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CERTIFICADO DE INCENTIVO FORESTAL CIF - Nocin. Definicin. Concepto. Fundamento / CERTIFICADO DE INCENTIVO FORESTAL CIF Beneficia io!

/ CERTIFICADO DE INCENTIVO FORESTAL CIF - "ane#o. Co po acione! Autnoma! Re$iona%e! Mediante la Ley 139 de 1994, se cre el Certificado de Incentivo Forestal CIF, para incentivar la reforestacin y aprovechar los beneficios ambientales y sociales q e ella !enera" # finalidad, de ac erdo con el art$c lo 1 de la dicha norma, es la de promover la reali%acin de inversiones directas en n evas plantaciones forestales de car&cter protector'prod ctor en terrenos de aptit d forestal" #e!(n dicha ley, podr&n acceder a este beneficio las personas nat rales o ) r$dicas de car&cter privado, entidades descentrali%adas m nicipales o distritales, c yo ob)eto sea la prestacin de servicios p(blicos de ac ed cto y alcantarillado y entidades territoriales, q e se comprometan a c mplir n *lan de +stablecimiento y Mane)o Forestal, mediante contrato celebrado para el efecto con las entidades competentes para la administracin y mane)o de los rec rsos nat rales renovables y del ambiente" +l instr mento a trav,s del c al se hace efectiva dicha pol$tica en materia de medio ambiente, es el Certificado de Incentivo Forestal, q e consiste en n doc mento otor!ado por la entidad competente para el mane)o y administracin de los rec rsos nat rales renovables y del medio ambiente, q e da derecho a la persona beneficiaria a obtener directamente al momento de s presentacin, las s mas de dinero q e se fi)en por parte de la entidad bancaria q e haya sido a tori%ada para el efecto por FI-./01" La implementacin de esta pol$tica ! bernamental, orientada por el Ministerio de .!ric lt ra se reali% a trav,s de las Corporaciones . tnomas 0e!ionales, q ienes se encar!aron de convocar y esco!er a los beneficiarios y tambi,n de celebrar con ellos los contratos antes referidos" F&ENTE FOR"AL' L+2 139 3+ 1994 CONTRATO - Ce tificado de Incenti(o Fo e!ta% CIF / CERTIFICADO DE INCENTIRVO FORESTAL CIF - Incump%imiento de% cont ato de Ce tificado de Incenti(o Fo e!ta% No. )*+ de ),,- / CELEBRACION DEL CONTRATO Ac editacin / INC&".LI"IENTO DEL CONTRATO - Cont ati!ta .hora bien, de las pr ebas alle!adas al proceso se p ede tener como acreditado la celebracin del contrato entre las partes, as$ como tambi,n q e en desarrollo del mismo, la contratista recibi la s ma de 454"617"777, por concepto del primer desembolso pactado, para el establecimiento del proyecto" #e prob tambi,n con los informes rendidos por la interventor$a, q e el contrato f e inc mplido por la contratista, ya q e la visita al predio q e deb$a ser reforestado, reali%ada dos a8os desp ,s de iniciada la e)ec cin sirvi para comprobar q e no e9ist$a nin! na plantacin y verificados n evamente los doc mentos relacionados con el contrato, se evidenci q e ni siq iera se llev a cabo la primera fase, o presentacin del *lan de +stablecimiento y Mane)o Forestal *+MF" 3e ac erdo con la informacin s ministrada en el libelo petitorio 'pero de la c al no reposa pr eba al! na en el proceso' la contratista f e en!a8ada por el interventor del contrato, a q ien le entre! el dinero para q e elaborara el *+MF y las pl&nt las necesarias para dar inicio al proyecto pero ,ste no volvi a aparecer, ante lo c al q ed en na sit acin q e le impidi as mir las obli!aciones a s car!o" Frente a lo planteado por la demandante, el fallador de primera instancia consider q e estaba acreditado el inc mplimiento y q e no pod$a e9imirse de responsabilidad a la contratista por lo oc rrido con el interventor, en la medida en q e esto no hac$a parte de las obli!aciones contenidas en el ac erdo ne!ocial y en relacin con la fac ltad de la entidad para declarar el inc mplimiento, se precis q e ella

emanaba de la misma Ley 139 de 1994, por ser la norma q e re! laba este contrato de nat rale%a especial" -in!(n reparo le merece a esta #ala dicha apreciacin, ya q e al tenor de lo disp esto en el art$c lo : de la Ley 139 de 1994, en los contratos celebrados entre el beneficiario del Certificado de Incentivo Forestal y la entidad q e administre los rec rsos adem&s de las obli!aciones de c mplimiento del *lan de +stablecimiento y Mane)o Forestal, se pactar&n las m ltas y otras sanciones pec niarias q e se podr&n imponer al beneficiario en caso de inc mplimiento parcial o total de s s obli!aciones contract ales y las !arant$as q e se consideren indispensables, sin per) icio de las dem&s cl& s las obli!atorias o fac ltativas previstas en el 3ecreto 555 de 19;3 o en las disposiciones le!ales q e los s stit yan, modifiq en o reformen" #e pactar& en el contrato q e, como consec encia del inc mplimiento del mismo declarado por la entidad respectiva, se podr& e9i!ir el reembolso total o parcial, se!(n sea el caso, de las s mas recibidas con f ndamento en el Certificado otor!ado" F&ENTE FOR"AL' L+2 139 3+ 1994 CONTRATACION ESTATAL - De ec/o fundamenta% a% de0ido p oce!o / DEREC1O F&NDA"ENTAL AL DEBIDO .ROCESO - Ap%icacin / DEBIDO .ROCESO - . incipio ecto de %a cont atacin e!tata% 3e tiempo atr&s se ha reconocido por esta Corporacin q e el art$c lo 59 de la Constit cin *ol$tica donde se consa!ra el derecho f ndamental al debido proceso, q e cobi)a no slo a los procesos sino a todas las act aciones administrativas, ri!e tambi,n en materia contract al, con matices propios, pero c mpliendo act almente s f ncin !arant$stica en esta materia, con la misma f er%a con q e es observado en otros campos" .s$ lo consa!r finalmente el art$c lo 1< de la Ley 11:7 de 577<, se!(n el c al, el debido proceso ser& n principio rector en materia sancionatoria de las act aciones contract ales y en tal virt d, las entidades podr&n imponer las m ltas q e hayan sido pactadas con el ob)eto de conminar al contratista a c mplir con s s obli!aciones, pero dicha decisin deber& estar precedida de a diencia del afectado, q e deber& tener n procedimiento m$nimo q e !arantice el derecho al debido proceso" #in per) icio de la consa!racin le!al de esta !arant$a, ya por v$a ) rispr dencial se hab$a lle!ado a la misma concl sin y se ven$a e9i!iendo s plena observancia en todos los procedimientos contract ales" NOTA DE RELATORIA' #obre el debido proceso como principio rector de la contratacin estatal, cons ltar sentencia de ) nio 53 de 5717, e9p" 1636< CONTRATACION ESTATAL - Cont ato de Ce tificado de Incenti(o Fo e!ta% / INC&".LI"IENTO DEL CONTRATO - Acto! admini!t ati(o! / ACTOS AD"INISTRATIVOS - E2pedido! con (io%acin a% de0ido p oce!o 3el material probatorio arrimado al proceso se p ede establecer q e de manera previa a la e9pedicin de las 0esol ciones mediante las c ales se declar el inc mplimiento y se hi%o efectiva la cl& s la penal pec niaria, se remitieron varias com nicaciones a la contratista, pero todas f eron para solicitarle aportar doc mentos o presentar el *+MF q e no hab$a sido entre!ado a la entidad, pero en nin! na de ellas se le inform de la e9istencia de na act acin administrativa, a la q e deber$a conc rrir con el fin de hacer valer s s derechos" =>? es evidente q e se v lneraron los derechos de la contratista porq e no se !aranti% n tr&mite q e respetara las formas propias del proceso, es decir, q e la sancin se imp so de plano ya q e en la pr&ctica el primer acto administrativo q e profiri la entidad f e aq el en el c al declar el inc mplimiento y decidi aplicar la cl& s la penal

pec niaria y hacer efectiva la pli%a de c mplimiento del contrato, q e como antes se di)o est vo soportada (nicamente en el informe presentado por el interventor, del c al tampoco se le dio traslado a la contratista, para q e se pron nciara al respecto" -o h bo en este caso nin!(n procedimiento previo, en el c al la se8ora @atler / %m&n h biera podido e9poner s sit acin, aportar las pr ebas q e respaldaran s dicho y tratar de encontrar sol ciones con) ntas para llevar a t,rmino lo pactado, lo c al, vale la pena se8alar, habr$a red ndado en beneficios para la entidad, ya q e ,sta tambi,n res lt afectada por la act acin del interventor del contrato, q e al parecer alter informes e ind )o en error a la C0C respecto de la e)ec cin del contrato" #e!(n el art$c lo 5; del CC.", la com nicacin a los afectados con la act acin iniciada de oficio debe e9presar la e9istencia de la act acin y el ob)eto de la misma y la ) rispr dencia de esta Corporacin ha permitido concl ir q e dicha com nicacin la constit ye aq ella q e a lo lar!o de la e)ec cin del contrato se cr %an las partes del ne!ocio en el sentido de reprochar na cond cta o acto de e)ec cin del ne!ocio, pero ella debe contener claramente el ob)eto de la inconformidad, con la indicacin de la necesidad de q e manifieste s posicin frente a las imp taciones de la entidad y el derecho a presentar las pr ebas q e pretende hacer valer o la oport nidad de controvertir las q e posea la entidad, am,n de las sanciones q e podr$an imponerse al c lminar la act acin" 3e i! al forma, res lta necesario precisar q e el debido proceso no se entiende !aranti%ado por el hecho de haber tenido el interesado la oport nidad de interponer los rec rsos de la v$a ! bernativa =>? .s$ las cosas, es evidente q e la sancin imp esta lo f e con violacin del debido proceso ya q e no slo no h bo tr&mite previo a la decisin contenida en la 0esol cin 9<6, sino q e ,sta est vo soportada (nicamente en lo manifestado por el interventor del contrato sin contradiccin de la parte interesada, ra%n por la c al, se an lar&n los actos administrativos demandados, y no se e9tender& el pron nciamiento a los dem&s ar! mentos del rec rso de apelacin, esto es, la falta de competencia de la entidad para declarar el inc mplimiento y la falta de competencia temporal para imponer la sancin pec niaria, al considerar q e s est dio es innecesario" F&ENTE FOR"AL' C13I/1 C1-A+-CI1#1 .3MI-I#A0.AIB1 ' .0AICCL1 5; CONTRATACION ESTATAL - .e #uicio! mate ia%e! 3 mo a%e! RECONOCI"IENTO DE .ER4&ICIOS "ATERIALES 5 "ORALES Imp ocedencia / -

.dem&s de la declaratoria de n lidad, la parte actora solicit el reconocimiento de da8os materiales y da8o moral, por el inc mplimiento de la entidad, derivado de la act acin de n interventor nombrado por ella misma, q ien present informes falsos y por desconocimiento de s obli!acin contract al de revisar el c mplimiento de lo estip lado en el contrato" .l respecto conviene se8alar q e al tenor de lo disp esto en el art$c lo 1679 del Cdi!o,Civil en los contratos bilaterales nin! no de los contratantes est& en mora de)ando de c mplir lo pactado, mientras el otro no lo c mpla por s parte, o no se allana a c mplirlo en la forma y tiempo debidos, de esta manera no est& llamado a prosperar lo ale!ado acerca del inc mplimiento del contrato por parte de la entidad, ya q e como se de) sentado es ind dable el inc mplimiento de la contratista del ac erdo ne!ocial" .dicionalmente, se tiene q e estas no pasan de ser afirmaciones efect adas por el mandatario ) dicial, q e est&n h ,rfanas de pr eba en el proceso, ya q e a pesar de q e el apoderado menciona lo oc rrido con el interventor en los ale!atos de concl sin, donde al de a la sentencia proferida por la a toridad penal en el proceso adelantado contra la se8ora @atler / %m&n, no se aport la copia de la

misma, ni tampoco otro doc mento q e soporte s dicho, se c enta si con las declaraciones vertidas en el proceso, q e refieren q e el interventor desi!nado en el contrato ne!oci con la se8ora Marina 1lina @atler / %m&n la e)ec cin de al! nas actividades y recibi el pa!o de las mismas sin q e c mpliera con el traba)o encar!ado, pero nada se prob acerca de la alteracin o falsificacin de informes, esta es na inferencia q e se hace a partir del hecho de q e la contratista recibi el primer pa!o por parte de la C0C, a pesar de para ese momento no hab$a c mplido con s s obli!aciones contract ales" 3e esta manera, la solicit d de reconocimiento de da8os materiales y morales no est& llamada a prosperar y por ello se ne!ar&n estas pretensiones" F&ENTE FOR"AL' C13I/1 CIBIL ' .0AICCL1 1679 CONSE4O DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO AD"INISTRATIVO SECCION TERCERA S&BSECCION C Con!e#e a ponente' OL6A "ELIDA VALLE DE DE LA 1O7 Do!ot& 3"C" dieciocho =1;? de enero de dos mil doce =5715? Radicacin n8me o' ),99)-:;-;)-999-),,,-99<=9-9)>:9-))? Acto ' "ARINA OLINA @ATLER 6&7"AN Demandado' COR.ORACION A&TONO"A RE6IONAL DEL CA&CA Refe encia' ACCION CONTRACT&AL

0es elve la # b'#eccin el rec rso de apelacin interp esto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Arib nal .dministrativo de 3escon!estin con sede en Cali, el 31 de enero de 5771, por medio de la c al ne! las s(plicas de la demanda"

ANTECEDENTES ). La demanda

+l d$a 15 de enero de 1999, la se8ora M.0I-. 1LI-. @.AL+0 /CEM.-, mediante apoderado, present demanda contra L. C10*10.CI1- .CA1-1M. 0+/I1-.L 3+L C.CC. C"0"C", con el fin de q e se declare el inc mplimiento del contrato celebrado entre las partes"

).).

. eten!ione!

1"' F e se declare la n lidad de la 0esol cin -o" 7<96 del 1: de septiembre de 199; proferida por la Corporacin . tnoma 0e!ional del Ca ca, C"0"C", y la q e a!ot la v$a ! bernativa -o" 79<; del 37 de noviembre de 199;, mediante las c ales se declar el inc mplimiento del contrato de e)ec cin del *royecto Certificado de Incentivo Forestal CIF -o" 14: de 1996, s scrito entre las partes y c yo ob)eto era la reforestacin de los predios Italia" bicados en la vereda el Llano, M nicipio de D enos .ires, 3epartamento del Ca ca, denominados +l *i8al y La

5" Como consec encia de la declaracin anterior se condene a la Corporacin . tnoma 0e!ional del Ca ca, C"0"C, a cancelar a la demandante las si! ientes cantidadesG

5"1" La s ma de 419";54"777, correspondientes al saldo pendiente de cancelar sobre el valor inicial del contrato CIF -o" 14: de 1996, mas s s intereses corrientes y moratorios de ac erdo a la ley, como da8o material"

5"5" +l eq ivalente a 1"777 !ramos oro por concepto de da8o moral por el inc mplimiento de la entidad, al tili%ar el interventor nombrado por la Corporacin, q ien present informes falsos y no revis el c mplimiento de lo estip lado en el contrato"

5"3" La correccin monetaria conforme a la # perintendencia Dancaria, sobre los valores relacionados"

).:. 1ec/o!

Los hechos en q e se basan las pretensiones p eden res mirse de la si! iente formaG

1" La se8ora Marina 1lina @atler / %m&n celebr contrato de e)ec cin del proyecto Certificado de Incentivo Forestal CIF -o 14: de 1996 con la Corporacin . tnoma 0e!ional del Ca ca C"0"C", c yo ob)eto era la reforestacin del predio bicado en la vereda +l Llano, del m nicipio de D enos .ires, departamento del Ca ca, con na e9tensin de ;7 Has, lo c al deb$a llevarse a cabo con la especie + calypt s /radis, de ac erdo al *lan de +stablecimiento y Mane)o Forestal aprobado para el efecto por la C"0"C" I el valor del contrato f e de 444"434"777" 5" +ntre las obli!aciones de la se8ora @atler / %m&n estaban las de reali%ar las labores contempladas en el *lan de +stablecimiento y Mane)o Forestal *+MF, de ac erdo con los crono!ramas establecidos, s fra!ar el costo de las visitas t,cnicas q e se practicaran, s ministrar la informacin necesaria para eval ar los res ltados y mantener asistencia t,cnica a lo lar!o de la e)ec cin del plan de reforestacin contratada con n in!eniero forestal debidamente inscrito ante la C"0"C", en este caso f e desi!nado el in!eniero B$ctor Man el / ti,rre% *in%n"

3" *ara el desarrollo del contrato, la beneficiaria deb$a presentar el *lan de +stablecimiento y Mane)o Forestal *+MF, ra%n por la c al solicit la colaboracin del mismo in!eniero interventor, q e se comprometi a la elaboracin del doc mento y a prod cir las pl&nt las necesarias para el establecimiento de la plantacin y acordaron como pa!o el prod cto del primer desembolso entre!ado por la C0C para la e)ec cin del proyecto"

4" Aiempo desp ,s, la demandante se enter por intermedio de terceros, q e la C"0"C" no le hab$a renovado el contrato de prestacin de servicios al in!eniero / ti,rre% *in%n, ante lo c al decidi tratar de bicarlo en la ci dad de Do!ot&, sin

res ltados positivos" +s decir, q e n nca se le notific la remocin del anterior interventor y tampoco la desi!nacin de q ien lo reempla%, tal como era obli!acin de la entidad, de ac erdo con las normas q e re! lan esta materia"

:" 3e esta forma, la se8ora @atler / %m&n q ed sin rec rsos para e)ec tar el contrato, ya q e los recibidos f eron entre!ados al interventor para la elaboracin del *+MF y el establecimiento de la plantacin"

6" +l contrato celebrado entre las partes estaba c bierto con na pli%a contratada por la demandante el 1; de noviembre de 1996, con la Compa8$a -acional de #e! ros, por n valor del 17J del valor del contrato y c ya vi!encia iba en vi!encia por la principio hasta el 6 de noviembre de 199< y f e prorro!ada s

.se! radora Colse! ros #".", desde el 6 de noviembre de 199< hasta el 6 de noviembre de 199;, se!(n el ane9o de modificacin de pla%o -o" 11;33134 del 57 de mar%o de 199;"

<" +l 1: de septiembre de 199;, mediante 0esol cin -o 7<96, la C0C, declar el inc mplimiento del contrato y disp so la liq idacin del mismoI de i! al forma orden el reembolso de la s ma q e f e entre!ada a la contratista, debidamente act ali%ada, hi%o efectiva la cl& s la penal pec niaria eq ivalente al 17J del valor de reconocimiento del Certificado de Incentivo Forestal y disp so la p,rdida del derecho al CIF, para lo c al comp ls copias a FI-./01" .dicionalmente se declar la oc rrencia del siniestro, a fin de cobrar la pli%a de c mplimiento q e respaldaba el contrato"

;" La #e8ora Marina 1lina @atler / %m&n interp so rec rso de reposicin contra dicho acto administrativo, el c al f e decidido mediante 0esol cin 79<; del 37 de noviembre de 199;, confirmando la decisin de inc mplimiento del contrato"

No ma! (io%ada! 3 concepto de %a (io%acin.

Las normas q e se consideran violadas sonG Constit cin *ol$tica, art$c los 6, 59, 55;, y 53<'1I Ley ;7 de 1993, art$c los 4, ord" 5, 14, ord" 5, 55, inciso : y 55"1, <:, 94I Ley 139 de 1994, art$c lo : n meral 6I 3ecreto 1;54 de 1994, art$c lo 3: y ssI C"C"." art" ;6, 1;: a 193, 56<I C"*"C" art"4I C"Co" .rt" ;55,;31, ;;4 y C"C" art, 1675, 1673, 1679, 1:4: y 1613"

+n primer l !ar, al de la parte demandante a la e9istencia de

na violacin al

debido proceso q e de ac erdo con lo disp esto en el art$c lo 59 de la Constit cin ri!e para todas las act aciones ) diciales y administrativas y para la valide% de c alq ier procedimiento y e9i!e ley pree9istente y notificar al interesado o afectado para q e ha!a valer s s derechos"

+l p nto central q e c estiona el demandante es si la entidad estaba fac ltada para declarar el inc mplimiento mediante acto administrativo o slo p ede hacerlo el ) e% del contrato, de ac erdo con las normas de la Ley ;7 de 1993, o en este caso, con apoyo en lo disp esto en la Ley 139 de 1994 y el 3ecreto 1;54 de 1994, p esto q e dichas disposiciones remiten al 3ecreto 555 de 19;3, pero es claro q e se trata de n error, porq e debe aplicarse el estat to contract al vi!ente"

Considera la parte actora, q e en vi!encia del 3ecreto 555 de 19;3, era posible q e el +stado en so de s s fac ltades e9orbitantes declarara el inc mplimiento, pero con la Ley ;7 de 1993, las cl& s las e9cepcionales son las de terminacin, modificacin e interpretacin nilateral y cad cidad, pero no se estableci la fac ltad de la declaratoria de inc mplimiento del contrato" +ste mismo ar! mento se presenta frente a la imposicin de m ltas porq e se c estiona si la entidad est& fac ltada para imponerlas, pero de manera especial, en este caso, se predica la n lidad del acto administrativo por incompetencia temporal, ya q e se imp so la m lta c ando hab$a terminado el pla%o del contrato"

Finalmente, califica como n despropsito la aplicacin de la Ley 139 y el 3ecreto 1;54 de 1994, en s stit cin de la Ley ;7 de 1993, ya q e las normas de contratacin se ri!en por ,sta (ltima disposicin"

Mediante a to de abril 57 de 1999, el Arib nal .dministrativo del Ca ca admiti la demanda y disp so notificar a las partes y fi)ar en lista =fl" 4<'4;?"

La Corporacin . tnoma 0e!ional del Ca ca, el 59 de ) nio de 1999, contest la demanda oponi,ndose a las pretensiones de la parte actora, ar! mentando q e en el contrato no se estip l q e el interventor t viera q e presentar el *lan de +stablecimiento y Mane)o Forestal, ni s ministrar las plantas para el proyecto, de manera q e, si h bo n ac erdo en ese sentido, se trata de n as nto privado entre ellos y por tanto de responsabilidad e9cl siva del interventor y aclar de paso, q e la entre!a del incentivo a la beneficiaria f e anterior al cambio de interventor, de modo q e el silencio de la Corporacin en com nicar el cambio no t vo incidencia en el inc mplimiento contract al"

Frente a los ar! mentos de la demanda, ad )o la Corporacin q e la Ley 139 de 1994, q e es la aplicable al caso porq e es posterior a la Ley ;7 de 1993 y de car&cter especial, establece q e en los contratos celebrados con los beneficiarios del Certificado de Incentivo Forestal se pactar&n m ltas y otras sanciones pec niarias, q e se podr&n imponer en caso de inc mplimiento de s s obli!aciones y q e se debe incl ir na cl& s la q e dispon!a q e en caso de inc mplimiento declarado por la entidad respectiva, se p ede e9i!ir el reembolso total o parcial de las s mas recibidas del CIF"

+n s criterio, no p ede aceptarse lo afirmado acerca de la incompetencia de la entidad para aplicar las m ltas por estar vencido el pla%o del contrato, si se tiene en c enta q e se!(n la cl& s la s,ptima del mismo, s d racin es de siete a8os, a partir de s perfeccionamiento, es decir desde el 6 de noviembre de 1996"

Finalmente, se resalta q e los ac erdos o convenios entre contratista e interventor no tienen nin! na relacin de ca salidad con la C"0"C, p es por vol ntad del apoderado de la actora, en la demanda (nicamente se refiere a ellos, sin establecer y menos a(n probar, na relacin de dependencia con la entidad =fls" :3 a :;?"

Mediante providencia del 37 de ) lio de 1999, se decretaron pr ebas =fls 6 y 65? y con a to del 1: de mar%o de 5777, se orden correr traslado para ale!ar de concl sin =fl" <7?"

La parte actora present ale!atos de concl sin, con memorial del 55 de mar%o de 5777, en los c ales reprod )o el contenido de la demanda y a8adi q e de ac erdo con la Ley ;7 de 1993, la entidad p ede decidir si decreta o no la cad cidad de los contratos, pero de no hacerlo deber& adoptar las medidas de control o intervencin, necesarias para !aranti%ar la e)ec cin del ob)eto contrato, pero c ando el contratista afronta dific ltades, es contrato" n error la imposicin de sanciones pec niarias, porq e con ello se le est& dific ltando el c mplimiento del

3e i! al forma, el hecho de q e el +stat to Contract al fac lte la imposicin de m ltas no q iere decir q e es obli!atorio para la entidad el imponerlas, pero lo q e s$ res lta imposter!able, es la adopcin de medidas de control e intervencin para ase! rar el c mplimiento del contrato, y de los fines del +stado =fls" <5 a ;1?"

La Corporacin . tnoma 0e!ional del Ca ca present tambi,n ale!atos de concl sin, a trav,s de escrito calendado el 3 de abril de 5777, en el c al reiter lo consi!nado en la contestacin de la demanda y precis q e los ac erdos privados entre contratista e interventor, teniendo en c enta las irre! laridades presentadas y los per) icios ca sados a la entidad dieron ori!en a la den ncia penal insta rada ante la Cnidad de 3elitos contra la .dministracin *(blica de la Fiscal$a, contra la se8ora Marina 1lina @atler / %m&n, por el delito de pec lado por apropiacin, en la q e la C"0"C se constit y en parte civil para el cobro de los per) icios" =fls";5 a ;6?"

;. Sentencia de p ime a in!tancia

+l Arib nal .dministrativo de 3escon!estin con sede en Cali, profiri sentencia el 31 de enero de 5771, mediante la c al ne! las pretensiones de la demanda"

La providencia anali% tres aspectos f ndamentalesG 1? Lo ale!ado acerca de la no responsabilidad de la demandante porq e ella pact la e)ec cin del contrato con el interventor de la obra y ,ste se desapareci con el dinero" 5? Falta de competencia de la entidad para imponer m ltas, teniendo en c enta q e el pla%o contract al estaba vencido" 3? Falta de competencia para q e la entidad declarara el inc mplimiento del contrato, porq e dicha fac ltad se!(n la Ley ;7 de 1993, est& reservada al ) e% administrativo"

1? +n relacin con lo ar! mentado en la demanda para ) stificar el inc mplimiento de la se8ora @atler / %m&n, consider el Arib nal q e lo ale!ado no p ede aceptarse, porq e as$ los hechos h bieran oc rrido como se narr, el ac erdo de ,sta con el interventor, era na circ nstancia a)ena al contrato, q e incl so se llev a cabo en contrav$a de las disposiciones le!ales"

5? +n lo atinente a la fac ltad de imponer m ltas, precis la decisin de primera instancia q e el demandante conf nde las m ltas con la cl& s la penal pec niaria, ya q e en la resol cin atacada no se habla de m lta, sino de hacer efectiva la cl& s la penal pec niaria como estimacin anticipada de per) icios, q e es na cl& s la del derecho com(n y no e9cepcional de los contratos estatales"

*or otra parte, no se a) sta a la realidad lo manifestado acerca de q e las sanciones se imp sieron de manera posterior al vencimiento del contrato, p esto q e se!(n la cl& s la se9ta el pla%o era de siete a8os y debe contarse a partir del perfeccionamiento del mismo, esto es, desde el 6 de noviembre de 1996, y si la

decisin se adopt el 1: de septiembre de 199;, se hi%o dentro del pla%o contract al"

3? .cerca de la incompetencia de la entidad para declarar el inc mplimiento del contrato, consider el a'q o q e en el s b') dice se trata de n contrato especial con re! lacin propia contenida en la Ley 139 de 1994 y s 3ecreto 0e!lamentario 1;54 del mismo a8o, la c al permite e9presamente q e el inc mplimiento del contrato sea declarado por la entidad, constit yendo entonces ,sta la atrib cin le!al q e la demandante nie!a =fls 13; a 1:1?"

*. E% ecu !o de ape%acin

Mediante memorial del 17 del 5 de mar%o de 5771, el demandante interp so rec rso de apelacin, el c al f e admitido con a to de ) lio 15 de 5771 =fl" 155?"

+n el rec rso se reitera lo manifestado en el proceso y se a8aden ar! mentos acerca del fallo proferido en el proceso penal q e se adelant contra la se8ora @atler / %m&n, por el delito de pec lado, en donde f e abs elta de toda responsabilidad y adem&s se consider q e ella f e v$ctima de los enredos y artima8as del interventor del contrato, q ien la millonario a la entidad" tili% para hacer n fra de

Como motivo de inconformidad con el fallo se manifiesta q e es inaceptable la tesis de la #ala q e aco!e los planteamientos de la demandada sobre la aplicacin de la cl& s la penal pec niaria, ya q e n nca se hi%o n se! imiento al contrato como reiteradamente lo ha e9i!ido el Conse)o de +stado, la 3octrina y la K rispr dencia, es decir q e la entidad debe ser dili!ente y en este caso no lo f e, ya q e desp ,s de la firma del contrato debi hacerse reali%ara el desembolso" na valoracin de la plantacin e incl so si no se reali%, no pod$a la C0C ordenar a FI-./01 q e

#e confi! ra entonces na falla del servicio por parte de la C0C y se confi! ra n da8o anti) r$dico c ando los mismos f ncionarios de la Corporacin, sin estar fac ltados para ello, res elven ac dir a na falsedad ideol!ica y afirmar q e la plantacin se hab$a llevado a cabo y por tanto ordenan a FI-./01 q e se ha!a el desembolso, mientras q e la contratista q eda indefensa frente a las ar! cias de la entidad y de q ienes orq estaron la defra dacin de los dineros entre!ados y q e de b ena fe crey en el interventor q e la C0C le asi!n y en los f ncionarios de la entidad"

Aeniendo en c enta lo anterior, el des!re8o administrativo y la corr pcin presentada en la entidad, solicita se revoq e la sentencia y se decida a favor de la demandante =fls" 171 a114?"

A%e$ato! de conc%u!in en !e$unda in!tancia

Las partes no ale!aron de concl sin en se! nda instancia"

+l Ministerio *(blico emiti concepto, en el c al solicit confirmar el fallo de primera instancia por considerar q e efectivamente se trata de n contrato q e se ri!e por normas especiales, lo q e est& e9presamente a tori%ado en el art$c lo <6 de la Ley ;7 de 1993, q e dispone q e los contratos de e9ploracin y e9plotacin de rec rsos nat rales renovables y no renovables se re!ir&n por la le!islacin especial q e les sea aplicable"

Considera tambi,n el .!ente del Ministerio *(blico q e la entidad, en virt d de la Ley 139 de 1994 y s decreto re!lamentario estaba a tori%ada para declarar el inc mplimiento del contrato ya q e as$ lo contempla el art$c lo : de la citada norma"

+n c anto a la falta de competencia temporal ale!ada por el rec rrente, se afirma q e la decisin f e adoptada d rante la vi!encia del contrato ya q e s d racin era de siete a8os q e deben contarse desde el 6 de noviembre de 1996, fecha en q e se perfeccion el mismo"

.cerca de la c lpa endil!ada por el demandante a la entidad, por tramitar el desembolso del primer valor del contrato sin verificar el c mplimiento de las condiciones del mismo, se se8ala q e tal afirmacin carece de pr ebas y por tanto no p ede tenerse en c enta para adoptar la decisin final =fls" 15: a 147?"

CONSIDERACIONES

+sta #ala es competente de conformidad con lo establecido en el art$c lo 159 del Cdi!o Contencioso .dministrativo, modificado por el art$c lo 3< de la Ley 446 de 199; y el art$c lo 13 del .c erdo :; de 1999 del Conse)o de +stado para decidir el rec rso de apelacin form lado por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Arib nal .dministrativo de 3escon!estin con sede en Cali, el 31 de enero de 5771, en proceso con vocacin de se! nda instancia ante esta Corporacin, por ra%n de la c ant$a" Mediante la Ley 139 de 1994, se cre el Certificado de Incentivo Forestal CIF, para incentivar la reforestacin y aprovechar los beneficios ambientales y sociales q e ella !enera" # finalidad, de ac erdo con el art$c lo 1 de la dicha norma, es la de promover la reali%acin de inversiones directas en n evas plantaciones forestales de car&cter protector'prod ctor en terrenos de aptit d forestal" #e!(n dicha ley, podr&n acceder a este beneficio las personas nat rales o ) r$dicas de car&cter privado, entidades descentrali%adas m nicipales o distritales, c yo ob)eto sea la prestacin de servicios p(blicos de ac ed cto y alcantarillado y entidades territoriales, q e se comprometan a c mplir n *lan de +stablecimiento y Mane)o Forestal, mediante contrato celebrado para el efecto con las entidades competentes para la administracin y mane)o de los rec rsos nat rales renovables y del ambiente"

+l instr mento a trav,s del c al se hace efectiva dicha pol$tica en materia de medio ambiente, es el Certificado de Incentivo Forestal, q e consiste en n doc mento otor!ado por la entidad competente para el mane)o y administracin de los rec rsos nat rales renovables y del medio ambiente, q e da derecho a la persona beneficiaria a obtener directamente al momento de s presentacin, las s mas de dinero q e se fi)en por parte de la entidad bancaria q e haya sido a tori%ada para el efecto por FI-./01" La implementacin de esta pol$tica ! bernamental, orientada por el Ministerio de .!ric lt ra se reali% a trav,s de las Corporaciones . tnomas 0e!ionales, q ienes se encar!aron de convocar y esco!er a los beneficiarios y tambi,n de celebrar con ellos los contratos antes referidos"

De% ca!o conc eto

#e aborda el an&lisis del inc mplimiento presentado en el contrato de Certificado de Incentivo Forestal -o" 14: de 1996, c yo ob)eto era la reforestacin de n predio de propiedad de la demandante, con la especie + calypt s /radis, de ac erdo al *lan de +stablecimiento y Mane)o Forestal aprobado para el efecto por la C"0"C", el valor del contrato f e de 444"434"777 y el pla%o de siete a8os, contados a partir de s perfeccionamiento"

3e ac erdo con los informes rendidos por la interventor$a en e)ercicio de la f ncin de control y vi!ilancia, el contrato f e inc mplido por la contratista y as$ f e declarado por la entidad contratante, mediante resol cin, en la c al adem&s hi%o efectiva la cl& s la penal pec niaria pactada y tambi,n declar el siniestro de la pli%a con el fin de adelantar s cobro"

+ste constit ye el n(cleo principal del c estionamiento efect ado por la parte demandante, q ien afirma q e de ac erdo con las normas de la Ley ;7 de 1993,

la fac ltad de declarar el inc mplimiento en n contrato, al i! al q e la imposicin de las m ltas y el siniestro de la pli%a est&n reservados al ) e% del contrato"

De %a! p ue0a! o0 ante! en e% p oce!o.

1" #e alle! copia a t,ntica del contrato CIF 14: de 1996 =fls 4 a <?"

5" 0esol cin <96 del 1: de septiembre de 199;, mediante la c al se declar el inc mplimiento del contrato CIF 14:, se disp so liq idar el contrato y en consec encia, q e se reinte!raran por la se8ora @atler / %m&n los valores q e le f eron entre!ados y los res ltantes de la liq idacin debidamente corre!idas, en n pla%o m&9imo de dos meses, a partir de la e)ec toria de la resol cin"

#e hi%o efectiva la cl& s la penal pec niaria pactada en c ant$a del 17J del reconocimiento del Certificado de Incentivo Forestal y se declara q e el inc mplimiento del contratista conlleva la p,rdida del derecho al Certificado de Incentivo Forestal, para lo c al se orden comp lsar copias a FI-./01"

Finalmente, se consi!n q e la 0esol cin, ) nto con el acto administrativo de Liq idacin Final del Contrato, prestan m,rito e)ec tivo conforme al C"C". y constit yen declaracin del siniestro, a efectos de hacer efectiva la pli%a de c mplimiento =fls" 1: a 19?"

3" 0esol cin 79<; del 37 de noviembre de 199;, mediante la c al se decidi el rec rso de reposicin interp esto por la contratista, en el sentido de confirmar el inc mplimiento del contrato CIF 14: de 1996 =fls 57 a 5:?"

4" 3eclaraciones de los se8ores +d ardo Fi! eroa Denavides, Kaime Hol! $n .!redo, Carlos .rt ro Biveros, 3olly .ndrea *osada .q ite q ienes manifestaron conocer a la contratista y f eron contestes en afirmar q e el proyecto no se llev a cabo por c anto la se8ora @atler / %m&n f e en!a8ada por el interventor de

contrato, a q ien le entre! el dinero para la elaboracin del *lan de +stablecimiento y Mane)o Forestal y para la prod ccin de las pl&nt las =fls ; a 1<, c" pr ebas?"

:" Contrato de prestacin de servicios 11< de febrero 1 de 1996, s scrito con el In!eniero Forestal B$ctor Man el / ti,rre% *in%n, para s pervisar, form lar, establecer y promover proyectos tendientes a implementar actividades forestales en el departamento del Ca ca =fls" 5: a 56 c" pr ebas?"

6" Contrato de prestacin de servicios 149 del 16 de ) nio de 199<, s scrito con el In!eniero +nriq e #ala%ar Montene!ro con el mismo ob)eto anterior, con fecha 16 de ) nio de 199< y pla%o de tres meses y q ince d$as =fls" 5< y 5;, c" pr ebas?"

<" Copia de la orden de servicios sin formalidades plenas -o 536 del 1 de oct bre de 199<, a favor del In!eniero +nriq e #ala%ar Montene!ro desi!nado como interventor del contrato =fl"59, c" pr ebas?"

;" Copia a t,ntica de la com nicacin 1;7 de la C"0"C", diri!ida a la contratista, en la c al se le solicita presentar a la entidad copia del *lan de +stablecimiento y Mane)o Forestal, Contrato de .sistencia A,cnica y 0enovacin de la pli%a de c mplimiento y para este (ltimo tr&mite le otor!an pla%o de : d$as h&biles, so pena de e9i!ir el reembolso total del valor del CIF =fl"17?"

9" Com nicacin 157'1757 del 15 de mar%o de 199;, s scrita por la Kefe de la 1ficina K r$dica de la C"0"C", en donde le informan a la contratista q e para poder hacerle se! imiento a la inversin del CIF se hace necesario la entre!a de varios doc mentos con car&cter r!ente, entre otros el informe del estado en q e se certificado de tradicin, plan de mane)o forestal, enc entra la e)ec cin el contrato en la act alidad, copia de las escrit ras de los predios reforestados con s renovacin de la pli%a y se da pla%o para el 1< de mar%o de 199; =fl"11?"

17" Com nicacin -o" 1;7'1651 del 57 de abril de 199;, s scrita por el # bdirector 1perativo de la C"0"C", en el q e solicita a la contratista comparecer a la entidad con el fin de coordinar la reali%acin de +stablecimiento y Mane)o Forestal =fl" 14?" na visita de se! imiento y monitoreo al proyecto CIF y adem&s le pide alle!ar copia del *lan de

11" Copia de la prrro!a de la pli%a de c mplimiento -o" 6:9<<9, e9pedida por la Compa8$a de #e! ros Colse! ros #"." =fl" 13?"

15" Copia del Informe de Inspeccin 1c lar reali%ado el 51 de abril de 199;, y s scrito por el In!eniero Carlos +nriq e #ala%ar, en el c al consi!n q e no se c mpli con lo pactado en el contrato de e)ec cin por c anto no e9iste en el predio nin!(n tipo de plantacin forestal =fl"34, c" pr ebas?"

13" Copia de la com nicacin mediante la c al el # bdirector 1perativo da traslado a la 1ficina K r$dica de los informes de interventor$a a fin de q e se adopten las medidas pertinentes =fl" 3: y 36, c" pr ebas?"

14" .cta de Liq idacin de la obli!acin de la contratista remitida a la 1ficina K r$dica en c mplimiento de la 0esol cin <96 =fl" 4;, c" pr ebas?"

1:" Copia de la den ncia penal presentada ante la Fiscal$a Cnidad de 3elitos contra la .dministracin *(blica de *opay&n por el 3irector de la C"0"C, contra la contratista y de la demanda de constit cin de parte civil en el proceso penal =fls 49 a :: c" pr ebas?"

.hora bien, de las pr ebas alle!adas al proceso se p ede tener como acreditado la celebracin del contrato entre las partes, as$ como tambi,n q e en desarrollo del mismo, la contratista recibi la s ma de 454"617"777, por concepto del primer desembolso pactado, para el establecimiento del proyecto"

#e prob tambi,n con los informes rendidos por la interventor$a, q e el contrato f e inc mplido por la contratista, ya q e la visita al predio q e deb$a ser reforestado, reali%ada dos a8os desp ,s de iniciada la e)ec cin sirvi para comprobar q e no e9ist$a nin! na plantacin y verificados n evamente los doc mentos relacionados con el contrato, se evidenci q e ni siq iera se llev a cabo la primera fase, o presentacin del *lan de +stablecimiento y Mane)o Forestal *+MF"

3e ac erdo con la informacin s ministrada en el libelo petitorio 'pero de la c al no reposa pr eba al! na en el proceso' la contratista f e en!a8ada por el interventor del contrato, a q ien le entre! el dinero para q e elaborara el *+MF y las pl&nt las necesarias para dar inicio al proyecto pero ,ste no volvi a aparecer, ante lo c al q ed en na sit acin q e le impidi as mir las obli!aciones a s car!o"

Frente a lo planteado por la demandante, el fallador de primera instancia consider q e estaba acreditado el inc mplimiento y q e no pod$a e9imirse de responsabilidad a la contratista por lo oc rrido con el interventor, en la medida en q e esto no hac$a parte de las obli!aciones contenidas en el ac erdo ne!ocial y en relacin con la fac ltad de la entidad para declarar el inc mplimiento, se precis q e ella emanaba de la misma Ley 139 de 1994, por ser la norma q e re! laba este contrato de nat rale%a especial"

-in!(n reparo le merece a esta #ala dicha apreciacin, ya q e al tenor de lo disp esto en el art$c lo : de la Ley 139 de 1994, en los contratos celebrados entre el beneficiario del Certificado de Incentivo Forestal y la entidad q e administre los rec rsos adem&s de las obli!aciones de c mplimiento del *lan de +stablecimiento y Mane)o Forestal, se pactar&n las m ltas y otras sanciones pec niarias q e se podr&n imponer al beneficiario en caso de inc mplimiento parcial o total de s s obli!aciones contract ales y las !arant$as q e se consideren indispensables, sin per) icio de las dem&s cl& s las obli!atorias o fac ltativas previstas en el 3ecreto 555 de 19;3 o en las disposiciones le!ales q e los s stit yan, modifiq en o reformen" #e pactar& en el contrato q e, como consec encia del inc mplimiento del mismo declarado por la entidad respectiva, se podr& e9i!ir el reembolso total o

parcial, se!(n sea el caso, de las s mas recibidas con f ndamento en el Certificado otor!ado"

3e manera conf sa plantea el rec rrente como primer motivo de inconformidad con el fallo, q e ,ste no t vo en c enta la violacin del debido proceso en relacin con s representada"

.l respecto debe se8alarse q e no obstante la falta de precisin del rec rrente al s stentar los motivos por los c ales se present na afectacin de los derechos de s poderdante, enc entra esta # b'seccin q e efectivamente, las resol ciones aq $ c estionadas f eron proferidas con violacin del debido proceso, en la medida en q e previamente a s adopcin, no se !aranti% plenamente a la afectada el derecho de contradiccin y de defensa"

3e tiempo atr&s se ha reconocido por esta Corporacin q e el art$c lo 59 de la Constit cin *ol$tica donde se consa!ra el derecho f ndamental al debido proceso, q e cobi)a no slo a los procesos sino a todas las act aciones administrativas, ri!e tambi,n en materia contract al, con matices propios, pero c mpliendo act almente s f ncin !arant$stica en esta materia, con la misma f er%a con q e es observado en otros campos"

.s$ lo consa!r finalmente el art$c lo 1< de la Ley 11:7 de 577<, se!(n el c al, e l debido proceso ser& n principio rector en materia sancionatoria de las act aciones contract ales y en tal virt d, las entidades podr&n imponer las m ltas q e hayan sido pactadas con el ob)eto de conminar al contratista a c mplir con s s obli!aciones, pero dicha decisin deber& estar precedida de a diencia del afectado, q e deber& tener n procedimiento m$nimo q e !arantice el derecho al debido proceso"

#in per) icio de la consa!racin le!al de esta !arant$a, ya por v$a ) rispr dencial se hab$a lle!ado a la misma concl sin y se ven$a e9i!iendo s plena observancia en todos los procedimientos contract ales"

.s$ lo di)o esta #alaG

Para empezar, se destaca la introduccin positiva, en el art. 17 de la ley 1.150 de 2007, del debido proceso como principio rector de la contratacin estatal. Su propsito fue el de afirmar lo ue constitucionalmente es indiscutible, pero ue materialmente ofrece dificultades. Sin embar!o, la inclusin en la ley no supone ue slo a partir de ese momento la contratacin estatal debi a"ustarse a este derec#o, en virtud a ue de nin!una manera una norma inferior a la $onstitucin tiene la posibilidad de #acerla re!ir, sobre todo por ue ella misma no pidi la colaboracin le!islativa para tal efecto. %ste precepto e&#orta a incrementar, en materia administrativa contractual, las !arant'as ue inte!ran el debido proceso, tomando el le!islador partido por esa situacin #istrica deplorable ue #a vivido este derec#o fundamental, y ue ur!e introducirlo en los distintos procedimientos, y en particular en el contractual. Se trata de un impulso ue reafirma (no crea) el canon constitucional ue impone la razn y el "uicio en las actuaciones administrativas. *isto as', sur!e para la contratacin p+blica la necesidad de incrementar las !arant'as del debido proceso, tratando de evolucionar #acia los procedimientos m,s pro!resistas en este campo. %n tal sentido, de la norma se desprenden varias ideas, ue e&plican su contenido- %n primer lu!ar, se.ala ue %l debido proceso ser, un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales/, de all' ue su contenido no ri!e solamente los temas puntuales ue mencionar, y desarrollar, a continuacin (la multa y la cl,usula penal), sino todas las actuaciones sancionatorias, como por e"emplo- la declaracin de caducidad, la declaracin de un siniestro, la declaracin de ue un oferente se nie!a a suscribir el contrato estatal ad"udicado, entre otras decisiones de similar naturaleza sancionadora. 0e #ec#o, no podr'a entenderse ni admitirse ue esta !arant'a slo ri"a en las sanciones ue re!ula el art'culo 17 (la multa y la cl,usula penal), pues constitucionalmente #ablando ser'a in"ustificado. 0e entenderse en sentido restrin!ido su ,mbito de aplicacin, se vulnerar'a el art. 21 de la $onstitucin Pol'tica, ue no distin!ue entre las diversas actuaciones administrativas. %n se!undo lu!ar, el mismo aparte citado produce otra perple"idad, ue solo se resuelve acudiendo al art. 21 $P. 2ndica ue el debido proceso es un principio rector de las actuaciones sancionatorias contractuales, de all' ue, por oposicin, no re!ir'a en las actuaciones no sancionatorias, es decir, a uellas donde se asi!nan o nie!an derec#os, o se imponen obli!aciones. 3 esta clase pertenecen- los procesos de seleccin de contratistas )cuya naturaleza de procedimiento es inne!able), la interpretacin unilateral, la modificacin unilateral, la li uidacin unilateral, entre muc#os otros. Para la Sala no cabe duda ue el debido proceso ri!e en todos los procedimientos administrativos, sin importar ue sean sancionatorios o no. %sta clasificacin tiene incidencia para otros efectos, por e"emplo para determinar los derec#os del debido proceso ue ri!en en unas y en otras actuaciones, como uiera ue es indiscutible ue las !arant'as se potencializan en las primeras y se reducen en las se!undas, por razones obvias. 3s', en las actuaciones sancionatorias es e&i!ible el derec#o a la pree&istencia de la falta y la sancin, pero en las no sancionatorias carece de espacio. 4o mismo aplica para el derec#o a la presuncin de inocencia, ya ue en los procedimientos

sancionatorios tiene aplicacin plena, mientras ue en los no sancionatorios carece de sentido introducirlo, por ue all' no se imputa nada a uienes participan de ellos1/.

.hora bien, aclarado el &mbito de aplicacin de esta !arant$a constit cional, debe verificarse la act acin de la entidad en este caso concreto, con el fin de determinar si las resol ciones ob)eto de an&lisis f eron proferidas con a diencia de la contratista y con respeto de s derecho de contradiccin y de defensa, como elementos inte!rantes del derecho f ndamental al debido proceso"

3el material probatorio arrimado al proceso se p ede establecer q e de manera previa a la e9pedicin de las 0esol ciones mediante las c ales se declar el inc mplimiento y se hi%o efectiva la cl& s la penal pec niaria, se remitieron varias com nicaciones a la contratista, pero todas f eron para solicitarle aportar doc mentos o presentar el *+MF q e no hab$a sido entre!ado a la entidad, pero en nin! na de ellas se le inform de la e9istencia de na act acin administrativa, a la q e deber$a conc rrir con el fin de hacer valer s s derechos"

.l proceso se alle! copia de las com nicaciones remitidas a la contratista, con ocasin de la e)ec cin del contrato, as$, en la com nicacin 1;7 =sin fecha? s scrita por el # bdirector 1perativo de la C"0"C", se solicita a la contratista presentar a la entidad copia del *lan de +stablecimiento y Mane)o Forestal, Contrato de .sistencia A,cnica y 0enovacin de la pli%a de c mplimiento y para este (ltimo tr&mite le otor!an pla%o de : d$as h&biles, so pena de e9i!ir el reembolso total del valor del CIF" +n la Com nicacin 157'1757 del 15 de mar%o de 199;, s scrita por la Kefe de la 1ficina K r$dica de la C"0"C", le informaron q e para poder hacerle se! imiento a la inversin del CIF se hac$a necesaria la entre!a de varios doc mentos con car&cter escrit ras de los predios reforestados con s r!ente, entre otros el informe del certificado de tradicin, plan de estado en q e se enc entra la e)ec cin el contrato en la act alidad, copia de las mane)o forestal, renovacin de la pli%a y se le otor!a pla%o hasta el 1< de mar%o de 199; y finalmente en la com nicacin -o" 1;7'1651 del 57 de abril de 199;, s scrita por el # bdirector 1perativo de la C"0"C", se pidi a la contratista comparecer a la entidad, pero con el fin de coordinar la reali%acin de na visita de
1

Consejo de Estado, Seccin Tercera; sentencia de junio 23 de 2010, rad. 16367, C.P. Enrique Gil otero.

se! imiento y monitoreo al proyecto CIF, adem&s de reiterar la e9i!encia del *+MF"

.dicionalmente, la misma 0esol cin <96 de 199; en s s considerandos tambi,n cita estos req erimientos efect ados a la contratista y apoya s decisin en el informe presentado por el interventor del contrato desp ,s de la visita al predio y en la 0esol cin 9<; del mismo a8o, se consi!n e9presamente q e como el interventor del contrato L)am&s inform de inc mplimiento parcial al! no por parte de la C1-A0.AI#A., ha sido ra%n s ficiente para no aplicar el inc mplimiento con anterioridad y no se! ir los procedimientos le!ales espec$ficos del contrato por parte del tomador del se! ro, a q e al de el rec rrenteM y a8ade q e para la fecha de renovacin de la pli%a, en mar%o de 199;, la Corporacin no ten$a conocimiento del inc mplimiento del contrato sobre todo porq e en el e9pediente no reposaban informes q e demostraran la reali%acin de visitas por parte de los f ncionarios de la C0C, sit aciones q e si eran conocidas por la contratista y de paso, acepta q e la entidad no efect el se! imiento y vi!ilancia del contrato en cabal forma"

3e esta manera, es evidente q e se v lneraron los derechos de la contratista porq e no se !aranti% n tr&mite q e respetara las formas propias del proceso, es decir, q e la sancin se imp so de plano ya q e en la pr&ctica el primer acto administrativo q e profiri la entidad f e aq el en el c al declar el inc mplimiento y decidi aplicar la cl& s la penal pec niaria y hacer efectiva la pli%a de c mplimiento del contrato, q e como antes se di)o est vo soportada (nicamente en el informe presentado por el interventor, del c al tampoco se le dio traslado a la contratista, para q e se pron nciara al respecto"

-o h bo en este caso nin!(n procedimiento previo, en el c al la se8ora @atler / %m&n h biera podido e9poner s sit acin, aportar las pr ebas q e respaldaran s dicho y tratar de encontrar sol ciones con) ntas para llevar a t,rmino lo pactado, lo c al, vale la pena se8alar, habr$a red ndado en beneficios para la entidad, ya q e ,sta tambi,n res lt afectada por la act acin del interventor del contrato, q e al parecer alter informes e ind )o en error a la C0C respecto de la e)ec cin del contrato"

#e!(n el art$c lo 5; del CC.", la com nicacin a los afectados con la act acin iniciada de oficio debe e9presar la e9istencia de la act acin y el ob)eto de la misma y la ) rispr dencia de esta Corporacin ha permitido concl ir q e dicha com nicacin la constit ye aq ella q e a lo lar!o de la e)ec cin del contrato se cr %an las partes del ne!ocio en el sentido de reprochar na cond cta o acto de e)ec cin del ne!ocio, pero ella debe contener claramente el ob)eto de la inconformidad, con la indicacin de la necesidad de q e manifieste s posicin frente a las imp taciones de la entidad y el derecho a presentar las pr ebas q e pretende hacer valer o la oport nidad de controvertir las q e posea la entidad, am,n de las sanciones q e podr$an imponerse al c lminar la act acin"

3e i! al forma, res lta necesario precisar q e el debido proceso no se entiende !aranti%ado por el hecho de haber tenido el interesado la oport nidad de interponer los rec rsos de la v$a ! bernativa, tal como de tiempo atr&s se ha establecido por la ) rispr dencia de esta #eccin"

#obre este tema se consi!n en la providencia q e viene cit&ndoseG

0e esta forma, la tesis descrita )en virtud de la cual la Seccin admite ue las comunicaciones previas entre las partes del contrato satisfacen el derec#o a ue el contratista conozca de la inconformidad de la administracin con el cumplimiento de las obli!aciones del contrato) debe entenderse en los t5rminos de los arts. 6, 27, 16 y 86 $$3. %s decir, ue para ue surtan este efecto )tal como se desprende de cada una de las sentencias citadas), all' debe e&presar claramente el ob"eto de la inconformidad, con la indicacin de la necesidad de ue manifieste su posicin frente a las imputaciones de la entidad y el derec#o a presentar las pruebas ue respalden o fundamenten su defensa. %l "uez, por tanto, debe analizar )con especial cuidado) ue las cartas enviadas cumplan con los elementos m'nimos ue permitan inferir con se!uridad ue se le #a dado al contratista la oportunidad de defenderse, y no ue simplemente se le reproc# una conducta o #ec#o, sin especificarle su derec#o a manifestar su criterio al respecto, ya ue la entidad desatar,, a partir de all', un tr,mite ue puede culminar con una sancin. Si se aprecia con detenimiento la "urisprudencia de esta Seccin, ella no permite ue el inicio de las actuaciones se #a!a con cual uier manifestacin contenida en una carta, sino ue e&i!e claramente ue se indi ue en u5 consiste la inconformidad con el avance del contrato )art. 27 $$3.). %n este escenario, la Sala estima indispensable ue se realice un debido proceso

"ur'dico inte!ral, desde la fase de formacin de la voluntad, mediante la comunicacin, por parte de la entidad estatal contratante, ue imputa car!os al contratista, donde tambi5n indi ue u5 #ec#os lo ori!inan, u5 sancin podr'a imponerse (de las tantas ue puede contener el contrato), y u5 pruebas de ello tiene la administracin (art. 27 $$3.), para ue 5l pueda, a su vez, definir a u5 se atiene en este aspecto y de u5 manera asumir, su defensa frente a los #ec#os ue le imputan. %n el caso concreto se adolece de todo esto, y por eso se anular, la decisin. 3dem,s, si las comunicaciones ue la interventor'a afirma le envi al contratista, estuvieran demostradas, en todo caso no ser'an suficientes para satisfacer el debido proceso del art. 21 $P.9 a+n as' se desconocer'a si le e&#ort a ue se defendiera en un t5rmino se.alado para ue e&presara su posicin, es decir, no se sabr'a si realiz !estiones y traba"os para resolver el problema, y en caso positivo si cumplieron o no el efecto deseado. 0e all' ue una comunicacin dando cuenta de un problema de esa 'ndole no si!nifica por s' mismo un incumplimiento de las obli!aciones contractuales. %n otras ocasiones la Sala se #a referido con claridad a temas seme"antes. %n conclusin, est, claro en el caso concreto ue no se inici un procedimiento sancionatorio, y ue el primer acto "ur'dico de :%;;<*=3S, de cara al contratista, fue la sancin misma. 3#ora, no se puede admitir en este caso )pese a ue en el pasado lo toler la "urisprudencia), ue este derec#o se !arantiz con la posibilidad ue tuvo el actor de discutir la decisin inicial, a trav5s de los recursos de la v'a !ubernativa, y de la oportunidad nacida a partir de all' de pedir pruebas y controvertirlas. %ste estadio del debido proceso lo super #ace varios a.os la Seccin >ercera, y por eso #oy se considera (entre otros, auto de esta Seccin de septiembre 26 de 1117, e&p. 16.721) ue 0e la doctrina constitucional citada merece destacarse el #ec#o de ue en los procedimientos administrativos sancionatorios debe darse la oportunidad al interesado para e&presar su puntos de vista antes de tomarse la decisin, como una manera de !arantizar el derec#o fundamental al debido proceso ?art. 21 $onstitucin Pol'tica@ para as' #acer efectivo el derec#o de defensa y contradiccin. 0e a#' ue no basta con ue esas decisiones est5n debidamente motivadas y sean notificadas con el fin de ue el particular pueda a!otar los recursos !ubernativos y "udiciales en defensa de la le!alidad o de los derec#os ue considera desconocidos por la actuacin p+blica/.

.s$ las cosas, es evidente q e la sancin imp esta lo f e con violacin del debido proceso ya q e no slo no h bo tr&mite previo a la decisin contenida en la 0esol cin 9<6, sino q e ,sta est vo soportada (nicamente en lo manifestado por el interventor del contrato sin contradiccin de la parte interesada, ra%n por la c al, se an lar&n los actos administrativos demandados, y no se e9tender& el pron nciamiento a los dem&s ar! mentos del rec rso de apelacin, esto es, la falta de competencia de la entidad para declarar el inc mplimiento y la falta de

competencia temporal para imponer la sancin pec niaria, al considerar q e s est dio es innecesario"

.dem&s de la declaratoria de n lidad, la parte actora solicit el reconocimiento de da8os materiales y da8o moral, por el inc mplimiento de la entidad, derivado de la act acin de n interventor nombrado por ella misma, q ien present informes obli!acin contract al de revisar el falsos y por desconocimiento de s

c mplimiento de lo estip lado en el contrato"

.l respecto conviene se8alar q e al tenor de lo disp esto en el art$c lo 1679 del Cdi!o,Civil en los contratos bilaterales nin! no de los contratantes est& en mora de)ando de c mplir lo pactado, mientras el otro no lo c mpla por s parte, o no se allana a c mplirlo en la forma y tiempo debidos, de esta manera no est& llamado a prosperar lo ale!ado acerca del inc mplimiento del contrato por parte de la entidad, ya q e como se de) sentado es ind dable el inc mplimiento de la contratista del ac erdo ne!ocial"

.dicionalmente, se tiene q e estas no pasan de ser afirmaciones efect adas por el mandatario ) dicial, q e est&n h ,rfanas de pr eba en el proceso, ya q e a pesar de q e el apoderado menciona lo oc rrido con el interventor en los ale!atos de concl sin, donde al de a la sentencia proferida por la a toridad penal en el proceso adelantado contra la se8ora @atler / %m&n, no se aport la copia de la misma, ni tampoco otro doc mento q e soporte s dicho, se c enta si con las declaraciones vertidas en el proceso, q e refieren q e el interventor desi!nado en el contrato ne!oci con la se8ora Marina 1lina @atler / %m&n la e)ec cin de al! nas actividades y recibi el pa!o de las mismas sin q e c mpliera con el traba)o encar!ado, pero nada se prob acerca de la alteracin o falsificacin de informes, esta es na inferencia q e se hace a partir del hecho de q e la contratista recibi el primer pa!o por parte de la C0C, a pesar de para ese momento no hab$a c mplido con s s obli!aciones contract ales"

3e esta manera, la solicit d de reconocimiento de da8os materiales y morales no est& llamada a prosperar y por ello se ne!ar&n estas pretensiones"

+n m,rito de lo e9p esto, el Conse)o de +stado, en #ala de lo Contencioso .dministrativo, #eccin Aercera, # b'#eccin C, administrando ) sticia en nombre de la 0ep(blica de Colombia y por a toridad de la ley,

FALLA .RI"ERO 0evocar la sentencia apelada, proferida por el Arib nal .dministrativo

de 3escon!estin con sede en Cali, el 31 de enero de 5771, por medio de la c al ne! las s(plicas de la demanda, al tenor de lo consi!nado en las consideraciones de esta providencia"

SE6&NDO. -e!ar las pretensiones relacionadas con la indemni%acin de los per) icios morales y materiales efect adas por la demandante, de ac erdo con lo e9p esto en la parte motiva de esta decisin"

TERCERO.-3eclarar la n lidad de las 0esol ciones 9<6 y 9<; de 199;, proferidas por la Corporacin . tnoma 0e!ional del Ca ca, por los motivos e9presados en la parte motiva de esta decisin"

C&ARTO.- +n firme esta providencia env$ese el e9pediente al Arib nal de ori!en para lo de s car!o, previas las anotaciones de ri!or"

CA.IESEB NOTIFCD&ESE 5 CE".LASE

ENRID&E 6IL BOTERO . e!idente de %a Sa%a

OL6A "FLIDA VALLE DE DE LA 1O7

4AI"E ORLANDO SANTOFI"IO 6A"BOA

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