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Fallo 1: Inviabilidad de extracción de sangre compulsiva al

adulto (ex menor) hijo de desaparecidos para constatar su ADN.


Causa "Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma Elidia y otros s/
sustracción de menores de 10 años (art. 146)"S.C. G. 291; L.
XLIII. Corte Suprema de Justicia de la Nación, rta. 11 de
agosto 2009.

S u p r e m a C o r t e :

-I-
La asociación Madres de Plaza de Mayo denunció
oportunamente la desaparición de noventa y cinco niños pre-
suntamente hijos de personas secuestradas durante la última
dictadura militar.
De la investigación de tales hechos surgían numero-
sas inscripciones de nacimientos en condiciones que permitían
suponer la existencia de irregularidades en las actas. Entre
esos casos estaba el del entonces menor Guillermo Gabriel
Prieto, cuyo grupo familiar probable sería el del matrimonio
Peralta-Zalazar.
La sospecha seria dirigida contra el matrimonio
Prieto en cuanto a que se habría apropiado de un hijo de de-
saparecidos, condujo a la juez de instrucción a intentar es-
tablecer la verdadera identidad biológica de Guillermo G.
Prieto. Para ello, ordenó en reiteradas oportunidades la ex-
tracción de sangre a fin de obtener muestras con las cuales
efectuar análisis de histocompatibilidad del nombrado con los
grupos de familiares probables registrados en el Banco Nacio-
nal de Datos Genéticos. Sin embargo, ante la negativa del
matrimonio Prieto, primero, y la oposición de Guillermo G.
Prieto, una vez alcanzada la mayoría de edad, la medida no
llegó a concretarse.
Cabe señalar que la ejecución de la mencionada di-
ligencia se halla actualmente sometida a estudio de V.E. en
virtud de un recurso extraordinario concedido, sobre el cual
tuve oportunidad de pronunciarme al dictaminar, con fecha 7 de
septiembre de 2006, en el expediente G. 1970, XXXIX,

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"Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma Elidia y otros
s/sustracción de menores de 10 años -incidente de apelación de
Guillermo Gabriel Prieto-", bajo el cual tramita.
No obstante ello, a raíz de un informe del Banco
Nacional de Datos Genéticos sobre métodos alternativos para
obtener ADN, distintos de los de la extracción de sangre -ta-
les como, por ejemplo, el cabello de una persona-, la titular
del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nº
1 de esta ciudad, ordenó el allanamiento del domicilio de
Guillermo Gabriel Prieto, medida que no fue impugnada por el
nombrado.
A su vez, el 6 de junio de 2005, la magistrada dis-
puso que mediante el Banco Nacional de Datos Genéticos se
procediera a la extracción de muestras comparativas de los
efectos personales (cepillo de dientes, peine, etc.) secues-
trados en el registro domiciliario practicado, a fin de rea-
lizar los pertinentes estudios de histocompatibilidad y su
entrecruzamiento con los datos genéticos del grupo familiar
Peralta-Zalazar y los demás grupos familiares allí registra-
dos.
El 15 de junio de 2005, amplió el peritaje ordenado
y solicitó se dictamine también mediante los procedimientos
comparativos pertinentes, sobre el vínculo de paternidad
existente entre los imputados Guillermo Antonio Prieto y Emma
Elidia Gualtieri Rugnone con Guillermo Gabriel Prieto.

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Contra esos pronunciamientos, el nombrado
interpuso recurso de reposición con apelación en subsidio,
por considerar que se trataría de una medida que reproduce
otra ya ordenada (extracción compulsiva de sangre en el
expediente G. 1970, XXXIX), actualmente en trámite ante la
Corte en virtud de un recurso extraordinario concedido y
que, a su criterio, tiene efecto suspensivo sobre la
cuestión. En ese sentido, señaló que haber ordenado otra
forma de obtener material genético de su pertenencia sin su
expreso consentimiento y someterlo al examen pericial
mandado con miras a cuestionar su identidad, no implica otra
resolución sino un nuevo ropaje para la misma decisión ya
impugnada.
Asimismo, el recurrente afirmó que la medida orde-
nada vulnera disposiciones constitucionales y legales, toda
vez que lo decidido afecta su integridad física, el derecho
a ser oído públicamente y por un tribunal imparcial, su vida
privada y que, en definitiva, se trata de una injerencia ar-
bitraria del Estado.

-II-
Al conocer en esa impugnación, queja mediante, la
Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional Federal declaró mal denegado el recurso de ape-
lación, no obstante ello, confirmó lo resuelto por la magis-
trada de primera instancia. Para así decidir, el a quo
sostuvo que si bien la interposición del recurso
extraordinario tiene efecto suspensivo, en tanto impide la
ejecución de la sentencia hasta que el superior tribunal de
la causa se expida -específicamente sobre la extracción

−3−
compulsiva de sangre al recurrente-, ello no resulta
extensible a otras medidas de prueba que se dicten en el
transcurso de la instrucción de un proceso penal abierto,
pues de lo contrario toda investigación debiera detenerse a
la espera de aquella decisión, cosa no prevista en el
ordenamiento procesal y contrario a la celeridad que debe
imperar.

−4−
Por otra parte, señaló que no corresponde trasladar
al presente caso lo dicho por la Corte en el precedente "Váz-
quez Ferrá" (Fallos: 326:3758), toda vez que no se presentó
aquí el dilema o conflicto de tener que tolerar la medida que
pueda incriminar a la persona con la que tiene estrechos lazos
afectivos, pues la diligencia no implicó participación alguna
del recurrente, a tal punto que ni siquiera fue necesaria su
presencia en el lugar, se trató de la colección de elementos
orgánicos que ya se habían desprendido de su cuerpo.
Sumado a ello, la cámara indicó que, habiendo desa-
parecido la necesidad de ejercer violencia sobre el cuerpo del
recurrente, el derecho a la protección de la familia de los
parientes de los desaparecidos cobra preeminencia para la
solución del conflicto y para analizar la proporcionalidad de
la medida.
Por último, y contrariamente al alcance que el re-
currente pretendió otorgarle al consentimiento de la persona
cuya filiación se cuestiona (artículo 4º de la ley 23.511), el
a quo sostuvo que lo que establece la norma es sólo una
presunción en contra en caso de negativa del reclamado, y que,
tal como surge de sus términos, se ha reservado exclusivamente
para los juicios de filiación, por lo que no hay que hacerlo
extensivo a los procesos penales en que se investigue el
destino de los hijos de desaparecidos sustraídos, también
expresamente contemplados en los artículos 3º y 5º de la men-
cionada ley.
Contra ese pronunciamiento Guillermo G. Prieto in-
terpuso recurso extraordinario, que fue concedido a fs. 275
del presente incidente.

-III-
En lo sustancial, el recurrente funda la impugnación
federal en el desbaratamiento de derechos constitucionales y
en la doctrina de la arbitrariedad de sentencias.
Específicamente sostiene que, tal como fuera ex-
puesto en las anteriores instancias recursivas, la medida
ordenada conculca el derecho a ser oído por un tribunal com-

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petente e imparcial -entendiendo por tal, al derecho que le
asiste a que V.E se pronuncie previamente sobre la procedencia
o no de la extracción compulsiva de sangre, actualmente en
trámite ante la Corte. Asimismo, considera que la medida
ordenada, con fundamentos sólo aparentes, viola los derechos a
la intimidad, a preservar, cuestionar o esclarecer su iden-
tidad y a la propiedad, circunstancia que asimila a la vio-
lación del derecho a la integridad física, conforme a cuya
inteligencia está vedado a terceros disponer de su material
genético sin su conocimiento y expreso consentimiento. Alega,
en ese sentido, que la diligencia propuesta no encuentra res-
paldo en la ley y colisiona, por ello, con lo dispuesto en el
artículo 19 de la Constitución Nacional.
Al mismo tiempo señala que la realización de la
medida impugnada resultaría lesiva de su derecho a la propie-
dad y contraria a la protección jurídica internacional que se
le otorga al genoma humano. En apoyo de esa tesitura, invoca
lo dispuesto en los artículos 5 y 9 de la Declaración Univer-
sal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, otorgada
por la UNESCO el 11 de noviembre de 1997.
Por otra parte, Guillermo G. Prieto se agravia de la
sentencia de cámara con base en la doctrina de la arbitra-
riedad, por cuanto sostiene que sólo se apoya en fundamentos
aparentes que vulneran la garantía de defensa en juicio y el
debido proceso. Refiere en este punto que el a quo omitió
expresar las razones que permitirían prescindir de su consen-
timiento para la realización de la medida de prueba e insiste
en la aplicación al caso de lo dispuesto por la Corte en el
precedente "Vázquez Ferrá" (Fallos: 326:3758). Asimismo, re-
produce el agravio planteado en la instancia anterior relativo
a que la medida ordenada lo obligaría a convertirse en medio
de prueba material, eventualmente de cargo, contra sus padres.

−6−
Finalmente, también con sustento en la doctrina de
la arbitrariedad, objeta la decisión de la cámara por entender
que falló sin considerar todos los agravios expuestos y que, a
su criterio, resultaban conducentes para la solución del caso,
conculcando así su derecho a un debido proceso legal, de
defensa y acceso a la justicia.

-IV-
Aun cuando la hipótesis delictiva investigada sobre
la que versaba la discusión tanto en la causa G. 1970, XXXIX,
como en ésta, sea la misma, existen algunas diferencias entre
la medida impugnada en aquél momento -extracción de sangre- y
la que ahora Guillermo G. Prieto cuestiona -esto es, la rea-
lización de una pericia a partir del material genético obte-
nido del secuestro de objetos de éste- que considero conve-
niente señalar.
En efecto, anteriormente en esta causa, el quere-
llante rechazó la admisibilidad de una medida de coerción como
lo es una extracción (compulsiva) de sangre, con fundamento en
la afectación de diversos derechos de raigambre
constitucional, tales como la intimidad, la integridad física,
psíquica y moral, la dignidad, la vida privada, entre otros.
En aquella oportunidad, la discusión se trabó, pues, en torno
a determinar si se trataba de una medida proporcional,
razonable y necesaria a la luz de las restricciones que
supondría su realización a aquellos otros intereses consagra-
dos en la Constitución Nacional que se encontraban en pugna.
Sin embargo, con posterioridad, se vislumbró la
posibilidad de esclarecer los hechos investigados mas ya sin
necesidad de realizar una extracción de sangre. En efecto, la
juez fue informada por el Banco Nacional de Datos Genéticos
acerca de la posibilidad de lograr aquel conocimiento por
medio del análisis de rastros de material genético recabado de
objetos pertenecientes al recurrente. De esta manera, con-
sidero que por las razones que detallaré a continuación, no
pueden ser esgrimidas ya objeciones de índole constitucional
en contra de la procedencia de la medida aquí impugnada. En lo

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principal, desaparecida la necesidad de esclarecer los hechos
por medio de una extracción compulsiva de sangre, los
reproches del apelante se circunscriben a cuestionar la legi-
timidad de medios de prueba que el propio legislador ya ha
autorizado y por ello declarado compatibles con el respeto de
otros derechos constitucionales que podrían encontrarse en
conflicto. Dicho en otros términos, el caso ahora gira en
torno de determinar la procedencia de medidas de prueba que se
encuentran expresamente previstas en nuestro derecho positivo
como métodos para la averiguación de la verdad en el proceso
penal.
Esta nueva situación reconduce y simplifica el con-
flicto discutido sobre la base de la situación anterior. La
antigua discusión acerca de si la extracción compulsiva puede
homologarse a la coerción de prestar un testimonio desaparece
por completo, como así también lo hacen los argumentos rela-
tivos a un supuesto ataque a la integridad y dignidad corporal
que se atribuye a la realización compulsiva de esa medida. En
efecto, una vez que deviene innecesaria la extracción
compulsiva de la muestra de sangre como consecuencia de la
aparición de los métodos alternativos señalados, el caso se
convierte en un caso común y corriente como los que pueden
darse en el curso de cualquier investigación penal. Se trata
ahora sólo del levantamiento de rastros para llevar a cabo con
ellos una pericia de cotejo.

-V-
Delimitado así el objeto del sub discussio, el nú-
cleo de los agravios del recurrente lo constituye el cuestio-
namiento que dirige ahora contra la realización de la pericia
genética en sí misma con sustento en la tesis de que "ningún

material biológico […], aunque esté desprendido materialmente

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del cuerpo pero que posea aptitud para descifrar la identidad
genética" podría ser utilizado sin consentimiento -ni ley que
autorice a prescindir de él- de la persona a la que pertenece.
Esta nueva línea argumentativa adolece, sin embargo,
ya desde el inicio de un déficit que la invalida desde la
perspectiva de los requisitos que debe cumplir la apelación
extraordinaria.
En efecto, con anterioridad a la incidencia susci-
tada en esta causa, la Corte había establecido ya en varias
ocasiones que la pericia genética es un medio de prueba admi-
sible para la averiguación de la verdad en el marco del pro-
ceso penal; y en ningún caso entendió que la utilización del
material genético debiera estar autorizada por el titular de
la muestra en atención a la índole de la información contenida
en ella (Fallos: 318:2518; 319:3370; incluso, 326:3758).
Ocurre, sin embargo, que en una época en la cual el único modo
de obtener el material para el análisis era extrayendo una
muestra de sangre, el debate se centró, invariablemente, en
establecer si ante la negativa del afectado esa extracción
podía ser llevada a cabo compulsivamente.
También este caso transitó por esos carriles. A lo
largo del trámite de este expediente, el agravio central del
recurrente fue que la toma compulsiva de esa muestra de san-
gre, por la violencia y la intromisión en el cuerpo que su-
pondría, no era admisible constitucionalmente por resultar
lesiva de derechos tales como la dignidad, intimidad, inte-
gridad física y la privacidad. Por añadidura postuló también
un supuesto derecho, que construyó por analogía, a no ser
obligado a colaborar, sirviendo como objeto de prueba, en la
persecución penal de un pariente. Y con relación a la pericia
genética en sí misma, y los resultados que pudieran obtenerse
de ella, invocó la primacía de su derecho a mantener su iden-
tidad actual por sobre el interés en el esclarecimiento de los
delitos. Sólo por estas razones reclamaba que sin su con-
sentimiento no pudiera llevarse a cabo tal diligencia.
Lo que debe quedar claro, en todo caso, es que el
recurrente nunca objetó -y por eso su agravio es tardío- ni la

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admisibilidad general de las pericias genéticas, ni postuló,
subsidiariamente, para el caso de que prosperara la extracción
compulsiva de sangre, la tesis de que la utilización de la
muestra debiera estar de todos modos condicionada al
consentimiento de su titular en atención a la índole genética
de la información contenida en ella.
Por consiguiente, fuera de los cuestionamientos
puntuales ya referidos, puede concluirse que el apelante con-
sintió la validez de esa clase de prueba con el alcance que le
otorgaba la interpretación vigente, esto es, sin reconoci-
miento de señorío alguno para condicionar la utilización del
material obtenido -compulsivamente o no- por la sola circuns-
tancia de la índole genética de la muestra.
El agravio que por esta vía de argumentación pre-
tende introducir el recurrente resulta entonces tardío, pues
se refiere a un aspecto de la discusión que, por no haber sido
cuestionado oportunamente, había quedado ya consentido y
firme. Esta circunstancia bastaría por sí sola para declarar
ya la improcedencia de este agravio.
Sin embargo, aun cuando no se compartiera ese cri-
terio, el recurso tampoco resultaría procedente por no satis-
facer el requisito de adecuada fundamentación que exige el
artículo 15 de la ley 48 (Fallos: 319:3006; 321:2372; 323:2166
y 327:2156, entre muchos otros).

-VI-
En tal sentido, estimo oportuno recordar que el
agravio que, como se dijo, trae en esencia el apelante con-
siste en sostener que la medida que ordena la utilización de
su material genético para la realización de la pericia de
histocompatibilidad carecería de sustento legal y, por ello,
importaría una lesión al artículo 19 de la Constitución Na-

−10−
cional además de representar una afectación a sus derechos
constitucionales a la intimidad, a la preservación de su
identidad y a la integridad física.
Sin embargo, el recurrente se ha limitado a proponer
una solución jurídica, a invocar genéricamente diversos
derechos y garantías en su sustento y a denunciar la posición
contraria como lesiva de éstos, pero ha omitido todo desarro-
llo argumental tendiente mínimamente a demostrar de qué modo
esa solución se conciliaría con el alcance y contenido tradi-
cionalmente acordados a esos derechos y garantías, así como a
las normas legales reglamentarias de aquellos.
En particular, no se comprende sobre qué bases pre-
dica que la diligencia ordenada no encontraría sustento legal
y colisionaría con el artículo 19 de la Constitución, cuando
el propio orden jurídico contiene reglas expresas que facultan
al juez a disponer medidas de esa índole, sin limitar esta
potestad de manera alguna en el sentido que propone en su
escrito.
En efecto, ninguna disposición constitucional o
infraconstitucional se contrapone a la posibilidad de que, si
se cumple con todos los requisitos legales necesarios, se
ingrese a un ámbito en principio privado para obtener ciertos
objetos y que luego éstos sean peritados, cotejándolos, p.
ej., con una muestra indubitable. Por el contrario, la propia
Constitución admite que la ley autorice en ciertos casos la
intromisión de los órganos estatales encargados de la perse-
cución penal en la libertad, la intimidad, la vida privada y
demás derechos de las personas, incluso las no imputadas,
cuando se debe salvaguardar el interés de la sociedad en la
investigación y castigo de los delitos (cf. dictamen del 7 de
septiembre de 2006 en la causa G. 1015, XXXVIII).
Pues bien, a los efectos del trámite de esta causa,
esa ley es el Código de Procedimientos en Materia Penal. El
allanamiento y el secuestro practicados encuentran base legal
en los artículos 399 y 409 de ese cuerpo, que autoriza de
manera ilimitada, es decir, sin limitación alguna como la que
propone el recurrente, bajo el cumplimiento de las formas allí

−11−
prescriptas, el registro de lugares y el secuestro de
cualquier objeto útil para el descubrimiento y comprobación de
la verdad (en igual sentido, artículos 224 y 231 del código
actual). Pero la ley autoriza el secuestro de cosas que
pudieran servir como medios de prueba, precisamente, para que
sirvan, es decir, para que sean utilizados como medios de
prueba. Por consiguiente, en la autorización legal para el
allanamiento y el secuestro practicados se halla implícito
también el permiso para utilizar los objetos obtenidos como
prueba. Y es lógico porque, si no fuese así, la medida, por
innecesaria, sería ilegítima (cf. p. ej. Fallos: 313:1113,

esp. consid. 13°, 14°, 15° y 19°). Ello se concilia, por lo


demás, con las amplias atribuciones que los artículos 178 y
180 confieren al juez de la instrucción en materia probatoria.
Y si alguna duda quedara, el artículo 322 del código de
procedimientos autoriza al juez a ordenar pericias sin limitar
tampoco esta facultad de manera alguna en el sentido que
propone el recurrente.
Pero tampoco puede perderse de vista que la juez no
sólo estaba facultada a ordenar la medida cuestionada, en
virtud de las razones antes expuestas, sino que incluso estaba
obligada a hacerlo. Es que, existiendo en la actualidad
métodos alternativos a la extracción compulsiva de sangre para
obtener la muestra de material genético, la juez debía
preferir la alternativa menos invasiva a la vez que depen-
diente de una medida de coerción menos intensiva, como lo son
el allanamiento y el secuestro ordenados de aquellos objetos
personales (cepillo de dientes, peine, etc.) que el apelante
pretende que no sean peritados (cf. Rudolphi, Hans Joachim,
en: AAVV, Systematischer Kommentar zur Strafprozeßordnung, ed.
Luchterhand, Neuwied, 2000, previo al § 94, núms. 71 y ss.). A
ello se agrega además el deber especial de investigar y

−12−
esclarecer la verdad histórica que se deriva de la condición
de lesa humanidad del delito de desaparición forzada de
personas que constituye el objeto de esta causa, el cual
obliga también a los órganos de la administración de justicia,
como parte integrante del Estado, a adoptar todas la medidas
conducentes que prevé el orden jurídico para lograr ese
cometido (cf. dictamen en la causa G. 1015, XXXVIII, citado).
Por consiguiente, frente a este contexto normativo,
no veo cómo podría prosperar una petición del recurrente que
se sustenta únicamente en la mera postulación de una regla que
autorizaría a supeditar el secuestro y la utilización de
elementos de prueba al consentimiento del titular de la cosa.
Una regla tal no rige en el sistema de obtención y cotejo de
rastros; como es claro, el titular de los elementos no tiene
el poder de negarse al secuestro y cotejo (supuestas, claro
está, las condiciones legales de procedencia, por ejemplo, la
existencia de una orden legítima de allanamiento) sino que la
facultad de intromisión en la esfera privada para la obtención
de los elementos y la peritación de éstos ha sido prevista, en
una ponderación de los derechos en conflicto llevada a cabo
por el constituyente y el legislador, a favor de la
intervención necesaria para el esclarecimiento de la verdad en
el proceso penal.
Si el recurrente, a pesar de ello, creía poder pos-
tular que alguna norma limitaba la amplitud de la medida pro-
batoria en el caso concreto, debió haber realizado un esfuerzo
argumental, ausente en el escrito que contiene su apelación
extraordinaria, tendiente a demostrar la plausibilidad de esa
solución a la luz de las restantes normas que integran el
orden jurídico, pues es un principio de recta interpretación
que las normas, a efectos de establecer su sentido y alcance,
no deben ser consideradas aisladamente, sino corre-
lacionándolas con las demás que disciplinan la misma materia,
de modo de obtener su armonización y concordancia entre sí
(Fallos: 242:247, 316:289 y sus citas; 317:779, voto del doc-
tor Bossert; 320:783 y 324:4367; entre otros).
Esta falta de fundamentación se pone aun más en

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evidencia cuando la solución que propicia el recurrente es
confrontada con su conducta procesal en el expediente, pues
nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos
ejerciendo una conducta incompatible con una anterior, deli-
berada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz, máxime
cuando ellos fueron producto de una determinada actitud pro-
cesal válidamente adoptada en su oportunidad (Fallos:
314:1459; 323:3765; 326:3477 y 3734). Y es que si el allana-
miento ordenado tuvo por objeto la recolección de elementos
que el apelante estimaba indisponibles para la persecución
penal sin su consentimiento, no se comprende entonces cómo no
postuló la nulidad de esa diligencia. En efecto, siempre den-
tro de la concepción del impugnante, difícilmente se podría
sostener la validez de una orden de allanamiento destinada
únicamente al secuestro e incorporación de pruebas con las
cuales realizar un cotejo pericial violatorio de los derechos
fundamentales de la persona afectada. Por consiguiente, la
impugnación de la utilización del material genético suponía la
necesidad de reprobar el registro domiciliario. Consentida, en
cambio, la regularidad del procedimiento de adquisición,
recaía en el apelante la carga de demostrar qué particularidad
tendría esta manifestación de la prueba pericial como para
obligar al Estado a requerir el consentimiento del titular de
los datos a peritar.
Por fin, la ausencia de fundamentos ya señalada
adquiere aun mayor relevancia si se observa que, incluso to-
mada en forma aislada, la propuesta del recurrente termina por
perder todo sustento a poco que se advierte que el contenido
que pretende asignarle a la Declaración Universal sobre el
Genoma Humano y los Derechos Humanos aparece como claramente
carente de fundamentos. En efecto, el alcance de la medida
puesta en juego en este expediente se limita al esta-

−14−
blecimiento de una relación de parentesco biológico o falta de
éste entre dos personas, una investigación que claramente no
está prohibida por el texto del documento citado y que
pertenece al común de las disputas sobre filiación, que aque-
lla declaración no alcanza a eliminar. El propósito protector
de la Declaración se dirige a otro objeto que se desprende
claramente de una lectura total de sus fundamentos y alcances
y comprende la necesidad principal -entre otras cosas- de no
provocar discriminaciones derivadas de la presencia de ciertos
datos genéticos que exceden el acotado margen del esta-
blecimiento de una relación de parentesco. Por otra parte, con
posterioridad a la declaración mencionada, el mismo organismo
(UNESCO) emitió la Declaración Internacional sobre los Datos
Genéticos Humanos (16 de octubre de 2003), que continúa la
regulación de la materia. En ella, se aclara que las dis-
posiciones protectoras de la declaración no se aplicarán en
casos en los que "se trate de la investigación, el descubri-
miento, y el enjuiciamiento de delitos penales o de pruebas de
determinación de parentesco, que estarán sujetos a la le-
gislación interna que sea compatible con el derecho interna-
cional relativo a los derechos humanos" (artículo 1 c).
En definitiva, como se desprende de lo que se ha
venido diciendo hasta aquí, el recurrente postula una limita-
ción probatoria cuya existencia, sin embargo, no funda ni
logra demostrar adecuadamente en su escrito, y que, antes
bien, se contrapone además con la interpretación tradicional-
mente acordada a los derechos y garantías invocados en su
sustento y a la reglamentación legal dictada con arreglo a
ellos. Por consiguiente, y tal como lo sostuviera anterior-
mente, en lo que atañe a este agravio el recurso carece, a mi
juicio, de la adecuada fundamentación que exige el artículo 15
de la ley 48, toda vez que V.E. tiene reiteradamente dicho que
para la procedencia del recurso extraordinario no basta la
aserción de una determinada solución jurídica, si ella no está
razonada, constituye agravio concretamente referido a las
circunstancias del caso y contempla los términos del fallo
impugnado, del cual deben rebatirse, mediante una prolija

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crítica, todos y cada uno de los argumentos en que se apoya y
dan lugar a agravios (Fallos: 302:1564; 308:2263; 310:1465;
311:2619; 312:587, entre muchos otros).

-VII-
Igual defecto de fundamentación presenta el agravio
relativo a la supuesta afectación del derecho a la identidad y
a no ser obligado a colaborar en la persecución de un pa-
riente. Pienso que ello es así pues, aun cuando el apelante
procure fundar la impugnación sobre la base de la doctrina de
la arbitrariedad, lo cierto es que se limitó a reiterar lo
expresado en la instancia anterior y omitió refutar adecuada-
mente los argumentos en que se apoyó el a quo para desestimar
la pretensa afectación al derecho a preservar su actual iden-
tidad y la integración del núcleo familiar.
En efecto, contrariamente a lo alegado por el im-
pugnante, la cámara sí trató con argumentos suficientes las
cuestiones planteadas. Así, y tal como fuera reseñado en el
acápite II de este dictamen, expresó que no correspondía
trasladar al caso lo resuelto por V.E. en el precedente "Váz-

quez Ferrá", pues "…no se trata de una medida que implique


forzar o coaccionar a la supuesta víctima del delito investi-
gado a suministrar al Estado los medios para punir a aquellos
con quienes tiene intensos lazos afectivos, pues ello ya se ha
logrado por una vía que no implicó participación alguna por
parte del recurrente, a tal punto que ni siquiera fue
necesaria su presencia en el lugar, sino que se trató de los
elementos orgánicos que ya se habían desprendido de su cuer-
po".

Y también afirmó el a quo que "… a diferencia de lo


que ocurre con la situación de los testigos -a la que el má-
ximo tribunal emparentó la medida de extracción compulsiva de

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sangre- o en las demás normas mencionadas por el recurrente,
el legislador, al regular lo relativo al allanamiento o al
secuestro de cosas no ha estipulado limitaciones vinculadas
con el parentesco o los afectos en cuanto al sujeto pasivo que

debía soportarlas." Incluso, señaló que "… cuando [el


legislador] ha querido resguardar ciertos núcleos afectivos o
familiares lo ha hecho de un modo expreso y en casos en que
claramente la medida requiere para su producción de la libre

voluntad de la persona…", por lo que concluyó que tal dilema


no existe en el presente caso (cf. fs. 132/132 vta. del inci-
dente de apelación).
Ninguno de estos argumentos fue rebatido, sin em-
bargo, por el recurrente, lo que determina entonces también la
improcedencia de este agravio, con arreglo a la doctrina de
V.E. ya citada.
Por lo demás, aun cuando se dejara de lado este
óbice, lo cierto es que el agravio de todos modos sería im-
procedente por las razones expuestas por el suscripto en el
dictamen emitido en la causa G. 1015, XXXVIII, ya citado (en
particular en el acápite XII).

-VIII-
Por razones similares también considero inviable la
queja relativa a que la sentencia del a quo estaría provista
de una fundamentación sólo aparente en aras de llevar a cabo
la pericia genética sin que previamente se expida V.E. acerca
de la admisibilidad o no de la extracción de sangre. Adviér-
tase que si bien la cámara señaló que la interposición del
recurso extraordinario tenía efecto suspensivo sobre la reso-
lución recurrida (para el caso, la orden de extraer sangre
compulsivamente), también aclaró que este efecto no se exten-
día al dictado de otras medidas que tuvieren lugar durante el
transcurso de la instrucción de un proceso penal abierto. Y,
en este sentido, no sólo no parece carente de toda lógica, ni
provisto de un fundamento aparente, el razonamiento esgrimido
por el a quo, sino que, tampoco el recurrente, como se ha
expuesto en los acápites anteriores, ha logrado demostrar por

−17−
qué razón, en este caso, la impugnación del dictado de una
medida de prueba habría de impedir el dictado de otras medidas
u actos procesales encaminados a la investigación de los
hechos del caso.
Por otra parte, contrariamente a lo que sostiene el
impugnante, tampoco se produce lesión alguna a su derecho a
ser oído, pues no sólo la realización de la extracción de
sangre se encuentra suspendida, sino también la realización de
los exámenes de histocompatibilidad a partir del material
genético obtenido en el allanamiento. En consecuencia, va de
suyo que en el estado procesal actual ninguna de las dos me-
didas serán efectivamente ejecutadas en tanto V.E no se pro-
nuncie acerca de su procedencia y sólo si así lo decidiera.
Dicho de otra manera, las medidas cuestionadas por el recu-
rrente en ningún caso podrían ser ejecutadas sin un pronun-
ciamiento previo del Tribunal que así lo declare, resguardán-
dose así debidamente el derecho a ser oído invocado por el
apelante.
Finalmente, el recurrente sostuvo también que el a
quo había incurrido en arbitrariedad al haber omitido consi-
derar agravios -a su juicio- relevantes para la resolución del
conflicto. Al respecto, cabe señalar que si bien es cierto que
resultan susceptibles de descalificación las sentencias que
desatienden el examen y tratamiento de argumentos conducentes
y oportunamente propuestos (Fallos: 314:547; 317:446; 318:920;
321:1019), ello es así siempre que de tal modo se afecte de
manera sustancial el derecho del apelante, y lo silenciado sea
efectivamente conducente para la adecuada solución de la causa
(Fallos: 308:1662; 314:1358, entre otros).
En este sentido, pienso que la sentencia recurrida
tampoco en este aspecto podría ser descalificada, pues, jus-
tamente, admitida y fundamentada por el a quo la procedencia

−18−
de la medida dispuesta a la luz de los derechos consagrados en
la Constitución Nacional, devenía insustancial el tratamiento
expreso de agravios tales como la nulidad de la prueba según
la denominada "regla de exclusión", la inidoneidad de la
pericia, el supuesto apartamiento del objeto sumarial, etc.
Tampoco este agravio puede, por tanto, prosperar.

-IX-
Por lo expuesto, opino que corresponde declarar
improcedente el recurso extraordinario.

Buenos Aires, 12 de junio de 2008.


ES COPIA ESTEBAN RIGHI

−19−
Buenos Aires, 11 de agosto de 2009
Vistos los autos: "Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma
Elidia y otros s/ sustracción de menores de 10 años".
Considerando:
1º) Quien aquí recurre —Guillermo Gabriel Prieto— es
presunto hijo de personas detenidas ilegalmente, secuestradas
y desaparecidas durante la última dictadura militar (más
específicamente, de María Ester Peralta y Oscar Alfredo
Zalazar), y el objeto de estas actuaciones está dirigido a
determinar la responsabilidad criminal de quienes hasta el día
de la fecha son legalmente sus padres, esto es, Guillermo
Antonio Prieto y Emma Elidia Gualtieri de Prieto, imputados de
haber participado en la maniobra por la que se sustrajo a
Guillermo cuando era un recién nacido y por la que, poste-
riormente, se alteró su identidad.
El camino recorrido hasta aquí por Guillermo Gabriel
Prieto es similar al que ha debido soportar su hermano
Emiliano Matías: a partir de la denuncia del Ministerio Pú-
blico Fiscal hace más de veinte años, el matrimonio Prie-
to-Gualtieri fue citado a prestar declaración indagatoria, en
la que dieron una versión de los hechos similar a la que
aportaran respecto de Emiliano, es decir, que Guillermo era
hijo natural de ambos y había nacido en un consultorio parti-
cular. A partir del año 1992, la magistrada actuante comenzó
una serie de intimaciones para que los imputados concurrieran
con el entonces menor Guillermo Gabriel Prieto al Banco Na-
cional de Datos Genéticos para realizar una prueba de histo-
compatibilidad, mediante extracción de una muestra de sangre.
Estas intimaciones fueron sistemáticamente resistidas por el
matrimonio Prieto-Gualtieri y luego, cuando alcanzó la mayoría
de edad, por el propio Guillermo Gabriel Prieto, quien llegó
con su reclamo ante esta Corte, recurso que ha tramitado en

−20−
este tribunal bajo el registro G.1970.XXXIX.
2º) Que luego de la interposición del referido re-
curso extraordinario, la jueza (a partir de un informe del
Banco Nacional de Datos Genéticos en el que se daba cuenta de
la posibilidad de determinar el ADN por medios alternativos a
la extracción sanguínea) dispuso un allanamiento en el domi-
cilio de Prieto, a fin de secuestrar diversos efectos de su
pertenencia y, cumplida tal medida, ordenó la realización de
un estudio pericial sobre los elementos secuestrados tendiente
a la obtención de muestra de ADN para los pertinentes estudios
de histocompatibilidad (fs. 1528 de los autos principales, v.
copia certificada a fs. 26 del expte. 38.513).
Prieto dedujo reposición con apelación en subsidio,
que fue rechazada, lo que motivó la interposición de queja por
apelación denegada. Allí, indicó que la diligencia en cuestión
reproducía otra ya ordenada e impugnada mediante recurso
extraordinario en trámite ante esta Corte, cuya concesión
había tenido efecto suspensivo, impidiendo que se dictase otra
resolución que pretendiere llevar a cabo igual medida. Acotó
al respecto que "la única diferencia consiste en que en el
primer caso aún no resuelto, S.S. pretendía que me extrajeran
sangre para hacerme los estudios en base a ese material, y
ahora me SUSTRAJO efectos personales para obtener restos de mi
cuerpo (piel, pelos, etc.) para sobre ellos realizar idénticos
estudios" (fs. 46).
Afirmó también que la resolución atacada violaba
diversas disposiciones constitucionales, en tanto ordenaba
contra su voluntad la utilización de material biológico de su
propiedad, obligándolo así a constituirse en prueba contra sus
padres y afectaba su dignidad, pues lo forzaba a cuestionar su
identidad. Citó además diversas normas de la Declaración
Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos
dictada por la UNESCO el 11 de noviembre de 1997 (así, ar-

tículos 5°, 9°, 10 y 25) que —según su interpretación— impe-


dirían "la investigación genética coercitiva con fines de

−21−
prueba de cargo penal" (fs. 50).
La Cámara Federal declaró admisible la queja, pero
rechazó la apelación, confirmando así lo decidido por la jueza
de primera instancia (fs. 23 y 128/147 del expte. 38.512).
Para fundar tal rechazo, los jueces indicaron, en primer tér-
mino, que si bien la interposición del recurso extraordinario
contra la decisión de extraer sangre compulsivamente había
tenido efecto suspensivo, ello no impedía que se disponga la
realización de otras medidas de prueba, pues de lo contrario
la interposición del remedio federal contra una decisión
equiparable a definitiva dictada en un proceso penal implica-
ría la paralización de la investigación. En relación con esto
—y refiriéndose específicamente al efecto que su decisión
podía tener sobre la sentencia que esta Corte debía dictar
respecto de la extracción de sangre— los jueces de segunda
instancia recordaron la doctrina de este Tribunal, conforme la
cual sus sentencias deben ceñirse a las circunstancias
existentes al momento de ser dictadas, y que en innumerable
cantidad de casos ha ocurrido que la falta de subsistencia del
agravio derivó en que la cuestión a debatir fuese declarada
abstracta.
Señaló también el tribunal a quo que no correspondía
aplicar al caso el precedente "Vázquez Ferrá" de esta Corte
(Fallos: 326:3758), pues mientras en aquella oportunidad se
invalidó constitucionalmente la extracción compulsiva de
sangre a una presunta hija de desaparecidos, "Aquí no se trata
de una medida que implique forzar o coaccionar a la supuesta
víctima del delito investigado a suministrar al Estado los
medios para punir a aquellos con quienes tiene intensos lazos
afectivos, pues ello ya se ha logrado por una vía que no
implicó participación alguna por parte del recurrente, a tal
punto que ni siquiera fue necesaria su presencia en el lugar,

−22−
sino que se trató de los elementos orgánicos que ya se habían
desprendido de su cuerpo" (fs. 132).
Afirmaron, asimismo, que no debía perderse de vista
que la finalidad esencial de la medida estaba en directa re-
lación con el objeto de este proceso, cual es determinar la
responsabilidad criminal de Guillermo Antonio Prieto y su
esposa, Emma Elidia Gualtieri.
Contra esta decisión, Guillermo Gabriel Prieto de-
dujo recurso extraordinario federal (fs. 216/257 vta. del
expte. 38.513), en el que insistió con su derecho a ser oído,
que —afirmó— se vería frustrado si se realiza la medida aquí
ordenada, pues sería la reproducción de aquella que se en-
cuentra recurrida ante esta Corte, lo que impediría a este
Tribunal pronunciarse sobre la extracción compulsiva de sangre
(fs. 241; v. asimismo, fs. 248/248 vta.).
Afirmó a su vez que el precedente "Vázquez Ferrá"
debe ser aplicado a este caso, pues no correspondería inter-
pretar aquel fallo como limitando el concepto de violencia al
plano físico, sino que debe extendérselo al aspecto moral o
espiritual, que es el que se encuentra aquí afectado, pues al
ser el patrimonio genético propio de cada persona, su utili-
zación sin consentimiento importa un sometimiento forzado
contra el individuo (v. fs. 241 vta./242). Reiteró que se lo
estaba obligando a cuestionar su identidad y citó nuevamente
la Declaración Universal sobre el Genoma Humano.
La Sala I de la Cámara Federal concedió el recurso
(fs. 275).
Luego de ser ingresados los autos en esta Corte, se
dispuso correr vista al señor Procurador General, quien dic-
taminó que el recurso extraordinario debía ser desestimado
(fs. 282/288 vta. del expte. 38.513).
3º) Que el recurso extraordinario que se interpone
queda encuadrado, en principio, en el artículo 14, inc. 3º, de
la ley 48, pues promueve la revocación de una resolución que
resulta contraria a los derechos que el apelante invoca como
de raigambre constitucional; y que —por sus efectos— resulta

−23−
equiparable a una sentencia definitiva, dado que pone fin a la
cuestión que, como de naturaleza federal, se invoca, en la
medida en que la realización de la medida probatoria impugnada
causa un gravamen a los derechos en juego que no podrá ser
tutelado, ni reparado eficazmente, por ningún otro
pronunciamiento posterior que se dicte en la causa.
4º) Que en la presente causa se investigan los de-
litos de sustracción, retención y ocultamiento de menores de
10 años (artículo 146 del Código Penal), supresión y/o alte-
ración de la identidad de un menor de 10 años (artículo 139

inc. 2°, del Código Penal) y falsedad ideológica de instru-


mentos destinados a acreditar la identidad de las personas
(artículo 293 del código citado), hechos que a su vez aparecen
vinculados con sucesos que constituyen crímenes de lesa
humanidad, cuales son la desaparición forzada de personas de
la que resultarían víctimas María Ester Peralta y Oscar Al-
fredo Zalazar.
5º) Que en oportunidad de resolver la causa "Aran-
cibia Clavel" (Fallos: 327:3312), esta Corte sostuvo que la
desaparición forzada de personas constituye una violación
múltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Per-
sonas y que los estados parte están obligados a respetar y
garantizar.
También expresó este Tribunal que los delitos como
el genocidio, la tortura, la desaparición forzada de personas,
el homicidio y cualquier otro tipo de actos dirigidos a
perseguir y exterminar opositores políticos, pueden ser con-
siderados crímenes contra la humanidad, porque atentan contra
el derecho de gentes tal como lo prescribe el artículo 118 de
la Constitución Nacional.
6º) Que por otra parte, la Comisión Interamericana

−24−
de Derechos Humanos habilita a que, frente a un crimen inter-
nacional de lesa humanidad, si el Estado no quisiera o no
pudiera cumplir con su obligación de sancionar a los respon-
sables, resulte plenamente aplicable la jurisdicción universal
para que cualquier Estado persiga, procese y sancione a
quienes aparezcan como responsables de esos ilícitos, aun
cuando los mismos hubieran sido cometidos fuera de su juris-
dicción territorial o no guardaran relación con la nacionali-
dad del acusado o de las víctimas, en virtud de que tales
hechos afectan a la humanidad entera y quebrantan el orden

público de la comunidad mundial (Informe n° 133/99 caso 11.725


Carmelo Soria Espinoza, Chile, 19 de noviembre de 1999, pár.

136 a 149 y punto 2° de las recomendaciones). Por lo cual, si


no se ejerce la jurisdicción en función del principio
territorial, entra a operar el principio universal y se pone
en juego la soberanía de la República Argentina (conf.
"Simón", voto de la jueza Highton de Nolasco, considerando 29
(Fallos: 328:2056).
7º) Que la obligación de investigar por parte del
Estado, si bien es irrenunciable, de todos modos debe compa-
tibilizarse con el principio de protección de los derechos de
"la víctima", extremo que también aparece consagrado por el
derecho internacional de los derechos humanos.
8º) Que por lo tanto, al ponderar los intereses que
aparecen involucrados, es necesario tener en cuenta determi-
nadas circunstancias que, de manera conjunta, han de confluir
en el análisis. Por un lado, las circunstancias históricas en
las que se produjeron los sucesos, y su vinculación con la
investigación de otros delitos y con las obligaciones del
Estado en virtud de los instrumentos internacionales que for-
man parte de nuestro bloque constitucional. Por otra parte, no
puede dejar de evaluarse cuáles serán los efectos directos e
inmediatos que se habrán de producir como consecuencia de la
prueba cuya producción se cuestiona en aquellas personas que,
de una forma u otra, resultan involucradas en esta causa, y

−25−
serán necesariamente alcanzadas por los resultados que pudiera
arrojar la misma.
9º) Que en la especie, no sólo aparece como víctima
Guillermo Gabriel Prieto, quien cuestiona la medida. También
ostenta ese rol Petrona Catalina Izaguirre de Peralta, que
actúa como querellante en la causa, y es la madre de María
Ester Peralta, que fue secuestrada el 29 de abril de 1976 en
la Villa 21 de Barracas, en esta ciudad, por un grupo supues-
tamente perteneciente a la Policía Federal Argentina, cuando
se hallaba embarazada de cinco meses, y continúa desaparecida
a la fecha. La nombrada, adjudica a Guillermo Gabriel Prieto
la posibilidad de ser su nieto biológico, que habría nacido en
cautiverio.
10) Que derivado de esa compleja situación, aparecen
intereses en pugna. Por un lado, los de Prieto, que aduce que
la práctica de la medida viola diversos derechos, tales como
ser oído por un tribunal competente e imparcial, preservar,
cuestionar o esclarecer su identidad, el de integridad física,
el de intimidad, el de propiedad, el de disponer del propio
cuerpo y del patrimonio genético; y por el otro, los de
quienes serían su familia biológica, entre ellos su abuela,
que pretenden conocer la verdad de los hechos para determinar
si, efectivamente, quien se opone a la realización de la
prueba de histocompatibilidad es su nieto, descendiente de su
hija desaparecida y, paralelamente, avanzar además, en la
medida de lo posible, en la investigación sobre la desapari-
ción forzada de la misma.
11) Que los derechos civiles, políticos y sociales
que la Constitución Nacional consagra, lejos de ser absolutos,
están sujetos a limitaciones o restricciones tendientes a
hacerlos compatibles entre sí y con los que corresponde
reconocer a la comunidad (Fallos: 312:318; 314:225; 315:380 y

−26−
320:196). Tanto el derecho a la intimidad —tutelado por el
artículo 19 de la Norma Fundamental—, cuanto los demás, deben
ponderarse tanto a la luz de los diversos derechos consagrados
por el texto, como en relación con las facultades estatales de
restringir su ejercicio, en un marco razonable, para la
necesaria eficacia en la persecución del crimen.
12) Que, en este sentido, debe tenerse en cuenta que
el marco de protección que confieren las normas de nuestra
Constitución Nacional y los tratados internacionales
mencionados en su artículo 75, inc. 22, no implica que se
prohíba toda intrusión estatal respecto del derecho de priva-
cidad. Importa más bien que la Carta Magna ha estructurado un
escudo de protección de los habitantes de nuestro país, para
que sus derechos no sean injustamente vulnerados, pero no
lleva desde luego a impedir la ejecución de aquellas medidas
que requiera el Estado para dilucidar la verdad en el ámbito
del proceso penal "Vázquez Ferrá", disidencia parcial del juez
Maqueda, considerandos 26 y 27 (Fallos: 326:3758).
13) Que, en consecuencia, en el caso en examen apa-
recen entonces enfrentados principios y derechos constitucio-
nales de similar jerarquía, circunstancia que obliga a los
jueces a ponderar con extrema prudencia los valores e intere-
ses que coexisten con el fin de arribar a una solución que
conjugue de manera armoniosa aspectos propios de la esfera de
la intimidad de las personas, protegidos por el artículo 19 de
la Constitución Nacional, con otros que la trascienden, y
acaban por interesar a la sociedad toda.
14) Que bajo tales condiciones se hace necesario
encontrar un punto de equilibrio, esto es, determinar de qué
manera puede materializarse el derecho a la verdad sin lesio-
nar los derechos de persona alguna o bien, en su caso, a costa
de una mínima lesión de las garantías de quienes en la especie
son víctimas involuntarias de los hechos.
15) Que en ese sentido, no se observa que la medida
en cuestión ocasione la afectación de derechos fundamentales,
tales como la vida, la salud, la integridad corporal o la

−27−
intimidad, ya que las muestras han sido tomadas sin invadir el
cuerpo del recurrente, es más, sin siquiera contar con su
participación activa, y su utilización tiene por fin la tutela
del interés público que reclama la determinación de la verdad
en el juicio, a través del procedimiento penal, que no es sino
el medio para alcanzar los valores más altos: la verdad y la
justicia (Fallos: 318:2518, considerando 11).
16) Que por otra parte, lo cierto es que todo aque-
llo derivado de los eventuales vínculos biológicos que podían
llegar a determinarse, queda reducido exclusivamente al te-
rreno afectivo y privado. De modo tal que su encauzamiento y
manifestación externa es una materia ajena a cualquier deci-
sión o injerencia de los tribunales, quedando comprendido
dentro del límite consagrado por el artículo 19 de la Consti-
tución Nacional.
17) Que sin perjuicio de lo expuesto, es menester
también evaluar si la medida de que se trata aparece como una
diligencia razonable en función de los objetivos del proceso
al punto de, como se ha hecho, ordenarse su producción de
manera coercitiva.
18) Que bajo tales parámetros, corresponde señalar
que resulta adecuada a los fines indicados en la resolución
apelada, puesto que favorece de un modo decisivo la obtención
del resultado pretendido, por cuanto aparece como un medio
dotado de absoluta idoneidad para arribar a la verdad mate-
rial, habida cuenta del elevadísimo grado de certeza que
brinda. En efecto, dicha práctica permitirá arribar a la ver-
dad objetiva de los hechos investigados en esta causa, esto
es, determinar si efectivamente Guillermo Gabriel Prieto es
hijo del matrimonio Prieto-Gualtieri o, en su caso, si tiene
vínculo biológico con el núcleo familiar Peralta-Zalazar.
Despejada esa desafortunada incógnita, se terminará con las

−28−
angustias de quienes aparecen como víctimas del hecho inves-
tigado, consagrándose así el derecho a la verdad y cumplién-
dose además la obligación del Estado de proteger a las vícti-
mas e investigar y perseguir delitos de extrema gravedad que,
como en el caso, han tenido una honda repercusión social en
los últimos tiempos.
19) Que, por consiguiente, la diligencia cuya rea-
lización se cuestiona, no se revela como una medida que afecte
sustancialmente los derechos invocados por el apelante, toda
vez que existen indicios suficientes que avalan su producción,
guarda inmediata vinculación con el objeto procesal materia de
la causa, resulta propia del proceso de investigación penal,
aparece como idónea para alcanzar la verdad material de los
hechos investigados y porque, además, ni siquiera involucra
acción alguna del apelante, en tanto las muestras a utilizarse
en el examen de ADN han sido tomadas a partir de una
recolección de rastros que si bien pertenecen a su cuerpo, al
momento de incautarse, se hallaban desprendidos de él.
20) Que sobre la base de lo expuesto, la sentencia
impugnada no se muestra como violatoria de los derechos y
garantías constitucionales, por cuanto su producción no oca-
siona una restricción de los derechos de quien aparecería como
una de las víctimas del hecho y porque, además, encuentra
adecuado fundamento en la necesidad de salvaguardar el deber
del Estado de investigar y sancionar los hechos reputados como
delitos, máxime cuando, como en la especie, el objeto procesal
de autos aparecería en principio vinculado con un delito de
lesa humanidad cual es la desaparición forzada de personas.
21) Que cabe afirmar que igual solución correspon-
dería en el hipotético caso de que, frente a una situación de
hecho análoga, debiera procurarse la muestra en cuestión a
través de una extracción de sangre de la supuesta víctima del
hecho. En efecto, aun cuando ello sí derivaría en alguna res-
tricción de sus derechos, lo cierto es que, de acuerdo con lo
dicho más arriba, dicha restricción sería ínfima, se verifi-
caría dentro de un marco de razonabilidad y proporción con

−29−
relación al objeto procesal que es materia de la causa, y
estaría fundamentada en las legítimas facultades estatales de
restringir el ejercicio de algunos derechos, en un marco ra-
zonable, en aras de procurar la necesaria eficacia en la per-
secución del crimen. Claro está que dicha práctica debería
traducirse en una intrusión mínima en el cuerpo de la víctima,
llevarse a cabo con intervención de personal médico y en
debidas condiciones de asepsia e higiene, y su efectiva con-
creción quedaría subordinada a la inexistencia de eventuales
razones de salud que, debido a su gravedad, pudieran obstacu-
lizar momentáneamente su producción.

−30−
Corresponde, en consecuencia y oído el señor Procu-
rador General de la Nación, hacer lugar al recurso extraordi-
nario y confirmar la sentencia apelada.
Por ello, oído el señor Procurador General de la Nación,
por mayoría de votos el Tribunal resuelve: 1.- Declarar pro-
cedente el recurso extraordinario. 2.- Dejar firme la senten-
cia recurrida. Notifíquese y devuélvase. RICARDO LUIS LOREN-
ZETTI (en disidencia parcial)- ELENA I. HIGHTON de NOLASCO -
ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (en disidencia parcial)- JUAN CAR-
LOS MAQUEDA (según su voto)- E. RAUL ZAFFARONI (en disidencia
parcial)- CARMEN M. ARGIBAY (en disidencia parcial).
ES COPIA
VO-//-
-//-TO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON JUAN CARLOS MAQUEDA
Considerando:
Que el infrascripto concuerda con los considerandos
1º a 3º del voto que encabeza este pronunciamiento, que se dan
por reproducidos.

4°) Que, cabe señalar que las cuestiones en debate se


vinculan con la obtención y utilización de material biológico
y su ADN comparativo para estudios de histocompatibilidad que
se encontrarían en objetos de uso personal del recurrente —
supuesta víctima del delito de sustracción de menores—
secuestrados en virtud de un allanamiento dispuesto por la
jueza a cargo de la instrucción de la causa.

5°) Que la cuestión relativa a la obtención de


muestras para estudios de histocompatibilidad en forma com-
pulsiva a una víctima de un delito de las características que
se investiga en estos actuados ya fue debatido con anteriori-
dad al presente, es por ello que este Tribunal se remite en su
parte pertinente al precedente "Vázquez Ferrá" (Fallos:
326:3758, disidencia parcial del juez Maqueda).

6°) Que el agravio del recurrente referido a que la


medida dispuesta para verificar su relación biológica se ase-
meja a una declaración testifical en contra de sus supuestos

−31−
padres, no puede ser atendido toda vez que, como se dijo en
Fallos: 326:3758 (disidencia parcial del juez Maqueda), este
Tribunal ya había considerado que la prohibición de autoin-
criminación del artículo 18 de la Constitución Nacional se
refiere a las comunicaciones o expresiones que provienen de la
propia voluntad del imputado lo cual no incluye los casos en
que cabe prescindir de esa voluntad, entre los cuales se
encuentran los supuestos en que la evidencia es de índole

material (Fallos: 255:18 y sus citas; 318:2518, considerando 9°

y 320:1717, considerando 8°). En suma, lo que se prohíbe en


estos casos es la compulsión física o moral para obtener
declaraciones emanadas del acusado mediante la fuerza y no la
exclusión de su cuerpo como evidencia material en un juicio
(conf. voto del Justice Oliver Wendell Holmes en Holt v. U.S.
218 U.S. 235, 252; 1910, Schmerber v. California (384 U.S.
757, 761, 1966); United States v. Wade 388 U.S. 218, 222
(1967); Gilbert v. California 388 U.S. 263, 266 (1967); Couch
v. United States 409 U.S. 322 (1973); United States v. Dioni-
sio 410 U.S. 1, 7 (1973); Fisher v. United States 425 U.S. 391
(1976); Doe v. United States 487 U.S. 201, 210 (1988); Skinner
v. Railway Labor Executive Assn 489 U.S. 602, 617 (1989);
Pennsylvania v. Muñiz 496 U.S. 582, 589 (1990) y Vernonia
School District 47 J. v. Acton 515 U.S. 646; 1995).
En similar sentido el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos ha señalado en la decisión Saunders v. The United
Kingdom, del 17 de diciembre de 1996 (23 EHRR 313, págs.
337-340, 1997), que "el derecho a la no autoincriminación...se
refiere primariamente a la voluntad del acusado en mantenerse
en silencio". Por consiguiente, no se extiende al uso de
material proveniente de procedimientos criminales que pueda
ser obtenido del acusado a través del ejercicio de poderes
compulsivos pero que tienen una existencia independiente de la

−32−
voluntad del sujeto, como, entre otros, las pruebas adquiridas
como consecuencia de un mandato judicial que disponga la
extracción de sangre y tejido corporal con el propósito de
efectuar un examen de ADN.

7°) Que, por lo tanto, si se sostiene que la ex-


tracción de una muestra de sangre es meramente un procedi-
miento de obtención de una prueba en este tipo de procesos y
no puede asimilarse en medida alguna a una declaración testi-
fical ni importa una comunicación autoincriminatoria cuando el
recurrente es precisamente la supuesta víctima del delito de
sustracción de menores (Fallos: 326:3758, disidencia parcial
del juez Maqueda), cabe extender, aún con mayor propiedad,
dicho razonamiento a una muestra de material biológico, cuya
existencia resulta independiente de la voluntad del apelante,
y de quien no se ha necesitado colaboración ni presencia para
su obtención.

8°) Que este Tribunal no puede dejar de reconocer la


especial prudencia que los jueces deben tener cuando se trata
de medidas dispuestas sobre material genético. Pero en el caso
en estudio se realizó una toma indirecta de muestras
biológicas, que no exige colaboración corporal para su obten-
ción, no afecta el recato, la dignidad ni la salud de nadie y
que han sido colectadas por orden judicial fundada y —tal como
sostiene el señor Procurador General de la Nación— de acuerdo
a la normativa procesal que rige el caso (artículos 178, 180 y
198 entre otros del Código de Procedimientos en Materia Penal)
y con el único fin de investigar el hecho objeto de este
proceso penal.

9°) Que nuestra Constitución Nacional y los tratados


internacionales con jerarquía constitucional reflejan la
orientación liberal garantizadora que debe imperar en un es-
tado de derecho democrático para resolver los conflictos entre
la autoridad y los individuos y de éstos entre sí, y en ese
sentido el Estado debe respetar, garantizar y fomentar los
derechos de las personas siendo éste su fin esencial.

−33−
Con el propósito de cumplir con ese mandato, esta
Corte entiende que el derecho a la intimidad —tutelado por el
artículo 19 de la Norma Fundamental— también debe ponderarse
tanto a la luz de los diversos derechos consagrados por el
texto constitucional, como en relación a las facultades esta-
tales de restringir el ejercicio de tal derecho, en un marco
razonable, para la necesaria eficacia en la persecución del
crimen (Fallos: 326:3758, considerando 26, disidencia parcial
del juez Maqueda).
En definitiva, se sostiene, que es deber de este
Tribunal, como custodio de los derechos y garantías constitu-
cionales, intentar una composición, a fin de lograr un equi-
librio justo entre los intereses en juego.
10) Que el balance entre los intereses de toda per-
sona a no sufrir invasiones a su privacidad y el interés es-
tatal en la persecución penal debe incluir una necesaria pon-
deración de los instrumentos escogidos y los fines hacia los
que se dirige la específica medida de coerción dispuesta en la
causa. A dichos efectos corresponde tamizar la medida por los
filtros de necesidad, adecuación y proporcionalidad.
11) Que, en este sentido, este Tribunal ha señalado
que las normas que confieren atribuciones amplias a los jueces
para disponer medidas de prueba deben entenderse razona-
blemente dirigidas a la averiguación de los hechos presunta-
mente delictivos que constituyen el objeto sumarial y no otros
cualesquiera (Fallos: 313:1113, considerando 15). Asimismo
esta Corte ha destacado que, con respecto a una medida similar
a la dispuesta en el presente caso, guarda relación directa
con el objeto procesal de la causa si es conducente para el
esclarecimiento de los hechos y no excede los límites propios
del proceso en que fue dispuesto (Fallos: 318:2518,

considerando 7° con cita de lo prescripto por los artículos

−34−
178, 180 y 182 del Código de Procedimientos en Materia Penal).
12) Que, por lo tanto esta Corte no advierte que la
medida escogida resulte irrazonable tanto respecto de los
intereses sociales como individuales; en relación a los pri-
meros, en autos se investiga el delito de sustracción de un
menor de 10 años (artículo 146 del Código Penal), cometido en
un contexto de graves violaciones de derechos humanos ampara-
dos por el Estado; y en consideración de los segundos, la
pretensión punitiva de los querellantes se encuentra también
fundada en derechos subjetivos familiares de los que aquéllos
son titulares.
13) Que también resulta adecuada la pericia pro-
puesta a los fines indicados en la resolución apelada ya que
favorece de un modo decisivo a la obtención del resultado
pretendido cual es demostrar la supuesta relación biológica
existente entre las personas designadas por la querella y el
apelante y de éste con los imputados. Cabe observar que en
este caso, a diferencia de lo ocurrido en "Vázquez Ferrá" la
medida cuestionada, hasta este estadio procesal, es la única
alternativa capaz de dar respuesta a la cuestión debatida en
autos.
14) Que en Fallos: 326:3758 (disidencia parcial del
juez Maqueda) se entendió que la medida resultaba idónea en
relación con el éxito que eventualmente puede obtenerse a raíz
de la realización de los análisis respectivos. Cabe señalar
que los exámenes de ADN son —en el actual estado de los
avances científicos— un método adecuado y conducente para la
determinación de la filiación y así ha sido reconocido me-
diante la sanción de la ley 23.511 que creó el Banco Nacional
de Datos Genéticos.
15) Que, la Convención Internacional para la Pro-
tección de Todas las Personas contra las Desapariciones For-
zadas —ley 26.298— adoptada en la órbita de las Naciones Uni-
das, el 20 de diciembre de 2006 (A/RES 61/177), en el artículo

19, inc. 1°, dispone que "Las informaciones personales,


inclusive los datos médicos o genéticos, que se recaben y/o

−35−
transmitan en el marco de la búsqueda de una persona desapa-
recida no pueden ser utilizadas o reveladas con fines distin-
tos de dicha búsqueda. Ello es sin perjuicio de la utilización
de esas informaciones en procedimientos penales relativos a un
delito de desaparición forzada, o en ejercicio del derecho a
obtener reparación" (sin subrayar en el original).
16) Que, los pactos internacionales deben interpre-
tarse conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a
los términos del tratado en el contexto de éstos, teniendo en
cuenta su objeto y fin, por cuanto la buena fe debe regir la
actuación del Estado Nacional en el orden internacional para
que el fiel cumplimiento de las obligaciones emanadas de los
tratados y otras fuentes de derecho internacional no se vean
afectadas a causa de actos u omisiones de sus órganos internos
(doctrina de Fallos: 319:1464). Ello surge también del
preámbulo y del art. 2.2. de la Carta de las Naciones Unidas,
art. 3º, incs. b y c, de la Carta de Organización de los Es-
tados Americanos y arts. 26 y 27 de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados.
17) Que, esta Corte tiene dicho que cuando la Nación
ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga
internacionalmente a que sus órganos administrativos y juris-
diccionales lo utilicen en los supuestos de hecho que hagan
posible su aplicación inmediata (Fallos: 311:2497 y 326:2805,
voto del juez Maqueda, entre otros).
18) Que, asimismo, en Fallos: 326:2805 (voto del
juez Maqueda), en el cual se investigaban hechos similares a
los que son objeto de este proceso penal, este Tribunal en-
tendió que dichos delitos son una consecuencia directa de la
desaparición forzada de personas y éstos constituyen crímenes
de lesa humanidad, y así lo ha sostenido esta Corte en el
precedente "Simón" (Fallos: 328:2056, voto del juez Maqueda).

−36−
19) Que los estados que han suscripto la Convención
Internacional para la Protección de Todas las Personas contra
las Desapariciones Forzadas han tenido en miras prevenir y
luchar contra la impunidad en lo que a ellas respecta, te-
niendo especialmente en cuenta no sólo el derecho de toda
persona a no ser sometida a una desaparición forzada sino
también el derecho de las víctimas a la justicia y la repara-
ción. En ese sentido afirma el derecho a conocer la verdad
sobre las circunstancias del crimen y la suerte de la persona
desaparecida, así como el derecho a la libertad de buscar,
recibir y difundir información a este fin (conf. Preámbulo de
la convención citada).
20) Que en la causa "Mastronicola" (Fallos: 327:
525, voto de los jueces Petracchi y Maqueda) este Tribunal ha
tenido oportunidad de sostener que, en este tipo de hechos
como los investigados en autos, se coloca a la víctima fuera
del área de guarda legítima, y que por lo tanto lesionan tam-
bién el derecho de familia. Consecuentemente, debe reconocerse
que no sólo afectan al recurrente sino que, como caras de una
misma moneda, afectan también a la querella. En este sentido
es conteste tanto la normativa internacional como la
jurisprudencia de los organismos internacionales de protección
de los derechos humanos, como se detalla en los considerandos
siguientes.
Corresponde tener presente que, tanto la Convención
Internacional para la Protección de Todas las Personas contra
las Desapariciones Forzadas, como la Convención Interamericana
sobre Desaparición Forzada de Personas —con jerarquía
constitucional, ley 24.820— contemplan como víctimas no sola-
mente a la persona desaparecida, sino también, a toda persona
física que haya sufrido un perjuicio directo como consecuencia
de una desaparición forzada.
Además se ha dispuesto expresamente, que cada víc-
tima tiene el derecho de conocer la verdad sobre las circuns-
tancias de la desaparición forzada, la evolución y resultados
de la investigación y la suerte de la persona desaparecida y

−37−
que cada Estado tomará las medidas adecuadas a este respecto
(artículo 24.2 de la convención internacional antes citada).
21) Que, los organismos internacionales de protec-
ción de los derechos humanos, han tratado la temática de la
desaparición forzada de personas, y muy especialmente la Corte
Interamericana de Derechos Humanos desde sus primeras sen-
tencias dictadas en casos contenciosos a fines de la década
del ochenta, hasta las más recientes, y ha sostenido que de
"...la obligación general de garantizar los derechos humanos
consagrados en la Convención, contenida en el artículo 1.1 de
la misma, deriva la obligación de investigar los casos de
violaciones del derecho sustantivo que debe ser amparado,
protegido o garantizado. Así, en casos de ejecuciones extra-
judiciales, desapariciones forzadas y otras graves violaciones
a los derechos humanos, el Tribunal ha considerado que la
realización de una investigación ex oficio, sin dilación,
seria, imparcial y efectiva, es un elemento fundamental y
condicionante para la protección de ciertos derechos que se
ven afectados o anulados por esas situaciones, como los dere-
chos a la libertad personal, integridad personal y vida. Esa
obligación de investigar adquiere una particular y determi-
nante intensidad e importancia en casos de crímenes contra la
humanidad" (caso "La Cantuta", del 29 de noviembre de 2006,

Serie C, N° 162).
22) Que, desde el precedente "Videla" (Fallos: 326:
2805 voto del juez Maqueda) este Tribunal ha sostenido la
importancia que deben tener las decisiones de los organismos
de protección internacional de los derechos humanos como guía
para la interpretación judicial de las normas convencionales.
Más recientemente en el caso "Mazzeo" (Fallos: 330:3248) —en
el voto de la mayoría—, se recordó el denominado control de

−38−
convencionalidad que los jueces de los estados partes debían
realizar, tal como había dicho la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el caso "Almonacid vs. Chile" (del 26 de

septiembre de 2006, Serie C, N° 154 parágraf. 124).


23) Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
en el caso "Hermanas Serrano de la Cruz vs. El Salvador"

(sentencia del 1° de marzo de 2005 Serie C, Nº 120), en el cual


se investigaba la responsabilidad del Estado por la captura,
secuestro y desaparición forzada de niñas de 7 y 3 años de
edad, sostuvo que se había violado los artículos 8.1 y 25 de
la Convención Americana en función con el artículo 1.1, en
perjuicio de las niñas y sus familiares desde que el proceso
penal seguido en el derecho interno no había sido efectivo
para determinar lo sucedido a aquéllas, ubicar su paradero, e
investigar y sancionar a los responsables, ya que fueron rea-
lizados sin la debida diligencia (considerando 166 y sgtes.).
Se precisó que los familiares de las niñas tienen derecho de
conocer lo que sucedió con aquéllas y, si se hubiere cometido
un delito, de que se sancione a los responsables, ya que se
trata de una obligación que corresponde al Estado siempre que
haya ocurrido una violación de los derechos humanos y esa
obligación debe ser cumplida seriamente y no como una mera
formalidad. En palabras de dicha Corte, "Estas medidas no solo
benefician a los familiares de las víctimas sino también a la
sociedad como un todo, de manera que al conocer la verdad en
cuanto a los hechos alegados tenga la capacidad de prevenirlos
en el futuro" (considerando 169).
24) Que, de la observación de la realidad mundial y
del análisis de los casos denunciados ante los organismos
internacionales de protección de los derechos humanos, se
puede percibir que nuestro país no ha sido el único que ha
sufrido desapariciones forzadas de personas, entre ellos ni-
ños, y que la concientización internacional de esta problemá-
tica es cada vez mayor, prueba de ello es la firma por parte
de más de 70 países, en la órbita de las Naciones Unidas, de

−39−
la Convención Internacional para la Protección de Todas las
Personas contra las Desapariciones Forzadas, ya mencionada.
Pero, también se debe reconocer que la impunidad que
ha reinado en algunos casos, ha incrementado la preocupación
de la comunidad internacional y ha dado lugar a la creación de
tribunales penales internacionales, con limitación de las
soberanías estaduales. Es por ello que corresponde que cada
Estado asuma seriamente su responsabilidad, y como ha dicho la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, cumpla con su deber
de investigación y búsqueda seria de las víctimas, elimine
todos los obstáculos y mecanismos de hecho y derecho que
impidan el cumplimiento de dichas obligaciones, de modo que
utilice todas las medidas a su alcance, ya sea por medio del
proceso penal o mediante la adopción de otras medidas idóneas.
Así, sostuvo también, que El Salvador debe utilizar todos los
medios económicos, técnicos, científicos y de otra índole
idóneos para determinar el paradero de las niñas desaparecidas
(caso "Hermanas Serrano de la Cruz", ya citado, considerandos
180 y 181). Y en este sentido se destacó la importancia de la
ayuda de la ciencia a los efectos de lograr la identificación
de las personas que han desaparecido y de sus familiares, para
determinar la filiación y establecer contactos entre quienes
buscan a personas que desaparecieron, así como personas que se
han separado involuntariamente de sus familias y que las
buscan (considerando 192 del precedente mencionado
anteriormente).
25) Que por lo demás, no pueden prosperar las con-
sideraciones del apelante en torno al alcance que le otorga a
la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos

Humanos (aprobada por la UNESCO el 1°/11/97), desde que la


temática debatida en autos no es abarcada por dicha decla-
ración, especialmente si se tiene en cuenta su objetivo y fin;

−40−
y además así fue precisado en la Declaración Internacional
sobre Datos Genéticos Humanos (16/10/03) en cuanto dispuso que
aquélla no se aplicará en casos en los que se trate de la
investigación, el descubrimiento y el enjuiciamiento de
delitos penales o de pruebas de determinación de parentesco,
que estarán sujetos a la legislación interna que sea compati-
ble con el derecho internacional relativo a los derechos hu-

manos (artículo 1° c).


26) Que, por consiguiente, la diligencia cuya rea-
lización se cuestiona, no se revela como una medida que afecte
sustancialmente los derechos invocados por el apelante, toda
vez que existen indicios suficientes que avalan su producción,
guarda inmediata vinculación con el objeto procesal materia de
la causa, resulta propia del proceso de investigación penal,
aparece como idónea para alcanzar la verdad material de los
hechos investigados y porque, además, ni siquiera involucra
acción alguna del apelante, en tanto las muestras a utilizarse
en el examen de ADN han sido tomadas a partir de una
recolección indirecta, ya que al momento de incautarse, se
hallaban desprendidas de su cuerpo.

−41−
27) Que sobre la base de lo expuesto, la sentencia
impugnada no se muestra como violatoria de derechos y garan-
tías constitucionales, por cuanto la producción de la medida
que dispone no ocasiona una restricción de los derechos de
quien aparecería como una de las víctimas del hecho y porque,
además encuentra adecuado fundamento en la necesidad de sal-
vaguardar el deber del Estado de investigar y sancionar los
hechos reputados como delitos, máxime cuando, como en la es-
pecie, el objeto procesal de autos aparecería en principio
vinculado con un delito de lesa humanidad cual es la desapa-
rición forzada de personas.
Corresponde, en consecuencia y oído el señor Procurador
General de la Nación, hacer lugar al recurso extraordinario y
confirmar la sentencia apelada. JUAN CARLOS MAQUEDA.
ES COPIA
DISI-//-
-//-DENCIA PARCIAL DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE
SANTIAGO PETRACCHI
Considerando:

1°) Que en la presente causa se investiga la presunta


apropiación de un hijo de desaparecidos por parte del
matrimonio Gualtieri Rugnone-Prieto. Ello condujo a que la
jueza de instrucción ordenara una prueba de histocompatibili-
dad, a fin de establecer la identidad biológica de Guillermo
Gabriel Prieto. Dicha medida no se hizo efectiva, debido a la
oposición de dicho matrimonio primero, y más tarde, del propio
afectado, una vez que éste alcanzó la mayoría de edad.

2°) Que encontrándose la impugnación de dicha medida


a conocimiento de esta Corte, a raíz de un informe del Banco
Nacional de Datos Genéticos que daba cuenta de la posibilidad
de determinar el ADN por medios alternativos a la extracción
de sangre —tales como el examen de cabellos, restos de piel o

−42−
saliva—, la jueza de instrucción ordenó el allanamiento del
domicilio de Guillermo Gabriel Prieto, en donde se procedió al
secuestro de diversos efectos personales (entre ellos,
cepillos de cabellos y de dientes), con el objeto de obtener
muestras para la realización del análisis genético que
permitieran hacer los peritajes tendientes a establecer la
posible compatibilidad con los datos registrados en el Banco
Nacional de Datos y para determinar, asimismo, el vínculo de
paternidad entre Guillermo Gabriel Prieto y los imputados.

3°) Que Guillermo Gabriel Prieto impugnó la utili-


zación de su material genético, por considerar que la nueva
medida ordenada, bajo un ropaje diferente, reproducía una
medida cuya legitimidad había sido cuestionada ante la Corte
Suprema, y de este modo, intentaba eludir el efecto suspensivo
del recurso extraordinario pendiente de resolución. Sostuvo,
asimismo, que la prueba de ADN dispuesta representa una
injerencia estatal arbitraria que vulnera su derecho a la
integridad física, a ser oído por un tribunal imparcial y que
lesiona su intimidad.

4°) Que la Sala I de la Cámara Nacional de Apela-


ciones en lo Criminal y Correccional Federal declaró mal de-
negado el recurso de apelación interpuesto, pero confirmó lo
resuelto en primera instancia. Según el a quo, el recurso
extraordinario pendiente, interpuesto en contra de la extrac-
ción compulsiva de sangre, no obstaba a la realización de una
medida diferente como la dispuesta. Estimó, además, que no
correspondía extender los efectos del precedente "Vázquez
Ferrá" a supuestos como el de autos, dado que la medida orde-
nada no resulta susceptible de producir al afectado el dilema
ético que dio base a dicho fallo, pues ni siquiera es necesa-
ria la presencia del afectado durante la ejecución del se-
cuestro. Por lo demás, la nueva medida no requiere ejercicio
de violencia alguna sobre el cuerpo y, de este modo, vuelve a
adquirir preeminencia el derecho de los parientes de desapa-
recidos al momento de valorar la proporcionalidad de la inje-

−43−
rencia. En cuanto al consentimiento para la realización de
exámenes de ADN en los términos de la ley 23.511, no podría
asignársele el alcance que se pretende, pues dicho requisito
no puede funcionar frente al interés legítimo de terceros en
el esclarecimiento del delito investigado en estos actuados.

5°) Que en contra de dicha resolución Guillermo


Gabriel Prieto interpuso recurso extraordinario, concedido a
fs. 275. Según el recurrente, la decisión apelada incurre en
arbitrariedad y desbarata sus derechos constitucionales, por
encontrarse pendiente de decisión un recurso extraordinario en
contra de una medida equivalente, y conculca de ese modo su
derecho a que la Corte se pronuncie con anterioridad a que la
injerencia sobre su persona sea hecha efectiva. Por otro lado,
la realización del examen dispuesto viola su derecho
constitucional a la intimidad y a la identidad, el cual
prohíbe a terceros disponer de su material genético sin su
consentimiento. Ello, de acuerdo con la doctrina fijada por
esta Corte en el caso "Vázquez Ferrá", cuyos alcances no pue-
den ser limitados a la protección de la integridad física sino
de la persona en su concepción integral. Según el apelante, el
examen ordenado violenta el derecho a disponer del propio
cuerpo y del patrimonio genético —consagrado en la Declaración
Universal sobre el Genoma Humano—, a no ser utilizado como
prueba de cargo y a no ser obligado a hacer lo que la ley no
manda. En este sentido, destaca que el aspecto central de su
agravio reside en la utilización de su material genético —con
prescindencia del método que se utilice para hacerse de las
muestras comparativas— con la finalidad de establecer, en
contra de su voluntad, su identidad biológica. Asimismo, en
oposición a lo afirmado por la cámara, rechaza el carácter de
terceros interesados de los querellantes. En su opinión, dicho
carácter sólo puede invocarse ante el juez civil, siguiendo

−44−
las reglas específicas de los reclamos de filiación. En el
caso, lo que se pretende es convertir a una acción penal en
una impugnación de estado llevada adelante de oficio. Esto
implica eludir las reglas de competencia y conculca el
principio del juez natural. Por otro lado, aun cuando se
afirme que existen dos intereses en conflicto, debería darse
prioridad al de aquél cuyas garantías individuales van a verse
afectadas directamente por la medida. Finalmente, expresa su
deseo de que se ponga término a la amenaza permanente sobre su
persona que implica la actividad investigativa del juez
instructor.

6°) Que los agravios constitucionales introducidos se


encuentran inescindiblemente unidos a los relativos a la
arbitrariedad de sentencia por falta de fundamentación, por lo
cual ellos habrán de ser tratados en forma conjunta (Fallos:
313:664; 317:997; 321:2223; 326:3758, entre otros).

7°) Que en el precedente "Vázquez Ferrá" (Fallos:


326:3758) esta Corte reconoció el derecho de quienes pueden
negar su testimonio, en los términos de los artículos 278 y
ss. del Código Procesal Penal de la Nación, a no ser compeli-
dos a someterse a una extracción de sangre a fin de obtener,
mediante la invasión coactiva en el propio cuerpo, muestras
destinadas a constituir prueba de cargo en contra de aquellos
a quienes la ley los autoriza a no incriminar con sus dichos.

8°) Que para así resolver la Corte entendió que las


razones por las que la Constitución y la ley procesal penal
deciden renunciar a determinadas fuentes de conocimiento po-
siblemente idóneas para lograr el esclarecimiento de los de-
litos no son idénticas respecto de imputados y testigos, y que
ello tiene consecuencias al momento de decidir acerca de la
admisibilidad de someter a la persona coactivamente como
"objeto de prueba". Así, mientras que en el caso del imputado
lo que se tiende a asegurar es la "libertad de declaración",
en el caso de las restricciones legales a los testimonios de
los parientes el bien jurídico protegido se vincula con la

−45−
protección de la vida privada y familiar. Por lo tanto, cuando
el legislador decidió renunciar al testimonio de personas muy
próximas al imputado, lo hizo en el entendimiento de que
ciertos lazos afectivos muy estrechos debían ser respetados
por estar fuertemente ligados al derecho a la intimidad.

9°) Que, en esa inteligencia, el menoscabo a dicho


ámbito de reserva no podía ser omitida en el juicio de ponde-
ración acerca de la proporcionalidad de la injerencia. En este
sentido, mientras que el imputado debe tolerar una per-
turbación en principio mínima en la integridad corporal —ad-
mitida como tal en Fallos: 318:2518— como lo es una extracción
de sangre, en comparación con los intereses superiores de
resguardo de la libertad de los demás, la defensa de la
sociedad y la persecución del crimen, no es posible realizar
idéntica valoración si el afectado es un testigo que, además
de la invasión en su cuerpo, sufre la afectación de sus
vínculos familiares.
10) Que, por lo tanto, dos fueron las circunstancias
determinantes de la decisión de considerar desproporcionada la
realización de la extracción de sangre: la necesidad de
ejercer violencia sobre el cuerpo del afectado y, acumula-
tivamente, la vulneración de los lazos afectivos que produci-
ría esa injerencia en particular.
11) Que, en esa línea de razonamiento, no es posible
afirmar, como se pretende, que la vía por medio de la cual se
obtiene la muestra genética sea irrelevante. En efecto, a
partir de las consideraciones del precedente de mención no se
deriva ni un derecho de propiedad sobre el ADN como el que se
reclama ni una facultad absoluta para impedir todo intento
estatal de obtener pruebas que incriminen a los parientes.
12) Que tampoco se puede sostener, como lo hace el
recurrente, que "el sometimiento forzado a estudios de patri-

−46−
monio genético de la persona (...) sin el previo consenti-
miento en proceso de índole penal es inconcebible". Ello ex-
presa, en todo caso, una cierta concepción de lege ferenda
acerca de los límites a los que se debería someter una inves-
tigación penal. No obstante, dicha interpretación carece de
apoyo en la ley o en la Constitución. Así, la admisibilidad
como medio de prueba de los estudios genéticos ha sido reco-
nocida por esta Corte en varios precedentes. Incluso, la ob-
tención de muestras de sangre ha sido convalidada en contra de
la voluntad del afectado, o bien, en el entendimiento de que
el intento de esclarecer la identidad operaba en interés del
representado (Fallos: 313:1113 —disidencia de los jueces Fayt
y Petracchi—; 318:2518; 318:2481 —disidencia de los jueces
Fayt y Petracchi—; 319:3370). Sólo la particular situación de
coerción física y espiritual planteada en el caso "Vázquez
Ferrá" llevó a la mayoría del Tribunal a considerar excesiva
la extracción compulsiva de sangre.
13) Que el menoscabo que puede provocar la invasión
compulsiva en el cuerpo para la obtención de muestras de ADN
no puede ser asimilada, sin más ni más, a la mera recolección
de rastros a partir de desprendimientos corporales obtenidos
sin coerción sobre el cuerpo del afectado, medida que, tal
como ha sido dispuesta en estos actuados, no podría ser con-
siderada humillante o degradante, y que en tales condiciones,
no puede ser objetada constitucionalmente.
14) Que el derecho a preservar la propia identidad y
a que ella no sea cuestionada en contra de la propia decisión
carece del alcance absoluto que pretende asignarle el
apelante. En particular, y en lo que aquí interesa, dicho
derecho no podría ser invocado para neutralizar el interés de
la sociedad en el esclarecimiento y persecución de los deli-
tos. Por esa misma razón tampoco resulta admisible el agravio
relativo a que en la causa los jueces penales intentan eludir
los límites establecidos por el derecho civil en materia de
dilucidación de la filiación. Pues de lo que aquí se trata es
de una investigación criminal, cuyo objeto central es el es-

−47−
clarecimiento del delito de sustracción y apropiación de me-
nores, en cuyo marco, la realización de medidas de prueba
destinadas a intentar determinar o excluir los vínculos bio-
lógicos constituye el procedimiento de rigor.
15) Que también carece de fundamento la invocación
de la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los De-

rechos Humanos, aprobada por la UNESCO (1°-11-1997), como


argumento en contra de la utilización de datos genéticos para
el esclarecimiento de delitos. En efecto, a partir del ins-
trumento mencionado no es posible llegar a esa conclusión.
Antes bien, su ámbito de aplicación se dirige fundamentalmente
a evitar manipulaciones genéticas o discriminaciones a partir
de datos de esta clase, y a delimitar un mínimo ético en el
marco de investigaciones médicas o científicas en general. A
ello se agrega —como lo señala el señor Procurador General—
que la Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos
Humanos, fechada el 16 de octubre de 2003, y emitida por el
mismo organismo internacional como complemento de la anterior
declaración, expresamente excluye la aplicación de sus
disposiciones "cuando se trate de la investigación, el
descubrimiento y el enjuiciamiento de delitos penales o de
pruebas de determinación de parentesco, que estarán sujetos a
la legislación interna que sea compatible con el derecho in-

ternacional relativo a los derechos humanos" (artículo 1°, inc.


c).
16) Que, por lo tanto, la objeción a que el caso sea
tratado conforme las disposiciones legales de derecho interno
en materia de investigación criminal no puede ser sustentada
en los instrumentos internacionales mencionados. Las reglas
que rigen el procedimiento penal, por lo demás, ya han
ponderado y resuelto los posibles conflictos y afectaciones a
las libertades fundamentales que pueden producirse en el

−48−
transcurso de una investigación criminal en forma compatible
con la Constitución y los tratados internacionales de
jerarquía equivalente (artículo 75, inc. 22, Constitución
Nacional).

−49−
17) Que aun cuando el derecho penal y procesal penal
haya sacralizado ciertas relaciones familiares y personales
muy próximas, y se haya abstenido de intervenir en ellas,
incluso a costa de dificultar o de frustrar la posibilidad de
perseguir el delito, dicha abstención no podría ser reclamada
más allá de lo que la ley y la Constitución establecen.
18) Que, por las consideraciones expuestas, las
razones invocadas en el recurso extraordinario resultan insu-
ficientes para descalificar los fundamentos que sostienen la
sentencia impugnada.
Corresponde, en consecuencia y concordemente con lo dic-
taminado por el señor Procurador General de la Nación, decla-
rar improcedente el recurso extraordinario. ENRIQUE SANTIAGO
PETRACCHI.
ES COPIA
DISI-//-/-
DENCIA PARCIAL DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M.
ARGIBAY
Considerando:
La infrascripta concuerda con los considerandos 1º y
2º del voto que encabeza este pronunciamiento, que se dan por
reproducidos.
3º) El conflicto que motiva la presentación del
recurrente admite —en una primera aproximación— la distinción
de dos aspectos que lo integran: uno, referido a la obtención
de sus elementos personales, y el otro, vinculado con la uti-
lización de esos elementos como objeto de la pericia de his-
tocompatibilidad.
Dentro del primer aspecto estarían eventualmente
incluidas las cuestiones relativas al allanamiento del domi-
cilio de Prieto y al secuestro de los elementos personales,
que podrían llegar a tener vinculación con la garantía de la

−50−
inviolabilidad de domicilio. Sin embargo, esto no es más que
una hipótesis, pues —tal como lo señalara el señor Procurador
General— ninguna oposición ha presentado Prieto al allana-
miento y secuestro oportunamente ordenados por la jueza de
instrucción.
En cuanto al segundo aspecto, el recurrente sí ha
planteado una serie de cuestionamientos, ya detallados ante-
riormente, respecto de los cuales debe anticiparse que el
recurso extraordinario presenta diversos defectos que obstan a
su admisión. Tales falencias —en su mayoría advertidas por el
Procurador— se manifiestan tanto en argumentaciones defi-
cientes, como en la omisión de responder a los fundamentos de
la sentencia del tribunal apelado o, directamente, en la au-
sencia de cuestión federal. A continuación se efectúa un aná-
lisis detallado de estos problemas.
El primer agravio del recurrente, que él ha ubicado
dentro del derecho a ser oído por un juez imparcial, tiene
como sustento básico la supuesta identidad entre la extracción
compulsiva de sangre (que fuera objeto de recurso ante este
tribunal antes de que se dispusiera el secuestro de los
elementos personales) y la medida aquí resuelta. A partir de
esa premisa, la realización del estudio aquí ordenado tornaría
abstracto el pronunciamiento de esta Corte sobre la validez de
la extracción sanguínea compulsiva, lo que afectaría —según se
postula— un supuesto derecho a que la Corte resuelva la
cuestión.
Una primera observación que puede hacerse a este
planteo es que su eficacia reside más en la voluntad de quien
lo formula que en un mínimo fundamento en el que sustentarse.
Esto es así, ya que la parte se ha limitado a afirmar la su-
puesta identidad entre sendas medidas de prueba, mientras que
ha minimizado (sino suprimido) las sensibles diferencias entre
ambas (cfr. la referencia que hace el recurrente a "la única
diferencia" entre uno y otro supuesto; fs. 46, ya citada).
Así, ante dos actos que —si bien con finalidad similar—
resultan a simple vista sustancialmente diferentes (llevar a

−51−
una persona por la fuerza y, de esa manera, extraerle sangre
pese a su resistencia, por un lado, y secuestrar elementos de
la persona para analizarlos, por otro), el reclamo para que
sean tratados de idéntica manera debe estar acompañado de una
sólida argumentación que logre explicar con éxito por qué,
pese a las diferencias, ambos casos deben analizarse con
idéntico criterio, recaudo que, como ha quedado explicado, el
recurrente está lejos de cumplir.
Lo segundo que debe señalarse con relación a este
planteo está referido al supuesto derecho a que esta Corte se
expida respecto de la extracción sanguínea, que se vería
frustrado —según el recurrente— si se declara válida la medida
aquí ordenada, pues su realización convertiría en abstracta la
discusión en la otra causa. Este cuestionamiento (según ha
podido apreciarse en la reseña de antecedentes) fue debi-
damente contestado por la Cámara, que invocó a tal efecto
inveterada y constante jurisprudencia de esta Corte, contra la
que el recurrente no opuso refutación alguna en su remedio
federal, omisión que deriva inevitablemente en la improceden-
cia del agravio.
Similares defectos concurren en el reclamo que se
hace para que el estándar que esta Corte ha fijado en el pre-
cedente "Vázquez Ferrá" (Fallos: 326:3758) sea aplicado sin
más a este caso, petición que ha sido justificada afirmando
que no debe entenderse que aquel fallo limita la prohibición
de la violencia al aspecto físico, sino que también comprende
el moral o espiritual.
Es regla básica de argumentación jurídica que,
cuando se reclama la aplicación de un precedente a un caso que
no es sustancialmente idéntico (y éste ciertamente no lo es),
deben señalarse, en su total y real dimensión, las di-
vergencias entre ambos y, luego de ello, debe explicarse fun-

−52−
dadamente por qué, pese a esas disimilitudes, el precedente
debe ser aplicado al caso.
En "Vázquez Ferrá" se fijó un estándar según el cual
es constitucionalmente inválido obligar a una persona mayor de
edad y presunta víctima de los mismos delitos que aquí se
juzgan a someterse a la extracción de sangre, pues ello
implica una invasión a la esfera de intimidad del individuo
(artículo 19 de la Constitución Nacional), dentro de la cual
se encuentran los sentimientos hacia las personas con las que
se tienen intensos lazos afectivos y a las que no se desea
perjudicar. En relación con ello, se afirmó una similitud
entre este supuesto y las reglas procesales que impiden
denuncias o declaraciones contra los padres o personas a las
que se deba especial gratitud.
Se destacó también en ese fallo que la prueba de
extracción sanguínea no resultaba esencial a los fines del
proceso penal (esto es, a la determinación de la responsabi-
lidad criminal), pues los supuestos padres de Vázquez Ferrá
habían confesado (v. considerando 11 del voto de los jueces
Belluscio y López, considerando 31 del voto de los jueces
Petracchi y Moliné O'Connor, al que adhirió el juez Fayt). En
ese contexto, y aun reconociendo el derecho de los querellan-
tes a conocer el destino de sus hijos desaparecidos y la
identidad de sus nietos apropiados, se afirmó que debía primar
el derecho de la recurrente, pues la medida implicaba una
intensa injerencia sobre sus derechos y persona, y constituía
una práctica humillante y degradante.
Como puede advertirse, las diferencias entre "Váz-
quez Ferrá" y este caso no pueden zanjarse afirmando que en
aquel precedente se hizo referencia a la violencia en sentido
amplio, incluyendo la de carácter psicológico y moral, sin
aportar un mínimo fundamento para tal aserto, en el que, por
lo menos, se indique de qué parte, voto o considerando del
precedente se deriva tal interpretación, y se explique sufi-
cientemente cuál sería concretamente la violencia moral a la
que se vería expuesto el recurrente y por qué dicha violencia

−53−
sería de similar intensidad a la que sufre quien es sometido
por la fuerza a sacarse sangre.
El impugnante invocó —finalmente— diversas normas de
la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos
Humanos dictada por la UNESCO el 11 de noviembre de 1997. Así,
citó los artículos 5 (que exige el consentimiento del
individuo para cualquier investigación, tratamiento o
diagnóstico a realizarse en relación con su genoma), 9 (que
admite ciertos límites a dicho consentimiento cuando deban
protegerse los derechos humanos y las libertades fundamenta-
les) y 10 (que afirma que ninguna investigación relativa al
genoma humano podrá prevalecer sobre el respeto de los dere-
chos humanos).
Más allá de estas invocaciones —y de la particular
interpretación que el recurrente efectúa de dichas normas— el
motivo señalado por el señor Procurador General, esto es, la
existencia de una resolución posterior de la UNESCO (del 16 de
octubre de 2003) sobre el mismo tema, es suficiente para
rechazar este agravio. Ese segundo documento estuvo destinado
a regular todo lo atinente a la recolección, tratamiento,
utilización y conservación de datos genéticos y a fijar reglas
relativas al consentimiento de la persona a quien se realiza
el estudio. Sin embargo, como lo ha señalado el Fiscal ante
esta Corte, el artículo 1.c de esa declaración establece que
sus disposiciones no se aplicarán a la "investigación,
descubrimiento y enjuciamiento de delitos penales o de pruebas
de determinación de parentesco, que estarán sujetos a la
legislación interna que sea compatible con el derecho in-
ternacional relativo a los derechos humanos" (subrayado agre-
gado). Esta circunstancia demuestra por sí sola que el ape-
lante no puede sustentar sus agravios en las normas interna-
cionales que invoca, pues dicen justamente lo contrario a lo

−54−
que él pretende.

−55−
Las medidas de prueba dispuestas por la jueza fede-
ral (allanamiento, secuestro, estudio pericial genético) están
previstas por normas constitucionales y procesales vigentes y
no controvertidas y, por ello, resultan, en principio,
válidas. Quien pretenda revertir esa presunción deberá aportar
argumentos sólidos y razonables que lleven a la conclusión de
que en el caso la regla no se ha cumplido y que la medida
dispuesta resulta inconstitucional. Como ha quedado
demostrado, lejos ha estado el recurrente de cumplir con tal
cometido, y ello sella la suerte de su recurso.
4º) Las consideraciones expuestas en el apartado
anterior demuestran que, más allá de las normas constitucio-
nales invocadas y las afirmaciones que se hacen en la presen-
tación, el recurso no plantea caso federal alguno que deba ser
analizado por esta Corte.
Corresponde, en consecuencia y concordemente con lo dic-
taminado por el señor Procurador General de la Nación, decla-
rar improcedente el recurso extraordinario. CARMEN M. ARGIBAY.
ES COPIA

DISI-//-
-//-DENCIA PARCIAL DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON RICARDO
LUIS LORENZETTI Y DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON E. RAÚL
ZAFFARONI
Considerando:
Que los infrascriptos concuerdan con los conside-
randos 1º a 3º del voto que encabeza este pronunciamiento, que
se dan por reproducidos.

4°) Que el presente caso presenta una tensión extrema


de valores y principios, que puede sintetizarse provi-
soriamente de la siguiente manera: (a) se ha cometido un cri-
men de lesa humanidad y se sigue cometiendo hasta la fecha

−56−
dada su naturaleza permanente; (b) el Estado tiene el deber de
sancionarlo, pero al mismo tiempo no es ajeno a su comisión y
a la demora de tres décadas en penarlo y en quebrar su
continuidad; (c) el paso del tiempo ha producido efectos en
todas las víctimas y la persecución a ultranza del crimen
puede acarrear lesiones al derecho de la presunta víctima
secuestrada de carácter irreparable, y (d) la no investigación
del crimen puede lesionar el derecho legítimo a la verdad de
las otras víctimas, que son los familiares del secuestrado y
deudos de sus padres.

5°) Que la presente causa llegó hace años a estos


estrados y en aquella oportunidad se resolvió que el presunto
secuestrado debía ser sometido compulsivamente a la extracción
de una muestra de sangre para establecer su identidad. Fue en
tiempos en que éste era menor de edad y, pese a los años
transcurridos, la medida no se hizo efectiva hasta el
presente. Ahora el presunto secuestrado es sobradamente mayor
de edad y, por ende, se halla en pleno ejercicio de sus dere-
chos civiles y políticos, lo que hace variar la situación
decidida por este mismo Tribunal con anterioridad, ante la
circunstancia de que continúa manifestando su voluntad con-
traria a esa medida como también a la practicada en autos, con
posterioridad, y que es objeto del presente recurso.

6°) Que en virtud de lo señalado en el párrafo an-


terior, el presente caso presenta elementos específicos que lo
diferencian de otros, cuya analogía sólo es aparente. Es
relevante considerar tanto la edad del recurrente, como la
circunstancia de que las motivaciones, explícitas o implíci-
tas, que podrían sufrir las víctimas varían en forma muy con-
siderable.
Dados los elementos fácticos específicos y el campo
de tensión valorativo, antes señalados, este Tribunal debe
hacer un juicio de ponderación que mida con extremo cuidado el
peso de cada principio en el caso concreto.

7°) Que dos son las circunstancias que hacen ex-

−57−
traordinario el conflicto en esta causa: la naturaleza del
crimen que se investiga por un lado y, por el otro, la pro-
longación de su consumación hasta el presente.
En cuanto al primer elemento, queda claro que el
caso corresponde a un presunto delito de lesa humanidad en
forma de crimen de estado. Pero no se trata de uno más de los
muchos cometidos en el curso de los siglos, en que por cierto
son generosos en su aberración los ejemplos de las dos centu-
rias anteriores (es ilustrativa la tabla que presenta Wayne
Morrison, Criminology, Civilización and the New World Order,
Routledge-Cavendish, Oxon, 2006, páginas 93-94), sino que se
trata de un crimen cuya perversa originalidad le quita cual-
quier analogía con todos los conocidos.
Salvo las recientes investigaciones en curso sobre
el destino de niños por el régimen franquista, no hay en el
mundo precedentes de casos de secuestro y consiguiente priva-
ción de identidad en forma masiva de niños de cortísima edad o
nacidos en cautiverio o arrebatados de sus hogares, habiendo
sido casi siempre asesinados sus padres en el curso de la
práctica de otros crímenes de estado, manteniendo esta situa-
ción indefinidamente en el tiempo. Es claro que el crimen en
autos no configura un hecho aislado, sino que respondió a una
decisión general en el marco de una empresa criminal llevada a
cabo por un aparato de poder del Estado violador de elemen-
tales derechos humanos.
La creatividad tan perversa de esta decisión hace
difícil la comprensión misma de su motivación y, por ende, de
la propia dinámica criminal de los hechos. Por un lado puede
pensarse en una tentativa de eliminar la memoria de esas víc-
timas, sumiéndolas en la ignorancia no sólo de su origen sino
también hasta de su propia orfandad. Por otro, se erige en una
nueva cosificación humana que guarda cierto parentesco con la

−58−
esclavitud, por considerar a los infantes como parte de
botines de correrías criminales. En cualquier caso, la
adjetivación es siempre insuficiente, presa en los límites de
un lenguaje pobre ante la aberración.

8°) Que el único antecedente histórico y doctrinario,


revelador de un lejano vínculo con este hecho se remonta a los
alegatos de Paul Johann Anselm Ritter Von Feuerbach a favor
del apellidado Kaspar Hauser Feuerbach, autor del Código Penal
de Baviera de 1813, fue la pluma liberal penal más lúcida y
penetrante de su tiempo, cuyo texto inspiró el primer Código
Penal Argentino y cuya estructura aún es reconocible bajo los
escombros del respetable código de Rodolfo Moreno. En los
últimos años de su vida asumió la defensa y tutela de un joven
al que se había privado de contacto humano, encerrado desde
infante en una torre, y que apareció deambulando por la calles
(cfr. Gustav Radbruch, Paul Johann Anselm Feuerbach. Ein
Juristenleben, Göttingen, 1956). El más importante alegato que
escribió en su favor se subtitula Beispiel eines Verbrechens
am Seelenleben des Menschen (la traducción literal es ejemplo
de un delito contra la vida anímica del ser humano, su versión
castellana está publicada por la Asociación Española de
Neuropsiquiatría en Madrid, 1997; la versión italiana en
Adelphi Edizioni, Milán, 1996). Se trata de una de las
primeras veces —sino la primera— en que en doctrina se esboza
o anuncia la expresión crimen contra la humanidad (Mensch
suele traducirse por hombre, pero en realidad significa
humano). La analogía proviene de la privación de un rasgo
propio de la esencia humana, que en ese caso era el desarrollo
del psiquismo normal mediante la interacción y en particular
el lenguaje, y en el que nos ocupa también puede hablarse de
crimen contra la humanidad en la modalidad de privación de uno
de sus elementos, como es la identidad, también con incidencia
incuestionable sobre el normal desarrollo de la persona. Por
ende se trata de una subcategoría especial de crimen contra la
humanidad, caracterizado por inferir una herida en la

−59−
personalidad, al interferir y suprimir un rasgo propio de la
humanidad, impidiendo una respuesta primaria a la pregunta
¿Quién soy?.

9°) Que el segundo dato de infeliz originalidad del


hecho que da origen a la investigación de la presente causa y
al conflicto consiguiente, es la continuidad del delito. El
delito de que se trata —como cualquier delito— tiene un mo-
mento consumativo, pero pertenece a la categoría de los deli-
tos en que la consumación no se agota de modo instantáneo sino
que se mantiene en el tiempo hasta que cesa el resultado. No
es un delito de resultado permanente, pues éste puede cesar,
sino que el delito mismo es permanente y sólo cesa
simultáneamente con el estado que ha creado y que el autor o
autores están siempre en condiciones de hacer cesar. Por ende,
el delito de que es víctima el secuestrado —sin perjuicio de
mayores precisiones técnicas acerca de la tipicidad, que no
son materia de discusión en este momento— se sigue cometiendo
hasta la actualidad y, de hecho, esa fue una de las razones
(aunque no la única) por la que nunca pudo plantearse en
términos jurídicamente válidos la cuestión de la prescripción.
La medida (extracción compulsiva de sangre; allana-
miento para la obtención de material genético, etc.) contra la
víctima secuestrada sería el único medio para hacer cesar la
comisión del delito que se sigue perpetrando contra él mismo y
a lo que éste se niega, haciendo valer el derecho a no ser
nuevamente victimizado, aunque el reconocimiento de este
derecho en plenitud implicaría la condena a seguir sufriendo
una victimización. Semejante paradoja es de tal magnitud que
escapa a toda posible imaginación de laboratorio de casos, al
punto de no existir doctrina ni jurisprudencia aplicable. Por
otra parte, esa continuidad delictiva no ha sido breve, sino
que abarca treinta años de vida de la persona, en los que ésta

−60−
ha pasado por la infancia, la adolescencia y se halla en plena
juventud y madurez, o sea, que ha transcurrido un curso vital
en que ha definido múltiples y decisivos rasgos de su
existencia y ha establecido o mantenido vínculos de toda
índole con muy diversa relevancia afectiva y jurídica. A lo
largo de estas tres décadas el Estado no ha sido eficaz en su
esfuerzo por hacer cesar el delito, sino que, por el
contrario, ha puesto de manifiesto una notoria lentitud,
impotencia y hasta negligencia.
10) Que las señaladas particularidades del delito
que da origen a la investigación y que sirven de marco al
conflicto que se plantea entre la exigencia para el estable-
cimiento de la identidad y la negativa del presunto secues-
trado, obligan a establecer con claridad cuáles son los dere-
chos e intereses jurídicamente válidos como términos del con-
flicto.
En una primera mirada colisionarían el interés pu-
nitivo del Estado, el derecho de la víctima secuestrada a su
privacidad y autonomía de voluntad y el de los familiares
biológicos a conocer la verdad. De un análisis más profundo
resultaría que lo que se halla en juego conflictivo en la
causa y en el punto que incumbe decidir, es la autonomía de
voluntad de la víctima presuntamente secuestrada y el derecho
a la verdad de los supuestos familiares biológicos. El
siguiente análisis tiene por objeto precisar las razones por
las cuales cabe descartar los otros intereses con pretensión
conflictiva en el caso.
11) Que la pretensión punitiva del Estado —el lla-
mado jus puniendi— no puede habilitar una coacción que lesione
a ninguna víctima en forma grave y contra su voluntad in-
vocando un nebuloso y abstracto interés social, o sea, adju-
dicándose la voluntad de todos los habitantes e incurriendo
con ello en la identificación de Estado y sociedad, porque
además de caer en una tesis autoritaria, en cualquier caso le
está vedado incurrir en una doble victimización. Pero mucho
menos puede alegar esta pretensión cuando el crimen en que

−61−
funda su titularidad para castigar ha sido perpetrado por su
propio aparato de poder y cuando durante treinta años ha per-
mitido o no ha podido impedir que el delito se siguiese come-
tiendo. Si bien le incumbe el deber de hacer cesar un delito
permanente o continuo y es justo que lo haga —más bien tarde
que nunca— no es admisible que lo lleve a cabo desentendién-
dose de las consecuencias dolorosas que eso pueda acarrerar a
las víctimas de la propia acción y omisión de sus agentes.
Es incuestionable que esta jurisdicción es expresión
de la soberanía del mismo Estado que incurrió en las
violaciones de derechos humanos configuradas, por un lado, por
haber determinado, permitido o de alguna manera no impedido
que sus agentes cometiesen un crimen contra la humanidad
masivo y abominable y, por otro, por haber sido durante déca-
das remiso o impotente en su persecución, cesación y castigo.
La fuerza jurídica, ética y republicana de su pretendido jus
puniendi con la consiguiente pretensión de imponer una cuota
adicional de dolor a cualquiera de las víctimas se debilita
enormemente, hasta el punto de imponer a la jurisdicción el
apartamiento radical del argumento que pretende resolver el
conflicto que se presenta en esta causa y en muchas otras con
fundamento en el interés persecutorio del Estado.
12) Que sin abrir juicio acerca de las llamadas
teorías o legitimaciones de la pena en la doctrina jurídico
penal, lo cierto es que en los últimos años predomina la re-
ferencia a la prevención general positiva, o sea, que la doc-
trina suele fundarla en el reforzamiento de la confianza pú-
blica en el sistema. Si sólo ad argumentandum se toma en
cuenta esta tesis, la imposición de una pena —en el supuesto
en que se obtuviese ese resultado, lo que siempre es proble-
mático— a costa de la previa producción de un dolor grave a
cualquiera de las víctimas, por parte de un Estado que de

−62−
alguna manera es responsable por acción u omisión, no sólo del
hecho, sino también del paso del tiempo que ha producido
efectos que ahora ignoraría, lejos de reforzar la confianza en
el sistema, no haría más que demostrar su iniquidad más
aberrante con el consiguiente deterioro de su imagen pública y
ética.
13) Que ni siquiera es posible legitimar el preten-
dido jus puniendi del Estado en base a la obligación jurídica
internacional de castigar a los responsables de crímenes de
lesa humanidad. Desde la perspectiva del derecho internacional
de los derechos humanos, es verdad que el Estado está obligado
por el derecho internacional plasmado en las convenciones y en
el jus cogens a perseguir y sancionar a los responsables de
crímenes de estado contra la humanidad y en forma especial en
el caso de desaparición forzada de personas. Pero también es
verdad incuestionable que el derecho internacional de los
derechos humanos obliga a la protección de las víctimas y que
la víctima indiscutible de este crimen —aunque no la única— es
la propia persona desaparecida.
No existe convención ni costumbre internacional
alguna que habilite a un Estado a cumplir un mandato interna-
cional negando o violando otro, salvo que se interprete el
derecho internacional en forma contradictoria y, por ende,
irracional. La cláusula pro homine tiene por objeto, precisa-
mente, evitar interpretaciones semejantes.
También es innegable que el derecho internacional no
ha sido más eficaz que el interno para evitar y para luego
sancionar y hacer cesar este crimen durante treinta años. El
derecho —nacional o internacional— debe hacerse efectivo en
tiempo oportuno y su ineficacia impide la pretensión de ha-
cerlo efectivo en cualquier momento, desentendiéndose de los
resultados reales que ha provocado su propio defecto.
Es intolerable que, omitiendo la dimensión temporal,
la ineficacia selectiva del poder punitivo pretenda, nacional
o internacionalmente, purgarse a costa de una nueva
victimización que ignore la lesión a elementales derechos

−63−
humanos de cualquiera de las víctimas.
14) Que si bien no sería jurídicamente relevante
plantear un conflicto de derechos, invocando el de la presunta
víctima secuestrada a preservar su integridad física, porque
sería insignificante, tanto la extracción como la cantidad de
torrente sanguíneo a extraer, lo cierto es que no cabe duda
alguna acerca de que sería prudente que el Estado evitase el
penoso espectáculo del ejercicio de coerción física sobre una
persona adulta para hacerle sufrir una lesión subcutánea que,
en verdad, y cualesquiera sean los antecedentes de legislación
comparada, no se halla previsto en la ley.
De cualquier manera, esto puede obviarse, pues téc-
nicamente existen en la actualidad medios que permiten recoger
muestras sin invadir físicamente a la persona, de los que el
Tribunal puede y debe echar mano antes de llegar al extremo de
la coerción física, tal como ha acontecido en el presente
caso, en donde se secuestraron objetos personales de los que
se obtuvieron muestras de material biológico sobre las que se
practicó un análisis de ADN para la realización de un estudio
de histocompatibilidad.
15) Que la garantía protegida en el caso de quien,
siendo adulto, se niega a conocer su identidad real, es la
autonomía en la esfera de la individualidad personal protegida
por el artículo 19 de la Constitución Nacional.
No se trata sólo del respeto de las acciones reali-
zadas en privado, sino del reconocimiento de un ámbito en el
que cada individuo es soberano para tomar decisiones libres
sobre el estilo de vida que desea. Esa frontera, construida
sobre las bases históricas más memorables de la libertad hu-
mana, no puede ser atravesada por el Estado, juzgando cuáles
son las intenciones de quien se niega a averiguar su identidad
en forma reiterada, siendo adulto y con total discernimiento.

−64−
No puede haber otro juez que la propia persona afectada con
competencia suficiente para juzgar las consecuencias que le
acarrearía el esclarecimiento de su propia identidad.
Que el derecho de la presunta víctima secuestrada es
inherente a su condición de persona. Las disposiciones
internacionales que reconocen el carácter de víctima a los
familiares de desaparecidos no han tenido en cuenta los casos
en que la víctima sobrevivió, y no lo han hecho porque no hubo
casos análogos y por ende, la imaginación del legislador
internacional nunca fue tan extremadamente perversa, pero no
cabe duda de que, sin desmedro de que a los familiares de
desaparecidos se les reconozca su incuestionable condición de
víctimas, es innegable que la primera víctima de una desapa-
rición forzada es el propio desaparecido. Este es un ser hu-
mano y todo ser humano es persona y, como tal, goza de auto-
nomía moral, decide en conciencia acerca de lo bueno y de lo
malo, tiene capacidad axiológica y su decisión debe ser res-
petada, por ser claramente legítima a la luz de los disposi-
tivos de la Constitución Nacional no modificados por la in-
corporación de los tratados en el inciso 22 del artículo 75 y
por el contenido de éstos mismos tratados, cuya síntesis má-
xima es el artículo primero de la Declaración Universal de
Derechos Humanos.
16) Que es claro que el incalificable crimen contra
la humanidad que en uno de sus pasos se investiga en esta
causa es de naturaleza pluriofensiva y, por ende, reconoce una
pluralidad de sujetos pasivos, uno de los cuales es la víctima
secuestrada, pero otros son los deudos de las personas
eliminadas y parientes biológicos de la víctima sobreviviente.
Su condición de sujetos pasivos es incuestionable en el plano
jurídico nacional e internacional, pero más aún lo es en el de
la realidad del mundo. Se trata de personas a las que se les
ha desmembrado la familia, que han visto todos sus proyectos
arrasados por la barbarie, son padres que perdieron a sus
hijos, hermanos que perdieron a sus hermanos, cónyuges que
perdieron a sus cónyuges, desaparecidos para siempre en las

−65−
brumas de campos de concentración y exterminio, en muchos
casos sin saber jamás el día de su muerte, sus circunstancias,
privados incluso de los restos mortales, de una posibilidad
más o menos normal de elaborar el duelo.
A esa desolación de la ausencia sin respuesta suman
la presunción o la certeza de que un nieto, un hermano, un
sobrino, andan por el mundo sin saberlo. La carga del dolor de
la pérdida y la angustia de saber que por lo menos existe un
ser humano sobreviviente pero al que no se puede hallar,
configuran un daño de imposible reparación. La magnitud de
semejante carga hace de estas víctimas personas dignas de ser
admiradas, pues ninguna de ellas canalizó su dolor por la vía
de la venganza, sino que siempre confiaron en el Estado y en
la jurisdicción, y no dejaron de reclamar ante ella, aportando
de este modo su enorme cuota de respaldo al Estado de Derecho,
que por cierto, no siempre ha sabido responder adecuada y
menos oportunamente.
Es un ejemplo para el mundo el de estas víctimas que
canalizan constructivamente su dolor en el reclamo insti-
tucional, que desprecian con ello el camino bajo de la ven-
ganza, apostando a la reconstrucción de una convivencia sobre
bases racionales.
Que muchas de estas víctimas permanecen activas y
reclamando desde el principio la verdad, otras sucumbieron al
dolor, otras terminaron su existencia por el simple paso del
tiempo, otras viven con la esperanza de dar satisfacción in-
cluso al deseo de los que murieron sin alcanzar la verdad. Más
allá de todas las normas que incuestionablemente, sea desde la
ley nacional como de la internacional, obligan a relevar su
condición de sujetos pasivos del delito, el más elemental
sentido ético implícito en el principio republicano de
gobierno, impone al Estado el reconocimiento de esta condición

−66−
y la satisfacción de su reclamo.
17) Que conforme a lo expuesto el conflicto a re-
solver se suscita entre los derechos igualmente legítimos de
dos categorías de sujetos pasivos: los de la supuesta víctima
secuestrada y los de sus supuestos parientes biológicos.
El presunto secuestrado tiene derecho a exigir que
se respete su autonomía personal. Sus presuntos familiares
biológicos reclaman con legitimidad que termine la continuidad
del delito. Uno tiene derecho a reclamar que se lo deje en paz
aunque el presunto delito continúe; los otros tienen derecho a
reclamar que se les devuelva la paz mediante la interrupción
del delito presuntivamente cometido en el caso. Ambos derechos
se hallan jurídicamente protegidos por las normas de más alta
jerarquía a las que debe remitir cualquier decisión
jurisdiccional. Ambas posiciones son legítimas. Partiendo de
la ley constitucional, internacional e infraconstitucional
puede construirse una decisión jurisdiccional.
18) Que la identificación precisa de los derechos en
conflicto efectuada en los considerandos anteriores, conforma
un campo de tensión que obliga a adoptar una decisión basada
en la razonable ponderación de principios jurídicos.
Toda decisión judicial debe comenzar mediante la
delimitación de los hechos y su subsunción en la norma jurí-
dica aplicable. La prioridad argumentativa de la deducción se
basa en que si existe una regla válida para solucionar el
caso, ésta debe aplicarse, ya que de lo contrario se dictaría
una sentencia "contra legem".
En el presente caso, delimitados los hechos y el
derecho conforme surge de los considerandos anteriores, no es
posible deducir de ellos la solución de la controversia porque
surge un campo de tensión entre derechos de rango similar. El
conflicto ocurre cuando la plena satisfacción de un derecho
conduce a la lesión de otro igualmente protegido. Como se ha
señalado, es lo que ocurre en el caso, puesto que si se hace
lugar a la búsqueda de la verdad perseguida por la familia
biológica, se lesiona la autonomía personal de quien se niega

−67−
a conocer su identidad real.
Por esta razón es que la dogmática deductiva no
brinda soluciones y debe recurrirse a la ponderación de prin-
cipios jurídicos.
Los principios son normas que constituyen mandatos
para la realización de un valor o un bien jurídicamente pro-
tegido en la mayor medida posible. Cuando un principio coli-
siona con otro de igual rango, la solución no es excluir uno
desplazando al otro, sino ponderar el peso de cada uno en el
caso concreto, buscando una solución armónica.
19) Que planteando todas las posibles hipótesis e
imaginando lo que significaría para las víctimas una u otra de
las decisiones, es decir, si se sacrificase el derecho de unas
o el de otras, aparece claro que el respeto al derecho a la
verdad de la presunta familia biológica no requiere nece-
sariamente que la otra víctima (secuestrada) cargue con todas
las consecuencias emocionales y jurídicas del establecimiento
de una nueva identidad formal o jurídica; bastará con que la
familia biológica sea informada de la identidad y de ese modo
se ponga fin a la búsqueda de décadas y termine la comisión
del delito, pues en caso que la prueba resultase indicadora
del vínculo, la verdadera identidad se hallará materialmente
establecida y la supresión habrá cesado, sin que para ello
tenga relevancia alguna que la otra víctima la haga o no valer
en derecho.
La hipótesis construida sobre esta base provocaría
una lesión o limitación mucho menor en ambos derechos en con-
flicto, a condición de adoptar una decisión que contemplase
varios aspectos de mutuo interés, en vista a disminuir al
mínimo cualquier posible lesión presente o futura.
20) Que, en principio, la coerción física sobre la
víctima presuntamente secuestrada se evitaría si se agotasen

−68−
previamente las posibilidades de tomar las muestras de manera
no invasiva en el cuerpo de ésta, lo que aparece a todas luces
como más respetuoso de su dignidad y acorde con los principios
constitucionales argentinos, tal como ha ocurrido en el
presente caso.
21) Que, en segundo lugar, la familia biológica
acabaría con su angustia conociendo que el resultado de la
prueba fuese positivo en cuanto indicador del vínculo, o sea,
que con la comunicación de este resultado quedaría garantizado
su derecho a la verdad y desde que adquiriese ese conocimiento
también para la familia biológica cesaría la comisión del
delito.
22) Que la víctima secuestrada podría o no infor-
marse de este resultado y, aunque de todas maneras fuese en-
terada de su identidad, esto no aumentaría el daño psicológico
que ya le causa la propia sospecha o la certeza de que no
guarda vínculo biológico con su familia de crianza.
Satisfecho el derecho a la verdad de la presunta
familia biológica, serían los sentimientos y conciencia de
todos los lesionados por el crimen contra la humanidad los que
les señalasen su camino futuro en la vida, sus encuentros y
desencuentros personales, sin interferencia coactiva alguna de
la jurisdicción, la que, por otra parte, nada puede resolver
acerca de esos vínculos cuando se trata de adultos, pues a la
jurisdicción no sólo le está vedado hacerlo (artículo 19 de la
Constitución Nacional) sino que ónticamente es impotente para
producir o modificar los sentimientos de los seres humanos.
Para que el conflicto se resolviese de esa manera,
la prueba debería disponerse al sólo efecto de satisfacer el
derecho a la verdad de la presunta familia biológica, quedando
vedada bajo pena de nulidad cualquier pretensión de otro
efecto o eficacia jurídica.
23) Que, por lo demás, el mismo efecto tendría el
consentimiento que la presunta víctima de secuestro prestase
para la extracción de sangre, si lo hiciese condicionada en la
forma dispuesta en el último párrafo del considerando an-

−69−
terior, ofrecimiento que debería siempre formular el Tribunal
como otro modo de evitar coerciones degradantes.
24) Que no sería adecuado que la negativa o consen-
timiento condicionado de la presunta víctima secuestrada tu-
viese efectos permanentes a su propio respecto, porque si ésta
cambiase de opinión en el futuro o se modificasen las
circunstancias que motivan su negativa o condicionamiento,
debería conservar el pleno derecho a reclamar la validez de la
prueba a otros efectos jurídicos, lo que quedaría reservado a
su expresa voluntad futura.
25) Que no halla esta jurisdicción mejor hipótesis,
menos lesiva de los derechos de todas las víctimas, más res-
petuosa de la dignidad humana de todas ellas, más prudente
ante sus respectivos dolores y daños padecidos, que la combi-
nación de las antedichas consideraciones que, apelando a la
búsqueda de la mejor solución posible, baje los principios
generales del derecho a las tristísimas circunstancias del
caso particular.
26) Que ante la evidente imposibilidad de borrar los
efectos del tiempo y de eliminar el pasado, y ante la tremenda
gravedad del conflicto axiológico que esta decisión plantea y
el enorme abanico de posibles hipótesis en los casos conocidos
y en los que puedan conocerse en el futuro, entiende la
jurisdicción haber agotado en esta instancia los recursos
jurídicos para hallar la solución menos lesiva, aunque no
descarta que ante la pluralidad de lamentables situaciones
creadas deba en el futuro evaluar nuevas hipótesis que la
imaginación no permite concebir desde la perspectiva de los
casos conocidos.
Corresponde, en consecuencia y oído el señor Procurador
General de la Nación, hacer lugar al recurso extraordinario y,
con los efectos y consideraciones expresados precedentemente,

−70−
confirmar la sentencia apelada. RICARDO LUIS LORENZETTI - E.
RAUL ZAFFARONI.
ES COPIA

Recurso extraordinario interpuesto por Guillermo Gabriel Prieto, con el patrocinio


del Dr. Luis María Peña.
Traslado contestado por la letrada de la querellante, Dra. Alcira E. Ríos.
Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Federal, Sala I.
Tribunales que intervinieron con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Criminal y Correccional Federal n°° 1.

Fallo 2: Es viable el secuestro de objetos para constatar el

−71−
ADN del adulto (ex menor) posible hijo de desaparecidos. Causa
"Gualtieri Rugnone de Prieto Emma Elidia y otros s/
sustracción de menores de 10 años causa nº 46/85 " S.C. G.
1015; L. XXXVIII. Corte Suprema de Justicia de la Nación, rta.
11 de agosto 2009.

S u p r e m a C o r t e :

-I-
El 19 de febrero de 2002, la Sala II de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal
rechazó la queja por apelación denegada contra el decreto del
23 de febrero de 2000 (fs. 525), por el cual la magistrado de
primera instancia ordenó a Emiliano Matías Prieto a comparecer
al Hospital Durand para someterse a la extracción de una
muestra de sangre.
Contra ese pronunciamiento, el nombrado, con el
patrocinio letrado del doctor Luis María Peña, interpuso re-
curso extraordinario que, denegado, motivó la presentación de
esta queja.

-II-
Emiliano Matías Prieto sostiene que el recurso ex-
traordinario debe ser concedido en razón de que en este mismo
expediente, el 29 de septiembre de 1998, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación declaró procedente el recurso extraor-
dinario interpuesto por Ema Gualtieri y Guillermo Prieto, que
se encontraba dirigido a dejar sin efecto la medida de ex-
tracción de sangre sobre el aquí recurrente (ver fs. 164/165
expte. G. 124, XXXIV). Si bien el impugnante afirma que el
recurso debe ser concedido en virtud de lo resuelto en ese

−72−
pronunciamiento del Tribunal, también señala que la cuestión
sometida a consideración no es idéntica dado que ahora, a
diferencia de aquella oportunidad, ha variado la base fáctica
sobre la cual debe pronunciarse la Corte. En tal sentido ma-
nifiesta que el Tribunal se pronunció sobre la extracción de
sangre a un menor víctima de un delito, mientras que ahora el
caso está referido a la misma cuestión, pero respecto de una
persona mayor de edad víctima de un delito.
En cuanto a la extracción compulsiva de sangre,
medida sobre la cual giran los agravios constitucionales,
Emiliano Matías Prieto considera que viola los derechos a la
intimidad, a la integridad física, psíquica y moral, a la
dignidad, a la vida privada, a gozar de los derechos civiles,
a no ser privado de su libertad sino en los casos y según las
formas establecidas por la ley, a no ser arbitrariamente de-
tenido o arrestado, a la igualdad ante la ley, y a no ser
sometido a torturas (artículos V, XVII, XXV de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; artículos 3,
7, 9 y 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos;
artículos 5, 7 incisos 3 y 11 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos; artículos 9 y 17 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; y artículo 12 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales;
artículo 1 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o
Penas Crueles Inhumanos o Degradantes).
El recurrente también se agravia tanto de la sen-
tencia de Cámara como de la decisión de la Juez de primera
instancia con base en la doctrina de la arbitrariedad, por
cuanto sostiene que sólo se apoyan en fundamentos insuficien-
tes que vulneran la garantía de defensa en juicio y el debido
proceso. Indicó en tal sentido que la Cámara falló sin consi-
derar todos los agravios expuestos, remitiéndose a otro fallo
referido a una cuestión fáctica distinta, conculcando así su
derecho a un debido proceso legal, de defensa, acceso a la
justicia y a ser oído.
Finalmente, también con sustento en la doctrina de
la arbitrariedad, el apelante se agravia de la resolución

−73−
impugnada, al considerar que los camaristas no se pronunciaron
sobre la admisibilidad de la prueba ordenada a la luz de lo
establecido por los artículos 163, 278 y concordantes del
Código de Procedimientos en Materia Penal.

-III-
En varias ocasiones, V.E. ha sostenido que la reso-
lución por la que se ordena la toma compulsiva de una muestra
de sangre con fines probatorios debe ser equiparada a una
sentencia definitiva a los fines del artículo 14 de la ley 48
(Fallos: 313:1113; 318:2481 y 2518; 319:3370). Sin embargo, de
la compulsa del expediente surge que la resolución por la que
la Juez ordenó practicar esa medida respecto de Emiliano
Matías Prieto (fs. 457) fue impugnada por su representante
ante la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Federal, luego ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
y quedó firme con el dictado de la sentencia del 29 de
septiembre de 1998, por la que V.E. la declaró admisible (fs.
164 del incidente de apelación Nº 13.625). En cambio, lo que
el apelante pretende ahora impugnar aquí es uno de los tantos
decretos a través de los cuales la Juez de la causa intentó
ejecutar esa orden judicial firme, intimando a Emiliano Matías
Prieto a presentarse en el Banco Nacional de Datos Genéticos
para la toma de sangre, bajo apercibimiento de ser conducido
por la fuerza pública. De ello se colige entonces que la
jurisprudencia citada no sería aplicable al caso, pues ese
decreto no era susceptible de ser recurrido y, mucho menos, a
través de esta vía extraordinaria.
Sin embargo, y sin perjuicio de lo anterior, pienso
que no es posible pasar por alto que en el caso, tal como se
halla ahora configurado, concurren circunstancias sobrevi-
nientes al fallo del Tribunal, que podrían determinar que

−74−
V.E., haciendo caso omiso de óbices formales, decidiera re-
plantear la discusión acerca de la legitimidad de la medida de
prueba oportunamente dispuesta. Me refiero a que Emiliano
Matías Prieto habría alcanzado el 6 de agosto de 1999 la ma-
yoría de edad, sin que la diligencia haya podido ser llevada a
cabo. Tal circunstancia adquiere relevancia, a mi modo de ver,
si se repara en que la doctrina en que se apoyó la sentencia
dictada por V.E. en esta causa, el 29 de septiembre de 1998,
fue luego declarada inaplicable cuando se tratara de personas
mayores de edad no imputadas (causa "Vázquez Ferrá", sentencia
del 30 de septiembre de 2003 [Fallos: 326:3758]).
Por ello, para el caso de que en virtud de la tras-
cendencia de las cuestiones implicadas y razones de mejor
administración de justicia V.E. resolviera pronunciarse para
poner fin a este prolongado debate, pasaré a expedirme sobre
el fondo del asunto.

-IV-
Los hechos ilícitos que son investigados en esta
causa, calificados como sustracción, retención y ocultación de
menores de 10 años (artículo 146 del Código Penal), supresión
y/o alteración de la identidad de un menor de 10 años
(artículo 139 inciso 2 del Código Penal) y falsedad ideológica
de instrumentos públicos destinados a acreditar la identidad
de las personas (artículo 293 del Código Penal) fueron
llevados a cabo en el contexto de las graves violaciones de
los derechos humanos perpetrados por la última dictadura mi-
litar que usurpó los poderes del estado entre el 24 de marzo
de 1976 y el 10 de diciembre de 1983 y, en sí mismos, consti-
tuyen crímenes contra la humanidad.
Las características centrales y la metodología uti-
lizada para perpetrar dichas violaciones masivas de los dere-
chos humanos han sido claramente expuestas por V.E. en la
sentencia publicada en Fallos: 309:1689. En ese pronuncia-
miento, que revisó la sentencia dictada por el pleno de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Federal de la Capital Federal en el juicio llevado a cabo

−75−
contra los integrantes de las juntas militares, se describió
acabadamente el modo en que esos gobiernos de facto ejercieron
el poder.
Esa metodología consistió, principalmente, en la
captura de sospechosos de poseer vínculos con actividades
contrarias al régimen, en su encierro en centros clandestinos
de detención, en la aplicación de tortura a los detenidos con
el objeto de recabar información y su sometimiento a condi-
ciones de vida inhumanas. Este procedimiento de aprehensión,
tortura y detención en sitios clandestinos generalmente con-
cluía con la eliminación física de los aprehendidos, quienes
en algunas ocasiones eran puestos a disposición del Poder
Ejecutivo Nacional. Estas acciones criminales fueron desple-
gadas clandestinamente, para lo cual los agentes estatales
ocultaban su identidad y mantenían incomunicados a los dete-
nidos, negando también a los familiares la información acerca
del secuestro, lugar de alojamiento y suerte final de sus
seres queridos.
Este fenómeno de persecución y represión estatal
clandestina debe ser analizado desde la perspectiva de los
crímenes contra el derecho de gentes a que alude nuestra ley
fundamental en el artículo 118. El texto de la Constitución
Nacional desde su redacción original previó la competencia de
los tribunales nacionales para juzgar los "crímenes contra el
derecho de gentes", aun cuando éstos se produjeran fuera de
los límites territoriales de la Nación (originalmente, ar-
tículo 102, actualmente artículo 118). En esa norma el cons-
tituyente dejó plasmada su intención de colaborar con la co-
munidad internacional para perseguir los crímenes contra el
derecho internacional.
El Tribunal ha aplicado, desde sus albores, el de-
recho de gentes en numerosos casos que le ha tocado resolver,

−76−
interpretando la regla contenida en el artículo 118 conforme
ha ido evolucionando en el tiempo; es decir, de acuerdo con el
grado de desarrollo que presentaran sus postulados a la hora
de resolver las cuestiones sometidas a juzgamiento (Fallos:
2:46; 4:50; 28:31; 43:321; 211:161; 305:2150; 318:196;
318:2148 y, recientemente, causa "Arancibia Clavel" (Fallos:
327:3312); y S. 1767, XXXVIII, "Simón Julio Héctor y otros s/
privación ilegítima de la libertad, etc. -causa nº 17.768-",
sentencia del 14 de junio de 2005).
Un análisis de este caso desde la exclusiva óptica
del derecho nacional dejaría de lado todo un conjunto de nor-
mas elaboradas por la comunidad internacional para casos de
extrema gravedad como el presente. Por ello, a los efectos de
arribar a una solución correcta, corresponde en primer término
caracterizar al caso como crimen contra el derecho inter-
nacional (más específicamente, como crimen contra la humani-
dad), para posteriormente hacer mención a las obligaciones del
Estado que se derivan de esa específica caracterización de los
hechos.
Desde esta perspectiva, la hipótesis delictiva in-
vestigada en la presente causa debe ser considerada parte
sustancial de un hecho de desaparición forzada de personas,
llevada a cabo en el contexto de un ataque sistemático y ge-
neralizado perpetrado por el Estado contra una población civil
(cf. dictámenes de esta Procuración en las causas V 2, XXXVI,
Videla, Jorge R. s/ nulidad y apelación de prisión preventiva,
del 23 de agosto de 2001; y en la causa S. 1767, XXXVIII,
"Simón Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la
libertad, etc. -causa nº 17.768-", del 5 de mayo de 2005).

-V-
De la condición de lesa humanidad del delito de
desaparición forzada de personas deriva el deber del Estado de
investigar seriamente y sancionar a los responsables. Esta
obligación de perseguir, que reposa sobre diversas fuentes
derivadas del derecho internacional general y del derecho
internacional de los derechos humanos, ha sido expuesta con

−77−
toda claridad por V.E. y esta Procuración en diversos prece-
dentes.
Teniendo en cuenta estas consideraciones, la medida
de extracción de sangre del cuerpo de Emiliano Matías Prieto
no sólo es entonces necesaria para determinar su identidad
biológica, sino que resulta también una prueba imprescindible
para establecer si nos encontramos ante un hecho de desapari-
ción forzada de personas.
A ello se suma que las particulares características
que presenta el delito de desaparición forzada de personas en
relación al concepto de víctima determina, asimismo, que el
deber estatal de investigar exhaustivamente adquiera una di-
mensión adicional que debe ser contemplada en la resolución de
este caso.

-VI-
En efecto, por la especial complejidad que revisten
este tipo de hechos es posible afirmar que el daño que produ-
cen excede el marco personal del individuo sobre quien recae
(el desaparecido) dado que alcanza, también, a sus familiares
y allegados. Esta afirmación no sólo encuentra fundamento en
los casos que a continuación se describirán, sino también en
la propia interpretación del crimen de desaparición forzada de
personas.
Como es sabido, por desaparición forzada de personas
se entiende la privación de la libertad de una persona,
cometida por agentes del Estado o por personas que actúen con
su autorización, apoyo o aquiescencia, seguida de la falta de
información o de la negativa a reconocer dicha privación de
libertad o de informar sobre el paradero de la persona.
Es claro que en el primer tramo de la conducta
prohibida resulta víctima quien es directamente privado de su

−78−
libertad, tal como ocurre en el caso de los simples delitos
contra la libertad individual. Respecto del segundo tramo de
la descripción, relativa a la negativa de dar información,
sujeto pasivo del delito sólo puede ser quien la solicita del
Estado. La falta de información que configura el trayecto
posterior al tramo instantáneo del delito (el primer acto
inicial de la privación de libertad) implica no ya la mera
permanencia del efecto de un delito de por sí ya consumado,
sino la permanencia en la ejecución, mediante una modalidad
generalmente omisiva, de la parte más característica del de-
lito: la desaparición, es decir, la falta de conocimiento del
destino de la víctima de la privación de libertad. Dicho de
otra manera, se trata de casos en los que hay un acto que
puede ser instantáneo; pero, en tanto siga bajo el control
fáctico del autor la posibilidad de informar acerca de la
víctima, surge sin duda un tramo del deber que se concreta en
la obligación de dar información. Y si existe -lo cual es
indudable- ese deber, no puede negarse la potestad estatal de
suplir su incumplimiento por medios aptos, la facultad estatal
de intervenir que no sólo está destinada a remediar un hecho
pasado (la privación de la libertad), sino también a terminar
con un hecho que, de alguna manera, sigue en ejecución (la
falta de información).
Esta interpretación da un fundamento más consistente
al derecho que de por sí tiene el familiar a conocer la verdad
de lo sucedido con sus seres queridos, pues no se agota en el
derecho innegable de los familiares de las víctimas directas a
conocer la verdad. El fundamento es más profundo, cuando se
advierte que los familiares de quien fue privado de su
libertad siguen siendo víctimas de un delito actual. El deber
del autor de brindar información acerca de la persona
desaparecida otorga al Estado la potestad de recurrir a medi-
das supletorias para lograr el efecto similar al que tendría
el cumplimiento del deber, y así hacer cesar la ejecución que
permanece.
En ese aspecto, las atribuciones (también los debe-
res) del Estado para la resolución del conflicto son mayores.

−79−
El derecho a que cese un delito en ejecución reconoce menos
límites que otros derechos comparables, por ejemplo, al esta-
blecimiento de una sentencia declarativa de la veracidad de
los hechos, que puede verse subordinada a la salvaguarda de
otros intereses también legítimos (observación de garantías
procesales, estándares de prueba rigurosos, etc).
Por lo tanto, la extracción de sangre para comprobar
el vínculo entre las víctimas directas y los familiares no es
sólo un medio para la persecución penal, sino también el
ejercicio de la potestad estatal de llevar a cabo actos que
prima facie sean idóneos para hacer cesar la ejecución de
delitos. Esta potestad es más amplia y requiere menores es-
tándares de justificación que la que se vincula con establecer
la verdad mediante un juicio penal o hacer cesar meramente los
efectos de un delito pasado. En efecto, que el hecho delictivo
esté todavía ocurriendo implica que la prueba previa necesaria
para justificar la intervención no necesita ser exhaustiva; en
todo caso, el riesgo contrapuesto (no había delito en progreso
y la intervención lesionó algún derecho) es considerado
preferible al daño cierto que provoca no realizar la medida
(prolongación, necesariamente, del delito). En otras palabras:
los requisitos de la prevención de los delitos son más laxos
que los de la represión.
La afirmación de que los familiares de los desapa-
recidos son sujetos pasivos del crimen de desaparición forzada
de personas es coincidente con lo expuesto por el experto
independiente Manfred Nowak -encargado de examinar el marco
internacional existente en materia penal y de derechos humanos
para la protección de las personas contra las desapariciones
forzadas e involuntarias- en el informe presentado ante la
Comisión de Derechos Humanos de la O.N.U. En su trabajo
sostuvo que los familiares de una persona desaparecida han de

−80−
considerarse víctimas con arreglo al derecho internacional
contemporáneo, afirmando que esta condición ha sido reconocida
tanto en el párrafo 2 del artículo 1 de la Declaración de las
Naciones Unidas de 1992, en el que se expresa que todo acto de
desaparición forzada causa graves sufrimientos a la víctima,
lo mismo que a su familia, como en la jurisprudencia relativa
a las desapariciones forzadas de órganos de supervisión y
tribunales internacionales establecidos en virtud de tratados.
En estos casos, se pone de manifiesto que los gobiernos tienen
la obligación de proporcionar a las víctimas del crimen de
desaparición forzada, incluidas las familias, un recurso
efectivo que comprenda el deber de investigar el acto de
desaparición, llevar a los autores ante los tribunales,
percibir una indemnización, poner en libertad a las personas
desaparecidas (si aún siguen con vida) o localizar e
identificar los restos mortales, entregarlos a los familiares
más próximos, y facilitar a las familias toda la información
relacionada con la suerte y el paradero de la persona
desaparecida.
En ese contexto, el experto ante la O.N.U. ha con-
cluido su informe afirmando categóricamente que: "El crimen de
la desaparición forzada no sólo va dirigido contra los
desaparecidos sino igualmente contra sus familiares, sus ami-
gos y la sociedad en que viven. A los desaparecidos suelen
matarlos de inmediato, pero sus hijos, padres o cónyuges si-
guen viviendo en una situación de inseguridad, angustia y
estrés extremos, desgarrados entre la esperanza y la desespe-
ración. Por lo tanto, deben también ser considerados víctimas
de la desaparición forzada" (E/CN.4/2002/71, 8 de enero de
2002).
Sobre esta cuestión el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en el caso "Kurt c. Turquía" (Demanda Nro. 24276/94,
sentencia del 25 de mayo de 1998) consideró que la madre de
Üzeyir Kurt, quien había sido detenido y posteriormente desa-
parecido por las fuerzas de seguridad turcas, había sido víc-
tima de una violación del artículo 3 del "Convenio Europeo
para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades

−81−
Fundamentales", dado que había vivido con la angustia de saber
que su hijo había sido detenido sin recibir ninguna in-
formación oficial sobre la suerte corrida por éste durante
mucho tiempo.
Esta interpretación que considera víctima de "tratos
inhumanos" a los familiares de las personas desaparecidas por
la fuerza fue reafirmada y consolidada en una serie de casos
ventilados ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Así
en el caso "Kaya c. Turquía" (Demanda Nro. 22535/93, sentencia
del 28 de marzo de 2000) se le concedió una indemnización al
hermano de la víctima directa y, en el caso "Tas c. Turquía"
(Demanda Nro. 24396/94, sentencia del 14 de noviembre de 2000)
el Tribunal afirmó que se había violado el artículo 3 del
Convenio con respecto a los padecimientos del padre.
Finalmente, en el caso "Chipre c. Turquía" (Demanda Nro.
25781/94, sentencia del 10 de mayo de 2001) el Tribunal
Europeo concluyó que a los familiares de los desaparecidos se
les conculcó el derecho a no sufrir tratos inhumanos ya que el
silencio de las autoridades del Estado demandado ante las
inquietudes reales de los familiares fue de tal gravedad que
sólo podría calificarse como trato inhumano.
La afectación de los derechos de los familiares de
los desaparecidos fue abordada también por la Cámara de Dere-
chos Humanos para Bosnia y Herzegovina (establecida con arre-
glo al anexo 6 del Acuerdo de Paz de Dayton del 14 de diciem-
bre de 1995 con el objeto de determinar de modo definitivo y
vinculante sobre las violaciones del Convenio Europeo de De-
rechos Humanos y de otros instrumentos). Este Tribunal en el
caso "Avdo y Esma Palic c. República Srpska" -Caso Nro.
CH/99/3196 del 11 de enero de 2001- concluyó que se había
afectado el derecho de la Sra. Palic al respeto a la vida
privada y familiar derivado del artículo 8 del Convenio Euro-

−82−
peo por el hecho de que se le negó arbitrariamente información
sobre la suerte corrida por su marido. Para remediar dicha
situación el Tribunal ordenó que la República Srpska llevara a
cabo de inmediato una investigación exhaustiva que permitiese
explorar todas las circunstancias relacionadas con la suerte
corrida por Palic con el fin de llevar a los culpables ante la
justicia. Asimismo, la Cámara dispuso una indemnización
respecto de la desaparición del marido y otra por el
padecimiento mental sufrido por la Sra. Palic.
El derecho internacional humanitario, a través de lo
establecido por el "Protocolo Adicional I al Convenio de
Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la Protección de
las Víctimas de los Conflictos Armados Internacionales," dis-
pone que las actividades de los Estados y de las organizacio-
nes humanitarias en la búsqueda de personas desaparecidas
deben guiarse por el derecho de las familias a conocer la
suerte de sus miembros (artículo 32). En el Comentario elabo-
rado por la Cruz Roja Internacional se califica esta potestad
de las familias como "derecho fundamental".
La Corte Interamericana de Derechos Humanos comparte
la tesis de que los familiares de los desaparecidos son
también víctimas del hecho de la desaparición. Así lo ha es-
tablecido con toda claridad en el caso "Blake" (sentencia del
24 de enero de 1998): "Este Tribunal considera que el artículo
8.1 de la Convención debe interpretarse de manera amplia de
modo que dicha interpretación se apoye tanto en el texto
literal de esa norma como en su espíritu, y debe ser apreciado
de acuerdo con el artículo 29, inciso c) de la Convención,
según el cual ninguna disposición de la misma puede interpre-
tarse con exclusión de otros derechos y garantías inherentes
al ser humano o que se deriven de la forma democrática repre-
sentativa de gobierno. Así interpretado, el mencionado ar-
tículo 8.1 de la Convención comprende también el derecho de
los familiares de la víctima a las garantías judiciales, por
cuanto "todo acto de desaparición forzada sustrae a la víctima
de la protección de la ley y le causa graves sufrimientos, lo
mismo que a su familia" (subrayado no es del original)

−83−
(Declaración de Naciones Unidas sobre la Protección de Todas
las Personas contra la Desapariciones Forzadas artículo 1.2).
En consecuencia, el artículo 8.1 de la Convención Americana
confiere a los familiares del señor Nicholas Blake el derecho
a que su desaparición y muerte sean efectivamente investigadas
por las autoridades de Guatemala; a que se siga un proceso
contra los responsables de estos ilícitos; a que en su caso se
les impongan las sanciones pertinentes, y a que se indemnicen
los daños y perjuicios que han sufrido dichos familiares. Por
lo tanto, la Corte declara que Guatemala violó el artículo 8.1
de la Convención Americana, en perjuicio de los familiares del
señor Nicholas Blake en relación con el artículo 1.1 de la
Convención" (de los párrafos 96 y 97).
La idea de que los familiares de los desaparecidos
deben ser considerados víctimas del hecho ya había sido con-
siderada por el juez Petracchi en el caso "Scaccheri de López"
(Fallos: 310:2218), en tanto afirmó que "[...] no parecen
compatibles con la reconstrucción de su identidad y posición
en la sociedad [...] la postergación de los vínculos
familiares de sangre, del recuerdo de sus padres, de la inte-
gración cultural con los parientes legítimos. Asimismo, ha de
considerarse el derecho de los padres y de los hermanos de los
desaparecidos a ver continuada su progenie en el único vástago
de las jóvenes vidas tronchadas"(considerando 12).
En conclusión, no sólo está en juego aquí la averi-
guación de la identidad biológica de un sujeto, antes bien, se
encuentra en plena investigación un crimen contra el derecho
internacional perpetrado por el estado en forma clandestina,
para cuya dilucidación y completa investigación se postula la
necesidad de la toma de una pequeña muestra de sangre de una
posible víctima.
Éste es el marco en el que deben ser analizadas las

−84−
cuestiones jurídicas involucradas para la resolución del caso.
En definitiva, se trata de determinar en este expediente si
Emiliano Matías Prieto es o no un desaparecido; se trata de
investigar un hecho pasado, pero también de hacer cesar uno
presente.

-VII-
En cuanto a la admisibilidad constitucional de la
medida de coerción que el apelante cuestiona, debo señalar que
esta Procuración General se ha expedido ya sobre esta cuestión
en los autos "Vázquez Ferrá, Evelyn Karina s/incidente de
apelación" (Fallos: 326:3758), del 30 de septiembre de 2003,
con sustento en argumentos que considero oportuno retomar,
atendiendo sin embargo tanto a las consideraciones efectuadas
luego en la sentencia de ese caso, como a las particulares
circunstancias del presente expediente.
Tal como se sostuvo en aquella oportunidad, la pro-
cedencia de la extracción compulsiva de sangre ordenada por el
juez debe evaluarse con arreglo a los principios generales que
rigen la admisibilidad de las medidas de coerción en el
proceso penal, tanto respecto del imputado como de terceras
personas.
Así, es un principio entendido que los derechos a la
intimidad y a la privacidad, al igual que los demás derechos
individuales que la Constitución Nacional garantiza, suponen
límites a la averiguación de la verdad real en el proceso
penal. Pero también lo es que la propia Constitución admite
que la ley autorice en ciertos casos la intromisión de los
órganos estatales encargados de la persecución penal en la
libertad, la intimidad, la vida privada y demás derechos de
las personas, incluso las no imputadas, cuando se debe
salvaguardar el interés de la sociedad en la investigación y
castigo de los delitos.
Ello es lógica consecuencia del principio fundamen-
tal en virtud del cual los derechos y garantías que la Cons-
titución consagra no tienen carácter absoluto, pues la ley
puede imponer restricciones a su ejercicio que guarden ade-

−85−
cuada proporción con la necesidad de preservar los derechos de
los demás y los intereses generales de la sociedad (artículos
14 y 28 del texto constitucional y Fallos: 300:67 y 700;
308:814, entre otros).
Una primera cuestión a resolver consiste en esta-
blecer si la toma compulsiva de una muestra de sangre, pese a
que supone una intromisión en la intimidad, la integridad
física y la libertad de disponer del propio cuerpo de la per-
sona que la padecerá, es una medida de prueba que puede ser
autorizada para la averiguación de la verdad en el marco de un
proceso penal en virtud de la ponderación de intereses
señalada.
En este primer nivel de análisis, la pregunta por la
constitucionalidad de la medida es formulada en abstracto,
referida a su admisibilidad en general, sin consideración a
las circunstancias de un caso particular, pues es sabido que
hay prácticas que la Constitución proscribe con carácter ab-
soluto como medios para la averiguación de la verdad en el
proceso penal. Sirva la tortura como ejemplo por antonomasia
de lo que acabo de mencionar.
No es esto, sin embargo, lo que sucede en este caso,
pues la extracción de una escasa cantidad de sangre, si se
realiza por medios ordinarios adoptados por la ciencia médica,
no pone en peligro la vida, la salud ni la integridad física
de la persona afectada. Además, por tratarse de una práctica
médica de rutina que ocasiona una intromisión ínfima e inocua
en el cuerpo, tampoco puede ser apreciada una práctica cruel,
humillante o degradante. Por último, considero que constituye
una restricción admisible a la intimidad del afectado, a la
integridad física y a la libre disposición de su cuerpo, pues
realizada en las condiciones de resguardo de la vida, la salud
y la dignidad, ya reseñadas, representa un sacrificio ínfimo

−86−
en el ejercicio de esos derechos frente a la trascendencia de
los intereses generales a tutelar (cf. Neumann, Ulfrid,
Mitwirkungs- und Duldungspflichten des Beschuldigten bei
körperlichen Eingriffen im Strafverfahren, en Festschrift für
E. A. Wolff zum 70. Geburtstag am 1.10.1998, ed. Springer,
Berlin-Heidelberg, 1998, p. 389; asimismo, Rogall, Klaus, en:
AAVV, Systematischer Kommentar zur Strafprozeßordnung, ed.
Luchterhand, Neuwied, 2000, § 81a, núm. 41, y § 81c, núms. 34
y ss.).
Estas afirmaciones son coincidentes con las conclu-
siones que emanan de los precedentes de Fallos: 318:2518 y
319:3370, los cuales, al menos en este nivel de análisis (el
de la constitucionalidad en abstracto), resultan, a mi juicio,
enteramente aplicables al caso, a pesar de que ellos refieren
a imputados o a personas menores de edad y aquí, en cambio, se
trata de una persona adulta no imputada. Al decir esto no
desconozco la posibilidad de postular la aplicación de un
estándar de admisibilidad respecto del imputado y otro más
estricto cuando se trata de una persona no imputada de delito
(cf. Rudolphi, Hans Joachim, en: AAVV, Systematischer
Kommentar zur Strafprozeßordnung, cit., previo al § 94, núm.
10), pero pienso que ello no neutraliza en este caso la afir-
mación que he efectuado, pues si una medida es infamante o
peligrosa para la vida o la salud lo es con independencia de
la condición (imputado-no imputado) de la persona contra la
que se dirige. Y, del mismo modo, si la toma compulsiva de una
muestra de sangre fuese incompatible con la Constitución por
la intromisión que supone en el cuerpo y la intimidad, parece
claro que debería serlo con prescindencia de que la persona no
imputada sea mayor o menor de edad, como era la situación en
los fallos mencionados. Por ello, la constitucionalidad que
también predico de la medida cuando recae sobre una persona
adulta no imputada no hace más que complementar el
reconocimiento expreso de que ya ha sido objeto en los
precedentes jurisprudenciales que acabo de mencionar.
Es este mismo criterio el que ha llevado también al
legislador de la provincia de Córdoba a autorizar la extrac-

−87−
ción de una muestra de sangre a personas no imputadas en el
artículo 198 del Código Procesal Penal local (ley 8123), cui-
dando que se respete el pudor del afectado y salvo que pudiera
temerse daño para su salud, requisitos estos que he dado por
descontados en los párrafos precedentes. Y ya desde la
perspectiva del derecho comparado, también coincide con la
regla del § 81c de la Ordenanza Procesal Penal alemana, que
autoriza expresamente la extracción coactiva de una toma de
sangre a una persona no imputada "cuando no cabe temer ningún
daño para su salud y la medida es indispensable para la ave-
riguación de la verdad", estableciendo, asimismo, que "sólo
puede ser realizada por un médico".

-VIII-
Con lo expuesto apenas se ha establecido que la toma
compulsiva de una muestra de sangre a una persona, en el marco
de un proceso penal, no es incompatible con el respeto de los
derechos constitucionales, en tanto guarde una razonable
proporción con la necesidad de preservar el interés general en
la investigación de la verdad y la aplicación de la ley penal.
Nada se ha dicho todavía acerca de la necesidad y
razonabilidad de la medida ordenada a la luz de las circuns-
tancias del caso concreto en el que debo expedirme. No obs-
tante, tampoco en este aspecto advierto que pudieran prosperar
los agravios del apelante.
Así, en cuanto a la necesidad de la medida, hay que
recordar que el objeto de investigación de esta causa, es la
desaparición forzada de un hijo de Blanca Estela Angerosa
nacido presumiblemente en cautiverio, quien habría sido ocul-
tado por agentes estatales y, posteriormente, por el matrimo-
nio Prieto-Gualtieri. Asimismo, y también como parte de este
hecho de desaparición forzada de personas, se investiga la

−88−
presunta alteración del estado civil del recién nacido me-
diante su inscripción como hijo biológico y la consiguiente
falsedad ideológica de los certificados de parto y nacimiento

y del documento nacional de identidad (artículos 139, 2° pá-


rrafo, 146, 293 y 296 del Código Penal).
En este punto, relativo a la evaluación de la nece-
sidad de practicar la medida de coerción puesta en crisis,
creo que es menester diferenciar este caso del recientemente
resuelto por V.E. en los autos "Vázquez Ferrá" (Fallos:
326:3758), ya mencionado. En ese precedente V.E. afirmó que la
medida de coerción no era necesaria para acreditar la de-
saparición forzada de la menor ya que el había hecho sido
acreditado por otros medios. Así, en el voto conjunto de los
jueces Petracchi y Moliné O' Connor se destacó que, aun pres-
cindiendo de la medida de extracción de sangre, el hecho no
corría el riesgo de quedar impune. En tal sentido indicaron:
"que a ello cabe agregar que, en el caso concreto, el 'sacri-
ficio' que implica respetar los derechos de la víctima es
relativo, pues tal como lo afirmara la cámara, se trata de una
medida de prueba meramente 'complementaria', que podría
colaborar con la confirmación de la imputación y con un más
amplio esclarecimiento del hecho, pero cuya prescindencia, en
principio, no tendría por qué conducir a que Vázquez y Ferrá
resultaran absueltos" (cf. consid. 31). El resto de los jueces
integrantes de la mayoría que se pronunciaron en el caso
también destacaron que la medida de extracción de sangre no
era necesaria a los efectos de dar por acreditado el hecho de
la retención de la menor (cf. consid. 11º del voto conjunto de
los jueces Belluscio y López, voto del juez Fayt que adhiere
al voto de los jueces Petracchi y Moliné O' Connor, consid.
13º del voto del juez Boggiano y considerando 26 del voto del
juez Vázquez).
La Corte se apartó así del criterio que había suge-
rido esta Procuración General, que entendió que la medida era
necesaria para comprobar fehacientemente, esto es, más allá de
esa confesión, la materialidad del delito, así como también
para establecer quiénes habían sido las otras víctimas del

−89−
hecho (me refiero a los progenitores) y quiénes los autores de
la sustracción, habida cuenta que los imputados sólo habían
confesado la retención, pues aducían haber recibido a la niña
de manos de terceros cuando ésta había sido ya separada de sus
padres por extraños (cf., asimismo, infra, acápite XI).
Resulta claro entonces que dada la particular con-
figuración del caso "Vázquez Ferrá" no es posible trasladar la
solución allí adoptada a este expediente, puesto que en este
caso, a falta de cualquier otro elemento -en particular, de
una confesión-, la extracción de sangre resulta una medida
necesaria para establecer si nos encontramos frente a un hecho
de sustracción, retención y ocultamiento de un menor de diez
años, y a la supresión de identidad y falsedades documentales
que son conexas a él (artículos 146, 139, inciso 2, y 293 del
Código Penal).
Pero además, y sin perjuicio de lo anterior, debo
decir que la averiguación de la verdad a la que aspira el
proceso penal no puede quedar limitada a la comprobación de
que un autor sustrajo un niño a personas sin identificar. Por
el contrario, y del mismo modo que sucede respecto de otros
delitos, pienso que esclarecer el hecho implica también esta-
blecer quiénes fueron sus víctimas, y de este delito no es
sólo víctima el niño sobre el que recae directamente la ac-
ción, sino también los progenitores de cuyo seno familiar se
lo arrancó.
Como adelanté en el punto V de este dictamen, esta
aseveración adquiere toda su dimensión cuando se advierte que,
por las circunstancias en las que tuvo lugar: (i) la
sustracción y retención investigadas forman parte sustancial
de un hecho de desaparición forzada de personas, (ii) los
familiares de la persona desaparecida son considerados vícti-
mas de ese delito con arreglo al derecho internacional con-

−90−
temporáneo; y (iii) los Estados tienen la obligación de pro-
porcionar a las víctimas del crimen de desaparición forzada,
incluidas las familias, un recurso efectivo que comprenda el
deber de investigar el acto de desaparición, llevar a los
autores ante los tribunales, pagar indemnización a las vícti-
mas, poner en libertad a las personas desaparecidas (si aún
siguen con vida) o localizar e identificar los restos mortales
y entregarlos a los familiares más próximos, y facilitar a las
familias toda la información relacionada con la suerte y el
paradero de la persona desaparecida.
No cabe duda, entonces, que la extracción de sangre
del cuerpo de Emiliano Matías Prieto constituye una medida
indispensable para el esclarecimiento de los hechos de la
causa, pues sólo la determinación fehaciente de su origen
biológico permitirá establecer si fue sustraído a sus padres y
luego retenido siendo un niño, en qué circunstancias ello
habría ocurrido, qué personas habrían sido víctimas de esa
sustracción (incluidos los progenitores) y quiénes habrían
sido los autores. Más aun, la extracción de sangre del cuerpo
de Emiliano Matías Prieto resulta una prueba imprescindible
para establecer si nos encontramos ante un hecho de desapari-
ción forzada de personas.

-IX-
A partir de lo expresado, ninguna duda cabe respecto
de la necesidad de la medida para el esclarecimiento de los
hechos investigados. Su racionalidad depende adicionalmente de
que la decisión de llevarla a cabo, encuentre respaldo en una
labor procesal previa que autorice fundadamente a sospechar
que los imputados no son los padres biológicos de quien figura
legalmente como su hijo, quienes además podrían llegar a ser
responsables de alguno de los delitos ya mencionados (cf.
dictámenes de esta Procuración en los precedentes de Fallos:
318:2481 y 2518; 319:3370, y "Vázquez Ferrá" [326:3758]
citado).
Tampoco en este aspecto advierto que pueda formu-
larse objeción alguna. Observo que el examen dispuesto por la

−91−
magistrado para establecer fehacientemente la identidad bio-
lógica de Emiliano Matías Prieto y comprobar la materialidad
de los delitos denunciados estuvo precedido por una denuncia
efectuada por el Ministerio Público Fiscal en la que se in-
cluyeron diversos casos de presuntas desapariciones forzadas
de menores de edad. Dicha denuncia estuvo precedida de una
investigación de registros de nacimientos producidos en el
período temporal en que se produjeron en el país masivas vio-
laciones de los derechos fundamentales a partir de lo cual se
obtuvieron inscripciones de nacimiento que presentaban ele-
mentos sospechosos. Los casos tenían en común la peculiaridad
de que los nacimientos ocurrieron en domicilios particulares o
en sitios que no aseguraban una adecuada atención médica,
circunstancia poco habitual en la época en que dichos naci-
mientos ocurrieron dada la gran cantidad de centros asisten-
ciales existentes en la ciudad de Buenos Aires y sus alrede-
dores. Asimismo, los denunciantes tuvieron en cuenta que las
presuntas madres tenían más de 40 años de edad y que se tra-
taba de casos en los que los matrimonios llevaban varios años
de unión. Entre los casos denunciados se encuentra el de Emi-
liano Matías Prieto y el de Guillermo Gabriel Prieto (fs.
98/101).
A estos indicios que fundamentaron el inicio de las
actuaciones se le sumaron a lo largo de la investigación di-
versos elementos que merecen ser destacados aquí.
En tal sentido, a fs. 121/2 declaró Marta Beatriz
Antonia Rosignoli, persona que suscribe el certificado de
nacimiento de Emiliano Matías Prieto, quien manifestó que no
recordaba haber asistido un parto ocurrido en la calle Cama-
rones 5586 de esta Ciudad, y que "la práctica ha llevado a que
muchas veces se certifiquen partos practicados por otros
profesionales ya que solamente la entidad del certificado

−92−
[consiste] en tomar los datos de la madre y lo referente al
niño que nació".
A tenor de lo dispuesto por el artículo 236, segunda
parte del Código de Procedimientos en Materia Penal, declaró
Guillermo Antonio Prieto, quien expresó que el desarrollo del
parto de Emiliano Matías Prieto fue atendido por el Dr. Nuñez
Prego, médico de cabecera de la familia y que, dada la forma
espontánea en que se desencadenó, el alumbramiento fue
atendido por la Dra. Rosignoli. Por su parte, a fs. 188
declaró Emma Gualtieri Rugnone de Prieto, quien expresó -a
diferencia de su marido- que Marta Rosignoli fue la encargada
de controlar sus dos embarazos y que, si bien el Dr. Nuñez
Prego era el médico de la familia, no controló ninguno de sus
embarazos. La contradicción en la que incurren los miembros
del matrimonio sobre un hecho tan trascendente en la vida de
una pareja, como es la atención y seguimiento de un embarazo,
constituye un elemento indiciario que, aunado a otros, permite
poner en duda la propia existencia de los embarazos.
También debe ser apreciado como indicio que permite
poner en duda la existencia de los embarazos, el hecho de que
la familia Prieto-Gualtieri haya contado con la asistencia de
un médico de cabecera y que el seguimiento de los embarazos lo
haya realizado una persona distinta, que manifestó en este
expediente no recordar la particular circunstancia de haber
asistido a una parturienta respecto de quien -según la propia
Gualtieri-Rugnone- había hecho el seguimiento del embarazo.
Por otro lado, la testigo Alicia Josefina Lamerato
(fs. 147), habitante del domicilio en el que supuestamente se
produjo el alumbramiento, manifestó que el día del nacimiento
era un domingo como tantos otros en los que se reunieron con
su esposo y el matrimonio Ema y Guillermo Prieto. A pesar de
la trascendencia del hecho no recordó si el nacimiento ocurrió
en el año 1976 o 1977.
La veracidad del contenido de esta última declara-
ción puede ser puesta en crisis si tenemos en cuenta los di-
chos de Salvador Oscar Papasso (quien convivió con Alicia
Josefina Lamerato hasta el mes de diciembre de 1975, con quien

−93−
además tuvo dos hijos) y los de Leonardo Oscar Papasso, hijo
de Alicia Lamerato y el mencionado en primer término. En su
declaración de fs. 550 Papasso expresó que no fue puesto en
conocimiento ni presenció el nacimiento de un niño en la calle
Camarones 5586 donde vivían su ex esposa e hijos. Luego de que
la jueza de instrucción le relatara lo consignado en su
declaración por Lamerato, el testigo manifestó: "desde ya
niego terminantemente la existencia del hecho que fuera rela-
tado por Alicia Josefina Lamerato en su declaración, así como
también debo manifestar que en momento alguno Alicia me hizo
conocer del nacimiento ocurrido en la casa de ella". Por su
lado, Leonardo Oscar Papasso (fs. 549) relató que nunca supo
que en su casa había ocurrido un nacimiento y agregó que, a
pesar de haber tenido tres años de edad, por la trascendencia
del hecho se lo habrían manifestado.
El hecho de que en el historial familiar de la fa-
milia Papasso-Lamerato no se registre como recuerdo o anécdota
un hecho tan trascendente como un nacimiento ocurrido en el
domicilio familiar constituye otro indicio de importancia que
permite dudar acerca de que en ese domicilio se haya,
efectivamente, producido el nacimiento de Emiliano Matías
Prieto.
Finalmente, queda por hacer referencia a dos cir-
cunstancias que por su trascendencia no pueden dejar de valo-
rarse.
Guillermo Antonio Prieto prestó funciones como sub-
oficial de la Armada en momentos en los que las fuerzas arma-
das se encontraban usurpando los poderes públicos, y el hecho
investigado se produjo en el período en el cual el régimen
militar perpetró las masivas violaciones a los derechos fun-
damentales, a las que se ha hecho alusión, entre las cuales la
práctica de secuestro de menores constituyó un hecho des-

−94−
tacado. Por otro lado, no se puede dejar de lado el hecho de
que el matrimonio Prieto-Gualtieri Rugnone tuvo dos hijos y
que ambos nacieron en domicilios particulares. En tal sentido,
si era extraño para aquella época la existencia de nacimientos
en domicilios particulares, lo es más que un mismo matrimonio
haya tenido dos hijos en las mismas circunstancias
extraordinarias (el hecho que involucra a Guillermo Gabriel
Prieto se investiga en causa separada en el mismo Juzgado
Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nº 1 de la
Capital Federal en los autos que llevan el número
10.129/2000).
Así, el grado de sospecha que fundamenta el cuadro
de indicios serios, precisos y concordantes con que se cuenta
en autos supera con mucho aquél que, conforme a criterios de
proporcionalidad, legitima la perturbación ínfima e inofensiva
que representa la extracción de unos pocos centímetros de
sangre, y que, como se expondrá, en derecho comparado, se
satisface con la mera sospecha inicial que basta para la
apertura de un procedimiento instructorio.

-X-
Por último, también se halla satisfecha la exigencia
de que la injerencia en la integridad corporal del afectado
guarde una razonable proporción con la gravedad del hecho
investigado. La medida ha sido dispuesta para el esclare-
cimiento de delitos sumamente graves, como son la sustracción,
retención y ocultamiento de un menor de diez años, la
supresión del estado civil, y diversas falsedades documentales
en instrumentos públicos destinados a acreditar la identidad.
Además, como se expuso, el análisis del presente
caso tampoco puede prescindir de la consideración de que el
hecho investigado constituye un crimen contra la humanidad
que, precisamente en atención a su gravedad, el Estado nacio-
nal tiene el deber irrenunciable de investigar y sancionar.
En conclusión, la extracción de la muestra de sangre
ordenada por los magistrados guarda, también en el caso
concreto, una razonable proporción con la necesidad de asegu-

−95−
rar el interés general en la investigación y el castigo de los
delitos que son objeto de esta causa.

-XI-
Establecido lo anterior, estimo de mucha utilidad
traer a colación un valioso antecedente de derecho comparado
que permitirá confirmar la conclusión a la que aquí se ha
arribado. Me refiero al § 81 de la Ordenanza Procesal Penal
alemana y a los criterios que, en el marco de la interpreta-
ción de esa norma, han elaborado la doctrina y la jurispru-
dencia de ese país como modo de dar respuesta a las mismas
cuestiones que ahora nos ocupan. Se trata de una comparación
pertinente, pues la norma que se toma como referencia se in-
serta en una regulación de derecho procesal penal moderno
basado en los mismos principios constitucionales que informan
nuestro ordenamiento jurídico.
La ley alemana distingue los "exámenes corporales"
de las "intervenciones corporales". Las primeras consisten
básicamente en la comprobación, por percepción sensorial, del
estado que presenta el cuerpo o determinadas partes del cuer-
po, la existencia de cuerpos extraños en las cavidades natu-
rales y el estado psíquico del examinado. En cambio, las in-
tervenciones corporales se diferencian de las anteriores por-
que conllevan una lesión en el cuerpo, aun cuando ésta pueda
ser ínfima, como sucede cuando se extrae componentes naturales
del cuerpo (como, p. ej., sangre, orina, esperma) o se
introduce en el cuerpo sustancias o se interviene, de cual-
quier otro modo, en el interior del cuerpo (cf. Dahs, Hans,
en: Löwe/Rosenberg/Dahs, Strafprozeßordnung, I, 24. ed., W. de
Gruyter, Berlín, 1987, § 81a, núms. 15 y 22 y ss.; Me-
yer-Goßner, Lutz, en: Strafprozeßordnung, StPO, 44ª ed., Beck,
Munich, 1999, § 81a, núms. 9 y 15).

−96−
El § 81a, párrafo primero, de la Ordenanza Procesal
Penal faculta al juez (y excepcionalmente al fiscal) a ordenar
el examen corporal del imputado cuando ello es necesario para
la comprobación de hechos que son de relevancia para el
proceso y, con el mismo fin, autoriza también la extracción de
una muestra de sangre y otras intervenciones corporales de
práctica usual por parte de los médicos, sin el consentimiento
del imputado, cuando no cabe temer ningún perjuicio para su
salud.
Tomando en cuenta los reparos de que fue objeto esta
disposición por su amplitud ilimitada, el Tribunal Cons-
titucional alemán (BverfGE) expresó que una interpretación
conforme a la Constitución del § 81a conduce a que el juez
deba evaluar, en cada caso, si la medida, además de necesaria,
guarda una razonable proporción con la gravedad del hecho
investigado y con el grado de sospecha sobre su comisión
(principio de proporcionalidad; BVerfGE 16, 194; 17, 117; 47,
239).
Es preciso destacar que si bien por aplicación de
este principio se predica que cuanto más grave es la medida,
mayor debe ser el grado de sospecha exigido, la mera extrac-
ción de una muestra de sangre es considerada tan inofensiva,
si se lleva a cabo por un médico, que según la doctrina y la
praxis alemanas puede ser ordenada ya con que exista la sos-
pecha inicial que basta para la apertura de un sumario y para
el esclarecimiento de un hecho leve, incluso una contravención
(cf. Dahs, Hans, op. cit., § 81a, núms. 23 y ss., 25 y 28 y
ss.; Meyer-Goßner, Lutz, op. cit., núm. 18).
Ésta es también la lógica de pensamiento que se
halla en la base de la norma que aquí interesa, el § 81c de la
Ordenanza Procesal Penal alemana, que establece los exámenes e
intervenciones corporales que pueden ser realizadas sobre el
cuerpo de una persona no imputada, con restricciones en
atención a esta circunstancia que no afectan, sin embargo, a
la extracción compulsiva de sangre, cuya admisibilidad está
fuera de toda duda.
Así, en un primer párrafo, el § 81c establece que

−97−
sólo pueden ser examinadas, sin su consentimiento, personas
que pueden ser consideradas potenciales testigos (principio
testifical), y en la medida en que, para la averiguación de la
verdad, sea necesario comprobar si en su cuerpo se halla un
determinado rastro o consecuencia de un hecho punible
(principio del rastro). A su vez, en el párrafo segundo, el §
81c autoriza la realización de exámenes corporales para esta-
blecer la ascendencia, así como también la extracción de san-
gre a cualquier persona no imputada, sin su consentimiento,
cuando no cabe temer ningún perjuicio para su salud y la me-
dida es imprescindible para la averiguación de la verdad.
Como se puede apreciar, la ley alemana protege la
integridad corporal de las personas no sospechosas con mayor
intensidad que la del imputado. Por un lado, el § 81c, en su
párrafo primero, restringe el círculo de personas obligadas a
tolerar un examen corporal (principio testifical) y circuns-
cribe también el fin para el que puede ser ordenado (principio
del rastro). A su vez, la extracción de sangre es la única
intervención corporal que autoriza, sin el consentimiento del
afectado, en el párrafo segundo. Sin embargo, aún en el marco
de esta mayor protección, la extracción de sangre y los
exámenes para establecer la ascendencia también pueden ser
ordenados respecto de personas que no entran en la categoría
de potenciales testigos y para la comprobación de cualquier
circunstancia de relevancia para la investigación (párrafo
segundo). Es decir, que con relación a estas medidas no rigen
ni el principio testifical ni el principio del rastro, sino el
más genérico de esclarecimiento (cf. Dahs, Hans, op. cit., §
81c, núms. 3, 12 y ss., y 23; Rogall, Klaus, op. cit., § 81c,
núms. 1 y ss., 19; Meyer-Goßner, Lutz, op. cit., § 81c, núm.
18; Pelchen, en: AAVV, Karlsruher Kommentar zur Straf-
prozeßordnung, ed. Beck, Munich, 1982, § 81c, núms. 1 y ss.),

−98−
y ello es así pues en los casos de falso testimonio en juicios
alimentarios -que son los que tuvo fundamentalmente en cuenta
el legislador alemán al modificar en 1953 esta norma- ni el
niño que debe tolerar la extracción puede ser considerado
testigo del delito de falso testimonio, ni la sangre puede ser
considerada rastro o consecuencia de ese hecho punible (cf..
Dahs, Hans, op. cit., § 81c, núm. 24; Rogall, Klaus, op. cit.,
§ 81c, núm. 11).
En cuanto al requisito de necesidad, se considera,
en relación con los exámenes corporales del párrafo primero,
que son necesarios no sólo cuando no hay ningún otro medio de
prueba alternativo, sino incluso cuando los demás medios pro-
batorios disponibles no permiten el esclarecimiento del hecho
con la seguridad requerida, o no se puede descartar que vayan
a perder eficacia, por ej., porque el autor podría retractar
la confesión que ha brindado (cf. Meyer-Goßner, Lutz, op.
cit., § 81c, núm. 15; Dahs, Hans, op. cit., § 81c, núm. 17;
Rogall, Klaus, op. cit., § 81c, núm. 29). Y respecto de la
extracción de sangre y los exámenes corporales que la ley
autoriza, en el párrafo segundo, bajo la condición de que sean
imprescindibles, se sostiene que ese requisito se halla
cumplido cuando no es posible averiguar la verdad sin practi-
car alguna de esas medidas y, en especial, cuando las pruebas
ya producidas, tras una ponderación razonable, aún dejan du-
das. Además, tampoco se requiere que primero hayan sido uti-
lizadas y descartadas, por insuficientes, todas las demás
alternativas probatorias antes de que puedan entrar en consi-
deración las medidas del § 81c, párrafo segundo. En cambio,
sólo se las considera inadmisibles cuando la situación ya ha
sido esclarecida y sólo se busca la confirmación de conoci-
mientos ya adquiridos (cf. Dahs, Hans, op. cit., § 81c, núm.
26; Rogall, Klaus, op. cit., § 81c, núm. 38; Meyer-Goßner,
Lutz, op. cit., § 81c, núm. 18; Pelchen, op. cit., § 81c, núm.
5).
Por lo demás, el § 81c introduce otras limitaciones
vinculadas con el principio de proporcionalidad, al disponer
que las medidas autorizadas en los párrafos anteriores de esa

−99−
norma -entre ellas la extracción compulsiva de sangre- "pueden
ser rehusadas por las mismas razones que puede ser rehusado el
testimonio" (párrafo tercero). Y también dispone que "no son
admisibles cuando, por apreciación de todas las cir-
cunstancias, no pudieran serle exigidas al afectado" (párrafo
cuarto).
Respecto de la cláusula de inexigibilidad del pá-
rrafo cuarto, se afirma que el afectado no tiene por qué to-
lerar la aplicación de métodos que no satisfacen las reglas
vigentes de la ciencia aunque no haya que temer un daño en la
salud, ni medidas que sin ser lesivas para la salud son exce-
sivamente molestas o contrarias a la dignidad de la persona.
También se acepta que la inexigibilidad puede provenir de las
circunstancias personales del afectado, como su edad o su
estado de salud, que pueden hacer peligrosa una medida que de
otro modo sería admisible. En cambio, las características
físicas especiales u otras peculiaridades en el estado o el
comportamiento de una persona sólo son tomados en cuenta
cuando tienen valor de enfermedad; en particular, se considera
que la llamada "fobia al pinchazo" no excluye la exigibilidad.
En lo que atañe a las consecuencias, se afirma que ni la
amenaza ni la certeza de ver afectado el honor o de perder un
pleito civil (como consecuencia p. ej. de un juicio de
filiación o de alimentos), ni el peligro de sufrir un perjui-
cio patrimonial, tienen aptitud suficiente para tornar inexi-
gible una medida, por caso, una extracción de una muestra de
sangre o cualquier otro examen para establecer la ascendencia
(cf. Rogall, Klaus, op. cit., § 81c, núms. 74 y ss.; Me-
yer-Goßner, Lutz, op. cit., § 81c, núms. 17 y ss.; Dahs, Hans,
op. cit., § 81c, nums. 27 y ss.).
Ciertamente, la enumeración no es taxativa, pero lo
que sí está claro es que la relación de parentesco próximo con

−100−
el imputado no es uno de los casos tradicionales en los que se
ha considerado plausible postular la inexigibilidad de una
medida, sino que el legislador alemán -siguiendo el criterio
de que las excepciones al deber de atestiguar deben estar
expresamente previstas- las ha contemplado en un párrafo
específico y con límites bien precisos.
En efecto, como ya se expresó, el § 81c, tercer
párrafo, reconoce a la persona no imputada el derecho de
rehusarse a tolerar la extracción de una muestra de sangre en
los mismos casos en que el § 52 permite al testigo rehusar su
testimonio. El fundamento en ambos casos es el mismo: se
quiere evitar el conflicto que implica tener que contribuir en
la persecución penal de un familiar cercano (cf. Rogall,
Klaus, op. cit., previo al § 48, núm. 149, y § 81c, núms. 41 y
ss.; Dahs, Hans, op. cit., § 81c, núms. 30 y ss.; Me-
yer-Goßner, Lutz, op. cit., § 81c, núm. 23; Pelchen, op. cit.,
§ 81c, núm. 10). Las personas facultadas para oponerse a la
extracción de sangre quedan circunscriptas a las mencionadas
en el § 52, que durante mucho tiempo reconoció el privilegio
de abstenerse a declarar, por este motivo, sólo a: 1) el
prometido del imputado; 2) el cónyuge del imputado, aunque el
matrimonio haya sido disuelto; y 3) el pariente del imputado
en línea recta por consanguinidad o afinidad o por adopción, o
en la línea colateral hasta el tercer grado por consanguinidad
o segundo grado por afinidad, aunque el matrimonio en que se
funda la afinidad haya sido disuelto. Precisamente con
relación a esta norma se ha discutido y rechazado la
posibilidad de aplicarla analógicamente a otras situaciones no
previstas por el legislador. Los argumentos los expone con
claridad Hans Dahs, en el conocido y famoso Comentario a la
Ordenanza Procesal Penal alemana, de Löwe-Rosernberg, citado
ya en varias ocasiones:
"En tiempos de nuevas formas de convivencia -dice
este autor- surge la pregunta acerca de si el ámbito de pro-
tección del § 52 realmente sólo debe abarcar relaciones re-
conocidas por el derecho de familia o si debe ser extendido a
otras relaciones de cercanía personal equiparables, con espe-

−101−
ciales conflictos de conciencia (por ej. convivencia no ma-
trimonial, parejas de personas del mismo sexo), para lo que se
han alegado motivos de peso. Sin embargo, se debe considerar
que los derechos de abstenerse a declarar testimonialmente se
hallan en una relación de tensión con el mandato cons-
titucional de garantizar una efectiva administración de jus-
ticia penal, con el mandato de esclarecimiento judicial de los
hechos y de practicabilidad de la recepción de la prueba en el
proceso penal. Por ello el legislador, por buenas razones, ha
agrupado a las personas facultadas a rehusar su testimonio con
los motivos que en cada caso justifican la oposición en forma
de numerus clausus en los §§ 52 y ss., y las ha circunscripto
y delimitado exactamente en referencia a actos jurídicos
formalizados y a estructuras. De acuerdo con ello, los
criterios procesales determinantes son fácilmente comprobables
por los tribunales (con excepción del compromiso matrimonial,
de todos modos raro hoy en día) y en general no suscitan
problemas de interpretación. La redacción de las disposiciones
legales no brinda punto de partida para una aplicación
analógica. Por ej., el hecho de que, en un interrogatorio como
testigo, una estrecha amistad puede conducir a mayores
conflictos de conciencia que un matrimonio que ya ha sido
disuelto (hace décadas) también era conocido por el legislador
histórico. Por ello, prescindiendo de casos particulares
reconocidos constitucionalmente, una extensión a relaciones
personales equiparables debe quedar a cargo del legislador,
quien está llamando a analizar si es necesario adaptar las
disposiciones jurídicas tradicionales a situaciones de vida
(considerablemente) modificadas" (cf. Dahs, Hans, op. cit., 25
ed., 1999, § 52, núm. 17; en igual sentido, Pelchen, op. cit.,
§ 52, núm. 11).
Y, confirmando este punto de vista, ha debido ser el

−102−
propio legislador alemán quien finalmente receptara una de
estas nuevas formas de relación, introduciendo un nuevo inciso
(2a) al § 52, en el que se le reconoce el derecho de rehusar
el testimonio y, por tanto, también una extracción de sangre
a: "el compañero de vida del imputado, aunque la comunidad de
vida haya sido disuelta" (artículo 3, § 18, Ley del
16.2.2001).

-XII-
Como se señaló en el acápite II de este dictamen, el
apelante también tachó de arbitraria la resolución, aduciendo
que los jueces no se pronunciaron sobre la inadmisibilidad de
la prueba ordenada a la luz de lo establecido por los
artículos 163, 278 y concordantes del Código de Procedimientos
en Materia Penal.
No obstante, también aquí hay que recordar que la
resolución por la que la Juez de instrucción ordenó practicar
la medida (fs. 457) quedó firme con el dictado de la sentencia
de V.E. del 29 de septiembre de 1998 (fs. 164 del incidente de
apelación Nº 13.625), y que la vía recursiva que originó el
presente incidente se dirige, en realidad, a uno de los tantos
decretos por los cuales la magistrado intentó ejecutar lo
resuelto, intimando a Emiliano Matías Prieto a presentarse en
el Banco Nacional de Datos Genéticos (cf., supra, acápite III
de este dictamen).
Precisamente, atendiendo a estas circunstancias es
que el a quo rechazó primero la queja por apelación denegada
y, luego, con remisión al dictamen de la representante de este
Ministerio Fiscal, el recurso extraordinario, al considerar
que la cuestión que se pretendía someter a su conocimiento ya
había sido resuelta por ese tribunal e, incluso, por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, de modo que se trataba de un
tema ya decidido.
Desde esta perspectiva, entonces, también este
agravio resultaba insustancial, en tanto se refería a un punto
que ya había sido resuelto y que, por ende, los jueces
pudieron entender que no tenían obligación de tratarlo (Fa-

−103−
llos: 316:1873 y 318:2678, entre muchos otros).
Por lo demás, aun cuando se dejara de lado este
óbice, lo cierto es que el recurso adolece en lo que atañe a
este agravio de un defecto de fundamentación que determinaría
también su improcedencia.
En efecto, en lo sustancial, luego de una trascrip-
ción del contenido de los artículos 163, 277, 278, 280 del
Código de Procedimientos en Materia Penal, así como del ar-
tículo 185 del Código Penal, y de mencionar el fin tuitivo del
núcleo familiar que informaría esas normas, el recurrente
había postulado que "no sería pues irrazonable admitir por vía
de analogía que si una persona no puede testificar contra
otra, por razón de parentesco, tampoco pueda ser objeto de
prueba material de cargo contra esa misma persona. De lo con-
trario, no se cumpliría la finalidad de las normas expuestas
en cuanto a la mayor ponderación del grupo familiar por encima
del descubrimiento de la verdad material, y se verificaría una
incongruencia en el conjunto normativo, lo cual no cabe
presumir".
Ahora bien, el argumento del recurrente equivale a
sostener que así como una persona puede abstenerse de declarar
como testigo en contra de un pariente próximo, así también
podría rehusar otras medidas probatorias por aplicación de un
principio inmanente al sistema en virtud del cual nadie
debería ser obligado a colaborar, ni siquiera tolerando una
injerencia en su ámbito de derechos, en la persecución penal
de un pariente cercano. Al respecto, si bien es cierto que el
apelante limita su pretensión a la extracción de sangre, tam-
bién lo es que por la generalidad con la que está formulada la
analogía -con base únicamente en la necesidad de proteger el
vínculo familiar- nada impediría hacerla extensiva a otras
pruebas con tal que pudieran incriminar a un pariente próximo,

−104−
de modo que, de aceptarse este argumento, debería reconocerse,
por analogía, la existencia de un derecho a oponerse no sólo a
una extracción de sangre, sino también a una inspección
corporal, a un registro domiciliario, a una requisa personal,
al secuestro de objetos, a la interceptación de la
correspondencia y de las comunicaciones telefónicas, etc., en
los mismos casos en que una persona puede rehusar su testimo-
nio por razones de familia.
Sin embargo, más allá de proponer aquella analogía,
el apelante no explica ni desarrolla argumentación alguna
tendiente a demostrar cómo se conciliaría una regla semejante
con una tradición jurídica que nunca ha conocido una trasla-
ción automática de esa índole, y una praxis legislativa que
cuando ha querido extender el derecho de abstención del tes-
tigo a otras medidas de prueba lo ha dispuesto expresamente,
como es el caso del artículo 232 del Código Procesal Penal
vigente, que establece que la orden de presentación de objetos
o documentos "no podrá dirigirse a las personas que puedan o
deban abstenerse de declarar como testigos por razón de
parentesco, secreto profesional o de Estado".
Tampoco observo esfuerzo alguno por explicar de qué
modo la analogía que propone habría de insertarse sin fric-
ciones en la lógica de un sistema (i) en el cual se ha afir-
mado que el derecho a no colaborar en la propia persecución
(artículo 18 de ley fundamental) sólo abarca las declaraciones
y no los casos en que el imputado es objeto de prueba (Fallos:
255:18; 318:2518; 320:1717); (ii) en el que la ley, de manera
concordante, circunscribe también el derecho a no colaborar en
la persecución de parientes próximos a las declaraciones
testimoniales (artículos 163, 278, 279 y 280 del código
derogado y 242 y 243 del vigente); y (iii) en el cual el
legislador, cuando ha querido apartarse de esta regla, lo ha
hecho en forma expresa y siempre en relación con quehaceres
que requieren de la libre voluntad del agente (artículo 232
recién citado), pero nunca en casos en que cabe prescindir de
esa voluntad, como cuando el afectado es objeto de prueba
pericial (cf. artículo 218 del código actual).

−105−
Por último, teniendo en cuenta que la relación de
parentesco que se invoca es precisamente la que se encuentra
cuestionada, pienso que el apelante debió también fundar la
procedencia de la norma en que basa su analogía respecto de
los imputados. Pues si bien es cierto que desde un punto de
vista estrictamente formal aún subsiste su actual estado de
familia, también lo es que el documento que se tacha de falso,
y en el que reside el objeto de la acusación penal, no puede
servir de prueba misma de su autenticidad, pues de lo
contrario no podría ser nunca materia de imputación en un
proceso penal. De modo que también este aspecto merecía, a mi
juicio, tratamiento en el escrito que contiene el recurso,
máxime en vista de las reglas específicas contenidas en el
Código de Procedimientos en Materia Penal, que no sólo esta-
blece que los instrumentos públicos constituyen plena prueba
"a menos que sean enervados por otras pruebas" (artículo 349
del citado cuerpo legal), sino que habilita asimismo al juez a
declarar falso en todo o en parte al instrumento público
atacado de falsedad (artículo 609 del citado código).
En conclusión, a falta de una norma expresa que
autorice la extensión pretendida -como la regla del § 81c,
tercer párrafo, del de la Ordenanza Procesal Penal alemana, ya
comentada- no advierto que el recurrente haya demostrado
adecuadamente la identidad de razón para la analogía que pro-
pugna, ni tampoco que haya fundado mínimamente su plausibili-
dad en términos de conformidad con la lógica del sistema. En
lo que atañe a este agravio, el recurso no cumple entonces, a
mi juicio, el requisito de adecuada fundamentación (artículo
15 de la ley 48), pues V.E. tiene reiteradamente dicho que
para la procedencia del recurso extraordinario no basta la
aserción de una determinada solución jurídica si ella no está
razonada y constituye agravio concretamente referido a las

−106−
circunstancias del caso (Fallos: 302:1564; 308:2263 y
312:587).

-XIII-
Estimo entonces que corresponde concluir que la
medida dispuesta no acarrea violación alguna a los derechos y
garantías constitucionales, en tanto concreta una razonable y
proporcionada restricción de los derechos de la presunta víc-
tima, que encuentra justificación en la necesidad de salva-
guardar el deber estatal de investigar y sancionar graves
violaciones de los derechos humanos.
Es que reitero, no sólo está aquí en juego la ave-
riguación de la identidad biológica de un sujeto. Nos encon-
tramos ante la posible comisión de un crimen contra la huma-
nidad cuya dilucidación depende -en gran medida- de la ex-
tracción de una pequeña muestra de sangre de una posible víc-
tima. Es desde esta perspectiva incorrecto afirmar que el caso
se reduce a un conflicto de derechos entre una persona que
pretende proteger su intimidad y el Estado que busca in-
vestigar un delito. Como se fundamentó, esta interpretación
deja de lado toda consideración sobre los derechos de los
familiares que siguen siendo víctimas del crimen de desapari-
ción forzada de personas, hasta que no se lleven a cabo todas
las medidas jurídicamente posibles tendientes a su investiga-
ción.
En definitiva, es crucial determinar si Emiliano
Matías Prieto es desaparecido y, para ello, es necesario lle-
var a cabo la medida de coerción personal que ha sido ordenada
en autos.

-XIV-
Por todo ello, opino que sólo corresponde hacer
lugar a la queja y declarar formalmente procedente el recurso
extraordinario en lo referido al agravio vinculado con la
admisibilidad de la extracción de sangre ordenada (acápites
VII, VIII, IX y X), y confirmar la decisión impugnada.

−107−
Buenos Aires, 7 de septiembre de 2006.
ES COPIA ESTEBAN RIGHI

−108−
Buenos Aires, 11 de agosto de 2009
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por Emiliano
Matías Prieto en la causa Gualtieri Rugnone de Prieto Emma
Elidia y otros s/ sustracción de menores de 10 años -causa nº
46/85 A-”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:

1°) Que, el 19 de febrero de 2002, la Sala II de la


Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Federal de la Capital Federal, al rechazar la queja por ape-
lación denegada interpuesta por Emiliano Matías Prieto, dejó
firme la resolución dictada por la magistrada de primera ins-
tancia que había ordenado al nombrado comparecer al Hospital
Durand para someterse a la extracción de una muestra de san-
gre.
Contra ese pronunciamiento, el obligado interpuso
recurso extraordinario que, denegado, motivó esta presentación
directa.

2°) Que el recurrente alega que el recurso extraor-


dinario debe ser concedido en razón de que en este mismo ex-
pediente, el 29 de septiembre de 1998, esta Corte Suprema de
Justicia de la Nación declaró procedente el recurso extraor-
dinario interpuesto por Emma Gualtieri y Guillermo Prieto, que
se encontraba dirigido a dejar sin efecto la medida de
extracción de sangre sobre el aquí recurrente (fs. 164/165
expediente G.124.XXXIV). Si bien el impugnante afirma que el
recurso debe ser concedido en virtud de lo resuelto en ese
pronunciamiento del Tribunal, también señala que la cuestión
sometida a consideración no es idéntica dado que ahora, a
diferencia de aquella oportunidad, ha variado la base fáctica
sobre la cual debe pronunciarse la Corte. En tal sentido ma-
nifiesta que el Tribunal se pronunció sobre la extracción de
sangre a un menor, víctima de un delito, mientras que ahora el
caso está referido a la misma cuestión, pero respecto de una
persona mayor de edad víctima de un delito.
En cuanto a la extracción compulsiva de sangre,

−109−
medida que da lugar a los agravios constitucionales, Emiliano
Matías Prieto considera que viola los derechos a la intimidad,
a la integridad física, psíquica y moral, a la dignidad, a la
vida privada, a gozar de los derechos civiles, a no ser
privado de su libertad sino en los casos y según las formas
establecidas por la ley, a no ser arbitrariamente detenido o
arrestado, a la igualdad ante la ley, y a no ser sometido a
torturas (artículos V, XVII, XXV de la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre; artículos 3º, 7º, 9º y
12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículos
5º, 7º, incisos 3º y 11, de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos; artículos 9º y 17 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; y artículo 12 del Pacto In-
ternacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales;
artículo 1º de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos
o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes).
El recurrente también se agravia tanto de la sen-
tencia de cámara como de la decisión de la juez de primera
instancia con base en la doctrina de la arbitrariedad, por
cuanto sostiene que sólo se apoyan en fundamentos insuficien-
tes que vulneran la garantía de defensa en juicio y el debido
proceso. Indica en tal sentido que la cámara falló sin consi-
derar todos los agravios expuestos, remitiéndose a otro pro-
nunciamiento referido a una cuestión fáctica distinta, con-
culcando así su derecho a un debido proceso legal, de defensa,
acceso a la justicia y a ser oído.
Finalmente, también con sustento en la doctrina de
la arbitrariedad, el apelante se agravia de la resolución
impugnada, al considerar que los camaristas no se pronunciaron
sobre la admisibilidad de la prueba ordenada a la luz de lo
establecido por los artículos 163, 278 y concordantes del
Código de Procedimientos en Materia Penal.

−110−
3°) Que si bien la resolución recurrida no constituye
la sentencia final de la causa en trámite, debe ser equiparada
a ella a fin de habilitar la instancia federal del artículo 14
de la ley 48 puesto que los efectos que produce respecto de la
recurrente no resultan susceptibles de reparación ulterior
(Fallos: 313:1113; 318:2481 y 2518; 319:3370). Asimismo, el
apelante ha cuestionado la inteligencia otorgada por la cámara
a cláusulas constitucionales que invoca, y el planteo de
arbitrariedad introducido se encuentra inescindiblemente unido
al menoscabo constitucional alegado.

4°) Que el presente caso presenta una tensión extrema


de valores y principios, que puede sintetizarse provi-
soriamente de la siguiente manera: (a) se ha cometido un cri-
men de lesa humanidad y se sigue cometiendo hasta la fecha
dada su naturaleza permanente; (b) el Estado tiene el deber de
sancionarlo, pero al mismo tiempo no es ajeno a su comisión y
a la demora de tres décadas en penarlo y en quebrar su
continuidad; (c) el paso del tiempo ha producido efectos en
todas las víctimas y la persecución a ultranza del crimen
puede acarrear lesiones al derecho de la presunta víctima
secuestrada de carácter irreparable, y (d) la no investigación
del crimen puede lesionar el derecho legítimo a la verdad de
las otras víctimas, que son los familiares del secuestrado y
deudos de sus padres.

5°) Que la presente causa llegó hace años a estos


estrados y se resolvió que el presunto secuestrado debía ser
sometido compulsivamente a la extracción de una muestra de
sangre para establecer su identidad. Fue en tiempos en que
éste era menor de edad y, pese a los años transcurridos, la
medida no se hizo efectiva hasta el presente. Ahora el pre-
sunto secuestrado es sobradamente mayor de edad y, por ende,
se halla en pleno ejercicio de sus derechos civiles y políti-
cos, lo que hace variar la situación decidida por este mismo
Tribunal con anterioridad, ante la circunstancia de que con-
tinúa manifestando su voluntad contraria a esa medida.

−111−
6°) Que en virtud de lo señalado en el párrafo an-
terior, el presente caso presenta elementos específicos que lo
diferencian de otros, cuya analogía sólo es aparente. Es
relevante considerar tanto la edad del recurrente, como la
circunstancia de que las motivaciones y los grados de dolor,
explícitos o implícitos, que podrían sufrir las víctimas va-
rían en forma muy considerable.
Dados los elementos fácticos específicos y el campo
de tensión valorativo antes señalados, este Tribunal debe
hacer un juicio de ponderación que mida con extremo cuidado el
peso de cada principio en el caso concreto.

7°) Que dos son las circunstancias que hacen ex-


traordinario el conflicto en esta causa: la naturaleza del
crimen que se investiga por un lado y, por el otro, la pro-
longación de su consumación hasta el presente.
En cuanto al primer elemento, queda claro que el caso
corresponde a un presunto delito de lesa humanidad en forma de
crimen de estado. Pero no se trata de uno más de los muchos
cometidos en el curso de los siglos, en que por cierto son
generosos en su aberración los ejemplos de las dos centurias
anteriores (es ilustrativa la tabla que presenta Wayne
Morrison, Criminology, Civilización and the New World Order,
Routledge-Cavendish, Oxon, 2006, páginas 93-94), sino que se
trata de un crimen cuya perversa originalidad le quita cual-
quier analogía con todos los conocidos.
Salvo las recientes investigaciones en curso sobre
el destino de niños por el régimen franquista, no hay en el
mundo precedentes de casos de secuestro y consiguiente priva-
ción de identidad en forma masiva de niños de cortísima edad o
nacidos en cautiverio o arrebatados de sus hogares, habiendo
sido casi siempre asesinados sus padres en el curso de la
práctica de otros crímenes de estado, manteniendo esta situa-

−112−
ción indefinidamente en el tiempo. Es claro que el crimen en
autos no configura un hecho aislado, sino que respondió a una
decisión general en el marco de una empresa criminal llevada a
cabo por un aparato de poder del estado violador de elemen-
tales derechos humanos.
La creatividad tan perversa de esta decisión hace
difícil la comprensión misma de su motivación y, por ende, de
la propia dinámica criminal de los hechos. Por un lado puede
pensarse en una tentativa de eliminar la memoria de esas víc-
timas, sumiéndolas en la ignorancia no sólo de su origen sino
también hasta de su propia orfandad. Por otro, se erige en una
nueva cosificación humana que guarda cierto parentesco con la
esclavitud, por considerar a los infantes como parte de
botines de correrías criminales. En cualquier caso, la
adjetivación es siempre insuficiente, presa en los límites de
un lenguaje pobre ante la aberración.

8°) Que el único antecedente histórico y doctrinario,


revelador de un lejano vínculo con este hecho se remonta a los
alegatos de Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach a favor
del apellidado Kaspar Hauser Feuerbach, autor del Código Penal
de Baviera de 1813, fue la pluma liberal penal más lúcida y
penetrante de su tiempo, cuyo texto inspiró el primer Código
Penal Argentino y cuya estructura aún es reconocible bajo los
escombros del respetable código de Rodolfo Moreno. En los
últimos años de su vida asumió la defensa y tutela de un joven
al que se había privado de contacto humano, encerrado desde
infante en una torre, y que apareció deambulando por la calles
(cfr. Gustav Radbruch, Paul Johann Anselm Feuerbach. Ein
Juristenleben, Göttingen, 1956). El más importante alegato que
escribió en su favor se subtitula Beispiel eines Verbrechens
am Seelenleben des Menschen (la traducción literal es ejemplo
de un delito contra la vida anímica del ser humano, su versión
castellana está publicada por la Asociación Española de
Neuropsiquiatría en Madrid, 1997; la versión italiana en
Adelphi Edizioni, Milán, 1996). Se trata de una de las

−113−
primeras veces —sino la primera— en que en doctrina se esboza
o anuncia la expresión crimen contra la humanidad (Mensch
suele traducirse por hombre, pero en realidad significa
humano). La analogía proviene de la privación de un rasgo
propio de la esencia humana, que en ese caso era el desarrollo
del psiquismo normal mediante la interacción y en particular
el lenguaje, y en el que nos ocupa también puede hablarse de
crimen contra la humanidad en la modalidad de privación de uno
de sus elementos, como es la identidad, también con incidencia
incuestionable sobre el normal desarrollo de la persona. Por
ende se trata de una subcategoría especial de crimen contra la
humanidad, caracterizado por inferir una herida en la
personalidad, al interferir y suprimir un rasgo propio de la
humanidad, impidiendo una respuesta primaria a la pregunta
¿Quién soy?.

9°) Que el segundo dato de infeliz originalidad del


hecho que da origen a la investigación de la presente causa y
al conflicto consiguiente, es la continuidad del delito. El
delito de que se trata —como cualquier delito— tiene un mo-
mento consumativo, pero pertenece a la categoría de los deli-
tos en que la consumación no se agota de modo instantáneo sino
que se mantiene en el tiempo hasta que cesa el resultado. No
es un delito de resultado permanente, pues éste puede cesar,
sino que el delito mismo es permanente y sólo cesa
simultáneamente con el estado que ha creado y que el autor o
autores están siempre en condiciones de hacer cesar. Por ende,
el delito de que es víctima el secuestrado —sin perjuicio de
mayores precisiones técnicas acerca de la tipicidad, que no
son materia de discusión en este momento— se sigue cometiendo
hasta la actualidad y, de hecho, esa fue una de las razones
(aunque no la única) por la que nunca pudo plantearse en
términos jurídicamente válidos la cuestión de la prescripción.

−114−
La medida compulsiva contra la víctima secuestrada
sería el único medio para hacer cesar la comisión del delito
que se sigue perpetrando contra él mismo y a lo que éste se
niega, haciendo valer el derecho a no ser nuevamente victimi-
zado, aunque el reconocimiento de este derecho en plenitud
implicaría la condena a seguir sufriendo una victimización.
Semejante paradoja es de tal magnitud que escapa a toda posi-
ble imaginación de laboratorio de casos, al punto de no exis-
tir doctrina ni jurisprudencia aplicable. Por otra parte, esa
continuidad delictiva no ha sido breve, sino que abarca
treinta años de vida de la persona, en los que ésta ha pasado
por la infancia, la adolescencia y se halla en plena juventud
y madurez, o sea, que ha transcurrido un curso vital en que ha
definido múltiples y decisivos rasgos de su existencia y ha
establecido o mantenido vínculos de toda índole con muy
diversa relevancia afectiva y jurídica. A lo largo de estas
tres décadas el Estado no ha sido eficaz en su esfuerzo por
hacer cesar el delito, sino que, por el contrario, ha puesto
de manifiesto una notoria lentitud, impotencia y hasta negli-
gencia.
10) Que las señaladas particularidades del delito
que da origen a la investigación y que sirven de marco al
conflicto que se plantea entre la exigencia de someterse a la
toma de sangre para el establecimiento de la identidad y la
negativa del presunto secuestrado, obligan a establecer con
claridad cuáles son los derechos e intereses jurídicamente
válidos como términos del conflicto.
En una primera mirada colisionarían el interés pu-
nitivo del Estado, el derecho de la víctima secuestrada a su
integridad física, el de ésta a su privacidad y autonomía de
voluntad y el de los familiares biológicos a conocer la ver-
dad. De un análisis más profundo resulta que cabe excluir el
interés punitivo del Estado y precisar el de la víctima se-
cuestrada a su integridad física que, en definitiva, quedaría
también descartado. Resultaría que lo que se halla en juego
conflictivo en la causa y en el punto que incumbe decidir, es

−115−
la autonomía de voluntad de la víctima presuntamente secues-
trada y el derecho a la verdad de los supuestos familiares
biológicos. El siguiente análisis tiene por objeto precisar
las razones por las cuales cabe descartar los otros intereses
con pretensión conflictiva en el caso.
11) Que la pretensión punitiva del Estado —el lla-
mado jus puniendi— no puede habilitar una coacción que lesione
a ninguna víctima en forma grave y contra su voluntad in-
vocando un nebuloso y abstracto interés social, o sea, adju-
dicándose la voluntad de todos los habitantes e incurriendo
con ello en la identificación de Estado y sociedad, porque
además de caer en una tesis autoritaria, en cualquier caso le
está vedado incurrir en una doble victimización. Pero mucho
menos puede alegar esta pretensión cuando el crimen en que
funda su titularidad para castigar ha sido perpetrado por su
propio aparato de poder y cuando durante treinta años ha per-
mitido o no ha podido impedir que el delito se siguiese come-
tiendo. Si bien le incumbe el deber de hacer cesar un delito
permanente o continuo y es justo que lo haga —más bien tarde
que nunca— no es admisible que lo lleve a cabo desentendién-
dose de las consecuencias dolorosas que eso pueda acarrerar a
las víctimas de la propia acción y omisión de sus agentes.
Es incuestionable que esta jurisdicción es expresión
de la soberanía del mismo Estado que incurrió en las
violaciones de derechos humanos configuradas, por un lado, por
haber determinado, permitido o de alguna manera no impedido
que sus agentes cometiesen un crimen contra la humanidad
masivo y abominable y, por otro, por haber sido durante déca-
das remiso o impotente en su persecución, cesación y castigo.
La fuerza jurídica, ética y republicana de su pretendido jus
puniendi con la consiguiente pretensión de imponer una cuota
adicional de dolor a cualquiera de las víctimas se debilita

−116−
enormemente, hasta el punto de imponer a la jurisdicción el
apartamiento radical del argumento que pretende resolver el
conflicto que se presenta en esta causa y en muchas otras con
fundamento en el interés persecutorio del Estado.
12) Que sin abrir juicio acerca de las llamadas
teorías o legitimaciones de la pena en la doctrina jurídico
penal, lo cierto es que en los últimos años predomina la re-
ferencia a la prevención general positiva, o sea, que la doc-
trina suele fundarla en el reforzamiento de la confianza pú-
blica en el sistema. Si sólo ad argumentandum se toma en
cuenta esta tesis, la imposición de una pena —en el supuesto
en que se obtuviese ese resultado, lo que siempre es proble-
mático— a costa de la previa producción de un dolor grave a
cualquiera de las víctimas, por parte de un Estado que de
alguna manera es responsable por acción u omisión, no sólo del
hecho, sino también del paso del tiempo que ha producido
efectos que ahora ignoraría, lejos de reforzar la confianza en
el sistema, no haría más que demostrar su iniquidad más
aberrante con el consiguiente deterioro de su imagen pública y
ética.
13) Que ni siquiera es posible legitimar el preten-
dido jus puniendi del Estado en base a la obligación jurídica
internacional de castigar a los responsables de crímenes de
lesa humanidad. Desde la perspectiva del derecho internacional
de los derechos humanos, es verdad que el Estado está obligado
por el derecho internacional plasmado en las convenciones y en
el jus cogens a perseguir y sancionar a los responsables de
crímenes de estado contra la humanidad y en forma especial en
el caso de desaparición forzada de personas. Pero también es
verdad incuestionable que el derecho internacional de los
derechos humanos obliga a la protección de las víctimas y que
la víctima indiscutible de este crimen —aunque no la única— es
la propia persona desaparecida.
No existe convención ni costumbre internacional
alguna que habilite a un Estado a cumplir un mandato interna-
cional negando o violando otro, salvo que se interprete el

−117−
derecho internacional en forma contradictoria y, por ende,
irracional. La cláusula pro homine tiene por objeto, precisa-
mente, evitar interpretaciones semejantes.
También es innegable que el derecho internacional no
ha sido más eficaz que el interno para evitar y para luego
sancionar y hacer cesar este crimen durante treinta años. El
derecho —nacional o internacional— debe hacerse efectivo en
tiempo oportuno y su ineficacia impide la pretensión de ha-
cerlo efectivo en cualquier momento, desentendiéndose de los
resultados reales que ha provocado su propio defecto.
Es intolerable que, omitiendo la dimensión temporal,
la ineficacia selectiva del poder punitivo pretenda, nacional
o internacionalmente, purgarse a costa de una nueva
victimización que ignore la lesión a elementales derechos
humanos de cualquiera de las víctimas.
14) Que no es jurídicamente relevante plantear un
conflicto de derechos, invocando el de la presunta víctima
secuestrada a preservar su integridad física, porque es in-
significante, tanto la extracción como la cantidad de torrente
sanguíneo a extraer.
En cambio, no cabe duda alguna acerca de que sería
prudente que el Estado evitase el penoso espectáculo del
ejercicio de coerción física sobre una persona adulta para
hacerle sufrir una lesión subcutánea que, en verdad, y cua-
lesquiera sean los antecedentes de legislación comparada, no
se haya previsto en la ley. Además resulta de dudosa consti-
tucionalidad en nuestro derecho positivo vigente, no sólo
cuando se trata de imputados, sino en especial cuando se trata
de testigos muy particulares, como son las presuntas víctimas
o sujetos pasivos del delito que se investiga. Una decisión
semejante se proyectaría en forma negativa sobre la
consideración pública de la justicia penal. De cualquier ma-

−118−
nera, esto puede obviarse, pues técnicamente existen en la
actualidad medios que permiten recoger muestras sin invadir
físicamente a la persona, de los que el Tribunal puede y debe
echar mano antes de llegar al extremo de la coerción física.
15) Que la garantía protegida en el caso de quien,
siendo adulto, se niega a una extracción de sangre, es la
autonomía en la esfera de la individualidad personal protegida
por el artículo 19 de la Constitución Nacional.
No se trata sólo del respeto de las acciones reali-
zadas en privado, sino del reconocimiento de un ámbito en el
que cada individuo es soberano para tomar decisiones libres
sobre el estilo de vida que desea. Esa frontera, construida
sobre las bases históricas más memorables de la libertad hu-
mana, no puede ser atravesada por el Estado, juzgando cuáles
son las intenciones de quien se niega a averiguar su identidad
en forma reiterada, siendo adulto y con total discernimiento.
No puede haber otro juez que la propia persona afectada con
competencia suficiente para juzgar las consecuencias que le
acarrearía el esclarecimiento de su propia identidad.
Que el derecho de la presunta víctima secuestrada es
inherente a su condición de persona. Las disposiciones
internacionales que reconocen el carácter de víctima a los
familiares de desaparecidos no han tenido en cuenta los casos
en que la víctima sobrevivió, y no lo han hecho porque no hubo
casos análogos y por ende, la imaginación del legislador
internacional nunca fue tan extremadamente perversa, pero no
cabe duda de que, sin desmedro de que a los familiares de
desaparecidos se les reconozca su incuestionable condición de
víctimas, es innegable que la primera víctima de una desapa-
rición forzada es el propio desaparecido. Este es un ser hu-
mano y todo ser humano es persona y, como tal, goza de auto-
nomía moral, decide en conciencia acerca de lo bueno y de lo
malo, tiene capacidad axiológica y su decisión debe ser res-
petada, por ser claramente legítima a la luz de los disposi-
tivos de la Constitución Nacional no modificados por la in-
corporación de los tratados en el inciso 22 del artículo 75 y

−119−
por el contenido de éstos mismos tratados, cuya síntesis má-
xima es el artículo primero de la Declaración Universal de
Derechos Humanos.
16) Que es claro que el incalificable crimen contra
la humanidad que en uno de sus pasos se investiga en esta
causa es de naturaleza pluriofensiva y, por ende, reconoce una
pluralidad de sujetos pasivos, uno de los cuales es la víctima
secuestrada, pero otros son los deudos de las personas
eliminadas y parientes biológicos de la víctima sobreviviente.
Su condición de sujetos pasivos es incuestionable en el plano
jurídico nacional e internacional, pero más aún lo es en el de
la realidad del mundo. Se trata de personas a las que se les
ha desmembrado la familia, que han visto todos sus proyectos
arrasados por la barbarie; son padres que perdieron a sus
hijos, hermanos que perdieron a sus hermanos, cónyuges que
perdieron a sus cónyuges, desaparecidos para siempre en las
brumas de campos de concentración y exterminio, en muchos
casos sin saber jamás el día de su muerte, sus circunstancias,
privados incluso de los restos mortales, de una posibilidad
más o menos normal de elaborar el duelo.
A esa desolación de la ausencia sin respuesta suman
la presunción o la certeza de que un nieto, un hermano, un
sobrino, andan por el mundo sin saberlo. La carga del dolor de
la pérdida y la angustia de saber que por lo menos existe un
ser humano sobreviviente pero al que no se puede hallar,
configuran un daño de imposible reparación. La magnitud de
semejante carga hace de estas víctimas personas dignas de ser
admiradas, pues ninguna de ellas canalizó su dolor por la vía
de la venganza, sino que siempre confiaron en el Estado y en
la jurisdicción y no dejaron de reclamar ante ella, aportando
de este modo su enorme cuota de respaldo al estado de derecho,
que por cierto, no siempre ha sabido responder adecuada y

−120−
menos oportunamente.
Es un ejemplo para el mundo el de estas víctimas que
canalizan constructivamente su dolor en el reclamo insti-
tucional, que desprecian con ello el camino bajo de la ven-
ganza, apostando a la reconstrucción de una convivencia sobre
bases racionales.
Que muchas de estas víctimas permanecen activas y
reclamando desde el principio la verdad, otras sucumbieron al
dolor, otras terminaron su existencia por el simple paso del
tiempo, otras viven con la esperanza de dar satisfacción in-
cluso al deseo de los que murieron sin alcanzar la verdad. Más
allá de todas las normas que incuestionablemente, sea desde la
ley nacional como de la internacional, obligan a relevar su
condición de sujetos pasivos del delito, el más elemental
sentido ético implícito en el principio republicano de
gobierno, impone al Estado el reconocimiento de esta condición
y la satisfacción de su reclamo.
17) Que conforme a lo expuesto el conflicto a re-
solver se suscita entre los derechos igualmente legítimos de
dos categorías de sujetos pasivos: los de la supuesta víctima
secuestrada y los de sus supuestos parientes biológicos.
El presunto secuestrado tiene derecho a exigir que
se respete su autonomía personal. Sus presuntos familiares
biológicos reclaman con legitimidad que termine la continuidad
del delito. Uno tiene derecho a reclamar que se lo deje en paz
aunque el presunto delito continúe; los otros tienen derecho a
reclamar que se les devuelva la paz mediante la interrupción
del delito presuntivamente cometido en el caso. Ambos derechos
se hallan jurídicamente protegidos por las normas de más alta
jerarquía a las que debe remitir cualquier decisión
jurisdiccional. Ambas posiciones son legítimas. Partiendo de
la ley constitucional, internacional e infraconstitucional
puede construirse una decisión jurisdiccional como lo hace el
dictamen del señor Procurador General.
18) La identificación precisa de los derechos en
conflicto efectuada en los considerandos anteriores, conforma

−121−
un campo de tensión que obliga a adoptar una decisión basada
en la razonable ponderación de principios jurídicos.
Toda decisión judicial debe comenzar mediante la
delimitación de los hechos y su subsunción en la norma jurí-
dica aplicable. La prioridad argumentativa de la deducción se
basa en que si existe una regla válida para solucionar el
caso, esta debe aplicarse, ya que de lo contrario se dictaría
una sentencia “contra legem”.
En el presente caso, delimitados los hechos y el
derecho conforme surge de los considerandos anteriores, no es
posible deducir de ellos la solución de la controversia porque
surge un campo de tensión entre derechos de rango similar. El
conflicto ocurre cuando la plena satisfacción de un derecho
conduce a la lesión de otro igualmente protegido. Como se ha
señalado, es lo que ocurre en el caso, puesto que si se hace
lugar a la búsqueda de la verdad perseguida por la familia
biológica, se lesiona la autonomía personal de quien se niega
a la extracción de sangre.
Por esta razón es que la dogmática deductiva no
brinda soluciones y debe recurrirse a la ponderación de prin-
cipios jurídicos.
Los principios son normas que constituyen mandatos
para la realización de un valor o un bien jurídicamente pro-
tegido en la mayor medida posible. Cuando un principio coli-
siona con otro de igual rango, la solución no es excluir uno
desplazando al otro, sino ponderar el peso de cada uno en el
caso concreto, buscando una solución armónica.
19) Que planteando todas las posibles hipótesis e
imaginando lo que significaría para las víctimas una u otra de
las decisiones, es decir, si se sacrificase el derecho de unas
o el de otras, aparece claro que el respeto al derecho a la
verdad de la presunta familia biológica no requiere nece-

−122−
sariamente que la otra víctima (secuestrada) cargue con todas
las consecuencias emocionales y jurídicas del establecimiento
de una nueva identidad formal o jurídica; bastará con que la
familia biológica sea informada de la identidad y de ese modo
se ponga fin a la búsqueda de décadas y termine la comisión
del delito, pues en caso que la prueba resultase indicadora
del vínculo, la verdadera identidad se hallará materialmente
establecida y la supresión habrá cesado, sin que para ello
tenga relevancia alguna que la otra víctima la haga o no valer
en derecho.
La hipótesis construida sobre esta base provocaría
una lesión o limitación mucho menor en ambos derechos en con-
flicto, a condición de adoptar una decisión que contemplase
varios aspectos de mutuo interés, en vista a disminuir al
mínimo cualquier posible lesión presente o futura.
20) Que, en principio, la coerción física sobre la
víctima presuntamente secuestrada se evitaría si se agotasen
previamente las posibilidades de tomar las muestras de manera
no invasiva en el cuerpo de ésta, lo que aparece a todas luces
como más respetuoso de su dignidad y acorde con los principios
constitucionales argentinos.
21) Que, en segundo lugar, la familia biológica
acabaría con su angustia conociendo que el resultado de la
prueba fuese positivo en cuanto indicador del vínculo, o sea,
que con la comunicación de este resultado quedaría garantizado
su derecho a la verdad y desde que adquiriese ese conocimiento
también para la familia biológica cesaría la comisión del
delito.
22) Que la víctima secuestrada podría o no infor-
marse de este resultado y, aunque de todas maneras fuese en-
terada de su identidad, esto no aumentaría el daño psicológico
que ya le causa la propia sospecha o la certeza de que no
guarda vínculo biológico con su familia de crianza.
Satisfecho el derecho a la verdad de la presunta
familia biológica, serían los sentimientos y conciencia de
todos los lesionados por el crimen contra la humanidad los que

−123−
les señalasen su camino futuro en la vida, sus encuentros y
desencuentros personales, sin interferencia coactiva alguna de
la jurisdicción, la que, por otra parte, nada puede resolver
acerca de esos vínculos cuando se trata de adultos, pues a la
jurisdicción no sólo le está vedado hacerlo (artículo 19 de la
Constitución Nacional) sino que ónticamente es impotente para
producir o modificar los sentimientos de los seres humanos.
Para que el conflicto se resolviese de esa manera,
la prueba debería disponerse al sólo efecto de satisfacer el
derecho a la verdad de la presunta familia biológica, quedando
vedado bajo pena de nulidad cualquier pretensión de otro
efecto o eficacia jurídica.
23) Que el mismo efecto tendría el consentimiento
que la presunta víctima de secuestro prestase para la prueba,
si lo hiciese condicionado en la forma dispuesta en el último
párrafo del considerando anterior, ofrecimiento que debería
siempre formular el tribunal como otro modo de evitar coer-
ciones degradantes.
24) Que no sería adecuado que la actual negativa o
consentimiento condicionado de la presunta víctima secuestrada
tuviese efectos permanentes a su propio respecto, porque si
ésta cambiase de opinión en el futuro o se modificasen las
circunstancias que motivan su actual negativa o condiciona-
miento, debería conservar el pleno derecho a reclamar la va-
lidez de la prueba a otros efectos jurídicos, lo que quedaría
reservado a su expresa voluntad futura.
25) Que no halla esta jurisdicción mejor hipótesis,
menos lesiva de los derechos de todas las víctimas, más res-
petuosa de la dignidad humana de todas ellas, más prudente
ante sus respectivos dolores y daños padecidos, que la combi-
nación de las antedichas consideraciones que, apelando a la
búsqueda de la mejor solución posible, baje los principios

−124−
generales del derecho a las tristísimas circunstancias del
caso particular.
26) Que ante la evidente imposibilidad de borrar los
efectos del tiempo y de eliminar el pasado y ante la tremenda
gravedad del conflicto axiológico que esta decisión plantea y
el enorme abanico de posibles hipótesis en los casos conocidos
y en los que puedan conocerse en el futuro, entiende la
jurisdicción haber agotado en esta instancia los recursos
jurídicos para hallar la solución menos lesiva, aunque no
descarta que ante la pluralidad de lamentables situaciones
creadas deba en el futuro evaluar nuevas hipótesis que la
imaginación no permite concebir desde la perspectiva de los
casos conocidos.
27) Que en la causa no se han agotado las posibili-
dades de obtener material genético por medios menos lesivos
que la intervención física sobre la víctima, por lo cual re-
sultaría violado el criterio de menor ofensividad antes seña-
lado.
28) Que por las razones expuestas y sin perjuicio de
que la jueza a cargo de la instrucción de la causa pueda
proceder con arreglo a las pautas señaladas en los conside-
randos 20, 21, 22, 23 y 24, corresponde revocar la sentencia
apelada en cuanto ordena la extracción compulsiva de sangre
del recurrente.

-//-

−125−
-//-Por ello, oído el señor Procurador General, se hace lugar
a la queja, se declara admisible el recurso extraordinario y
se deja sin efecto la decisión recurrida. Agréguese la queja
al principal. Notifíquese y devuélvase al tribunal de origen.
RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (en
disidencia)- CARLOS S. FAYT (según su voto)- ENRIQUE SANTIAGO
PETRACCHI (según su voto)- JUAN CARLOS MAQUEDA (en
disidencia)- E. RAUL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY (según su
voto).
ES COPIA
VO-//-
-//-TO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT
Considerando:
Que las cuestiones traídas a conocimiento del Tri-
bunal resultan sustancialmente análogas a las resueltas en la
causa “Vázquez Ferrá” (Fallos: 326:3758) —voto del juez Fayt—
a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitir en lo
pertinente.
Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador Gene-
ral, se hace lugar a la queja, se declara admisible el recurso
extraordinario y se deja sin efecto la decisión recurrida.
Agréguese la queja al principal. Notifíquese y, oportunamente,
devuélvase al tribunal de origen. CARLOS S. FAYT.
ES COPIA
VO-//-
-//-TO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO
PETRACCHI
Considerando:
Que las cuestiones traídas a conocimiento del Tri-
bunal resultan sustancialmente análogas a las resueltas en la
causa “Vázquez Ferrá” (Fallos: 326:3758) —voto de los jueces
Petracchi y Moliné O’Connor— a cuyos fundamentos y conclusio-

−126−
nes corresponde remitirse en razón de brevedad.
Por ello, y habiendo dictaminado el señor Procurador
General, se hace lugar a la queja, se declara admisible el
recurso extraordinario y se deja sin efecto la decisión recu-
rrida. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y, opor-
tunamente, devuélvase al tribunal de origen. ENRIQUE SANTIAGO
PETRACCHI.
ES COPIA
VO-//-
-//-TO DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY.
Considerando:
I
La cuestión que se somete a estudio de la Corte en
este caso consiste en determinar si es constitucionalmente
válido obligar al aquí recurrente, Emiliano Matías Prieto —
mayor de edad y presunto hijo de personas detenidas ilegal-
mente, secuestradas y desaparecidas durante la última dicta-
dura militar—, a ser objeto de una extracción de sangre para
determinar su patrón genético.
El nombrado se opone a la prueba invocando sus de-
rechos a la intimidad e identidad y su deseo de no perjudicar
a quienes para él han sido sus padres durante todos estos años
(Guillermo Antonio Prieto y Emma Elidia Gualtieri de Prieto,
imputados en esta causa).
Este conflicto, además de la complejidad que por sí
solo representa, viene precedido de un trámite judicial por
demás prolongado e intrincado, que comenzó cuando Emiliano
Prieto era menor de edad. En ese entonces, el caso fue anali-
zado por las diversas instancias judiciales y llegó a esta
Corte, momento en el que este Tribunal falló a favor de la
validez de la extracción compulsiva de sangre.
Sin embargo, por diversas circunstancias, aquella
decisión firme no pudo ejecutarse y, así, Emiliano Matías
Prieto alcanzó la mayoría de edad. A partir de ese momento
comenzó personalmente a oponerse a la medida, alegando que
ésta lo afecta en sus derechos constitucionales. Esta es la

−127−
cuestión que ahora nos toca resolver.
Hecha esta aclaración preliminar, en el acápite
siguiente se pasan a reseñar los antecedentes más relevantes
del caso.

II
II.1 Trámite judicial previo a la primera sentencia de la
Corte Suprema
El trámite de esta causa comenzó en el año 1984, con
la denuncia de Blanca María Ingold de Angerosa, quien indicó
en tal oportunidad que su hija Blanca Estela Angerosa había
sido detenida ilegalmente en el año 1978 y que en ese momento
estaba embarazada, señalando que luego de ese trágico episodio
no había vuelto a tener noticias de su hija ni de su nieto/a
(fs. 1 de los autos principales).
Tiempo después, y a partir de pruebas aportadas por
el Ministerio Público Fiscal, la investigación condujo al
entonces menor Emiliano Matías Prieto —inscripto como hijo de
Guillermo Antonio Prieto y Emma Elidia Gualtieri de Prieto—
que, según se creyó, podía resultar ser el hijo de Blanca
Estela Angerosa. Guillermo Prieto y su esposa fueron citados a
prestar declaración indagatoria (fs. 139/140), y ambos
afirmaron que la Sra. Gualtieri de Prieto era la madre bioló-
gica de Emiliano Matías y que el parto había sido llevado a
cabo en un domicilio particular (la casa de una amiga) por
razones de urgencia. Las diligencias que sucintamente se re-
latan en este párrafo tuvieron lugar entre los años 1989 a
1991.
Luego se presentó como querellante la apoderada de
Antonia Acuña de Segarra, indicando que la hija de esta, Laura
Segarra y su marido Pablo Torres habían sido secuestrados en
1978 y que permanecen desaparecidos desde esa fecha, agregando

−128−
que al momento de su detención Laura estaba en fecha de parto.
Refirió también que la Sra. Acuña de Segarra se encontraba
buscando a su nieto/a, nacido en cautiverio, y que existían
fundamentos para suponer que el niño/a que estaban buscando
podía ser Emiliano Matías Prieto (fs. 187).
En razón de esta presentación, la jueza federal
dispuso —en abril de 1992— requerir autorización al matrimonio
Prieto - Gualtieri para que se efectué una extracción de
muestra sanguínea del menor Emiliano Matías, para ser compa-
rada con los datos genéticos pertenecientes al grupo familiar
Segarra - Torres (fs. 196).
Los imputados se negaron a prestar el consentimien-
to. Acompañando tal negativa, dedujeron recurso de apelación y
nulidad, que fue declarado mal concedido por la Cámara (fs.
200/201, 205, 258/267 y 291).
En lo que aquí interesa, el siguiente episodio pro-
cesal de relevancia se produjo recién en junio de 1997, cuando
la jueza federal dispuso intimar nuevamente al matrimonio
Prieto para que concurra con el menor Emiliano a realizar la
prueba de histocompatibilidad, decisión que fue objeto de
apelación y, luego de ser rechazada ésta, de recurso extraor-
dinario, que fue concedido por la Cámara Federal (fs. 457,
458/468 vta. y 469 de los autos principales, y 2/20, 31, 92,
94/129 y 153 del incidente del recurso de queja por apelación
denegada).
El remedio federal fue resuelto por la Corte Suprema
de Justicia el 29 de septiembre de 1998 (fs. 164/165 del
incidente referido).
En esa ocasión este Tribunal —remitiendo a los pre-
cedentes de Fallos: 318:2518 y 319:3370— decidió confirmar la
sentencia apelada, indicando que la medida en cuestión resul-
taba razonable y no afectaba la garantía que prohíbe obligar a
otro a declarar contra sí mismo, así como tampoco los derechos
a la salud, integridad física y a disponer del propio cuerpo.
En ese contexto, se afirmó que en el caso se encontraba en
juego el derecho constitucional del niño a conocer su

−129−
identidad y la de sus padres (artículo 8 de la Convención
sobre los Derechos del Niño) y que la medida dispuesta cons-
tituía un mecanismo razonable para garantizarlo.

II.2 Trámite judicial posterior a la primera sentencia de la


Corte Suprema y que es antecedente de la decisión que ahora
habrá de tomarse
Luego de la decisión de esta Corte —y cumplidas las
tramitaciones pertinentes— el expediente fue devuelto al juz-
gado el 3 de diciembre de 1998. Unos días después —más preci-
samente el 21 de diciembre—, y cuando aún nada se había dis-
puesto para que se cumpliera con la medida confirmada, se
presentó en el expediente Emiliano Matías Prieto, informando
que había obtenido la emancipación y solicitando se le permita
tomar vista de las actuaciones (fs. 491).
La jueza federal intimó a Prieto para que concurra a
realizarse "una prueba inmunogenética" (fs. 497). Por otra
parte, rechazó la presentación del nombrado como emancipado,
en tanto tal acto "fue una dispensa de Guillermo Antonio
Prieto y Emma Elidia Gualtieri, quienes exhibiendo un acta de
nacimiento, de la cual resultarían ser los progenitores del
menor, han incurrido en una flagrante violación en relación a
la cuestión jurídico - penal que se debate en el actual pro-
cedimiento incoado, dado que, se trata en la especie de la
determinación de autoría y consecuente responsabilidad en los
términos de los arts. 138, 139 inc. 2do, 146, 292, 293, 296 y
297 del Código Penal)".
A raíz de la intimación, volvió a presentarse Emi-
liano Prieto, oponiéndose a la medida y afirmando que los
motivos que habían llevado inicialmente al ministerio público
a requerirla —esto es, su minoría de edad — ya no concurrían y
él podía decidir por sí cómo defender sus intereses. Por otra

−130−
parte, y como presunta víctima del delito que se investiga,
solicitó ser tenido por parte querellante. (fs. 506).
El pedido fue rechazado por la jueza, quien afirmó
que Prieto carecía de legitimación para ser tenido como que-
rellante (fs. 507/507 vta.). Luego de un nuevo recurso de
apelación, que desestimó, la magistrada emplazó al matrimonio
Prieto - Gualtieri "para que en el término de 48 horas de
notificados de la presente, concurran con el menor Emiliano
Matías Prieto, al Banco Nacional de Datos Genéticos, a los
fines de procederse a la prueba hemática pertinente" (fs.
509).
Las intimaciones y recursos se sucedieron hasta que,
el 23 de febrero de 2000, la jueza ordenó nuevamente la
comparecencia de Prieto al Banco Nacional de Datos Genéticos
(fs. 525). Hubo aquí una nueva apelación (fs. 528/532 vta.),
en la que se reiteraron los argumentos que ya se habían ex-
puesto en otras presentaciones.
La jueza federal volvió a rechazar la apelación por
falta de legitimación y el recurrente interpuso queja por
apelación denegada, que fue rechazada por la Cámara el 19 de
febrero de 2002. En dicha oportunidad, el tribunal de alzada
señaló que, más allá de las facultades recursivas del presen-
tante, lo determinante era que la Corte Suprema ya había re-
suelto la cuestión a favor de la realización del examen y que
no había elementos nuevos que obligasen a una nueva discusión
sobre el punto (fs. 2/8 y 21 del respectivo incidente de queja
por apelación denegada).
Contra esta decisión, Emiliano Prieto dedujo recurso
extraordinario (fs. 25/67 del incidente mencionado), indicando
que resultaba incorrecto afirmar que la cuestión estaba ya
decidida, en tanto lo que la Corte Suprema había resuelto en
su momento era que el estudio debía realizarse para proteger
los derechos de una persona menor de edad, y que ahora
correspondía determinar si el Estado puede obligarlo, como
mayor de edad, a someterse al examen. Afirmó asimismo que no

−131−
se lo podía forzar para que sirva de prueba en contra de sus
padres y que la medida ordenada afectaba su derecho a la in-
tegridad física y a su dignidad.
La Cámara Federal —remitiendo a los argumentos del
dictamen fiscal— declaró inadmisible el recurso, pues entendió
que —"sin perjuicio del rol procesal del presentante"— la
sentencia impugnada no resultaba definitiva o equiparable a
tal y, además, la cuestión ya había sido decidida por la Corte
(fs. 74 y 82 del incidente).
Finalmente, Emiliano Matías Prieto dedujo el recurso
de hecho que motiva esta intervención de la Corte (fs. 60/109
vta. del presente expediente). Allí, señaló que estaba
legitimado para deducir recurso y para ser escuchado por un
tribunal, pues la decisión que impugnaba incidía directamente
sobre sus derechos.
Arribados los autos a la Corte Suprema, se dispuso
correr vista al Sr. Procurador General, quien indicó que si
bien la decisión de realizar la extracción de sangre compul-
siva ya había quedado firme con la sentencia de la Corte Su-
prema del 29/09/1998, correspondía, sin embargo, expedirse
acerca del planteo, atento la circunstancia sobreviniente de
la mayoría de edad del recurrente.
Respecto del fondo de la cuestión, sostuvo que las
conductas ilícitas investigadas en este expediente (sustrac-
ción, retención y ocultación de menores de 10 años y altera-
ción de su identidad) son parte sustancial de un hecho de
desaparición forzada de personas que debe ser calificado como
delito de lesa humanidad; de ahí el deber del Estado de per-
seguir a los responsables y de proporcionar a los familiares
de las víctimas la información sobre el paradero de sus seres
queridos (fs. 123/128 de las presentes actuaciones).

−132−
III
En cuanto a la admisibilidad de la queja, el caso
presenta dos aspectos que merecen particular consideración.
III.1) El primer punto a tener en cuenta está vin-
culado con el obstáculo formal que señalan tanto la Cámara
Federal como el Sr. Procurador General, referido a la imposi-
bilidad de impugnar una decisión que, a partir de la anterior
sentencia de esta Corte en la causa (del 29 de septiembre de
1998), ya habría adquirido firmeza.
Con respecto a tal cuestión, corresponde destacar
que si bien es cierto que existe en la causa una sentencia
firme de este Tribunal, no lo es menos que esa decisión nunca
pudo ser ejecutada. Más allá de si ello debe atribuirse a
posibles dilaciones en el trámite del expediente, a la cons-
tante actividad impugnativa del recurrente y de la defensa de
los imputados o a otras circunstancias, lo relevante es que el
transcurso del tiempo ha modificado la situación de hecho a la
que estaban dirigidos los fundamentos de la decisión de esta
Corte, dictada hace casi diez años.
Ahora es el propio afectado por la medida ordenada
quien se presenta a reclamar por sus derechos, circunstancia
que termina por conformar un cuadro tal que nos impide resol-
ver el caso con una simple remisión al fallo de hace diez años
y, por ende, obliga a tomar una nueva decisión.
III.2) Un segundo aspecto problemático relativo a la
admisibilidad de la queja es el referido a la legitimación de
Emiliano Prieto para recurrir. Al respecto, debe aclararse
preliminarmente que no corresponde revisar aquí la decisión de
los jueces de grado de rechazar la petición del recurrente de
ser tenido por querellante, pues tal discusión está referida a
la interpretación y aplicación de normas procesales.
No obstante ello, existen motivos independientes de
tal discusión para admitir la presentación de Prieto, porque —
más allá de qué rol procesal cabría asignarle— no existen
dudas en cuanto a que es él quien se encuentra directamente
afectado por la medida dispuesta y su oposición a la misma se

−133−
apoya en lo que entiende debe ser el respeto de sus derechos
constitucionales.
Debe tenerse en cuenta, además, que esta Corte, en
Fallos: 326:3758 ("Vázquez Ferrá"), admitió el recurso ex-
traordinario de una persona que estaba en las mismas condi-
ciones que el Sr. Prieto y que había interpuesto el remedio
federal en carácter de "tercera interesada".
III.3) Afirmado lo anterior, corresponde señalar que
el tribunal a quo ha dictado una sentencia que resulta
contraria a los derechos constitucionales invocados por el
impugnante (artículo 14, inciso 3 de la ley 48) y que tal
decisión debe ser equiparada a definitiva, en tanto tales
derechos no podrán ser protegidos eficazmente al momento de la
decisión final de la causa, pues para ese entonces el estudio
ya habrá sido realizado y no tendrá sentido pronunciarse sobre
los reclamos constitucionales que se invocan para impedirlo.

Por los argumentos expuestos en este acápite, co-


rresponde hacer lugar a la queja y declarar admisible el re-
curso extraordinario, cuyos agravios pasan a ser tratados en
el capítulo siguiente.

IV
IV.1) En lo que hace al fondo de la cuestión, la
decisión anterior de este Tribunal debe ser interpretada —se-
gún mi criterio— de un modo opuesto al que le han dado la
jueza de instrucción y la cámara.
Debe tenerse en cuenta que en aquella oportunidad la
decisión se afianzó en que no se encontraba afectada ninguna
garantía de los imputados (es decir, del matrimonio Prieto -
Gualtieri) y, ante tal circunstancia, se afirmó que debía
darse total preeminencia al superior interés del niño y su

−134−
derecho a conocer su identidad.
Para expresarlo de otro modo: la justificación
constitucional de la extracción sanguínea fue la que dio esta
Corte en su sentencia anterior, y sólo esa; y habiendo sido
ella concebida para una situación que ya no existe (menor de
edad cuyo derecho a la identidad debe ser garantizado), la
medida ha perdido su sustento de razonabilidad.
IV.2) Otra circunstancia sumamente relevante a tener
en cuenta es que la cuestión aquí discutida ya ha sido
resuelta por esta Corte de modo favorable a los intereses del
recurrente en el precedente "Vázquez Ferrá" (ya citado), sus-
tancialmente análogo al caso presente, pues también se trató
allí de una persona mayor de edad, presunta hija de padres
secuestrados y desaparecidos, que se negaba a someterse a la
extracción de sangre ordenada con el fin de determinar su
patrón genético.
En ese fallo se fijó un estándar según el cual es
constitucionalmente inválido obligar a una persona mayor de
edad y presunta víctima de los mismos delitos que aquí se
juzgan a someterse a la extracción de sangre, pues ello im-
plica una invasión a la esfera de intimidad del individuo
(artículo 19 de la Constitución Nacional), dentro de la cual
se encuentran los sentimientos hacia las personas a las que se
debe especial gratitud y a las que no se desea perjudicar.
Coincido con la solución adoptada en "Vázquez Fe-
rrá", en cuanto a la protección constitucional que tienen las
personas contra la realización compulsiva del estudio. De
todos modos, haré a continuación algunas precisiones sobre la
fundamentación.
IV.3) Creo que, tal como lo ha hecho este Tribunal
en "Vázquez Ferrá", el conflicto en estudio debe ponderarse en
su total magnitud, esto es, teniendo en cuenta que se está
exigiendo a la presunta víctima del delito que contra su vo-
luntad revele un dato contenido en su cuerpo, soportando las
consecuencias, cualesquiera que estas fuesen (por ejemplo,
incriminar a sus seres queridos).

−135−
Afirmado lo anterior, considero dificultoso encua-
drar la protección constitucional que en esta situación pun-
tual debe darse a Emiliano Matías Prieto en la cláusula del
artículo 19, primera parte, de la Constitución Nacional, tal
como se ha hecho en "Vázquez Ferrá", pues no estamos frente a
una "acción privada" en sentido estricto.
La situación en análisis —no querer someterse a un
examen de sangre que tiene por finalidad extraer un dato que
surge del propio cuerpo— parece estar más vinculada con la
"vida privada" protegida por el artículo 18 de la Ley Suprema
y por diversas normas de pactos internacionales con rango
constitucional que resguardan a los individuos de las inje-
rencias arbitrarias o ilegales en su vida privada (artículo 12
de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo
11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;
artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos).
La conexión entre el concepto de vida privada uti-
lizado en las convenciones de derechos humanos y el artículo
18 de la Constitución Nacional tiene base en el texto de cada
una de las cláusulas convencionales citadas, en tanto estas
últimas contienen una lista de ámbitos de protección que co-
mienza con la referencia a la vida privada para agregar luego
a la familia, el domicilio y la correspondencia, es decir, los
mismos objetos de tutela referidos en el artículo 18
constitucional.
En otras palabras, todas estas cláusulas asimilan la
protección que debe otorgarse al domicilio y la correspon-
dencia con la que debe reconocerse a la "vida privada", cuyo
significado deberá ser precisado por los jueces, a quienes
corresponde examinar qué intereses individuales merecen razo-
nablemente incluirse en aquel concepto.

−136−
Ahora bien, es difícil concebir algo más "privado"
que el propio cuerpo. Precisamente, si los constituyentes
encontraron serios motivos para prodigar protección contra las
injerencias del gobierno en "el domicilio, la correspondencia
epistolar y los papeles privados", esto es, ámbitos cuya
proximidad a la persona es relativamente menor, más fundamento
hay para entender que esa protección alcanza al mismo cuerpo
de la persona. En efecto, el derecho de cada persona a excluir
interferencias o invasiones de terceros en su cuerpo es un
componente necesario de la vida privada en la que rige el
principio de autonomía personal, por lo que este ámbito debe
entenderse incluido dentro del concepto de "vida privada"
contenido en las normas internacionales citadas y, por
consiguiente, compartir, como mínimo, la misma expectativa de
reserva que los lugares expresamente mencionados en el texto
del artículo 18 de la Constitución Nacional.

−137−
IV.4) La decisión de encuadrar constitucionalmente
el derecho de Prieto a oponerse a la extracción compulsiva de
sangre dentro de la protección del artículo 18 de la Consti-
tución Nacional tiene una importante consecuencia que debe ser
ponderada, pues dicha garantía admite que en ciertos supuestos
el Estado pueda interferir en distintos aspectos de la vida
privada de una persona. Esta posibilidad está dada por la
necesaria intervención de un juez que deberá estimar si la
medida es razonable, es decir, si tan grave interferencia en
los derechos individuales está justificada en orden a obtener
los elementos de juicio imprescindibles para fallar el caso.
Sin embargo, ya se ha referido anteriormente que el
fundamento que esta Corte había dado para afirmar la razona-
bilidad de la medida carece ahora de sustento, atento la ma-
yoría de edad del afectado por la misma. Tal circunstancia
impide, entonces, utilizarlo como pauta que otorgue legitimi-
dad a la extracción compulsiva de sangre.
En cuanto a las razones que ha dado el Sr. Procura-
dor General al momento de dictaminar a favor de la realización
del estudio, debe indicarse que tales motivos no fueron
invocados ante los jueces de la causa para que ellos pudiesen
evaluar su procedencia y tampoco los magistrados de primera y
segunda instancia los han incluido como fundamento de sus
decisiones.

V
Por todo lo expuesto, se hace lugar a la queja, se
declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la
sentencia apelada, disponiéndose que Emiliano Matías Prieto no
puede ser forzado a someterse a la extracción sanguínea
ordenada en autos. Agréguese la queja al principal. Notifí-
quese y devuélvase. CARMEN M. ARGIBAY.

−138−
ES COPIA

DISI-//-
-//-DENCIA DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I.
HIGHTON de NOLASCO
Considerando:

1°) Que, el 19 de febrero de 2002, la Sala II de la


Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Federal de la Capital Federal, al rechazar la queja por ape-
lación denegada interpuesta por Emiliano Matías Prieto, dejó
firme la resolución dictada por la magistrada de primera ins-
tancia que había ordenado al nombrado comparecer al Hospital
Durand para someterse a la extracción de una muestra de san-
gre.
Contra ese pronunciamiento, el obligado interpuso
recurso extraordinario que, denegado, motivó esta presentación
directa.

2°) Que el recurrente alega que el recurso extraor-


dinario debe ser concedido en razón de que en este mismo ex-
pediente, el 29 de septiembre de 1998, esta Corte Suprema de
Justicia de la Nación declaró procedente el recurso extraor-
dinario interpuesto por Emma Gualtieri y Guillermo Prieto, que
se encontraba dirigido a dejar sin efecto la medida de
extracción de sangre sobre el aquí recurrente (fs. 164/165
expediente G.124.XXXIV). Si bien el impugnante afirma que el
recurso debe ser concedido en virtud de lo resuelto en ese
pronunciamiento del Tribunal, también señala que la cuestión
sometida a consideración no es idéntica dado que ahora, a
diferencia de aquella oportunidad, ha variado la base fáctica
sobre la cual debe pronunciarse la Corte. En tal sentido ma-
nifiesta que el Tribunal se pronunció sobre la extracción de
sangre a un menor, víctima de un delito, mientras que ahora el
caso está referido a la misma cuestión, pero respecto de una
persona mayor de edad víctima de un delito.
En cuanto a la extracción compulsiva de sangre,

−139−
medida que da lugar a los agravios constitucionales, Emiliano
Matías Prieto considera que viola los derechos a la intimidad,
a la integridad física, psíquica y moral, a la dignidad, a la
vida privada, a gozar de los derechos civiles, a no ser
privado de su libertad sino en los casos y según las formas
establecidas por la ley, a no ser arbitrariamente detenido o
arrestado, a la igualdad ante la ley, y a no ser sometido a
torturas (artículos V, XVII, XXV de la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre; artículos 3º, 7º, 9º y
12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículos
5º, 7º, incs. 3º y 11 de la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos; artículos 9º y 17 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; y artículo 12 del Pacto Inter-
nacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; ar-
tículo 1º de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o
Penas Crueles Inhumanos o Degradantes).
El recurrente también se agravia tanto de la sen-
tencia de cámara como de la decisión de la juez de primera
instancia con base en la doctrina de la arbitrariedad, por
cuanto sostiene que sólo se apoyan en fundamentos insuficien-
tes que vulneran la garantía de defensa en juicio y el debido
proceso. Indica en tal sentido que la cámara falló sin consi-
derar todos los agravios expuestos, remitiéndose a otro pro-
nunciamiento referido a una cuestión fáctica distinta, con-
culcando así su derecho a un debido proceso legal, de defensa,
acceso a la justicia y a ser oído.
Finalmente, también con sustento en la doctrina de
la arbitrariedad, el apelante se agravia de la resolución
impugnada, al considerar que los camaristas no se pronunciaron
sobre la admisibilidad de la prueba ordenada a la luz de lo
establecido por los artículos 163, 278 y concordantes del
Código de Procedimientos en Materia Penal.

−140−
3°) Que si bien la resolución recurrida no constituye
la sentencia final de la causa en trámite, debe ser equiparada
a ella a fin de habilitar la instancia federal del artículo 14
de la ley 48 puesto que los efectos que produce respecto de la
recurrente no resultan susceptibles de reparación ulterior
(Fallos: 313:1113; 318:2481 y 2518; 319:3370). Asimismo, el
apelante ha cuestionado la inteligencia otorgada por la cámara
a cláusulas constitucionales que invoca, y el planteo de
arbitrariedad introducido se encuentra inescindiblemente unido
al menoscabo constitucional alegado.

4°) Que en la presente causa se investigan los de-


litos de sustracción, retención y ocultamiento de menores de
10 años (artículo 146 del Código Penal), supresión y/o alte-
ración de la identidad de un menor de 10 años (artículo 139,

inc. 2°, del Código Penal) y falsedad ideológica de instru-


mentos destinados a acreditar la identidad de las personas
(artículo 293 del código citado), hechos que a su vez aparecen
vinculados con sucesos que constituyen crímenes de lesa
humanidad, cuales son la desaparición forzada de personas de
la que resultaría víctima Laura Beatriz Segarra.

5°) Que en oportunidad de resolver la causa "Aran-


cibia Clavel" (Fallos: 327:3312), esta Corte sostuvo que
"...la desaparición forzada de personas constituye una viola-
ción múltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos
en la Convención [Interamericana sobre Desaparición Forzada de
Personas] y que los estados parte están obligados a respetar y
garantizar...".
También expresó este Tribunal que "...los delitos
como el genocidio, la tortura, la desaparición forzada de
personas, el homicidio y cualquier otro tipo de actos dirigi-
dos a perseguir y exterminar opositores políticos, pueden ser
considerados crímenes contra la humanidad, porque atentan
contra el derecho de gentes tal como lo prescribe el art. 118
de la Constitución Nacional..." (conf. considerandos 16, 31 y
32, del fallo dictado por esta Corte en la causa "Arancibia

−141−
Clavel").

6°) Que por otra parte, la Comisión Interamericana de


Derechos Humanos habilita a que, frente a un crimen inter-
nacional de lesa humanidad, si el Estado no quisiera o no
pudiera cumplir con su obligación de sancionar a los respon-
sables, resulte plenamente aplicable la jurisdicción universal
para que cualquier Estado persiga, procese y sancione a
quienes aparezcan como responsables de esos ilícitos, aún
cuando los mismos hubieran sido cometidos fuera de su juris-
dicción territorial o no guardaran relación con la nacionali-
dad del acusado o de las víctimas, en virtud de que tales
hechos afectan a la humanidad entera y quebrantan el orden

público de la comunidad mundial (Informe n° 133/99 caso 11.725


Carmelo Soria Espinoza, Chile, 19 de noviembre de 1999, pár.
136 a 149 y punto 2 de las recomendaciones). Por lo cual, si
no se ejerce la jurisdicción en función del principio
territorial, entra a operar el principio universal y se pone
en juego la soberanía de la República Argentina (conf.
"Simón", voto de la juez Highton de Nolasco, considerando 30,
Fallos: 328:2056).

7°) Que la obligación de investigar por parte del


Estado, si bien es irrenunciable, de todos modos debe compa-
tibilizarse con el principio de protección de los derechos de
"la víctima", extremo que también aparece consagrado por el
derecho internacional de los derechos humanos.

8°) Que, por lo tanto, al ponderar los intereses que


aparecen involucrados, es necesario tener en cuenta de-
terminadas circunstancias que, de manera conjunta, han de
confluir en el análisis. Por un lado, las circunstancias his-
tóricas en las que se produjeron los sucesos, y su vinculación
con la investigación de otros delitos y con las obligaciones

−142−
del Estado en virtud de los instrumentos internacionales que
forman parte de nuestro bloque constitucional. Por otra parte,
no puede dejar de evaluarse cuáles serán los efectos directos
e inmediatos que se habrán de producir como consecuencia de la
prueba cuya producción se cuestiona en aquellas personas que,
de una forma u otra, resultan involucradas en esta causa, y
serán necesariamente alcanzadas por los resultados que pudiera
arrojar la misma.

9°) Que en la especie, no sólo aparece como víctima


Emiliano Matías Prieto, quien cuestiona la medida. También
ostenta ese rol Antonia Acuña de Segarra, que actúa como que-
rellante en la causa, y es la madre de Laura Beatriz Segarra,
que fue secuestrada el 23 de junio de 1978 por un grupo que
dijo pertenecer a las fuerzas de seguridad, cuando se hallaba
próxima su fecha de parto, y continúa desaparecida a la fecha.
La nombrada, adjudica a Emiliano Matías Prieto la posibilidad
de ser su nieto biológico nacido en cautiverio.
10) Que derivado de esa compleja situación, es in-
dudable que aparecen intereses en pugna. Por un lado, los de
Prieto, que aduce que la práctica compulsiva de la prueba
hematológica viola su derecho a la intimidad, a la integridad
física, psíquica y moral, a la dignidad, a la vida privada, a
no ser privado de su libertad sino en los casos y formas es-
tablecidas en la ley, a no ser arbitrariamente detenido o
arrestado, a la igualdad ante la ley y a no ser sometido a
torturas; y por el otro, los de quien sería su presunta abuela
biológica, que pretende conocer la verdad de los hechos para
determinar si, efectivamente, quien se opone a la realización
de la prueba hemática es efectivamente su nieto, descendiente
de su hija desaparecida y avanzar, además, en la medida de lo
posible, en la investigación sobre la desaparición forzada de
su hija.
11) Que los derechos civiles, políticos y sociales
que la Constitución Nacional consagra, lejos de ser absolutos,
están sujetos a limitaciones o restricciones tendientes a
hacerlos compatibles entre sí y con los que corresponde

−143−
reconocer a la comunidad (Fallos: 312:318; 314:225; 315:380 y
320:196). El derecho a la intimidad —tutelado por el artículo
19 de la Norma Fundamental— también debe ponderarse tanto a la
luz de los diversos derechos consagrados por el texto como en
relación a las facultades estatales de restringir el ejercicio
de tal derecho, en un marco razonable, para la necesaria
eficacia en la persecución del crimen.
12) Que, en este sentido, debe tenerse en cuenta que
el marco de protección que confieren las normas de nuestra
Constitución Nacional y los tratados internacionales men-
cionados en su artículo 75, inc. 22, no implica que se prohíba
toda intrusión estatal con relación a los derechos de pri-
vacidad y de libertad ambulatoria de las personas. Importa más
bien que la Carta Magna ha estructurado un escudo de pro-
tección de los habitantes de nuestro país para que sus dere-
chos no sean injustamente vulnerados, pero no lleva desde
luego a impedir la ejecución de medidas que requiera el Estado
para dilucidar la verdad en el ámbito del proceso penal
(Fallos: 326:3758, disidencia parcial del juez Maqueda, con-
siderandos 26 y 27).
13) Que, en consecuencia, en el caso en examen apa-
recen entonces enfrentados principios y derechos constitucio-
nales de similar jerarquía, circunstancia que obliga a los
jueces a ponderar con extrema prudencia los valores e intere-
ses que coexisten con el fin de arribar a una solución que
conjugue de manera armoniosa aspectos propios de la esfera de
la intimidad de las personas, protegidos por el artículo 19 de
la Constitución Nacional, con otros que la trascienden, y
acaban por interesar a la sociedad toda.
14) Que bajo tales condiciones se hace necesario
encontrar un punto de equilibrio, esto es, determinar de qué
manera puede materializarse el derecho a la verdad sin lesio-

−144−
nar los derechos de persona alguna o bien, en su caso, a costa
de una mínima lesión de las garantías de quienes en la especie
son víctimas involuntarias de los hechos.
15) Que en ese sentido, no se observa que la medida
en cuestión ocasione la afectación de derechos fundamentales,
tales como la vida, la salud, o la integridad corporal, puesto
que la extracción de unos pocos centímetros cúbicos de sangre,
realizada por medios ordinarios adoptados por la ciencia
médica, ocasiona apenas una perturbación ínfima en comparación
con los intereses superiores de resguardo de la libertad de
los demás, de la defensa de la sociedad y la persecución del
crimen (Fallos: 318:2518, considerando 10).
16) Que por otra parte, lo cierto es todo aquello
derivado de los eventuales nuevos vínculos biológicos que
podían llegar a determinarse, queda reducido exclusivamente al
terreno afectivo y privado. De modo tal que su encauzamiento y
manifestación externa es una materia ajena a cualquier
decisión o injerencia de los tribunales, quedando comprendido
dentro del límite consagrado por el artículo 19 de la
Constitución Nacional.
17) Que sin perjuicio de lo expuesto, y de manera
paralela, es menester también evaluar si la medida de que se
trata aparece como una diligencia razonable en función de los
objetivos del proceso al punto de, como se ha hecho, ordenarse
su producción de manera coercitiva.

18) Que bajo tales parámetros, corresponde señalar


que la medida cuestionada resulta adecuada a los fines indi-
cados en la resolución apelada, puesto que favorece de un modo
decisivo a la obtención del resultado pretendido, por cuanto
aparece como el medio dotado de mayor idoneidad para arribar a
la verdad material, habida cuenta del elevadísimo grado de
certeza que brinda. En efecto, dicha práctica permitirá
arribar a la verdad objetiva de los hechos investigados en
esta causa, esto es, determinar si efectivamente Emiliano
Matías Prieto es hijo del matrimonio Prieto-Gualtieri o, en su

−145−
caso, si tiene vínculo biológico con la familia Segarra.
Despejada esa desafortunada incógnita, se terminará con las
angustias de quienes aparecen como víctimas del hecho inves-
tigado, consagrándose así el derecho a la verdad y cumplién-
dose además la obligación del Estado de proteger a las vícti-
mas e investigar y perseguir delitos de extrema gravedad que,
como en el caso, han tenido una honda repercusión social en
los últimos tiempos .

−146−
19) Que, por consiguiente, la extracción compulsiva
de sangre —en las condiciones en que se ha planteado en el
presente proceso— no se revela como una medida que afecte
sustancialmente los derechos invocados por el apelante, toda
vez que existen indicios suficientes que avalan la adopción de
la medida cuestionada, ella guarda inmediata vinculación con
el objeto procesal materia de la causa, resulta propia del
proceso de investigación penal e idónea para alcanzar la
verdad material de los hechos investigados y porque, además,
se traduce en una intrusión mínima en el cuerpo de la víctima,
deberá realizarse con intervención de personal médico, en
condiciones de asepsia e higiene, y su efectiva concreción
quedará subordinada a la inexistencia de eventuales razones de
salud que, debido a su gravedad, pudieran obstaculizar
momentáneamente su producción.
20) Que sobre la base de lo expuesto, la sentencia
impugnada no se muestra como violatoria de los derechos y
garantías constitucionales por cuanto, aun cuando se concreta
en una restricción de los derechos de quien aparecería como
una de las víctimas del hecho, lo cierto es que lo hace dentro
de un marco de razonabilidad y proporción, que encuentra
adecuado fundamento en la necesidad de salvaguardar el deber
del Estado de investigar y sancionar los hechos reputados como
delitos, máxime cuando, como en la especie, el objeto procesal
de autos aparecería en principio vinculado con un delito de
lesa humanidad cual es la desaparición forzada de personas.
Por ello, y lo concordemente dictaminado por el señor
Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara for-
malmente admisible el recurso extraordinario con el alcance
que surge de los considerandos precedentes y se confirma la
sentencia impugnada. Acumúlese la queja al principal, hágase
saber y, oportunamente, devuélvase. ELENA I. HIGHTON de NO-
LASCO.
ES COPIA
DISI-//-

−147−
-//-DENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON JUAN CARLOS MAQUEDA
Considerando:

1°) Que, el 19 de febrero de 2002, la Sala II de la


Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de
la Capital Federal, al rechazar la queja por apelación
denegada interpuesta por Emiliano Matías Prieto, dejó firme la
resolución dictada por la magistrada de primera instancia que
había ordenado al nombrado comparecer al Hospital Durand para
someterse a la extracción de una muestra de sangre.
Contra ese pronunciamiento, el recurrente, con el
patrocinio letrado del doctor Luis María Peña, interpuso re-
curso extraordinario que, denegado, motivó esta presentación
directa.

2°) Que el recurrente sostiene que la sentencia


recurrida resulta arbitraria, por vulnerar la garantía de
defensa en juicio, el debido proceso y el derecho a ser oído.
En este orden de ideas, sostiene que el a quo, sin considerar
sus argumentos, denegó la vía recursiva con sustento en que la
cuestión ya había sido resuelta por la Corte, por sentencia
del 29 de septiembre de 1998, sin tener en cuenta, además, que
la situación era distinta. En aquella oportunidad, en el
recurso extraordinario presentado por Emma Elidia Gualtieri de
Prieto y Guillermo Antonio Prieto, imputados en la causa, se
había solicitado que este Tribunal se expidiera sobre la
necesidad del consentimiento para la extracción de sangre para
ser sometido un menor a una prueba hemática. En cambio, en
estos actuados, el recurrente, que ya es mayor de edad y en su
condición de víctima, se niega, según alega por razones
fundadas, a prestar consentimiento para someterse a la
mencionada prueba.
El apelante considera que en razón de que la medida
probatoria ordenada dispone de su cuerpo en contra de su vo-

−148−
luntad para someterlo a un examen genético, como posible
prueba contra los imputados, ello lesiona sus derechos a la
intimidad, a la integridad física, psíquica y moral, como así
también a la dignidad y a la vida privada. En ese sentido
alega que no existe norma que lo obligue y que, contrariamente
a ello, las normas penales eximen del deber de denunciar y de
atestiguar contra personas relacionadas bajo los vínculos
parentales.

3°) Que si bien la resolución recurrida no reviste el


carácter de sentencia definitiva, debe ser equiparada a ella,
habida cuenta que por su naturaleza y consecuencias pone fin a
la cuestión federal planteada y puede llegar a frustrar los
derechos invocados, acarreando perjuicios de imposible o
tardía reparación ulterior, asimismo, el planteo de
arbitrariedad introducido se encuentra inescindiblemente unido
al menoscabo constitucional alegado.

4°) Que, corresponde rechazar el planteo referido a


la alegada arbitrariedad de la sentencia, desde que se fundó
en la decisión de este Corte dictada el 29 de septiembre de
1998 en estos actuados, y que si bien en ese momento el recu-
rrente era menor de edad, las consideraciones allí expuestas
relativas a la ausencia de lesión constitucional resultaban
idóneas para despejar el planteo impetrado. Es que en aquella
oportunidad este Tribunal se remitió a los Fallos: 318:2518 y
319:3370, y los fundamentos allí expuestos son los que han
dado base, también, al fallo "Vázquez Ferrá" (Fallos:
326:3758, disidencia parcial del juez Maqueda), precedente en
el que la cuestión también se refería a una persona mayor de
edad.
Aún cuando se dejaran de lado las consideraciones
referidas a la afectación a la Convención sobre los Derechos
del Niño, en los precedentes antes indicados, se había enten-
dido que no resultaban lesionados los derechos invocados por
el apelante con independencia de su condición de menor de
edad. Así, se sostuvo que "...tampoco se observa la afectación

−149−
de otros derechos fundamentales, como la vida, la salud, o la
integridad corporal, porque la extracción de unos pocos
centímetros cúbicos de sangre, si se realiza por medios ordi-
narios adoptados por la ciencia médica, ocasiona una pertur-
bación ínfima en comparación con los intereses superiores de
resguardo de la libertad de los demás, la defensa de la so-
ciedad y la persecución del crimen" (considerando 10) y que
“...también debe rechazarse el agravio referente al derecho a
disponer del propio cuerpo, en relación con la zona de reserva
e intimidad del individuo, toda vez que la negativa a la
extracción de sangre no se dirige al respeto de aquél (vid.
causa B.605.XXII. ‘Bahamondez, Marcelo s/ medida cautelar’,
resuelta el 6 de abril de 1993) sino a obstaculizar una in-
vestigación criminal en la que ellos resultan imputados y la
menor víctima, es decir, afecta los derechos de terceros (ar-
tículo 19 de la Constitución Nacional, a contrario sensu). Y a
ello cabe agregar que por no constituir una práctica humi-
llante o degradante, la intromisión en el cuerpo que la medida
dispuesta importa, se encuentra justificada por la propia ley
(artículos 178, 207 y 322 del Código de Procedimientos en
Materia Penal), pues en el procedimiento penal tiene excep-
cional relevancia y debe ser siempre tutelado el interés pú-
blico que reclama la determinación de la verdad en el juicio,
ya que aquél no es sino el medio para alcanzar los valores más
altos: la verdad y la justicia" (Fallos: 318:2518).

5°) Que, por lo expuesto la sentencia recurrida se


apoya en precedentes de este Tribunal, que tienen suficiente
sustento para descartar la tacha de arbitrariedad alegada por
el recurrente.

6°) Que las restantes cuestiones en debate en el sub


lite, en orden a la extracción compulsiva de sangre para
realizar un examen hematológico sobre una víctima mayor de

−150−
edad de un delito, ha sido materia de tratamiento por este
Tribunal en "Vázquez Ferrá" (Fallos: 326:3758, disidencia
parcial del juez Maqueda).

7°) Que, sin perjuicio de ello, se estima conveniente


realizar algunas consideraciones complementarias a las
expresadas hace ya más de cinco años en "Vázquez Ferrá", que
han de profundizar el camino trazado en dicho precedente.
8º) Que, en Fallos: 326:3758 —disidencia parcial del
juez Maqueda— se expuso que así como no existe un umbral de
protección contra los acusados tampoco surge como razonable la
edificación de un valladar respecto de la posible obtención de
datos relevantes del cuerpo de la víctima o de terceros en el
marco de la investigación de un caso penal.
9º) Que, la cuestión referente a la adopción de
medidas compulsivas para los procesados, así como el alcance
que debe darse a ese tipo de disposiciones judiciales, han
sido considerados por esta Corte al puntualizar que la prohi-
bición de autoincriminación del artículo 18 de la Constitución
Nacional se refiere a las comunicaciones o expresiones que
provienen de la propia voluntad del imputado lo cual no
incluye los casos en que cabe prescindir de esa voluntad,
entre los cuales se encuentran los supuestos en que la evi-
dencia es de índole material (Fallos: 255:18 y sus citas;

318:2518, considerando 9° y 320:1717, considerando 8°). En


suma, lo que se prohíbe en estos casos es la compulsión física
o moral para obtener declaraciones emanadas del acusado
mediante la fuerza y no la exclusión de su cuerpo como evi-
dencia material en un juicio (conf. voto del Justice Oliver
Wendell Holmes en Holt v. U.S. 218 U.S. 235, 252; 1910).
10) Que ese criterio fue específicamente aplicado
por la Corte Suprema de los Estados Unidos de América en la
causa Schmerber v. California (384 U.S. 757, 761, 1966) en la
cual ese tribunal postuló que la protección contra la autoin-
criminación de la Quinta Enmienda custodia al acusado sólo de
ser compelido a testificar contra él mismo, o de permitirle al

−151−
Estado que se provea con evidencia de una naturaleza comu-
nicativa o testifical, mientras que la extracción de sangre y
el uso de su análisis no envuelve el concepto de compulsión a
estos fines (posición que ha sido mantenida en diversos con-
textos en las causas United States v. Wade 388 U.S. 218, 222
(1967); Gilbert v. California 388 U.S. 263, 266 (1967); Couch
v. United States 409 U.S. 322 (1973); United States v. Dioni-
sio 410 U.S. 1, 7 (1973); Fisher v. United States 425 U.S. 391
(1976); Doe v. United States 487 U.S. 201, 210 (1988); Skinner
v. Railway Labor Executive Assn 489 U.S. 602, 617 (1989);
Pennsylvania v. Muñiz 496 U.S. 582, 589 (1990) y Vernonia
School District 47 J. v. Acton 515 U.S. 646 (1995).
11) Que, como afirmó esta Corte en Fallos: 326:3758
(disidencia parcial del juez Maqueda), un criterio semejante
ha sido utilizado por el Supremo Tribunal Constitucional Es-
pañol (sentencia 103/1985) en cuanto resolvió que el deber de
someterse al control de alcoholemia no puede considerarse como
contrario al derecho a no declarar y a declarar contra sí
mismo y a no confesarse culpable, pues no se obliga al acusado
a emitir una declaración que exteriorice un contenido,
admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le haga
objeto de una especial modalidad de pericia, exigiéndole una
colaboración no equiparable a la declaración comprendida en el
ámbito de los derechos proclamados en los artículos 17.3 y
24.2 de la CE.
En similar sentido el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos ha señalado en la decisión Saunders vs. The United
Kingdom del 17 de diciembre de 1996 (23 EHRR 313, págs.
337-340, 1997) que "el derecho a la no autoincriminación...se
refiere primariamente a la voluntad del acusado en mantenerse
en silencio". Por consiguiente, no se extiende al uso de ma-
terial proveniente de procedimientos criminales que pueda ser

−152−
obtenido del acusado a través del uso de poderes compulsivos
pero que tienen una existencia independiente de la voluntad
del sujeto, como, entre otros, las pruebas adquiridas como
consecuencia de un mandato judicial que disponga la extracción
de sangre y tejido corporal con el propósito de efectuar un
examen de ADN.
12) Que existe, pues, una clara distinción entre la
naturaleza eminentemente comunicativa o testifical de las
declaraciones verbales de los imputados respecto de las prue-
bas de carácter material que hipotéticamente puedan obtenerse
de sus cuerpos en tanto no se vean afectados los derechos a la
intimidad y a la salud. En este sentido la Recomendación Núm.1
(1992) del Consejo de Ministros de Europa había previsto la
posibilidad de que las extracciones de muestras corporales
para el examen de ADN se extiendan no sólo a los sospechosos
sino también a "cualquier otra persona" y específicamente en
su memorándum adjunto proponía su aplicación respecto "de
otras personas que pudieran resultar implicadas en la
investigación de los delitos, por ejemplo, víctimas" (ver
párrafo 38 del memorándum y José Francisco Etxeberría Guridi,
Los análisis de ADN y su aplicación al proceso penal, Ed.
Comares, Granada, 2000, pág. 135).
13) Que, por consiguiente, la extracción de una
muestra de sangre del recurrente es meramente un procedimiento
de obtención de una prueba en este tipo de procesos y no puede
asimilarse en medida alguna a una declaración testifical ni
importa como resulta evidente una comunicación autoin-
criminatoria cuando el recurrente es precisamente la supuesta
víctima del delito de sustracción de menores (artículo 146 del
Código Penal).
14) Que asimismo en su remedio federal el apelante
cuestiona la extracción de una muestra hemática con sustento
en su derecho a la intimidad y a la integridad física, psí-
quica y moral, agravios que por su entidad requieren que el
tribunal pondere los alcances que pueda tener sobre la persona
de la víctima una medida de prueba compulsiva dispuesta en los

−153−
términos indicados en la resolución recurrida.
15) Que, como dijera esta Corte en el ya citado
precedente "Vázquez Ferrá" (Fallos: 326:3758, disidencia par-
cial del juez Maqueda) el presente caso se caracteriza por ser
de aquellos en los cuales el juez se encuentra ante la
confrontación de principios y derechos constitucionales de
igual jerarquía y tal circunstancia le obliga a extremar la
ponderación de los valores e intereses en juego en el caso
concreto para dar la respuesta más adecuada teniendo en cuenta
el objetivo preambular de afianzar la justicia, propósito
liminar y de por sí operativo que no sólo se refiere al Poder
Judicial sino a la salvaguarda del valor justicia en los con-
flictos jurídicos concretos que se plantean en el seno de la
comunidad (Fallos: 302:1284).
16) Que nuestra Constitución Nacional y los tratados
internacionales con jerarquía constitucional reflejan la
orientación liberal garantizadora que debe imperar en un es-
tado de derecho democrático para resolver los conflictos entre
la autoridad y los individuos y de éstos entre sí, y en ese
sentido el Estado debe respetar, garantizar y fomentar los
derechos de las personas siendo éste su fin esencial.
Con el propósito de cumplir con ese mandato, esta
Corte entiende que el derecho a la intimidad —tutelado por el
artículo 19 de la norma fundamental— también debe ponderarse
tanto a la luz de los diversos derechos reconocidos por el
texto constitucional, como en relación a la facultades esta-
tales de restringir el ejercicio de tal derecho, en un marco
razonable, para la necesaria eficacia en la persecución del
crimen (Fallos: 326:3758, considerando 26, disidencia parcial
del juez Maqueda).
En definitiva, se sostiene, que es deber de este
Tribunal, como custodio de las derechos y garantías constitu-

−154−
cionales, intentar una composición, a fin de lograr un equi-
librio justo entre los intereses en juego.
17) Que el balance entre los intereses de toda per-
sona a no sufrir invasiones a su privacidad y el interés es-
tatal en la persecución penal debe incluir una necesaria pon-
deración de los instrumentos escogidos y los fines hacia los
que se dirige la específica medida de coerción dispuesta en la
causa. A dichos efectos corresponde tamizar la medida por los
filtros de necesidad, adecuación y proporcionalidad.
En este sentido este Tribunal ha señalado que las
normas que confieren atribuciones a los jueces para disponer
medidas de prueba deben entenderse razonablemente dirigidas a
la averiguación de los hechos presuntamente delictivos que
constituyen el objeto sumarial y no otros cualesquiera (Fa-
llos: 313:1113, considerando 15). Asimismo esta Corte ha des-
tacado que, con respecto a una medida similar a la dispuesta
en el presente caso, guarda relación directa con el objeto
procesal de la causa si es conducente para el esclarecimiento
de los hechos y no excede los límites propios del proceso en

que fue dispuesta (Fallos: 318:2518, considerando 7°, con cita


de lo prescripto por los artículos 178, 180 y 182 del Código
de Procedimientos en Materia Penal).
18) Que tampoco esta Corte advierte que la medida
escogida resulte irrazonable tanto respecto de los intereses
sociales como individuales; en relación a los primeros, en
autos se investiga el delito de sustracción de un menor de 10
años (artículo 146 del Código Penal), supresión y/o alteración
de su identidad (artículo 139, inciso 2º, del Código Penal) y
falsedad ideológica de instrumentos destinados a acreditar la
identidad de las personas (artículo 293 del Código Penal),
cometidos en un contexto de graves violaciones de derechos
humanos amparados por el estado; y en consideración de los
segundos, la pretensión punitiva de los querellantes se
encuentra también fundada en derechos subjetivos familiares de
los que aquéllos son titulares.
19) Que la pericia propuesta resulta adecuada a los

−155−
fines indicados en la resolución apelada, ya que favorece de
un modo decisivo a la obtención del resultado pretendido, cual
es demostrar la supuesta relación biológica existente entre
las personas designadas por la querella y el apelante y de
éste con los imputados.
20) Que en Fallos: 326:3758 (disidencia parcial del
juez Maqueda) se entendió que la medida resultaba idónea en
relación con el éxito que eventualmente puede obtenerse a raíz
de la realización de los análisis respectivos. Cabe observar
que en este caso, a diferencia de lo ocurrido en "Vázquez
Ferrá" la medida cuestionada, hasta este estadio procesal, es
la única alternativa capaz de dar respuesta a la cuestión
debatida en autos, otorgando mayor fundamento a la necesidad
de su producción.
21) Que, cabe señalar que los exámenes de ADN son —
en el actual estado de los avances científicos— un método
adecuado y conducente para la determinación de la filiación y
así ha sido reconocido mediante la sanción de la ley 23.511
que creó el Banco Nacional de Datos Genéticos.
El incremento del uso del ADN obtenido de una per-
sona ya sea a través de muestras de sangre o de otras muestras
orgánicas, como método de identificación de personas es un
instrumento ciertamente útil en la medicina forense.
Las técnicas de análisis genético se encuentran hoy
en día en continuo desarrollo y evolución, el avance cientí-
fico y tecnológico ha permitido profundizar en los sistemas
aplicados a la identificación y, así, el estudio del ADN nos
aporta una serie de características que estadísticamente per-
miten identificar al individuo con una probabilidad práctica
cercana al 100%.
En la actualidad se puede extraer ADN de casi cual-
quier tejido humano. Las posibles fuentes de ADN incluyen

−156−
desde sangre, tejido de una víctima, células del folículo
capilar, saliva, entre otros. En el caso de las filiaciones,
por lo general, los estudios se limitan a las muestras de
sangre venosa o hisopados bucales obtenidos en el momento del
examen, y cualquiera de ellos no aparecen como realmente in-
trusivos en el ámbito de la privacidad y de la integridad
corporal en el mundo actual.
El carácter rutinario y usual de este tipo de pro-
cedimientos es un aspecto que debe tenerse en cuenta a la hora
de descartar las defensas formuladas por el recurrente
(Laurence H. Tribe, American Constitutional Law, New York, The
Foundation Press, 1988, pág. 1334). Por consiguiente, el
criterio de valoración no puede ser aquí medido por el patrón
de una reacción personal subjetiva o por una relación con la
personalidad del individuo más sensible, sino por el senti-
miento de la comunidad basado en los patrones de decencia y
equidad para delimitar el concepto de la conducta aceptable en
este tipo de casos (conf. Breithaupt v. Abram 352 U.S. 432,
1957). Se trata pues, de una intervención leve cuando a la
vista de todas las circunstancias concurrentes no sean,
objetivamente consideradas, susceptibles de poner en peligro
el derecho a la salud ni de ocasionar sufrimientos a las per-
sonas afectadas con la extracción de sangre (Tribunal Consti-
tucional Español 10 1996/9681 del 16 de diciembre de 1996).
22) Que, por consiguiente, la extracción compulsiva
de sangre en las condiciones del presente proceso no se revela
como una medida que afecte los derechos invocados por la
apelante al existir indicios suficientes que justifiquen la
adopción de medidas propias del proceso de investigación penal
y que suponen una intrusión mínima en el cuerpo de la víctima
con intervención de personal médico, en condiciones de asepsia
e higiene y siempre que no se invoquen serias y comprobadas
razones de salud que obstaculicen la adopción de la medida.
23) Que, la Convención Internacional para la Pro-
tección de Todas las Personas contra las Desapariciones For-
zadas (ley 26.298) adoptada en la órbita en las Naciones Uni-

−157−
das, el 20 de diciembre de 2006 (A/RES 61/177), en el artículo
19, inc. 1º, dispone que "Las informaciones personales,
inclusive los datos médicos o genéticos, que se recaben y/o
transmitan en el marco de la búsqueda de una persona desapa-
recida no pueden ser utilizadas o reveladas con fines distin-
tos de dicha búsqueda. Ello es sin perjuicio de la utilización
de esas informaciones en procedimientos penales relativos a un
delito de desaparición forzada, o en ejercicio del derecho a
obtener reparación" (sin subrayar en el original).
24) Que, los pactos internacionales deben interpre-
tarse conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a
los términos del tratado en el contexto de éstos, teniendo en
cuenta su objeto y fin, por cuanto la buena fe debe regir la
actuación del Estado Nacional en el orden internacional para
que el fiel cumplimiento de las obligaciones emanadas de los
tratados y otras fuentes de derecho internacional no se vean
afectadas a causa de actos u omisiones de sus órganos internos
(doctrina de Fallos: 319:1464). Ello surge también del
preámbulo y del artículo 2.2. de la Carta de las Naciones
Unidas, artículo 3º, incs. b. y c. de la Carta de Organización
de los Estados Americanos y artículos 26 y 27 de la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
25) Que, esta Corte tiene dicho que cuando la Nación
ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga
internacionalmente a que sus órganos administrativos y juris-
diccionales lo utilicen en los supuestos de hecho que hagan
posible su aplicación inmediata (Fallos: 311:2497, 326:2805,
voto del juez Maqueda, entre otros).
26) Que asimismo, en Fallos: 326:2805 (voto del juez
Maqueda), en el cual se investigaban hechos similares a los
que son objeto de este proceso penal, este Tribunal entendió
que dichos delitos son una consecuencia directa de la

−158−
desaparición forzada de personas y, éstos constituyen crímenes
de lesa humanidad, y así lo ha sostenido esta Corte en el
precedente "Simón" (Fallos: 328:2056, voto del juez Maqueda).
27) Que los Estados que han suscripto la Convención
Internacional para la Protección de Todas las Personas contra
las Desapariciones Forzadas han tenido en miras prevenir las
desapariciones forzadas y luchar contra la impunidad en lo que
a ella respecta, teniendo especialmente en cuenta no sólo el
derecho de toda persona a no ser sometida a una desaparición
forzada sino también el derecho de las víctimas a la justicia
y la reparación. En ese sentido afirma el derecho a conocer la
verdad sobre las circunstancias de una desaparición forzada y
la suerte de la persona desaparecida, así como el derecho a la
libertad de buscar, recibir y difundir información a este fin
(conf. Preámbulo de la Convención citada).
28) Que en la causa "Mastronicola" (Fallos: 327:525
voto de los jueces Petracchi y Maqueda) este Tribunal ha te-
nido oportunidad de sostener que, en este tipo de hechos como
los investigados en autos, se coloca a la víctima fuera del
área de guarda legítima, y que por lo tanto lesionan también
el derecho de familia. Consecuentemente, debe reconocerse que
no sólo afectan al recurrente sino que, como caras de una
misma moneda, afectan también a la querella. En este sentido
es conteste tanto la normativa internacional como la juris-
prudencia de los organismos internacionales de protección de
los derechos humanos.
Corresponde tener presente que, tanto la Convención
Internacional para la Protección de Todas las Personas contra
las Desapariciones Forzadas, como la Convención Interamericana
sobre Desaparición Forzada de Personas —con jerarquía
constitucional, ley 24.820— contemplan como víctimas no sola-
mente a la persona desaparecida, sino también, a toda persona
física que haya sufrido un perjuicio directo como consecuencia
de una desaparición forzada.
Además, en dicha convención internacional se ha
reconocido que cada víctima tiene el derecho de conocer la

−159−
verdad sobre las circunstancias de la desaparición forzada, la
evolución y resultados de la investigación y la suerte de la
persona desaparecida y que cada Estado tomará las medidas
adecuadas a este respecto (artículo 24.2 de la Convención
Internacional antes citada).
29) Que los organismos internacionales de protección
de los derechos humanos han tratado la temática de la
desaparición forzada de personas, y muy especialmente la Corte
Interamericana de Derechos Humanos desde sus primeras sen-
tencias dictadas en casos contenciosos a fines de la década
del ochenta, hasta las más recientes, y ha sostenido que de
"...la obligación general de garantizar los derechos humanos
consagrados en la Convención, contenida en el artículo 1.1 de
la misma, deriva la obligación de investigar los casos de
violaciones del derecho sustantivo que debe ser amparado,
protegido o garantizado. Así, en casos de ejecuciones extra-
judiciales, desapariciones forzadas y otras graves violaciones
a los derechos humanos, el Tribunal ha considerado que la
realización de una investigación ex oficio, sin dilación,
seria, imparcial y efectiva, es un elemento fundamental y
condicionante para la protección de ciertos derechos que se
ven afectados o anulados por esas situaciones, como los dere-
chos a la libertad personal, integridad personal y vida. Esa
obligación de investigar adquiere una particular y determi-
nante intensidad e importancia en casos de crímenes contra la
humanidad" (caso "La Cantuta", del 29 de noviembre de 2006,

Serie C N° 162).
30) Que, desde el precedente "Videla" (Fallos:
326:2805, voto del juez Maqueda) este Tribunal ha sostenido la
importancia que deben tener las decisiones de los organismos
de protección internacional de los derechos humanos como guía

−160−
para la interpretación judicial de las normas convencionales.
Más recientemente en el caso "Mazzeo" (Fallos: 330:3248 en el
voto de la mayoría), se recordó el denominado control de
convencionalidad que los jueces de los Estados partes debían
realizar, tal como lo había dicho la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el caso "Almonacid vs. Chile" (del 26 de

septiembre de 2006, Serie C, N° 154 paragraf. 124).


31) Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
en el caso "Hermanas Serrano de la Cruz vs. El Salvador"
(sentencia del 1 de marzo de 2005 Serie C Nº 120), en el cual
se investigaba la responsabilidad del Estado por la captura,
secuestro y desaparición forzada de niñas de 7 y 3 años de
edad, sostuvo que el Estado había violado los artículos 8.1 y
25 de la Convención Americana en función con el artículo 1.1,
en perjuicio de las niñas y sus familiares desde que el pro-
ceso penal seguido en el derecho interno no había sido efec-
tivo para determinar lo sucedido a aquéllas, ubicar su para-
dero, e investigar y sancionar a los responsables, ya que
fueron realizados sin la debida diligencia (consierando 166 y
sgtes.). Se precisó que los familiares tienen derecho de co-
nocer lo que sucedió con aquéllas y, si se hubiere cometido un
delito, de que se sancione a los responsables, ya que se trata
de una obligación que corresponde al Estado siempre que haya
ocurrido una violación de los derechos humanos y esa
obligación debe ser cumplida seriamente y no como una mera
formalidad.

−161−
32) Que, de la observación de la realidad mundial y
del análisis de los casos denunciados ante los organismos
internacionales de protección de los derechos humanos, se
puede percibir que nuestro país no ha sido el único que ha
sufrido desapariciones forzadas de personas, entre ellos ni-
ños, y que la concientización internacional de esta problemá-
tica es cada vez mayor, prueba de ello es la firma por parte
de más de 70 países, en la órbita de las Naciones Unidas, de
la Convención Internacional para la Protección de Todas las
Personas contra las Desapariciones Forzadas, ya mencionada.
Pero, también se debe reconocer que la impunidad que ha rei-
nado en algunos casos, ha incrementado la preocupación de la
comunidad internacional y ha dado lugar a la creación de tri-
bunales penales internacionales, con limitación de las sobe-
ranías estaduales.
Por ello, esta Corte estima importante que cada
Estado asuma seriamente su responsabilidad, y como ha dicho la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, cumpla con su deber
de investigación y búsqueda seria de las víctimas, elimine
todas los obstáculos y mecanismos de hecho y derecho que
impidan el cumplimiento de dichas obligaciones, de modo que
utilice todas las medidas a su alcance, ya sea por medio del
proceso penal o mediante la adopción de otras medidas idóneas.
En el caso precedentemente mencionado de la Corte
Interamericana se indicó que se deben utilizar todos los me-
dios económicos, técnicos, científicos y de otra índole idó-
neos para determinar el paradero de las niñas desaparecidas
(caso "Hermanas Serrano de la Cruz", ya citado, considerandos
180 y 181). Y en este sentido se destacó la importancia de la
ayuda de la ciencia a los efectos de lograr la identificación
de las personas que han desaparecido y de sus familiares, para
determinar la filiación y establecer contactos entre quienes

−162−
buscan a personas que desaparecieron, así como personas que se
han separado involuntariamente de sus familias y que las
buscan (considerando 192).
33) Que, en relación al derecho a la protección de
la familia, la Corte Interamericana ha destacado la importan-
cia de este derecho respecto de todos los miembros de la fa-
milia, como por ejemplo los padres y hermanos (cfr. Condición
Jurídica y Derechos Humanos del Niño OC-17/02 del 28 de agosto

de 2002, Serie A N° 17, párr. 66).

34) Que, asimismo, el Informe Anual de la Comisión


Interamericana de Derechos Humanos (1987-1988) de la Organi-
zación de los Estados Americanos destacó que las Convenciones
de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales de 1977 habían
establecido el derecho de las familias a conocer la suerte que
han corrido sus miembros (Protocolo I de 1977) y que el
Derecho Internacional Humanitario contiene además normas
numerosas y detalladas relativas a la cuestión de la unidad
familiar y el derecho de los niños a no ser separados de sus
familias, incluso en los campos de internamiento (cap. V,
punto 3º).
35) Que, este Tribunal ha señalado ("Vázquez Ferrá"
Fallos: 326:3758, disidencia parcial del juez Maqueda) que no
se observa afectación de derechos fundamentales, como la vida,
la salud, o la integridad psicofísica, por la extracción de
unos pocos centímetros cúbicos de sangre, si se realiza por
medios ordinarios adoptados por la ciencia médica, ya que
ocasiona una perturbación ínfima en comparación con los inte-
reses superiores de resguardo de la libertad de los demás, de
la defensa de la sociedad y la persecución del crimen (Fallos:
318:2518, considerando 10).
En similar sentido la Corte Constitucional de Italia
mediante la sentencia 54/1986 C legitimó la extracción
coactiva de sangre al considerar que se trata de una práctica
médica de administración común que no resulta lesiva a la
dignidad ni invasiva en cuanto al ámbito psíquico íntimo de la

−163−
persona; posición que, en lo esencial, fue mantenida aunque
con ciertas reservas respecto a la falta de previsiones
específicas en el nuevo ordenamiento procesal penal en la
sentencia 238/1996.
36) Que la Comisión Europea de Derechos Humanos por
sentencia Nº 8289/1978 del 13 de diciembre de 1978 consideró
que un análisis de sangre era una intervención nimia que no
suponía una injerencia prohibida por el art. 2.1. del Convenio
Europeo de Derechos Humanos.
37) Que, también el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, en el caso "Chipre vs. Turquía", sentencia del 10 de
mayo de 2001, condenó al Estado por la falta de cumplimiento
de la obligación procesal de investigar el paradero de las

personas desaparecidas (CtEDH, petición n° 25.871/94, párrs.


132-136).
38) Que en tal sentido, el Informe Anual de la Co-
misión Interamericana de Derechos Humanos (1985-1986) ha sos-
tenido que "...Toda sociedad tiene el irrenunciable derecho de
conocer la verdad de lo ocurrido, así como las razones y
circunstancias en las que aberrantes delitos llegaron a come-
terse, a fin de evitar que esos hechos vuelvan a ocurrir en el
futuro. A la vez nada puede impedir a los familiares de las
víctimas conocer lo que aconteció con sus seres más cer-
canos...", y a tales efectos el derecho interno debe otorgar
"...los medios necesarios para que sea el propio Poder Judi-
cial el que pueda emprender las investigaciones necesa-
rias...".
39) Que no parece razonable interpretar que aquella
obligación asumida por el Estado pierda imperativo por la
circunstancia de tratarse de un adulto, si se considera que la
dolorosa situación planteada es consecuencia de aquella otra y
que los objetivos perseguidos son la determinación de la

−164−
verdad y la probable causa de un delito, lo que conduce a
verificar el fuerte interés del Estado en representación de
los intereses generales de la sociedad. Máxime cuando, como en
la especie, el objeto procesal de autos aparecería, en
principio, vinculado con un delito de lesa humanidad cual es
la desaparición forzada de personas.
40) Que en tales condiciones la sentencia impugnada
no se muestra en este aspecto como violatoria de los derechos
invocados por la recurrente y sus argumentos tienen sustento
suficiente para descartar la tacha de arbitrariedad planteada
en el remedio extraordinario.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el señor
Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara pro-
cedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia
impugnada. Agréguese la queja al principal. Costas por su
orden. Notifíquese y devuélvase. JUAN CARLOS MAQUEDA.
ES COPIA
Recurso de hecho interpuesto por Emiliano Matías Prieto, con el patrocinio letrado
del Dr. Luis María Peña.
Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Federal, Sala II.
Tribunales que intervinieron con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Criminal y Correccional Federal nº 1.

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