasta aqu, dems est decir que dicho agregado, inspirado en la finalidad de otorgar proteccin jurdica a los poseedores en virtud de un boleto de compraventa, slo ha creado confusin en el sistema del Cdigo Civil, y generado una polmica en la doctrina. Ms all de esta confusin, a la nica conclusin que podemos arribar es la de considerar ilegtima a la posesin adquirida en esas condiciones. As, para Mariani de Vidal la nica consecuencia prctica que se deriva del agregado es que se considere poseedor de buena fe al que lo sea en virtud de un boleto de compraventa, a pesar de lo dispuesto por el art. 4009 del Cdigo Civil. Sin embargo, Kiper opina que este caso no se trata un supuesto de buena fe, teniendo presente la categrica afirmacin del codificador, vertida en la nota al art. 4009 del Cd. Civil, en el sentido de que nadie debe ignorar la ley sobre las formas esenciales de los actos juridicos. Agrega que, la posesin si es legtima, no admite subclasificaciones. Y concluye diciendo que, pienso que el poseedor con boleto podra rechazar la reivindicacin que intentase supuestamente el vendedor, no porque su posesin hubiera sido adquirida legtimamente, sino porque no habra habido despojo, por hiptesis el desprendimiento fue voluntario, que es uno de los requisitos para la procedencia de la accin reivindicatoria (art. 2758 y concs., Cd. Civil). Cuando hay desprendimiento voluntario, si el vendedor considerara tener derecho a recuperar la posesin, debera atacar el ttulo y obtener su anulacin o resolucin, en tanto existan motivos que lo justifiquen, pero no estara legitimado para ejercer la accin real. Desde luego que no tiene asidero sostener que la adquisicin de la posesin mediando boleto le da a ella jerarqua de buena fe, desde que la buena fe no es calidad atribuida por la ley al poseedor en virtud de un boleto, sino requisito impuesto para que mediando ese boleto la adquisicin sea considerada legtima. RESERVA. La reserva es un documento que refleja la voluntad del comprador de concluir una compra, por medio del cual se compromete a suscribir el boleto de compraventa, o eventualmente la escritura de compra, proponiendo las modalidades bsicas de la operacin, como ser el inmueble a adquirir, el precio dispuesto a abonar, la forma de pago, designacin de escribano, etc. En dicha propuesta el candidato comprador ofrece llevar a cabo, bajo esas condiciones, la operacin y se obliga durante un plazo breve, a suscribir el boleto, si es que el vendedor acepta su propuesta. Para garantizar la seriedad de su ofrecimiento, entrega al corredor inmobiliario una suma de dinero, que funcionar: a) a cuenta del precio, o como sea, en caso de aceptarse la oferta, c) como indemnizacin a favor de la inmobiliaria, en caso de desistir de la compra. Entonces, la reserva slo se suscribe entre el corredor y el candidato comprador, con lo cual no estamos ante ningn precontrato o contrato preliminar o boleto provisorio. A pesar de este concepto, no podemos desconocer que en la actualidad existen determinados contratos, que denominan reservas, y aparecen firmando el vendedor y el comprador. Y, adems, el vendedor recibe un importe relativamente pequeo con relacin al total del precio pactado. Expresa Osvaldo Solari Costa, Segn nuestro concepto, dicho documento no es una reserva sino un boleto de compraventa. Tal vez muy imperfecto en cuanto a las clusulas que es deseable que contenga el mismo, pero no por ello con menor eficacia jurdica. Los efectos jurdicos de ese contrato que las partes han denom inado reserva pero que contiene todos los elementos de una compraventa, tomarn relevancia al momento del incumplimiento o desistimiento de una de las partes; y habr que estar a las reglas generales de los efectos de los contratos, es decir, habr derecho de arrepentimiento, perdiendo el comprador la sea o devolvindola doblada el vendedor, si no hubo principio de ejecucin del contrato, de lo contrato jugar el pacto comisorio, con la posibilidad no slo de la resolucin del acuerdo, sino tambin de reclamar su cumplimiento. La reserva slo permite reclamar la suscripcin del boleto de compraventa definitivo. Es decir, que tiene el efecto de generar la obligacin de que se suscriba el boleto de compraventa, pero no la escritura traslativa de dominio. Ya que la reserva no es un medio idneo para considerar concluido el contrato de compraventa y por lo tanto, para hacer efectiva la obligacin de escriturar. As como con las reservas que se firman habitualmente, y que ms all de la denominacin que l e hayan dado las partes, por su contenido concluimos que estamos ante contratos de compraventa; ocurre lo mismo, cuando se firman contratos denominados provisorios.No ser provisorio por el solo hecho de que as lo expresen en su encabezado o en su contenido, ni siquiera ante la frase: se obligan a otorgar el boleto definitivo, si es que en el texto del mismo se encuentran todos los elementos que configuran la compraventa y no se aade razn alguna de por qu se le da el carcter de provisorio o por qu se deber otorgar otro instrumento definitivo, que nada agrega al primero, ms que, normalmente, con la razn de que el vendedor use el ardid de dilatar a su arbitrio la decisin de si vende o no. La Jurisprudencia tambin se ha pronunciado en este sentido: la existencia de un boleto provisorio no invalida la pretensin de exigir la escrituracin, pues reuniendo el mismo todos los requisitos, permite solicitar la respectiva escrituracin, economizando el otorgamiento de un boleto definitivo. (Caporale, Alfredo A. c. Comisin Municipal de la Vivienda). Ante lo expuesto cabe concluir que, la clasificacin de provisorio contenida en el boleto no obsta a que la compraventa deba considerarse concluida y definitiva, siempre que estn reunidos los requisitos de precio y cosa determinada. CONCLUSIONES. Ante un boleto de compraventa no deben distinguirse un antecontrato y un contrato definitivo, sino dos etapas de un solo contrato. En el boleto hay objeto, declaracin de voluntad, causa, precio, consentimiento, es decir, todo lo necesario para que la compraventa como contrato quede concluida. Cuando se otorga luego el acto notarial, no es porque las partes quieren volver a contratar, es en virtud del inc. 1 del art. 1184. La compraventa como contrato no necesita la escritura pblica, pero la transmisin del dominio no puede realizarse sin aqulla. El acuerdo, aun privado, de voluntades tipifica un contrato de compraventa inmobiliario, pero la propiedad de ese inmueble no se transmite de acuerdo con nuestro derecho solamente con su entrega como si fuera un bien mueble, sino que adems debe cumplir otra serie de requisitos formales por su especial naturaleza inmueble. La escritura no se hace para comprar y vender, sino que es para cumplir con la compraventa, porque tambin es el medio apto para cumplir con cualquier otra causa que obligue a transmitir el dominio. La escritura es de transmisin del dominio y comparte esa finalidad con la tradicin; ni la mera tradicin hace adquirir el dominio, ni la sola escritura lo transmite. Si por posesin legtima se entiende el ejercicio de un derecho real constituido en conformidad a las disposiciones del cdigo, para llegar a ella deben satisfacerse los requisitos integrativos de aqul, es decir, el ttulo suficiente, que no lo ser si no tiene la forma exigida por la ley, y el modo suficiente, en ese caso, por tratarse de transmisin por actos entre vivos, la tradicin. El texto adicionado por la Ley 17.711 al art. 2355 del Cd. Civil, no import cambio alguno en el cuadro clasificatorio de la posesin. La ley parte de un supuesto de buena fe, que, no obstante la modalidad de la expresin utilizada se considera legtima..-, no encierra ningn caso de ejercicio de derecho real, ni siquiera de un dominio imperfecto, y por tanto ningn caso de posesin legtima. Cuando hablamos de posesin legtima, debemos tener presente la distincin entre posesin legtima (ejercicio de un derecho real) y adquisicin legtima de la posesin (posesin adquirida conforme a derecho). Ante una adquisicin legtima de la posesin, carece de sentido jurdico apuntar a la buena o mala fe de ella, ya que la adquisicin obedece a un ttulo vlido a esos efectos, pues proviene de quien tena derecho y capacidad para dar la posesin. Entonces, la ley 17.711 considera legtima la adquisicin de la posesin de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa, y no califica como legtima a la posesin adquirida. Al considerarse como legtima la adquisicin, no se innova en lo ms mnimo, porque an antes de la Reforma era sa la tesitura del Cdigo Civil. En efecto, cuando la posesin es otorgada por el dueo en virtud de un boleto de compraventa, la adquisicin es legtima (conforme a derecho), no obstante no ser legtima la posesin adquirida, por no constituir el ejercicio de un derecho real. JURISPRUDENCIA A) AUTOS: "LOPEZ LLAMES, ALBERTO y otra en: GRESSEN, S.R.L. c/PES, JUAN"(*). Cmara Nacional Civil, Sala C. 2 Instancia. - Buenos Aires, setiembre 13 de 1979.

COMPRAVENTA. Boleto de compraventa. Posesin y tenencia. Interpretacin. Buena fe. Prioridad de los boletos sucesivos DOCTRINA: 1) La naturaleza de los intereses en juego hace que en la gran mayora de los casos el intrprete deba considerar como poseedor al ocupante en virtud de un boleto, inclusive en supuestos en que la voluntad declarada no se corresponda con la verdadera intencin de los declarantes y se llame tenencia a lo que es posesin. 2) Slo en supuestos muy excepcionales ser ajustado a derecho calificar la ocupacin por boleto como tenencia, como, por ejemplo, cuando el promitente de la venta suscribe el boleto con quien es su locatario y se pacta que ste continuar pagando el alquiler. 3) La posesin consiste en tener la cosa bajo poder material "con intencin de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad" (art. 2351, Cd. Civil), mientras que la tenencia se da cuando se detenta la cosa "reconociendo en otro la propiedad" y en representacin de la posesin del propietario (art. 2352, Cd. citado). 4) No ser la voluntad declarada por el "tradens" lo que califique de posesin o tenencia al resultado de la tradicin, sino la verdadera causa jurdica y el fin a la que ella responde. 5) La falta de los dems requisitos de la transmisin del dominio - la escritura pblica y el registro inmobiliario (arts. 1184, inc. 1 y 2505, Cd Civil) - , no implica que el titular de un simple boleto no es poseedor sino tenedor porque representa la posesin del propietario. 6) Sobre las clusulas de un contrato que aparecen impresas en un ejemplar que corresponde a los preparados para ser llenados con los datos y estipulaciones especiales de cada operacin, deben prevalecer las enunciaciones escritas, ya sea de puo y letra o mediante dactilografa, que contradigan a las primeras y vengan a darles un sentido diverso. 7) Debe presumirse que la posesin es de buena fe, incumbiendo a quien sostiene lo contrario la prueba de la mala fe, es decir que los adquirentes que alegan la posesin saban que el inmueble haba sido prometido en venta con anterioridad a otra persona. 8) Al acceder a la posesin en virtud de un titulo suficiente para producir la adquisicin, ya que el boleto implica una venta, de la que nace un crdito tendiente a la adquisicin del dominio o, si se prefiere, una promesa de venta que da lugar a la venta forzosa, ha de concluirse en que se lo hizo de buena fe y legtimamente. 9) La traba de una medida precautoria obsta a la buena fe del adquirente, si la posesin se otorg con posterioridad. (Voto del doctor Alterini. Adhiri el doctor Cifuentes). 10) La anotacin de los embargos en el Registro de la Propiedad tiende, como en general la publicidad, a provocar la cognoscibilidad general, o sea que genera la posibilidad de que sea conocida una situacin jurdica determinada. (Voto del doctor Alterini. Adhiri el doctor Cifuentes) . 11) Uno de los pilares bsicos de los sistemas registrales asienta en la presuncin iure et de iure de que todo lo inscripto es conocido por los terceros, presuncin absoluta de conocimiento del acto transcripto. (Voto del doctor Alterini. Adhiri el doctor Cifuentes). 12) Si la sola anotacin de litis no permite invocar la buena fe, con mayor razn todava no podr esgrimirla el adquirente de la posesin cuando exista un embargo previo, cuya presuncin de conocimiento es ilevantable. (Voto del doctor Alterini. Adhiri el doctor Cifuentes). 13) Si el embargo se supone conocido, es natural que a travs de l quien iba a recibir la posesin se anoticiara de la existencia del juicio iniciado en virtud de un boleto con fecha anterior cierta, lo que desvanece la invocacin de buena fe. (Voto del doctor Alterini. Adhiri el doctor Cifuentes). 14) Si bien la buena fe se presume, ella no es compatible con una actitud negligente. (Voto del doctor Alterini. Adhiri el doctor Cifuentes). 15) Si la tradicin de la cosa ya no juega su papel de convalidacin preferencial hay que retroceder al otro elemento en el reparto de los derechos: la fecha cierta de los instrumentos que contienen las compraventas sucesivas. Y de este modo, rige el criterio de que el primero en tiempo tiene mejor derecho al que se debe subordinar el segundo contrato. (Voto del doctor Cifuentes). 16) Si el comprador que adquiere la posesin era de buena fe al suscribir su boleto por ignorar sin culpa la existencia de otra venta anterior, debe presumirse que su buena fe continu cuando se le hizo la tradicin, por ms que ya entonces constare inscripta una medida cautelar. (Disidencia del doctor Duraona y Vedia). 17) El conocimiento o publicidad que otorga el embargo no tiene efectos retroactivos. Ellos se presumen a partir de su inscripcin. (Disidencia del doctor Duraona y Vedia). 18) El obrar diligente del prudente hombre medio comn no requiere pedir informes al Registro de la Propiedad en das u horas anteriores al fijado para la tradicin, si el inmueble no habra aparecido afectado cuando se celebr el acto jurdico bilateral del que naci el derecho a tomar esa posesin. (Disidencia del doctor Duraona y Vedia). 19) Si los terceristas han recibido la posesin de los adquirentes en las mismas condiciones y con los efectos de la buena fe, creencia con la que estos ltimos la hubieron, el conocimiento que ellos hubieran podido tener al momento de la cesin de los derechos emergentes de la compraventa o en oportunidad del traspaso de la posesin, no puede desmejorar los derechos recibidos en virtud de ese acto jurdico. Pues al colocarse, en virtud de la cesin, en el mismo lugar que los cedentes, ha ingresado en su patrimonio el derecho a la escrituracin, con la facultad que le es accesoria de oponer eficazmente la preferencia que emana del art. 594 del Cd. Civil, cuya causa consistente en haber adquirido la posesin de buena fe, posee efectos definitivos y enriquece el objeto de la cesin. (Disidencia del doctor Duraona y Vedia). B) AUTOS: NEWMAN, ELSA DOLORES C/ PANIZZO Y CA. SACIFC S/ PRESCRIPCIN ADQUISITIVA. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala D. Buenos Aires, 15 de marzo de 2005. Boleto de Compraventa. Actos Posesorios. 1) Si bien es cierto que de la letra del boleto de compraventa de fecha 1 de julio de 1969 surge que al adquirente se le otorgar la tenencia precaria del inmueble (cfr. art. 3 de fs. 1176 vta. de los autos Savino c/ Newman S/ divorcio, expte. n 19397/74 venidos ad effectum videndi et probandi), no lo es menos que no puede interpretarse tal trmino en su sentido tcnico jurdico, toda vez que del examen integral del contrato surge que tal vocablo es utilizado promiscuamente. 2) el contrato debe ser interpretado in totum, teniendo como norte desentraar la real voluntad de los contratantes, la cual en la especie ha sido -a no dudarlo- la entrega de la posesin en el momento de la suscripcin del contrato de referencia.

3) desde la sancin de la reforma de la Ley 17711, existe en nuestro derecho un nuevo tipo de dominio imperfecto en cabeza de quien de buena fe ha adquirido la posesin de un inmueble, mediando boleto de compraventa, ya que el comprador es poseedor legtimo (art. 2355) que tiene derecho a exigir la escritura (art. 1185 bis, si -tal como acontece en el sub lite- se trata de un inmueble destinado a vivienda), puede repeler las acciones reales que contra l intente el enajenante y por consiguiente las que intentasen terceros a favor de quienes aqul haya firmado boleto de compraventa o escriturado el dominio, tambin se le ha reconocido el derecho a interponer tercera de mejor dominio en la ejecucin hipotecaria seguida por el acreedor contra el enajenante que tena inscripto el bien a su nombre (cfr. S.C. Bs. As. 12/3/1974, ED-54, fallo 24518), siendo sta una accin que slo puede surgir del dominio. A ms de ello el vendedor puede ejecutar el bien cuya posesin ha transmitido y siendo inconcebible que alguien ejecute un bien propio, no queda sino reconocer el dominio en cabeza de quien ostenta la posesin legtima. Por ltimo tambin el ordenamiento penal protege a este poseedor para el caso de que el titular transmitente hipoteque el bien (art. 173). 4) quien ha adquirido el dominio por boleto de compraventa y de buena fe, recibiendo la posesin del mismo, detenta una posicin jurdica muy fuerte, con las caractersticas propias de un verdadero derecho real de dominio, slo limitado por la falta de escrituracin y -en consecuencia- registro, lo cual le impide -en principio- oponer su derecho a terceros, pero que cobra ntegramente el vigor del dominio en la relacin inter partes. 5) En tal orden de ideas, debe destacarse que los actos posesorios son de acuerdo al art. 2384 del Cdigo Civil son aquellos que denotan la ocupacin del inmueble a ttulo de dueo como las construcciones o reparaciones que se llevan a cabo en un fundo urbano (cfr. CNCiv., Sala G Torres de Fernndez c/ Iturte S/ posesin vicenal del 18/8/93, su arg.), los que han sido acreditados por la Sra. Newman (en tal sentido cfr. fs. 187/188, fs. 208/209, fs. 524/536 y fs. 1014 del expediente de divorcio y fs. 208/9, 507 y vta. y 508 y vta. de estos actuados). Por lo dems, si quien pretende prescribir un inmueble ha establecido en l -tal como acontece en la especie (ver fs. 1/3 del divorcio)- su hogar es posible presumir la realizacin de actos que implican comportarse como dueo. Y si en ms de 20 aos no ha mediado reclamo alguno -tal el caso que nos ocupa- de la propietaria ni disconformidad en el origen de la ocupacin de ella, lo cual robustece la idea de que la misma ocup el inmueble con nimo de propietario (ver LL 1991-E-383). Tambin la actora ha cumplido con el resto de los recaudos exigidos por la norma aplicable al caso (vgr. art. 4015 del C.C.), toda vez que tambin se prob que tal posesin fue continua, pblica y pacfica. As, es copiosa la documental glosada por la accionante que lleva a concluir no slo que se trat de una posesin continua, dada la fecha de los mismos y entendida esta caracterstica como aquella que permite al poseedor tener a su disposicin la cosa cuando lo desee, (ver Moisset de Espans ob. cit.), sino tambin resulta reveladora del animus domini con que la actora llevo adelante su ocupacin. En efecto a fs. 155, 247/248, 398, 905/908, 920/923 y 949 del divorcio y fs. 573/644 y 681/717 de los presentes lucen distintos recibos de contribucin por Alumbrado, Barrido y Limpieza pagados a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y ms recientemente al Gobierno de esta ciudad. En tal sentido este Tribunal ha resuelto antes de ahora que la demostracin del pago de impuestos y tasas que gravan el inmueble, que dispone el art. 24 inc. c) de la ley 14159, reformada por decreto ley 5786/68, se justifica porque tal pago constituye una exteriorizacin del animus del poseedor (cfr. esta Sala in re Rodrguez, Alberto B. c/ Prop. Lavallol 3775 s/ posesin vicenal, del 5/4/89). Es que tal pago, realizado en diversas oportunidades y con mucha anterioridad a la iniciacin del proceso constituye un insuperable elemento objetivo de conviccin(ED 56-627), demostrando esta circunstancia la exteriorizacin de la voluntad de aprehensin del dominio que significan los pagos que fueron comprobados, ya que es dable presumir que stos slo se efectan por quien acta como poseedor a ttulo de dueo (cfr. LL 1993-D-383). Ms an, ya no se requiere que los recibos estn extendidos a nombre del usucapiente ni tampoco que demuestre el pago durante todo el lapso de posesin (vid Aran, Beatriz, su comentario a los arts. 4015 y ss. en Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y juisprudencial; Bueres, Alberto J. (dir); Highton de Nolasco, Elena (coord.), Hammurabi, Bs. As., t. 6 B, pgs 740 y ss.). Por lo dems, y ms all que la citada ley slo otorga tal efecto a los impuestos y no al pago de servicios ni al pago de las expensas comunes derivadas del rgimen de la Ley 13.512, lo cierto es que stas tampoco sern pagadas -a contrario de lo que acontece en la especie y cuyos comprobantes se encuentran glosados a fs. 155/159, fs. 190/195, fs. 202/207 y fs. 221/246 del divorcio y fs. 533/572 y 645/680 de los presentes y fs. 154/159, 190/195, 202/207, fs. 221/246, fs. 348, fs. 386, 497/523 y 567/568 del proceso de divorcio, respectivamente- por quien no acte con nimo de poseer para s. Asimismo, tambin se trat de una posesin pblica. La exigencia de publicidad, como bien lo expresa Vlez en la nota al art. 2479, no equivale al conocimiento efectivo por parte del propietario contra quien se produce la prescripcin, sino a la posibilidad que ha tenido de conocer la existencia de esa posesin, en el caso de autos, la misma queda patentizada segn las constancias de fs. 491 y 492 segn las cuales surge que la Sra. Newman asista a los actos consorciales en carcter de propietaria de la unidad funcional que pretende usucapir, as como tambin que la demandada era propietaria de otras unidades del edificio de la calle Constitucin 1734 y que tena conocimiento de tal carcter segn la lista de consorcistas de fs. 491 ...la cual es de conocimiento de todos los propietarios... (sic) (ver pto. 3 de fs. 492. En fin, la publicidad, por tanto, requiere que el poseedor haga un uso normal de la cosa, sin ocultamiento ni tapujos, de manera que quienes tratan con l puedan apreciar que la trata como si fuera suya (vid Moisset de Espans, op cit.), actitud que -sin duda- ha asumido la accionante segn se desprende del material probatorio hasta aqu analizado. Por ltimo, no puedo sino concluir que tambin se trat de una posesin pacfica, toda vez que ningn elemento de juicio tendiente a acreditar que la misma haya sido violenta en su origen o haya sido conservada por medios violentos fue arrimado al sub examine. C) AUTOS: "BLITZ KATZ, HERMAN C/TORMO, RAMN." Cmara Nacional Civil, Sala C. 2 Instancia. - Buenos Aires, setiembre 7 de 1976. COMPRAVENTA. Boleto de compraventa. Valor. Comprador con posesin por medio de boleto. Preeminencia sobre el adquirente por escritura pblica sin posesin. lNSTRUMENTOS PRIVADOS. Fecha cierta DOCTRINA: 1) La promesa bilateral de compraventa denominada comnmente "boleto de compraventa" es un contrato por el cual las partes se obligan a otorgar posteriormente el verdadero contrato de compraventa. 2) La enumeracin del art. 1035 del Cd. Civil (Adla, XXVIII - B, 1799) respecto a la fecha cierta no es limitativa (en el caso boleto de compraventa). 3) El requisito de certeza de la fecha de los instrumentos privados a fin de que pueda ser opuesta a terceros se funda en la necesidad de evitar que la data sea fraguada con el objeto de perjudicarlos. 4) Cierto es que el otorgamiento de un poder para la escrituracin en el cual se hace referencia al boleto anteriormente otorgado no implica la incorporacin de ste al protocolo notarial, pero es que la vinculacin lgica entre uno y otro acto hace que el otorgamiento del segundo (poder para llevar el boleto a escritura pblica) implique necesariamente la preexistencia del primero (el boleto mismo), preexistencia de la cual no puede dudarse al haberse hecho referencia concreta y precisa en la escritura a la promesa bilateral anterior; por lo menos con la precisin de los datos necesarios para individualizarlo, sin que fuera menester la indicacin del precio, que resulta indiferente para establecer la preeminencia del derecho de quien tiene posesin, por lo que a ese respecto basta la remisin al instrumento privado. 5) El poder por escritura pblica para otorgar la escritura prometida en un boleto de compraventa determinado, es prueba suficiente de la fecha cierta de ste. 6) Si el asentimiento de la cnyuge previsto en el art. 1277 del Cd. Civil (Adla, XXVIII - B, 1799) se hubiese dado dos veces en lugar de una, esa reiteracin no podra afectar la validez del acto ni hace suponer irregularidades. 7) La modificacin del art. 2505 del Cd. Civil por la ley 17711 (Adla, XXVIII - B, 1799), segn el cual la adquisicin de derechos reales sobre inmuebles solamente se juzga perfeccionada mediante la inscripcin del ttulo en el registro, sin ser oponible a terceros mientras no se practique la registracin, no ha modificado la solucin legal segn la cual el dominio no se adquiere por el solo TTULO - en el caso, el contrato de compraventa inscripto - sino que es menester que al ttulo

suficiente para transmitir el dominio se aada la tradicin, sin la cual no se adquiere el derecho real de dominio (arts. 577, 2601 y 2602, del Cd. Civil). 8) El poseedor por boleto vence al comprador por escritura sin posesin, aunque la fecha cierta del boleto sea posterior a la de la escritura, en la medida que sea un adquirente de buena fe. Y tal principio se mantiene inclume despus de la reforma de 1968 (ley 17711 - Adla, XXVIII - B, 1799 - ) salvo que no sera alegable la buena fe por el poseedor por boleto si antes de su fecha cierta se haba inscripto la escritura, o por lo menos expedido la certificacin a que se refieren los arts. 22 y sigts. antes del decreto - ley 17801 (Adla, XXVIII - B, 1929) de registros de la propiedad inmueble. 9) La accin del comprador por escrituracin es paralizada por la tradicin a tercero de buena fe, aunque ste no cuente con escritura inscripta, pues - salvo prueba de la mala fe del poseedor - ya no puede pretender el cumplimiento especfico de la obligacin. 10) La aplicabilidad o inaplicabilidad al caso del art. 1943 del Cd. Civil no modifica la solucin del caso, que est dada por la determinacin de la preferencia del promitente de compra con posesin sobre el comprador por escritura pblica Sin posesin, a lo que cabe aadir que la modificacin introducida en 1968 al art. 2505 del Cd. Civil (Adla, XXVIII - B, 1799) no ha dejado de lado el requisito de la tradicin para la transmisin entre vivos de derechos reales. D) AUTOS: "PERRONE DE GIAMPIETRO, LEONILDA en: ARCURI, OSCAR P. P. c/BALBARANI, ROMUALDO" Cmara Nacional Civil, Sala C. 2 Instancia. - Buenos Aires, mayo 17 de 1977. COMPRAVENTA. Boleto de compraventa. Naturaleza jurdica. Forma. Demanda de escrituracin DOCTRINA: l) El boleto de compraventa no es el contrato de compraventa y para serlo necesita ineludiblemente de la forma de la escritura pblica. 2) Como el boleto de compraventa configura un contrato por el cual el vendedor se compromete a vender, aparece un caso tpico de venta forzosa, segn la modalidad prevista por el inc. 2 del art. 1324 del Cd. Civil. 3) El boleto de compraventa no genera la obligacin de transferir el dominio (de hacer tradicin traslativa de dominio), pues el efecto propio del boleto para ambas partes consiste en la obligacin de otorgar escritura pblica, o sea de conformar el ttulo suficiente para transferir el dominio. 4) Luego de la ley 17711 (Adla, XXVIII - B, 1799) se mantiene el sistema que atribuimos a Vlez Srsfield por el cual el boleto de compraventa es nulo como contrato de compraventa, pero conforma un contrato vlido de promesa de compraventa que da lugar a una venta forzosa. 5) La autonoma de la voluntad, con su soberana autorregulacin de los intereses en juego, no es apta para superar los vallados con que la ley la condiciona y precisamente una de las importantes limitaciones estriba para algunos actos jurdicos en la obligatoriedad de determinadas formas para expresar la voluntad. 6) Cuando el art. 1323 del Cd. Civil prev que el contrato de compraventa hace nacer la obligacin de transferir la propiedad, se refiere inequvocamente a la obligacin de hacer tradicin de la cosa, pues con la escritura per se no se transmite el dominio. Y para que exista obligacin de hacer tradicin traslativa del dominio, si de inmuebles se trata, el ttulo tiene que estar formalizado por escritura pblica en los trminos del art. 1184, inc. 1 del Cd. citado, pues en virtud del art. 2602 "la tradicin debe ser ttulo suficiente para transmitir el dominio"; nadie se atreve - siquiera - a decir que puede haber tradicin traslativa de dominio sobre un inmueble, sin que ella se sustente en un acto jurdico formalizado por escritura pblica. 7) No siendo admisible que la escritura pblica pueda ser suplida por la confesin, surge que no puede tratarse - en la compraventa - de una formalidad ad probationem. 8) Una realidad insoslayable, un uso y una prctica unnime, lo que se vive, se palpa, comprueba y resulta en las transacciones inmobiliarias, casi sin excepcin, es que el boleto de compraventa importa para las partes el contrato de compraventa. (Disidencia del doctor Cifuentes). 9) La escritura pblica, no es ms que una, forma de dar cumplimiento a la obligacin de la compra y venta nacida con el boleto. La compra y venta, con sus efectos obligacionales tpicos est en el boleto a tenor de lo dispuesto en el art. 1323 del Cd. Civil (Disidencia del doctor Cifuentes). 10) El boleto es el contrato, el anudamiento propiamente de las voluntades para comprar y vender y la escritura simplemente la formalidad de su cumplimiento parcial: transferencia del dominio. Por eso el boleto puede prevalecer habiendo fecha cierta y tradicin sobre el acto escriturario y el poseedor por boleto vence al comprador por escritura sin posesin. (Disidencia del doctor Cifuentes). E) AUTOS: "ARTURO DE ZAGUIR, MARA C. c/CONCEPCIN ARENAL, S. C. A. " .

Cmara Nacional Comercial en pleno. Buenos Aires, julio 8 de 1981. CONCURSOS. Oponibilidad del boleto privado de compraventa de un inmueble a la masa. Art. 150, ley 19551. Momento en que debe ser efectuado el pago del 25 % del precio total

DOCTRINA: El pago del 25 % del precio a que alude el art. 1185 bis del Cdigo Civil debe haber sido efectuado por el comprador antes de la falencia del vendedor, haya mediado o no por parte del ahora fallido la entrega de la posesin del inmueble vendido a aqul. TEMA 8. Cesin: Concepto. Naturaleza jurdica. Forma. Cesin gratuita y onerosa. Cesin de crditos. Cesin de crditos en garanta. Prenda de crditos. Cesin de derechos y acciones. Notificacin. Eviccin. Cesin y renuncia. Diferencias.

Contrato de cesin de crditos Concepto: Cabe puntualizar que si bien el titulo del Cdigo habla de cesin de crditos, uniformemente la doctrina ha entendido que el contrato en anlisis no slo se refiere a la cesin especfica de crditos sino que admite que se puedan ceder derechos. Por otra parte, no debemos olvidar los arts. 1.442, 1.444, 1.447, que se refieren a las posibles cesiones de acciones judiciales de cualquier naturaleza, los frutos futuros, naturales o civiles. Ello hace que en los diferentes textos o libros en que se estudia la figura, generalmente se admita que debe hacrselo bajo el rubro de cesin de derechos, que resulta

comprensiva de la cesin de crditos pero adems de los otros supuestos que no alcanzaran a ser mencionados con el ttulo dado por el codificador. Diremos tambin que, conforme coincidente postura, el que enajena, permuta o dona el crdito se llama cedente; el que lo adquiere, lo permuta o es donatario del mismo, se llama cesionario, y que el deudor del crdito que se cede, adquiero la denominacin de deudor cedido. El contrato se celebra nicamente entre el cedente y el cesionario, por lo que la desde ya, adelantamos que el deudor cedido no puede oponerse a la celebracin del mismo. Su posible participacin se limitar a cumplimentar el crdito con el cesionario en vez de hacerlo con el cedente, siempre y cuando se le haya notificado la cesin ocurrida. En el ttulo IV, Vlez Sarsfield legislo sobre el contrato de cesin de crditos y de derechos a pesar de que el ttulo slo nombra a los crditos entendiendo sus disposiciones desde el art. 1.434, en que realiza la definicin, al art. 1.484 en que se refiere a la cesin gratuita. Desde ya mencionamos que el captulo finaliza con una llamada en la que el codificador dice: Regularmente los cdigos y escritores tratan en este ttulo de la cesin de las herencias, mtodo que juzgamos impropio y reservamos esta materia para el Libro IV en que se tratar de las sucesiones, aclarando desd e ya sin perjuicio de volver a tratar la nota y su resultado que, en el libro IV al tratar de las sucesiones, la cesin de derechos hereditarios no fue tratada, con lo que existe una omisin importante a su respecto. El contrato de cesin es una de las formas de transmisin de derechos por acto entre vivos, por oposicin a actos mortis causa, y la podemos situar con la compraventa, la permuta, y la donacin. Por este contrato se transfiere un crdito o un derecho y en consecuencia en la clasificacin moderna se lo ubica entre los contratos traslativos de la propiedad, no ya de una cosa sino de un crdito o de un derecho. Admitimos como vlida la definicin citada por Rezznico (Estudio de los contratos en nuestro derecho civil, vol. I, Depalma. Bs. As., 1.967, 3 ed. pag. 433) que dice: Es un contrato por el cual un acreedor, enajena su crdito u otro derecho legalmente cesible, en favor de una persona que lo adquiere para ejercerlo en su propio nombre, suo nomine. Sale un derecho o un crdito del patrimonio del cedente a los efectos de que entre en el patrimonio del cesionario, quien podr, una vez efectivizada la cesin, exigir el cumplimiento de la prestacin convenida originariamente por el deudor, que mencionamos no resulta parte en el contrato. Es decir, el cesionario pasa a ocupar el lugar del cedente y puede, en su consecuencia, pretender el cumplimiento en su favor de la prestacin pactada, debiendo resaltarse que, no siendo el deudor parte en el contrato, no podr oponerse a la celebracin del mismo, aunque si pueda hacer valer sus legtimas defensas que tena contra l cuando el cesionario pretenda exigir el cumplimiento de la obligacin. La importancia del contrato deriva de su aspecto prctico, ya que le permite al acreedor obtener inmediatamente su crdito, sin necesidad de esperar el tiempo de la prestacin acordada, aunque por supuesto en la generalidad de los casos por un monto inferior al de la misma prestacin. Para el cesionario porque resulta ser una operacin que puede, resultarle beneficiosa el punto de vista patrimonial, ya que realiza un negocio especulativo, teniendo en cuenta la posible solvencia del deudor obligado. Es una manera, y muy corriente, de facilitar el movimiento comercial, permitiendo la celebracin de ciertos y determinados negocios que encuentran en este contrato la posibilidad de su concrecin por cuanto el acreedor puede vender ventajosamente el crdito sin esperar el tiempo convenido. Cesin de derechos y obligaciones. Nosotros hemos puntualizado que entendernos, conforme, a lo dispuesto por el art. 1.444, que el lmite fijado por el nombre dado por Vlez Sarsfield al ttulo IV, denominado Cesin de crditos, debe ampliarse y admitirse que no slo los crditos pueden cederse, sino tambin todo objeto incorporal, todo derecho y toda accin sobre una cosa que se encuentre en el comercio puede ser objeto de este contrato. Tambin hemos mostrado la evolucin histrica y hemos admitido que la prohibicin originaria estaba vinculada al concepto personalsimo de las obligaciones, que impeda que las personas de acreedor o deudor pudiesen ser cambiadas o reemplazadas. En consecuencia, admitimos la posibilidad de que se puedan ceder derechos y, obligaciones y que ello hace factible la cesin de contratos en los que hay correlativamente prestaciones a realizar. Recordemos la nota puesta al art., 1.445 -es el que establece que las acciones inherentes a las personas, o que comprendan hechos de igual naturaleza, no pueden ser cedidas- en la que el codificador apunta: Las acciones fundadas sobre derechos personales no son cesibles, por la razn de que el ejercicio de esos derechos es inseparable de la individualidad de la persona. En el antiguo derecho haba casos en que el tutor p oda ceder su derecho de tutela. Pero es cesible toda accin resultante de los derechos de obligacin, cualquiera sea el origen de la obligacin, bien provenga de convencin, de delitos, o de cualquiera otra causa, y sin distincin entre obligaciones puras, condicionales, a trmino, inciertas o alternativas. Puede tambin cederse la accin que tenga por fundamento una obligacin natural; pero en tal caso, el cesionario no puede hacer valer sino las excepciones propias de esta clase de obligaciones y las acciones resultantes de derechos accesorios relativos a ella, como la fianza. A la doctrina para la cual, es cesible toda accin resultante de los derechos de obligacin, se ha opuesto otra por la que no podemos ceder derechos respecto de los cuales hay obligaciones inherentes. Es verdad que nosotros no podemos ceder a otro las relaciones obligatorias que nacen, por ejemplo, de un contrato de sociedad; mas esto depende de que esas relaciones comprenden casi siempre prestaciones inseparables de la individualidad de las personas interesadas. Pero si tal particularidad no se encontrase en un caso dado, si la accin prosocio no tuviese o no pudiese tener otro resultado que obtener una suma de dinero sin prestacin recproca, ella sera perfectamente cesible, aunque comprendiese todas las relaciones sociales existentes. Nadie contestara la cesin de la accin del comprador de una cosa para que ella se le entregase, aunque no hubiera pagado el precio, porque el pago puede hacerlo tanto el cesionario como el mismo comprador. (Vase Mainz, 274). Por ello, por la amplitud del texto del art. 1.444 pero tambin por el contenido de la nota, que hemos trascripto en su mayor parte, es que entendemos demos la factibilidad legal de que se cedan derechos y obligaciones, aumentando el reducido concepto que surgira de una interpretacin literal, denominacin puesta al Ttulo IV, que slo menciona la cesin de crditos. El caso de la cesin del contrato. Por lo que hemos adelantado, participamos de la posibilidad fctica de la cesin genrica del contrato con las connotaciones propias que se debern tener en cuenta. Importa anticipar que son diversos los supuestos que se nos pueden presentar, ya que existiendo conformidad de partes celebrantes del llamado contrato originario o bsico nada impedira que se pudiesen sustituir las partes, quedando las prestaciones an incumplidas a cargo de quienes, en carcter de cesionarios, reemplacen a alguna de las que hubiesen celebrado el acuerdo dando nacimiento al contrato. Diferente es la situacin que se nos plantea ante la posible existencia, de una prohibicin convencional anotada o registrada en el contrato original, o en la oposicin que una de las partes pueda manifestar al enterarse que la otra quiere ceder a un tercero las obligaciones o crditos que existiesen pendientes del acuerdo inicial. Analizaremos el supuesto admitiendo la postura doctrinaria mayoritaria que entiende que resulta nula la clusula que prohba la cesin, cuando por ejemplo la parte ha cumplido con toda su prestacin, caso del comprador que ya abon todo el precio y que slo debe recibir la cosa u otorgar la respectiva escritura, traslativa de dominio.

Adems, coincidimos con Andreoli (,M. Andreoli, La cesin del contrato, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1.956. pg. 2) en considerar que la cesin del contrato (presupuesto ste como bilateral al menos en la configuracin tpica de la institucin) es el instrumento que permite realizar la llamada circulacin del contrato, es decir la transferencia negocial a un tercero (llamado cesionario), del conjunto de posiciones contractuales (entendido como resultante unitario de derechos y obligaciones orgnicamente interdependientes), constituida en la persona de uno de los originarios contratantes (llamado cedente); de tal forma que, mediante esa sustitucin negocial del tercero en la posicin de parte del contrato, en lugar del cedente, dicho tercero subentra en la totalidad de los derechos y obligaciones que en su orgnica interdependencia se derivan del contrato estipulado con el cedente. Es decir, la posibilidad concreta de la existencia de la cesin en la relacin contractual presupone el reconocimiento de que el cesionario venga a ocupar en el contrato el lugar que originariamente ha sido ocupado por el cedente, subsistiendo inclume, a pesar del cambio de sujetos, la interdependencia obligacional de las prestaciones. Conforme Andreoli, la situacin jurdica ha sido legislativamente recepcionada por el art. 1.406. del nuevo Cdigo italiano que admite que cada una de las partes pueda hacerse sustituir por un tercero en las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones recprocas, si stas no se han prestado todava, con tal que la otra parte consienta en ello. En consecuencia, la cesin del contrato est lgicamente localizada en las relaciones de los contratos con prestaciones recprocas (que nosotros asimilamos a bilaterales), siempre y cuando estas prestaciones reciprocas no hayan sido cumplidas, en todo o en parte, por ambos lados. En nuestro Cd. Civil existe expresa disposicin, en el art. 1.584, relacionada con la cesin del contrato de locacin por parte del locatario, que expresamente dispone: La cesin consistir nicamente en la transmisin de los derechos y obligaciones del locatario y a ella son aplicables, las leyes sobre la cesin de derechos habiendo sido admitida la posible cesin por el art. 1.583, primera parte, que establece: El locatario puede subarrendar en todo o en parte, o prestar o ceder a otro la cosa arrendada, sino le fuese prohibido por el contrato o por la ley; este derecho pasa a sus herederos, sucesores o representantes. .... En consecuencia, debemos coincidir que expresamente Vlez Sarsfield consinti la cesin del arrendamiento hecha por el locatario, estableciendo como norma genrica la misma y especificando que, cuando sta deba hacerse previo consentimiento del locador, la negativa injustificada a permitirla cuando el cesionario ofreciese todas las condiciones de solvencia y buen crdito, hara factible que el cedente o cesionario pidiesen y obtuviesen la correspondiente autorizacin judicial. Es decir, aun en contra de la expresa voluntad del locador cuyo contrato de locacin ha cedido el locatario (cedente), la ley autoriza al juez a posibilitar el cumplimiento del contrato de cesin efectuado. Conforme al art. 1.599, los efectos de la cesin de la locacin por parte del locatario y en relacin al locador son: 1) pasar al cesionario todos los derechos del locatario contra el locador o solamente la parte correspondiente a la cesin, pero siempre con la calidad que, demandando el cesionario al locador, debe probar que su cedente se halla exonerado de sus obligaciones como locatario, u ofrecerse l mismo a cumplirlas; 2) pasarn tambin al cesionario, todas las obligaciones del locatario para con el locador o solamente la parte correspondiente a la cesin, sin que el cedente quede exonerado de sus obligaciones de locatario. Explicando su postura permisiva en la materia, el codificador expondr en la no ta del art. 1.583 ... La cesin o subarrendamiento de la cosa arrendada, es la ms de las veces el medio que tiene el locatario para salvarse de una ruina, que vendra a perjudicar al locador o a concluir el contrato. La posicin del locador no se empeo ra por el subarriendo, lejos de eso, se mejora, pues le da dos personas obligadas en lugar de una, porque l puede, si su locatario no le paga, obrar contra el tercero deudor de su deudor. Para de otra manera fuese, sera preciso que el locatario primitivo quedase desobligado, lo que slo puede tener lugar consintindolo el locador. Debemos tener presente que el Cdigo permite, en el art. 1.924, la sustitucin del mandato: El mandatario puede sustituir en otro la ejecucin del mandato; pero responde de la persona que ha sustituido cuando no ha recibido el poder de hacerlo, o cuando ha recibido este poder sin designacin de la persona en quien podra sustituir, y hubiese elegido un individuo notoriamente incapaz o insolvente. En los artculos siguientes pasa a reglamentar las consecuencias de la posible sustitucin del mandato, que resulta ser la cesin del contrato en funcin del mandatario que traspasa sus obligaciones y sus posibles derechos (en caso de que se hubiese estipulado una remuneracin) a una persona que har sus veces y que se convierte en el cesionario del contrato originario.

Tambin en el contrato de sociedad encontramos disposiciones en el Cd. Civil que hablan de la posibilidad concreta de que los socios puedan ceder sus derechos y obligaciones frente a la sociedad y, por ende, su carcter de socios conforme la pertinente disposicin que fija los necesarios presupuestos fcticos para que ello sea posible, debindose entender que se respetar, en primer lugar el contrato social y tambin la posible voluntad de los restantes socios cuando se trate de la cesin efectuada por uno cualquiera de ellos. Los arts. 1.671. 1.673 a 1.675, 1.789, etc., hablan del supuesto de la cesin dentro del contrato de sociedad. Caracteres. 1) bilateral: porque impone obligaciones a cargo de ambas partes; 2) conmutativo: para el cedente, quien desde el mismo instante de la celebracin puede apreciar las ventajas que el acto le reporta, en tanto que sera aleatorio para el cesionario, cuyas ganancias o prdidas dependern de la medida que se logre percibir el crdito (Salvat. citando el art. 2.051). 3) solemne: para Salvat y formal para Borda y Garrido (arts. 1140 y 1.454). En la cesin de ttulos al portador la forma escrita ha sido sustituida por la entrega del ttulo (art. 1.455); 4) puede ser oneroso o gratuito, segn sea por venta o permuta o por donacin; 5) consensual a pesar de la mencin de la entrega del ttulo cuando existiera, porque es un supuesto circunstancial, que no atae a la existencia no atae a la existencia y efectos del contrato. Produce sus efectos desde que las partes prestan su consentimiento en la forma prevista por la ley; en algunos supuestos la cesin de derechos existen especiales requisitos formales; pero no altera el principio general. Dice el art. 1.434. Habr cesin de Crdito cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra, el derecho que le compete contra su deudor, entregndole el ttulo del crditos si existiese, definicin que ha merecido diversas crticas que pasamos a puntualizar: a) se refiere slo a crditos cuando en realidad lo dispuesto en este ttulo alude tambin a la cesin de derechos no creditorios, tales como los reales o los intelectuales (1.444 a 1.449 y 1.453); b) en su prrafo final, el artculo dice: entregndole el ttulo del crdito si existiese, de lo que se deducira que la entrega del ttulo es esencial para la formacin del contrato lo que no es as segn se dispone en el art. 1.467.

Segn Borda, puede definirse la cesin de derechos como el contrato en virtud del cual una persona enajena a otra un derecho del que es titular, para que ste lo ejerza a nombre propio. En su respectiva nota, apunta Machado (Exposicin.... cit., pg. 158, t. IV), que el art. 496 llama crdito al derecho de exigir la cosa que es objeto de la obligacin; ese derecho es el que puede ser cedido; pero agrega: como la cesin transfiere a otro el derecho que tiene el acreedor contra su deudor, deben existir tres personas. As, el presente, ttulo se aplica a toda clase de cesin de acciones y derechos creditorios, pero siempre que intervengan tres personas. La cesin de derechos sobre una cosa no se considera tal si una tercera persona no se encuentra obligada; habr venta, permuta, donacin o cualquier otro contrato menos cesin; por ejemplo si cede los derechos y acciones sobre una propiedad por un precio en dinero, ser venta, pero s una persona se encuentra obligada a entregarme esa cosa, este derecho puede ser cedido; as, si compro una casa que debe serme entregada, ese derecho puede ser cedido a una tercera persona, que lo ejerza en mi nombre, habiendo cedente, cesionario y deudor cedido. Concluye Machado: Es as como debe entenderse el art. 1.444, cuando dice: Todo derecho y toda accin puede ser cedida. Agregamos, desde ya, que si bien es necesaria la existencia de tres personas para, la posibilidad de la celebracin del contrato de cesin, ste se realiza slo entre cedente y cesionario, ya que el deudor cedido no resulta parte y es un tercero ajeno al contrato mismo, aunque deber cumplimentar su prestacin originariamente contrada con el cedente, una vez notificado, y con el cesionario, que ha remplazando al acreedor original y que se encuentra facultado para exigir el pertinente cumplimiento. Importancia: En su aspecto general, como cesin de derechos, su importancia es capital, pues se vincula con toda la vida jurdica; nos basta con sealar dos casos particulares; la cesin de derechos hereditarios y la cesin de la accin reivindicatoria. En lo especfico de cesin de crditos, es un medio de trasmisin apto para desplazar crditos, obteniendo innegables ventajas el cedente y el cesionario. Carcter variable: El acreedor que realiza la cesin recibe el nombre del cedente. La persona a cuyo favor se realiza se llama cesionario. El deudor del crdito cedido es designado como deudor cedido. La cesin de crditos se encuentra regida por reglas jurdicas diferentes, las cuales dependen de las condiciones y de la forma en que ella se realiza. Objeto Hemos puntualizado que la denominacin del ttulo no guarda estricta relacin con la amplitud que luego Vlez Sarsfield consagra al contrato de cesin. Por ello consideraremos necesario transcribir el art. 1.444, que dispone, Todo objeto incorporal, todo derecho y toda accin sobre una cosa que se encuentre en el comercio, pueden ser cedidos, a menos que la causa no sea contraria a alguna prohibicin expresa o implcita de la Ley; o al ttulo mismo del crdito. El artculo muestra la amplitud dada por el codificador al objeto que puede ser cedido, dejando a expresas disposiciones de la Ley la posible limitacin del mismo. Desde ya anticipamos que resulta admitido como principio general que puede ser cedido todo derecho integrante del patrimonio, con tal que est en el comercio y que la cesin no est prohibida por la ley (intransmisibilidad legal) o por una clusula legitima y valida del propio ttulo del crdito (intransmisibilidad convencional) (ver nota al art. 1.445). Objeto especfico. Su carcter especfico respecto de la cesin de derechos, en general, lleva a delimitar su mbito. Todo derecho, excluidos los inherentes a la persona o cuando la ley lo prohbe, puede ser cedido; de all la necesidad de determinacin del objeto especifico de la cesin de crditos. Por ello, como cesin de derechos, lo adecuado es referirse al art. 1.444 y nota al art. 1.445; y como cesin de crditos, al art. 1.434; la sustitucin de acreedor es el objeto especfico esencial. La denominacin del ttulo; lo normal, por nuestra doctrina, es considerar por la insercin de los art. 1.444 a 1.448 que es adecuado tratar en forma conjunta lo referente a la cesin de derechos. Crditos cesibles. A partir del art. 1.444 hay que tener presente lo dispuesto por sucesivos artculos de este ttulo. El art. 1.446 dice que los crditos condicionales, o eventuales, como los crditos exigibles, los aleatorios, a plazo o litigiosos pueden ser el objeto de una cesin. La cuestin se torna, principalmente, acadmica, para establecer si en cada supuesto, hay o no, en forma especfica, cesin de crditos por la necesaria notificacin al deudor. Esa circunstancia requiere la calificacin; por ello nos inclinamos por considerar que ya forma parte del patrimonio, en los diversos supuestos enumerados y que la notificacin al deudor deber efectuarse, pero, primordialmente al surgir la exigibilidad. Ello no excluye que para evitar cualquier acto ilegtimo del acreedor, la colusin con el deudor, o un distinto contrato de cesin, sea adecuada la medida de seguridad de practicar la notificacin a pesar de estar supeditada a condicin, etc. El mismo razonamiento es aplicable respecto de los arts. 1.447 y 1.448. Cesin del derecho creditorio por obligacin natural. La definicin del art. 515, Cd. Civil, indica que si bien por la obligacin natural no se puede exigir su cumplimiento, es decir falta accin, si se cumple no se puede repetir lo pagado; por tanto existe la obligacin pero carente de la fuerza ejecutoria. Esa obligacin, en su fase activa, puede ser por tanto objeto del contrato de cesin. Sabemos que las obligaciones naturales pueden ser garantizadas en forma personal o real (art. 518, Cd. Civil); la posibilidad de exigir el cumplimiento de esa obligacin accesoria justifica, an ms, la admisibilidad de la celebracin del contrato de cesin de un crdito natural. Cesin de derechos y crditos sin enumeracin en el cdigo civil El derecho y accin del vendedor pueden ser cedidos; asimismo, se entiende comprendida en la enajenacin la cesin de la accin reivindicatoria; es un caso de importancia capital, para el ejercicio de la reivindicacin por el adquirente a quien no se ha hecho tradicin de la cosa. El propietario desposedo en ms de una oportunidad prefiere enajenar la cosa de su propiedad que reivindicarla; pero la adquisicin del dominio, por el adquirente, no tendra existencia plena por lo dispuesto en el art. 577, Cd. Civil, pues sera imposible la tradicin de la cosa, libre de contradictor. Est realmente en poder de otro. El codificador ha contemplado el problema en la nota al art. 1.445, pronuncindose expresamente diciendo que en cuanto a los derechos reales, diremos que la reivindicacin fundada sobre el derecho de propiedad es cesible; all tambin admite la cesibilidad de las acciones confesorias y negatorias. Tambin admite la cesin de la accin hipotecaria. Esa posibilidad de ceder la accin reivindicatoria cuando no hay cesin, expresa, ha determinado la admisin de la cesin implcita, dando fundamento al plenario, segn el cual es factible la reivindicacin por el adquirente de un inmueble, contra terceros, que se resisten a la entrega y sin necesidad de intervencin del enajenante que ha suscripto la escritura pblica

pero no pudo entregar el bien (CNCiv., en pleno, 11 de noviembre de 1.958, L.L, t. 92, pgs. 463 y ss., in re Arcadini, Roque, suc. c/Maleca, Carlos). Crditos cuya cesin no es posible o prohibida. Existen crditos y derechos cuya cesin no es posible, por prohibicin de la ley o por las circunstancias personales de las partes. El codificador ha indicado en el art. 1.445 que las acciones fundadas en derechos inherentes a las personas o que comprenden hechos de igual naturaleza, no pueden ser cedidas. Por otra parte, los arts. 1.448, 1.449, 1.451, 1.452 y 1.453 sealan diversos supuestos donde primordialmente se aplica el contenido de ese principio. Tal es el caso del art. 1453, donde prohbe ceder los alimentos futuros; norma adecuada, por la razn de orden pblico de la prestacin alimentara. En cambio, es posible la cesin de alimentos ya devengados, por ser un derecho de crdito sometido a las reglas generales, e inclusive renunciables. Forma: principio general. Forma escrita. Escritura pblica. El art. 1.454 seala la forma en la cesin de crditos; all se establece que toda cesin debe ser hecha por escrito, bajo pena de nulidad, cualquiera sea el valor del crdito y aunque el mismo no conste por instrumento pblico o privado. La ley es categrica; cualquiera sea el valor debe ser hecha por escrito. Hay coincidencia que es una forma ad probationem. El art. 1.455 ya acenta la exigencia formal, pues, segn su texto, exceptanse las cesiones de acciones litigiosas que no pueden hacerse, bajo pena de nulidad, sino por escritura pblica o por acta judicial, hecha en el respectivo expediente. La exigencia formal es ms rigurosa; requiere la escritura pblica o el acta judicial; en concreto, el instrumento pblico. Respecto del acta judicial, en doctrina y jurisprudencia tienden a predominar la admisibilidad de la presentacin conjunta por medio de un escrito, en el juicio, con posterior ratificacin de las partes. Si bien se practica esta manera, lo aconsejable para evitar innecesarias controversias es sujetarse a la forma legal. Con respecto a la escritura pblica, para surtir los efectos de la notificacin al eventual deudor cedido, es necesaria la presentacin al juicio del respectivo testimonio; pues, por el carcter litigioso puede tener causa legtima de oposicin. El deudor cedido y los terceros El deudor que permanece en la relacin obligacional o cedido, no es parte en aquel contrato aunque, obviamente la concierne la transmisin misma.

Notificacin y aceptacin La notificacin (al deudor cedido): La puede hacer el cedente o cesionario. Si la hace el cedente, solo debe notificar fehacientemente (fcilmente probable) al deudor cedido. Si la hace el cesionario adems de la notificacin debe adjuntar el instrumento del crdito. La aceptacin Carece de relevancia jurdica, solo sirve para probar que el deudor estaba en conocimiento de la cesin. No tiene la fuerza legal que tiene la notificacin, ya que esta mucho ms importante que la aceptacin, es un error del codificador el considerarlo requisito ya que el deudor cedido no puede oponerse, solo sirve para comunicarle al deudor a quien deber ir a efectuar el pago para obtener su liberacin.

Forma de la notificacin - como se realiza Respecto del deudor cedido: es vlida la notificacin hecha por simple instrumento privado y an verbalmente, puesto que la ley no contiene ninguna exigencia formal. Debe ser una comunicacin fehaciente (carta documento, carta con aviso de recepcin) Sin embargo cuando la notificacin es hecha por el cesio nario o por un escribano pblico deber realizarse sobre la base de un documento autentico emanado del cedente, donde conste la cesin de lo contrario el deudor cedido no tiene modo de saber si la pretendida notificacin es un acto serio o una calumnia del mentiroso supuesto cesionario y tiene derecho a resistir las pretensiones de este. No es solo necesaria la comunicacin fehaciente, se requiere adems una copia certificada y autenticada de documento en que consta la cesin. Respecto de los dems terceros: vale nicamente la notificacin hecha por instrumento pblico (carta documento, notificacin judicial). Art. 1.467 del Cdigo civil: La notificacin y aceptacin de la transferencia, causa el embargo del crdito a favor del cesionario, independientemente de la entrega del ttulo constitutivo del crdito, y aunque un cesionario anterior hubiese estado en posesin del ttulo; pero no es eficaz respecto de otros interesados, si no es notificado por un acto pblico. Efectos de la cesin. a) Efectos propios: Representa un elemento esencial, el carcter gratuito u oneroso de la cesin de crditos. El art. 1.484 indica que si la cesin fuese gratuita el cedente no ser responsable para con el cesionario, ni por la existencia del crdito, ni por la solvencia del deudor. Una aplicacin, sin limitaciones del art. 3.270. No existir la garanta de eviccin ni responder por la insolvencia del deudor. Ello es as porque es una cesin-donacin; pero es necesario tener presente los supuestos de excepcin del art. 2.146, 2.147, 2.149, 2.150, 2.151, cuyo comentario puede observarse al tratar la eviccin. En el caso de eviccin a titulo oneroso, tiene el cesionario a su favor dos garantas especficas; primero, la garanta de derecho establecida por el art. 1.476 segn el cual el cedente de buena fe responde de la existencia y legitimidad del crdito al tiempo de la cesin, a no ser que lo haya cedido como dudoso, pero no responde de la solvencia del deudor o de sus fiadores a no ser que la insolvencia fuese anterior y pblica. Hay que aplicar las reglas sobre eviccin de los arts. 2.155 a 2.163. La ley requiere que haya obrado de buena fe; por ello si conoca la insolvencia garantiza tambin la del crdito y de todos los daos y perjuicios ocasionados. Adems, segn la ltima parte del art. 1.476 se presume la mala fe en caso de insolvencia anterior y pblica.

b) Derechos y deberes de las partes vinculados a los efectos: El art. 1.477 dispone que s el crdito no exista al tiempo de la cesin, el cesionario tendr derecho a la devolucin del precio pagado con indemnizacin de prdidas e intereses, mas no tendr derecho para exigir la diferencia entre el valor nominal del crdito cedido y el precio de la cesin. En poca de estabilidad monetaria como la de sancin del Cdigo Civil se tenda, en esta ltima parte de la disposicin, a evitar la usura. La inflacin altera la ecuacin econmica, y, por va del reajuste de las prestaciones se evitara el dao econmico para el cesionario en el caso de aplicacin literal de la norma. El art. 1.478 dispone que cuando el cedente ha sido de mala fe, faculta al cesionario para exigir la diferencia del valor nominal del crdito cedido y el precio de la cesin. La sancin al dolo encontrar remedio en la aplicacin de los 519 a 522 y 901 a 906 del Cd Civil. El aspecto de solvencia del deudor cedido aparece contemplado por el art. 1.479, cuando dispone que si la deuda exista y no ha sido pagada en tiempo, la responsabilidad del cedente se limita a la restitucin del precio recibido y al pago de los gastos hechos en ocasin del contrato. Una vez ms debemos destacar que esta norma no puede aplicarse literalmente; ello es as porque s existe un factor distorsionante como la inflacin, no puede recaer en el cesionario. La mala fe del cedente genera una responsabilidad plena, a tenor del art. 1.480, pues s saba que la deuda era incobrable, ser responsable de todos los perjuicios que hubiere causado al cesionario. c) Obligacin de excutir los bienes del deudor y de medidas conservatorias: La ley no admite la accin directa del cesionario contra el cedente, para el supuesto de hecho de falta de pago. El art. 1.481 dispone que no podr el cesionario recurrir contra el cedente sino despus de haber excutido los bienes del deudor, las fianzas o hipotecas establecidas para seguridad del crdito. La ley inclusive otorga al cedente una garanta especial referida a la obligacin del cesionario de tomar todas las medidas conservatorias, y le priva de todo derecho a la garanta, a dicho cesionario, de solvencia actual o futura cuando por omitirlas o por culpa suya hubiese perecido el crdito o las seguridades que lo garantizaban (art. 1.482). El art. 1.483 aclara que una simple prrroga del trmino acordado al deudor por el cesionario no le priva de sus derechos contra el cedente, a menos que conste que el deudor era solvente al tiempo de la exigibilidad del crdito. Es una cuestin de prueba; por tanto el riesgo al otorgar prrroga lo corre el cesionario. d) Transmisin del crdito: En primer lugar, es necesario determinar el momento en que se opera la transmisin; el art. 1.457 resuelve diciendo que la propiedad del crdito pasa al cesionario por el efecto de la cesin, con la entrega del ttulo , en que se opera la transmisin: es decir, entre cedente y cesionario la regla es que celebrado el contrato de cesin se produce, entre ellos la transmisin del crdito, pero para que produzca efectos respecto del deudor cedido y de terceros, se requieren otros requisitos. El art. 1.459 refirindose a los terceros, indica que teniendo un inters legitimo en contestar la cesin, para conservar sus derechos adquiridos despus de ella, la propiedad del crdito no es trasmisible al cesionario, sino por la notificacin del traspaso al deudor cedido, o por la aceptacin de la trasferencia de parte de ste. Hay que aclarar que en la cesin de crditos no es necesario el consentimiento del deudor cedido, por lo cual basta la notificacin. En el aspecto de forma, respecto de terceros, existe la interesante disposicin del art. 1.467 segn el cual la notificacin y aceptacin de la transferencia causa el embargo del crdito a favor del cesionario, independientemente de la entrega del ttulo constitutivo del crdito, y aunque un cesionario anterior hubiera estado en posesin del ttulo; pero no es eficaz respecto de otros interesados si no es notificado por acto pblico. En definitiva, recapitulando, respecto de la trasmisin del crdito podernos decir: 1) Entre las partes, los efectos de la cesin se producen instantneamente desde que se forma el acuerdo de voluntades; se trata de un contrato consensual, no siendo visceral la entrega del ttulo de crdito. 2) Respecto del deudor cedido, es necesaria la notificacin de traspaso al deudor cedido, o la aceptacin de la transferencia por parte de ste. Esta notificacin no requiere formalidad expresa. Puede expresarse por cualquier medio, por carta, telegrama, acta notarial o aun por telfono; ser cuestin de prueba. La demanda requiriendo el pago por el cesionario, es suficiente notificacin. 3) Notificado el deudor cedido, ya no puede pagar al acreedor primitivo, pues pagar mal. 4) Respecto de otros terceros se requiere la notificacin por acto pblico para evitar perjuicios a los terceros originados en actos de colusin. e) Relaciones, entre cesionario y deudor cedido: La norma bsica es el art. 1.474, por el cual el deudor puede oponer al cesionario todas las excepciones que poda hacer valer contra el cedente, aunque no hubiese hecho reserva alguna al ser notificado de la cesin y aun cuando la hubiere aceptado pura y simplemente con slo la, excepcin de la compensacin. Es decir, si el deudor cedido tena un crdito que poda compensar con el cedente, y no lo hizo antes de efectuarse la cesin, no puede hacer valer esa compensacin frente al cesionario. Slo tendr el derecho de reclamo directo al cedente. Otra consecuencia de la cesin es que, una vez notificada, causa el embargo del crdito a favor del cesionario, independientemente de la entrega del ttulo del crdito. En adelante el deudor cedido no podr pagarle sino al cesionario, para liberarse de su obligacin pendiente de pago. f) Relaciones entre el cedente y el deudor cedido: Hay que tener presente que las relaciones directas entre ambos se extinguen; es la consecuencia directa de la cesin. El cedente deja de ser acreedor del cedido y no puede ya demandar nada a este ltimo, con quien ya no tiene vnculo de derecho y por tanto est facultado para oponerle la excepcin de falta de accin frente a toda pretensin de cobro. g) Supuesto de varios cesionarios: Nuestro codificador ha resuelto en dos disposiciones el problema creado por la concurrencia de varios cesionarios. Por ello, el art. 1.470 indica que dado el concurso de dos cesionarios sucesivos, del mimo crdito, la preferencia corresponde al primero que ha notificado la cesin al deudor o ha obtenido su aceptacin autntica, aunque su traspaso sea posterior en fecha. En el caso de que las notificaciones se hubieran hecho en el mismo da, el art. 1.466 establece que si se hubiesen hecho muchas notificaciones de una cesin, en el mismo da, los diferentes cesionarios quedan en igual lnea, aunque las cesiones se hubiesen hecho en diversas horas. Es una norma equitativa y moral, de par creditoris. h) Relaciones de los cesionarios y acreedores embargantes: Este problema hay que dividirlo en dos aspectos. El primer caso es el de los embargos anteriores a la cesin. El Cdigo presenta dos disposiciones; las mismas estaran en aparente contradiccin. En efecto, el art. 1.465 dice que la notificacin o aceptacin ser sin efecto cuando haya un embargo hecho sobre el crdito cedido, pero la notificacin tendr efecto respecto de otros acreedores del cedente o de

otros cesionarios que no hubiesen pedido el embargo. El art. 1.471, en cambio, dispone que los acreedores del cedente pueden hasta la notificacin del traspaso del crdito, hacer embargar el crdito cedido; pero una notificacin o aceptacin despus del embargo importa oposicin al que ha pedido el embargo. En nuestra doctrina se adoptaron dos posiciones; la tradicional de Llerena y Machado consideraba que s el embargo ha sido anterior a la notificacin, debe prevalecer el crdito del embargante y despus, recin de ser desinteresado, el remanente corresponder al cesionario. La segunda posicin, de Salvat y Lafaille, considera que, armonizando ambas disposiciones, debe tenerse presente que el art. 1.471 cuando expresa que hay oposicin indica que debe concurrir el acreedor embargante a prorrata con el cesionario. En opinin de Rezznico, este criterio de Salvat y Lafaille no puede aceptarse y se inclina por la prevalecencia del acreedor embargante antes de la notificacin. Compartimos este criterio; hay una medida de seguridad, reconocida por las leyes vigentes; ellas le acuerdan una preferencia para el cobro, en el caso de realizacin o percepcin del crdito correspondiente y estimamos debe darse prevalecencia al art. 1.465. El art. 1.471 nos presenta, por medio de notificacin, una oposicin para enervar el inmediato pago al acreedor embargante; en juicio el cesionario deber demostrar la causa de su oposicin. En caso de no hacerlo existe la preferencia de pago, en ocasin de no promover el juicio para demostrar la causa de oposicn. i) Contenido de la cesin. Cesiones parciales: Las cesiones pueden ser totales o parciales. En el primer caso hay desplazamiento pleno del crdito, con todos sus accesorios, como ya dijimos ut supra. En el caso de ser parcial, el art. 1.475 dice que el cesionario parcial de un crdito no goza de ninguna preferencia sobre el cedente, a no ser que sta le haya acordado expresamente la prioridad o le haya, de otra manera, garantizado el cobro de su crdito. Debern concurrir ambos a prorrata, salvo la preferencia por acto expreso. j) Garantas normales de la cesin de crditos: No existiendo convenio el cual se excluya tratndose de cesin onerosa o cesin-venta o cesin-permuta, se deben las garantas emergentes de los arts. 2.155 a 2.158; es conveniente recordar que segn el art. 2.091 habr eviccin en virtud de sentencia y por causa anterior o contempornea a la adquisicin, si el adquirente por ttulo oneroso fue privado en todo o en parte del derecho que adquiri, o si sufriese una turbacin de derecho propiedad goce o posesin de la cosa. En cambio la garanta de eviccin es la que emerge del art. 2.089 y conc., a cargo del que por ttulo oneroso trasmiti o dividi bienes con otros; el deber consiste en concurrir al juicio para defender el derecho, del adquirente y por eso el art. 2.108 dice que el enajenante debe salir a la defensa del adquirente, citado por ste en el trmino que la ley designe, en el caso de que un tercero le demandase la propiedad o la posesin de la cosa, el ejercicio de una servidumbre o cualquier otro derecho comprendido en la adquisicin, o le turbase en el uso de la propiedad, goce o posesin de la cosa. En el caso de que su garanta de eviccin resulte un fracaso, responder por saneamiento, por el valor del crdito y los daos y perjuicios. El art. 2.159, en cesin de crditos, en universalidad de hecho, tiende a la garanta del todo; por ello, para aplicarse debe controvertirse el derecho sobre la mayor parte de lo cedido. Son aplicables los arts. 2.125 y 2.127. k) Garantas en cesin de derechos hereditarios: El art. 2.160 aclara las dudas respecto de la eviccin; nos dice que el cedente slo responde por eviccin si se lo excluye de la calidad de heredero, pero no responde respecto de los bienes de que la herencia se compona, su responsabilidad ser juzgada como la del vendedor . Por otra parte el art. 2.161 expresa que los derechos hereditarios cedidos pueden ser litigiosos, o haber sido cedidos como dudosos; en ese caso, el cedente no responde por la eviccin. Salv el caso de que se saba positivamente que la herencia no le perteneca, el art. 2.162 expresa que al ser excluido como heredero est obligado a devolver al cesionario lo que de l hubiera recibido y a indemnizarlo de todos los gastos y perjuicios ocasionados. El art. 2.163 da una solucin para un caso prctico cuando el cedente pide la exclusin de la garanta de eviccin; en esa eventualidad el cesionario slo puede pedir lo que dio por la cesin de derechos hereditarios, pero no puede reclamar daos y perjuicios.

Cesin de derechos en garanta Casab, Eleonora R. La permanente dinmica de la economa, plantea la necesidad en las negociaciones corrientes, de recurrir a mtodos giles de garanta en las transacciones. Esto importa echar mano a figuras que, sin reir con las normas que las regulan, pueden ser utilizadas con cierta movilidad, en tanto no se altere adems, lo preceptuado en los artculos 954, 1071 y 1198 del Cdigo Civil, que enmarcan el mbito de libertad contractual consagrado en el artculo 1197 del mismo cuerpo legal. Estas garantas tienden asimismo a facilitar el crdito y el objetivo ms caro a conseguir es el de brindar mayor seguridad, mejor operatividad y un bajo costo de instrumentacin. Es por ello que, dejando de lado la garanta hipotecaria que comporta la inmovilizacin del objeto que muchas veces representa un activo importante, se busca poner el acento en los valores mobiliarios. Surge as la figura de la transmisin del crdito en garanta. Nos permitimos en principio calificar "lata sensu" esta figura como tal, porque ello derivar en las diferencias que a partir de dicha categorizacin podremos hacer, de acuerdo a las caractersticas insertas en cada negocio particular. Distintos sern los alcances si nos encontramos frente a una cesin de crditos, una prenda de crditos o si, incorporamos un pacto fiduciae que permitir calificar la cesin como una cesin fiduciaria o transmisin fiduciaria de crditos . La cesin de crditos es el contrato mediante el cual una de las partes se obliga a transferir a otra el derecho que le compete contra su deudor. Dicho contrato es vlido nter partes con independencia del cumplimiento del requisito de la notificacin del deudor cedido, la que, una vez efectivizada, lo har oponible "erga omnes". Debe instrumentarse por escrito bajo pena de nulidad, y no requiere que el crdito est representado en ttulo, el que, de existir, debe ser entregado al cesionario. La falta de entrega no obsta a la transmisin del crdito y la notificacin al deudor cedido causa el embargo de aqul. La cesin transfiere el crdito en propiedad al cesionario, quien ejerce los derechos en nombre propio. El cedente de buena fe responde de la existencia y legitimidad del crdito al tiempo de la cesin, a no ser que lo haya cedido como dudoso, pero no responde de la solvencia del deudor, salvo que la insolvencia sea anterior y pblica. La prenda es el derecho real que surge cuando el deudor de una obligacin presente o futura, cierta o condicional, entrega al acreedor una cosa mueble o un crdito en seguridad de su deuda. Dejamos de lado la caracterizacin de las otras formas prendarias sin desplazamiento, por importarnos en lo que al presente trabajo hace, las analogas y diferencias de los institutos precitados. Dado que el derecho que surge de esta convencin es real, goza el acreedor de las prerrogativas del "ius persequendi" y el "ius preferendi" y de la oponibilidad "erga omnes" que le son inherentes.

Como derecho real de garanta es accesorio, no puede ser constituido sobre crditos que no constan por escrito, debiendo entregarse el ttulo de crdito aunque sea de monto superior. El deudor prendario siempre mantiene su responsabilidad por la obligacin principal. Puede suceder sin embargo, que la transmisin del crdito en garanta no encuadre dentro del mbito de la prenda de crditos, sino que las partes hayan recurrido a la figura del negocio fiduciario, cuya licitud, como bien lo destaca Guastavino, se funda en la autonoma de la voluntad que autoriza a celebrar contratos nominados e innominados. Las diferencias con la prenda de crditos radicarn en que el trasmitente o cedente queda privado de la posibilidad de utilizar dicha garanta para seguridad de otros crditos, pues se despoja de su facultad de disposicin, pudiendo pactar con el cesionario fiduciario la posibilidad de retransmisin por parte de ste del excedente, una vez satisfecho su crdito, o bien el reingreso del derecho cedido al patrimonio del cedente, si ste satisface la obligacin asegurada. De lo que resulta que la cesin fiduciaria de crditos, otorga al acreedor una garanta ms amplia que la que le brinda la prenda de crditos, pues le permite, a su vez, abusando de su posicin, al poder ceder el crdito a otros. Desde el punto de vista del acreedor que ha pignorado su crdito, su posicin, a contrario de lo dicho anteriormente, es ms fuerte en el ltimo supuesto que en el de la cesin fiduciaria en garanta, pues si se ha transferido el crdito, el xito de su accin estar fundamentado en el principio del "nemo plus iuris", mientras que habiendo mediado una fiducia slo tendr acciones personales contra el fiduciario por haber ste quebrado su compromiso, o posibilidad de probar la mala fe del tercero adquirente, por aplicacin del artculo 2412 del Cdigo Civil. Esta distincin que resultar tcitamente de considerar el anlisis del negocio, como encuadrable en una u otra figura, nos permite inferir que la funcin del asesoramiento profesional, siempre vigilante a los requerimientos de las partes, cobrara suma importancia, ya que, impuestas de los matices diferenciales, nada impedir que opten por uno u otro camino para asegurar sus derechos y lograr el fin perseguido. No escapa a nuestro conocimiento que la doctrina y jurisprudencia no estn contestes en aceptar la posibilidad del ltimo instituto analizado, pero cabe recordar el pronunciamiento que en el caso FAMATEX S.A. y FERROCARRIL BELGRANO (N 21.845, Juzgado Federal Capital, 6/10/72), hiciera el Doctor Belluscio, al considerar encuadrable dentro del mbito del negocio fiduciario a la cesin de crditos hecha a favor de un Banco, en garanta de un crdito que ste a su vez otorgara. Admitimos tal posibilidad, por aplicacin de los principios enunciados y por considerar rescatable la figura de la fiducia, en funcin de lo preceptuado por el artculo 2662 del Cdigo Civil. Extensin del anlisis a la cesin del crdito hipotecario. La posibilidad de cesin del crdito hipotecario y su utilizacin ahora cada vez ms frecuente, impone la necesidad de plantear nuestra posicin frente a ciertos requisitos o exigencias que consideramos no pueden obviarse, an a costa de sacrificar parte del dinamismo operatorio, frente a un imperativo legal. Partimos para ello de recordar un instituto que fuera objeto de laboriosos anlisis de doctrinarios y juristas y cuya utilizacin ha quedado relegada en virtud de la falta de normativas posteriores expresas, que disiparan dudas o pusieran fin a posturas dispares. El artculo 3202 del Cdigo Civil dispone: "Si la deuda por la cual la hipoteca ha sido dado, debe pagarse en diferentes plazos, y se han dado al efecto letras o pagars, estos documentos y sus renovaciones deben ser firmados por el anotador de hipotecas, para ser tomados en cuenta del crdito hipotecario, y con ellos el deudor o un tercero, cuando estuviesen pagados en su totalidad, puede solicitar la cancelacin de la hipoteca. El anotador de hipotecas, debe mencionar la fecha del acto de donde se derivan esos instrumentos." En virtud de dicha disposicin y con el intento de facilitar la circulacin de los crditos, se populariz el otorgamiento de pagars en forma conjunta con las escrituras de constitucin hipotecaria. La existencia del pagar legitima al acreedor para exigir el pago, y legitima al deudor en su pago que es liberatorio contra recepcin del ttulo cambiarlo y regular cadena de endosos. El pagar es un ttulo cambiarlo, especie dentro del ttulo valor, y participa como tal de los caracteres de abstracto, autnomo, literal y legitimante. El pagar cambiarlo a su vez, puede estar garantizado por hipoteca, prenda con registro, avales por instrumento separado, fianzas que nos estn relacionadas Al mismo, o bien por hipotecas, prendas con registro o avales que quedan vinculados al pagar, como en el caso del pagar hipotecario. La circulacin del pagar hipotecario se realiza por el simple endoso, con lo que se transfieren todos los derechos a l incorporados. El pago realizado al legtimo tenedor es liberatorio. Este ltimo tiene en su beneficio la accin cambiaria correspondiente, de modo que slo podr intentar la accin hipotecaria el que acompae el ttulo respectivo y los pagars relacionados. Esta afirmacin nos lleva a la solucin de un problema delicado, cual es determinar si, los endosatarios, podran ser titulares no slo del crdito sino de las prerrogativas que la hipoteca le confiere al acreedor originario. Enfrentados a este problema, se encuentran civilistas y comercialistas. Estos ltimos, basados en una aplicacin de los principios de abstraccin y autonoma, en algunos casos refieren que la transmisin del ttulo valor, adecuada a la normativa prevista para ello, opera la transmisin de la hipoteca que lo garantiza. Creemos que sto no se compadece con los principios sentados por el Cdigo Civil en los incisos 1, 9 y 10 del artculo 1184. Es as que no aceptamos la postura que determina que no existe norma legal que establezca la obligatoriedad de que la cesin del crdito hipotecario deba instrumentarse por escritura pblica (Conforme Doctores Alegra, Fargosi, Bonfanti, Palmero, Surez Anzorena y Gagliardo). Este problema reitera el enfrentamiento que muchas veces encontramos en el mbito del derecho entre la seguridad esttica y la seguridad dinmica, pero nos resulta poco acertado, sacrificar en aras de lo negocial, principios claros sentados por el derecho de fondo. Si bien participamos de una interpretacin flexible y atenta a los requerimientos de la sociedad, creemos que forzar abiertamente la norma, conlleva riesgos mayores, desvirtuando el claro perfil de lo legislado. Frente a este somero anlisis restara afrontar la posibilidad de ceder el crdito hipotecario en garanta. Creemos que nada obsta a su aplicacin y, de hecho, en la actualidad, enfrentados a la bsqueda de garantas subsidiarias, la prctica negocial impone echar mano a soluciones que permitan la obtencin del crdito, sin recurrir a la clsica garanta hipotecaria.CONCLUSIONES I. La cesin de crditos es el contrato mediante el cual una de las partes se obliga a transferir a la otra el derecho que le compete contra su deudor, quien lo adquiere para ejercerlo en nombre propio. No afecta la naturaleza de este contrato, si la convencin particular de las partes le adiciona la asuncin expresa por parte del cedente de la garanta de cobro del crdito (arts. 1197 y 1482, Cd. Civ.) y la renuncia al beneficio de excusin, que por otra parte la ley le confiere en su exclusivo beneficio (art. 1481, Cd. Civil). II. La cesin de crditos puede ofrecer diversas modalidades, no teniendo por qu reducir exclusivamente su finalidad negocial a la simple operacin de trasladar la propiedad del crdito a favor del cesionario. Este criterio en consecuencia permite admitir que la cesin pueda responder a las siguientes variables: a) Cesin de crditos que importe una dacin en pago: mediante la transferencia del crdito con el propsito de cancelar una deuda preexistente. Esta posibilidad contractual no se contradice si se introdujera un pacto que permita mantener, incluso, la garanta del cedente por la insolvencia del deudor en cualquier caso; la renuncia al beneficio de excusin y la perdurabilidad de los efectos de la obligacin primitiva hasta que el crdito cedido sea efectivamente percibido. b) Cesin de crditos que importe una operacin de anticipo de fondos: mediante la cesin del crdito, con el propsito de obtener anticipadamente el monto del mismo, previo descuento de los intereses y cargos por financiacin respectivos. Este medio puede catalogarse de genuino recurso para proveer de liquidez a empresas y comerciantes. No se violenta la viabilidad jurdica de la figura si se incluye la garanta del cedente por la insolvencia del deudor cedido y la renuncia al beneficio de excusin. c) Cesin tendiente a complementar una operacin independiente de crdito: mediante la cesin de crdito a favor de quien es acreedor a su vez del cedente con motivo de una operacin de mutuo concertada entre ellos. El cesionario al adquirir los

crditos mencionados puede ejercer los derechos correspondientes en nombre propio, y de esta manera al ir percibiendo los importes los imputar a los saldos que mantiene con el cedente (deudor a su vez) efectuando los dbitos y crditos que correspondan. Esta modalidad convencional tambin permite la inclusin de los pactos antes aludidos. A fin de evitar ciertas impugnaciones que podran derivar de calificar estas operaciones como cesiones en garanta (la que de por s no es inviable), proclamando su ineficacia, inclusive por aplicacin del art. 1380 que prohibe el pacto de retroventa sobre cosas muebles, es conveniente que cuando una cesin de crditos complemente las seguridades de otro negocio jurdico, se instrumente el contrato adecuadamente fijando con claridad los efectos correspondientes tal como se expresa en este punto. III. El derecho real de prenda se constituye, cuando en garanta de una obligacin principal el deudor entrega al acreedor una cosa mueble o un crdito en seguridad de la deuda (art. 3204, Cd. Civil) . IV. No todos los crditos pueden ser entregados en prenda. El Cd. Civil dispone taxativamente que slo pueden pignorarse los crditos que consten en ttulo por escrito (art. 3212, Cd. Civil). Ello tambin es aplicable a la prenda comercial, la que esencialmente respeta los lineamientos del Cd. Civil con algunas particularidades propias de la operatoria mercantil. V. Como contrato tpicamente real la prenda requiere el cumplimiento de la tradicin del objeto prendado para que quede legalmente constituida. En materia de crditos esta exigencia se obtiene mediante la notificacin al deudor cedido (arts. 3209, 2391, Cd. Civil ) y la entrega del ttulo al acreedor o al tercero designado al efecto (arts. 3212, 3209, Cd. Civil). VI. No recibiendo el acreedor prendario la propiedad del bien pignorado, es conveniente que los actos constitutivos de derecho real de prenda incluyan convenciones especiales que posibiliten el cobro y ejecucin directa de los crditos prendados, aun cuando la obligacin principal no hubiere vencido, generalizando el mbito de aplicacin del art. 587 del Cd. de Comercio. VII. La constitucin de derecho real de prenda sobre facturas, certificados y dems documentos que no puedan ser calificados como ttulos son nulos como tal. TEMA 9. Dominio y condominio: Concepto. Caracteres. Tradicin. Constituto posesorio y traditio brevi manu. Supuestos de aplicacin. Modos de adquisicin. Extincin. Indivisin forzosa. DOMINIO DEFINICIN LEGAL El 2506 lo define como un derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la accin de una persona. DEFINICIN DE DERECHO REAL: Segn Guillermo L. Allende el derecho real es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas sustancialmente de orden pblico, establecen entre una persona (sujeto activo) y una cosa determinada (objeto) un relacin inmediata, que previa publicidad obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo (obligacin negativa), naciendo para el caso de violacin una accin real y que otorga a su titular las ventajas inherentes al ius persequendi y al ius preferendi. Somero anlisis: - derecho absoluto: oponible erga omnes, a diferencia de lo que ocurre en las obligaciones, que slo son oponibles o se ejercen frente a persona/s determinada/s: el/los deudor/es o sujeto/s pasivo/s de la obligacin. - de contenido patrimonial - cuyas normas sustancialmente de orden pblico: en materia obligacional/contractual el principio es el de la libertad de las convenciones (1197). No todas las normas que rigen en materia de derechos reales son de orden pblico. Hay algunos aspectos librados a la autonoma de la voluntad, p.ej. - arts. 2669 y 2672 para el dominio revocable (posibilidad de excluir el efecto retroactivo de la revocacin por la voluntad), - 2862 para el usufructo (los particulares pueden ordenar los derechos y obligaciones del usufructuario y del nudo propietario en trminos diferentes a los previstos en la ley, en tanto no se afecte el mbito estatutario de ese derecho real). - 2952 para el uso y la habitacin. - 3019 para las servidumbres. En los derechos reales la incidencia del orden pblico adquiere relevancia principal y la autorregulacin de los intereses (1197) es excepcional. La presencia del orden pblico es dominante en los derechos reales, pero no exclusiva. Son de orden pblico las normas que hacen a la esencia del derecho real, que la doctrina llama estatutarias; encuadran aqu las disposiciones que indican cules son los derechos reales y los alcances de su contenido (esencia). Las normas reglamentarias atinentes a los derechos reales no son de orden pblico. Es reflejo de la incidencia del orden pblico lo prescrito por el art. 2502. - establecen entre la persona (titular) y la cosa (objeto) - una relacin directa e inmediata: en los derechos reales la utilidad se obtiene directamente de la cosa, sin intermediario alguno, a diferencia de lo que ocurre en el vnculo obligacional, en el cual el deudor es el intermediario; en la obligacin extraigo el provecho no directamente de la cosa sino a travs o por intermedio de la persona del deudor, a travs de su conducta: la prestacin, que consistir en un dar, un hacer o un no hacer. - que previa publicidad: en el rgimen de Vlez por medio de la tradicin (la inscripcin registral slo para la hipoteca), en el rgimen actual por medio de la tradicin para los terceros desinteresados (salvo para la hipoteca, que no se ejerce por la posesin y la nica publicidad posible es la registral y la cartular) y por medio de la inscripcin registral para los terceros interesados. La publicidad puede ser posesoria (por la tradicin para Vlez), registral o cartular (notas marginales en las escrituras o sus copias). - obliga a toda la sociedad (sujeto pasivo universal, indeterminado, todos menos el titular) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo (obligacin pasiva universal) - naciendo para el caso de violacin una accin real (reivindicatoria, confesoria, negatoria) - y que otorga al titular las ventajas inherentes al ius preferendi (derecho de preferencia: primero en el tiempo, mejor en el derecho, o prior in tempore, potior in iure) y al ius persequendi (derecho de persecucin, el derecho real con suficiente publicidad se adhiere a la cosa y la sigue en manos de quien est, con algunos lmites, p.ej. 2412, 1051, 2777/8). El derecho de preferencia y de persecucin son ventajas tpicas del derecho real, pero no son exclusivas de l: excepcionalmente puede haber preferencia y persecucin en los derechos personales. Pero en los derechos personales la preferencia -que en los derechos reales es la regla- es excepcional (privilegio: derecho dado por la ley1 a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro, 3875) y por regla general no depende -a diferencia de lo que ocurre en los derechos reales- del tiempo en que se contrae la obligacin; una excepcin est prevista en el 3903 (privilegio del conservador de cosa mueble) que atiende al tiempo en que se contrajo la obligacin pero que establece justamente el principio inverso en materia de derechos reales (cobra primero el ltimo). Un ejemplo de persecucin en los derechos personales es el previsto en el 3885 (el locador puede perseguir la cosa mueble sustrada de la casa alquilada). Para Edmundo Gatti y Jorge H. Alterini el derecho real es un poder jurdico, de una persona, sobre una cosa, reglado por la ley, en virtud del cual se puede obtener directamente de ella, todas, algunas, o alguna de sus utilidades, con exclusin de ingerencias extraas, y que con suficiente publicidad, se adhiere y sigue a la cosa, pudiendo oponerse a cualquier interesado. Poder jurdico: No se trata de una facultad aislada como es de la esencia de los derechos relativos (as, los personales o creditorios), sino de un conjunto de facultades que, por constituir una unidad, se corresponde con la idea de poder. De una persona: Este elemento debe aparecer en la definicin, pues la persona (de existencia fsica o ideal), es sujeto de todo derecho. Sobre una cosa:
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El privilegio tiene un origen legal, no convencional. Ver convenio de postergacin incorporado por la 24.441 en art. 3876, que no es privilegio, y encuadra en la libertad de las convenciones del 1197.

Es el objeto del derecho real, y como la cosa es un objeto material susceptible de apreciacin pecuniaria, ese derecho es de contenido patrimonial, a diferencia de otros poderes, como los familiares, que al recaer sobre personas, ostentan un contenido extrapatrimonial. Reglado por la ley: El rgimen de los derechos reales est bsicamente dominado por el orden pblico y por ello es la ley la que los organiza en su nmero, contenido, adquisicin, transferencia y extincin. En virtud del cual se puede obtener directamente de ella: El poder se ejercita en forma directa sobre la cosa, sin necesidad de que intermedie la actividad de persona alguna, lo que refleja su inmediatez. Todas, algunas, o alguna de sus utilidades: Se trata del contenido de los derechos reales, expuesto segn sus distintas amplitudes. Con exclusin de ingerencias extraas: La facultad del titular del derecho real para excluir a los dems integrantes de la comunidad de la utilidad o beneficio que el mismo comporta, revela su carcter absoluto y el deber de respeto que cabe a aqullos, que si es violado da lugar a acciones reales para efectivizar la exclusin y proteger al derecho real. Y que con suficiente publicidad: Para que el derecho real alcance sus plenos efectos, y nadie pueda alegar su desconocimiento, es menester su cognoscibilidad a travs del medio previsto por la ley. Se adhiere y sigue a la cosa: La publicidad suficiente adhiere el derecho a la cosa y sigue con ella quienquiera sea la persona a cuyo poder pase. Esta inherencia se manifiesta con el ius persequendi y el ius preferendi. Pudiendo oponerse a cualquier interesado Al adherirse el derecho a la cosa, deben someterse a su fuerza vinculante, hasta los terceros que invoquen un inters legtimo. CRTICAS A LA DEFINICIN LEGAL DE DOMINIO 1) En todo derecho real la cosa est sometida a la voluntad de la persona: es derecho real porque no hay intermediario (deudor), porque hay relacin directa e inmediata. En realidad la definicin est aludiendo al carcter absoluto del dominio (no al carcter absoluto de todos los derechos reales en cuanto oponibles erga omnes), a su amplitud de contenido (cuando es perfecto). Lo que la definicin que resaltar es que en el dominio la cosa queda sometida a la voluntad de una persona como en ningn otro derecho real: el dueo puede hacer lo que quiera con la cosa, incluso alterar su sustancia (lo que no pueden hacer ni el condmino, ni el usufructuario, etc.). 2) La definicin peca por exceso: es redundante decir voluntad y accin, la primera implica la segunda. Tambin peca por defecto: la voluntad tambin se ejerce por omisin. Debera decir solamente voluntad, o hacer referencia a la posibilidad de actuar esa voluntad por accin u omisin. CLASES DE DOMINIO (2507/2661) 1) Pleno o perfecto: es el derecho real de mayor contenido, el titular tiene la mayor cantidad de facultades que se pueden tener sobre una cosa (uso, goce y disposicin -jurdica y material-, los tres ius del derecho romano: utendi, fruendi y abutendi). 2) Menos pleno o imperfecto: las facultades del dueo estn disminuidas. Hay tres supuestos de dominio imperfecto: - Revocable. El dominio pleno o perfecto es irrevocable. - Fiduciario: se discute si el dominio fiduciario de la 24.441 es una modalidad del dominio o un nuevo derecho real (esta ltima postura es sostenida por Highton, Orelle, etc.). Tambin se discute si hay dos dominios fiduciarios (uno del Cdigo Civil y otro de la 24.441, postura de Lpez de Zavala) o uno solo (postura mayoritaria). Para la mayora hay un nico dominio fiduciario, que es el de la 24.441, que reemplaz al del Cdigo Civil. - Desmembrado: en el que hay una disociacin del dominio til y del dominio directo, hay una divisin cualitativa de la propiedad (no cuantitativa por partes alcuotas como en el condominio). No es un cuarto supuesto de dominio imperfecto el del titular del boleto con posesin (ver agregado al 2355 por la 17.711). S lo es para Bustamante Alsina (quien habla de un dominio oponible relativamente2) y Borda. Para la doctrina mayoritaria no hay derecho real por faltar el ttulo suficiente (no se cumple con la forma del ttulo, ver nota al 4012 ltima parte). PRESUNCIN DE PLENITUD Se presume que el domino es pleno. Quien alegue lo contrario debe probarlo (2523). CARACTERES DEL DOMINIO PLENO (absoluto, exclusivo y perpetuo) 1) Exclusivo. Este carcter tiene una triple connotacin: 1.1) El que resulta del 2508: el dominio no admite pluralidad de titulares (sera condominio, se discute si el condominio es un dominio en estado de comunidad o si es un derecho real distinto). 1.2) El que surge del 2509: una vez que el dominio se adquiri por un ttulo luego no puede adquirirse por otro; se adquiere una vez. Sobre una misma cosa slo puedo tener el dominio: no puedo tener el dominio y otro derecho real, si soy titular de la nuda propiedad y luego se extingue p.ej. el usufructo que grava mi cosa, no tengo la nuda propiedad y el usufructo (otro derecho real sobre mi propia cosa) sino que mi dominio se expande y absorbe el usufructo, pero no adquiero el usufructo sino que mi dominio lo absorbe, se expande para cubrir todas las facultades que se pueden tener sobre la cosa, tengo un dominio pleno. El dominio tiene el carcter de expandirse para absorber las restantes facultades. Nadie puede tener un derecho real sobre cosa propia (es el nemini res sua servit de los romanos, nadie puede tener una servidumbre sobre cosa propia, que si bien se refiere a la servidumbre es extensible a los dems derechos reales). A diferencia de nuestro sistema, el alemn y el suizo admiten la hipoteca del propietario (hipoteca sobre cosa propia). Aplicacin prctica de este principio: - Si alguien adquiri por prescripcin adquisitiva un inmueble, no se puede -para simplificar o evitar el juicio de usucapinhacer que el titular registral (que ya no es ms dueo, su dominio se extingui al adquirirlo el poseedor) transmite al actor (que es titular dominial, pero le falta el ttulo formal, que es la sentencia que declara adquirido el dominio por usucapin). - El ejecutado no puede adquirir su propia cosa en subasta. Para la escribana Taiana de Brandi s podra. Para la postura negativa sera pago de la deuda y recuperacin del poder de disposicin que se perdi por el desapoderamiento ocurrido en virtud del decreto de subasta (pero no adquiere el dominio porque nunca lo perdi). 1.3) Carcter excluyente de los arts. 2516/17: se refiere a la posibilidad que tiene el dueo de excluir a terceros de la cosa e impedir que entren o pongan objetos en ella. Correlativamente tiene la facultad de encerrarse, que a veces se convierte en obligacin (2726 y siguientes).

- Perpetuo. Este carcter tiene una doble connotacin:

No se concibe un derecho real relativamente oponible. Ver la definicin de derecho real.

- Una es la que resulta del 2510: el dominio pleno no tiene lmite temporal (no es vitalicio como ocurre con el usufructo, el uso, la habitacin o las servidumbres personales3, que se extinguen con el fallecimiento del titular). En el dominio pleno la muerte es causa de extincin relativa del dominio, se extingue para el que muri, pero no es causa de extincin absoluta (el dominio subsiste pero en cabeza de otra persona: heredero o legatario). El dominio es ilimitado en el tiempo (a diferencia p.ej. del usufructo). El lmite de duracin del dominio est dado por la de su objeto. Se distinguen causales de extincin del dominio absolutas (el dominio se extingue para todos: destruccin de la cosa) y relativas (se extingue para su anterior titular, pasando a uno nuevo). Excepciones atribuidas a esta connotacin: 1) Expropiacin (2511/12): es causal relativa de extincin del dominio y no verdadera excepcin al carcter perpetuo, salvo que la cosa pase a ser del dominio pblico del Estado (que es causal absoluta, porque no subsiste sobre la cosa el dominio del derecho civil). 2) Dominio revocable y fiduciario: son causales de extincin relativa y no verdaderas excepciones al carcter perpetuo. - La otra connotacin se refiere a la no extincin del dominio por el no uso (a diferencia p.ej. del usufructo, que se extingue por el no uso durante 10 aos). En la prescripcin adquisitiva el dominio no se extingue por el no uso sino, justamente lo contrario, por el uso que otro haga (como poseedor).

- Absoluto: por su oponibilidad erga omnes todos los derechos reales son absolutos (sujeto pasivo indeterminado, obligacin pasiva universal), a diferencia de lo que ocurre con los derechos personales (obligaciones) que son oponibles a persona determinada (deudor), no se ejercen frente a todos. El carcter absoluto del dominio se refiere a la amplitud de su contenido y no a su oponibilidad erga omnes (que le corresponde por ser derecho real). El dominio, cuando es pleno, confiere al titular la mayor cantidad de facultades que se pueden tener sobre una cosa: uso, goce y disposicin (material y jurdica). El dueo, a diferencia de los titulares de otros derechos reales, puede alterar la sustancia de la cosa (en cuanto a su materialidad y en cuanto a su destino), puede desnaturalizarla (a diferencia p.ej. del usufructuario, que tiene que respetar el salva rerum substantia del 2807). Pero los poderes del dueo no son ilimitados: su ejercicio no puede ser abusivo (1071, 2513 y 2514), y tiene las restricciones y lmites al dominio. Las personas dicen tengo una cosa y no tengo el dominio sobre una cosa porque al absorber el dominio la mayor cantidad de facultades que se puedan tener sobre la cosa, se confunde con la cosa misma. CONTENIDO DEL DOMINIO Se dice que el dominio tiene un contenido normal cuando es pleno o perfecto. Se habla del contenido anormal del dominio cuando ste es imperfecto o menos pleno (fiduciario, revocable, desmembrado), en cuyo caso comparativamente el contenido es ms restringido o est disminuido. El dominio es el derecho real de mayor contenido cuando es pleno o perfecto. En cuanto a la naturaleza del contenido del dominio, es un derecho real que se ejerce por la posesin. CONTENIDO NORMAL DEL DOMINIO La doctrina seala una determinacin positiva y otra negativa del contenido del dominio. DETERMINACIN POSITIVA La determinacin positiva se estudia desde dos ngulos: - su extensin material u objetiva (2518 a 2522), y - el anlisis de las facultades que lo tipifican. Dentro de las facultades del dueo se pueden distinguir dos aspectos: uno positivo (lo que puede hacer) y otro negativo (exclusin de terceros). FACULTADES DEL DUEO ASPECTO POSITIVO Las facultades se clasifican en: - materiales, y - jurdicas. FACULTADES MATERIALES (2513) - Derecho de poseer la cosa (ius possidendi): tiene esta facultad por ser el dominio un derecho real que se ejerce por la posesin. Su posesin es legtima. Todo titular de un derecho real que se ejerce por la posesin tiene derecho de poseer la cosa (ius possidendi). - Derecho de usar la cosa (ius utendi): puede asignarle el destino que crea conveniente (diferencia con el usufructuario, que tiene que respetar el salva rerum substantia). - Derecho de gozar de la cosa (ius fruendi): percibir los frutos. - Derecho de disponer materialmente (ius abutendi): puede hacer un uso supremo, irreproducible, definitivo, no susceptible de renovarse: desnaturalizar, degradar o destruir la cosa. FACULTADES JURDICAS (2515) - Constituir derechos reales o personales - Enajenar la cosa - Abandonarla ASPECTO NEGATIVO: Se refiere a la posibilidad de excluir a los terceros (uno de las connotaciones del carcter exclusivo). Consagrado en arts. 2516/17. Excepciones: 2627, 3077, 2542, 2553, casos en los cuales el propietario no puede excluir a terceros. DETERMINACIN NEGATIVA Aqu nos encontramos con las restricciones y lmites al dominio, que excluyen facultades o fijan confines al derecho real: lo que el titular no puede hacer. Conforman el estatuto corriente o normal del dominio, no lo desmembran (s lo hacen las servidumbres). Las restricciones y lmites constituyen la regla y no la excepcin (a diferencia de las servidumbres, que son excepcionales: el dominio se presume pleno, art. 2523). El fundamento de las restricciones y lmites al dominio es la potestad del Estado de reglar el instituto y adaptarlo a los fines tenidos en mira al instituirlo. Su funcin es facilitar la convivencia y delimitar el contenido normal del dominio. Tocante a la terminologa, se dice que restricciones y lmites han sido empleados como sinnimos, predominando el primer vocablo, por cuanto envuelve el factor negativo que seala la esfera del derecho. Para otros las primeras seran de carcter general, con los requisitos de constancia y de actualidad; las segundas podran denominarse particulares y seran ms bien potenciales (Bielsa). Otra postura reserva el nombre de limitacin a las que consisten in non faciendo, mientras que la restriccin es una cortapisa que se resuelve in faciendo o in patiendo, esto es, en un deber o en una tolerancia (Legn).
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Recordar que en materia de personas jurdicas estos derechos no pueden exceder los 20 aos. Vlez no quera que el dominio directo y el til estuvieran separados eternamente y la duracin de las personas jurdicas puede prolongarse indefinidamente.

Diferencias con las servidumbres: - Naturaleza: Las restricciones conforman el estatuto normal del dominio. Las servidumbres son excepcionales (contenido anormal del dominio, constituyen una carga o gravamen, generan un dominio desmembrado). La restriccin consiste en la fijacin de lmite al ejercicio del dominio. La servidumbre es una carga o gravamen real (las restricciones y lmites no). - Contenido: Las servidumbres pueden consistir en - un no hacer (non faciendo), p.ej. servidumbre de no edificar, o - un dejar hacer o tolerar (in patiendo), soportar que otro haga, p.ej. servidumbre de paso, pero nunca pueden consistir en un hacer. Las restricciones s pueden consistir en un hacer, p.ej. mantener los edificios de manera que la cada o desprendimiento de materiales no dae, o construir un contramuro para poder hacer una chimenea, fogn u hogar. - Fuente: de las restricciones exclusivamente la ley, de las servidumbres principalmente la voluntad de los particulares (se pueden adquirir por prescripcin). La violacin a una restriccin puede llegar a constituir una servidumbre por prescripcin adquisitiva (p.ej. 2651). En las servidumbres legales o forzosas la fuente es la voluntad del titular del fundo sirviente y no la ley, la ley no impone la servidumbre sino una restriccin al dominio de soportar la constitucin de la servidumbre. - Situacin de los fundos: en las restricciones hay igualdad, todos la padecen por igual, en las servidumbres hay desigualdad: hay un fundo dominante y otro sirviente, un inmueble obtiene ventaja a costa de otro. - Las servidumbres desmembran el dominio (imperfecto desmembrado), las restricciones no (perfecto). - Las servidumbres se indemnizan (porque desmembran el dominio, hay expropiacin de una facultad). Las restricciones no (no lo desmembran, no hay expropiacin). Las restricciones impuestas slo en el inters pblico son regidas por el derecho administrativo (2611). Se fundan en necesidades colectivas (seguridad, higiene, urbanismo, etc.). Para su creacin no es necesaria una ley en sentido formal (pueden ser impuestas por la normativa provincial o municipal, p.ej. el Cdigo de Edificacin), pueden ser impuestas por el Poder Ejecutivo. Las del Cdigo pueden clasificarse en: - restricciones a la facultad de disposicin jurdica - restricciones a la facultad de disposicin material Restricciones a la disposicin jurdica: existen mltiples repartidas por el Cdigo, p.ej. no alquilar por mayor plazo de 10 aos (1505), etc. Las ms importantes son: - Numerus clausus: es la restriccin ms amplia. Aparece consagrada en el 2614, cuyo texto fue modificado por la ley 25.509 de creacin del derecho real de superficie forestal: los propietarios de bienes races no pueden constituir sobre ellos derechos enfituticos, ni imponerles censos ni rentas que se extiendan a mayor trmino que el de cinco aos, cualquiera sea el fin de la imposicin; ni hacer en ellos vinculacin alguna. Ergo, estn prohibidos la enfiteusis y las vinculaciones (capellanas, mayorazgos), y permitidos los censos y las rentas (con el lmite temporal indicado). Existe imposibilidad jurdica (prohibicin) de constituir derechos reales distintos a los previstos en la ley o de modificar los previstos, consecuencia de que en materia de derechos reales impera el orden pblico (ver definicin de derecho real). Los derechos reales slo pueden ser creados por ley (2502) y no por voluntad de los particulares. Ello no significa que la ley sea la nica fuente (causa, origen) de los derechos reales. Hay que diferenciar los conceptos de creacin y de fuentes de los derechos reales. La fuente de los derechos reales puede ser la voluntad de las partes (convencin, testamento, prescripcin adquisitiva4) o la ley. La ley acta muy excepcionalmente como causa-fuente, p.ej. usufructo legal (287, 2816), condominio derivado de la confusin de lmites (2746), condominio de indivisin forzosa sobre los accesorios indispensables al uso de dos o ms heredades que pertenezcan a diversos propietarios (2710), hiptesis de los arts. 2412 y 1051, etc.. La voluntad de los particulares es la fuente fundamental que origina los derechos reales. En los derechos reales de garanta la nica fuente es la convencin (ni siquiera la voluntad manifestada en testamento), que debe ser expresa en la hipoteca, y puede ser expresa o tcita en la prenda y en la anticresis. Leer el 2503 para saber cules son los derechos reales previstos en el Cdigo. Su enumeracin no es taxativa. Hay otros derechos reales fuera del Cdigo, p.ej. prenda con registro, hipoteca naval, derecho real autnomo de propiedad horizontal, etc. La constitucin de un derecho real no previsto o la modificacin de uno previsto valdr como constitucin de derecho personal, si como tal pudiese valer (2502). Se trata de un supuesto de conversin del acto jurdico nulo (en la ltima parte de la nota al 2503 se ejemplifica con la conversin de la constitucin de enfiteusis en un arrendamiento). La doctrina critica la solucin del 2502 porque se respetara ms la voluntad de los otorgantes del acto 5 si se operase la conversin de la constitucin de un derecho real prohibido en la constitucin de un derecho real permitido. Pero el 2502 establece que la constitucin de un derecho real no previsto o la modificacin de uno previsto se convierte en constitucin de derecho personal, es decir que el constituyente queda obligado: al constituirse un derecho real el constituyente pretende no quedar obligado y el titular del derecho extraer la utilidad directamente de la cosa, sin intermediario alguno. Como dice el 497: a todo derecho personal corresponde una obligacin personal, no hay obligacin que corresponda a derecho real. En materia de derechos reales la ley tipifica o establece el contenido de cada derecho (principio de tipicidad). En las servidumbres se habla de una tipicidad genrica (el titular de un fundo extrae de otro fundo una utilidad determinada, concreta, especfica) y de una atipicidad especfica (cualquier utilidad, art. 3000). Tener en cuenta que el 2614 fue modificado por la 25.509 (superficie forestal): ahora se permite la superficie forestal, quedan prohibidas las vinculaciones y la enfiteusis. Tambin se permiten los censos y rentas que no superen los 5 aos, pero el Cdigo no especifica el contenido de dichos derechos. - Inenajenabilidad: Segn el 2336 las cosas estn fuera del comercio cuando la enajenacin estuviere expresamente prohibida o se necesitara una autorizacin pblica (p.ej. inmuebles en zonas de seguridad; museos, monumentos y lugares histricos, ver ms adelante D.T.R. 4/2004). La inenajenabilidad puede ser absoluta o relativa. Es absoluta en los casos mencionados en el 2337: prohibicin legal o voluntaria (contrato o testamento). Es relativa cuando es necesaria una autorizacin previa. El PRINCIPIO consagrado en la ley es el de la ENAJENABILIDAD. Si se renuncia a la facultad de enajenar se est modificando el contenido del derecho real y violando el numerus clausus. De ah que se cuestione la validez de la clusula incorporada en la convencin hipotecaria de que el hipotecante no puede enajenar el inmueble que se hipoteca: est modificando el contenido del derecho real de dominio y consecuentemente violando el numerus clausus. Inenajenabilidad impuesta en acto a ttulo oneroso: Segn el 2612 el propietario de un inmueble no puede obligarse a no enajenarlo, y si lo hiciese la enajenacin ser vlida, sin perjuicio de las acciones personales que el acto puede constituir contra l (p.ej. caducidad de plazos). El 1364 dispone que es prohibida la clusula de no enajenar la cosa vendida a persona alguna, mas no a una persona determinada. Si la prohibicin es absoluta (prohibicin genrica, no a persona determinada), la enajenacin es vlida. Si la prohibicin es relativa (a persona determinada) es nula la enajenacin a la persona mencionada en la clusula de no enajenar.

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A travs del elemento voluntario: con la intencin de someter la cosa al ejercicio de un derecho de propiedad (2351). Las ideas que subyacen en el instituto de la conversin son el respeto de la voluntad de los otorgantes o de la autonoma de la voluntad, el principio de conservacin del acto jurdico. Por eso el acto no produce el fin inmediato jurdico que las partes tuvieron en mira al celebrarlo pero s un fin prximo.

El 1364 no menciona la posibilidad de instar acciones personales por la enajenacin prohibida y el 2612 s la prev. La doctrina interpreta que el 1364 rige cuando el comprador todava no es propietario, y el 2612 cuando ya lo es (p.ej. propietario que en la convencin hipotecaria se obliga a no enajenar bajo pena de caducidad de los plazos). Inenajenabilidad impuesta en acto a ttulo gratuito: Entre vivos: el donante puede imponer al donatario clusula de no enajenar a persona alguna por el mximo plazo de 10 aos (2613). Se interpreta que tampoco puede el donatario constituir derecho real que indirectamente pueda llevar a la transmisin (p.ej. hipoteca). Se tratara de un cargo (1826). Mortis causa: el testador puede imponer al legatario o heredero clusula de no enajenar a persona alguna por el mximo plazo de 10 aos (2613). Pero en materia de legados el 2613 est morigerado por el 3781: se tendr por no escrita la clusula de no enajenar si la enajenacin no compromete derechos de terceros (p.ej. se afectara si impongo cargo de no enajenar la cosa, para darla en alquiler y entregar la renta producida a un tercero). En materia mortis causa tambin est el 3732 que consagra la ineficacia de la clusula que declare inenajenable el todo o parte de la herencia. Se trata de una consecuencia de la prohibicin de la sustitucin fideicomisaria (nombrar un sucesor al heredero y a este ltimo la obligacin de conservar los bienes para que a su muerte pasen al sucesor). Pero el 3732 se refiere a toda o parte de la herencia, como universalidad, y no a los objetos que la integran. - Prohibicin de dividir horizontalmente el dominio: establecida por el 2617, y dejada sin efecto por la 13.512. Fuera del rgimen de la 13.512 la prohibicin est vigente y el dominio no puede ser dividido horizontalmente. La nica manera de dividir horizontalmente el dominio es por el rgimen de la 13.512.

Ejemplos de restricciones a la disposicin material. - Molestias que exceden la normal tolerancia (2618) - Mantenimiento de edificios (2616) - Utilizacin del fundo vecino (2627)

CONDOMINIO: COMPARACIN CON LA SOCIEDAD SOCIEDAD Naturaleza Fuente CONDOMINIO

Da origen a una persona?

Objeto

Duracin

Enajenacin

Ejecucin forzada

Contrato, con la particularidad que hace Derecho real. nacer una persona. Contrato, exclusivamente. Ley o voluntad (manifestada en contrato, testamento o prescripcin adquisitiva). S, nace un ente distinto de los socios. No, no nace un ente distinto de los Las sociedades de hecho y las condminos. irregulares son sujetos de derecho (personas). La sociedad comercial accidental o en participacin carece de personalidad. objeto tiene una acepcin distinta en Una cosa, exclusivamente, en el materia societaria: se refiere a las sentido del 2311: objeto material actividades que desarrolla. La susceptible de apreciacin pecuniaria. sociedad, como sujeto, puede ser titular Debe ser determinada, de existencia de bienes materiales (cosas) e actual, que est en el comercio. inmateriales. Hay que atender a lo estipulado en el Salvo que sea de indivisin forzosa, contrato de sociedad (pacta sunt siempre est disponible la accin de servanda). divisin. Es la nica facultad que En las sociedades comerciales, el art. pueden ejercer sin limitacin (salvo 11 de la L.S.C. requiere plazo indivisin forzosa). determinado (puede exceder los 99 aos, no hay una limitacin legal, el plazo de 99 aos es una extrapolacin de la ley francesa de sociedades annimas que dispone que no pueden tener duracin mayor de 99 aos). Halpern es el nico autor que relaciona el trmino de duracin de la sociedad con el de la vida humana de sus constituyentes, pero el resto de la doctrina discrepa al respecto. En las sociedades civiles no se exige un plazo determinado. En las sociedades civiles y en las La parte indivisa puede ser enajenada comerciales de personas, en principio, libremente, sin conformidad de los salvo estipulacin en contrario en el restantes condminos, salvo contrato social o autorizacin de los inenajenabilidad impuesta. restantes socios, no se admite la cesin En la copropiedad naval la ley de la participacin social. establece un derecho de preferencia a En las S.R.L. y S.A. el principio es la favor de los condminos. libre transmisibilidad. Se puede limitar pero no se puede prohibir (p.ej. estableciendo un derecho de preferencia, o exigiendo previa conformidad que no se puede denegar arbitrariamente). S.C.A.: respecto de las acciones dem S.A., respecto de las partes de capital comanditado se requiere aprobacin de la asamblea extraordinaria. En las civiles y comerciales de La parte indivisa puede ser embargada personas slo pueden los acreedores y rematada. cobrarse de las utilidades y de la cuota de liquidacin, pero no pueden hacer embargar y vender la parte de inters. En las S.A. y S.R.L. las acciones y

Abandono

cuotas son susceptibles de ser embargadas y rematadas. Esta figura es extraa a la sociedad. El retiro voluntario requiere aprobacin.

Muerte

La sociedad civil de dos socios se disuelve de pleno derecho. En la comercial de personas se resuelve parcialmente el contrato (90) pudiendo llegar a disolverse la sociedad (inc. 8 art. 94).

El condmino puede liberarse de contribuir a los gastos de conservacin o reparacin mediante el abandono (2685). Se discute si los restantes condminos acrecen o si la parte indivisa del que abandon pasa al dominio privado del Estado. La muerte de un condmino no disuelve per se el condominio.

COMPARACIN CON LA INDIVISIN HEREDITARIA INDIVISIN HEREDITARIA Fuente Objeto Muerte, real o presunta. Masa de bienes, excluidos los crditos y las deudas divisibles. Unanimidad (3451). El juez resuelve las diferencias. El de la sucesin (ltimo domicilio del causante). Por medio de la posesin hereditaria: - de pleno derecho (cnyuge suprstite, descendientes, ascendientes), o - judicial (instituidos en testamento, colaterales). CONDOMINIO Ley o voluntad (contrato, testamento, prescripcin adquisitiva). Cosa determinada, exclusivamente. El objeto del derecho real es siempre una cosa. La mayora se impone (2700). En caso de empate resuelve el juez. El del lugar donde est situada la cosa. Inscripcin registral para terceros interesados de buena fe. Tradicin para los desinteresados.

Mayora Juez competente para la accin de divisin o particin Rgimen de oponibilidad

DEFINICIN LEGAL El 2673 establece que es un derecho real de propiedad que pertenece a varias personas por una parte indivisa sobre una cosa. Elementos: - Pluralidad de sujetos. - Unidad de objeto: una cosa, en el sentido del 2311, determinada, de existencia actual, que est en el comercio. No es condominio la comunin de bienes que no son cosas (2674). El objeto del derecho real es la cosa y no la parte indivisa. - Falta de cuota material: la parte indivisa no est fsica o materialmente determinada, es abstracta, ideal, intelectual, no se identifica con ninguna parte material. Puede practicarse divisin de uso y goce (3464, por la remisin del 2698), pero la propiedad permanece indivisa, no sera estrictamente dividir sino reglamentar el uso y goce de la cosa comn. FUENTES DEL CONDOMINIO El 2675 enumera las siguientes: - contrato, - testamento (legado), - ley (condominio de muros, cercos y fosos, condominio por confusin de lmites). Ejemplifica la nota con los gananciales de la sociedad conyugal (discrepancia toda la doctrina, que entiende que no se trata de condominio), - cuando se prolongue una indivisin (lo que origin una discusin doctrinaria que ms adelante se mencionar), - conmistin o confusin de cosas (ver art. 2600). La enumeracin del 2675 no es taxativa: no menciona la prescripcin adquisitiva. Podra sostenerse que las fuentes son la ley o la voluntad, esta ltima a travs del contrato, testamento o la prescripcin adquisitiva. Nacimiento de condominio por prolongacin de indivisin hereditaria Transformacin de la indivisin hereditaria en condominio. Teoras: 1) Tesis circunstancial: Una postura entiende que la prolongacin de la indivisin origina un condominio segn las circunstancias del caso: si transcurri un largo perodo de tiempo desde el origen de la indivisin, si los coherederos se comportaron como condminos (p.ej. si hicieron prevalecer la opinin de la mayora, no requiriendo unanimidad como s lo hace el 3451), si todos solicitaron la registracin de la declaratoria de herederos. Argumentan con el carcter enunciativo del 2675, su nota y la ltima parte de la nota al 3284. 2) Tesis registralista: la inscripcin de la declaratoria de herederos produce el nacimiento del condominio. Este es el fundamento que invoca el R.P.I. para no inscribir cesiones de herencia con posterioridad a la registracin de la declaratoria: ha cesado la indivisin y nacido un condominio. Se critica esta postura porque el Cdigo Civil slo menciona a la declaratoria en el art. 3430 y no para el efecto indicado, sino para la proteccin a los que de buena fe que hubiesen contratado (actos de disposicin a ttulo oneroso) con el heredero aparente (3430). Por otra parte, los dems bienes en qu estado quedaran? Cada registracin implicara una particin parcial respecto de un bien determinado? 3) Tesis negatoria: otra postura (mayoritaria) sostiene que la transformacin aludida no es posible por el mero transcurso del tiempo y dems circunstancias aludidas (comportamiento de los comuneros, etc.). Sostiene: que nicamente la particin pone fin a la indivisin, que la particin es acto jurdico formal escrito, que la constitucin de condominio sobre inmueble requiere escritura pblica, y se pregunta: En qu momento se producira la mentada transformacin? Qu pasa si un coheredero se comporta como tal y los dems como condminos? Qu sucede con los dems bienes? Seala que la otra postura deja los bienes en estado de inseguridad jurdica (hay condominio o estado de indivisin hereditaria?), que en materia de derechos reales est interesado el orden pblico y no puede quedar librado al arbitrio judicial el nacimiento del derecho real de condominio, que la registracin de la declaratoria de herederos slo implica exteriorizacin de la indivisin hereditaria, que la registracin puede ser rogada por uno solo de los coherederos o an por un tercero (p.ej. acreedor que se subroga). Ver ms adelante casos LZAGA DE SNCHEZ, JOSEFINA C. V., suc y nota, y "ZARETSKY DE GUROVICH, MATlLDE C/ZARETSKY DE KEMELMAN, SOFA". 4) Tesis de la asimilacin: una ltima postura equipara los bienes en estado de indivisin hereditaria a los bienes en condominio, por lo que no habra transformacin alguna sino que los bienes se encuentran ya en condominio o situacin similar o equiparable.

CLASES O ESPECIES DE CONDOMINIO: - normal, ordinario, sin indivisin forzosa: cualquiera de los condminos puede pedir en cualquier momento la divisin. - forzoso, con indivisin forzosa: los condminos no pueden provocar la particin, se lo impide la ley, una estipulacin temporal, el testamento o una resolucin judicial.

SIN INDIVISIN FORZOSA Vlez mir con disfavor el condominio, se trata de un derecho real contrario a la filosofa individualista y liberal imperante en aquel momento. Est regulado como una situacin transitoria. Es un derecho real prcticamente vaco de contenido, la nica facultad que sin ninguna limitacin tienen los comuneros es la de solicitar cualquiera de ellos en cualquier momento cualquiera fuese la importancia de su porcin indivisa la divisin de la cosa comn. Las dems facultades de uso, goce y disposicin estn seriamente cercenadas por el ius prohibendi (2680). Facultades de los condminos: Hay que distinguir las facultades respecto de su porcin indivisa (muy amplias) y respecto de la cosa comn (cercenadas). Respecto de su porcin indivisa: Son muy amplias. El principio general est consagrado en el 2676: cada condmino goza, respecto de su parte indivisa, de los derechos inherentes a la propiedad, compatibles con la naturaleza de ella, y puede ejercerlos sin el consentimiento de los dems copropietarios. Consecuencia de ello: - 2677. Cada condmino puede enajenar su parte indivisa, y sus acreedores pueden hacerla embargar y vender antes de hacerse la divisin entre los comuneros. - 2678. Cada uno de los condminos puede constituir hipoteca sobre su parte indivisa en un inmueble comn, pero el resultado de ella queda subordinado al resultado de la particin, y no tendr efecto alguno en el caso en que el inmueble toque en lote a otro copropietario - Puede constituir los derechos reales de usufructo (2843), uso y habitacin, lo que es incoherente con la prohibicin de alquilar. Prohibiciones respecto de su porcin indivisa: - No puede constituir servidumbres (2682/3): dado que para la existencia de una servidumbre se requiere que haya dos inmuebles, y como las servidumbres son indivisibles como cargas y como derechos (3007), no se concibe que puedan recaer sobre una parte indivisa. - No puede alquilar (1512, 2682), lo que es incongruente con la posibilidad de constituir usufructo sobre la parte indivisa. Algunos autores sostienen que si se practic particin de uso y goce el condmino puede alquilar la parte material que se le asign. Hipoteca de parte indivisa: Segn la postura mayoritaria la hipoteca de parte indivisa tiene eficacia actual y el acreedor hipotecario puede hacer embargar y vender dicha parte indivisa, sin necesidad de esperar a la divisin. No se trata de una hipoteca sujeta a condicin suspensiva. Si por el 2677 cualquier acreedor quirografario puede hacer embargar y vender la cosa sin necesidad de esperar a la divisin, no se advierte por qu no podra hacerlo el acreedor hipotecario, que ha sido ms diligente procurndose una garanta real en seguridad de su crdito. - Si el inmueble cuya parte indivisa est hipotecada se adjudica en la divisin al condmino hipotecante, el inmueble permanece gravado por la porcin indivisa, no extendindose al resto de la cosa. - Si por la divisin la cosa se adjudica a otro condmino, la hipoteca se extingue por el efecto retroactivo y declarativo de la divisin (2695.- La divisin entre los copropietarios es slo declarativa y no traslativa de la propiedad, en el sentido de que cada condmino debe ser considerado como que hubiese sido, desde el origen de la indivisin, propietario exclusivo de lo que le hubiere correspondido en su lote, y como que nunca hubiese tenido ningn derecho de propiedad en lo que ha tocado a los otros condminos). Respuesta prctica a este problema: el acreedor hipotecario se opone en la convencin hipotecaria a que durante la vigencia de su derecho hipotecario se haga divisin privadamente, debiendo hacerse judicialmente con su intervencin, a su vez el hipotecante formula su opcin para que la divisin sea judicial durante la vigencia del gravamen y con intervencin del acreedor hipotecario, y por ltimo se notifica esta opcin del acreedor y del constituyente a los restantes condminos. Ver arts. 2698 y 3465, y 3158. - Si por la divisin la cosa se transmite a un tercero (esta divisin no sera en especie sino en dinero), el inmueble permanece gravado por una porcin indivisa, porque el efecto retroactivo y declarativo de la divisin tiene lugar cuando sta es entre los copropietarios (2695). Ver Hipoteca y condominio: su rgimen, sus problemas de Marina Mariani de Vidal. Respecto de la cosa: Sus facultades son en extremo limitadas, en virtud del ius prohibendi: 2680.- Ninguno de los condminos puede sin el consentimiento de todos, ejercer sobre la cosa comn ni sobre la menor parte de ella, fsicamente determinada, actos materiales o jurdicos que importen el ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad. La oposicin de uno bastar para impedir lo que la mayora quiera hacer a este respecto. Esto da base a la afirmacin de que el condominio sin indivisin forzosa es un derecho real casi vaco de contenido. En cuanto a las facultades de los condminos sobre la cosa, hay que distinguir actos materiales y actos jurdicos. - Actos materiales: 2.684.- Todo condmino puede gozar de la cosa comn conforme al destino de ella, con tal que no la deteriore en su inters particular. El 2684 marca dos lmites: el destino y el no deterioro de la cosa. A diferencia del condmino, el dueo (el titular del derecho real de dominio) alterar la sustancia de la cosa: cambiar su destino, deteriorarla, etc. El condmino puede realizar los actos materiales respetando los lmites del 2684 y siempre que no medie oposicin de otro condmino (2680, ius prohibendi), y si la hubiera no quedara otro expediente que el de pedir la divisin del condominio. Si uno de los condminos aprovecha la cosa con exclusividad, los dems tienen derecho a una compensacin, la que es debida recin desde que manifiesten su oposicin y no desde que el otro hizo aprovechamiento exclusivo, ya que con su pasividad consintieron el aprovechamiento exclusivo. - Actos jurdicos: 2.682.- El condmino no puede enajenar, constituir servidumbres, ni hipotecas con perjuicio del derecho de los copropietarios. El arrendamiento o el alquiler hecho por alguno de ellos es de ningn valor. 2.683.- Sin embargo, la enajenacin, constitucin de servidumbres o hipotecas, el alquiler o arrendamiento hecho por uno de los condminos vendrn a ser parcial o integralmente eficaces, si por el resultado de la divisin el todo o parte de la cosa comn le tocase en su lote. Esto ltimo por el efecto retroactivo y declarativo de la divisin. El acto en principio es nulo pero si la cosa se le adjudica, por el efecto retroactivo de la divisin, deviene vlido. No se trata de la aplicacin del principio de convalidacin (2504) sino del efecto retroactivo de la divisin. Obligaciones de los condminos Los condminos tienen obligacin de contribuir en el pago de los gastos de conservacin y reparacin de la cosa comn, en la proporcin que cada uno tenga en el condominio (2685). La opinin ms generalizada sostiene que se trata de una obligacin propter rem: nace, subsiste o se extingue junto con la relacin de seoro sobre la cosa, existiendo posibilidad de eludir su cumplimiento y obtener la consiguiente liberacin mediante el abandono. Existe consenso en la doctrina en el sentido de que el derecho de abandono slo puede ser ejercido cuando el condmino es requerido para contribuir al pago y no cuando el gasto ya se hizo o cuando el gasto haya sido ocasionado por un hecho culposo del mismo. Se discute qu

suerte corre la parte abandonada: si acrece (derecho de acrecer) a los dems condminos (Aren) o si pasa al dominio privado del Estado (Mariani de Vidal). En cuanto a las deudas contradas en pro de la comunidad, el cdigo distingue si se trata de obligaciones personales o cargas reales. - Obligaciones personales: hay que distinguir - Contrada por uno de los condminos (2687): frente al acreedor slo responde el condmino que la contrajo, y ste tiene accin contra los dems para que le reembolsen en proporcin a sus respectivas partes, con fundamento en las normas de la gestin de negocios (el que contrajo la deuda sera gestor de negocios de sus condminos). - Deuda contrada por todos los condminos colectivamente: el cd. slo prev el caso en que no se haya expresado al acreedor la cuota de cada condmino ni estipulado la solidaridad. En tal caso frente al acreedor responden todos los condminos por partes iguales, pero en las relaciones entre ellos tienen accin de reembolso (2688). Si la deuda se contrajo indicndose la participacin de cada uno en la comunidad y no convinindose la solidaridad frente al acreedor, responden todos en proporcin a sus partes. Si se pact la solidaridad, cualquiera de los condminos puede ser demandado por el todo de la deuda (699) y luego podr reclamar el reintegro a los dems en proporcin a la cuota de cada uno. - Cargas reales: el cd. ejemplifica en el 2689 con la hipoteca (se trata de la constituida por todos los condminos sobre la cosa comn, y no la hipoteca de parte indivisa), tambin comprende (segn la jurisprudencia): el pago de impuestos que graven el inmueble, tasas de A.B.L., contribucin de mejoras, afirmados, impuestos sanitarios, deuda por medianera. El 2689 establece: En las cargas reales que graven la cosa, como la hipoteca, cada uno de los condminos est obligado por el todo de la deuda. Como el 2689 se refiere a la deuda y no a la carga, dio lugar a interpretaciones dispares: el 2689 consagra o no un supuesto de solidaridad legal? Para una postura se trata de un supuesto de solidaridad legal: la obligacin por el todo se refiere a la deuda, es decir a la obligacin de pagar la suma de dinero que garantiza la hipoteca. Para otra postura no hay solidaridad instituida por la ley (que debe ser declarada expresamente por la ley, art. 701), sino que es la indivisibilidad de la carga que grava la cosa lo que determina que el condmino responda por el todo. Habra en el art. una impropiedad terminolgica: donde dice deuda debe leerse carga, y el motivo determinante de la responsabilidad es la indivisibilidad de la carga y no la solidaridad de la deuda. La discusin no es terica: supongamos que por la deuda hipotecaria se remata la cosa y queda un saldo impago (el precio de la subasta es insuficiente para cubrir el crdito), si se entiende que el 2689 crea un supuesto de solidaridad legal entre condminos frente al acreedor, ste podr reclamar a cualquiera de ellos la totalidad del saldo impago (sin perjuicio del derecho de ste de repetir contra los dems en proporcin a las cuota que cada uno tena), pero si se entiende que la responsabilidad es por la indivisibilidad de la carga el acreedor deber reclamar el saldo impago a cada condmino proporcionalmente (si no hay solidaridad establecida convencionalmente) como surge del 2688 (de manera que la insolvencia de alguno de los condminos ser soportada en definitiva por el acreedor). Este ltimo criterio fue establecido por un fallo plenario en el ao 1923 (Bancalari c/Dottesio de Rosa). Administracin de la cosa: El rgimen establecido por el cd. rige siempre que ninguno de los condminos opte por pedir la divisin de la cosa. El 2699 confiere dos alternativas respecto de la administracin: poner la cosa en administracin o arrendarla o alquilarla. Qurum: resulta de los arts. 2699 y 2703: se requiere unanimidad de presentes, por lo que de interpretarse esta regla rgidamente bastara la inasistencia de uno de los condminos para invalidar la reunin. Para una corriente ms moderna no es necesaria la participacin efectiva de todos los condminos, bastando que se los haya citado para intervenir en la reunin. Mayora: es la absoluta, se computa en proporcin al valor de la parte de cada condmino (2704/5). En caso de empate resuelve el juez, si los condminos no optaran por la suerte o por un rbitro (2706). Si los condminos resuelven la explotacin de la cosa comn por el rgimen de administracin (y no su arrendamiento o locacin) debern designar un administrador, pudiendo recaer el nombramiento sobre un tercero o sobre un condmino, reputndoselo mandatario. En caso de silencio se presume la gratuidad del mandato (1871). El condmino que administra sin mandato asume la calidad de gestor de negocios (2709), estando obligado a rendir cuentas de su gestin. Si deciden la locacin o arrendamiento de la cosa, existe derecho de preferencia a favor del condmino que ofrezca el mismo alquiler (2702). Pero existen dudas sobre la tipificacin de la relacin jurdica que se crea entre todos los condminos por un lado y el que ejerci el derecho de preferencia por el otro. Como ste tiene inters en la cosa comn, vendra a ser al mismo tiempo locador y locatario, lo que parece entrar en colisin con el principio de que no se puede alquilar la cosa propia. Extincin del condominio Las causales de extincin del dominio son extensibles a los dems derechos reales, dividindose en absolutas (p.ej. si la cosa se destruye o es consumida, o si es puesta fuera del comercio) y relativas (enajenacin, etc.). La particin es el modo tpico de extincin del condominio. Si el condominio no es de indivisin forzosa, cada condmino puede pedir en cualquier tiempo la divisin de la cosa comn (2692). La divisin implica poner fin a la comunidad, convirtiendo la parte abstracta que cada uno tiene en una parte material equivalente. Se aplican a la divisin del condominio las normas sobre particin hereditaria (2698). Por lo que si estn todos presentes y son mayores de edad pueden hacerla en la forma y por el acto que juzguen conveniente (3462). Existen diversas clases de particin, las que pueden clasificarse as: - en especie, en dinero, mixta - total o parcial. - completa o incompleta - definitiva o provisional En especie: Cuando la cosa comn es dividida en partes o lotes materialmente determinados, representativos del inters que cada condmino tiene. Debe tratarse de cosas divisibles (2326), p.ej. un campo susceptible de fraccionarse en lotes, un terreno que pueda dividirse en varias parcelas, un inmueble edificado que se pueda dividir por el rgimen de la ley 13.512. Difcilmente pueda hacerse divisin en especie cuando se trate de cosas muebles. An cuando se trate de una cosa divisible, se deber acudir a la venta cuando el fraccionamiento implique un menoscabo econmico, p.ej. la divisin de un diamante. El 2326 veda la divisin de cosas divisibles cuando como consecuencia de ello se convierta en antieconmico su uso y aprovechamiento. La divisin en especie es la preferida del legislador (3475 bis), con el sealado lmite del 2326. En dinero: Tendr lugar si la cosa no es divisible o se da el sealado supuesto del 2326. Se trata de un supuesto de venta forzada (1324), no siendo necesario que la venta se haga en subasta judicial. Mixta, o con saldo: se trata de una combinacin de las anteriores (en especie y en dinero). Puede ocurrir que no sea factible la particin en especie porque las porciones resultantes no equivalgan exactamente con la proporcin que cada condmino tiene en la cosa comn. Se llama con saldo para aludir a la compensacin monetaria que debe hacer el condmino beneficiado en especie con una porcin mayor a su inters en la cosa dividida. Total o parcial: los condminos acuerdan dividir toda la cosa comn o slo una parte de ella.

Completa o incompleta: es incompleta cuando los condminos convienen las bases para concretar la divisin, pero no se ponen de acuerdo en cuanto a ciertos detalles, los que dejan librados a decisin judicial. La particin completa puede hacerse judicial o extrajudicialmente (ver infra). La incompleta, en cambio, es mixta. Definitiva o provisional (3464): en la provisional los condminos se limitan a dividir el uso y goce de la cosa comn: lo nico que se hace es delimitar el mbito fsico en que cada condmino podr ejercitar las facultades de uso y goce que le asisten. Pero como la propiedad permanece indivisa no es estrictamente particin o divisin. El supuesto del art. 121 es una aplicacin de la particin provisional.

Maneras de realizar la particin: - Judicial: ver arts. 3462 y 3465, por remisin del 2698. - Extrajudicial: el 1184 inc. 2, por remisin del 2698, establece la forma de escritura pblica. - Mixta: mediante instrumento privado que debe ser homologado por el juez Supuesto previsto en el 1184 inc. 2, como excepcin a la escritura. Efectos de la particin: el 2695 establece que la divisin entre los copropietarios tiene efecto declarativo y no traslativo de la propiedad, en el sentido de que cada condmino debe ser considerado como que hubiese sido, desde el origen de la indivisin, propietario exclusivo de lo que le hubiere correspondido en su lote, y como que nunca hubiese tenido ningn derecho de propiedad en lo que ha tocado a los otros condminos. Por el 2696 el mismo efecto tendr, cuando por la divisin de condominio, uno de los condminos hubiera venido a ser propietario exclusivo de la cosa comn, o cuando por cualquier acto a ttulo oneroso hubiera cesado la indivisin absoluta, pasando la cosa al dominio de uno de los comuneros. Excepcionalmente, el efecto declarativo no juega con respecto a la garanta de eviccin y vicios redhibitorios, las que son debidas entre los condminos como un modo de asegurar la equivalencia entre el lote que ha tocado a cada uno y el inters que todos ellos tenan en la cosa comn. El funcionamiento de la garanta por vicios redhibitorios est limitado al supuesto en que los vicios hayan disminuido una cuarta parte del valor de tasacin de la cosa (3510, por remisin del 2698). CONDOMINIO CON INDIVISIN FORZOSA Hay condominio con indivisin forzosa cuando la facultad de los condminos de pedir la divisin - no existe en forma absoluta, o - est suspendida temporalmente. La indivisin forzosa puede tener origen - legal, o - extralegal. Las fuentes de la indivisin son (2715): - la ley (art. 2710, condominio de muros) - el contrato (2693 y 2694). - el testamento (2694) - la decisin judicial, que demora la divisin por considerarla nociva. En cuanto al contenido del condominio con indivisin forzosa, a diferencia de lo que ocurre con el condominio sin indivisin forzosa (en el que rige el ius prohibendi del 2680), es amplio: los comuneros pueden usar y gozar de la cosa como si fuera la propia (2712). Por ello se ha llegado a sostener que el condominio normal es un derecho real distinto del condominio con indivisin forzosa. El lmite que tienen los condminos en el uso y goce resultan del 2712: respetar el destino impuesto a la cosa comn, y el derecho igual de los dems condminos.

INDIVISIN DE ORIGEN EXTRALEGAL - Convenida por los condminos: El 2693 prohbe a los condminos renunciar de una manera indefinida al derecho de pedir la divisin, pero les permite convenir en la suspensin de la divisin por un trmino que no exceda de 5 aos, pudiendo renovar este convenio cuantas veces lo juzguen conveniente. En caso de renovacin, el nuevo perodo se computa desde la fecha de celebracin del segundo convenio. En caso de inmuebles debemos rogar la inscripcin registral de la clusula de indivisin. - Impuesta por el donante o testador: el plazo mximo de la indivisin es de 5 aos (2694). - Otorgada por el juez por nocividad de la particin (2715): El juez puede, por causas extraordinarias, demorar la particin cuando fuere nociva por cualquier motivo. Mientras persistan dichas causas el juez suspende la divisin para evitar los graves perjuicios que se derivaran de la misma. P.ej. art. 211.

INDIVISIN DE ORIGEN LEGAL - Condominio de muros, cercos y fosos (medianera). - Condominio por confusin de lmites. - Condominio de cosas afectadas como accesorios indispensables para el uso de dos o ms heredades (2710): supone dos propiedades exclusivas y una tercera afectada al uso de las mismas (p.ej. calles, corredores, patios, etc.). La ley impone la indivisin porque si se pudiera pedir la particin, se imposibilitara usar la cosa exclusiva, por lo que tampoco sera viable el abandono. P.ej. calles en los clubes de campo (si el club de campo se configur mediante parcelas independientes y no bajo el rgimen de propiedad horizontal). - Fondo comn operativo en las agrupaciones de colaboracin empresaria (art. 372 de la ley 19.550): Las contribuciones de los participantes y los bienes que con ellas se adquieran, constituyen el fondo comn operativo de la agrupacin. Durante el trmino establecido para su duracin, se mantendr indiviso este patrimonio sobre el que no pueden hacer valer su derecho los acreedores particulares de los participantes. La indivisin no rige para las U.T.E.s Tener presente que las U.T.E.s y las A.C.E.s no constituyen sociedad ni son sujetos de derecho, y por lo tanto los bienes se adquieren en condominio a nombre de sus integrantes. El plazo mximo de duracin de las A.C.E.s es de 10 aos, pudiendo prorrogarse antes de su vencimiento por decisin unnime de los participantes. Tener en cuenta tambin las indivisiones hereditarias consagradas por la ley 14.394, dejando de lado el principio del art. 3452. La indivisin puede ser impuesta por el testador, convenida por los herederos, o impuesta por el cnyuge suprstite.

LA PARTICIN DEL CONDOMINIO El modo especial o tpico de conclusin y liquidacin del condominio es la divisin o particin de la cosa comn. La particin consiste en la conversin de la parte ideal que le corresponde a cada comunero en una porcin o lote material equivalente a su inters sobre la cosa. Cuando el condominio es de indivisin forzosa o cuando los condminos no quisieran liquidarlo, pueden recurrir a la particin, no de la propiedad, sino del uso y goce de la cosa - figura a la que el art. 3464 Cd. Civil denomina "particin provisional" -, lo que no sera sino una reglamentacin de la facultad que a los condminos atribuyen los arts. 2684 y 2712 Cd. Civil. La resolucin debe ser tomada por unanimidad (arg. art. 2699 Cd. Civil).

El principio general est dado, en materia de particin, por el art. 2692, que autoriza a cada condmino a pedir en cualquier tiempo la divisin de la cosa comn, salvo indivisin forzosa. Esta norma ha llevado a algunos a sostener que la figura del condominio es mal mirada por la ley, la que slo la contempla, prcticamente, para hacerla cesar. El desenvolvimiento del condominio se caracteriza por su poca agilidad, puesto que ninguna resolucin puede tomarse sin que el qurum alcance a la unanimidad, y aun en las resoluciones, la regla es la necesidad del consentimiento de todos los condminos, y excepcionalmente, la de la mayora. Precisamente esta regla de la unanimidad es la que produce una paralizacin en la explotacin econmica de los bienes, y aun para su libre circulacin: de all el principio establecido por el art. 2692 Cd. Civil. Es claro que la facultad de pedir en cualquier tiempo la divisin no rige cuando existe una indivisin forzosa, ya sea de origen legal o convencional. a) Quines pueden pedir la particin A estar del art. 3452 Cd. Civil, aplicable a nuestra materia de conformidad a lo dispuesto por el art. 2698 Cd. Civil, pueden pedir la particin "los herederos (aqu, los condminos), sus acreedores y todos los que tengan en la sucesin un derecho declarado por las leyes". Esta accin que se concede a los acreedores de los herederos (en nuestro caso, de los condminos) es la accin oblicua o subrogatoria6(5), o se les otorga iure propio? Pensamos que si se tratara de la accin subrogatoria no era menester consagrarla en una norma expresa, ya que quedara englobada dentro del art. 1196 Cd. Civil. Estamos, pues, por la segunda solucin. b) Efectos de la particin Nuestro Cdigo, siguiendo las aguas del derecho francs, atribuye a la particin, en los arts. 2695 y 2696, simple efecto declarativo del derecho de los condminos, es decir, que tiene efecto retroactivo a la fecha de constitucin del condominio. O sea que se considera como si el condominio nunca hubiera existido, establecindose, pues, una ficcin legal. Con ello se aparta del derecho romano, donde la particin tena efecto constitutivo, del derecho que sobre su lote le naca al condmino, vale decir que se consideraba que cada consorte adquira el derecho sobre dicho lote de los otros condminos, como si se tratara de una venta que ellos le hacan. Este sistema se adecua a la realidad, con lo que va dicho la superioridad del mismo sobre el nuestro que, como veremos, por ser una mera ficcin, debe reconocer excepciones fundadas en la fuerza de los hechos, y origina as innumerables problemas, uno de los cuales es el que constituye el objeto de nuestro estudio7. En cuanto al origen de las tesis acerca del efecto retroactivo de la particin, las esbozaremos a continuacin8. A partir del siglo XVI, en Francia, comenzaron a perfilarse las corrientes - que finalmente se impusieron, derrotando a la concepcin romana - que vean en la particin un acto declarativo de propiedad, y ellas se vieron impulsadas por dos razones: a) Una, de ndole fiscal. En efecto, siendo de conformidad al derecho romano la particin traslativa de propiedad, en virtud de esa traslacin los seores feudales exigan el pago de un tributo. Siendo, por el contrario, la particin declarativa, no exista tal transmisin de derechos, y en consecuencia, tampoco la obligacin de oblar ese derecho feudal. b) La otra, derivada del principio imperante en el derecho de las "costumbres", segn el cual toda obligacin contratada por escritura pblica importaba la constitucin de una hipoteca general que gravaba todos los bienes presentes y futuros del deudor. Siendo la divisin constitutiva del derecho, y en caso de existir una hipoteca de la ndole de la reseada arriba, sta deba ser sufrida por los otros condminos. La tesis del efecto retroactivo remediaba este inconveniente, pues, recibiendo cada condmino su lote del antecesor en el dominio y no de los otros consortes, este lote lo adquira libre de todo gravamen que pudiera resultar de obligaciones contradas por los dems copropietarios. 1. Excepciones Como no poda ser de otro modo, la ficcin establecida por la ley tiene que reconocer ciertas excepciones, porque la realidad se le impone. Y es por eso que al regularse los efectos de la particin en el Libro IV del Cdigo Civil (arts. 3503 y sig., aplicables al condominio por expresa disposicin del art. 2697), se establece que los condminos entre s se deben garanta de eviccin (legislada especficamente por los arts. 2140 al 2144 Cd. Civil, bajo el acpite "de la eviccin entre los copartcipes") y por vicios redhibitorios. El crdito surgido de la "garanta de la particin sobre los bienes antes indivisos" a favor del condmino contra los otros copropietarios, goza del privilegio establecido por los arts. 3928 y 3929 Cd. Civil, dando la nota al primero de ellos la razn de su otorgamiento: "Cada copartcipe no consiente en desprenderse de su derecho indiviso sobre el conjunto de los inmuebles comunes sino con la condicin de obtener una parte equivalente a la de los otros. Faltando esta condicin, la igualdad se rompe, y es justo reconocer al perjudicado un derecho real sobre los bienes a los cuales no haba sino renunciado condicionalmente". En caso de concurso, ese privilegio ha sido eliminado por la ley 19551, vale decir que el mismo slo acta en las ejecuciones individuales, pero desaparece frente a la ejecucin colectiva. 2. Respecto de quines juega el efecto retroactivo Como surge de los arts. 2695 y 2696 Cd. Civil, el efecto retroactivo de la particin slo tiene lugar cuando la cosa en condominio o parte de ella toca en lote a otro comunero. En cambio, no se da en el supuesto de que la cosa o cosas pasen a manos de un tercero, por ejemplo por una venta que le hacen los condminos, o cuando la cosa es subastada en un procedimiento de ejecucin forzada, ya que, en primer lugar, ese tercero no es condmino y en segundo trmino, su derecho emana del contrato de compraventa y no de la particin 9. c) Reglas aplicables Tanto las relativas a las consecuencias derivadas de la retroactividad de la particin como las que se refieren a la forma de hacerla y los efectos que produce, se declaran aplicables las reglas relativas a la divisin de las sucesiones: arts. 3449 al 3475 y 3485 al 35. JURISPRUDENCIA CONDOMINIO A) SUCESIN: Inscripcin de la declaratoria de herederos; efectos. Conformidad de los interesados. Retiro de conformidad. - SOCIEDAD CONYUGAL: Disolucin; efectos DOCTRINA: 1) La inscripcin de la declaratoria de herederos en el Registro de la Propiedad con relacin a los inmuebles

As opinan Borda, Sucesiones, ed. 1968, t. I, p. 425 y Fornieles, Tratado de las sucesiones, ed. 1958, t. I, p. 324, para quienes sera menester acreditar negligencia de los consortes. En cuanto a la regulacin procesal de la accin oblicua la formulan los arts. 111 al 114 de la ley 17454. 7 Por el carcter retroactivo se pronuncian el Cd. Civil y Com. Italiano de 1942 (art. 757), el Cd. Civil Uruguayo (art. 1151), Cd. Chile (art. 1344). Por el carcter constitutivo: Cd. Per (art. 922). Cd. Mxico (art. 1799), etc. 8 Para un mayor desarrollo, ver Foignet, Ren, "Manuel elmentaire d'histoire du droit franais", ed. 1946, p. 369 y sig. 9 Conf. Borda, ob. cit.. t. I, p. 457, n 624; C.N.Civ., Sala C, fallo del 18/3/57: L. L., 87-272

integrantes del acervo hereditario no implica la constitucin de condominio sobre ellos, sino simplemente un medio de publicidad y de oponibilidad a terceros de la indivisin hereditaria - o postcomunitaria en su caso - fuera del cumplimiento del requisito del tracto sucesivo a los fines de ulteriores enajenaciones o constituciones de derechos reales. 2) Dado que no es posible desconocer el hecho notorio de que una constante prctica notarial y registral acepta que con posterioridad a la inscripcin de la declaratoria de herederos cualquiera de los comuneros otorgue actos de disposicin sobre su pretendida porcin indivisa y por ms que la legalidad de tal forma del proceder sea harto dudosa, pues la validez de tales actos podra quedar afectada por la particin, esta ltima circunstancia impone que para que la inscripcin se practique sea necesaria la conformidad de todos los interesados. 3) Por ms que la inscripcin de la declaratoria de herederos en el Registro de la Propiedad haya sido ya ordenada, cualquiera de los interesados puede retirar su conformidad y obtener la suspensin de la inscripcin, ya que en tal situacin la preclusin no juega y lo contrario implicara, por una va indirecta, convalidar una convencin contraria al derecho de requerir la particin, que es inadmisible, mientras no se trate del supuesto previsto en el art. 51 de la ley 14394. 4) Como consecuencia de la disolucin de la sociedad conyugal, el cnyuge sobreviviente pasa a ser propietario de la mitad indivisa de la masa de los gananciales - no de la mitad de cada uno de ellos en particular -, masa para cuya determinacin resulta previo establecer la existencia y monto de recompensas. Cmara Nacional Civil, Sala C. AUTOS: LZAGA DE SNCHEZ, JOSEFINA C. V., suc10 2 Instancia. - Buenos Aires, diciembre 17 de 1974. Nota a fallo: CRITERIO COMPARTIDO POR LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA CARTULARIO El fallo transcrito hace notar que una constante prctica notarial y registral acepta que, con posterioridad a la inscripcin de la declaratoria de herederos, cualquiera de los comuneros otorgue actos de disposicin sobre su pretendida porcin indivisa, por ms que la legalidad de tal forma de proceder sea harto dudosa, pues la validez de esos actos podra quedar afectada por la particin (arts. 3503 y 3504 del Cdigo Civil). Ello se debe a que la indivisin no concluye con la inscripcin de la declaratoria de herederos sino con la particin. La misma Sala C ha declarado recientemente que "la mera inscripcin de la declaratoria de herederos en el Registro de la Propiedad no implica adjudicacin de los inmuebles en condominio sino simplemente exteriorizacin de la indivisin hereditaria o postcomunitaria en su caso, publicidad y medio de oponibilidad a terceros"11. El criterio sustentado por el Tribunal es anlogo al que han expuesto algunos autores y ha orientado decisiones judiciales. Tambin en el sector notarial se ha sostenido igual tesis, como pudo comprobarse en la sesin de Ateneo del Instituto Argentino de Cultura Notarial realizada el ao 196912. En esa ocasin el miembro del Consejo Acadmico, doctor Francisco Martnez Segovia, fue relator del tema y aclar las diferencias existentes entre el condominio, la indivisin hereditaria y la situacin de la sociedad conyugal, tanto durante su vigencia como en el estado posterior a su disolucin. Sostuvo que hasta tanto se apruebe la cuenta particionaria, existe el estado de indivisin. Por lo tanto, lo que corresponde es ceder derechos. El heredero no puede hasta ese momento transferir un bien determinado o su cuota parte indivisa en un bien determinado, a menos que hubiera conformidad de los coherederos, en cuyo caso habra una especie de instruccin previa para la cuenta particionaria. Por su parte el consejero Pelosi destac que tericamente eran correctas las conclusiones de Martnez Segovia y, sin embargo, est sucediendo lo contrario, porque todos los das se hacen ventas de partes indivisas, y que, adems, hay una cantidad de pronunciamientos judiciales que han interpretado que la indivisin debe asimilarse al condominio. Plante, por consiguiente, el divorcio existente entre la teora y lo que est sucediendo en la prctica notarial, en la realidad viva y en las decisiones judiciales, entre las que record algunas. Esto significa, pues, que la prctica notarial y registral que se considera equivocada es compartida por la doctrina y la jurisprudencia. Recordemos que Fornieles13 estima que no hay ninguna diferencia especfica entre el condominio y la indivisin hereditaria, y que los herederos son tambin condminos de cada uno de los objetos particulares que integran la herencia, segn lo dispone el art. 3264. Por su parte seala Borda14, con cita de autores y numerosos fallos, que es muy difundida la opinin de que la comunidad hereditaria no es sino una forma de condominio. Aunque no sigue esa posicin, Zannoni15 hace referencia asimismo a diversos fallos que han afirmado que la indivisines un condominio en el sentido lato de copropiedad o concurrencia de varias personas con un derecho igual sobre una misma cosa. Corresponde destacar, entonces, que si la prctica notarial ha seguido un criterio equivocado, en alguna medida ha influido cierta corriente jurisprudencial y doctrinaria que ha asimilado el estado de indivisin al condominio, produciendo sus lgicos efectos en la prctica contractual, traducidos en ventas de partes indivisas. A pesar de ello, el fallo que anotamos no extiende su crtica a esos planos. B) CONDOMINIO: Constitucin. Inexistencia en caso de prolongacin de una indivisin; diferencias DOCTRINA: 1) El condominio slo puede constituirse por contrato (caso de adjudicacin de algn bien en la particin), por acto de ltima voluntad (caso del legado de una cosa a dos o ms personas), o por la ley (o, en su caso, por coposesin que lleva a la usucapin), casos entre los cuales no se halla la prolongacin de la indivisin, a pesar de lo dicho por Vlez Srsfield en la nota al art. 2675 del Cd. Civil, que no es ley. 2) No son iguales los derechos de los condminos sobre la cosa en condominio que los de los comuneros sobre las cosas en indivisin. Cmara Nacional Civil, Sala C. AUTOS: "ZARETSKY DE GUROVICH, MATlLDE C/ZARETSKY DE KEMELMAN, SOFA"16(*) 2 Instancia. - Buenos Aires, agosto 19 de 1976. TRADICIN TRADICIN como requisito constitutivo del derecho real (tradicin traslativa del dominio). Hablamos de tradicin como requisito constitutivo del derecho real (que se ejerce por la posesin) porque la tradicin tambin puede ser traslativa de la posesin (tradicin posesoria). Toda tradicin traslativa del dominio17 es tradicin
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Publicado en El Derecho de 17/4/75, fallo 26.431, Tomo 59. C. N. Civ. Sala C, agosto 8 de 1974, en L.L., t. 157, fallo 71541, con nota de Julio I. Lezana: " El debate de la inscripcin de la declaratoria de herederos". 12 Ver Revista del Notariado, ao 1969, pgs. 1625 y sigtes. 13 Fornieles, Salvador: Tratado de las sucesiones. Edit. EDIAR, 3 edicin, Buenos Aires, 1950, t. I, pg. 283, N 237. 14 Borda. Guillermo A.: Tratado de derecho civil argentino. Sucesiones. Edit. Perrot, Buenos Aires, 1958, tomo I, pg. 386, N 508. 15 Zannoni, Eduardo A.: Derecho de las sucesiones, Edit. Astrea, Buenos Aires, 1974, tomo I, pg. 610, en texto y nota 10. 16 Publicado en El Derecho del 31/12/76 fallo 28.974. 17 o traslativa o constitutiva de otro derecho real que se ejerce por la posesin.

posesoria, pero no a la inversa. La tradicin traslativa del dominio debe reunir los requisitos de la tradicin posesoria (porque es una especie de ella) y los suyos propios. Reitero: La tradicin traslativa o constitutiva del derecho real (acto jurdico real, porque transmite o constituye un derecho real) es subespecie de la especie tradicin traslativa de la posesin (que no es acto jurdico real porque slo transmite la posesin y no un derecho real). La tradicin en virtud de un boleto de compraventa es slo tradicin posesoria pero no traslativa del dominio (ver 2355, segundo prrafo, agregado por la ley 17.711), por cuanto falta el ttulo suficiente (falta la observancia de la forma prescripta por la ley para el acto jurdico causal). El art. 577, refirindose a las obligaciones de dar cosas ciertas, muebles o inmuebles, para constituir sobre ellas derechos reales (o para transmitir el derecho real que sobre ellas se tiene) precepta que antes de la tradicin de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real. Concordantemente el 3265 establece que todos los derechos que una persona transmite por contrato a otra, slo pasan al adquirente de esos derechos por la tradicin, con excepcin de lo que se dispone respecto a las sucesiones. El requisito de la tradicin para la transmisin y constitucin de los derechos reales, no consistiendo en otra cosa que en la transmisin de la posesin, slo tiene aplicacin con relacin a los derechos reales que se ejercen por la posesin. An en los derechos reales que se ejercen por la posesin, la tradicin no es necesaria en los casos de traditio brevi manu (2387) y de constituto posesorio (art. 2462, inc. 3), sucedneos de la tradicin. Con respecto a la prenda con desplazamiento (por oposicin a la prenda con registro) y al anticresis corresponde hablar conjuntamente de ttulo y el modo, porque siendo REALES los CONTRATOS por los que se constituyen, ellos (los contratos) no quedan perfeccionados o concluidos para producir sus efectos propios sino con la tradicin de la cosa, por lo que el modo queda subsumido en el ttulo. El art. 1141 establece que los contratos reales, para producir sus efectos propios, quedan concluidos desde que una de las partes haya hecho a la otra tradicin de la cosa sobre la que versare el contrato. Es decir que la entrega de la cosa, en los contratos reales, es un elemento esencial, constitutivo del contrato, sin el cual el contrato no queda configurado como tal, la entrega es para celebrar el contrato y no en cumplimiento de un contrato ya celebrado y perfeccionado. Los contratos reales se oponen a los consensuales. Estos ltimos se perfeccionan por el mero consentimiento (ver art. 1140), sin necesidad de la entrega de la cosa, la que se realiza para cumplir el contrato (pagar las obligaciones emergentes del contrato) y no para celebrarlo. Contratos reales: comodato, depsito, mutuo, renta vitalicia, constitucin de prenda con desplazamiento, constitucin de anticresis, etc. Contratos consensuales: compraventa, permuta, locacin de cosa, etc. En los contratos reales la entrega de la cosa se ubica en la etapa gentica, de celebracin. En los consensuales en la etapa funcional, de cumplimiento, el contrato se configura prescindiendo de la entrega de la cosa. Resumiendo: La tradicin es el nico modo suficiente para la adquisicin derivada por acto entre vivos de derechos reales que se ejercen por la posesin. Son sus sucedneos la traditio brevi manu y el constituto posesorio. La tradicin est subsumida en el ttulo en los contratos reales (sin la entrega de la cosa no hay contrato). CONCEPTO: La tradicin traslativa o constitutiva de derechos reales (siempre que se ejercen por la posesin) consiste en la entrega y recepcin voluntarias de una cosa, mediante la realizacin de actos materiales del tradens y del accipiens, o de uno solo de ellos con el asentimiento del otro (tradicin posesoria), que implica para el primero la transmisin o constitucin de un derecho real sobre el objeto de la tradicin, con capacidad y legitimacin para ello y en cumplimiento de la obligacin que le impone un ttulo suficiente, y, para el segundo la adquisicin de ese derecho real, en virtud de ese ttulo, para lo cual est capacitado. O en otras palabras: consiste en la entrega material de la cosa en virtud de un ttulo suficiente para transferir el dominio (o el derecho real que se ejerce por la posesin) por parte de quien est legitimado para ello, a quien la acepta, teniendo ambas partes capacidad para la realizacin de este acto jurdico. Importa cumplimiento (pago) de la obligacin de entrega emergente del ttulo suficiente. Naturaleza jurdica de la tradicin traslativa de dominio (u otro derecho real que se ejerce por la posesin): es acto jurdico real (constituye o transmite un derecho real). La tradicin posesoria en s no es acto jurdico real. Tambin la tradicin traslativa de dominio (u otro derecho real que se ejerce por la posesin) es acto jurdico obligacional extintivo porque importa el pago de la obligacin emergente del ttulo suficiente de hacer entrega de la cosa (de transferir la propiedad): el derecho personal (emergente del ttulo, del ttulo slo emergen un derecho personal y no uno real) se extingue para dar lugar al derecho real en cuestin. El nico medio para transmitir o constituir un derecho real que se ejerce por la posesin es la creacin de un vnculo obligacional por va de un contrato (causa fuente de la obligacin, el ttulo: compraventa, donacin, etc.), que surge como un estado de tensin o de trnsito entre dos derechos reales sucesivos (el del transmitente, que se extingue, y el del adquirente, que simultneamente nace). El contrato hace nacer la obligacin que pesa sobre el dueo de transferir el dominio al adquirente: deudor-enajenante y acreedor-adquirente estn unidos por una relacin obligacional. Luego hay una segunda etapa, tambin causal (en el sentido de acto jurdico productor o generador del derecho): el cumplimiento de la prestacin por el deudor (viejo dueo) entregando la cosa al acreedor (nuevo dueo). En ese instante la relacin obligacional se extingue, y queda cumplida la segunda etapa causal de la transmisin del derecho real: el modo, o tradicin. La tradicin es pago (cumplimiento) de la obligacin preexistente y produce el efecto de hacer desaparecer el primer derecho real (el del enajenante) y el vnculo obligacional (emergente del ttulo), mientras queda constituido el nuevo derecho real (el del adquirente). La tradicin es pago de la obligacin emergente del ttulo (cumplimiento de la obligacin de dar). Establece el art. 2378 que la tradicin (se refiere a la posesoria) se juzgar hecha cuando se hiciere segn alguna de las formas autorizadas por este Cdigo, agregando que la sola declaracin del tradente de darse por desposedo, o de dar al adquirente la posesin de la cosa, no suple las formas legales (tradicin instrumental). Es decir que la tradicin (posesoria) es ACTO JURDICO FORMAL (forma impuesta por la ley, ad solemnitatem). El Cdigo contempla slo dos formas para la tradicin de inmuebles, en el 2379: la posesin de los inmuebles slo puede adquirirse por la tradicin hecha por actos materiales (actos posesorios) del que entrega la cosa con asentimiento del que la recibe; o por actos materiales del que la recibe con asentimiento del que la entrega; pero, a fortiori, debe admitirse una tercera forma (no prevista legalmente): tradicin por actos materiales de ambas partes. Sin embargo, cierta doctrina y jurisprudencia sostiene que las manifestaciones de las partes respecto a la tradicin efectuada con motivo de una compraventa son prueba suficiente (confesin extrajudicial) de su realizacin (y por lo tanto niegan accin al adquirente contra el transmitente para que le entregue la cosa, porque en la escritura ya expres que est en posesin). La inoperancia de las declaraciones que menciona el 2378 funciona respecto de los terceros, ajenos al acto de transmisin, frente a los cuales ha de rendirse la prueba de que la tradicin efectivamente tuvo lugar, pero de ningn modo en beneficio de las partes que intervinieran en el acto traslativo, respecto de las cuales esas declaraciones constituyen prueba acabada de que la tradicin existi (arts. 993 y 994, valor probatorio de la escritura). Requisito de la posesin vacua (este es requisito de la tradicin posesoria, pero como la tradicin traslativa de dominio es una especie de tradicin posesoria, debe tambin cumplirlo): adems de los actos materiales, el Cdigo exige para juzgarse hecha la tradicin que el inmueble est libre de toda otra posesin, y sin contradictor que se oponga a que el adquirente la toma (2383). Libre de toda otra posesin no significa libre de ocupacin, el Cdigo se refiere a la posesin en sentido estricto (2351), fundamento: 2401. La tradicin traslativa de dominio (o constitutiva de cualquier derecho real que se ejerce por la posesin), adems de los requisitos de la tradicin posesoria ya mencionados, requiere: un ttulo suficiente, legitimacin del tradens 18, y capacidad de ambas partes19.
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Pese a que el tradens carezca de legitimacin, se adquiere el derecho real en los supuestos del 2412 (muebles) y 1051 (inmuebles), pero en tales casos la adquisicin es ex lege, la adquisicin es originaria, no derivada. 19 Si el adquirente no es capaz, adquiere la posesin pero no el derecho real (ver art. 2392, que establece que un menor de diez aos es capaz para adquirir la posesin), y la adquisicin es originaria y no derivada (por nulidad del acto jurdico

La tradicin posesoria es una manera de adquirir la posesin de manera derivada, la posesin tambin puede adquirirse en forma originaria. Hay dos situaciones excepcionales en las cuales el derecho real se adquiere en forma derivada, por acto entre vivos, sin necesidad de la tradicin, por lo cual la teora del ttulo y el modo no tiene aplicacin: traditio brevi manu y constituto posesorio, que son dos figuras inversas. Ambos comportan excepciones al principio de publicidad exigido por la ley para la transmisin de la posesin (tener en cuenta que para Vlez la tradicin era publicidad suficiente: un hecho externo, como indicador legal de la transmisin de la propiedad, como dice en la nota al 577), por lo que siempre fueron apreciados con criterio restrictivo (clandestinidad de la transmisin por falta de publicidad): en la nota al art. 577 se expresa Segn el Cd. francs la propiedad se transmite por slo el contrato sin ser necesaria la tradicin; y desde entonces todos los peligros de la cosa son de cuenta del acreedor FREITAS, sosteniendo el principio de la tradicin para la adquisicin de la propiedad20, dice: "Por la naturaleza de las cosas, por una simple operacin lgica, por un sentimiento espontneo de justicia, por el inters de la seguridad de las relaciones privadas a que se liga la prosperidad general, se comprende desde el primer momento que el derecho real debe manifestarse por otros caracteres, por otros signos que no sean los del derecho personal, y que esos signos deben ser tan visibles y tan pblicos cuanto sea posible. No se concibe que una sociedad est obligada a respetar un derecho que no conoce". Esta es la razn filosfica del gran principio de la tradicin que la sabidura de los romanos estableci, y que las legislaciones posteriores reconocieron. Establecido el derecho personal de donde tiene que resultar la transmisin de la propiedad , muchos jurisperitos no quisieron ver nada ms, y dieron luego la propiedad como transmitida y adquirida slo por el simple poder del concurso de las voluntades en un momento dado. Tomse la propiedad en su elemento individual solamente, y no se atendi a su elemento social. Contse con la buena fe de las convenciones, como si la mala fe no fuese posible. Las cosas que se conviene transmitir es posible que no sean transmitidas, y la misma cosa puede ser vendida a dos personas diferentes. Si el contrato es suficiente, independiente de cualquier manifestacin exterior de la transferencia del dominio, el segundo comprador podra de buena fe, transmitir tambin la cosa, que as ir sucesivamente pasando a otros. Tenemos entonces un choque de derechos, una colisin donde por un lado se presenta el inters de uno solo, y por el otro los intereses de muchos. Se puede y debe ser indiferente a la constante incertidumbre del derecho de propiedad, al fundamento de todas las relaciones civiles? Si este mal no puede ser evitado del todo no convendr evitarlo lo ms que sea posible? Segn la teora del Cd. Francs sobre la transmisin de la propiedad, como efecto inmediato de los contratos, no hay intervalo entre la perfeccin de los contratos, la transmisin y su adquisicin realizada. La tradicin y la posesin nada valen. El derecho personal, y el derecho real son una misma cosa. El contrato es el propio dominio; y el dominio es el contrato. No hay diferencia alguna entre el ttulo para adquirir y el modo de adquirir, entre la idea y el hecho, entre la causa y el efecto. En la actualidad, felizmente, la teora del Cdigo francs se halla reducida en todo su valor a un mero aparato de palabras que no tiene significacin prctica alguna, desde que el propietario no es propietario respecto de terceros, si no hace transcribir sus ttulos en un registro especial y pblico, establecido para este efecto. Tenindose as reconocida la necesidad de un hecho externo, como indicador legal de la transmisin de la propiedad, no descubrimos razn alguna por la cual, en relacin a las partes contratantes, se deba seguir el principio opuesto de la transferencia del dominio, slo por efecto del consentimiento. Y cmo se concibe que un derecho real slo pueda existir respecto de un individuo? El dominio es por esencia un derecho absoluto, y sus correspondientes obligaciones comprenden a todos los individuos; y cuando se le niega este carcter no existe el dominio. Si el vendedor, desde el momento del contrato, tiene perdido el dominio de la cosa vendida, no se concibe cmo pueda venderla vlidamente por segunda vez, a otra persona, slo porque el primer comprador no fue diligente en hacer transcribir su ttulo en los registros hipotecarios, pues desde entonces no puede ejercer su dominio adquirido por el contrato, contra un tercero -el segundo comprador. Tanto en el constituto como en la traditio (que, reitero, son excepciones al principio de la tradicin), a diferencia de la tradicin, no hacen falta actos materiales (posesorios), no hay cambio en la ocupacin de la cosa, pero la cosa se detenta en distinta calidad (poseedor o tenedor). No hay tradicin, son excepciones a la tradicin, pero en ambos casos el adquirente resulta poseedor (adquiere la posesin en forma derivada y no originaria, por un mecanismo distinto de la tradicin posesoria). No hay, digamos, cambio exterior, para el pblico no se ha operado ninguna modificacin; de ah que algunos autores digan que hay clandestinidad en la configuracin del derecho real. Traditio brevi manu: El art. 2387 establece que no es necesaria la tradicin de la cosa para adquirir la posesin cuando la cosa es tenida a nombre del propietario y ste por un acto jurdico pasa el dominio de ella al que la posea a su nombre (p.ej. venta al locatario), o cuando el que la posea a nombre del propietario principia a poseerla a nombre de otro (p.ej. venta del inmueble alquilado o dado en comodato). En la traditio el ocupante se jerarquiza: pasa de tenedor a poseedor, o permanece en la misma situacin: sigue siendo tenedor, pero en lugar de representar (ver art. 2352) a un poseedor (enajenante) representa a otro (adquirente). El constituto posesorio est contemplado en el 2462, que hace una enumeracin de quines son tenedores 3 el que transmiti la propiedad de la cosa, y se constituy poseedor a nombre del adquirente. En el constituto, a la inversa de lo que ocurre con la traditio, paso de ser poseedor a ser tenedor (me bajo un escaln). El transmitente queda no en posesin de la cosa sino en la ocupacin de la misma por otro ttulo, como tenedor (antes detentaba como propietario, ahora p.ej. como inquilino). Es la transformacin de una relacin de posesin en una relacin de tenencia, operada sin actos materiales (hay, al igual que en la teora del ttulo y el modo, dos actos jurdicos, pero ninguno de los actos jurdicos exige como forma los actos materiales que requiere la tradicin). Su razn prctica es que carece de inters alguno realizar una doble operacin de entrega del enajenante al adquirente y de este ltimo al primero. La doctrina y la jurisprudencia han precisado, en proteccin de terceros, los requisitos necesarios para la procedencia de esta manera de adquirir la posesin: 1) Dos actos jurdicos independientes (en el mismo instrumento o en instrumentos separados, se exige independencia conceptual, p.ej. compraventa y locacin de cosa del comprador al vendedor): el acto de enajenacin (venta, etc.) y otro acto jurdico por el cual el enajenante se constituye en tenedor reconociendo la posesin en el adquirente (p.ej. constitucin de usufructo a favor del enajenante). Se requiere un doble acto jurdico de suerte tal que, independientemente de p.ej. la compraventa, exista otra que implique ttulo adecuado para cambiar la naturaleza de la relacin posesoria (art. 2353), es decir, que determine que la relacin real descienda de escala y baje de posesin a ser simple tenencia (modificacin de la "causa dettentionis"). No bastara que se diga el vendedor transmite el dominio y la posesin y se constituye en poseedor a nombre del comprador a ttulo de inquilino, pues faltan elementos esenciales del contrato de locacin (que puede surgir de la misma escritura o de un instrumento separado). 2) Fecha cierta si el segundo acto jurdico se formaliza en instrumento privado (por una cuestin de prueba y oponibilidad a terceros). 3) Para una postura debe tratarse de contratos consensuales y no reales: "para que medie constituto posesorio se requiere tradicin). La falta de discernimiento en el tradens excepcionalmente no obsta a la adquisicin del dominio en el supuesto del 473: si la demencia no es notoria la nulidad no puede hacerse valer contra contratantes de buena fe y a ttulo oneroso (p.ej. contra el comprador de buena fe del demente, declarado o no). 20 No obstante lo que se dice en la nota, para Freitas la tradicin de los inmuebles se juzga hecha con la trascripcin del respectivo ttulo en el registro.

que sea consensual el contrato en virtud del cual el anterior poseedor queda constituido en tenedor a nombre del nuevo poseedor, pues si fuera real exigira el desplazamiento de la cosa, as no cabra el constituto por medio de un depsito o de un comodato"(CNCom, Sala D, setiembre 7-1982, Hirsch y Ca, SA Luis c/Herey SA, La Ley, 1983-C, pg. 6). No puede considerarse un caso de constituto posesorio la declaracin hecha en una escritura de venta que el vendedor se obliga a transferir la posesin al comprador: faltara aqu toda base de constituto posesorio, porque una comprador por falta de instalacin en la relacin posesoria. Tanto en el constituto como en la traditio hay INTERVERSIN DEL TTULO: cambio de la causa o ttulo en virtud del cual se detenta la cosa (se transforma la naturaleza de la ocupacin: paso de tenedor a poseedor o viceversa). Segn el 2353 nadie puede cambiar por s mismo ni por el transcurso del tiempo la causa de su posesin: el que comenz a poseer por s y como propietario de la cosa contina poseyendo como tal mientras no se pruebe que ha comenzado a poseer por otro; el que ha comenzado a poseer por otro se presume que contina poseyendo por el mismo ttulo mientras no se pruebe lo contrario. La interversin del ttulo puede ser unilateral (ilcita) o bilateral (lcita). En la traditio y en el constituto es bilateral: hay acuerdo de voluntades, el cambio de posesin-tenencia no es por la voluntad de una sola de las partes. En la unilateral quien detenta la tenencia se alza contra la causa de su ocupacin mediante actos exteriores de su voluntad, la voluntad de cambiar la causa debe exteriorizarse: p.ej. existira intervencin si el locatario expulsa al dueo de la finca alquilada y le niega el derecho a cobrar alquileres. La tradicin puede ser traslativa o constitutiva de derechos reales, o traslativa de la posesin o de la tenencia, o restitutiva de la tenencia. Es decir que en s es EQUVOCA y no traduce si estamos constituyendo, transmitiendo o extinguiendo un derecho real o personal. JURISPRUDENCIA TRADICIN A) AUTOS: "BLITZ KATZ, HERMAN C/TORMO, RAMN." Cmara Nacional Civil, Sala C. 1976. DOCTRINA: 1) La promesa bilateral de compraventa denominada comnmente "boleto de compraventa" es un contrato por el cual las partes se obligan a otorgar posteriormente el verdadero contrato de compraventa. 2) La enumeracin del art. 1035 del Cd. Civil (Adla, XXVIII - B, 1799) respecto a la fecha cierta no es limitativa (en el caso boleto de compraventa). 3) El requisito de certeza de la fecha de los instrumentos privados a fin de que pueda ser opuesta a terceros se funda en la necesidad de evitar que la data sea fraguada con el objeto de perjudicarlos. 4) Cierto es que el otorgamiento de un poder para la escrituracin en el cual se hace referencia al boleto anteriormente otorgado no implica la incorporacin de ste al protocolo notarial, pero es que la vinculacin lgica entre uno y otro acto hace que el otorgamiento del segundo (poder para llevar el boleto a escritura pblica) implique necesariamente la preexistencia del primero (el boleto mismo), preexistencia de la cual no puede dudarse al haberse hecho referencia concreta y precisa en la escritura a la promesa bilateral anterior; por lo menos con la precisin de los datos necesarios para individualizarlo, sin que fuera menester la indicacin del precio, que resulta indiferente para establecer la preeminencia del derecho de quien tiene posesin, por lo que a ese respecto basta la remisin al instrumento privado. 5) El poder por escritura pblica para otorgar la escritura prometida en un boleto de compraventa determinado, es prueba suficiente de la fecha cierta de ste. 6) Si el asentimiento de la cnyuge previsto en el art. 1277 del Cd. Civil (Adla, XXVIII - B, 1799) se hubiese dado dos veces en lugar de una, esa reiteracin no podra afectar la validez del acto ni hace suponer irregularidades. 7) La modificacin del art. 2505 del Cd. Civil por la ley 17711 (Adla, XXVIII - B, 1799), segn el cual la adquisicin de derechos reales sobre inmuebles solamente se juzga perfeccionada mediante la inscripcin del ttulo en el registro, sin ser oponible a terceros mientras no se practique la registracin, no ha modificado la solucin legal segn la cual el dominio no se adquiere por el solo TTULO - en el caso, el contrato de compraventa inscripto - sino que es menester que al ttulo suficiente para transmitir el dominio se aada la tradicin, sin la cual no se adquiere el derecho real de dominio (arts. 577, 2601 y 2602, del Cd. Civil). 8) El poseedor por boleto vence al comprador por escritura sin posesin, aunque la fecha cierta del boleto sea posterior a la de la escritura, en la medida que sea un adquirente de buena fe. Y tal principio se mantiene inclume despus de la reforma de 1968 (ley 17711 - Adla, XXVIII - B, 1799 - ) salvo que no sera alegable la buena fe por el poseedor por boleto si antes de su fecha cierta se haba inscripto la escritura, o por lo menos expedido la certificacin a que se refieren los arts. 22 y sigts. antes del decreto - ley 17801 (Adla, XXVIII - B, 1929) de registros de la propiedad inmueble. 9) La accin del comprador por escrituracin es paralizada por la tradicin a tercero de buena fe, aunque ste no cuente con escritura inscripta, pues - salvo prueba de la mala fe del poseedor - ya no puede pretender el cumplimiento especfico de la obligacin. 10) La aplicabilidad o inaplicabilidad al caso del art. 1943 del Cd. Civil no modifica la solucin del caso, que est dada por la determinacin de la preferencia del promitente de compra con posesin sobre el comprador por escritura pblica sin posesin, a lo que cabe aadir que la modificacin introducida en 1968 al art. 2505 del Cd. Civil (Adla, XXVIII - B, 1799) no ha dejado de lado el requisito de la tradicin para la transmisin entre vivos de derechos reales. B)

C) AUTOS: "TODROS, JOS R. Y otros C/TODROS FRASER, JORGE Cmara Nacional Civil, Sala C. 1978 DOCTRINA: 1) La indicacin por el notario en la escritura pblica del lugar de otorgamiento que impone el art. 1001 del Cd. Civil - texto segn ley 15875 (ADLA, XXI -, 48) -, configura uno de los hechos que el oficial pblico anuncia como cumplidos por l o en su presencia, incluidos en la presuncin de plena fe hasta que se demuestre lo contrario mediante la redargucin de falsedad contemplada por el art. 993 del citado Cdigo. 2) La querella de falsedad por inexactitud del lugar de otorgamiento de la escritura debe dirigirse tambin contra el oficial pblico autorizante del instrumento, con el carcter de parte esencial, ante la responsabilidad penal y civil que puede derivar de un acto falso. 3) La declaracin de oficio de la nulidad absoluta prevista por el art. 1047 del Cd. Civil, adems de necesitar que aparezca manifiesta en el acto, slo es compatible con los supuestos de actos nulos. 4) Las escrituras con falsedades totales o parciales importan instrumentos pblicos anulables y no nulos (art. 989, Cd. Civil), razn por la cual, aun cuando la nulidad es absoluta por tratarse de un vicio de forma, no puede ser declarada de oficio. 5) El art. 1051 del Cd. Civil (ADLA, ,XXVIII - B, 1799) se ocupa de los actos que ingresan en las dimensiones conceptuales de la nulidad o de la anulabilidad, pero no de los actos inoponibles, o sea de aquellos actos que los terceros pueden considerarlos irrelevantes, pues ninguna intervencin han tenido en ellos, por aplicacin de la mxima "res inter alios acta" reflejada en el art. 1195 del Cd. Civil. 6) La tradicin como acto voluntario debe manifestarse a travs de un hecho exterior (art. 913, Cd. Civil), forma genrica respecto de la cual las partes no tienen libertad de eleccin, sino que consiste necesariamente en la realizacin de actos materiales de por lo menos una de ellas (arts. 2379 y 2380, Cd. citado). 7) La simple declaracin de haberse hecho tradicin contenida en la escritura de venta es a todas luces inidnea para tenerla por satisfecha. 8) A efecto de la colisin existente entre el comprador por boleto y los acreedores en virtud de una hipoteca constituida por quien con posterioridad a aqul adquiri el mismo inmueble por escritura, es inaplicable el art. 1051 del Cd Civil (ADLA, XXVIII - B, 1799) si ste nunca recibi la tradicin del bien. 9) La buena fe contemplada por el art. 1051 del Cd. Civil no es compatible con la negligencia de los acreedores hipotecarios que se contentaron con las manifestaciones efectuadas en la escritura que instrument la venta en favor del constituyente de la hipoteca, en el sentido de que al mismo se le otorgaba la tradicin, sin haber requerido una certera constatacin del estado de ocupacin del inmueble, que de haberse efectuado hubiera demostrado la imposibilidad de la adquisicin posesoria por aqul. 10) Entre un titular por boleto que exterioriz su derecho por la va publicitaria prevista en el sistema vigente, y acreedores hipotecarios que por una falta de diligencia ms o menos marcada no conocieron o actuaron como si ignoraran el boleto previo, la opcin debe favorecer ineludiblemente al poseedor por boleto. 11) La hipoteca vlidamente constituida por el propietario de un inmueble es inoponible al poseedor por boleto de fecha cierta anterior a la escritura. 12) Es inoponible al poseedor por boleto la hipoteca constituida por un comprador posterior del mismo inmueble por escritura, que no reviste la calidad de propietario al no haber recibido la tradicin del bien. 13) La hipoteca constituida por quien no es propietario, o sobre bienes ajenos, como en el caso en que la propiedad es gozada por el comprador con posesin anterior a la escritura a favor del constituyente de la hipoteca, deriva en nulidad y no en inoponibilidad. (Del voto del doctor Cifuentes).

D)

E) XXVI Jornada Notarial Bonaerense 1. El constituto posesorio se encuentra incorporado a nuestro derecho por el inc. 3 del art. 2462 del Cdigo Civil. El requisito de un acto jurdico independiente no es exigido por la ley, ni es necesario para la proteccin de terceros, pues el mismo queda perfeccionado por el solo otorgamiento de la escritura pblica. No obstante ello es aconsejable regular las obligaciones de las partes intervinientes. 2. Mediante el otorgamiento de la escritura pblica el transmitente cede al adquirente todos los derechos que tiene y ha recibido de sus causantes anteriores, para ejercer las acciones reales que corresponden al propietario contra los terceros (arts. 1444, Cd. Civil y notas a los artculos 1445 y 2109, Cd Civil). TEMA 10. Mandato, gestin de negocios y estipulacin: Diferencias. Mandato y representacin. Poderes generales, especiales. Revocacin. Poder especial irrevocable y con efecto post mortem. Mandato oculto. Sustitucin. Renuncia. Representacin, poder y mandatos. La teora de la representacin debe ser estudiada con motivo de los actos o negocios jurdicos, no obstante lo cual, atentos a la sistemtica de nuestro cdigo y a la ntima relacin, con la materia de los contratos, sealaremos ahora sus aspectos ms relevantes. Mientras la capacidad de obrar o de hecho se mide por la aptitud para cuidar de los intereses propios, el poder de obrar se otorga por la ley o por el interesado, para cuidar intereses ajenos. Los incapaces de obrar por s, personas fsicas o personas jurdicas reciben por voluntad de la ley un representante, denominado necesario: padre, madre en ejercicio de la patria potestad, tutor y curador, curadores especiales, sndicos y liquidadores de las quiebras o concursos, administradores. Pero tambin las personas capaces, por razones de comodidad o conveniencia, pueden designar un representante, llamado voluntario, para que coopere en sus propios negocios. Existe representacin cuando una persona -representante-, declara su voluntad y nombre por cuenta de otra persona -representado-. Son dos, en consecuencia, los presupuestos de la representacin directa; declarar en nombre ajeno quiere decir hacer saber al tercero que quien contrata -representante- no es aquel que adquiere los derechos o contrae las obligaciones por ser parte en la relacin jurdica -el representado-; y actuar por cuenta ajena o en inters ajeno significa actuar para satisfacer fines o intereses de otro. La actuacin en nombre y por cuenta ajena se da en las hiptesis de representacin necesaria y en el mandato definido en el art. 1.869 del cd. civil. Puede existir, asimismo, actuacin en nombre propio y en inters ajeno; es el supuesto del -mandato oculto o comisin civil, aludido en el art. 1.929. No hay verdadera representacin, a pesar de lo cual parte de la doctrina habla de una representacin indirecta, impropia o interposicin gestoria. Puede darse, finalmente, una actuacin en nombre ajeno y en inters propio. Es el denominado procurator in rem suam, excluido por el art. 1.892, in fine del cd. civil. Lo expuesto hasta aqu es suficiente para distinguir al representante- que declara su voluntad negocial en nombre y por cuenta de su representado- del nuncio o mensajero que no es ms que un trasmisor de una voluntad ajena -al que aludimos al estudiar el consentimiento entre ausentes. Precisamos la diferencia entre el representante, que declara su voluntad destinada a la celebracin de negocios jurdicos, y el mero ejecutor de hechos materiales en inters ajeno, locador de servicios o empresario de obras. Y, finalmente, distinguimos el contrato que se celebra en, nombre y por cuenta ajena -con poder representativo o sin l-, del contrato que se celebra prometiendo en nombre propio el hecho ajeno -arts. 1.163 y 1.177- y del contrato que se celebra a favor de un tercero, art. 504 del cd. civil. Segn Jos Mara Gastaldi (Representacin, poder y mandato, en Enciclopedia Jurdica Omeba), la cuestin ofrece ciertas dificultades en cuanto a la distincin conceptual entre los institutos jurdicos; mandato, representacin y poder, conceptos que se encuentran vinculados entre si y que adems se relacionan estrechamente, estrechamente, en muchos casos coexistiendo en una relacin jurdica y tambin debindose reconocer que muchas veces la doctrina los ha confundido y an los confunde, por la influencia de la posible redaccin de los Cdigos, a tal punto que la mayora de los vigentes por la influencia del francs probablemente- no legislan, orgnica y separadamente, dichos institutos. Tcnicas legislativas ms modernas han entendido la autonoma necesaria de las instituciones y, por ejemplo, el Cdigo Civil alemn, en su Ttulo quinto, de la Seccin tercera, del Libro primero, referido a la parte general que trata de Los negocios jurdicos, est dedicado a la representacin. En cuanto al poder, el sistema es elogiado por Lafaille (Curso... cit, t III, Contratos unilaterales privilegios, Ed. Biblioteca jurdica Argentina. Bs. As., 1.928, pg. 83, pr. 106), quien afirma que es el sistema que resalta ms perfecto, que por ello ha trascendido a la enseanza, reflejando claramente el concepto de que la representacin no se confiere tan slo por medio del mandato, sino por obra de otros resortes jurdicos. Concepto de representacin.

La representacin, segn el Diccionario de ciencias jurdicas, polticas y sociales , de Osorrio, es la capacidad general de las personas cuando sta es suplida por la patria potestad, la tutela o la delegacin de las facultades propias en un mandatario o apoderado, que ostenta la personalidad, jurdica del mandante o poderdante en los asuntos expresados. Es, en consecuencia, la posibilidad de que alguien resulte representado por otro para ejercitar uno o varios actos jurdicos; en los supuestos de la llamada legal es una forma de proteger los intereses de los incapaces que estn bajo la patria potestad o la tutela. Pero tambin esa representacin puede surgir como consecuencia de la voluntad contractual y se origina cuando se celebra el contrato de mandato. Concepto de poder: terminologa. Acto de apoderamiento: concepto y naturaleza jurdica. Relacin con la representacin y el mandato. La voz poder es definida por Ossorio (Diccionario... cit.) como la facultad que una persona da a otra para que obre en su nombr y por su cuenta, y que consta en el documento o instrumento que se otorga por escritura pblica o por instrumento privado. Referido al tema nosotros recordamos las disposiciones del Cdigo digo Civil y, en primer lugar, el art. 1.873 que establece: El mandato puede ser expreso o tcito. El expreso puede darse por instrumento pblico o privado, por cartas y tambin verbalmente. Debemos relacionar esta norma con el art. 1.184, inc. 7, que establece que deben ser hechos por escritura pblica ...los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio, y los poderes para administrar bienes, y cualesquiera otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pblica.... Ello motiva la preocupacin de determinar la relacin existente entre mandato y poder, y concluimos, coincidiendo con Gastaldi, en que el inciso se est refiriendo a situaciones que pueden existir independientes de un mandato. Aparece el supuesto de que pueda darse un poder a un abogado para la actuacin en juicio, lo que resulta independiente de toda relacin de mandato que puede existir o no entre las partes, dicho poder tendr connotaciones propias y crear obligaciones para el apoderado, relaciones, ex lege, nacidas de la ley, que originarn la obligacin de cumplimiento de determinados actos como, por ejemplo, los procsales. Debemos tener present para el esclarecimiento del tema el juego armnico de los arts. 1.891 y el 1.912. Por el primero, Vlez, Sarsfield estableci: El mandato de acto ilcito, imposible o inmoral, no da accin alguna al mandante contra el mandatario ni a este contra el mandante, salvo el mandatario no supiere, o no tuviere razn de saber que el mandato era ilcito. Y el art. 1.912 dispone: Si por ser ilcito el mandato resultasen ganancias ilcitas, no podr el mandante exigir que el mandatario se las entregue pero si, siendo licito el mandato, resultasen ganancias ilcitas por abuso del mandatario, podr el mandante exigir que se las entregue. En estos supuestos, por tener objeto ilcito no existira mandato, y a quien acta lo hace por haber recibido un poder y desconocer la ilicitud del mandato que pretenda otorgarle el mandante. Es decir, subsiste la relacin de poder, ya que no se perfecciono el contrato por carecer de objeto lcito, pero ha existido un poder y en base a l actu quien contractualmente no ha llegado a ser mandatario, aunque s haya sido apoderado. Por su parte, el art. 1.982 dispone: El mandato contina subsistiendo aun despus de la muerte del mandante, cuando ha sido dado en el inters comn de ste y del mandatario, o en el inters de un tercero, cuya interpretacin nos demuestra que la muerte del mandante ha extinguido el contrato, que necesita imperiosamente la existencia de dos partes. Lo que realmente subsiste es el poder. Finalmente, destacamos que la conceptualizacion aparece clara en lo dispuesto por el art. 1.572, que dice: El poder que el mandato confiere est circunscrito a lo que el mandante podra hacer, s l tratara u obrara personalmente, por cuanto, como surge del texto del artculo, el mandato confiere el poder, le da origen, pero no resulta ser el poder mismo, el cual existir independientemente con posterioridad de haber sido creado por el mandato o contrato celebrado. Conclusiones: De todo lo expuesto concluimos afirmando que la representacin debe ser legislada como lo hacen los Cdigos modernos, en la parte destinada a los actos jurdicos en general, y no relacionarla exclusivamente con un contrato determinado. Ella puede existir aun en actos unilaterales, no siendo necesario que estemos frente a un contrato o relacin bilateral. Con relacin al poder, puntualizamos que debe ser separado conceptualmente con relacin al acto que le da nacimiento, que resulta ser un acto jurdico unilateral, debiendo como tal ser regulado separado del contrato al que puede acceder, que resulta ser, lgicamente, un acto jurdico bilateral.Art. 1892 del Cdigo civil: El mandato puede tener por objeto uno o ms negocios de inters exclusivo del mandante, o del inters comn del mandante y mandatario, o del inters comn del mandante y de terceros, o del inters exclusivo de un tercero; pero no en el inters exclusivo del mandatario. La relacin de representacin es l vinculo directo que se forma entre el representado y el tercero; las relaciones internas entre representante y representado son distintas e independiente de la relacin de rep resentacin.

Clases de representacin Para nuestro estudio interesan los hechos humanos, voluntarios, llamados actos jurdicos (Art. 994). Dentro de estos, hay que distinguir los actos jurdicos materiales y las declaraciones o manifestaciones de voluntad, tambin llamados negocios jurdicos. En los actos jurdicos materiales, basta la ejecucin del hecho para que los efectos recaigan sobre el sujeto del inters (ej.: si alguien comete un hecho ilcito actuando en inters ajeno, har responsable al sujeto del inters (Art. 1.113, 1.118 y 1.119). Tradicionalmente se distingue: 1. La representacin impropia, indirecta o mediata, se da cuando el sujeto de la declaracin de voluntad (en este caso, mal llamado representante), la emite como voluntad propia; los terceros ignoran que lo hace para servir un inters ajeno. El sujeto del inters solo tiene accin contra el sujeto de la declaracin de la voluntad, ninguna accin directa tiene contra el tercero, por ej. comisin y el seguro por cuenta ajena). 2. La representacin directa o propia se da cuando el sujeto de la declaracin de la voluntad al celebrar el negocio con el tercero, lo hace en nombre del sujeto del inters; as, el negocio produce efecto entre el sujeto del inters (representado) y el tercero.

Diferencias con el mandato Vlez Sarsfield, siguiendo la postura del codificador francs, la mencion en la definicin, ya que el art. 1.869, dispone: El mandato, como contrato, tiene lugar cuando una parte da a otra poder, que sta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurdico, o una serie de actos d esta naturaleza, de cuyo texto se derivara como primera conclusin que las nociones de mandato y representacin (expresin que figura en la definicin) van unidas

en lo jurdico y hasta pueden confundirse. Como seala Gastaldi en la obra ya citada, el art. 1.869 parecera eliminar toda discusin acerca de la asimilacin de los conceptos mandato y representacin. Sin embargo, agrega el citado autor, Vlez Sarsfield advirti la existencia de ciertas situaciones semejantes al mandato, a las que era factible y conveniente, por esa similitud, aplicar las disposiciones de ese contrato. Es que, evidentemente, la confusin de trminos no poda llegar a extremos que implicaran dejar de lado numerosas representaciones que no emergan del contrato de mandato. Por ello es que, casualmente en el articulo siguiente al 1.809, donde pareca que mandato y representacin se encontraban estrechamente vinculados, el codificador aclar que las disposiciones de este ttulo son aplicables a una serie de representaciones, siete en total, que no son mandatos pero que admiten que las disposiciones del titulo se apliquen a esas representaciones. Por ello entendemos como primera pauta identificatoria que hay representaciones que no tienen su origen en la celebracin del contrato de mandato, y que tal circunstancia es especficamente reconocida por el codificador en la enunciacin mencionada de art. 1.870. A los efectos de clarificar la situacin que emerge de las disposiciones del Cdigo Civil en la materia, resulta imprescindible valorar el supuesto contemplado por el art. 1.929, el que regula el llamado mandato oculto, y que expresamente dispone: El mandatario puede, en el ejercicio d su cargo, contratar en propio nombre o en el del mandante. Si contrata en su propio nombre, no obliga al mandante respecto de terceros. Este, sin embargo, puede exigir una subrogacin judicial en los derechos y acciones que nazcan de los actos, y puede ser obligado por los terceros acreedores que ejercieren los derechos del mandatario a llenar las obligaciones que de ellos resultan. Opina Gastaldi que el supuesto demuestra la separacin conceptual a la que nos hemos referido, y que si bien no ha existido mandato que define el art. 1.869, el. mandante puede exigir que le sean traspasadas las acciones emergentes del acto. Garrido opina que la representacin existe pero no se exterioriza en el mandato oculto, ya que no se puede negar que s se ha otorgado mandato en realidad se tiene la representacin. Debemos tambin tener presente para el anlisis del tema otros artculos del Cdigo Civil, como por ejemplo, l art. 1.931, que dispone: Cuando contratase en nombre del mandante, pasando los lmit es del mandato, y el mandante no ratificase el contrato, ser ste nulo, si la parte con quien contrat el mandatario conoce los poderes dados por el mandante, nulidad que puede ser superada si el mandante conforme al art. 1.161 ratificase el negocio jur dico celebrado. Es decir, como apunta Gastaldi, no podemos decir que ha existido mandato por cuanto no se dan los extremos del art. 1.869 y, en el caso del art. 1.931, no ha existido mandato por cuanto el mandatario ha actuado por encima de sus facultades; pero pese a ello es posible la ratificacin del acto por el mandante, lo que suple la inexistencia del mandato y hace nacer las lgicas consecuencias jurdicas. Dentro de nuestro rgimen legal puede existir un mandato representativo (mandato estricto sensu) y un mandato sin representacin (comisin). El representante tiene la facultad de concluir el negocio, en tanto que el mandatario solo tiene la facultad de deliberar porque el negocio es concluido directamente por el mandante.

El mandato civil y el comercial Concepto: El contrato de mandato tiene connotaciones que pueden marcar una diferencia entre el de carcter civil y el de carcter comercial; por otra parte, como puntualiza Malagarriga (Carlos A. Malagarriga, Tratado... cit, t. II, Contratos y papeles de comercio, Tea, Bs. As., 1.958 pg. 51), el contrato por el cual se confiere esa facultad de actuar por otro constituye el mandato, que es comercial cuando se otorga para realizar actos de comercio. Nosotros entendemos que, si bien es cierto que cuando se trata de actos comerciales el mandato ser comercial, en alguna medida difiere el civil del comercial segn las diferentes, definiciones contenidas en los arts. 1.869 del Cd. Civil 221 del Cd. de Comercio, respectivamente. Dice el art. 1.869 del Cd. Civil: El mandato, como contrato, tiene lugar cuando una parte da a otra el poder, que sta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurdico, o una serie de actos de esa naturaleza. Dice el art. 221 del Cd. de Comercio: El mandato comercial, en general, es un contrato por el cual una persona se obliga a administrar uno o ms negocios lcitos de comercio que otra le encomienda. El mandato comercial no se presume gratuito. Por ello trataremos de separar las connotaciones civiles y comerciales que se pueden producir los diferentes supuestos. El mandato civil. La definicin que hemos trascripto nos permite comenzar el tratamiento del mandato civil destacando, desde ya, dos aspectos importantes de dicha definicin. En primer lugar, que no slo debe existir el encargo realizado por una parte a la otra, sino que debe darse la aceptacin de sta para que se configure el contrato de mandato. Tiene carcter consensual, porque sus efectos se producen desde el momento en existe el acuerdo de voluntades. En segundo lugar, la finalidad concreta del mandato en nuestro derecho civil es la realizacin de actos jurdicos, con lo cual emerge la clara diferencia con otras instituciones como, por ejemplo, la locacin de servicios, donde lo se encarga son actos materiales; en el mandato, el encargo es de realizar actos jurdicos. El moderno derecho italiano clarifica el concepto central dado por Vlez Sarsfield, al indicar en el art. 1.703 como nocin del mandato lo siguiente: El mandato es el contrato por el cual una persona s obliga a realizar uno o ms actos jurdicos por cuenta de otra. Cabe aclarar que, concebida expresamente en el derecho itl ico, en el mandato con y sin representacin, arts. 1.704 y 1.705, se da una diferencia respecto de nuestro sistema, que dilucidaremos al estudiar el denominado mandato oculto. La definicin del art. 1.703 del Cd. Civil Italiano de 1.942 ha permitido a Messineo indicar que, en cambio, la realizacin de actos jurdicos es un rasgo distintivo entre mandato y contrato de obra (art. 2.222) y contrato de trabajo, desde este punto de vista, el primero se diferencia de los otros puesto que estos ltimos son onerosos, implican una actividad no negocial, sea intelectual o material (por ejemplo, no es una actividad de mandatario la actividad informativa); adems, en el caso de contrato de trabajo hay subordinacin y dependencia, mientras que el mandatario, cuando tambin el mandante es empresario, no es dependiente de l; en todo caso, presta una actividad autnoma (Francesco Messineo, Manual de derecho civil y comercial, t. 6, Relaciones obligatorias singulares, Bs. As., 1.979 parg. 155, pgs. 36 y 37). En el derecho francs se ha indicado que el mandato es el contrato por el cual una persona (mandante) da a otra (mandatario) el poder de realizar en su nombre uno o varios actos jurdicos (art. 1.984). El escrito en el que consta este, contrato se llama poder (procuration); segn Ripert y Boulanger, el art. 1.984 lo emplea errneamente como sinnimo de mandato.

Estos autores aclaran que la definicin dada por el Cdigo hace aparecer el carcter esencialmente representativo del mandato. Aqu, opinan, se, manifiesta la innovacin realizada con relacin al derecho romano que no haba llegado a consagrar la nocin de representacin con la plenitud de sus efectos y admita un concepto mucho ms amplio que el mandato (Ripert y Boulanger, Tratado... cit., segn el Tratado de Planiol, t. VIII, Contratos civiles, Bs. As., 1.965, n 2.131, pg. 439). En la nota al art. 1.869 cuya lectura se recomienda-, siguiendo el Cdigo francs y ampliando su texto, Vlez Sarsfield afirma el carcter representativo del mandato y, en especial el hecho de que constituye un contrato porque supone que la persona a quien se dirige puede o no aceptarlo. Ello se debe, como veremos al examinar el punto siguiente, a las diversas acepciones posibles de los trminos mandato, poder y representacin. En el derecho espaol, a nuestro entender, por la imprecisin legislativa, se debi realizar un verdadero esfuerzo para distinguir los alcances de los arts. 1.709 y 1.544 del Cd. Civil. En el art. 1.544 se dice, que en el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto; en el art. 1 .709 del Cdigo hispnico se indica que por el contrato de mandato se obliga a una persona a prestar algn servicio a hacer alguna cosa, por cuenta o encargo d otro. Consideramos atinada la forma en que Puig Brutau resuelve la ardua cuestin cuando estima que en el contrato de mandato el mandatario gestiona los intereses de su principal frente a terceros y, por el contrario, el contrato de prestacin de servicios y en el de ejecucin de obras no existe el encargo de obrar con eficacia jurdica frente a terceros, sino la exclusiva previsin de una reciprocidad de prestaciones entre las dos partes, contratantes (Jos Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, t. II, vol. II, Contratos en particular, Barcelona, 1.956, pg. 352). Observamos, por lo tanto, que en el derecho de la madre patria el alcance del concepto de mandato tiene la amplitud sealada en el derecho germnico, pero sin la limitacin expresa de la gratuidad que ha determinado el tratamiento especifico, por parte del derecho alemn, del terna de la representacin. Las formas de aceptacin del mandato estn indicadas en el Cdigo Civil: art. 1.875 (expresa o tcita), arts. 1.876 y 1.877 (entre presentes), y art. 1.878 (entre ausentes). En conclusin, en nuestra opinin, nuestra definicin resiste la crtica y permite observar claridad conceptual en nuestro codificador, pues cie la esfera de aplicacin del mandato a los actos jurdicos y precisa, con claridad, la existencia de representacin cuando se lo otorga y ha sido aceptado, la observacin de la doctrina nacional sobre la posibilidad de mandato sin representacin la analizaremos al tratar el mandato oculto. El mandato comercial: En el ttulo segundo, del libro segundo, De los contratos del Comercio, y bajo la denominacin genrica del Mandato y de las comisiones o consignaciones se encuentran en el Cdigo de Comercio las disposiciones que reglamentan el mandato comercial y todo lo concerniente a las comisiones o consignaciones. El art. 221 define el contrato diciendo: El mandato comercial, en general, es un contrato por el cual, una persona se obliga a administrar uno o ms negocios lcitos de comercio que otra le encomienda. El mandato comercial no se presume gratuito. En el art. 222 el codificador diferencia el mandato propiamente dicho de la comisin o consignacin, diciendo: Se llama especialmente mandato, cuando el que administra el negocio obra en nombre de la persona que se lo ha encomendado. Se llama comisin o consignacin, cuando la persona que desempea por otros, negocios individualmente determinados, obra a nombre propio bajo la razn social que representa. En opinin de Castillo (Curso de derecho comercial, t. II, pg. 179), es criticable la expresin administrar, y habra sido ms acertado que el artculo se hubiese referido a la gestin o ejecucin de negocios por cuenta del mandante. Art. 1.869 del Cdigo civil: El mandato, como contrato, tiene lugar cuando una parte da a otra el poder, que sta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurdico, o una serie de actos de esta naturaleza. Art. 221 del Cdigo de comercio: El mandato comercial, en general, es un contrato por el cual una persona se obliga a administrar uno o ms negocios lcitos de comercio que otra le encomienda. El mandato comercial no se presume gratuito. Diferencias: El mandato comercial se diferencia del civil fundamentalmente en la naturaleza de los actos encomendados al mandatario, ser comercial el acto encomendado es de ese carcter y ser, por el contrario civil cuando el acto tenga naturaleza civil. Asimismo, hemos destacado que el mandato civil y comercial se diferencian en: La forma de aceptacin, pues conforme al art. 1.878 del Cd. civil; Entre ausentes la aceptacin del mandato no resultar del silencio, sino en los casos siguientes: 1) Si el mandante remite su procuracin al mandatario y este la recibe sin protesta alguna; 2) Si el mandante le confiri por cartas un mandato relativo a negocios que por su oficio, profesin o modo de vivir acostumbraba recibir y no dio respuestas a las cartas. Mientras que el art. 235 del Cd. Comercio establece: El comisionista es libre de aceptar o rehusar el encargo que se le hace. Si rehsa debe dar aviso al comitente dentro de las veinticuatro horas, o por el segundo correo; si no lo hiciere ser responsable de los daos y perjuicios que hayan sobrevenido al comitente, por no haber recibido dicho aviso. Sin embargo el comerciante que fuese encargado por otro comerciante de diligencias para conservar un crdito, o las acciones que las leyes otorguen, no puede dejar de aceptar la comisin en el caso de que, rehusndola, se perdieran el crdito o los derechos cuya conservacin se trataba de asegurar. El mandato comercial jams se presume gratuito, mientras que el civil conforme lo dispone el art. 1.871, en principio se presume gratuito cuando no se hubiera convenido que el mandatario perciba una retribucin por su trabajo. En el segundo apartado de dicho articulo 1.871 aclarase que por el contrario se presumir oneroso cuando consista, en atribuciones o funciones conferidas por la ley al mandatario, y cuando consista en los trabajos propios de la profesin lucrativa del mandatario, o de su modo de vivir. Caracteres. Hay que tener presente que, en consonancia con lo que dice el Cdigo Civil, el mandato se presume gratuito pero en ciertos casos puede ser considerado oneroso. El art. 1.871, estableciendo la presuncin de que es gratuito cuando no se hubiere

convenido que el mandatario perciba retribucin por su trabajo, da el concepto general; sin embargo, se presume que es oneroso si consiste en atribuciones o en funciones conferidas por la ley el mandatario, y si se refiere a los trabajos propios de la profesin lucrativa del mandatario o de su modo de vivir. La ltima parte del articulo tiene importancia porque es aplicable a la profesin de procurador, en virtud de que la representacin que se ejerce en juicio, por medio del poder donde consta el mandato para actuar en justicia, significa el ejercicio de tal actividad profesional, para la cual se est habilitado, por el otorgamiento del correspondiente ttulo, el cual permite presumir que se trata de una profesin lucrativa. En particular este carcter est atribuido por leyes orgnicas de los tribunales y por los cdigos de procedimientos. El mandato es consensual porque los efectos se producen desde la aceptacin por el mandatario, sin estar supeditado a la realizacin del acto jurdico encomendado. Es no formal, y as resulta expresamente de los textos legales -Cdigo Civil, arts.- 1.874 y 1.873-, expresando -este ltimo que el mandato puede ser expreso o tcito. El expreso puede darse por instrumento pblico o privado, por carta. y tambin verbalmente. Volveremos sobre este aspecto al tratar la forma de constitucin del mandato. Es representativo, Lafaille indica que el mandato se distingue de los dems contratos anlogos por la funcin representativa que el mandatario ejerce. Aclara que, precisamente, eso sirve como pauta para separarlo de la locacin de servicios porque el locador que recibe un precio por sus servicios no representa al locatario, y as lo recuerda la nota del Cdigo Civil al art. 1.869. Afirma que este elemento no exista en el antiguo derecho y especialmente en Roma, donde el mandatario no constitua una misma persona con el mandante, quien permaneca extrao a las relaciones de derecho creadas entre aqul y los terceros (Lafaille, Curso de contratos, t III, n 114, pg. 89, Bs. As. 1.928). Examinando el derecho francs, se ha indicado que la especificidad del mandato est dada por su carcter respectivo. En la tnica jurdica actual el mandato es una condicin de la representacin convencional. Hay mandato siempre que una persona confiera a otra los poderes necesarios para que se produzcan directamente sobre su persona los efectos de un acto jurdico en cuya formacin no participa. Se agrega, que no importa que los terceros no conozcan ms que al mandatario, como en el caso de la comisin, ni tampoco ignora el mandato como en el caos del prestanombre. Pero no hay mandato sino cuando hay representacin (Ripert y Boulanger, Tratado... . . cit, n 2.136, pgs. 441 y 442). Al examinar el concepto de mandato ya vimos que el derecho espaol sigue, tambin, la misma lnea para distinguirlos de los de servicios y de obra; pero ser conveniente, al tratar de la representacin, volver en detalle sobre este tema, en especial con una referencia a los antecedentes romanos, por las aseveraciones tan terminantes al negar al mandato romano el carcter representativo.

Objeto a) Objeto especifico: Para la determinacin de cul es el contenido u objeto de este contrato debemos, de acuerdo con el art. 1.889, decir que debe ser todo acto lcito por del cual se puede llegar a la adquisicin, modificacin o extincin de derechos. Por otra parte, tiene aspectos especiales el objeto del contrato de mandato, para lo cual, observando las disposiciones de los arts. 1.890 a 1.892, vemos que no estn comprendidas las disposiciones de ltima voluntad y tampoco se puede otorgar para actos entre vivos que estn prohibidos por el Cdigo. Asimismo, si se otorga un mandato para realizar un acto ilcito, imposible o inmoral, ese mandato no da accin alguna al mandante contra el mandatario (Ortolan, pg. 359, n 7). Por otra parte, segn el art. 1.892 el mandato puede tener por objeto actos en inters exclusivo del mandante, en inters del mandante y del mandatario, o tambin en inters del mandante y de un tercero; pero si se trata de un negocio en inters exclusivo del mandatario, en ese caso, segn el art. 1.893, se tratara de un simple consejo, o recomendacin salvo que fuere de mala fe. b) Rgimen del mandato para realizar actos ilcitos, imposibles o inmorales: Conforme lo dispone el art. 1.891: El mandato de acto ilcito, imposible o inmoral, no da accin alguna al mandante contra el mandatario, ni a ste contra el mandante, salvo si el mandatario no supiere, o no tuviere razn de saber que el mandato era ilcito, norma que resulta concordante con lo establecido por el art. 953, objeto del acto jurdico. Las consecuencias de la ilicitud, adems de la nulidad del mandato, originan la no posibilidad de reclamos por parte del mandante y tambin por parte del mandatario, salvo la posible ignorancia de la ilicitud, imposibilidad o inmoralidad Forma y prueba Forma a) El mandato en principio, es no formal, admitindose la posibilidad de que pueda ser concluido, en forma tcita o verbal. En consecuencia, es necesario admitir la libertad de formas en este contrato que, a pesar de ello, en los supuestos del art. 1.881, establece en 17 incisos qu mandatos deben ser otorgados mediante poderes especiales. b) Exigencias de escrituras pblicas para el otorgamiento del poder : En este sentido debemos tener presente lo estatuido en el art. 1.184, inc. 7 donde se seala la necesidad de escritura pblica para el otorgamiento de poderes especiales; tambin es necesaria la escritura pblica para el otorgamiento de poderes generales de administracin o aquellos poderes que se refieren a actos jurdicos vinculados con la adquisicin de bienes inmuebles o la constitucin de derechos reales. Prueba del mandato 1. Entre mandante y mandatario rige el Art. 1.193, no pueden ser probados por testigos cuando tienen por objeto una cantidad de mas de $10.000. 2. Los terceros pueden valerse de cualquier medio de prueba para acreditar la existencia del acto. Pero la mejor prueba de que el mandatario ha obrado dentro de los limites de sus facultades es el poder. Capacidad para ser mandante 1. Si tiene por objeto actos de administracin, debe tener capacidad para administrar sus bienes (Art. 1.894). Art. 1.894 del Cdigo civil: El mandato para actos de administracin debe ser conferido por persona que tenga la administracin de sus bienes. 2. Si tiene por objeto actos de disposicin, se requiere capacidad para disponer (Art. 1.895). Art. 1.895 del Cdigo civil: Si el mandato es para actos de disposicin de sus bienes, no puede ser dado, sino por la persona capaz de disponer de ellos.

Capacidad para ser mandatario a) Elementos necesarios para la plena validez del contrato de mandato: En ese sentido, en primer lugar se deben tener en cuenta los principios generales y las reglas especiales sobre capacidad negocial, por lo cual debe concluirse que el mandante debe tener al momento de otorgar el mandato, la plena capacidad civil; con respecto al mandatario normalmente- ste debe ser tambin, plenamente capaz lo que ha introducido un poco de confusin y sobre lo cual ya nos expidiramos con anterioridad, es el contenido de las disposiciones comprendidas en los arts. 1.897 y 1.898, referente a la posibilidad de otorgar mandato a una persona incapaz. Rechazamos, de acuerdo con gran parte de la doctrina, que pueda otorgarse mandato a una persona absolutamente incapaz; no es posible concebir que pueda ser mandatario ni un menor impber, ni un demente declarado tal en juicio, ni. un sordomudo que no sabe darse a entender por escrito, pero s es posible que revista el carcter de mandatario un menor adulto, es decir, relativamente incapaz y por lo tanto para coordinar estas disposiciones especiales con las normas generales la conclusin debe ser que se admita el otorgamiento del mandato a un incapaz relativo, es decir a un menor adulto, nica categora subsistente, porque respecto de las mujeres casadas, conforme a lo dispuesto por la reforma de la ley 11.357 y la reafirmacin por la ley 17.711, stas son plenamente capaces. Ello significa que el incapaz al cual Vlez Sarsfield se ha referido, es el incapaz relativo, que en su poca pudo ser un menor adulto o una mujer casada y que en la actualidad, despus de la ley 11.357, de Derechos Civiles de la Mujer y lo dispuesto por la ley 17.711, nicamente podr referirse como persona relativamente incapaz al menor adulto, siendo -lo reiteramos- absolutamente inaceptable la posicin de Borda de que pueda otorgarse mandato a un menor impber o a otro tipo de incapaz absoluto. b) Pluralidad de mandantes y mandatarios: Las disposiciones de los arts. 1.900 y 1.945. En el primero se dice que cuando han sido nombrados, los mandatarios, para funcionar todos o algunos de ellos conjuntamente, no podr el mandato ser aceptado separadamente. Esta disposicin indica la posibilidad de mandato conjunto, sucesivo, alternativo o sustituible. Por otra parte, el art. 1.945 nos dice que si dos o ms personas han nombrado un mandatario para un negocio comn, le quedarn obligados solidariamente para todos los efectos del contrato, con lo cual claramente presenta la hiptesis de que puedan existir varios mandantes y un solo mandatario; tambin es admisible que existan varios mandantes y varios mandatarios. Las procuraciones judiciales nos presentan el caso comn de mandato conjunto, sucesivo o alternativo; la buena doctrina, en este caso debe ser que puede aceptarse por cualquiera de ellos. Los otros, al tomar intervencin sern considerados aceptantes del mandato desde el comienzo indica que puede representarlo en forma conjunta, separada o alternativa: la intervencin demuestra la aceptacin del mandato. En el art. 1.901, el codificador se ha colocado en otro supuesto, en que el mandato se otorga en forma supletoria; es decir, se designa un mandatario para intervenir a falta de otro; en ese caso, la ley dice que el nombrado en segundo lugar no podr aceptar el mandato sino en falta del nombrado en primer lugar y as en adelante. La falta tendr lugar cuando cualquiera de los nombrados no pudiese o no quisiese aceptar el mandato, o aceptado no pudiere cumplirlo adecuadamente. El art. 1.902 dice que fueron nombrados para funcionar uno a falta de otro cuando el mandante hubiese hecho el nombramiento en orden numrico, o llamado en primer lugar a uno y en segundo lugar al otro. El art. 1.903 contempla los efectos de la renuncia o fallecimiento y la vigencia del orden establecido. 1) Pluralidad de mandantes: Arts. 1.941 y 1.945: el primero dispone claramente que el otorgamiento en forma conjunta, por dos personas de un mandato a un solo mandatario, no crea solidaridad con respecto a los terceros; pero de acuerdo con el art. 1.945 si aparece la solidaridad con respecto al mandatario. Art. 1.896 del Cdigo civil: Pueden ser mandatarios todas las personas capaces de contratar, excepto para aquellos actos para los cuales la ley ha conferido atribuciones especiales a determinadas clases de personas. Art. 1.897 del Cdigo civil: El mandato puede ser vlidamente conferido a una persona incapaz de obligarse, y el mandante est obligado por la ejecucin del mandato, tanto respecto al mandatario, como respecto a terceros con los cuales ste hubiese contratado. Art. 1.898 del Cdigo civil: El incapaz que ha aceptado un mandato, puede oponer la nulidad del mandato cuando fuese demandado por el mandante por inejecucin de las obligaciones del contrato, o por rendicin de cuentas, salvo la accin del mandante por lo que el mandatario hubiese convertido en su provecho. Derechos y obligaciones de las partes 1) Obligaciones del mandatario: 1) ejecutar el mandato: Respecto de los deberes jurdicos del mandatario que pueden generarle no slo una deuda, sino tambin responsabilidad, el art. 1.905 indica que el mandatario debe limitarse a la extensin de su mandato y la naturaleza de este determina la extensin de sus poderes. En principio no se considera, segn el art. 1.906, que ha traspasado los lmites del mandato cuando ste ha sido cumplido de una manera ms ventajosa que la sealada en dicho mandato. Hay una obligacin importante para el mandatario que es la de dar cuenta y la de entregar lo que haya recibido con motivo de ejecucin del mandato, segn resulta de los arts. 1.909 y 1.911. Entre los deberes jurdicos del mandatario est el de rendir cuentas de su accin. Est previsto en los arts. 1.909 y 1.910; en ese sentido, su obligacin de rendir cuentas existe, salvo que hubiera sido liberado expresamente y, aun en este caso, a pesar de haber sido liberado de rendir cuentas, puede el mandante efectuarle reclamos que pudiera demostrar en juicio y que no tengan ya su origen, en la rendicin de cuentas. Tiene obligacin de pagar intereses de acuerdo con el art. 1.913. Esa obligacin se da cuando el mandatario aplica las cantidades que hubiera cobrado a nombre de su mandante, para un uso propio, desde el da en que lo hizo y de las que resten en su poder, desde el momento en que hubiera sido constituido en mora. Hay que tener presente los nuevos criterios en materia de deudas de dinero, para las cuales segn la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nacin y tribunales de todo el pas, se puede aplicar la desvalorizacin monetaria cuando ha existido mora en la restitucin de la suma de dinero. El mandatario tiene, adems, otros deberes. Es ese sentido el Cdigo dispone que el mandatario tiene la obligacin de entregar la cosa que hubiera recibido, con razn del cumplimiento del mandato. Comprende todo lo que el mandante le confi y le impuso por su orden, todo lo que recibi de terceros aunque lo recibiese sin derecho, todas las ganancias resultantes del negocio que se le encarg y ttulos y documentos que el mandante le hubiese confiado, con excepcin de aquellas comunicaciones que se libraron con motivo del mandato: as lo dispone el art. 1.911. 2) Su responsabilidad: A este respecto debemos mencionar el principio general del art. 1.904, por el cual el mandatario queda obligado por la aceptacin, a cumplir el mandato, y responde por todos los daos y perjuicios que se ocasionen por no cumplir en forma adecuada con su mandato.

La excepcin de prdidas a que se refiere el art. 1.915, corresponde a los valores en dinero que el mandatario tiene en su poder por cuenta del mandante y, por tratarse de una cosa consumible -adems de fungible-, parece lgica la solucin del artculo de que esas cosas perecen para el mandatario, aun cuando la desaparicin se produzca por caso fortuito o fuerza mayor, salvo el caso de que estuvieran eran contenidas dentro de una caja, de un saco cerrado, porque, en esos casos, aparecen como si fuera un cuerpo cierto. De acuerdo con el principio general, perecen para su dueo, es decir, que se perderan para el mandante si no existi ninguna culpa por parte del mandatario. Respecto de la solvencia de las personas con las que contrata el mandatario a nombre del mandante, en principio, salvo culpa grave de su parte, no tiene por qu responder de la insolvencia de los contratantes, siempre que haya cumplido el mandato dentro de los lmites del mismo; sin embargo, puede lo dice el art. 1.914- por un pacto especial, tomar el mandatario sobre si la responsabilidad de la solvencia de los deudores y de todas las incertidumbres y embarazos del cobro. Si adopta esta actitud, lo dice el art. 1.914, se constituye en deudor principal para el mandante y en el futuro ya responde como deudor directo, por lo cual tiene tambin las consecuencias del caso fortuito y de la fuerza mayor con respecto a la solvencia de los verdaderos deudores. De los diversos criterios para apreciar el alcance de la responsabilidad del mandatario, cabe distinguir entre el mandato gratuito y el mandato oneroso. En el mandato gratuito o se considera suficiente la adopcin de las medidas de vigilancia tpicas del cuidado de los propios bienes. En cambio, en el mandato oneroso s exige un deber de vigilancia ms estricto, por parte del mandatario; parte de la doctrina ha estructurado la figura del buen padre de familia, es decir que se debe aplicar en los negocios jurdicos encargados por el mandante toda la vigilancia que hara una persona media, un hombre diligente, que es lo que significa el concepto de buen padre de familia. Respecto del grado de responsabilidad del mandatario incapaz negocial relativo, y la regla del art. 1.898, ya hemos indicado que el mandante carga con las consecuencias de haber adoptado la postura de otorgar mandato a un incapaz relativo. La ltima parte de este art. 1.898 le da derecho al mandante para reclamar, de este mandatario incapaz relativo, aquello en lo cual se hubiera enriquecido; es una aplicacin del principio general del enriquecimiento sin causa. En el supuesto de la ejecucin con exceso en el mandato hay que tener en cuenta lo dispuesto por los arts. 1.905 y 1.906. Por el primero, por el art. 1.905. la naturaleza del negocio marca la extensin de los poderes del mandatario, pero por el art. 1906, aun cuando l haya actuado con exceso, se considera que no se produce ese traspaso si lo realizado resulta ms ventajoso para el mandante. Ahora, si excede sin que signifique una ventaja para el mandante, y, por el contrario, significa un perjuicio, ese perjuicio est a cargo del mandatario. 3) Sustitucin del mandato: casos y efectos: La posible sustitucin del mandato, que en principio estara contrariando el carcter muy personal de este contrato cuyo origen histrico fue una verdadera demostracin de confianza del mandante al mandatario, est regida en el Cdigo Civil en los arts. 1.924, 1.925, 1.926, 1.927 y 1.928 que, en principio, como regla general, da al mandatario la posibilidad de sustituir el mandato. Dispone el art. 1.924: El mandatario puede sustituir en otro la ejecucin del mandato; pero responde de l a persona que ha sustituido, cuando no ha recibido el poder de hacerlo, o cuando ha recibido ese poder, sin designacin de la persona en quien poda sustituir, y hubiese elegido un individuo notoriamente incapaz o insolvente. En consecuencia, la norma gen eral admite la sustitucin pero estableciendo las siguientes pautas o responsabilidades en el mandatario que sustituye: a) responde por la persona que ha sustituido, si no ha recibido en el mandato autorizacin para sustituir; b) tambin responde a pesar de la autorizacin recibida sin especificacin de quin ser el sustituto, cuando el elegido sea un individuo notoriamente incapaz o insolvente. El mandatario que ha sustituido el mandato a favor de un tercero puede revocar tal sustitucin cuando lo juzgue conveniente, pero mientras ella subsiste es de su obligacin la vigilancia en el ejercicio de los poderes al sustituto. En consecuencia, existe la facultad, del mandatario de revocar la sustitucin, pero tambin la ley le fija la obligacin de vigilancia en los actos que realice el mandatario sustituyente por l elegido (art. 1.925). Adems, el Cdigo establece que relaciones surgen entre el mandante y mandatario sustituido, disponiendo el art. 1.928: El mandante en todos los casos tiene una accin direct a contra el sustituido, en razn de las obligaciones que ste hubiere contrado por la sustitucin; y recprocamente el sustituido tiene accin contra el mandante por la ejecucin del mandato. Finalmente, diremos que el mandante tiene accin directa contra el sustituido, toda vez que por una culpa que ste hubiere cometido fuese responsable de los daos e intereses (art. 1.927), reposando la disposicin en la idea de la posible culpa en el hacer del sustituido. Las normas que tratan las relaciones entre el mandante y el sustituido concluyen cuando el art. 1.928 dispone: Las relaciones entre el mandatario y el sustituido por l, son regidas por las mismas reglas que rigen las relaciones del mandante y mandatario, con lo cual Vlez Sarsfield admite que las relaciones entre el mandatario y aquel con quien ha sustituido el mandato se rigen por las establecidas entre mandante y, mandatario. 1) Obligaciones del mandante: En tal sentido el art. 1.946 indica que si los actos se cumplen dentro de los lmites del mandato, se consideran como si se hubieran ejecutado por el propio mandante y, naturalmente, como ya hemos explicado, existe el deber de reintegro de todos los gastos en que hubiera incurrido el mandatario, como as pagarle intereses si el mandatario ha anticipado los fondos necesarios. Reiteramos que es necesario considerar que puede ser aplicable la obligacin de restituir las sumas invertidas teniendo en cuenta la desvalorizacin monetaria. Tambin deben pagarse intereses: si se restituye lo gastado tomando en cuenta la desvalorizacin monetaria, hay que pagar un inters mnimo que, segn el criterio general, es del, 6% anual; en cambio, si no se paga con desvalorizacin monetaria, los intereses deben liquidarse segn lo fijan los bancos para las operaciones normales de descuento. Tambin existe un deber de indemnizacin por prdidas; en ese sentido, el art. 1.953 fija el deber de indemnizar al mandatario por las prdidas que hubiese sufrido en sus gestiones, sin falta que le fuese imputable. Adems, debe cumplir con el deber de liberar de responsabilidad o deuda al mandatario; sin duda alguna, ese deber aparece implcito en el art. 1.959, al se dice que una vez que el mandante haya pagado los gastos y la retribucin del mandatario, lo debe liberar de cualquier responsabilidad emergente del cumplimiento del mandato si se ha hecho dentro de los del lmites del mismo. Otra de las obligaciones del mandante es la de retribuir la gestin. Al definir el mandato, el codificador, tal como lo indicamos, deca en el art. 1.871 que el mandato puede ser gratuito u oneroso, y que se presume que es oneroso cuando consista en atribuciones o funciones conferidas por la ley al mandatario, o en los trabajos propios de la profesin lucrativa del mandatario o de su modo de vivir.

Hay tres posibilidades para retribuir la gestin: la primera, que no haya acuerdo entre las partes ni existieran aranceles legales; en ese caso, el mandatario debe recurrir a la justicia para que fije los honorarios por la realizacin de su tarea en cumplimiento del mandato. En segundo lugar, puede suceder que exista un arancel; en ese caso, se debe proceder a pedir, por la va legal correspondiente, es decir por va judicial, que se proceda a la regulacin fijando la retribucin o, en su caso, los honorarios. En tercer lugar, puede existir un pacto de honorarios o un pacto de cuota litis; en ese caso estos pactos son de cumplimiento obligatorio para las partes, siempre que no violen lo normado al respecto o vulneren los arts. 953 y 1.071 del Cd. Civil. El art. 1.958 del Cd. Civil se refiere al caso en el cual no concluye la gestin del mandatario por una causa extraa a su voluntad; en esta ocasin el mandante tiene la obligacin de pagarle lo que se establezca que corresponde al servicio hecho hasta el momento de la revocacin del mandato o de producirse el hecho que genera la imposibilidad de cumplimiento. 2) Derecho de retencin del mandatario. Este derecho de retencin del mandatario est previsto en el art. 1.956, donde se establece que hasta que el mandatario sea pagado de los adelantos y gastos, y de su retribucin o comisin, puede retener en su poder cuanto bastare para el pago, cualesquiera bienes o valores del mandante que se hallan a su disposicin. Es decir que hay una doble causa para la retencin, en primer lugar los adelantos para, gastos y en segundo lugar los adelantos que corresponda en concepto de retribucin o comisin. El derecho de retencin est legislado en nuestro Cdigo en el Libro IV, art. 3.939 y siguientes, pero lo que interesa es el agregado al art. 3.943 de que: El Juez podr autorizar que se sustituya el derecho de retencin por una garanta suficiente. En este caso, el mandante, para evitar que el mandatario utilice la retencin como un medio coercitivo, al exigi r, por ejemplo, una retribucin excesiva por el ejercicio del mandato, puede ofrecer una garanta y el juez se la puede aceptar, con lo que luego se dirimir en el juicio respectivo cul es la verdadera retribucin que corresponde pagar al mandatario. En primer lugar hay que tener en cuenta que, de acuerdo con el art. 1.946, los actos ejecutados por el mandatario, dentro de los lmites del mandato se consideran como si se hubieran efectuado por el propio mandante; es decir, que se crea una relacin directa entre los terceros y el mandante; por eso se habla de actos cumplidos dentro de los lmites del mandato, y en ese caso no hay problemas porque los terceros conocan la existencia del mandato y el mandatario ha obrado dentro de los lmites del mandato. Por eso el art. 1.934 dice que un acto respecto de terceros se juzgar ejecutado en los limites del mandato cuando entra en los trminos de la procuracin, aun cuando el mandatario hubiere, en realidad, excedido el lmite de sus poderes. Es decir que, en principio, si est de acuerdo con el mandato otorgado, se crea la relacin directa entre el mandante y los terceros. Respecto de los arts. 1.946, 1.947 y concordantes, cabe observar que estas disposiciones establecen que la relacin pasa, a ser directa entre el mandante y los terceros, por lo cual el mandatario nada puede reclamar a nombre propio, sino que, una vez ejecutado el mandato, es el mandante quien se debe dirigir a los terceros para obtener el cumplimiento que tuvieren pendiente en caso de que ya hubiera terminado el cumplimiento del mandato otorgado al mandatario, pero s todava quedara pendiente alguna tarea a cargo del mandatario, ste debe continuar ejecutndola hasta cumplir fielmente con todo lo encomendado por el mandante. El art. 1.943, por su parte, refiere el caso en que diferentes personas contratan, sobre la misma cosa, con el mandatario y, con el mandante; la ley resuelve que, si no pueden subsistir los dos contratos, debe subsistir el de fecha anterior, y la solucin para la responsabilidad del mandatario est dada por el art. 1.944, donde seala que, en ese caso si el mandatario actu de buena fe, no tiene ninguna responsabilidad y, si hay perjuicio para terceros, ste, est a cargo del mandante, pero si actu de mala fe, slo ser responsable de todo perjuicio el mandatario. 3) Exceso en el cumplimiento del mandato: Nos hemos referido a los actos cumplidos por el mandatario dentro de los lmites del mandato. Cabe ahora ocupemos de aquellos actos realizados por el mandatario fuera de los lmites del mandato. La regla es la del art. 1.931 segn el cual s contrata fuera de los lmites del mandato no crea responsabilidad para el mandante y se crea una relacin directa entre el mandatario y los terceros segn el art. 1.933; pero existen excepciones como es la sealada por el art. 1.906 cuando, excediendo el mandato eso resulta ventajoso para el mandante. En este caso no se considera que se ha obrado fuera de los lmites del mandato. Relaciones entre el mandante y mandatario y los terceros principio general y casos especiales. La ratificacin. 1) Supuestos de mandato y mandatario aparente: En ese sentido no se puede crear obligacin por la simple apariencia del mandato para los terceros, pero puede suceder que haya una ratificacin por parte del mandante aparente, como resulta del art. 1.935 cuando dice que la ratificacin tcita del mandante respecto de cualquier hecho suyo que necesariamente importe una aprobacin de lo que hubiese hecho el mandatario. Resultar tambin del silencio del mandante, si siendo avisado por el mandatario de lo que hubiese hecho, no le hubiese contestado sobre la materia; el art. 1.936 agrega que la ratificacin equivale al mandato y tiene, entre las partes, efecto retroactivo al da del acto, por todas las consecuencias del mandato, pero sin perjuicio de los derechos que el mandante hubiese constituido a terceros en el tiempo intermedio entre el acto del mandatario y la ratificacin. 2) Ratificacin del mandato: Ya hemos visto, al tratar el art. 1.161, que nadie puede contratar a nombre de otro sin tener por la ley su representacin o estar investido de mandato; sin embargo, l interesado en ese negocio jurdico lo puede ratificar, y entonces se considera como si hubiera existido siempre el mandato al respecto: por ejemplo, el que estando facultado para hipotecar en lugar de hacerlo -por entender que es una operacin ms conveniente- procede a vender el bien; esa venta est hecha con exceso del mandato y no es vlida de acuerdo a lo que hemos visto en la materia; sin embargo, si se ratifica, se considera como si siempre hubiera existido mandato en ese sentido. El art. 1.936 deja bien a salvo el supuesto de que el dueo de la cosa, es decir el mandante, hubiera constituido un derecho a favor de un tercero que no puede ser perjudicado por ese acto posterior, aun cuando lo ratifique l mandante; es decir, que puede ratificarlo siempre que no perjudique a un tercero. 3) Modos de ratificacin: Esa ratificacin, tal como hemos destacado anteriormente, puede ser expresa o tacita. Es expresa cuando se manifiesta por actos exteriores, que llegan a conocimiento de las partes; en cambio, es tcita cuando se ejecuta el contrato sin formular oposiciones de ninguna naturaleza; en ese caso, esa ejecucin del contrato aparece como una ratificacin tcita de lo que se hubiera realizado por el mandatario.

Especies de mandato a) Especies y extensin del mandato: expreso y tcito: No siendo un contrato formal, el mandato admite en principio que las partes lo constituyen en la forma que determinen, y, frecuentemente, se admite la posibilidad de que no sea expreso y s resulte tcito. Dispone el art. 1.873: El mandato puede ser expreso o tcito. El expreso puede darse por instrumento

pblico o privado, por cartas, y tambin verbalmente. La posibilidad de que puede celebrarse en forma tcita es explicada en la nota por Vlez Sarsfield, quien define su postura diciendo: ...Nosotros, consecuentemente con los principios que hemos asentado en otros ttulos, que el consentimiento en los actos jurdicos puede resultar del silencio mismo, y de la regla del derecho, romano qui non prohibet pro se intervenire manare videtur, L. 60, Digesto: De regulis juris, no trepidamos en establecer mandato tcito.... Por su parte, el artculo 1.874, definiendo caracterizando al mandato tcito, establece: El mandato tcito resulta no solo de los hechos positivos del mandante, sino tambin de su inaccin o silencio, o no impidiendo, pudiendo hacerlo, cuando sabe est haciendo algo en su nombre. Como afirma Arias (Contratos... pg. 260), el Cdigo al hablar de mandato tcito se refiere particularmente a la oferta; por ello es que a la aceptacin tcita surge del art. 1.875 que dispone: El mandato puede ser aceptado en cualquier forma, expresa o tcitamente. La aceptacin expresa resulta de los mismos actos y formas que el mandato expreso. El art. 1.876 precisa que, La aceptacin tcita resultar de cualquier hecho del mandatario en ejecucin del mandato, o de su silencio mismo. Entre presentes se presume aceptado el mandato, si el mandante entreg su poder al mandatario, y ste lo recibi sin protesta alguna (art. 1.877). Entre ausentes el Cdigo regula la aceptacin tcita diciendo en el art. 1.878: Entre ausentes la aceptacin del mandato no resultar del silencio del mandatario, sino en los casos siguientes: 1) S el mandante remite su procuracin al mandatario, y ste lo recibe sin protesta alguna; 2) Si el mandante le confiri por cartas un mandato relativo a negocios que por su oficio, profesin o modo de vivir acostumbraba recibir y no dio respuesta a las cartas. b) Mandato general y especial, en trminos generales y especiales o expresos : En primer lugar, hay que clasificar a los mandato en generales y en especiales, estableciendo como caracterstica de los mandatos generales la de abarcar la generalidad de los actos jurdicos que debe realizar una persona, vinculados con su patrimonio: los especiales son los mandatos otorgados para la realizacin de un determinado acto jurdico. Las diferencias estn sealadas por las disposiciones de nuestro Cdigo, en los arts. 1.880 y 1.884, y pueden resumirse en que el mandato, general debe interpretarse en el sentido de que est referido exclusivamente a los actos de administracin y que, en cambio, el mandato especial es necesario cuando deba realizarse cualquier tipo de acto de disposicin referido a los bienes que integran el patrimonio de una persona determinada -en este caso el mandante- con la aclaracin de que hay supuestos en que tambin se necesitan poderes especiales, tales como los enumerados en el art. 1.881 del Cd. Civil. El art. 1.881 contiene diversos incisos, entre los cuales conviene destacar, especialmente, el que trata de la necesidad de un poder especial para vender bienes inmuebles, para adquirirlos, para gravar bienes inmuebles, del mandante, con derechos reales de garanta, para aceptar herencias, aun cuando puede como clusula especial figurar en un mandato general. El poder para contraer emprstitos o darlos debe ser especial. 1) Interpretacin del poder especial: Hay que remitirse a lo dispuesto en los arts. 1.884, 1.883, 1.885, 1.886 y 1.887 del Cd. Civil, cuya lectura arroja como conclusin general que los poderes especiales se deben interpretar en forma limitativa, no es posible interpretarlos en forma extensiva; por el contrato, si hay duda, sta debe ser en el sentido en que no exista la facultad que se pretende ejercer, Vlez Sarsfield ejemplifica diciendo, por ejemplo, en el art. 1.882 que si se ha otorgado un poder especial para transar, no comprende el poder de comprometer en rbitros. En el art. 1.883 se dice que si se ha otorgado un poder especial para vender, no comprende el poder para hipotecar, y recibir el precio de la venta, cuando se hubiere dado plazo para el pago. Los poderes especiales, en definitiva, deben interpretarse y aplicarse, en forma estricta, al negocio jurdico determinado. 2) Aplicacin jurisprudencial del art. 1.881: Es una enunciacin de casos, pero el principio general es su exigencia para los actos de disposicin; en cambio, la interpretacin predominante es la admisin de poderes generales para actos de administracin. Existe jurisprudencia que admite, en un poder general, la insercin de clusulas especiales. Existen casos muy especficos, como el supuesto de reconocimiento de hijos naturales donde la individualizacin debe ser muy precisa. En caso de formacin de sociedades, segn el art. 1.881, inc. 13, o para dar fianza, inc. 14, para el primer supuesto debe indicarse el tipo de sociedad y con quin; respecto de la garanta, el tipo aceptado de fianza. c) Extensin y lmites del mandato comercial: El mandato comercial puede ser, como ocurre con el civil, general o especial, o sea, comprender todos los negocios del mandante o slo uno o varios negocios determinados, pero debe acotarse que aun siendo general, el mismo no se extiende o no comprende los actos de carcter civil, a no ser que se hubiera convenido lo contrario expresamente. El art. 223 del Cd. de Comercio dispone: El mandato com ercial, por generales que sean sus trminos, slo puede tener por objeto actos de comercio. Nunca se extiende a actos que no sean de comercio, si expresamente no se dispusiera otra cosa en el poder. La doctrina ha entendido que esta limitacin o exclusin del acto civil, no se opone a que el mandatario comercial realice actos accesorios a incidentales de carcter civil, que resulten necesarios para el cumplimiento del encargo que se le haya sido encomendado (conf. Malagarriga, Tratado... cit, pg. 56). Debernos puntualizar que la norma queda completada en su alcance por lo que disponen los arts. 225 y 226 que respectivamente establecen: art. 225: Cuando en el poder se hace referencia a reglas o instrucciones especiales, se consideran stas como parte integrante de aqul, y art. 226: Si la ejecucin del mandato se deja al arbitrio del mandatario, queda obligado el mandante a cuanto aqul prudentemente hiciese con el fin de consumar su comisin. d) Mandato oculto: concepto y rgimen legal; mandato colectivo: El art. 1.909 del Cd. Civil dice que: El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar en su propio nombre o en el del mandante. Si contrata en su propio nombre, no obliga al mandante respecto d terceros. Este, sin embargo puede exigir una subrogacin judicial en los derechos y acciones que nazcan de los actos y puede ser obligado por los terceros acreedores, que ejercieren los derechos del mandatario, a llenar las obligaciones que de ellos resultan. Hay supuestos en que no se desea que se conozca la realizacin de un acto jurdico y por eso se otorga un mandatos oculto, actuando el mandatario en nombre propio; la ley ha establecido que en ese caso, cuando el mandatario acta a nombre propio, a pesar de tener un mandato que lo oculta, no se origina un relacin directa entre el mandante y el tercero; sin embargo, como la ley no puede favorecer una simulacin ha establecido que el mandante puede, exigir subrogarse en la situacin del mandatario. Tambin si los terceros llegan a tomar conocimiento de la existencia de ese mandato oculto, tienen derecho para exigirle al deudor, en este caso al mandante, el cumplimiento de su cargo. En la discusin doctrinal sobre s es un mandato sin representacin nos inclinamos por la opinin de que es un mandato con representacin, esa representacin existe, pero no se exterioriza; no puede negarse, que si se ha otorgado el mandato, en realidad se tiene la representacin: mantenerlo oculto es una simulacin que puede traer para las partes las consecuencias que estn previstas en la ley, consistentes en que el mandatario, a pesar de haber adquirido a nombre propio, no adquirir la propiedad de la cosa. El mandante puede subrogarse en su derecho, lo cual le crea obligaciones frente a los terceros si stos toman conocimiento de la existencia del mandato.

PODER IRREVOCABLE Y MANDATO POSTUMO Expositor: Jos Carlos Carminio Castagno 1. La "revocabilidad" es de la naturaleza (y no de la "esencia") del mandato (art. 1970, Cd. Civil). Por ende, la irrevocabilidad constituye slo un modo de ser de la figura, que resulta as "calificada" (sin tornarse en otra distinta). 2. En virtud de ello, se le aplican - en lo compatible - los principios y normas generales del instituto (v.gr.: arts. 1905, 1907, 1908, 1918, 1919, 1931, 1964, etc., Cd. Civil). 3. Acorde al principio de unidad sistemtica de todo orden jurdico, rige - adems - la prohibicin de la dispensa del dolo (art. 507, Cd. Civil). 4 El art. 1977 del Cd. Civil (que, siguiendo al 3131 del de Freitas, mentaba tres casos) ha sido sustituido por la ley 17711, que seala tres requisitos para que el mandato pueda ser irrevocable. 5. Dichos requisitos deben concurrir (ya que no constituyen supuestos alternativos). 6. Adems, debe pactarse claramente la irrevocabilidad (ya que sta no opera ex lege). (El art. 1977 expresa: "El mandato puede ser irrevocable..."). 7. El pacto de irrevocabilidad - sin cumplimentarse la totalidad de los requisitos exigidos - carece de relevancia, pero el mandato en que se halla inserto vale como mandato ordinario. 8. "Negocios especiales" implica: 1. Negativamente: no un mandato general (en los trminos del art. 1880 del Cd Civil). 2. Positivamente: con determinacin del negocio - o complejo negocial - a que se refiere. 9. "Limitado en el tiempo" significa con plazo ( "cierto" - art. 567 - o "incierto" - art. 568, Cd. Civil - ). Mas an as, el mandato se extingue "por el cumplimiento del negocio" (art. 1960, Cd. Civil). 10. Corresponde distinguir el plazo del mandato (art. 1960: "tiempo determinado o indeterminado") del plazo de irrevocabilidad. Es de hacer notar que puede existir slo este ltimo, o ambos (y ser o no coincidentes). Se deber analizar detenidamente la redaccin, advirtiendo que - en la hiptesis en que el plazo sea slo de la irrevocabilidad y el poder en s carezca de plazo - a su vencimiento el mandato subsiste como "ordinario" (o sea revocable). 11. "Inters legitimo" es el digno de consideracin jurdica positiva. Quedan descartados, en consecuencia, los contrarios a la moral, buenas costumbres, orden pblico, antisociales o inciviles. Pero no es menester que el inters legtimo se halle necesariamente vinculado a un negocio ya concertado. 12. "En inters de los contratantes o de un tercero" debe interpretarse en tanto inters concurrente de mandante y mandatario, mandatario y tercero (o terceros). Dicha interpretacin correctora alcanza, asimismo, al texto del art. 1892 (que postula la posibilidad de exclusivo inters de un tercero), habida cuenta de que resulta irrazonable considerar absolutamente desinteresado jurdicamente al mandante (que contina siendo el dominus del negocio) Puede consultarse la correcta frmula empleada por el art. 1723 del Cdigo Civil italiano. 13. No es menester dejar constancia de quin es el sujeto "interesado" ni cul es el inters legitimo" (ni acreditarlo). 14. La "justa causa" es el correlato del "inters legitimo" y consiste en todo motivo razonable que pueda servir de fundamento para la derogacin de la irrevocabilidad convenida. No lo sern, en consecuencia, los mviles pueriles o intrascendentes (pero s, v.gr., la imposibilidad o fracaso del negocio). 15. Si bien la "justa causa" debe existir para que la revocacin opere, no es preciso que se invoque sacramentalmente, ni se especifique (ni acredite) cul sea. 16. La revocacin debe ser expresa tratndose de mandatos irrevocables. De all que no sean aplicables las normas que regulan la revocacin tcita (vgr: arts. 1971 a 1973 y 1976 del Cd. Civil). 17. El mandato cesa, por revocacin por justa causa, desde que el mandatario y los terceros "hayan sabido o podido saber de la cesacin del mandato" (art. 1964, que consagra el principio general y que resulta aplicable a todas las hiptesis). 18. Conviene recordar que el conferimiento de un poder irrevocable no implica la perdida de la legitimacin del mandante para ejecutar personalmente el acto objeto de aqul (en los mismos trminos y condiciones de la procuracin o en otros esto, sin perjuicio de su responsabilidad en base a un distinto negocio que pueda haberse concertado). Adems, conferir poder para vender (aun "irrevocable") no es vender. 19. Mandato "pstumo" es el destinado a cumplirse en vida del mandante, pero que subsiste a pesar de su muerte: 1. El que debe ser continuado despus de la muerte del mandante (art. 1980 del Cd. Civil). 2. El dado en inters comn de mandante y mandatario o de un tercero (art. 1982, Cd. Civil). Si bien el caso no es exactamente igual al del mandato irrevocable", ste encuadra en la hiptesis descripta. 3. Pacto expreso de subsistencia (art. 1981, Cd. Civil) (no es necesario que sea de "irrevocabilidad"). 4. Mandato cuya cesacin es inoponible al mandatario y terceros por ignorancia excusable (arts. 1964 y 1967, Cd. Civil). 5. Mandato que implica - aun cesado - la obligacin para el mandatario, herederos o representantes de "continuar por s o por otros los negocios comenzados que no admiten demora" (art. 1969, Cd. Civil). 20. La excepcin consagrada en el art. 1981 del Cd. Civil slo se aplica al caso de "pacto de subsistencia" ("3" precedente) y siempre que los menores o incapaces no queden bajo patria potestad. 21. Se equipara a la muerte del mandante su ausencia con presuncin de fallecimiento y la "disolucin" de la persona jurdica que confiri el poder. 22 Mandato post mortem es el destinado "a ejecutarse despus de la muerte del mandante" (art. 1983, Cd. Civil), y puede padecer de nulidad (acorde a la misma norma): 1. Formal: art. 3845 del Cd. Civil. 2. Sustancial: arts. 3608/9, 1890, 1789, etc. 23. Habida cuenta de las precedentes consideraciones, el notario - notificado de la revocacin de un mandato irrevocable debe: 1. Notificar al mandatario y al tercero (o terceros) con los cuales deba celebrarse el acto notarial. 2 Abstenerse de intervenir en el acto en que se pretende hacer valer dicho poder. 24. Ello, en razn de que: 1. El mandante contina siendo el dominus del negocio.

2. El mandato irrevocable cesa por revocacin por justa causa. 3. Carece el notario de competencia para dirimir conflictos (declarando el derecho, lo que es funcin del rgano jurisdiccional). 4. No asume responsabilidad alguna por no autorizar el acto en tales condiciones. 5. En caso de hacerlo, incurre en responsabilidad para el caso en que el mandato haya sido efectivamente revocado por "justa causa", la que no puede ser trasladada - ni an con expresa constancia instrumental - al mandatario o los terceros. 6. El juez decidir si existi o no "justa causa" de revocacin. En el primer caso, el mandato ces al ser revocado (no desde la sentencia); en el segundo, la responsabilidad ser slo asumida por el mandante (y no por el notario). 7. La abstencin no implica tomar partido por el mandante, sin slo no innovar en la situacin, nica actitud que se compadece con la naturaleza de la funcin notarial frente a un conflicto planteado y a la tlesis de la misma, que es la certeza y seguridad jurdica.

PRESUPUESTOS CONFIGURATIVOS DE LA GESTIN DE NEGOCIOS Prescribe el art. 2288 del Cd. Civil: "Toda persona capaz de contratar, que se encarga sin mandato de la gestin de un negocio que directa o indirectamente se refiere al patrimonio de otro, sea que el dueo del negocio tenga conocimiento de la gestin, sea que la ignore, se somete a todas las obligaciones que la aceptacin de un mandato importa al mandatario". Del artculo, su nota y la doctrina, emergen los valores tipificantes de la gestin, cuales son: 1) persona con capacidad; 2) carencia de mandato; 3) preexistencia del negocio; 4) que se trate del negocio ajeno; 5) que exista la intencin de obligar al dueo del negocio, y 6) que redunde en una utilidad objetiva. Primer elemento: persona con capacidad para contratar, lo cual exhibe como causal impediente para su legtima celebracin, la presencia como gestor de negocios de un incapaz, aunque no como mandatario21. Segundo elemento: carencia de mandato. Esta inexistencia de representacin no deber tomarse stricto sensu referida al mandato. La idea legal es la de que el gestor no debe estar unido por algn vnculo, que de alguna manera lleve representacin, como es la circunstancia de ser padre, tutor, curador, gerente; punto ste sobre el que volveremos. Ahora bien, nuestra normativa da por configurada la gestin: ". . . sea que el dueo del negocio tenga conocimiento de la gestin, sea que la ignore..." 22; con lo que el discernimiento para establecer cundo estamos frente a la figura que tratamos o a un mandato oculto o una estipulacin por otro, halla una situacin de aristas agudas. Tal en sede registral comporta una problemtica. Por qu? Porque la calificacin documental del acto jurdico tiene por consecuencia en el caso ms comn de la compraventa de inmuebles situar al negotiorum gestor como titular de dominio y al dominus como eventual titular hasta su aceptacin; igual temperamento debe seguirse en la estipulacin por otro, mientras que, es a todas luces claro, en el mandato oculto el verdadero titular sustancial, aunque no registral, es el mandante (arts. 1869, 1930 y concs.). Si bien el agente registrador debe constreirse en principio a una calificacin documental de los valores extrnsecos, no es menos cierto que en la competencia conferida por los arts. 8 y 10 de las normas 17417 y 17801, est la comprobacin de que la figura negocial que se invoca corresponda a lo expresado por la parte o partes, en unin con los actos especficos. Luego, no siendo juez, el registrador se halla en la imposibilidad de valorar los elementos sustanciales para pronunciarse sobre la tipicidad de tal o cual acto jurdico23. Significa que el registrador no podr decir al peticionante que se trata de una permuta en lugar de una compraventa como pretende el peticionante; pero ello no le impide "observar" lo que documentalmente no ha sido debidamente clarificado en su tipicidad. O sea, no podr pretenderse la toma de razn de un documento de compraventa como acto de una representacin legal, confundido con una gestin de negocios, o una estipulacin por otro; porque cae de su propio peso que entre un paquidermo y un quelonio no hay identidad slo por el hecho de tener la caracterstica comn de la lentitud o de apoyarse en su marcha sobre cuatro extremidades. Tercer elemento: preexistencia del negocio. Dice la nota del art. 2288: "Es preciso que el negocio preexista a la gestin. Si yo hago trabajos en una cosa ajena que necesita reparaciones, hay gestin de negocios; pero si yo construyo una casa en terreno de otro, hay creacin, pero no gestin de negocios. Esta creacin no da por s nacimiento al cuasi - contrato de que tratamos". El art. 2288 guarda coherencia con su nota, porque describe conductas ciertas, y la nota da el contenido de los actos a los cuales llevan las conductas de mentas. A fuer de precisos se hace necesario poner en evidencia una aparente contradiccin entre la nota de alusin y el art. 2304: "Cualesquiera sean las circunstancias en las cuales una persona hubiera emprendido los negocios de otra, la ratificacin del dueo del negocio equivale a un mandato y le somete para con el gestor a todas las obligaciones del mandante. La ratificacin tiene efecto retroactivo al da en que la gestin principi". Un ensayo de composicin de ambos artculos y la nota, es el siguiente: el art. 2288 describe las conductas que, concurrentes, deben imputarse como gestin de negocios; la nota da el o los objetos sobre los cuales las conductas deben constreirse; mientras que el art. 2304 surte con generosa amplitud el validamento de las conductas del art. 2288, "cualesquiera sean las circunstancias. ..", sea que el dueo del negocio hubiera estado presente o ausente, sea que hubiera habido con anterioridad alguna especie de representacin extinguida al momento de iniciarse la gestin. No debe olvidarse que el origen de la institucin tuvo por objeto procurar un administrador al patrimonio de un funcionario, un soldado o un mercader que temporariamente deban ausentarse de Roma (Ripert - Boulanger, Obligaciones, Il parte). Ello condice con las fuentes antiguas que cita Vlez Srsfield en la nota. Claro est que la concepcin de la preexistencia del negocio ha mutado, y hoy se admite que el negotorium gestor pueda procurar la accesin de otro (dominus) a un nuevo derecho o cosa; es lo que se llama gestin de negocios irregular. (Planiol, Trait lmentaire, loa edicin, t. II). De modo, pues, que el gestor puede adquirir un inmueble para el dominus, con lo que igualmente estaramos ante una gestin de negocios, cuya IRREGULARIDAD es totalmente innocua para desvirtuarla como tal, si el dominus da su anuencia al acto del gerente, porque: "...la ratificacin del dueo del negocio equivale a un mandato y le somete para con el gestor a todas las obligaciones del mandante" (art. 2304). Y bien dice el codificador: "...equivale a un mandato....", porque la valida como un mandato con efecto retroactivo (ltimo prrafo art. citado); pero no establece la paridad que existe entre mandante mandatario y mandatario - mandante para el gestor - dominus y dominus - gestor, ya que las condiciones de la relacin gestor - dominus no provienen de un contrato como es el mandato, sino de un acto jurdico unilateral. Basta leer las obligaciones del gestor para obtener la comprobacin de que la ley regula su conducta con mayor estrictez que la del mandatario. De manera, pues, que la equivalencia no es igualdad, punto ste que no es del caso tratar aqu, porque examinamos nada ms que los elementos conformantes de la institucin. Cuarto elemento: que se trate del negocio ajeno. El artculo en examen dice: ". . . es necesario que el gerente se proponga hacer un negocio de otro"; y el art. 2289 completa la idea: "Pero no habr gestin de negocios, si creyendo el gestor hacer un negocio suyo, hiciese los negocios de otro". Esta AJENEIDAD O EXTRANEIDAD debe ser para el gestor "objetiva" (Messineo). En concreto, debe existir la intencin de realizar un negocio que incida en el patrimonio de otro, y no en el propio exclusivamente. O, cuando menos, que pertenezca a ambos patrimonios (art. 2302). La condicin del OTRO, del patrimonio ajeno, no es ms que el corolario de la condicin implcita en la ley: QUE EXISTA EN EL MOMENTO DE INICIARSE LA GESTIN UNA PERSONA (dominus), contemporneamente al gestor y su
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Podra darse la curiosidad de que un mandatario incapaz (art. 1897) cumpliera su cometido con el mandato extinguido. Como el art. 2288 prescribe: "Toda persona capaz de contratar...", sus actos no podran ser imputados como gestin de negocios. Tampoco podran situarse en la estipulacin por otro, porque de los arts. 504 y 1162 surge que la estipulacin debe ser formulada por persona hbil, ya que si el beneficiario en la estipulacin no asumiera su rol en la relacin promitente - estipulante, sera este ltimo quien quedara firme en las obligaciones y derechos. De ello resulta necesaria la capacidad. Creemos que a ese mandatario incapaz de mandato caduco cabra considerarlo mejorador por empleo til del dinero, al quedar circunscripto en las conductas mentadas en los arts. 2306, 2310 y concordantes del Cd. Civil. 22 En el origen romano y en el derecho francs antiguo, era preciso el desconocimiento de la gestin por el dominus. 23 Si se sustentara la tesis de que el registrador no debe "comprobar" la tipicidad cuando sta es plena de evidencias, comprobaramos que se frustran los fines publicitarios del rgano inmobiliario sealados en el art. 2 de la norma nacional 17801. Supngase que un tercero solicitara condiciones de dominio, y el Registro informara como titular a quien slo es mandatario o a quien ejerci la patria potestad en un acto del cual su hijo adquiri titularidad dominial. Admitir el cumplimiento registral de tal suerte, sera tolerar una autoconspiracin del rgano publicitario inmobiliario.

contratante; lo cual descarta para adquirir la calidad de dominus a las sociedades comerciales en formacin, a las sociedades civiles cuando no se trata de su fundacin, a las personas futuras y a las personas por nacer, que slo pueden adquirir bienes por donacin o herencia, art. 64; situaciones stas que veremos infra. El gestor y el dominus, es obvio, pueden ser personas jurdicamente materiales o jurdicamente puras; pero insistimos: EL DOMINUS DEBE EXISTIR CONTEMPORNEAMENTE A LA CONCENTRACIN DEL NEGOCIO; de otra manera, estaremos frente a otra figura jurdica. Quinto elemento: que exista la intencin de obligar al dueo del negocio. Significa que no debe haber pura gratuidad en la conducta gestorial. La intencin del gestor debe poner al dominus como consecuencia de su acto - mediante la ratificacin - en la condicin de obligado. Pues "no habr gestin de negocios, si creyendo el gestor hacer un negocio suyo, hiciese los negocios de otro, ni cuando en la gestin ha tenido slo la intencin de practicar un acto de liberalidad", art. 2289. Por supuesto, esta condicin surgir de las palabras y de los hechos del gestor en cumplimiento del cometido que se ha impuesto. Sexto elemento: que redunde en una utilidad objetiva. La injerencia en el patrimonio ajeno que es la gestin, debe redundar en una utilidad objetiva para el dominus. Son al punto conducentes las palabras de Ripert - Boulanger: "...con el pretexto de ser til, el gestor no puede tener la pretensin de atar al dueo del negocio con un contrato que entraara una modificacin del patrimonio. Habra ah una violacin intolerable del principio de independencia jurdica de las personas", (Obligaciones, II parte). O sea, por invasin patrimonial del gestor, hallaramos una flagrante violacin de la soberana privada. Y Acdeel Ernesto Salas (J.A., 1955, III, pg. 289), recordando a Pomponio, cita. "Culpa est inmiscere se ad rei se no pertinenti". De modo que, si no culpa grave, por lo menos hay una imprudencia cuando alguien se entromete en la cosa de otro sin su consentimiento, siempre que la cosa no se encuentre en cualquier especie de peligro o abandono. El mismo Salas en su opus citado enuncia los recaudos necesarios para manifestar la utilidad objetiva, a saber: 1) que as lo hubiese considerado un buen padre de familia con las mismas necesidades y en la misma situacin econmica del dominus; 2) que tal hubiera sido su voluntad potencial; 3) que hubiese ratificado la gestin; 4) que el dominus se hubiera encontrado ausente o impedido de obrar; 5) que no hubiese prohibido su realizacin; y 6) que la utilidad haya existido en el momento de iniciarse la gestin. PRESUPUESTOS ESCRITURARIOS DE LA GESTIN Resumiendo lo sobredicho y volcndolo a la escritura, sta como representativa de un acto jurdico por gestin de negocios tpica, debe exhibir, para que el agente registrador discierna sin hesitacin la figura que tratamos 24, estos recaudos: 1) inexistencia de mandato o cualquier especie de representacin. Luego el gestor deber declarar, porque al notario difcilmente le conste, que comparece por Fulano de Tal sin la predicha personera [art. 2288, primera parte]; 2) la capacidad del gestor [mismo art.] est presupuesta en la calificacin previa del escribano; 3) preexistencia del negocio. Conforme a la mens legis imperante en la poca de la sancin del Cd. Civil, constitua requisito a llenar. Hoy, concorde a la interpretacin doctrinaria, se admite la CREACIN del negocio para el dominus, situacin conocida como GESTIN DE NEGOCIOS IRREGULAR. Mas si preexistiere es prudente mencionarlo por el gestor; 4) se expresar tambin que se trata del negocio ajeno, o cuando menos que no es slo propio [arg. art. 2302]; extremo ste que en nuestra experiencia no lo hemos visto siquiera una vez cumplido. La situacin del negocio comn al gestor y al dominus puede darse cuando ambos por boleto de compraventa adquieren en condominio, y el dominus no puede proveer a la escritura traslativa de dominio, concurriendo el gestor en su propio inters y en el del que corresponde al dominus; 5) es conveniente que se manifieste la intencin de obligar al dominus, para aventar duda sobre que no se trata de una liberalidad del gestor [art. 2289]; 6) es tambin conveniente que se enuncie [validez formal] la utilidad objetiva que inicialmente resulta del acto, que generalmente provendr de la misma adquisicin. De cualquier suerte, bastar su expresin porque ante controversia sobre el punto, su elucidacin definitiva no se plantear en sede notarial ni registral, sino ante el rgano judicial. Adecuada a tales recaudos, entendemos que la gestin de negocios se tipifica acabadamente, como para no originar desconcierto en quien efecta su calificacin extraescrituraria. LA GESTIN DE NEGOCIOS Y LA SOCIEDAD COMERCIAL EN FORMACIN Vistos los presupuestos de la gestin, es dable atender a un interrogante: puede contener la gestin como sujeto beneficiario a quien no lo es an de derecho, por ser una sociedad comercial en formacin? Entendemos que el art. 38 de la norma 19550 ha introducido una variante al factum juris sub examen. Por qu? Porque las sociedades comerciales no existen como tales hasta su registracin en el juzgado comercial correspondiente (art. 7, norma 19550). Con lo que estaramos ante la ausencia de uno de los requisitos de la gestin: existencia contempornea del dominus al inicio de la gestin tpica. Adase a ello la limitada capacidad que se le reconoce a la sociedad comercial en formacin (art. 2 y su nota, norma 19550)25, que es slo a los fines de su constitucin plena, y se tiene que su ser no puede parangonarse a una existencia completa en el sentido del art. 2288 del Cd. Civil, o sea, suficientemente idnea para corporizar un dominus. Si lo que se pretende es concurrir con un inmueble al logro del patrimonio de una sociedad comercial en formacin, se tiene a la mano el procedimiento del mentado art. 38, que es el acto escriturario (por remisin del mismo artculo en su segundo prrafo a la ley comn, en cuanto a las normas aplicables segn sea la naturaleza del bien) y su posterior "anotacin preventiva". Al margen de esta interpretacin, es el procedimiento que exige el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial de Registro26. Si la gestin no tuviera como objeto integrar el capital de una sociedad comercial en formacin, podra recurrirse a otra figura jurdica: la estipulacin por otro o a favor o en inters de tercero, que conforme a la inteligencia doctrinaria admite como beneficiarios a las PERSONAS FUTURAS. Pero, entindase, podra hacerse esta estipulacin a favor de una sociedad comercial en formacin, siempre que la misma no correspondiere a actos conducentes a la definitividad de su constitucin. Lo dicho ser raro, por mrito de la existencia del art. 38 de la norma 19550, y porque el estipulante tendr algn inters en la constitucin de la sociedad en formacin, desde que, salvo un orate, nadie realiza un acto, y menos jurdico, sin el sustento de una motivacin interesante. Debe mencionarse que la estipulacin por otro es muy frecuente en materia de seguros, consistiendo en establecer por el estipulante a favor del beneficiario, el premio del contrato por aqul celebrado. Es ste, el del seguro, el campo propicio para su desenvolvimiento, mientras que su utilizacin en materia de adquisicin de inmuebles, por lo que conocemos, no es ordinaria. Segn el doctor Carneiro, slo pudo conocer cuatro fallos sobre esta figura. Conforme al principio de la autonoma de la voluntad, nada impide a tenor de los arts. 504 y 1162 del Cd. Civil, concertar una estipulacin a favor de otro, en la que su objeto consista en un inmueble. Estipulacin sta que admite como beneficiario a la PERSONA FUTURA; de donde tendran mbito propicio las sociedades civiles en formacin, a tenor de lo dispuesto en el art. 47 del Cd. Civil, que legitima su existencia como personas jurdicas con efecto retroactivo al tiempo en que se verific su fundacin.

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No es del caso redactar el acto a gusto y paladar del agente registrador, pero debe tenerse en cuenta que si bien aqul realiza una valorizacin extrnseca, no cuenta con ms elementos que los que surgen del documento. Este debe representar con claridad de qu se trata. El registrador no puede por imperativo legal a contrario sensu (arts. 8 y 10, normas 17417 y 17801), dictar resolucin acerca de la especie de figura jurdica que califica. Ergo, la misma deber corporizarse indubitablemente. En caso de incertidumbre, devolver el documento para su clarificacin, con la secuela de la provisionalidad inscriptoria; traspi desagradable para el notario y quienes concurren a l como funcionario y perito en derecho. 25 Art. 2: "La sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en la ley." 26 El juzgado de referencia ha extendido la interpretacin del art. 38 a un punto que juzgamos improcedente. As, hemos conocido un supuesto de aportes que consistan en los derechos emergentes como comprador por boleto de compraventa, en el que ordenaba su "anotacin preventiva en el registro correspondiente". Es sabido que por la norma 17801, tales "boletos" no tienen entidad para su accesin registral. De tal suerte, el juzgado mencionado ha dado al art. 38 un mbito de aplicabilidad ultrafctico.

Las PERSONAS POR NACER careceran de la aptitud de beneficiarias de la estipulacin por otro. Por qu? Porque el art. 64 restringe su aptitud de derecho a la calidad de donatarias o herederas. ALGUNAS CONSIDERACIONES ACERCA DE LA NATURALEZA JURDICA DE LA ESTIPULACIN A FAVOR DE TERCEROS. Conforme a lo antedicho, llegamos a la conclusin de que en la inmensa mayora de los casos, las compras de inmuebles que se han hecho "para otro" no han sido gestiones de negocios27(10), no obstante su titulacin, sino estipulaciones a favor de otros. Coincidimos en este punto con lo afirmado por el doctor Carneiro en la Reunin del Ateneo Notarial del 9 de noviembre de 1970. Dijo el doctor Carneiro en aquella ocasin: "Cul es la naturaleza de esta estipulacin tan singular?: es un derecho para el tercero. No es una oferta, como lo explica agudamente Bibiloni. Es un derecho que se crea con el contrato". Guardando el debido respeto al jurista mencionado, creemos que no existe tal derecho, ya que, para que exista un derecho, es necesaria la imputacin del mismo a un sujeto; en nuestro caso, el beneficiario. Y no podemos decir que quede imputado hasta la aceptacin de su sujeto. Ni siquiera podemos hablar le una imputacin sujeta a condicin, porque cualesquiera resultaren las condiciones, la imputacin estara titulada, caso que no es el nuestro. Contina el doctor Carneiro: "En una explicacin muy clara, Barbero seala que al aceptar el tercero, sucede algo parecido a lo que ocurre en las sucesiones cuando el heredero acepta; o sea, renuncia al derecho a renunciar, porque la aceptacin hereditaria produce efectos al momento del fallecimiento". La comparacin entre el heredero forzoso que acepta y la sociedad que acepta, para justificar el efecto retroactivo del haber hereditario en un caso, y del beneficio en el otro, es ingeniosa aunque no precisa. No puede olvidarse, en el caso del heredero, que es la propia ley la que crea la ficcin de "que el heredero contina la persona del causante"; mientras que en el caso de la sociedad beneficiaria, no existe ninguna continuacin a ningn ttulo. Considrese tambin que el heredero est en situacin de declaratividad de su derecho, en tanto las sociedades comerciales en formacin (art. 7, norma 19.550) no gozan de tal declaratividad, sino de constitutividad28(11). Puede argirse en el caso de las sociedades civiles en formacin y de las personas futuras, conforme a lo dicho en punto IV. Prosigue el doctor Carneiro: "Por tanto la aceptacin no es constitutiva de un nuevo derecho, y sta es, tal vez, la clave de todo el problema. El derecho no pasa al tercero ni por oferta, ni por gestin, ni por cesin. Vale decir que no hay un traspaso del estipulante al tercero, sino que nace directamente en cabeza de l". He ah el verdadero nudo del problema: la necesidad de atribuir originariamente el beneficio sin pasar por la titularidad del estipulante. Problema que el doctor Pelosi dej planteado al expositor en la mencionada reunin, al radicarlo en una cuestin impositiva y que no hall solucin expresa. All radica la verdadera importancia prctica de la determinacin de la naturaleza jurdica de la estipulacin. De su carcter declarativo o constitutivo nacer la simple o doble tributacin impositiva, luego de consumada la tradicin29(12). Empero, dbese aclarar que la problemtica no reside en decidir el engrose o no del monedero fiscal. El quid es de determinacin de una esencia jurdica, aunque conlleve concomitancias impositivas. No es nada cientfico acomodar la naturaleza de una figura a la conveniencia de tributar por slo una vez 30(13). De este modo se debe rechazar la bsqueda de su naturaleza mediante el alambicamiento jurdico. Tal vez la norma argentina peque de imprecisin por no considerar "especficamente" en torno a la figura que tratamos la doble tributacin; pero la entendemos clara para explicar la situacin. La tesis del doctor Carneiro, de la imputacin originaria del derecho en el beneficiario, es decir, sin pasar por el estipulante, nos parece vulnerable. Habla de convergencia del beneficiario al derecho. No hay tal convergencia. Lo que s hay, es una legitimacin de la actuacin del estipulante radicada en el art. 1162, que excepta del art. 1161 la proscripcin del tercero que no fue parte en el contrato. Veamos el art. 1162: "La ratificacin hecha por el tercero, a cuyo nombre o en cuyo inters se hubiere contratado, tiene el mismo efecto que la autorizacin previa...". La autorizacin previa hubiera configurado un mandato verbal31(14)otorgado al estipulante, pero de all no se sigue que "La ratificacin..." convierta la estipulacin en mandato. Con mayor razn, cuando el artculo en su parte final dice: "Las relaciones de derecho del que ha contratado por l sern las del gestor de negocios". Si el codificador hubiera considerado al estipulante como representante, no hubiera asimilado su situacin a la de un gestor; directamente lo hubiera ubicado como mandatario. De donde, "La ratificacin...", lo que produce es la legitimacin de la actuacin del estipulante. Tampoco convierte su actuacin en gestin de negocios, bien que sus relaciones con el beneficiario se regulen por la figura de la gestin. Por qu? Porque hay una diferencia sustancial entre el gestor - as sea irregular - y el estipulante; el primero acta en nombre de otro y en el inters de ese otro; el estipulante acta por s aunque en beneficio de un tercero. Tercero que es tercero en sustancia y con todas las letras hasta su aceptacin. Por otra parte, si el beneficiario recibiera directamente del promitente, habra que considerarlo parte en el mismo parto de la estipulacin, lo cual lleva a juzgar su capacidad al inicio de la relacin promitente - estipulante. Y que, a su vez, en los supuestos que es admisible, plantea un interrogante sin respuesta: caso del beneficiario que es una sociedad en formacin o una persona futura. Tampoco nos parece admisible la tesis del dominio imperfecto para el estipulante. Aun cuando la aceptramos, no podramos eliminar el doble traspaso, ya que el titular del dominio imperfecto es tan firme titular como cualquier otro (salvo la revocacin o el cumplimiento de la condicin); y no hay otro modo de dejar de serlo que por va de un traspaso. A posteriori, el doctor Carneiro critic la explicacin que se daba por medio de la teora de la oferta, diciendo: "Empero no hay oferta del estipulante a favor del tercero. El tercero recibe directamente los bienes del vendedor". Ntese que repetidamente habla del beneficiario como "Tercero"; mas si recibe directamente del vendedor, es porque de algn modo ab initio es parte, y si es parte, es obvio que no es tercero, lo cual hace visible la contradiccin de la tesis de "la imputacin de un derecho". A pesar de que la teora de la oferta rezuma el apergaminamiento de su ancianidad, es la ms cercana a la figura que tratamos. No porque tengamos el convencimiento de que la estipulacin es una verdadera oferta, sino porque de todas las posturas ensayadas en cinco largos siglos, nos impresiona como la menos inconveniente, o la ms cercana a lo veraz. Preguntamos: si el estipulante no ofrece el beneficio al tercero, en virtud de cul razn ste concurrira a aceptar? "El tercero recibe directamente los bienes del vendedor". Pero, los recibe acaso por un milagro sin razn o los recibe por generacin espontnea? O los recibe porque el estipulante hace una declaracin de voluntad consentida por el promitente, y comprensiva de la oferta de un bien, y a la cual la ley le brinda su eficacia? Del mencionado art. 504 surge la oferta del estipulante, desde que no tendra sentido hablar de "aceptacin" sin la oferta previa (estipulacin). Y la ley le imprime tanta eficacia, que significa una excepcin al principio general del art. 1161. El estipulante recibe ttulo y modo, requisitos que hacen posible la accesin de la publicidad registral, con el objeto de otorgarle oponibilidad. O sea, promitente y estipulante han operado un traspaso dominial, siendo de tal suerte que el dominio est, en tanto no se corporice la aceptacin, en cabeza del estipulante. Lo que, en sntesis, apareja para el estipulante un rol de interposicin. De no ser as, ocurrira un concierto de situaciones que nos hace pensar en un berenjenal. Veamos: si el beneficiario no concurre a aceptar, el dominio quedar en cabeza del fenmeno que deja en pie
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Adems de las razones dadas, existe incompatibilidad del gestor para quedarse con el beneficio estipulado por el dominus, como ha ocurrido tantas veces, en que "las sociedades en formacin" no llegaban a constituirse Situacin que, a la inversa, es perfectamente admisible mientras no se configure la aceptacin del beneficiario. 28 A fuer de honestos, consideramos que la tesis de Barbero quiz poda valer en aquel entonces. No ahora en materia comercial, por el mentado art. 7 y lo explicado del art. 38 de la norma 19550. 29 Si no mediara tradicin, el documento carecera de entidad registral, ya que, conforme a nuestro derecho, el derecho de dominio requiere ttulo (escritura o testimonio judicial segn el caso) y modo (tradicin), y, para su oponibilidad: inscripcin. Al faltar el modo, no habra transferencia del dominio, por tanto, no habra cambio de titularidad por incompletividad del negocio jurdico, como de su documento representativo. 30 Era lo que hacan los jueces reales de la Francia feudal en el contrato con clusula de electio amici el propsito era poltico y no jurdico porque buscaba disminuir el poder econmico de los nobles. En la provincia de Bs. As. tales actos estn expresamente exentos de doble tributacin: Disposicin 793/74. 31 Ineficaz en materia de inmuebles por la imperativa del inciso 7 del art. 1881 del Cd. Civil.

su relacin con el promitente. Por qu? Porque si decimos que el beneficiario recibe directamente del promitente, significar que el estipulante nunca tuvo posesin, por ende, titulacin dominial. Contradiccin que surgira si medi tradicin y expresin del promitente de que venda. Entonces, si no comparece el tercero a aceptar, no se crea la relacin estipulante - beneficiario. En cabeza de quin estuvo ese derecho de dominio enajenado por el promitente que no lleg a traspasarse al beneficiario como tampoco al estipulante?; O lo recibi el estipulante para el beneficiario, y como ste lo renunci, de rebote recay nuevamente en el promitente? Absurdo. Lo lgico y natural es aceptar que el dominio lo adquiri el estipulante, quien a su vez lo ofert a un tercero, quien al aceptarlo, lo radic patrimonialmente para s, extrayndolo de la relacin promitente - estipulante Por qu? Porque la ley es admisiva de esta solucin; y si no hay doble tributacin especfica, puede ser por imprevisin o carencia de inters; pero ello no priva a la existencia de dos traspasos: de promitente a estipulante y de estipulante a beneficiario. La diferencia es de suma importancia, porque en tanto no llegue la aceptacin, ese bien, titulado en el estipulante, pertenecer a lo que es prenda comn de sus acreedores. De tal suerte, en caso de concurso del estipulante pertenecer a la masa acreescente. Adems, dada la permanencia del bien en titularidad del estipulante, la aceptacin del beneficiario no ser un simple acto de voluntad unilateral expresa o tcita; como si, sin decir que acepta el beneficio, dispone de ste por un acto jurdico. Se requerir que el estipulante pueda disponer de sus bienes. Luego ser menester solicitar por l, certificado de inhibiciones. Este recaudo configurar la dilacin de uno, dos o los das necesarios para la obtencin del certificado, pero tiene la ventaja de obtener una nueva titulacin completamente sana. Adase a ello, que de la ley no surge la retroactividad en la adquisicin del dominio, de la relacin estipulante - beneficiario. De lo contrario, la capacidad del beneficiario debera ser juzgada al tiempo de la relacin promitente - estipulante; capacidad que en el caso de una sociedad en formacin nos pondra en un aprieto sin salida. Con esta orientacin, en cambio, la capacidad del tercero beneficiario deber ser juzgada al tiempo de la aceptacin. Quiz esta interpretacin pueda parecer peregrina, atrabiliaria e inconveniente, mas siempre hemos procurado hallar de las cosas su ser, o sea, determinar lo que son, al margen de nuestras simpatas o antagonismos. El derecho es equidad. La equidad se funda en la verdad. No temamos la verdad. ANLISIS CRITICO DEL DECRETO N 2080/80 EN CUANTO A SU LEGALIDAD Y APLICACIN EN SEDE NOTARIAL

ARTICULO 86. Tratndose de menores cuya representacin fuere ejercida por sus padres, se entender que la adquisicin se hace por el menor, inscribindose en consecuencia el bien a nombre de ste. Cuando la adquisicin fuere realizada por el padre o la madre por derecho propio, acordndose una estipulacin a favor del menor o con carcter de donacin para ste, el bien se inscribir a nombre del padre, dejndose constancia de la estipulacin o donacin, salvo que la adquisicin se presente para su registro juntamente con el documento de aceptacin o que sta estuviera contenida en el mismo acto, en cuyo caso el bien se inscribir a nombre del menor. Gestin y Estipulacin. ARTICULO 88. Cuando en el documento de adquisicin se manifestare que ella es para persona distinta de aquella que aparece como adquirente en el negocio, sin que exista representacin legal o convencional, el asiento se confeccionar consignando como titular a este ltimo, pero indicando la persona para la cual se adquiere con los siguientes datos: apellido y nombre; documento de identidad que legalmente corresponda; nombre o razn social; domicilio de inscripcin en el Registro respectivo si correspondiere, constancia de iniciacin del trmite ante la INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA u organismo equivalente, cuando la adquisicin fuere para sociedades en formacin. La omisin de los datos precedentes implicar la inexistencia registral de la voluntad de gestin o estipulatoria, no pudiendo modificarse la titularidad del asiento sino por los modos ordinarios de transmisin del dominio. ARTICULO 89. Registrado el dominio o condominio con las condiciones expresadas en la primera parte del artculo anterior, la persona para quien se declar hacer la adquisicin podr asumir la titularidad del asiento por declaracin unilateral manifestada por escritura pblica, en la que se cumplirn los requisitos exigidos por el artculo 23 de la Ley N 17.801 y sus modificatorias. La asuncin de titularidad del asiento se efectuar en el estado de plenitud o limitacin en que sta se encuentre a la fecha de la escritura respectiva, siendo aplicable a tales efectos lo dispuesto en los artculos 5, 17, 23, 25 y concordantes de la Ley citada, no exigindose certificacin por inhibiciones. ARTICULO 90. Hasta que se registre la manifestacin a que se refiere el artculo anterior, el titular del asiento estar legitimado registralmente para otorgar cualquier acto de transmisin o constitucin del derecho, pero no podr reemplazar la persona fsica o jurdica para la que originariamente expresare adquirir, salvo que el reemplazo se dispusiera judicialmente, o tratndose de sociedades, stas se hubieren transformado, escindido o fusionado, en cuyo caso debern relacionarse claramente las circunstancias respectivas. ARTICULO 91. Todos los asientos de dominio o condominio revocable o fiduciario se confeccionarn consignando clara y precisamente las condiciones o plazos resolutorios a que se encuentren subordinados los derechos o las clusulas de revocacin que surjan de los documentos respectivos. El cumplimiento de tales clusulas, plazos y condiciones, slo tendr efecto registral a partir de la anotacin que los interesados peticionen al respecto, debiendo tal anotacin hacerse por documento de la misma naturaleza que el que origin el asiento de dominio o condominio y con la comparecencia de todos sus otorgantes o sus sucesores. ARTICULO 92. En la calificacin de documentos de los que resulten actos de transmisin fiduciaria en los trminos de la Ley N 24.441 y su modificatoria se aplicarn, en cuanto sean compatibles, las normas registrales relativas al dominio, condominio, propiedad horizontal o hipoteca, y las que aqu se establecen. Los asientos registrales se confeccionarn consignando en el rubro correspondiente la indicacin de su condicin fiduciaria segn la Ley N 24.441 y su modificatoria. Deber consignarse tambin el plazo o condicin a que se sujeta el derecho, expresando en este ltimo caso nicamente cuando el derecho est sujeto a condicin. Si existiere, y as se solicitare, se har constar la limitacin a que se refiere el artculo 17 de la Ley N 24.441 y su modificatoria. Los supuestos de cesacin del fiduciario regulados en los Artculos 9 y 10 de la Ley N 24.441 y su modificatoria darn lugar a la apertura de un nuevo asiento en el rubro titularidad a nombre del fiduciario sustituto. La Direccin del Registro establecer los dems criterios de calificacin y requisitos de los asientos, sobre la base de lo dispuesto precedentemente. ARTICULO 93. Lo establecido en el artculo anterior, en cuanto sea compatible y lo que se dispone seguidamente, se aplicar para los documentos referidos a derechos reales inmobiliarios integrantes de fondos comunes de inversin. En los asientos resultantes se deber indicar la denominacin de la sociedad depositaria que acte como fiduciaria, con la designacin que individualice el fondo comn de inversin inmobiliaria al que pertenece el bien, indicndose que corresponde al rgimen del artculo 14, inciso e), de la Ley N 24.083 modificada por la Ley N 24.441 y su modificatoria. En la calificacin de los documentos deber verificarse la existencia del asentimiento expreso de la sociedad gerente en todo acto de adquisicin o disposicin de bienes. Terminologa en el decreto 2080/80 (T.O.). El decreto 2080/80 (T.O.), reglamentario para la ciudad de Buenos Aires de la ley 17.801, se refiere a las figuras jurdicas que estamos estudiando, en el ttulo 2: Normas especiales. captulo 1, seccin 2: Titulares de los asientos; y seccin 3: Gestin y estipulacin. En el artculo 86 al referirse a la compra que uno de los padres realice para un hijo menor la denomina estipulacin a favor del menor, consecuente con la circunstancia de que el hijo menor no puede haber otorgado a alguno de sus padres un mandato sin representacin o tcito. En la seccin 3 utiliza indistintamente ambas expresiones: Al enunciar el contenido de la seccin establece el mismo como todo lo relativo a gestin y estipulacin con conjuncin copulativa y. Y en el ltimo prrafo del artculo 88, primero de dicha seccin 3, al referirse a la declaracin del comprador original la llama voluntad de gestin o estipulatoria, con conjuncin disyuntiva o. No queda claro si se refiere a dos situaciones diferentes o si las considera equivalentes.

TEMA 11. Hipoteca: Concepto. Forma. Requisitos de su constitucin. Efectos. Validez. Mutuo con garanta hipotecaria. Clusulas. Hipoteca sobre partes indivisas. En garanta de cuentas corrientes comerciales y bancarias. Pagars hipotecarios. Clusulas especiales. Hipotecas abiertas. Reduccin. Extincin. Letras hipotecarias. Intervencin notarial en ejecuciones hipotecarias (Ley 24.441).

HIPOTECA Definicin legal: 3108: derecho real constituido en seguridad de un crdito en dinero, sobre bienes inmuebles, que continan en poder del deudor. Crticas a la definicin legal: - No especifica en qu consiste la seguridad: hacer vender la cosa -con intervencin judicial- y cobrarse de su producido (3169 ltima parte). No puede pactarse en la convencin hipotecaria que en caso de incumplimiento deber transferirse el inmueble al acreedor: su facultad legal consiste en hacer vender la cosa32 y cobrarse de su producido, y no quedarse directamente con la propiedad (este pacto se denomina en materia de derechos reales de garanta "pacto comisorio"33, la prohibicin est prevista expresamente para el derecho real de prenda en el art. 3222, y surge para la hipoteca del 3169). La prohibicin del pacto comisorio no excluye la compra por el acreedor en la subasta (compensacin del precio de la subasta con el crdito ejecutado) ni la dacin en pago. - La hipoteca puede ser constituida por un tercero (3121), no necesariamente por el deudor como parece surgir de la definicin. El constituyente no necesariamente es el deudor, puede ser un tercero ajeno a la relacin obligacional. - "bienes inmuebles": los bienes se clasifican en materiales o inmateriales. Los bienes materiales son las cosas, que pueden ser muebles o inmuebles. Es errneo hablar de "bienes inmuebles", la definicin debera decir "cosas inmuebles" o directamente "inmuebles". Recordar que las cosas son inmuebles por su naturaleza, o por accesin (fsica o moral), o por su carcter representativo34 (2313). En cuanto a que la cosa contina en poder del "constituyente": tener en cuenta que a partir de la ley 24.441 existe la posibilidad legal de que el acreedor, en la faz de ejecucin de la hipoteca, puede adquirir -si lo solicita al juez- la tenencia del inmueble (que es tenencia desinteresada, por cuanto no puede ni usar ni gozar de la cosa) para hacer la tradicin al adquirente en subasta. Si el acreedor adquiere en subasta, su tenencia se convierte en posesin por traditio brevi manu estimo que debe pedirla al juez, por el 2353- (habra interversin legal-bilateral del ttulo). Tambin existe la hipoteca naval35, la aeronutica 36 y la posibilidad (prevista en la ley 25509 de Derecho Real de Superficie Forestal) de gravarse el derecho de superficie. NATURALEZA JURDICA: derecho real sobre cosa ajena, accesorio en funcin de garanta. DERECHO REAL37: por lo tanto tiene las ventajas tpicas de los derechos reales: derecho de preferencia y derecho de persecucin (ius preferendi - ius persequendi). Ius preferendi (primero en el tiempo, mejor en el derecho): P.ej. el usufructo posterior a la hipoteca es inoponible al acreedor hipotecario, que puede proceder como si el usufructo no existiera. No confundir con "privilegio"38, ya que puede haber preferencia sin privilegio (p.ej. para la anticresis el 3254 consagra el derecho de preferencia y el 3255 le niega privilegio en caso de subastarse el inmueble). Recordar la posibilidad de negociar sobre el rango o prioridad (art. 19 ley 17.801): usufructuario e hipotecario convienen que el usufructo tenga prioridad y en caso de ejecucin de la hipoteca se rematar slo la nuda propiedad. El usufructo no se puede hipotecar, o, lo que es lo mismo, el usufructuario no puede gravar con hipoteca su derecho de usufructo:

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Sin importar quien es su propietario, por cuanto el derecho est adherido a la cosa, ius persequendi. Nada tiene que ver con el pacto comisorio del 1204. 34 Inmuebles por su naturaleza: Art. 2.314.- Son inmuebles por su naturaleza las cosas que se encuentran por s mismas inmovilizadas, como el suelo y todas las partes slidas o fluidas que forman su superficie y profundidad: todo lo que est incorporado al suelo de una manera orgnica, y todo lo que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre. Inmuebles por accesin: la cosa en s misma, por su naturaleza, es mueble. Es inmueble por el destino conferido. - Fsica: Art. 2.315.- Son inmuebles por accesin las cosas muebles que se encuentran realmente inmovilizadas por su adhesin fsica al suelo, con tal que esta adhesin tenga el carcter de perpetuidad. - Moral: Art. 2.316.- Son tambin inmuebles las cosas muebles que se encuentran puestas intencionalmente, como accesorias de un inmueble, por el propietario de ste, sin estarlo fsicamente. Art. 2.320.- Las cosas muebles destinadas a formar parte de los predios rsticos o urbanos, slo tomarn el carcter de inmuebles, cuando sean puestas en ellos por los propietarios o sus representantes o por los arrendatarios en ejecucin del contrato de arrendamiento. Art. 2.322.- Las cosas muebles, aunque se hallen fijadas en un edificio, conservarn su naturaleza de muebles cuando estn adheridas al inmueble en mira de la profesin del propietario, o de una manera temporaria. Inmuebles por representacin: Art. 2.317.- Son inmuebles por su carcter representativo los instrumentos pblicos de donde constare la adquisicin de derechos reales sobre bienes inmuebles, con exclusin de los derechos reales de hipoteca y anticresis. 35 Hipoteca naval: est regulada en los arts. 499 a 514 de la ley 20.094. Puede constituirse sobre todo buque de matrcula nacional de diez o ms toneladas de arqueo total o buque en construccin de similares caractersticas. Los de menor tamao pueden ser gravados con prenda (art. 499). A diferencia de la hipoteca regulada por el Cdigo Civil referida a inmuebles, la hipoteca naval se constituye por escritura pblica o documento privado autenticado. Es oponible a terceros desde la fecha de su inscripcin en el Registro Nacional de Buques (art. 501). Rigen a su respecto los principios esenciales de la hipoteca sobre inmuebles, y conforme lo dispuesto en el art. 513, se le aplican subsidiariamente las normas del Cdigo Civil. El privilegio que la hipoteca naval otorga a su acreedor se extingue a los tres aos contados desde la inscripcin, salvo que haya sido renovada o que el plazo de amortizacin fuere mayor (art. 509), en cuyo caso, debera extenderse la registracin por el plazo de vigencia de la obligacin a la cual accede. 36 Hipoteca aeronutica: est regulada en el Cdigo Aeronutico, arts. 52 a 57. Son su objeto las aeronaves, en todo o en sus partes indivisas, aun cuando estn en construccin. Tambin pueden hipotecarse los motores inscriptos conforme al art. 41 de ese Cdigo. No son susceptibles de prenda. La forma requerida para la constitucin de la hipoteca aeronutica es la de instrumento pblico o privado debidamente autenticado, y se impone su registracin en el Registro Nacional de Aeronaves a efectos de darle oponibilidad y preferencia frente a terceros. Segn lo dispone el art. 56, la hipoteca se extingue de pleno derecho a los 7 aos de la fecha de su inscripcin, si sta no fuese renovada. Al igual que la hipoteca naval, rigen respecto de la hipoteca aeronutica, en todo aquello que no estuviere previsto y siempre que sea compatible, las normas de la hipoteca civil. 37 Ver definicin de derecho real en resumen de dominio. 38 Art. 3.875.- El derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro, se llama en este cdigo privilegio. Art. 3.876.- El privilegio no puede resultar, sino de una disposicin de la ley. El deudor no puede crear privilegio a favor de ninguno de los acreedores

Cmara Nacional Civil, Sala G, junio 14 de 2000. Autos: Ortiz, Ral Eduardo c. Romero, Guillermo Juan s/ ejecucin hipotecaria. El hecho de que el inmueble sobre el cual se ha constituido la hipoteca cuya ejecucin se pretende est sometido a derecho real de usufructo no afecta la eficacia de dicha garanta, pues, si bien el art. 3120 del Cd. Civil establece la imposibilidad de hipotecar el derecho real de usufructo, en el caso, el objeto de la garanta no ha sido el usufructo, sino el inmueble. Por otra parte, de los arts. 2916, 3108 y 3109 del mismo cuerpo legal, surge que las facultades del nudo propietario para gravar la cosa pueden ser ejercidas sin ms lmite que los derechos del usufructuario, a quienes los terceros adquirentes o contratantes debern respetar. Aun cuando el art. 2916 del Cd. Civil establece que la ejecucin de los actos de disposicin all autorizados tendr efecto despus de terminado el usufructo39, nada impide que, en ejercicio de la libertad negocial que establece el art. 1197 del mismo cuerpo legal40, el titular del derecho de usufructo renuncie a tal prerrogativa y preste conformidad para que los efectos de tales actos operen anticipadamente, tal como ha ocurrido en la especie al consentir expresamente la usufructuaria que la constitucin de la hipoteca sobre el inmueble de marras tenga efectos inmediatos; facultad que, actualmente, se encuentra expresamente contemplada en el art. 147 del decreto 2080/8 41. El art. 147 del decreto 2080/80 no es inconstitucional, pues no contraviene lo dispuesto en el art. 3120 del Cd. Civil, ya que no habilita la constitucin de hipoteca sobre el derecho real de usufructo en contradiccin con lo dispuesto en dicha norma de fondo, sino que prev el supuesto en que se constituya la misma sobre la nuda propiedad del inmueble sujeto a usufructo; previendo que, en caso de que el usufructuario preste su consentimiento, tal constitucin tendr efectos inmediatos. Complementar con principio de prioridad (Derecho Registral). Por constitucin de hipoteca sobre inmueble afectado al rgimen de BIEN DE FAMILIA ver pg. * autos "Rubio, Isabel G. c/Hraste, Rubn O. y otra". El locatario con CONTRATO DE LOCACIN de fecha cierta42 anterior a la constitucin de la hipoteca, tiene prioridad respecto del acreedor hipotecario; por lo tanto la subasta en la ejecucin hipotecaria no puede perjudicar al locatario (le es inoponible), quien continuar ocupando el inmueble en virtud de la locacin celebrada. Lo mismo ocurrir si el acreedor hipotecario es de mala fe (saba que el inmueble estaba alquilado, aunque el contrato de alquiler no tenga fecha cierta, doctrina de la nota al art. 3136). El propietario puede alquilar el inmueble hipotecado porque conserva las facultades inherentes al derecho de dominio que sean compatibles con el derecho de hipoteca (3157), pero si en la convencin hipotecaria se prohibi el arrendamiento o se pact que el inmueble se subastar libre de ocupantes, la locacin celebrada con posterioridad a la constitucin hipotecaria resulta inoponible al acreedor hipotecario, ello siempre que la hipoteca resulte oponible por estar inscripta en el RPI 43 (o por ser conocida por el locatario al tiempo de la celebracin de la locacin). Ius persequendi: puede perseguir la cosa en poder de quien se encuentre (el derecho real, previa publicidad suficiente, se adhiere a la cosa). Que la hipoteca no se ejerza por la posesin no implica que no exista relacin directa e inmediata con la cosa, la cual se advierte no slo en la etapa de ejecucin de la hipoteca sino tambin en las facultades conservatorias (3158), restitutorias (3159/60) y ejecutorias (3161) que tiene el acreedor44. Si hubo fuga registral (inexactitud) del asiento hipotecario, y por lo tanto la hipoteca no es informada en la certificacin dominial, se aplicara por extensin la doctrina del plenario Acrich de Malbin (embargo omitido en certificado de dominio). Pero slo puedo invocar la inoponibilidad si soy de buena fe: si haba una nota marginal publicitando la hipoteca en la copia del ttulo de propiedad que tuve a la vista para escriturar (art. 23 ley 17.801), soy de mala fe porque poda conocer la realidad extra registral (culpa), es decir, la existencia de la hipoteca. Cuando el adquirente obtiene emplazamiento registral, se erige, en la terminologa de Adrogu, en tercero latino. Como la hipoteca no se ejerce por la posesin, Vlez estableci a su respecto un sistema de publicidad registral (para que el derecho se adhiera a la cosa). Para los restantes derechos reales inmobiliarios salvo servidumbres negativas45 adopt un sistema de publicidad por la tradicin (en realidad publicidad "posesoria", recordar que se critica la publicidad por la tradicin porque sta es fugaz46, no es universal47 y es equvoca48). Vlez no generaliz la publicidad registral argumentando en la nota al 3203: no existencia de catastro, los ttulos no eran incontestables (ttulos observables), falta de personas capaces de llevar los registros. Desmembracin o limitacin? Se discute si la hipoteca desmembra el dominio o si slo lo limita (sin desmembrarlo): hay desmembramiento cuando se transfieren facultades del dueo al titular del derecho que se constituye (p.ej. usufructo), hay limitacin cuando se impide al dueo hacer algo que podra hacer si no existiera el derecho que se constituye pero sin transferir facultades al titular del derecho que se constituye (p.ej. servidumbre de no edificar). Recordar que a partir de la ley 24441 se puede privar al propietario, en la etapa de ejecucin de la hipoteca, de ocupar el inmueble, cuya tenencia queda en cabeza del acreedor (sera una tenencia desinteresada por cuanto no puede ni usar ni gozar del inmueble). Con lo cual -an cuando se sostenga que la hipoteca no desmembra sino que limita al dominio- parece existir algn grado de desmembracin.

SOBRE COSA AJENA: Tener en cuenta una de las connotaciones del carcter exclusivo del dominio: Art. 2.509.- El que una vez ha adquirido la propiedad de una cosa por un ttulo, no puede en adelante adquirirla por otro No puedo ser titular de dominio y de otro derecho real sobre la misma cosa, porque el dominio absorbe la totalidad de las facultades que se pueden tener sobre una cosa. Como decan los romanos, nadie puede tener una servidumbre sobre cosa propia: nemini res sua servit o nulli res sua servit, aplicable a los restantes derechos reales, por el carcter absorbente del dominio, que cuando es pleno rene la totalidad de las facultades que se pueden tener sobre una cosa.
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Justamente por el principio de prioridad. Y art. 19 de la ley 17.801 (pactos sobre la prioridad). 41 Art. 133 del decreto 2080/80 t.o. 466/99. 42 Ver art. 1035 del Cdigo Civil. 43 O por existir la anotacin preventiva del art. 25 de la ley 17.801. 44 Art. 3.157.- El deudor propietario del inmueble hipotecado, conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes al derecho de propiedad; pero no puede, con detrimento de los derechos del acreedor hipotecario, ejercer ningn acto de desposesin material o jurdica, que directamente tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado. Art. 3.158.- Todo acreedor hipotecario, aunque su crdito sea a trmino o subordinado a una condicin, tiene derecho a asegurar su crdito, pidiendo las medidas correspondientes contra los actos sobre que dispone el artculo anterior. Art. 3.159.- Cuando los deterioros hubiesen sido consumados, y el valor del inmueble hipotecado se encuentre disminuido a trmino de no dar plena y entera seguridad a los acreedores hipotecarios, stos podrn, aunque sus crditos sean condicionales o eventuales, pedir la estimacin de los deterioros causados, y el depsito de lo que importen, o demandar un suplemento a la hipoteca. Art. 3.160.- Igual derecho tienen los acreedores hipotecarios, cuando el propietario de un fundo o de un edificio enajena los muebles accesorios a l, y los entrega a un adquirente de buena fe. Art. 3.161.- En los casos de los tres artculos anteriores, los acreedores hipotecarios podrn, aunque sus crditos no estn vencidos, demandar que el deudor sea privado del beneficio del trmino que el contrato le daba. 45 Que no se ejercen por actos posesorios (p.ej. de no edificar). Al no tener publicidad posesoria ni registral, la nica posible era la cartular, a travs de las notas marginales en los ttulos (notario encargado de dar publicidad). 46 Es un acto instantneo, se opera en un momento. La relacin real (sujeto cosa), consecuencia de la tradicin, es lo que produce publicidad (posibilidad de conocer). 47 Existen sucedneos: traditio brevi manu y constituto posesorio, casos en los que no es necesaria la tradicin. 48 Se constituye un derecho real o uno personal? se constituye un derecho o se extingue y consiguientemente la cosa se restituye? Es tradicin traslativa de la posesin o de la tenencia? es traslativa o restitutiva? etc.

En nuestro derecho no existe la hipoteca del propietario del derecho alemn (el propietario puede ser a la vez titular de la hipoteca, la que no es absorbida por el dominio, el dominio y la hipoteca seran entonces propiedades separadas). El supuesto del 2do prrafo del 3135, agregado por la 17.711, no regula la hipoteca del propietario (salvo la opinin aislada de Spota, para quien se trata de una hipoteca actualmente existente, sin acreedor, a la espera del crdito). Art. 3.135.- Al constituir la hipoteca, el propietario puede, con consentimiento del acreedor, reservarse el derecho de constituir ulteriormente otra de grado preferente, expresando el monto a que sta podr alcanzar. Pese a que el 3135 se refiere a una hipoteca "de grado preferente", la reserva puede ser de grado preferente o concurrente. La hipoteca constituida primeramente no tiene el segundo grado sino que le corresponde el primero (en nuestro derecho no puede haber una hipoteca en segundo grado sin una en el primero), pasando (retrocediendo) automticamente al segundo grado cuando se constituya e inscriba la hipoteca en ejercicio de la reserva. La hipoteca prevista en la reserva (la reservada) no existe hasta que se constituya. No existe desde la reserva sino desde que se constituya. En definitiva la reserva implica asignar a un derecho real posterior el rango de uno anterior (si la reserva es de rango preferente). Lo expuesto es consecuencia de que nuestro derecho adopta un sistema de rango legal y de avance potencial: el rango es atribuido por ley y no hay rangos fijos. Si bien el rango es atribuido legalmente, se puede negociar sobre el mismo (los negocios sobre el rango deben formalizarse por escritura e inscribirse): reserva, permuta 49, posposicin50, coparticipacin51 (art. 3135 del Cd. Civil y 19 de la 17.801), pero por el numerus clausus no se pueden dejar de lado por convencin los principios de extensin de la hipoteca al valor total del inmueble (y no a una determinada porcin, como ocurre p.ej. en el derecho suizo) y del rango de avance potencial. Sistema de rango fijo y convencional: el suizo, que reconoce distintas parcelas de valor de la cosa, como "cajones de una cmoda", y la hipoteca est localizada en una determinada casilla, pudiendo dejarse casillas (parcelas de valor) libres. La hipoteca no avanza cuando se cancela otra y el propietario puede constituir una nueva hipoteca en sustitucin de la que se extingui. Las partes pueden pactar el rango dejando libre una parcela de valor. En nuestro sistema la hipoteca se extienden a todo el valor del inmueble, lo que excluye las parcelas de valor delimitadas. La reserva no necesariamente se agota con la constitucin de una hipoteca.: el 2080/80, antes del decr. 466/99, estableca en el art. 133 que la reserva de rango slo podr ser utilizada para el registro de una hipoteca, an cuando su monto fuere menor que el reservado. Con el decr. 466/99 est limitacin desapareci. Alterini piensa que pueden constituirse varias hipotecas en uso del derecho reservado (si as se previ en la reserva), siempre que en su conjunto no excedan el monto de la reserva de rango. Si de la reserva surge que el propietario se reserv el derecho de constituir una hipoteca, obviamente su derecho se limita a una sola y no a ms hipotecas. En cuanto al monto referido por el 3135, para algunos se trata slo del capital (Highton) mientras que para otros comprende capital, intereses y costas del juicio (Alterini52) Oportunidad para hacer la reserva: el 3135 dice "al constituirse" pero la doctrina entiende que el pacto de reserva puede ser posterior, ya que no se viola el orden pblico y hay una norma ms general: el 19 de la 17.801. No estn en juego aspectos estatutarios del derecho real de hipoteca, que permita sostener que se viola el numerus clausus. Tener en cuenta que si la reserva es posterior y el crdito del acreedor es ganancial, su cnyuge debe asentir. Recordar que la reserva se inscribe, con indicacin del monto. El 125 del 2080 exige que el documento contenga el consentimiento expreso del acreedor53.

ACCESORIO EN FUNCIN DE GARANTA: La hipoteca carece de sustantividad propia o autonoma, siempre es accesoria de un crdito o de un contrato (principal). No tiene existencia propia. La hipoteca es inseparable del crdito al que accede. Excepcin: la novacin, definida en el 801 como la transformacin de una obligacin en otra. Art. 803.- La novacin extingue la obligacin principal con sus accesorios, y las obligaciones accesorias. El acreedor sin embargo puede, por una reserva expresa, impedir la extincin de los privilegios e hipotecas del antiguo crdito, que entonces pasan a la nueva. Esta reserva no exige la intervencin de la persona respecto de la cual es hecha. Art. 804.- El acreedor no puede reservarse el derecho de hipoteca de la obligacin extinguida, si los bienes hipotecados pertenecieren a terceros que no hubiesen tenido parte en la novacin. Es decir si el deudor (cuyo consentimiento es necesario para que haya novacin) no es el propietario del inmueble hipotecado (o dej de serlo por enajenacin), se requiere para que la hipoteca subsista el concurso del propietario a la convencin novatoria.

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Permuta de rango: dos hipotecas inscriptas intercambian sus rangos, ya sea que estn emplazadas inmediatamente o que existan acreedores intermedios. La permuta es entre hipotecas inscriptas: si no estn inscriptas carecen obviamente de rango registral. La doctrina exige el consentimiento de los titulares de las hipotecas intermedias, pero este requisito frustra al instituto de la permuta. Para Alterini no es necesario el consentimiento de los intermedios, pero a travs de la permuta no puede perjudicrselos. Los derechos colocados entre el que retroceda y el que avance no sufrirn perjuicios por la modificacin: si la hipoteca que avanza es de monto mayor que la que retrocede, los intermedios slo sern postergados hasta el monto de la hipoteca que antes les preceda (Art. 1195: Los contratos no pueden perjudicar a terceros). La permuta no requiere el consentimiento del propietario. 50 Posposicin: el titular de una hipoteca inscripta cede su rango preferente en favor del acreedor de la hipoteca que se constituye. La hipoteca que se pospondr tiene que estar inscripta. El titular de la hipoteca inscripta viene al acto de constitucin de la hipoteca que pospondr a la suya y presta conformidad con la posposicin. Si el crdito del acreedor pospuesto es ganancial, se requiere el asentimiento conyugal. Cuando ambas hipotecas estn inscriptas hay permuta y no posposicin. La alteracin de rango resultante de la posposicin debe asentarse en el registro. Consentimiento de acreedores intermedios y del propietario: dem permuta. 51 Coparticipacin: Art. 19 de la ley 17.801: las partes podrn, mediante declaracin de su voluntad formulada con precisin y claridad, sustraerse a los efectos del principio que antecede compartiendo la prioridad o autorizando que sta sea compartida. P.ej. se constituyen dos hipotecas simultneamente, conviniendo ambos acreedores compartir el primer grado. El propietario se reserva el derecho de constituir otra hipoteca de rango concurrente: el acreedor de la hipoteca que se constituye autoriza compartir la prioridad. La hipoteca que se constituya en ejercicio del derecho reservado, ocupar el primer grado junto con la del acreedor que consinti compartir la prioridad. 52 Quien explica que la palabra monto segn el Diccionario de la Real Academia es una "suma de varias partidas", concepto que refleja una pluralidad de componentes. 53 Puede haber convenio de postergacin independiente de que se trate de acreedor hipotecario. La 24441 incorpor un 2do prrafo al 3876: Puede convenirse la postergacin de los derechos del acreedor hasta el pago total o parcial de otras deudas presentes o futuras del deudor. El acuerdo slo ser oponible a quienes participaron de l.

En la hipoteca en garanta de crditos eventuales parece haber una especie de fisura al principio de accesoriedad: la hipoteca existe aunque el crdito no haya nacido, p.ej. hipoteca en seguridad de alquileres o la que garantiza la responsabilidad por mal desempeo o actos ilcitos de un dependiente, hipoteca en garanta del saldo deudor de una cuenta corriente mercantil (existe la causa fuente del crdito, el contrato de cuenta corriente mercantil, pero no el crdito, que puede existir o no, lo que se sabr recin al cierre de la cuenta). El crdito es futuro (pero su causa debe existir al tiempo de constituirse la hipoteca), la hipoteca es actual. Lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Si el principal (el crdito) se extingue, el accesorio (la hipoteca) tambin. Pero no necesariamente la extincin del accesorio implica extincin del principal: puede renunciarse a la hipoteca quedando en pie el crdito. La renuncia a la hipoteca es acto unilateral, no requiere el concurso del deudor ni del propietario (en los derechos reales no hay sujeto activo y pasivo54 como en las obligaciones, sino "titular", cuya relacin con la cosa es directa e inmediata, sin intermediario). Art. 3.187.- La hipoteca se acaba por la extincin total de la obligacin principal sucedida por alguno de los modos designados para la extincin de las obligaciones. No debe confundirse accesoriedad con especialidad: cuando se dice que el principio de especialidad se cumple indicando la causa del crdito (por qu se debe?), su entidad (qu se debe?) y magnitud (cunto se debe?) se confunde accesoriedad con especialidad. La accesoriedad se refiere a que tiene que haber un principal, que es garantizado con hipoteca. La especialidad hace a la fijacin del lmite de la responsabilidad hipotecaria (monto del gravamen: capital garantizado). La obligacin garantizada puede tener fuente extracontractual. La fuente de la hipoteca siempre es un contrato (convencin hipotecaria): la hipoteca es convencional. El 3131 exige que el acto constitutivo de la hipoteca contenga: nombre, apellido y domicilio del deudor y del acreedor, fecha y naturaleza del contrato a que accede y archivo en que se encuentra. Debe individualizarse con la mayor cantidad de datos posibles el crdito garantizado (sujeto, objeto, causa), por cuanto la hipoteca no es accesoria de un crdito sino de un determinado crdito. Es preciso que los terceros puedan constatar la identidad del crdito garantizado con el crdito reclamado. Extinguido el crdito garantizado, se extingue la garanta y los acreedores posteriores avanzan en el rango (el que estaba en segundo grado pasa al primero). Caso contrario se violara el principio de rango de avance potencial. Se pueden garantizar obligaciones de dar (dinerarias o no dinerarias), de hacer y de no hacer, sean puras, condicionales, a plazo o eventuales. Art. 3.153.- La hipoteca garantiza los crditos a trmino, condicionales o eventuales, de una manera tan completa como los crditos puros y simples. Art. 3.109.- Si el crdito es condicional o indeterminado en su valor, o si la obligacin es eventual, o si ella consiste en hacer o no hacer, o si tiene por objeto prestaciones en especie Es necesario que al tiempo de la constitucin de la hipoteca exista la causa del crdito y no el crdito mismo, que puede ser eventual. Para algunos autores la causa puede no existir al tiempo de la constitucin de la hipoteca, pero se la debe determinar lo ms precisamente posible.

Existen dos variedades de HIPOTECAS ABIERTAS: - Caso del rango compartido: es una reserva de rango concurrente: el acreedor presta conformidad para que otros posteriores tengan el mismo rango y no uno postergado. En el lenguaje notarial se ha dado en llamar hipoteca abierta a esta especie (se utiliza para la construccin de edificios, sucesivos prstamos a medida que se avanza en la edificacin). Esta hipoteca se considera abierta en cuanto a la posibilidad de que otro acreedor posterior comparta el rango, queda "abierto" el primer rango. - Caso de los crditos indeterminados: esta es la hipoteca abierta propiamente dicha. Es la constituida en garanta de todas o algunas operaciones celebradas o que se realicen en el futuro entre el deudor y el acreedor. Esta hipoteca es inadmisible en nuestro derecho. La hipoteca no es accesoria a un crdito, cualquiera que ste sea, sino a uno o varios crditos determinados. No es suficiente demostrar que al momento de ejecucin existe crdito entre acreedor y deudor, sino que el crdito que se ejecuta es el garantizado con la hipoteca. No existiendo rango fijo, el acreedor no puede sustituir su crdito, haciendo entrar otro en el lugar del primero, en perjuicio de segundos acreedores. ________________________ A veces las personas saben que van a necesitar dinero, pero no cunto ni cundo. La obtencin de un prstamo en tales condiciones sera desventajoso, por lo que, en vez de concertar un mutuo, celebran un contrato de apertura de crdito, cuyo objeto no es el dinero, sino el crdito mismo (dispongo de crdito, "tengo crdito"): se crea una disponibilidad. El banco se obliga, dentro del lmite pactado y mediante una comisin que percibe del cliente, a tener a disposicin de ste y a medida de sus requerimientos sumas de dinero, o a realizar otras prestaciones que permitan al cliente obtenerlo (p.ej. pagando deudas contradas por ste, pagando los cheques que el acreditado gire, etc.). El banco se obliga a tener a disposicin del cliente una suma de dinero, independientemente de su utilizacin por el cliente. La nota caracterstica de este contrato es la disponibilidad. El banco se obliga a dar crdito, se compromete a devenir acreedor del acreditado si ste as lo decidiere (haciendo uso de la disponibilidad). En el mutuo hay un requerimiento actual de dinero, en la apertura de crdito el requerimiento es futuro y eventual, puede o no ocurrir, si bien el acreditado tiene la certeza de que contar con el dinero. Desde el punto de vista de la contabilidad, la apertura de crdito puede ser simple o en cuenta corriente. En esta ltima, a diferencia de la primera, se concede al acreditado la facultad de realizar reembolsos totales o parciales a fin de poder utilizar nuevamente el crdito una vez reintegrado y dentro del lmite fijado en el contrato (regeneracin del crdito, se puede hacer uso del crdito muchas veces). Las calidades de acreedor del banco y deudor del cliente son invariables (a diferencia de lo que ocurre en la cuenta corriente mercantil, que hasta que no se cierre la cuenta se desconoce quin es el acreedor y quin el deudor). Cuenta corriente mercantil55: contrato por el cual las partes convienen que los crditos y deudas que arrojen las operaciones que efecten en un determinado lapso pierdan su individualidad y se fundan en dos masas contrapuestas para liquidarse en la fecha convenida, compensndose56 hasta la concurrencia de la menor, a fin de obtener, si resultan desiguales, un saldo deudor para una y acreedor para la otra. Hay concesin recproca de crdito y compensacin diferida.

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Salvo para la teora del sujeto pasivo universal. La cuenta corriente es un contrato bilateral y conmutativo, por el cual una de las partes remite a la otra, o recibe de ella en propiedad, cantidades de dinero u otros valores, sin aplicacin a empleo determinado, ni obligacin de tener a la orden una cantidad o un valor equivalente, pero a cargo de acreditar al remitente por sus remesas, liquidarlas en las pocas convenidas, compensarlas de una sola vez hasta la concurrencia del dbito y crdito, y pagar el saldo (art. 771, Cd. de Comercio). 56 La compensacin tiene lugar cuando dos personas, por derecho propio, renen la calidad de acreedor y deudor recprocamente (art. 818, Cd. Civil).

Los crditos pierden, al entrar en la cuenta, su individualidad y exigibilidad (hay novacin, art. 775 del Cd. de Comercio: el crdito se extingue, con sus accesorios), para convertirse en simples partidas del debe o del haber, de tal modo que el saldo en que se fundan sea el nico exigible en la poca convenida (cierre de la cuenta). Mientras la cuenta est abierta no puede hablarse de acreedor o deudor, pues ello slo resultar al efectuarse la liquidacin final. Cada parte no asume desde el principio el carcter de acreedor o deudor: tal carcter puede corresponder a una u otra parte, es menester esperar la fecha de la liquidacin y el saldo que la misma arroje. En la cuenta simple o de gestin, a diferencia de lo que ocurre en la cuenta corriente, los crditos y deudas conservan su individualidad y su exigibilidad. Se trata de una forma cmoda de contabilidad carente de todo efecto jurdico. En la cuenta corriente mercantil las garantas deberan ser recprocas por cuanto cualquiera de las partes puede resultar deudora o acreedora. Conviene enunciar las operaciones que tiene por objeto la cuenta corriente. La constitucin de hipoteca en garanta del pago del saldo emergente de la cuenta corriente mercantil est expresamente prevista en el art. 786 del Cd. de Comercio. La hipoteca no garantiza cada uno de los crditos (que pierden su individualidad por su inclusin en la cuenta) sino el saldo final de la cuenta. Que una hipoteca sea cerrada o abierta tiene que ver con el principal garantizado (est en juego su carcter esencial de accesorio). Es una cuestin de grados. 1) Hipoteca "cerrada": la hipoteca se constituye en garanta de un crdito ya existente, nacido de un acto ya celebrado o que se celebra simultneamente con la convencin hipotecaria. El crdito garantizado y su causa fuente estn determinados. 2) Hipoteca "cerrada" en garanta de obligaciones eventuales o hipoteca de mximo o con "techo": la hipoteca se constituye hasta un monto mximo en garanta de un crdito an no existente pero cuya existencia ha sido prevista como posible en un acto ya celebrado o que se celebra simultneamente con la convencin hipotecaria. El crdito garantizado no existe (es eventual), pero su causafuente s. No se sabe a cunto puede ascender el crdito, las partes deben formular una estimacin de su valor (3109), que funciona como tope o techo por el cual el inmueble responde hipotecariamente. La obligacin puede ser de dar sumas de dinero, p.ej. hipoteca en garanta de un contrato bancario de apertura de crdito o del saldo deudor de una cuenta corriente mercantil. En la hipoteca de mximo hay un monto tope el cual no se puede infringir, bajo riesgo de estar exento de la cobertura. Esa suma tope del valor estimativo no afecta propiamente al crdito. Afecta slo a la responsabilidad hipotecaria. Es decir, si el acreedor eventual resulta acreedor actual por una suma superior a la de la cobertura hipotecaria, no va a dejar de ser acreedor por el monto del exceso. Es acreedor, pero quirografario. Solamente podr beneficiarse por la cobertura hipotecaria hasta el monto mximo estimado. Es decir que el valor estimativo de la hipoteca alcanza a la responsabilidad hipotecaria, no al monto del crdito desde el ngulo del derecho creditorio. 3) Hipoteca "abierta": la hipoteca se constituye hasta un monto mximo en garanta de crditos todava no existentes y cuyas causasfuentes (los actos destinados a darles vida) no se celebraron ni se celebran al constituirse la hipoteca, pero se las determina enuncindolas (con la mayor precisin posible: causa, entidad y magnitud del crdito) en cada uno de sus probables tipos. La causafuente es futura y se prev cul puede llegar a ser, determinndola en sus elementos. El crdito futuro debe determinarse en todos sus elementos (sujetos, objeto, causa), de modo que cuando nazca no habr posibilidad alguna de sustitucin por otro (lo que violara la accesoriedad y el rango de avance potencial). Debe especificarse su causa generadora y lneas generales que hagan posible su reconocimiento si llega a nacer. Es abierta la hipoteca constituida en garanta del saldo deudor de una cuenta corriente bancaria (si las operaciones a reflejarse en la cuenta se determinan enuncindolas en cada uno de sus probables tipos). 4) Hipoteca "muy abierta" (hipoteca abierta propiamente dicha): a diferencia del caso anterior, las causa fuente del crdito garantizado no se enuncia en forma especial sino recurriendo a frmulas genricas, p.ej. hipoteca en garanta de todas las obligaciones que resulten de todos y cada uno de los actos y contratos a celebrar entre los otorgantes (hipoteca en garanta del saldo de cuenta corriente bancaria enunciando genricamente las operaciones que tendrn reflejo en la cuenta). Estas hipotecas atentan contra los principios de accesoriedad y de "rango de avance". Si se admite que cada vez que el deudor va cancelando las obligaciones garantizadas se incorporen otras nuevas a la hipoteca, las de rango inferior nunca avanzarn, pues la primera se renueva a s misma constantemente mediante la alimentacin que se le proporciona creando nuevos crditos que van a quedar cubiertos por hipoteca constituida anticipadamente. Para algn autor (Rivera) la causa fuente de la obligacin garantizada debe inexorablemente existir a la poca de la constitucin de la hipoteca, y quedan fulminadas todas las hipotecas constituidas antes del contrato fuente, por lo que no admite los supuestos previstos en 3) y 4). Se discute si es vlida la constitucin de hipoteca en garanta de una cuenta corriente bancaria (no est discutido que se pueda garantizar con hipoteca el contrato de apertura de crdito en cuenta corriente bancaria). Para una postura es nula (Rivera, Causse) por entender que la cuenta corriente bancaria, a diferencia de la cuenta corriente mercantil, carece de autonoma como causafuente del crdito garantizado por tratarse slo de un esquema contable de las operaciones: no es ms que una modalidad de cumplimiento de ciertos contratos bancarios de crdito, consistente en prolongar su ejecucin en el tiempo y registrarlos contablemente como una cuenta de gestin. No podra existir cuenta corriente bancaria sin que medie previa o simultneamente un depsito irregular o una apertura de crdito (ver supra). En tanto y en cuanto la cuenta corriente bancaria constituya la recolectora de todas las operaciones de crdito que el cliente tenga con el banco, no constituye un contrato autnomo, por lo que su saldo no puede ser garantizado con hipoteca, pues no es fuente de obligaciones que satisfaga el principio de accesoriedad. Son estas operaciones (apertura de crdito, etc.) la verdadera causa, y en tanto no celebradas pueden determinarse mediante la enunciacin de sus probables tipos. Que los asientos de la cuenta corriente bancaria son el mero esquema contable de las operaciones lo prueba el hecho de que dichos asientos, a diferencia de los de la cuenta corriente mercantil, no tienen efectos novatorios, de donde resulta que las operaciones reflejadas en la cuenta conservan su autonoma (a diferencia de lo que ocurre con la cuenta corriente mercantil) y la consiguiente aptitud para jugar el papel de causafuente del derecho garantizado. En la cuenta corriente bancaria, los crditos y deudas incluidos en ella conservan su individualidad y, por consiguiente, no se produce ninguna novacin, subsistiendo la exigibilidad de dichos crditos, sus garantas, privilegios y plazos de prescripcin. CARACTERES ESENCIALES DE LA HIPOTECA: convencionalidad y especialidad

CONVENCIONALIDAD Art. 3.115.- No hay otra hipoteca que la convencional La convencin debe ser expresa. Art. 3.130.- La constitucin de la hipoteca debe ser aceptada por el acreedor. Cuando ha sido establecida por una escritura pblica en que el acreedor no figure, podr ser aceptada ulteriormente con efecto retroactivo al da mismo de su constitucin57.

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Ensea Gattari: "Se critica el efecto retroactivo por su relacin con los terceros que no puede perjudicarles si ignoraban la aceptacin. En primer lugar, la ley civil dispone que las partes, el escribano y los testigos no pueden prevalerse de la falta de inscripcin, porque precisamente para ellos se encuentra registrada en un registro notarial (3135 y 20, 17801), es decir que, entre ellos, no tiene efecto retroactivo; no hace falta. Ahora bien, tal como est constituido nuestro sistema, el efecto retroactivo no puede perjudicar de ninguna manera a los terceros, porque slo les es oponible a partir del momento en que fue posible la inscripcin en el registro inmobiliario. Algunos de los primeros y venerados comentaristas tenan cierta confusin al respecto porque opinaban que la oferta del contrato hipotecario poda y aun deba registrarse antes de la aceptacin, siendo as que era un acto unilateral que no cerraba ningn contrato.

Se requiere convencin expresa (4048). Prenda y anticresis admiten la expresin tcita de la voluntad (en realidad la prenda tcita y la anticresis tcita no son propiamente derechos reales de prenda y anticresis, sino derecho de retencin). Art. 4.048.- Las garantas que las leyes anteriores a la publicacin del Cdigo, han d