LA

LAPRUEBA.
PRUEBA.

Fuente
Fuentede
deprueba,
prueba,medios
mediosprobatorios
probatoriosyy
objeto
objetode
deprueba,
prueba,Las
Laspreclusiones
preclusiones
probatorias,
probatorias,entre
entreotros
otrostemas.
temas.

DOCENTE
: : MG.
DOCENTE
MG. SNCHEZ
SNCHEZ CORREA
CORREA
VCTOR
MANUEL.
VCTOR MANUEL.
CICLO
CICLO
B
B

: :VII
VII

AULA:
AULA:207
207

SECCION:
SECCION:

INTEGRANTES:
INTEGRANTES:
BURGA
BURGA VSQUEZ,
VSQUEZ,CARLA.
CARLA.
CARRANAZA
CARRANAZA VASQUEZ,
VASQUEZ,DONAR.
DONAR.
CHERO
CHEROYPANAQU,
YPANAQU,ANAHY.
ANAHY.
PEREZ
PEREZDAZ,
DAZ,RUTH
RUTH KARINA.
KARINA.
RELUZ
CAMPOS.
RELUZ CAMPOS.
SNCHEZ
SNCHEZPREZ,
PREZ,ALBEYSSER.
ALBEYSSER.
Pimentel,
Pimentel,06
06de
denoviembre
noviembredel
del2012.
2012.

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Agradecimiento

No culminaramos en una sola hoja al agradecer

a todas las personas que hicieron posible la
realizacin

del

presente

trabajo,

solo

mencionaremos al divino seor DIOS que nos

permite estar presente y aprender de todos, por
que

hasta

del

que

menos

sabe

se

puede

aprender mucho.

El Equipo de Trabajo.

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DEDICATORIA

A Dios, a nuestros padres y magnos docentes que

contribuyen en nuestra formacin personal
y profesional.

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INDICE.

AGRADECIMIENTO.
DEDICATORIA.
INTRODUCCIN.
ALGUNAS DEFINICIONES.

I. LA PRUEBA.
I.1 NOCIONES PRELIMINARES.

.Pg. 10
I.2 LA FUENTE DE PRUEBA Y MEDIO DE PRUEBA.

.Pg. 12

I.3 EL OBJETO DE PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL.

.
.Pg. 13
I. 3.1 LOS HECHOS COMO OBJETO DE LA
PRUEBA
..Pg. 19

I.4 LOS MEDIOS

PROBATORIOS
.... Pg. 25
OPORTUNIDAD
Pg.26
PERTINENCIA E
IMPROCEDENCIA
... Pg.30.
LEGALIDAD
Pg.36

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MEDIOS PROBATORIOS
TPICOS.
. Pg.37
HECHOS QUE NO SON MATERIA DE
PRUEBA
Pg.43
ADMISIBILIDAD DE LA
PRUEBA
. Pg.50
FINALIDAD DE LA
PRUEBA
. Pg.53
I.5 LAS PRECLUSIONES
PROBATORIAS
Pg.54

I.6 LA PRUEBA DE
OFICIO
.. Pg.58
LA PRUEBA DE OFICIO Y LA JUSTICIA DEL CASO CONCRETO.
. Pg.59
PROCEDENCIA DE LA PRUEBA DE OFICIO EN LAS DIVERSAS VAS
PROCEDIMENTALES. Pg.60
LA PRUEBA DE OFICIO COMO EXCEPCIN AL PRINCIPIO DE LA CARGA
DE LA PRUEBA. Pg.61
LA PRUEBA DE OFICIO COMPLEMENTA O SUSTITUYE LOS
MEDIOS PROBATORIOS OFRECIDOS POR LAS
PARTES
. PG.62
MEDIOS PROBATORIOS DE OFICIO, COMPLEMENTARIOS O
SUSTITUTIVOS... PG.62
ADMISIN DE PRUEBAS DE OFICIO DE MEDIOS PROBATORIOS
EXTEMPORNEOS....... PG.63
ADMISIN DE MEDIOS PROBATORIOS DE OFICIO DE MEDIOS
PROBATORIOS OFRECIDOS POR REBELDES.. PG.64
LA RESOLUCIN QUE ADMITE MEDIOS PROBATORIOS DE OFICIO DEBE
DETERMINARLOS CON PRECISIN. PG.66
LA ADMISIN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS DE OFICIO DEBE
RESPETAR EL DERECHO DE DEFENSA... PG.68

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I.7 CARGA DE LA PRUEBA.

LA CARGA DE LA PRUEBA Y LA CARGA
PROCESAL.
.... Pg.78
MANIFESTACIONES DE CARGA PROCESAL.

.... Pg.81
CARGA DE LA INTERPOSICIN DE LA
DEMANDA.
.. Pg.81
CARGA DEL EJERCICIO DEL
CONTRADICTORIO
.... Pg.83
CARGA DEL IMPULSO DE PARTE DEL PROCESO.

... Pg.84
CARGA DE LA
IMPUGNACIN
..... Pg.86
CARGA DE LA
EJECUCIN
.... Pg.88
CARGA DE LA AFIRMACIN.

. Pg.94
CARGA PROBATORIA DINMICA.

.... Pg.97

I.8

LAS DIVERSAS PRUEBAS EN EL CDIGO PROCESAL CIVIL.

A. LA DECLARACIN DE PARTE

..... Pg.100
B. LA DECLARACIN DE
TESTIGOS
...... Pg.108
Pgina 6 de 124

C. LOS DOCUMENTOS.

...... Pg.115
D. LA PERICIA. .
...... Pg.122
E. LA INSPECCIN JUDICIAL. .
....... Pg.126

I.9

LAS CUESTIONES PROBATORIAS

CONCEPTO Y FORMAS..
.
.. Pg.127
LA TACHA...
.....
Pg.127
LA OPOSICIN...
... Pg.143

CONCLUSIONES:
BIBLIOGRAFA.
LINKOGRAFIA.

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INTRODUCCION

El Nuevo Cdigo Procesal Civil, vigente desde el 28 de Julio de 1993,

cambia radicalmente la manera como se vena administrando la Justicia
en el Per, modificndola sustancialmente, ubicando al Juez, como un
ente activo dentro del proceso y a quien se le ha concedido facultades
directrices que conllevan a resolver el conflicto de intereses o la
incertidumbre jurdica. Lamentablemente desde aqulla fecha hasta la
actualidad, no se cuenta an con la correspondiente exposicin de
motivos dada la importancia de tal norma en el sistema procesal
peruano, y como consecuencia de ello, los Magistrados al momento de
resolver una cuestin litigiosa recurren a efectuar diversas y variadas
interpretaciones de una norma especfica cuando se est frente a un
caso dudoso o exista un vaco legal, en estas situaciones, como es
obvio, se est ante la posibilidad de efectuar interpretaciones errneas
de las normas adjetivas, debido a que se deja al criterio del juzgador
resolver el caso concreto aun cuando no exista norma especfica o que
existiendo no es clara o es defectuosa o ambigua. En este sentido, si
bien existen cuatro artculos que regulan las cuestiones probatorias,
stas resultan deficientes que obligan al juzgador interpretarlas teniendo
en cuenta el proceso de que se trate. En efecto, en los procesos
abreviados y de conocimiento es factible que ocurra la presentacin de
pruebas con posterioridad a la etapa postulatoria, es decir, pruebas
sobre hechos nuevos o las ordenadas de oficio por el Juez, cuyas
circunstancias no son reguladas portales dispositivos legales, en cuyo
caso, el juzgador resuelve aplicando su criterio discrecional el mismo
que vara en cada Juzgado aun cuando se trata de un mismo tipo de
procesos.

De igual manera, en cuanto a los procesos sumarsimos, se evidencia la

falta de regulacin expresa en asuntos como establecer el plazo para
interponer cuestiones probatorias, en cuyo caso, de igual manera, se
recurre a la interpretacin extensiva de la norma sin que con ello se
admita que todos coinciden con tal o cual interpretacin.

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Casos como los mencionados se dan en la prctica aun cuando en la

norma pareciera que no fuera as, lo que implica, necesariamente, una
revisin exhaustiva de aquellos hechos que se presentan en la prctica y
que son resueltos con criterio o interpretacin extensiva

ALGUNAS DEFINICIONES:

LA PRUEBA.- La bsqueda de una seguridad y la garanta

acerca de la existencia de las cosas permite que se pretenda
probar todo. La prueba (del latn probandum, hacer patente,
mostrar) es as, una constatacin de hechos. Jurdicamente, sin
embargo, la prueba admite distintas acepciones; igual se hace
referencia a ella como la propia conviccin (...) o al conducto o
procedimiento para obtenerla.

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 CARGA DE LA PRUEBA.- la obligacin de probar lo alegado , que

corresponde a la parte que afirma, en virtud del principio latino
actori incumbi onus probandoi (al actor le incumbe la carga de
la prueba ), mientras al demandado solo le corresponde la prueba
de las excepciones por el opuestas .

LA PRUEBA DE OFICIO.- Constituye una herramienta auxiliar

del juzgador, instituida por el derecho procesal moderno, para
practicar aquellas diligencias que considere necesarias, por
motivaciones de orden pblico, para el mejor esclarecimiento de
los hechos, antes de resolver un asunto sometido a su
conocimiento.

TACHA.- Impugnacin que un litigante formula sobre la

persona o dichos de un testigo, con el objeto de destruir o
disminuir la eficacia de su declaracin".

OPSICION.- En general, accin y efecto de impugnar un acto

o conjunto de actos mediante recurso, incidente, querella, tacha u
otra va conducente, demandando su invalidacin.

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I. LA PRUEBA

1. NOCIONES PRELIMINARES:

Sobre la prueba existen distintas definiciones, como por ejemplo la

propuesta por Alcal- Zamora: "Conjunto de actividades destinadas a
procurar el asesoramiento judicial acerca de los elementos
indispensables para la decisin del litigio sometido a proceso, sin
perjuicio de que suela llamarse tambin prueba al resultado as
conseguido y a los medios utilizados para alcanzar esta meta"

Por su parte, Couture, seala: "En su acepcin comn, la prueba es la

accin y el efecto de probar; y probar es demostrar de algn modo la
certeza de un hecho o la verdad de una afirmacin.

La prueba es, en todo caso, una experiencia, una operacin, un ensayo,

dirigido a hacer patente la exactitud o inexactitud de una proposicin.
En ciencia, probar es tanto al operacin tendiente a hallar algo incierto,
como la destinada a demostrar la verdad de algo que se afirma como
cierto.

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En sentido jurdico, y especficamente en sentido jurdico procesal, la

prueba es ambas cosas: un mtodo de averiguacin y un mtodo de
comprobacin".

Cafferata Nores, propone: " En sentido amplio, cabe decir que prueba es
lo que confirma o desvirta una hiptesis o una afirmacin precedente,
mirando desde una ptica tcnicamente ms estricta, el fenmeno de la
prueba presenta cuatro aspectos que pueden ser analizados por
separado, aun cuando en el lxico jurdico ordinario (incluido el de este
libro) no siempre se los distinga con precisin:
1)
2)
3)
4)

el elemento de prueba,
El rgano de prueba
El medio de prueba
El objeto de la prueba

Devis Echanda, manifiesta lo siguiente: "Dijimos que desde el punto de

vista procesal es ineludible reconocer tres aspectos de la nocin de
prueba, el de vehculo, medio o instrumento; el de contenido esencial o
esencia de la prueba (razones o motivos que en esos medios se
encuentran a favor de la existencia de los hechos), y el resultado o
efecto obtenido en la mente del juez (el convencimiento de que existen
o no esos hechos). Una definicin general de la prueba debe, pues,
comprender esos tres aspectos de la nocin".

De lo vertido, se puede sealar que en sentido amplio la prueba puede

ser entendida como: aquel medio til para dar a conocer algn hecho o
circunstancia. A travs de ella adquiere el juez el conocimiento de la
realidad y no de las afirmaciones de las partes que bien pueden ser
expresadas sin que estn acompaadas de prueba alguna que sustenten
sus afirmaciones.

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En sentido estricto la prueba puede ser definida como aquellas razones

extradas de los medios ofrecidos que, en su conjunto, dan a conocer los
hechos o la realidad a efecto de resolver la cuestin controvertida o el
asunto ventilado en un proceso.

I.2 FUENTE DE PRUEBA

y MEDIO DE PRUEBA

En doctrina, no existe un criterio uniforme al momento de definir los

conceptos bsicos de fuente y medio en materia probatoria ya que
comnmente estos dos trminos suelen confundirse y utilizarse como
sinnimos.

Sents Melendo citando al Maestro Italiano Carnelutti afirma que la

fuente de prueba es el hecho del cual se sirve el juez para deducir la
propia verdad , el medio de prueba lo constituye la actividad del juez
desarrollada en el proceso .medio probatorio es el instrumento o
mecanismo a travs del cual la fuente de conocimiento se incorpora al
proceso; por otro lado las fuentes son elementos que existen en la
realidad, independientemente de la existencia del proceso.

Los medio probatorios son aquellas actividades judiciales complejas de

las cuales se vale la autoridad judicial para conocer de la realidad de
los hechos, la existencia de los medios probatorios se encuentran
condicionadas a la del proceso.

Por su parte las fuentes e prueba estn fuera del proceso, son
extraprocesales. Por ejemplo tenemos como medios de prueba: la
declaracin d e parte, la declaracin de testigos, las inspecciones
judiciales; como fuentes de prueba, estn los documentos.

I.3

EL OBJETO DE LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL

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En el proceso es necesaria una investigacin o averiguacin de los

hechos ya transcurridos, una representacin de algo que ya no es pues
ya se efectu pero que ha tenido determinadas consecuencias que
perduran y que, por tanto, importan para el sistema jurdico (GELSI,
1962: 33).

Una vez presentado el hecho al Juez ... surge la necesidad de recurrir a

las pruebas para determinar con certeza la verdad o falsedad de la
cuestin tctica planteada, base generatriz de la sentencia (SILVA
VALLEJO, 1991: 676).

Es objeto de la prueba todo aquello sobre lo que puede ella recaer. Esta
es una concepcin objetiva y abstracta que no se reduce a los casos
especficos que se pueden presentar dentro de una litis ni a las
pretensiones de los sujetos procesales. Debe, pues, ser entendido el
objeto de la prueba como aquello que es susceptible de demostracin
ante el respectivo rgano jurisdiccional para cumplir con los fines del
proceso.

Devis Echanda expresa sobre el particular que ... por objeto de la

prueba debe entenderse lo que pueda ser probado en general, aquello
sobre lo que puede recaer la prueba, nocin puramente objetiva y
abstracta, no limitada a los problemas concretos de cada proceso y a los
intereses o pretensiones de las diversas partes, de aplicacin igual en
actividades extraprocesales, sean o no jurdicas... (DEVIS ECHANDIA,
1965: 9).

A pesar que el objeto de la prueba en su concepcin abstracta lo puede

constituir todo hecho -material o psquico, tratndose de mi proceso
especfico es evidente que la amplitud del concepto se contrae a los
hechos que en forma directa o indirecta, principal o accesoria, pueden
tener efectiva vinculacin con la cuestin debatida o propuesta (en caso
de asuntos no contenciosos).

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No constituyen objeto concreto de la prueba los puntos controvertidos, o

sea, los afirmados y no aceptados dentro de un proceso, que
equivalen al thema probandum. ... Jurdicamente no puede limitarse el
objeto de la prueba, en un sentido general o abstracto, a los hechos
controvertidos, sino, por el contrario, es necesario extenderlo a todo lo
que por s mismo es susceptible de comprobacin... (DEVIS ECHANDIA,
1965:11). As, el que no exista necesidad de probar un hecho no implica
que no pueda ser objeto de prueba. Los hechos notorios forman parte
del objeto concreto de la prueba, pero, al no requerir de prueba, no
forman parte del tema de la prueba en una determinada litis.

Constituye objeto de la prueba los hechos pasados, presentes y aun los

futuros: el clculo del lucro cesante por actividades no acaecidas, siendo
su demostracin ms que todo de carcter histrica. Adems, pueden
ser objeto de prueba la costumbre y la ley fornea (de ninguna manera
la ley nacional).

I.

3.1 LOS HECHOS COMO OBJETO DE LA PRUEBA

... La nocin habitual de prueba (...) se fundamenta sobre la idea de

que la prueba sirve para establecer la verdad de uno o ms hechos
relevantes para la decisin. Esta idea puede ser expresada de distintas
formas, pero un dato comn y recurrente en las diversas culturas
jurdicas es que el hecho es el objeto de la prueba o su finalidad
fundamental, en el sentido de que es lo que es probado en el proceso
(TARUFFO, 2002: 89).

Una posicin discrepante adopta Sents Melendo cuando dice que ... los
hechos no se prueban; los hechos existen. Lo que se prueba son
afirmaciones, que podrn referirse a hechos... (SENTIS MELENDO,
1979: 12).

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En ese sentido se pronuncia Serra Domnguez cuando afirma que ...

slo pueden ser probados, no los hechos, sino nuestros juicios
existenciales o valorativos sobre tales hechos (SERRA DOMINGUEZ,
1969: 359).

Al respecto, Gimeno Sendra refiere que el objeto de prueba suele

identificarse ... con las afirmaciones realizadas por las partes sobre los
hechos controvertidos y, excepcionalmente, sobre normas jurdicas, que
deben verificarse... (GIMENO SENDRA, 2007, Tomo I: 395). Dicho jurista
aade que ... el objeto de la prueba no es un hecho o una norma
jurdica, sino las 'afirmaciones' realizadas por las partes en relacin con
esos hechos y tales normas. Los hechos existen con independencia de
su introduccin procesal, de ah que slo puedan probarse los juicios
valorativos sobre los mismos... (GIMENO SENDRA, 2007, Tomo I: 395).

Montero Aroca expresa sobre el particular lo siguiente:... Si por objeto

de la prueba se entiende, en abstracto y sin atender a un proceso

concreto, lo que puede ser probado, es decir, todo lo que puede ser
establecido por una norma material como supuesto fctico de una
consecuencia, ese objeto han de ser, en principio, hechos, entendidos
stos en (...) sentido general (...). Por el contrario, cuando lo que se
pregunta es qu debe probarse? y esa pregunta se refiere a un proceso
concreto, esto es, cuando en realidad se atiende al tema de prueba, la
respuesta tiene que ser que las afirmaciones de las partes relativas a los
hechos.

Lino Palacio es categrico al sealar que ... el objeto de la prueba se

halla constituido por los hechos invocados en las alegaciones, debiendo
entenderse por hechos todos aquellos sucesos o acontecimientos
externos o internos susceptibles de percepcin o deduccin (PALACIO,
1977, Tomo IV: 342-343).

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El trmino hecho como objeto de la prueba debe ser tomado en un

sentido amplio: todo lo que bien puede distinguirse, sentirse o ser
perceptible, y no solamente lo abstracto o puramente ideolgico. ... El
hecho, por su propia estructura ptica, es algo que acontece en un
punto cualquiera de las coordenadas espacio - tiempo; es decir, un
evento que sucede aqu y ahora, all y entonces... (RODRIGUEZ ESPEJO,
1958: 854). Sin embargo, los hechos no pueden ser vistos tan slo como
simples acontecimientos, consecuentemente, puede entenderse como
hechos aquellos susceptibles de ser acreditados con fines procesales.
Pueden ser considerados hechos, entre otros, los siguientes:
Los que representen un comportamiento humano, voluntario o no,
realizado individual o colectivamente, que puedan ser percibidos
(se incluye aqu tambin al lenguaje y a la significacin -no slo
literal- que se le d).
Aquellos en los que est ausente la intervencin del hombre, es
decir, los que sean producto de la naturaleza.
Las cosas o realidades corpreas, creadas o no por el ser humano
(se incluye aqu a los documentos).
La persona humana en su aspecto fsico.
La persona humana en sus aspectos psicolgico y psquico (se
incluye aqu la manifestacin de voluntad: consentimiento,
asentimiento y expresin tcita de voluntad).

Tanto la costumbre como el derecho positivo (leyes) pueden ser vistos

como hechos humanos y por lo tanto susceptibles de prueba. En cuanto
al ltimo nos estamos refiriendo a la normatividad legal extranjera.

Cuando un sujeto expresa determinadas palabras puede dar lugar a una

conducta que merece ser probada. Por ejemplo, recordemos que los
contratos se perfeccionan con el simple consentimiento el cual puede
manifestarse verbalmente y no necesariamente por escrito.

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Cabe sealar que toda prueba acarrea necesariamente la calificacin de

los hechos suscitados (en voluntarios o involuntarios, verbigracia). No
resulta extraa la oposicin de los hechos con su calificacin o juicio
para as separar a ste del objeto de la prueba.

En el caso de la prueba del comportamiento humano tambin forma

parte de su objeto todas aquellas condiciones de tiempo, modo y
espacio en que sucedieron, sus factores y consecuencias, al igual que su
calidad y trascendencia, adems, no admite cuestionamiento la
importancia de la inclusin dentro de la prueba de la conducta humana
de todas aquellas circunstancias personales,
familiares y sociales
presentes en la vida y desarrollo del individuo.

La persona humana en su aspecto fsico es objeto de prueba como

cualquier realidad material. En un proceso civil puede centrarse la
controversia en acreditar la existencia de un ser humano, su
incapacidad o su fallecimiento. (A travs de una pericia se puede
examinar a una persona fsica; mediante documentos Partidas se puede
demostrar el nacimiento y la defuncin de un hombre, etc.).

La persona humana en sus aspectos psicolgico y psquico es objeto de

prueba aunque en s no demuestren materialidad alguna. Los sntomas
mentales, estados y afecciones psquicas y/o psicolgicas que puedan
percibirse pueden ser apreciados como presupuesto de innegables
efectos jurdicos. Si bien no hay hechos materiales, s existen hechos
reales del que deriva un conocimiento concreto y especfico que se
apreciar subjetivamente, En los procesos de interdiccin, por ejemplo,
resulta importante calificar el estado mental y la aptitud de una persona
para darles o negarles consecuencias jurdicas a sus manifestaciones de
voluntad y tomar, de ser el caso, las medidas ms adecuadas para
brindarle proteccin).

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Para delimitar el objeto de la prueba en relacin a cada proceso en

particular adquieren trascendencia la idea de pertinencia de la prueba y
la de su utilidad. Los hechos que escapan a la cuestin debatida no son
objeto concreto de la prueba en el proceso de que se trate al resultar
impertinente su demostracin a pesar que de manera abstracta puedan
ser objeto de prueba.

Debido a ello el Juez cuando estudia la admisibilidad de los medios

probatorios ofrecidos por las partes est facultado para rechazar los que
sean claramente impertinentes.Desvincular en forma absoluta de los
hechos su valoracin implica desconocer reglas esenciales del rea
lgica y psicolgica.

En efecto, no puede concebirse la demostracin o manifestacin de un

hecho, objeto o suceso desligado del juicio o idea que respecto de l
tiene o se ha formado el sujeto que lo percibi en forma directa (que
puede ser cualquiera de las partes, un testigo, un perito y tambin el
Juez -tratndose de una inspeccin judicial que se haya actuado). En un
proceso no pueden ser incorporados los hechos sino las afirmaciones
que sobre ellos hagan los sujetos procesales y los medios de prueba que
tiendan a su acreditacin; en tal sentido, est presente el juicio de quien
percibi los hechos en forma directa. Este juicio o valoracin de los
hechos no constituye el objeto de la prueba ya que siempre que se
afirme su existencia se estar representando un hecho y al final resulta
ser ste el objeto de la prueba. De un hecho deriva su juicio siendo
inconcebible un determinado efecto sin la causa que lo origina, inclusive
en los casos en que en forma implcita la ltima es expresada.

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Es de resaltar que las normas positivas condicionan su consecuencia

jurdica a la produccin de determinada situacin de hecho. Por esta
razn el sujeto procesal que alega la existencia de un hecho con
trascendencia jurdica tiene no slo que acreditarla sino tambin probar
la coincidencia de ese hecho con la hiptesis fctica de la respectiva
norma legal que se aduce sustenta la pretensin del individuo. Como
bien seala Morello los hechos a travs de la evaluacin de la prueba
que posibilita determinarlos, calificarlos, y acordarles sentido, son los
que en verdad gobiernan la solucin jurdica en la mayora de las litis
(MORELLO, 1977:165).

La labor probatoria procesal est encaminada a determinar las

circunstancias de hecho a fin de resolver correctamente el problema
jurdico planteado. Por eso slo puede hacerse extensiva a las
circunstancias fcticas de significacin inmediata o mediata para la
decisin judicial que se tome. La actividad probatoria orientada a una
circunstancia de carcter inmediatamente relevante se legitimar
legalmente o, en su defecto, por la jurisprudencia, doctrina o por el
criterio del mismo Juez. Lo propio ocurrir en lo que respecta a hechos
mediatamente relevantes, explicndose esto porque tales hechos
representan un componente indispensable de la deduccin indiciaria, de
gran significacin en la comprobacin del estado de los hechos.
I.4

LOS MEDIOS PROBATORIOS

ARTCULO 188
Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar
los hechos expuestos por las partes, producir certeza en
el juez respecto de los puntos controvertidos y
fundamentar sus decisiones.
Los fines de la prueba, a la que se refiere la redaccin de la norma,
nos lleva a las preguntas: para qu probar?, cul es el objetivo de la
prueba? La opcin de la verdad, aparece como un objetivo general de
aspiracin seala Falcn. La verdad jurdica ser la certeza a la que
llega el juez respecto de la prueba, al sopesar los distintos elementos y
darles mayor valor a unos que a otros, y siempre observando las reglas
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y principios procesales para llegar a esas conclusiones, sin abandonar

las reglas cientficas que son la base y el apoyo general de la prueba. A
esa certeza se llega por evidencia, por persuasin, o por alta
probabilidad. La certeza fija los hechos en la decisin y se transforma en
una verdad jurdica amparada por la cosa juzgada1. Bajo ese contexto,
la redaccin del artculo en comentarlo seala que la finalidad de la
prueba es ...producir certeza en el juez respecto de los puntos
controvertidos (...).
El fin de la prueba depender, en primer lugar, del alcance del acto a
probar (medidas cautelares, sentencia definitiva, etc.). En cada uno de
los campos en que sea necesaria la prueba, el juzgador deber haber
llegado al convencimiento que lo tctico que sustenta su decisin es
adecuado y suficiente para el acto (con verosimilitud, certeza o
evidencia).
La actividad probatoria es una carga para las partes, de la que no se
sustrae el abogado. Este asume un protagonismo inicial en la bsqueda
de la prueba porque la averiguacin que el abogado realizar es un acto
previo a la afirmacin que har en su demanda. Dicha averiguacin no
constituye actividad probatoria sino un procedimiento previo a la
afirmacin.
Es una actividad preliminar y extra proceso que realiza el particular
para presentar o afirmar los hechos averiguados ante el juez. Si durante
el proceso logra confirmar el contenido de su pretensin y adems
ofrecer elementos que prueben que esa averiguacin ha sido correcta,
obtendr una sentencia favorable. Tanto la averiguacin como la
afirmacin es una actividad exclusiva del abogado y la parte.
Para Gozaini2, los conceptos de averiguacin y verificacin no son
trminos contrapuestos, sino que tienen significados diferentes, pero
que son indudablemente complementarios porque el prefijo latino a
significa caminar hacia algo y verificar significa caminar hacia la verdad.
Entonces, si averiguar significa caminar hacia la verdad, verificar
significa presentar esa verdad. En ese sentido resulta interesante
compartir la opinin de Sents Melendo 3, quien deca: La prueba no
consiste, pues, en averiguar sino en verificar. Y no consiste en
1

FALCN, Enrique. Tratado de la prueba, t.1, Astrea, Buenos Aires, 2003, p.179.
GOZAINI, Osvaldo. La prueba en el proceso civil, Normas Legales, Trujillo, 1997, p. 2.
SENTIS MELENDO, Santiago. La prueba. Los grandes temas del Derecho probatorio, Ejea, Buenos Aires,1978, p.11.

2
3

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averiguar, porque la funcin del juez no es averiguar; esa es la funcin

de las partes, pero no la del juzgador; al juez puede serle necesario
aclarar, clarificar algn aspecto de lo que est discutido, pero nunca ir
en busca de esa verdad que han debido procura traerle las partes.
Si bien el presente artculo se refiere a la finalidad de la prueba,
producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos
debemos precisar que el objeto de la prueba no son los hechos
simplemente, sino las afirmaciones de los hechos que hacen las
partes o como dice la norma los hechos expuestos por las partes. La
prueba versa sobre el elemento tctico que hay en el proceso, sobre los
datos que estn aportados al proceso, esto es, por las afirmaciones de
las partes. No son objeto de prueba el derecho, con excepcin del
derecho consuetudinario o del extranjero.
Otro aspecto que se debe apreciar en la norma es la distincin entre
fuente y medio de prueba. En esta distincin no podramos dejar de
citar la influencia de Sentis Melendo, quien seala que todas las fuentes
son anteriores al proceso y se incorporan a l haciendo uso de los
medios de prueba; por citar, la fuente es el conocimiento que tiene el
testigo de los hechos, el medio es la declaracin que presta. La fuente
es la cosa u objeto que se somete al perito, el medio es este examen
expresado en el dictamen pericial.
Hay ciertas fuentes de prueba que a su vez son medios de prueba,
como los documentos pblicos o privados reconocidos, por lo que no
requieren otro elemento complementario para su corroboracin, pues
ese registro puede advertirse de modo inmediato por los conocimientos
que se tienen regularmente. Otras fuentes, cuando no se manifiestan
por s requieren ser auxiliadas por vas particulares llamadas medios,
es decir, mecanismos que es preciso indicar y realizar y que se van a
usar para traer el conocimiento de la fuente, al proceso. Esta distincin
es importante para apreciar en mejor forma la prueba de oficio, pues
ella solo opera sobre las fuentes de pruebas, que estn en el proceso,
pero que requieren ser expresadas o transportadas, a travs de medios
de pruebas idneas que la recojan y trasladen en mejor forma al
proceso.
La actividad probatoria est regida por la concurrencia de varios
principios, como el de contradiccin, concentracin, inmediacin y
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publicidad.
El principio de contradiccin, en virtud del cual las partes tienen
derecho a conocer y controvertir las pruebas, as como a intervenir en
su formacin, tanto las que sean producidas o incorporadas al proceso.
La tacha o las oposiciones, constituyen uno de los mecanismos para ese
control, el mismo que es una posibilidad que tiene el sindicado o
demandado de pronunciarse sobre el valor, el contenido y los
elementos internos y externos del material recaudado y ofrecido por el
actor como prueba y con base en ello sustentar la argumentacin de la
defensa.
En efecto, los elementos materiales que se pretendan hacer valer en
el proceso, deben someterse a un debate en el que las partes puedan
ejercer su derecho de contradecirlas, en aquellos casos en los que
puedan afectar sus intereses. No es admisible el establecimiento de
excepciones al principio de la contradiccin de la prueba, pues esta es
una expresin del derecho a la defensa. En otras palabras, un medio de
prueba al que no se le ha permitido la posibilidad del contradictorio, no
tiene eficacia probatoria, al margen que su incorporacin al proceso
haya sido en atencin a la carga probatoria de las partes o la facultad
oficiosa del juez.
El principio de concentracin hace referencia a la posibilidad de
ofrecer la mxima actividad probatoria en el primer acto postulatorio
que realicen las partes, sea con la demanda o contestacin de esta; ella
no se agota en el ofrecimiento, sino que implica que durante la fase de
la actuacin probatoria, la prctica de pruebas y el debate debern
realizarse de manera continua, a travs de un acto pblico, oral, sujeto
al contradictorio y concentrado, buscando obtener el adecuado ejercicio
del derecho de defensa a lo largo del proceso.
El principio de concentracin tiene como fin evitar dilaciones
injustificadas del proceso, hacindolo ms expedito y gil, con el objeto
de alcanzar un alto grado de continuidad, permitindole al juzgador, a la
hora de tomar una decisin, tener una idea global de la argumentacin
presentada durante el debate probatorio.
La necesidad de que el juez tenga una relacin directa con los sujetos
procesales y con los materiales elementos de conviccin que ellos
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aportan, se concreta en el principio de inmediacin de la prueba. A

travs de este principio, el juez debe tener una relacin directa y sin
intermediarios con el proceso, tanto con los dems sujetos de este, es
decir, las partes y los intervinientes, como con su contenido o materia,
de principio a fin.
El principio de inmediacin implica que debe haber una presencia
e identidad fsica del juzgador, pues como dijimos debe ser l quien
conozca personalmente el material probatorio recolectado y ofrecido.
Otro funcionario judicial, no puede llevar a cabo las respectivas
diligencias transmitindole luego al juez, mediante un acta, lo que ellos
han observado. Como el juez es quien toma la decisin, debe formarse
su propia visin acerca de los hechos materia del proceso y obtener la
conviccin necesaria para un pronunciamiento justo.
El inciso 4 del artculo 139 de la Constitucin Poltica consagra la
publicidad de los procesos, salvo disposicin contraria a la ley. Es un
derecho que tiene toda persona a que se le garantice la transparencia
en la administracin de justicia, pues el conocimiento que tenga la
comunidad de las actuaciones que se surtan en el proceso sirve para
controlar los abusos del poder que se lleguen a presentar y para exigir a
las partes una mayor lealtad. En consecuencia, el debate probatorio
debe ser abierto y permitir la participacin de la sociedad, como
espectadora, siempre y cuando esta no interfiera en el normal desarrollo
del proceso y no afecte la seguridad nacional.

OPORTUNIDAD
ARTCULO 189
Los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en
los actos postulatorios, salvo disposicin distinta de este
Cdigo.
1. Una de las consideraciones a tener en cuenta para la admisibilidad
de la prueba se relaciona con la oportunidad y forma de su
ofrecimiento.
La norma en comentario se refiere a la oportunidad del ofrecimiento
de los medios probatorios la que se relaciona con el principio de
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eventualidad. Para Monroy4 este principio est directamente ligado con

la diferencia, a veces sutil, que existe entre una estrategia procesal y
una conducta maliciosa.
Con el derogado Cdigo de Procedimientos Civiles de 1911 era
perfectamente factible que una parte reserve lo ms importante de su
material probatorio para el ltimo momento de la etapa de prueba a
efecto de reducir la capacidad de contradiccin del contrario.
Esa situacin con el actual Cdigo ha sido trastocada pues las partes
tienen la nica posibilidad de ofrecer sus medios probatorios con la
postulacin de la demanda, luego de ella, precluye la oportunidad de
insertar medios probatorios salvo que se refieran a hechos nuevos,
como es el caso que regula el artculo 429 del CPC.
Con este enunciado se busca contrarrestar sorpresas de ltima hora.
Sobre este particular, vase que la incorporacin extempornea de los
medios de prueba no priva del contradictorio, pues en el supuesto que
se presenten documentos, el juez corre traslado a la otra parte para
que reconozca o niegue la autenticidad de los documentos que se le
atribuyen.
Un aspecto interesante que precisar es la oportunidad del
ofrecimiento de la prueba y la incorporacin de esta al proceso. Si bien,
el emplazado con la pretensin niega los hechos y hace referencia a una
prueba documental que corrobore dicha negacin, describiendo las
caractersticas del documento que acoge el hecho negado, pero no tiene
la evidencia fsica del documento y obtenerlo le tomara un tiempo
mayor al plazo procesal fijado, podra ofrecer -de manera excepcionaldicho medio de prueba, con cargo a que el juez al momento del
saneamiento probatorio, pueda contar con dicha evidencia fsica para
decidir su admisin o no. En tal sentido, el contradictorio sobre el
documento insertado con posterioridad al ofrecimiento se materializara
bajo las reglas del artculo 302 del CPC. No se tratara de una prueba
extempornea, pues ella se ofreci dentro del plazo legal, pero su
incorporacin tom un tiempo ms all de este. Esto se justificara en
situaciones excepcionales o extraordinarias que hagan que se altere
el plazo para la tacha, pero, que nuestro ordenamiento procesal
4

MONROY, Juan. Los principios procesales en el Cdigo Procesal Civil de 1992, en: Anlisis del Cdigo Procesal Civil, Cuzco
editores, Lima, 1994, p. 33.

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contempla bajo los alcances del artculo 302 del CPC.

En igual sentido, si frente a un cobro dinerario se admite
parcialmente los hechos y solo se cuestiona el monto adeudado, pues se
alega haber cancelado parte de este, pero no se tiene la evidencia fsica
de ese pago, al momento de contestar la demanda, el demandado
decide ofrecer una pericia contable para demostrar el monto real del
adeudo, pero en el camino de actuacin procesal, logra hallar el
documento que demuestra el pago parcial realizado, podra incorporar
posteriormente ese documento al proceso, para que se tenga en cuenta
al momento de la actuacin pericial, siempre y cuando se agote sobre
dicho documento previamente el contradictorio, bajo los alcances del
artculo 302 del CPC. Aprecise que en los casos expuestos la prueba se
ha ofrecido dentro del plazo legal, pero no se cuenta con la evidencia
fsica del documento que acoge el hecho alegado al momento del
ofrecimiento;
en
esos
casos,
justificados
en
situaciones
extraordinarias y validadas por un pronunciamiento judicial, permitirn
la incorporacin al proceso de la prueba ofrecida, antes del saneamiento
probatorio y con el contradictorio respectivo, para determinar su
admisin o no de ella al proceso y su eficacia probatoria, en los trminos
que seala el artculo 302 del CPC.
A pesar de que la segunda instancia se restringe a la revisin de la
sentencia, se admite de manera excepcional y bajo una interpretacin
restrictiva, la posibilidad de introducir nuevas pruebas. Esto conllevara
a admitir de manera indirecta la apertura a prueba de hechos referidos
como nuevos, pero que nuestro Cdigo los califica de hechos
relevantes para el derecho discutido acaecido despus de concluida la
etapa de postulacin del proceso tal como se aprecia del inciso primero
del artculo en comentario.
Podemos sealar que en forma excepcional se admite la apertura a
prueba en segunda instancia, siempre que se refiera a hechos nuevos y
a aquellas probanzas que la parte no hubiera podido conocer y obtener
con anterioridad, y que pese a su diligencia no pudo agregar al proceso.
Esta posibilidad de ofrecer nuevas pruebas se aplica a los procesos de
conocimiento y abreviados.
Por otro lado, debe apreciarse lo regulado en el artculo 201 del CPC
en relacin a la formalidad de la prueba. Se dice que un defecto en la
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forma, en el ofrecimiento o actuacin de un medio probatorio no

invalida este, si cumple su finalidad.
Sobre la oportunidad para la aportacin del medio de prueba, mediante
Casacin N 2283-00 CALLAO, publicada en El Peruano el 1 de marzo de
2004, la Sala Suprema advierte en un proceso de interdicto de retener,
si en el admisorio el juez design un perito para que intervenga en las
diligencias de inspeccin judicial, quien entreg su informe pericial
antes de llevarse a cabo la audiencia nica (evidentemente, precluida la
etapa postulatoria del proceso), sin observacin alguna de las partes;
no es extempornea la prueba ordenada, menos an, que su mrito
constituya una trasgresin de normas procesales, pues tal actuacin
obedece a lo dispuesto por el artculo 606 del Cdigo Procesal Civil
PERTINENCIA E IMPROCEDENCIA
ARTCULO 190
Los medios probatorios deben referirse a los hechos y a la costumbre cuando esta sustenta la pretensin. Los que no tengan
esa finalidad, sern declarados improcedentes por el juez.
Son tambin improcedentes los medios de prueba que tiendan a
establecer:
1. Hechos no controvertidos, imposibles, o que sean notorios o
de pblica evidencia;
2. Hechos afirmados por una de las partes y admitidos por la otra
en la contestacin de la demanda, de la reconvencin o en la
audiencia de fijacin de puntos controvertidos.
Sin embargo, el juez puede ordenar la actuacin de medios
probatorios cuando se trate de derechos indisponibles o
presuma dolo o fraude procesales;
3. Los hechos que la ley presume sin admitir prueba en contrario; y,
4. El derecho nacional, que debe ser aplicado de oficio por los
jueces. En el caso del derecho extranjero, la parte que lo
invoque debe realizar actos destinados a acreditar la existencia de la norma extranjera y su sentido.
La declaracin de improcedencia la har el juez en la audiencia
de fijacin de puntos controvertidos. Esta decisin es apelable
sin efecto suspensivo. El medio de prueba ser actuado por el
juez si el superior revoca su resolucin antes que se expida
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sentencia. En caso contrario, el superior la actuar antes de

sentenciar.
La admisibilidad se relaciona con la eficacia intrnseca de la prueba, sea
por la legalidad del medio, por la idoneidad del elemento propuesto y por
la oportunidad y forma de su ofrecimiento. La no admisin del medio
probatorio prohbe ab initio su ingreso a la litis, le priva de eficacia liminar
cortndole la posibilidad del debate y sustanciacin.
La pertinencia y admisin de la prueba son modalidades que se
ocupan de centrar los puntos en discusin, procurando que el debate se
concentre en lo verdaderamente til y jurdicamente relevante.
Un medio probatorio es pertinente si tiene relacin entre los hechos y
la actividad de verificacin que se pretende alcanzar, esto es, la prueba
que se pretende actuar debe orientar a demostrar los hechos que
necesitan de prueba para que sea considerada pertinente. En cambio,
los hechos no controvertidos o que fuesen inconducentes para resolver
la controversia no son aptos para provocar la actividad demostrativa o
de verificacin de la prueba.
Para nuestro Cdigo la prueba impertinente no significa prueba
inadmisible sino material que no requiere de verificacin por no ser un
hecho afirmado por una de las partes y admitido por la otra, en la
contestacin de la demanda (ver el inciso 2 del artculo en comentario).
Los hechos admitidos son aquellos en los que ambas partes estn de
acuerdo con su produccin, esto es, no hay discrepancia y por lo
general son producto de las afirmaciones de una parte que la otra
acepta.
Los hechos admitidos generan dos consecuencias inmediatas: obliga
al juez a tener presente la afirmacin bilateral al tiempo de sentenciar;
y genera suficiente acreditacin sin necesidad de discusin alguna.
La admisin de hechos se define como un acto de alegacin, supone
el reconocimiento de un hecho introducido por el adversario
previamente. Se diferencia de la declaracin judicial porque solo puede
versar sobre hechos controvertidos en el proceso.
La conducencia de la prueba es un tema trabajado por la doctrina y
consiste en la aptitud legal o jurdica para convencer al juez sobre el
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hecho a que se refiere.

Gozaini5 al referirse a ella dice que Couture la involucra dentro del
concepto de admisibilidad porque entiende que esta se refiere a la
idoneidad de un medio determinado para acreditar un hecho; pero la
conducencia se aparta de la admisibilidad porque no representa un
anlisis sobre las cuestiones de procedencia formal, sino que se ocupa
de sealar la capacidad que tiene el medio para ser conductor de una
idea vertebral, para el juicio a verter en la sentencia.
Una prueba puede ser inconducente pero admisible, pero no es
posible observar prueba inadmisible que sea conducente. Gozaini
propone el ejemplo de la prueba legalmente prohibida, la que es
inadmisible e inconducente. La pertinencia de la prueba se diferencia de
la conducencia porque aquella contempla la relacin que el hecho por
probar puede tener con el litigio o la materia del proceso, en cambio la
conducencia contempla el aspecto de la trascendencia jurdica para
generar convencimiento.
Otro supuesto que se exime de prueba son los hechos notorios,
entendidos estos como aquellos cuyo conocimiento forma parte de la
cultura y de la informacin normal de los individuos con relacin a un
lugar o a un crculo social y a un momento determinado en que ocurre la
decisin. Esta notoriedad no requiere del conocimiento universal,
porque se limita a su propia contingencia y circunstancia. La notoriedad
requiere que sea efectiva, o sea que pueda estar al corriente de la
generalidad de los hombres en el lugar y tiempo en que la decisin
ocurre.
El concepto de hecho notorio procura por un lado satisfacer el
principio de economa procesal ahorrando esfuerzos de actividad a las
partes y al rgano jurisdiccional, y por otro lado, permite prestigiar a la
justicia, evitando que esta viva de espaldas al saber comn del pueblo,
desde que no parece razonable que el juez ignore lo que todo el mundo
sabe.
Hechos notorios son verdades cientficas, histricas y geogrficas,
generalmente reconocidas. La nocin de hecho notorio no incluye el
saber que cada uno de los miembros de la sociedad pueda tener, sino
cmo pueden adquirir dicha inteligencia con los elementos de
5

GOZAINI, Osvaldo. La prueba en el proceso civil peruano, Normas Legales, Lima, 1997, p. 150.

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informacin que, otro cualquiera, tenga a su alcance. Por citar, la

hiperinflacin acaecida en nuestro pas en el gobierno aprista es un
hecho notorio, que no requiere prueba indispensable.
Gozaini6 diferencia los hechos notorios del rumor, la fama y la
publicidad. Si bien cada uno de ellos informa una cuestin trascendente
a un crculo social determinado, no es general y efectivo. El rumor se
difumina con el tiempo, con su esclarecimiento, o con una versin
contrapuesta. La fama es fugaz y no tiene condicin fctica sino
subjetiva; la publicidad finalmente hace a lo pblico, a lo corriente, pero
nunca a la notoriedad manifiesta. Para llegar a la notoriedad ser
preciso contar con el hecho, los requisitos de generalidad, efectivo
conocimiento y permanencia.
Al estar el hecho notorio liberado de la carga probatoria es preciso
hurgar en esa condicin para determinar si requiere o no de prueba. Al
respecto Gozaini propone lo siguiente: supongamos que la parte alega
como hecho notorio el despilfarro de fortuna de un sujeto al que debe
heredar y pide se lo declare incapaz. Aqu el hecho notorio es la
prodigalidad pero al mismo tiempo es el hecho controvertido y por
tanto, requerir su verificacin.
Los hechos evidentes tambin estn eximidos de probar el supuesto
que afirma, porque a diferencia del hecho evidente, no ofrece duda
alguna. Se capta por la simple mecanizacin de los sentidos, por citar,
el sol ilumina, en el verano incrementa el calor, etc. El hecho evidente
se muestra por s solo en ausencia de cualquier verificacin.
En relacin al inciso 3 diremos que si un hecho cuenta en su favor la
presuncin que confirme su presencia y suceso, se encuentra exento de
prueba. La presuncin crea una ficcin legal que da por cierto un hecho.
Cuando las presunciones no admiten prueba en contrario (juris etde jure)
son absolutas; en cambio si soportan la verificacin del contrario, se
llaman presunciones relativas (juris tantum).
En ningn caso las presunciones son medios de prueba sino un
beneficio adicional que reporta la continuidad, precisin y concordancia
de ciertos hechos que se muestran de igual manera y que inciden en la
valoracin que el juez efecta sobre las pruebas rendidas.
6

GOZAINI, Osvaldo. Op. cit., p. 174.

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Por citar, el abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal

importa una intencin definitiva de apartarse de la convivencia y debe ir
acompaado de voluntariedad y malicia en la accin, es decir, del
propsito de sustraerse de los deberes conyugales de cohabitacin y
asistencia, presumindose la voluntariedad cuando falta la razn que
justifique el alejamiento, hecho este que debe ser objeto de prueba.
Otras presunciones a citar son el hijo nacido durante el matrimonio o
dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin tiene por padre
al marido (artculo 361 del CC); si no se puede probar cul de dos o ms
personas muri primero, se las reputa muertas al mismo tiempo y entre
ellas no hay trasmisin de derechos hereditarios (artculo 62 del CC).
El inciso 4 de la norma considera improcedentes los medios de prueba
que se refieran al derecho. Este se encuentra excluido de la prueba por
la presuncin que el derecho debe ser conocido por quien lo debe
aplicar; ms an, existe el deber de pronunciarse an frente el vaco
normativo. Concurre a esta tarea el principio iura novit curia por medio del
cual se permite al juez calificar adecuadamente el derecho aplicable a
los hechos en estudio; tambin concurre el deber de motivar toda
sentencia bajo sancin de nulidad, en respeto a la jerarqua de las
normas vigentes y el principio de congruencia.
En cuanto a la ley extranjera, es deber de la parte que la invoque
acreditar la existencia de la norma; por ello la prueba es innecesaria
cuando media admisin de su existencia por la parte a quien se opone.
Conocido el orden jurdico extranjero es necesario investigar el
contenido de la norma alegada, la vigencia de la misma y la
correspondencia de su texto con las publicaciones oficiales. Para la
determinacin de estas normas de derecho, Gozaini 7 seala que el
rgano jurisdiccional no est limitado a las pruebas proporcionadas por
las partes; el mismo puede valerse tambin de otras fuentes de
conocimiento y ordenar todo lo que conduzca a su utilizacin
En otras legislaciones se permite que las partes comnmente puedan
excluirlos de la prueba, ya sea por considerarlos inconducentes o por
entender que la materia en conflicto puede ser resuelta con las
constancias que obran en el expediente. Estamos ante lo que se conoce
como la declaracin bilateral que las partes presentan para procurar
evitar toda la etapa probatoria, pero no condiciona que el rgano judicial
7

GOZAINI, Osvaldo. Op. clt., p. 160.

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pueda ordenar los medios de prueba de oficio que considere pertinente.

En atencin al principio dispositivo se posibilita que pese a la
existencia de hechos controvertidos pueda marginarse la prueba si se
configuran las siguientes hiptesis: todos los justiciables manifiesten
que no tienen ninguna a producir; que estas solo se ubican en las
constancias del expediente; y que la documental ya incorporada no
haya sido objetada. En tales casos, debe ponerse los autos para
sentenciar.
LEGALIDAD
ARTCULO 191
Todos los medios de prueba, as como sus sucedneos,
aunque no estn tipificados en este Cdigo, son idneos
para lograr la finalidad prevista en el artculo 188.
Los sucedneos de los medios probatorios complementan
la obtencin de la finalidad de estos.
Bajo la libertad de medios se puede adquirir certeza acerca de un
hecho litigioso por cualquier medio de prueba que considere til para tal
efecto, a pesar de que no est previsto en el Cdigo.
Tomando como referencia el Cdigo Procesal, los medios de prueba se
pueden agrupar en medios documentales (como un instrumento, un
objeto), medios de informacin (como los datos brindados por va de
informe), medios por declaracin (como la declaracin de partes o de
testigos), medios por investigacin (puede ser directa, como la
inspeccin judicial o indirecta, como la pericia); por ltimo, si bien los
indicios pueden constituir elementos que pueden integrarse como
pruebas, requieren una operacin lgica que no es un medio de prueba,
sino que lleva a la presuncin.
En ese sentido, resulta coherente lo que regula la norma, en relacin a
los sucedneos: que es una actividad complementaria a los medios
probatorios. Son tiles para suplir la falta de prueba de un hecho que
interese al proceso, con el fin de resolver en el fondo la cuestin
debatida. Son considerados sucedneos de prueba, los indicios, las
presunciones y las ficciones.

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La presuncin no es un medio de prueba sino una actividad del juez,

que se rige por las leyes lgicas y aplica sus mximas de experiencia
que posee como individuo de una determinada sociedad.
Esta operacin tiene lugar en un momento posterior a la prctica de
los llamados medios de prueba en sentido estricto. Tanto es as que a
nadie se le ocurre proponer prueba de presunciones, lo que demuestra
que se trata ms bien de una actividad realizada en el momento de
valoracin de la prueba. Segn Ramos Mndez, igual ocurre con la
denominada prueba de peritos: estos no prueban nada directamente,
sino que suministran al juez una mxima de experiencia especializada
que el juez no posee. Dicha mxima la utiliza el juez para las actividades
de valoracin. Por lo tanto, los peritos solo suplen la falta de
conocimientos especializados por parte del juez.
Otro de los sucedneos, son los indicios. Este constituye una prueba
indirecta de la cual el juez puede sacar conclusiones tiles para la
demostracin de los hechos. Es punto de partida para establecer una
presuncin. Es una prueba crtica o lgica o indirecta. Para Fenech 8, los
indicios pueden concebirse como hechos que, por s solos, no pueden
constituir un hecho base del que pueda establecerse como cierto el
hecho presunto; la relacin se establece entre una serie o conjunto de
hechos, de una parte, que son los indicios, y un solo hecho de la otra
parte, y nicamente cuando todos los indicios convergen sobre este otro
hecho, puede este admitirse como cierto.
Por ltimo, la ficcin legal es un hecho conscientemente inexistente.
Responde a exigencias del sistema jurdico, de formular mentiras
tcnicas consagradas por la necesidad. La ficcin, a diferencia de las
presunciones, seala Devis Echeanda 9, solo puede ser obra del
legislador y consiste en suponer existente o inexistente un hecho o una
cosa que no es as, o en trasladar las consecuencias jurdicas de un
estado de cosa a otra diferente, como si fueren iguales.

FENECH, Miguel. El proceso penal, Barcelona, 1956, p. 136, citado por DE PINA, Rafael. Tratado de las pruebas civiles, 3 ed., Porra S.A.,
Mxico, 1981, pp. 244-245.
9
DEVIS ECHEANDA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal, Pruebas judiciales, t.ll, 10 ed., Dike, Medelln, 1994, p. 551.

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MEDIOS PROBATORIOS TPICOS

ARTCULO 192
Son medios de prueba tpicos:
1. La declaracin de parte;
2. La declaracin de testigos;
3. Los documentos;
4. La pericia; y,
5. La inspeccin judicial.
El presente artculo nos invita a distinguir entre medio de prueba y
fuente de prueba. Este ltimo es un concepto extrajurdico que se utiliza
para referir a todo elemento de la realidad anterior al proceso; en
cambio, medio de prueba es un concepto jurdico y procesal que alude a
la actividad para incorporar las fuentes de prueba al proceso. Son los
instrumentos necesarios que deben utilizar los sujetos procesales para
servirse de estas en el proceso; por ejemplo, las huellas dactilares que
se descubren en la pericia, para acreditar quien cometi el delito.
Los medios de prueba son instrumentos de los que se valen las partes
para llevar al proceso las afirmaciones que han de corroborar las
vertidas en sus escritos. Estos medios pueden ser clasificados teniendo
en cuenta el objetivo de la prueba en directa o inmediata y prueba
indirecta o mediata.
La primera tiene por objeto producir afirmaciones susceptibles de ser
comparadas directamente con las vertidas en los escritos de
alegaciones; la segunda sirve a su vez para extraer nuevas
afirmaciones, que permitiran fijar por deduccin los hechos
controvertidos. Por eso se le conoce como prueba indiciara, por
presunciones.
Dentro de la prueba directa, se suele distinguir, atendiendo a la
naturaleza del medio de prueba de donde procede, entre pruebas
personales y pruebas reales. En el primer caso ubicamos a los testigos,
confesin y peritos. En el segundo a los documentos.
Tambin se habla de prueba directa e indirecta en otro sentido, segn
que el juez pueda directamente percibir el hecho por s mismo
(inspeccin judicial) o bien a travs de un instrumento adecuado
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(documento, testigos).
Otra clasificacin que asume los medios probatorios se expresa en
medios tpicos y atpicos. Los primeros estn descritos en el artculo 192
del CPC y los atpicos en el artculo 193 del CPC.
La redaccin de estos artculos pone fin a una vieja discusin respecto a
los efectos de la enumeracin legal. Se preguntaba si la enumeracin de
los medios de prueba implica una limitacin de estos, o por el contrario,
existe nmerus apertus.
Al respecto diremos que la enumeracin legal no agota las
posibilidades tericas de cualquier otro medio de prueba concebible,
pues las posibilidades tcnicas permiten hallazgos de nuevos medios de
prueba, como por ejemplo, las grabaciones magnetofnicas, las
pelculas, los registros informticos, etc. La utilizacin de estas nuevas
posibilidades son recogidas como medios probatorios tpicos en el
artculo 193 del CPC.
La norma contiene cinco medios de prueba tradicional que se describen
a continuacin:
La declaracin de parte es la prestada en el proceso por cualquiera
de las partes, a requerimiento de la contraria, mediante contestacin,
con previo juramento o promesa de decir verdad, a un interrogatorio
formulado por escrito, llamado pliego interrogatorio.
1.

La declaracin de testigos son percepciones de terceros sobre

hechos pasados. En ella concurren el deber de comparecer, de declarar
y decir la verdad.
2.

Los documentos son los objetos susceptibles de representar una

manifestacin del pensamiento con prescindencia de la forma en que se
exterioriza.
3.

La pericia es la actividad que se desarrolla en virtud de un encargo

judicial por personas distintas de las partes del proceso, especialmente
calificadas por sus conocimientos tcnicos, artsticos o cientficos,
ajenos tanto al comn de la gente como al campo especfico del
derecho que es del dominio del juzgador.
4.

La inspeccin judicial es el reconocimiento que hace el juez de

manera directa, a travs de sus percepciones, sobre lugares, cosas y
personas para verificar las cualidades, condiciones o caractersticas.
5.

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En conclusin, podemos decir que se entiende por prueba, tanto los

medios como las razones o motivos contenidos en ellos y el resultado de
estos; sin embargo, el artculo con acierto permite distinguir la nocin
de prueba de los medios de prueba. Prueba judicial son las razones o
motivos que sirven para llevar al juez certeza sobre los hechos; medios
de prueba son los elementos o instrumentos utilizados por las partes y
el juez para obtener la prueba. Puede existir un medio de prueba que no
contenga prueba de nada, si de l no se obtiene ningn motivo de
certeza.
CUESTIONES DE HECHO Y DE DERECHO RESPECTO DE LA
PRUEBA CIVIL
Es cierto que la normatividad jurdica -nacional- no requiere ser
probada, pero esto no significa que se excluyan tales normas de la
actividad probatoria.
Las cuestiones de hecho orientadas a lograr los fines del proceso
son las que recaen sobre realidades materiales o psquicas. Como ya lo
hemos manifestado no es posible desvincular de los hechos el juicio que
de ellos se formen los sujetos que los hayan percibido y quienes recojan
el dicho de aqullos. Tales juicios o valoraciones adquieren muchas
veces una forzosa connotacin jurdica porque no es extrao que el
testigo, perito o el mismo litigante los emitan empleando concepciones
jurdicas reconocidas, como sucede, por ejemplo, al reputarse la
entrega de una suma dinerada como un contrato de mutuo, o la de un
bien mueble como una donacin. Aqu la cuestin de derecho es
elemento componente del hecho que se pretende demostrar. No
obstante lo expresado resulta errado afirmar que la cuestin de
derecho, por s misma y guardando autonoma respecto al hecho,
constituya objeto de probanza, como no lo son los dems juicios por los
motivos sealados.
En ese sentido, no es factible desligar en forma absoluta las
cuestiones de derecho de las de hecho en relacin a la actividad
probatoria, as como tampoco es posible separar las ltimas de las
valoraciones que en ellas recaen.
Puntualizamos que las cuestiones de puro derecho no son materia
de prueba debiendo ser vistas como axiomas en esencia. En otras
palabras, las reglas de derecho positivo, que representan preceptos
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abstractos y que el Juez debe aplicar de oficio en virtud del principio

iura novit curia, no se someten a prueba, es decir, no son objeto de
sta.
HECHOS QUE NO SON MATERIA DE PRUEBA
No son materia de prueba:

Los hechos no alegados por las partes.

Los hechos admitidos por los sujetos procesales.
Los hechos notorios.
Los hechos que caen en la esfera de la cosa juzgada.
Los hechos impertinentes, irrelevantes e imposibles.
Los hechos imprecisos o no definidos.
Los hechos presumidos por la ley.
El derecho nacional.

Al respecto, el artculo 190 del Cdigo Procesal Civil, que trata sobre
la pertinencia e improcedencia de los medios de prueba, seala que:
Los medios probatorios deben referirse a los hechos y a la
costumbre cuando sta sustenta la pretensin. Los que no tengan
esa finalidad, sern declarados improcedentes por el Juez.
Son tambin improcedentes los medios de prueba que tiendan a
establecer:
1.

Hechos no controvertidos, imposibles, o que sean notorios o de

pblica evidencia;

2.

Hechos afirmados por una de las partes y admitidos por la otra

en la contestacin de la demanda, de la reconvencin o en la
audiencia de fijacin de puntos controvertidos.
Sin embargo, el Juez puede ordenar la actuacin de medios
probatorios cuando se trate de derechos indisponibles o
presuma dolo o fraude procesales;

3.

Los hechos que la ley presume sin admitir prueba en contrario;

4.

El derecho nacional, que debe ser aplicado de oficio por los

Jueces. En el caso del derecho extranjero, la parte que lo

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invoque debe realizar actos destinados a acreditar la existencia

de la norma extranjera y su sentido.
La declaracin de improcedencia la har el Juez en la audiencia de
fijacin de puntos controvertidos. Esta decisin es apelable sin
efecto suspensivo. El medio de prueba ser actuado por el Juez si el
superior revoca su resolucin antes que se expida sentencia. En
caso contrario, el superior la actuar antes de sentenciar.
Hechos no alegados por las partes
Constituye una actividad exclusiva de las partes el exponer los
hechos en que basan sus pretensiones o defensas procesales.
El rgano jurisdiccional est impedido de investigar o verificar
hechos no alegados por las partes, inclusive en el sistema procesal
regido por el principio inquisitivo. Un hecho no afirmado por las partes
no puede ser considerado por el Juez al momento de expedir sentencia.
Simple y llanamente existe tal hecho para los efectos del proceso.
El Juez al emitir su decisin debe respetar el principio de
congruencia lo. que el contenido de aqulla tiene que guardar una
estricta correlacin con fas pretensiones que se hacen valer en el juicio.
Precisamente el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Civil seala que el Juez ... no puede ir ms all del petitorio ni fundar
su decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por las
partes.
En concordancia con el dispositivo legal citado el primer prrafo del
(Artculo 190 del mismo cuerpo de leyes establece que los medios
probatorios deben referirse a los hechos... De esto se desprende que
no podrn actuarse pruebas referidas a hechos o cuestiones no
planteadas por las partes.
Como se observa los hechos no alegados por ninguna de las partes
estn exentos de prueba, o sea, se encuentran al margen de su objeto.
Esto no significa excluir dentro de la actividad investigadora procesal la
demostracin de aquellas circunstancias que pese a no ser descritas
con claridad en la demanda o contestacin de sta s fueron
especificadas luego, siempre y cuando tengan efectiva vinculacin con
los hechos principales expuestos como fundamento de la pretensin del
actor o de la contradiccin del demandado.

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Hechos admitidos por los sujetos procesales

No son objeto de prueba, pues, los hechos admitidos por los sujetos
procesales, o sea, los afirmados por una de las partes y admitidos
-expresamente por la otra. El rgano jurisdiccional tiene la obligacin de
aceptar los hechos unnimemente reconocidos o afirmados
bilateralmente por ambas partes. La controversia es requisito
indispensable para que el hecho necesite ser probado aunque no
implica que sea objeto irremediable de prueba.
Mientras que los hechos no afirmados por ninguna de las partes no
tienen por qu ser considerados en la sentencia, los hechos admitidos
conjuntamente por el actor y el demandado s forman parte de su
contenido aunque no constituyan objeto de prueba.
Las alegaciones tcticas no controvertidas son suficientes en el
proceso civil para servir de base a la decisin judicial final.
La admisin que releva de prueba debe ser necesariamente
expresa. Pese a que el estado de rebelda en que puede caer alguna de
las partes, el silencio, las respuestas evasivas y la negativa genrica
permiten al juzgador apreciar tales conductas como reconocimiento de
verdad respecto de los hechos alegados por el contrario segn el inciso
2) del artculo 442 del C.P.C.-, esto no significa la no actuacin de
medios probatorios corroborantes del dicho de quien afirma los hechos,
ni mucho menos descarta la posibilidad de la prueba en contrario.
Las conductas sealadas en el prrafo anterior, reputadas por el
legislador como presupuestos de aceptacin tcita de los hechos, no
impiden la actividad probatoria, repercutiendo nicamente en su
calificacin y apreciacin.
En cuanto a la rebelda hay que sealar que su declaracin a tenor
de lo dispuesto por el artculo 461 del C.P.C.- causa presuncin legal
relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda, salvo
que:
Habiendo varios emplazados, alguno contesta la demanda.
La pretensin se sustente en un derecho indisponible.
Requiriendo la ley que la pretensin demandada se pruebe con
documento, ste no fue acompaado a la demanda.
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 El Juez declare, en resolucin motivada, que no le producen

conviccin.
Para que un hecho requiera de demostracin no es suficiente que
sea afirmado como presupuesto de la pretensin o de la contradiccin,
pues es necesario, como se ha visto, que no est admitido por la
contraparte. De estarlo -y en forma expresa- la admisin ser elemento
probatorio suficiente quedando el hecho excluido del tema o necesidad
de prueba, a no ser que la norma procesal exija otro medio de prueba
para darle mayor certeza al hecho afirmado.
Excepcin a la regla general
Si bien la regla general contenida en el inciso 2) del art. 190 del
Cdigo Procesal Civil es la no necesidad de probanza de hechos
afirmados por una de las partes y admitidos por la otra en la
contestacin de la demanda, de la reconvencin o en la audiencia de
fijacin de puntos controvertidos, la ltima parte de dicho inciso
establece a manera de excepcin que el Juez puede ordenar la
actuacin de medios probatorios cuando se trate de derechos
indisponibles o presuma dolo o fraude procesales.
Como se aprecia no todo hecho reconocido bilateralmente (afirmado
y admitido por los sujetos procesales) es excluido de la actividad
probatoria. En el prrafo precedente estn indicados los supuestos en
que resulta insuficiente la afirmacin compartida de hechos para
relevarlos de prueba.
Por otro lado, el artculo 330 del Cdigo Procesal Civil establece que
el demandado mediante el reconocimiento ... adems de aceptar la
pretensin, admite la veracidad de los hechos expuestos en la demanda
y los fundamentos jurdicos de sta. De esto se colige que la admisin
de hechos equivale al reconocimiento (y ambas figuras pueden darse en
forma parcial o total).
Ahora bien, el artculo 332 del Cdigo Procesal Civil establece los
casos fue resulta improcedente el allanamiento, siendo aplicable dicho
precepto rara el reconocimiento en virtud de lo dispuesto por el ltimo
prrafo artculo 330 del referido cuerpo de leyes. En consecuencia,
adems de los estos indicados en la parte final del inciso 2) del artculo
190 del C.P.C., admisin (o reconocimiento) de hechos no excluir a
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stos de prueba en los entes casos:

Cuando el demandado no tiene capacidad para disponer del derecho
en conflicto.
Cuando el apoderado o representante del demandado carece de
facultad para allanarse (o para proceder al reconocimiento).
Cuando los hechos admitidos requieren ser probados por otros
medios, adems de la declaracin de parte.
Cuando el conflicto de intereses afecta el orden pblico o las buenas
costumbres.
Cuando habiendo litisconsorcio necesario, el allanamiento
reconocimiento) no proviene de todos los demandados.

(o

Cuando el Juez advierte que la sentencia a dictarse va a surtir efecto

frente a tercero no emplazado.
Cuando el demandado es el Estado u otra persona de Derecho
Pblico, salvo que su representante tenga autorizacin expresa.
La cuestin litigiosa referida a derechos indisponibles y la
presuncin lie fraude o dolo procesales de que trata la ltima parte del
inciso 2) del artculo 1P0! del Cdigo Procesal Civil prcticamente son
reproducidas en los incisos j| v ~ del artculo 332 -en ese orden- de
dicho ordenamiento procesal.
Hechos notorios
Tienen la condicin de notorios aquellos hechos cuyo conocimiento
forman parte de la cultura normal propia de un determinado grupo
social en el tiempo en el que se produce la resolucin judicial,
incluyendo naturalmente al juez..: (MONTERO AROCA, 2005: 83).
... Para que un hecho sea considerado como notorio es necesario
que el mismo sea conocido y tenido por cierto por una generalidad de
personas dotadas de una cultura media, en el lugar y tiempo en que se
dicta la resolucin (GIMENO SENDRA, 2007, Tomo I: 400).
... Respecto de los hechos, se admite una especie de
reconocimiento de hechos notorios que le permite al juez fundar, en su
propia cultura personal, el conocimiento de algunos hechos. Este es el
caso de los hechos notorios que pertenecen a la cultura media comn
existente en el momento y el lugar del juicio, o que pueden ser
descubiertos por cualquiera a travs de las vas ordinarias de
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conocimiento. Los hechos notorios incluyen tanto los que forman parte
del conocimiento privado del juez, como los que conoce por su funcin,
como los ocurridos en el curso del proceso. Otro tipo de conocimiento
que el juez puede usar sin una prueba especfica son los estndares de
la experiencia comn y de la cultura promedio en los que puede basarse
para fundar inferencias y valorar pruebas (TARUFFO, 2008:144).
Segn Lorca Navarrete:
... No es necesario probar los hechos que gocen de notoriedad
absoluta y general.
Tcnicamente la notoriedad del hecho es una causa de inadmisin
de la prueba, pero no de justificacin del objeto o necesidad de la
prueba.
El hecho notorio justifica que no se admita la prueba del hecho en
razn precisamente de su notoriedad. La notoriedad no acta, por
tanto como un supuesto relativo a la falta de justificacin del objeto
o necesidad de la prueba (LORCA NAVARRETE, 2000: 561).
Para la exencin de prueba del hecho notorio no es necesario que
una de las partes la plantee o que no surja controversia acerca de la
naturaleza del hecho notorio. La notoriedad por s misma acarrea como
efecto la no probanza del hecho. Ella debe constarle al Juez y no a la
parte contra quien se opone. La prueba de la notoriedad no depende de
la aceptacin del sujeto perjudicado por el hecho notorio.
... Las normas que disponen la inadmisibilidad o fijan los lmites
subjetivos u objetivos de la admisibilidad de las pruebas, encuentran
(...) su razn de ser -y sea fundada o infundada en un plano de poltica
legislativa- en consideraciones que son, si no siempre por lo menos
como regla general, de orden pblico... (CAPELLETTI, 1972: 143-144).
La admisibilidad de la prueba tiene que ver con la legalidad del
medio probatorio aportado por el litigante para producirla o con el
tiempo de su ofrecimiento o la forma en que se incorpora al proceso.
Palacio coincide con lo esto cuando manifiesta que la admisibilidad
de la prueba se relaciona | con la legalidad (posibilidad jurdica) del
medio propuesto para producirla con el tiempo o la forma de su
ofrecimiento o agregacin (PALACIO, 1977,tomo IV: 359).
Sobre el particular, Taruffo hace estas precisiones:
... Para poder ser admitidos, los medios de prueba relevantes
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tienen que ser tambin admisibles jurdicamente. Esto significa que todo
elemento de prueba relevante debe ser observado tambin bajo el
prisma de los criterios jurdicos de admisibilidad. Un medio de prueba
relevante puede ser excluido por razones jurdicas, es decir, si una
norma jurdica especfica prohbe su admisin. Todos los sistemas
procesales incluyen normas sobre la admisibilidad de las pruebas,
aunque comnmente se reconoce que el mbito de la prueba
corresponde a la lgica y la epistemologa ms que a la reglamentacin
jurdica. Las normas sobre la admisibilidad de los medios de prueba
varan en funcin de las diferentes concepciones de la naturaleza de la
prueba y de su funcin en los contextos procesales. Pueden variar
tambin en funcin de los puntos de vista sobre la proteccin de los
valores o los intereses que pudieran colisionar con el principio
fundamental segn el cual debera permitirse la presentacin de todos
los medios de prueba relevantes.
Por lo general, tales disposiciones se interpretan como reglas de
exclusin, ya que su fruicin principal es determinar cundo un medio
de prueba no debe ser admitido, a pesar de ser relevante. Sin embargo,
estas reglas puede adoptar diferentes formas: por ejemplo, pueden
determinar que algunos hechos no deben ser probados o que algunos
tipos de pruebas no deben ser utilizadas (...).
El objetivo de esas reglas es impedir la admisin de algunos medios
de prueba. La razn de ser de cada regla especfica puede radicar en
factores muy diversos. Unas veces tienen que ver con la posicin
particular de las personas involucradas, otras ataen a la materia
especfica que tiene que ser probada. En ocasiones su propsito es
evitar posibles errores y malentendidos en la valoracin de medios de
prueba especficos y en otras su objetivo es evitar actividades
procesales intiles. En algunos casos, las reglas de exclusin son
estrictas y precisas, mientras que en otros se formulan en trminos ms
vagos y generales, de modo que su aplicacin real depender en buena
medida del criterio del tribunal (TARUFFO, 2008: 41-42).
Las normas procesales tambin se pronuncian sobre la
inadmisibilidad de determinados medios de prueba como cuando se
prohbe la declaracin testimonial por razones de parentesco (artculo
229 -inciso 3)- del C.P.C.), cuando se ofrecen expedientes judiciales o
administrativos en trmite (artculo 240 del C.P.C.), etc.
Las pruebas deben aportarse en la etapa postulatoria del proceso.
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Aquella que sea ofrecida extemporneamente ser declarada

inadmisible (Quedan a salvo los casos de medios probatorios
extemporneos -artculo 429 del C.P.C.-, de medios probatorios en la
apelacin de sentencias -artculo 374 del C.P.C.- y de medios
probatorios en el recurso de casacin -art. 394 del C.P.C.-).
Los medios de prueba deben cumplir con determinados requisitos,
siendo declarados inadmisibles aquellos que no los observen. As, por
ejemplo, para una declaracin de parte ser exigible el correspondiente
pliego cerrado de posiciones (inciso 5) del art. 425 del C.P.C.); para la
prueba pericial deber indicarse con claridad los puntos sobre los cuales
versar el dictamen, la profesin u oficio de quien debe practicarlo y el
hecho controvertido que se pretende esclarecer con la pericia (art. 263
del C.P.C.); etc.
La inadmisibilidad de una prueba tiene que ser declarada por el Juez
in limine. La prueba impertinente (o irrelevante), en cambio, ser
declarada improcedente por el Juez en la audiencia de fijacin de puntos
controvertidos. As lo establece el ltimo prrafo del inciso 4) del
artculo 190 del Cdigo Procesal Civil.
No hay que confundir admisibilidad con eficacia de la prueba.
Aqulla alude -reiteramos- a la posibilidad jurdica de un medio
probatorio para producir la prueba; esta ltima est referida a la aptitud
de un medio probatorio para crear conviccin en el Juez acerca de la
verdad o falsedad de las afirmaciones sobre hechos expuestas por la
partes.
FINALIDAD DE LA PRUEBA
La prueba es el nervio del proceso. Con ella se persigue
reconstruir el pasado o confirmar un estado actual para obtener la
materia de la decisin...
CLARA OLMEDO, 1968:50).
Extraprocesalmente la prueba puede brindar seguridad y certeza a
las diferentes situaciones jurdicas que pueden presentarse y estimular
ms el tranco de los derechos de libre disponibilidad, as como puede
evitar la secuela procesal con sus consiguientes beneficios.
Para determinar la finalidad procesal de la prueba puede ponerse
uno en el lugar del sujeto interesado que la aporta o del magistrado que
la aprecia. La parte litigante har uso de la prueba para que se admita
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su posicin y se satisfaga su pretensin. Por su parte el Juez har uso de

ella para convencerse de las alegaciones expuestas por el actor y el
demandado, meritundola y trayendo conclusiones que plasmar en la
correspondiente declaracin judicial. ... La prueba tiende a
proporcionar al juzgador el conocimiento de la Brandad acerca de
cuestiones, generalmente fcticas, que ha de tomar en cuenta para
emitir sus resoluciones y, como principal, la sentencia de fondo...
(ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO, 1964: 256).

I.5 LAS PRECLUSIONES PROBATORIAS

Es la perdida, caducidad o extincin de un derecho procesal por no
haberse ejercido en la oportunidad que determina la ley para su ejercicio
o haberse ejercido ya una vez vlidamente.
Se produce:
1.
2.

No ejercerse dentro de plazo

Por no ejercerse en el orden que establece la ley

3.

Haber ejercido derechos incompatibles

4.

Haberse ejercido vlidamente

Se ha hecho una prctica muy comn entre los abogados el interponer

demandas en la va civil, sin cumplir con un requisito muy esencial en el
proceso y que hasta los magistrados por la llamada celeridad procesal
dejan pasar de lado sin tomar en cuenta la trascendencia e importancia
del mismo en el proceso, lo que muchas veces genera inconsistencias o
problemas al momento de sanear el proceso, y en el peor de los casos al
momento de sentenciar.
El inciso 7 del artculo 424 seala expresamente como requisito de la
demanda y por ende una obligacin de cualquier abogado que se
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considere un profesional del derecho, que se encuentra obligado a

cumplir, la fundamentacin jurdica del petitorio. Este requisito no
debe entenderse como la simple referencia al artculo o artculos de una
norma jurdica, sino a la descripcin jurdica de la institucin o
instituciones que se pretende se reconozca por parte del juzgador en su
decisin final. Implica que el abogado vuelque en ella todos sus
conocimientos jurdicos describiendo la norma aplicable a los hechos
materia de su pretensin, pretender que sea el juez quien aplicando el
principio de iura novit curia en esta circunstancia es desmerecer al
profesional del derecho, quien es la persona capacitada que elabora el
escrito de demanda, ello podra permitirse en un sistema en el cual no
se exija la defensa cautiva y por tanto no se requiera la intervencin de
letrado.
El demandante cumple con invocar las normas que son pertinentes a la
pretensin planteada, las cuales pretende sean aplicadas al momento de
emitir la sentencia. No basta que se seale la norma o normas que
deben ser empleadas por el juez, sino que debe hacerse una descripcin
y la conveniencia de la utilizacin del magistrado como herramientas
para resolver el caso.
Para Devis ECHANDA, los fundamentos de derecho son las normas
legales que el demandante pretende que son aplicables, a su favor, al
caso materia del proceso. Al haber invocado los hechos materia del
petitorio debemos precisar cmo encajan estos en la norma pertinente y
por qu deben ser aplicados por el juzgador. Limitarse a indicar el
artculo o transcribir la ley respectiva se ha convertido en una prctica
que demuestra las limitaciones que tienen algunos abogados para tratar
de aplicar el supuesto de hecho a la norma y determinar la aplicacin de
la institucin jurdica que se pretende. Esta insuficiencia puede y debera
ser advertida y calificada por el Juez teniendo en cuenta que puede
declarar inadmisible la demanda cuando no tenga uno de los requisitos
legales, y este es un requisito legal de la demanda.
Respecto de la fundamentacin jurdica como requisito sustancial de la
demanda, podramos poner en consideracin lo sealado por GOZAINI
cuando indica que: Ser parte del presupuesto de que una pretensin
carente de basamento, no es digna de proteccin y le impone al juez un
exmen anticipado del fondo del asunto.

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La fundamentacin jurdica supone el empeo del abogado en su

correcta elaboracin y preparacin, lo que ha de demostrar tambin su
nivel profesional, pues el ttulo o razn para exigir o pretender un
derecho le corresponde al letrado y pretender que el Juez pueda suplir
esta obligacin en sustento al principio de iura novit curia, es, en esta
etapa del proceso, promover la mediocridad y un pobre nivel de los
hombres de derecho.
El abogado debe de preocuparse por cumplir con este requisito
cuidadosamente, este acto procesal de tanta trascendencia en el
proceso, al ser el acto introductorio de la instancia, por ello debe haber
un celo profesional adecuado pues el hecho de solamente indicar el o los
artculos de una o ms normas desmerece el ejercicio profesional;
asimismo, es deber satisfacer aplicando la doctrina, teora y
jurisprudencia, producto de su bagaje cultural jurdico, sino bastara con
elaborar formatos que pueden ser adquiridos en cualquier librera y
luego de llenarlos ser presentados para su calificacin. Para ello no se
requiere de abogados.
Hay quienes sealan que este requisito es contradictorio con el principio
del Iura Novit Curia consagrado en el artculo VII del Titulo Preliminar del
C.P.C. por cuanto el juez debe aplicar el derecho que corresponda al
proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido
errneamente, pero ello debe entenderse a nuestro criterio, como el
acto que debe realizar el Juez al momento de resolver una causa; es
decir si pese a no haberlo advertido al momento de la calificacin de la
demanda ni del saneamiento procesal que la invocacin legal es
incorrecta o deficiente, es el Juez quien en base a los hechos expuestos
y al derecho que conoce ha de aplicar la norma concreta. Pero no para la
etapa postulatoria del proceso, en la cual la parte se encuentra obligada
a ello, al ser un requisito de la demanda. Como hemos visto,
fundamentar jurdicamente su petitorio y la posibilidad del juez de
declarar la inadmisibilidad no nos debe llevar al facilismo de solicitar la
aplicacin del citado principio pues as como el Juez conoce el derecho,
los abogados tambin.
Este requisito, de la fundamentacin jurdica, facilita al magistrado la
calificacin de la relacin jurdica y de otro lado que la parte contraria
examine la posicin del demandante frente a la norma invocada,
pudiendo atacarla desde diversos puntos de vista, reiterando que el
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principio de iura novit curia se ha de reflejar en la sentencia y no en los

actos postulatorios, razn por la que el Juez tiene la potestad de declarar
inadmisible la demanda al no cumplir con dicho requisito.
En tal sentido, se invoca a los profesionales del derecho evitar se les
declare inadmisible la demanda por un requisito que permite garantizar
el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, a un debido proceso y sobre
todo a mostrar la calidad acadmica, intelectual, as como un adecuado
razonamiento jurdico, adems del conocimiento del derecho en todos
sus aspectos (doctrinario, jurisprudencial, etc.) que emplean los
abogados en sus demandas y de igual forma en sus escritos de
contestacin. Ello permitir tener una mejor calidad de proceso
judiciales y una mejor elevar el nivel de nuestras resoluciones judiciales
que han de recoger todo el aporte de los verdaderos profesionales del
derecho, nuestros colegas abogados. Todo sea por tener la mejor Corte
del pas.
I.6 LA PRUEBA DE OFICIO

Introduccin
Sin duda una de las normas ms interesantes del Cdigo Procesal
Civil es la contenida en el artculo 194 que prescribe:
Artculo 194.- Pruebas de oficio.- Cuando los medios probatorios
ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar conviccin, el
juez, en decisin motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuacin
de los medios probatorios adicionales que considere convenientes.
Excepcionalmente, el juez puede ordenar la comparecencia de un
menor de edad con discernimiento a la audiencia de pruebas o a una
especial.
Dicha norma permite al juzgador superar la deficiente actividad
probatoria de las partes, como una manifestacin concreta de la
facultad genrica de ordenar los actos procesales necesarios al
esclarecimiento de los hechos controvertidos, respetando el derecho de
defensa de las partes, conforme al artculo 51, inciso 2 del cdigo
acotado.
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Sin embargo, dicha norma, establecida por el legislador para lograr

los fines del proceso, ha sido tergiversada por algunos magistrados,
dando lugar a la dilacin innecesaria de los procesos.
La Corte Suprema tiene una posicin bien definida en torno a la
imposibilidad del juez superior de imponer al juez de primera instancia
la actuacin de medios probatorios de oficio, esta no es seguida por los
jueces de apelacin.
Esta prctica de los jueces de apelacin, consistente en anular la
sentencia para que el juez de primera instancia ordene la actuacin de
medios probatorios de oficio.
Consideramos que en materia de actuacin de medios probatorios
de oficio, una adecuada difusin y el seguimiento por los magistrados de
los lineamientos de la Corte Suprema contribuiran en gran medida a la
ms pronta resolucin de los procesos.
La prueba de oficio y la justicia del caso concreto.
Hacer justicia en el caso concreto, a nivel de la Corte de Casacin,
puede tener consecuencias no queridas, pues abrira la posibilidad de
que la prueba pueda ser evaluada, valorada o merituada e incluso fijada
en lo que vendra a constituir una tercera instancia, lo que
evidentemente no es lo que se busca con el recurso de casacin
Sptimo.- Que, de lo antes expuesto se evidencia la contravencin
de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, al
haberse violado las reglas de la valoracin de la prueba, porque tanto el
a quo como el colegiado superior ad quem al confirmar la resolucin
apelada que declara improcedente la demanda no han merituado los
hechos que revelan si hubo o no simulacin en el caso de autos, motivo
por el cual corresponde anular las sentencias antes sealadas a fin de
que se haga un pronunciamiento sobre el fondo de la materia
controvertida, declarando fundada o infundada la demanda, pudiendo el
a quo antes de emitir pronunciamiento, integrar al proceso todo el
material probatorio ofrecido y/o actuar pruebas de oficio de conformidad
con lo que dispone el artculo 194 del Cdigo Procesal Civil.
Advirtase que en la parte considerativa se deja a salvo la potestad
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del a quo de admitir medios probatorios de oficio. Sin embargo, en el

fallo se ordena tal actuacin como un imperativo, lo que consideramos
un error en la redaccin de la sentencia casatoria, toda vez que el
sentido de la decisin no se condice con sus fundamentos.
La Corte Suprema en la mayora de sus sentencias ha establecido
que la prueba de oficio es una potestad y no una obligacin, que el
superior colegiado puede actuar medios probatorios de oficio, y que
ordenar su actuacin al juez inferior constituye un atentado contra su
independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. La Corte
Suprema no ha casado sentencias, ordenando estas a los jueces de las
instancias inferiores que dispongan la actuacin de medios probatorios
de oficio.
Procedencia de la prueba de oficio en las diversas vas
procedimentales
La Corte Suprema ha establecido la procedencia de la prueba de
oficio en los procesos ejecutivos.
Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean
insuficientes para formar conviccin en el juez, este puede ordenar la
actuacin de medios probatorios adicionales, segn lo dispuesto por el
artculo 194 del cdigo adjetivo, (...) sin embargo, el juez no puede
ordenar la actuacin de un medio probatorio que no est permitido en
un determinado proceso; y como el caso de autos se trata de un proceso
de ejecucin, por mandato expreso del artculo 722 del Cdigo Procesal
Civil solo es admisible la prueba de documentos, en consecuencia, la
Sala al ordenar que se acte una pericia ha infringido dicho artculo.
Vale decir que, teniendo en cuenta que en los procesos de ejecucin
solo es admisible la prueba documental, la falsedad de un documento
solo podra probarse con una pericia de parte, lo que nos parece una
incongruencia del legislador, pues las pericias de parte como
documentos tienen un valor relativo.
La Corte Suprema ha establecido la procedencia de la admisin de
medios probatorios de oficio en los procesos sumarsimos, al considerar
que:

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El Cdigo Procesal Civil no contiene limitacin alguna a la actuacin

de medios probatorios de oficio en los procesos sumarsimos.
Por eso, llama la atencin que en un proceso de obligacin de dar
suma de dinero, la Corte Suprema sealara que era inadmisible la
actuacin de un medio probatorio de oficio:
Estando a la naturaleza del proceso (de obligacin de dar suma de
dinero), no es admisible ordenar pruebas de oficio a que se refiere el
artculo 194 del Cdigo Procesal mencionado, tanto ms si tampoco se
precisa cules son esas pruebas por actuar, por lo que se ha incurrido en
la causal de nulidad prevista en el artculo 171 de la mencionada Ley
Procesal.
La prueba de oficio como excepcin al principio de la
carga de la prueba
Por otro lado, la actuacin de un medio probatorio de oficio es
considerado como una excepcin al principio de la carga de la prueba.
Comentando el artculo 194 del Cdigo Procesal Civil, la Corte Suprema
seala:
Constituye un principio procesal que los medios probatorios deban
ser ofrecidos por las partes, tal como se aprecia del artculo 189 del
cdigo adjetivo, estableciendo dicho Cdigo, adems, la posibilidad de la
actuacin de pruebas de oficio solo cuando los dems medios
probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para crear
conviccin en el juez, a contrario sensu, si estos le han bastado para
sustentar su decisin es innecesaria tal actuacin de oficio.
La prueba de oficio complementa o sustituye los medios
probatorios ofrecidos por las partes
La Corte Suprema ha precisado que los medios probatorios de oficio
no admiten limitacin alguna, pudiendo ser decretados para
complementar o para sustituir los medios probatorios ofrecidos por las
partes, pudiendo admitirse los medios probatorios extemporneos de las
partes, incluso de las que se encuentran en condicin de rebeldes.
Medios

probatorios

de

oficio,

complementarios

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sustitutivos
En un primer caso la Sala declar fundado el recurso de casacin y
nula la sentencia de vista disponiendo que la Sala de origen emita nuevo
fallo. La Sala consider:
Quinto. - Que, la Juez especializada en lo civil, por resolucin de
fojas [...], haciendo uso de la facultad conferida por el artculo 194
antes citado, dispuso prueba de oficio en la que precisamente ha
sustentado la sentencia [...].
Sexto.- Que, la sentencia de vista ha cuestionado las pruebas
ordenadas a actuar de oficio, porque sostiene que solamente se pueden
ordenar para complementar la actividad probatoria de las partes, pero
no para sustituirla, y sin tomar en consideracin dichos actuados, revoca
el fallo de primera instancia, considerando que no se ha acreditado
fehacientemente la obligacin de pago demandado;
Octavo.- Que es ms si dicha decisin es inimpugnable, el superior
no puede cuestionar la actuacin de dicha prueba y no tenerla en
cuenta al momento de sentenciar, soslayando lo dispuesto en el artculo
194 del cdigo adjetivo, e incurriendo en la causal de nulidad prevista
en la primera parte del artculo 171 del cdigo acotado.
En la ejecutoria bajo comento, la Corte Suprema pone de relieve que
la prueba de oficio no est condicionada a la prueba ofrecida por las
partes. Por otro lado, pone coto a la arbitrariedad de la Sala Superior de
revocar la sentencia apelada sin merituar un medio probatorio de oficio
admitido por el juez de primera instancia. Una prueba incorporada
vlidamente, mediante resolucin inimpugnable, no puede ser dejada de
lado por los jueces de apelacin. Por otro lado, se interpreta que el
artculo 194 del Cdigo Procesal Civil no ha limitado la admisin de
medios probatorios de oficio a los que sean complementarios a los
ofrecidos por las partes, sino que estos podran sustituirlos. Es este caso
la Sala considera explcitamente que los medios probatorios de oficio
pueden servir para complementar o sustituir los medios probatorios
ofrecidos por las partes.

Admisin de pruebas de oficio de medios probatorios

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extemporneos

La Corte Suprema ha aceptado la posibilidad de admitir como

medios probatorios de oficio los medios probatorios extemporneos de
las partes, incluso de las que se encuentran en condicin de rebeldes. La
Sala consider:
Sptimo.- Que, la sentencia de vista en su motivo tercero reconoce
que el emplazado present extemporneamente los documentos que
menciona, mas sostiene que no pueden dejar de ser valorados
atendiendo a que la finalidad del proceso es resolver un conflicto de
intereses, logrando la paz social en justicia; lo que pudo hacer siguiendo
el cauce establecido en la ley como se ha sealado; Octavo.- Que, la
Sala de Revisiones al sustentarse en prueba no admitida, afect el
derecho del contrario a un debido proceso y los principios antes
sealados, incurriendo en el vicio de nulidad previsto en el artculo 122,
inciso tercero del cdigo adjetivo.
En la misma lnea la Corte Suprema consider:
Sexto: Que, dichos medios probatorios presentados por la
demandada no fueron admitidos por el juzgador; Sptimo: Que, a pesar de
ello, el ad quem, valor la misiva de fojas cincuenta y siete y de los
sobres de cartas de fojas cincuentiocho y cincuentinueve del catorce de
febrero y dieciocho de junio de dos mil uno, respectivamente,
presentados por la demandada; Octavo: Que, si la Sala Superior
consideraba que estas pruebas deban ser analizadas, debi declararlas
de oficio, tal como lo establece el artculo 194 del Cdigo Procesal Civil,
pero no merituarlas sin haber sido admitidas.
Admisin de medios probatorios de oficio de medios
probatorios ofrecidos por rebeldes
Asimismo, la Corte Suprema ha establecido la posibilidad de admitir
medios probatorios de oficio ofrecidos por un rebelde:
Primero.- Que, de la interpretacin sistemtica de las normas
contenidas en los artculos 122, -inciso tercero- y 189 del Cdigo
Procesal Civil, tenemos que los medios probatorios deben ser ofrecidos
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por las partes en los actos postulatorios, salvo disposicin distinta del
citado texto legal y que las resoluciones deben sujetarse al mrito de lo
actuado y al derecho.
Segundo.- Que, en tal lindero de razonabilidad, cabe concluir que no
resulta vlida la decisin de la Sala de Mrito de revocar la sentencia de
primera instancia y declarar infundada la demanda, pues dicho fallo
tiene como base el documento denominado Compraventa de dos
inmuebles; que obra a fojas noventa y uno de autos, el mismo que
fuera presentado por los demandados luego que se emitiera la
resolucin que los declar rebeldes, es decir, cuando haba precluido la
etapa procesal en que las partes podan ofrecer los medios probatorios
tendientes a respaldar o sustentar los hechos que exponen;
consecuentemente dicha decisin jurisdiccional se sustenta en un
documento no admitido ni actuado como medio probatorio.
Tercero.- Que, sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, debe
sealarse que cuando los medios probatorios sean insuficientes para
formar conviccin, el juez, en decisin motivada e inimpugnable, puede
ordenar la actuacin de los medios probatorios adicionales que
considere convenientes, tal y como conforme lo establece el artculo
194 del citado Cdigo Procesal. Cuarto.- Que, el Juez de la causa, en
caso de considerar que los medios probatorios existentes en autos
incurran en la insuficiencia anteriormente sealada, se encuentra
plenamente facultado para ordenar la actuacin de las pruebas de oficio
que considere necesarias para el total esclarecimiento del conflicto de
intereses con relevancia jurdica puesto a consideracin de este Poder
del Estado.
Consideramos que la rebelda no es sinnimo de indefensin, por lo
que el juez puede admitir los medios probatorios que considere
necesarios para el esclarecimiento de los hechos. No siempre la prueba
ofrecida por las partes es suficiente para esos fines.
La prueba de oficio debe decretarse indicando con precisin cules
son los medios probatorios admitidos en resolucin motivada, con
conocimiento de las partes, respetando su derecho de defensa
Existe la posibilidad de admitir medios probatorios determinados, en
decisin debidamente motivada y con conocimiento de las partes a fin
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de no vulnerar el debido proceso.

La resolucin que admite medios probatorios de oficio
debe determinarlos con precisin.
Los medios probatorios de oficio deben ser determinados con
precisin en el auto que los admite. En ese sentido, la Corte Suprema ha
sealado que:
Cuando el Cdigo Procesal Civil en sus artculos 194 y 151, inciso
2, faculta al juez para actuar pruebas de oficio y ordenar los actos
procesales necesarios al esclarecimiento de los hechos controvertidos,
lo hace para que se fije con precisin cules son los medios probatorios
adicionales que deben actuarse, pero no como lo ha hecho la resolucin
de vista, que no seala ninguna prueba complementaria sino que lo
hace en forma genrica.

La resolucin que admite medios probatorios de oficio

debe ser debidamente motivada y notificada a las
partes
Los medios probatorios de oficio deben admitirse en resolucin
motivada, con conocimiento de las partes:
Primero.- Que, el proceso se forma cumpliendo una serie de actos,
unos realizados por las partes, otros por el juez, que la ley regula
sealando cmo, cundo y dnde deben realizarse, as como los efectos
que producen, todos los cuales constituyen las formas del proceso que
deben observarse para la validez del acto procesal; Segundo.- Que, si
bien hay amplia libertad para ofrecer prueba como se reconoce en el
artculo 19 del Cdigo Procesal Civil, esta debe ser ofrecida por las
partes en los actos postulatorios, como establece el artculo 189 del
mismo Cdigo; salvo las excepciones previstas en los procesos de
conocimiento y abreviado, con las limitaciones que para esos casos se
sealan; Tercero.- Que, la ratio legis de esta disposicin es permitir el
examen oportuno de la prueba del contrario y proscribir la probanza
sorpresiva y artera, que se presentaba a ltima hora para impedir al
contrario su escudrio; Cuarto.- Por esa razn toda prueba se incorpora
al proceso con conocimiento del contrario y en las oportunidades
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previstas en la ley; Quinto.- Que, esta regulacin no limita la facultad

que tiene el juzgador de mrito de ordenar la actuacin de los medios
probatorios adicionales que considere convenientes, la que comprende
admitir la prueba extempornea ofrecida por alguna de las partes, como
bien pudo haber hecho la Sala de Revisiones, para lo cual debi expedir
resolucin motivada que se notifica a las partes, cumpliendo as con los
principios de publicidad, bilateralidad y contradiccin que rigen la
actuacin probatoria, de tal manera que el contrario pueda tener la
posibilidad de controlar la actuacin de la prueba adversa; Sexto.- Que,
en este caso, a fojas ochentids el demandado apel la sentencia de
primera instancia y acompa los medios probatorios que en el mismo
escrito se indican y ya el proceso en segunda instancia a fojas noventa y
siete, nuevamente acompaa documentos, entre ellos el ttulo de fojas
noventa y ocho, que no se admitieron como prueba, y se mand tener
presente en lo que fuere de ley; Sptimo.-Que, la sentencia de vista en
su
motivo
tercero
reconoce
que
el
emplazado
present
extemporneamente los documentos que menciona, mas sostiene que
no pueden dejar de ser valorados atendiendo a que la finalidad del
proceso es resolver un conflicto de intereses, logrando la paz social en
justicia; lo que pudo hacer siguiendo el cauce establecido en la ley como
se ha sealado; Octavo.- Que, la Sala de Revisiones al sustentarse en
prueba no admitida, afect el derecho del contrario a un debido proceso
y los principios antes se alados, incurriendo en el vicio de nulidad
previsto en el artculo 122, inciso 3 del cdigo adjetivo.
Por estos fundamentos la Sala cas la sentencia de vista ordenando
que el superior colegiado expida un nuevo fallo con arreglo a ley. La
Corte Suprema advirti que no puede fundarse el fallo en un medio
probatorio no admitido como prueba, debiendo admitirse el mismo en
resolucin motivada que debe ser notificada a las partes, en respeto de
los principios procesales de publicidad, bilateralidad y contradiccin.
La admisin de los medios probatorios de oficio debe
respetar el derecho de defensa
Algunos magistrados interpretan que debe correrse traslado de los
medios probatorios admitidos de oficio. Nosotros consideramos que el
traslado es inoficioso, pues notificadas con la admisin del medio
probatorio, las partes pueden formular las cuestiones probatorias o
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realizar las alegaciones que tengan a bien. Conocimos un caso en el que

admitimos un medio probatorio de oficio y una parte apel contra el
auto que la admiti. La apelacin fue declarada improcedente en
estricta aplicacin del artculo 194 del Cdigo Procesal Civil y
posteriormente se dict sentencia. La Sala Civil Superior anul la
sentencia alegando que debi correrse traslado del medio probatorio
admitido al apelante, y que al no hacerlo se vulner su derecho de
defensa.
En dicho caso concreto la parte apelante tuvo conocimiento del
medio probatorio admitido, tan es as que hasta apel la admisin del
medio probatorio qu indefensin se le haba causado? Si hubiese
querido formular cuestiones probatorias, lo hubiese hecho dentro del
plazo de ley en la primera oportunidad, pero no lo hizo. A pesar de ello,
la Sala Civil Superior por exceso de celo, acogi su pretensin
impugnatoria, sin caer en cuenta que la supuesta indefensin, en el peor
de los casos habra sido generada por la inaccin de la propia apelante.
Por ello, sostenemos que es suficiente con notificar la admisin del
medio probatorio, siendo innecesario correr traslado alguno.
Los jueces de apelacin pueden admitir medios probatorios de oficio
La potestad de actuar medios probatorios no es privativa de los
jueces de primera instancia
Es claro que el artculo 194 del Cdigo Procesal Civil cuando se
refiere a los jueces no se limita a los de primera instancia. Sin embargo,
como si dicha norma no existiera, no son pocos los casos en que los
jueces superiores ordenan a los inferiores que acten medios
probatorios de oficio y anulan la resolucin apelada Y acaso un
magistrado de segunda instancia no puede actuar medios probatorios
de oficio? Acaso no es juez? Admitir la tesis de que el juez superior no
puede actuar medios probatorios de oficio, implicara reconocer que el
inferior es ms poderoso que el superior a veces colegiado, posicin que
no resiste el menor anlisis.
La prueba de oficio es una facultad discrecional del juez y no una
obligacin o imperativo
La Corte Suprema ha establecido que la prueba de oficio no es una
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obligacin o imperativo, sino que es una facultad discrecional del juez.

En ese sentido ha sealado que:
Cuarto.- Que, la prueba de oficio que permite el artculo 194 del
Cdigo Procesal Civil es una facultad que se otorga al juez y no una
obligacin, por lo que no puede sustentarse la casacin en que el juez
acte pruebas de oficio, cuando este ha considerado que no es materia
de dilucidar en un proceso de ejecucin de garantas si uno de los
pagars acompaados como recaudo de la demanda fue llenado en
blanco o no y cuando los ejecutados han consentido y dado su
conformidad a que el ejecutante llene el pagar conforme lo establece el
artculo 9 de la Ley N 16587
No obstante, la claridad de la regla, resulta anecdtico que algunos
abogados apelen las sentencias bajo el agravio de que el juez no actu
medios probatorios de oficio. Y resulta preocupante que algunos jueces
de apelacin amparen dicho agravio y anulen las sentencias apeladas
argumentando que el juez inferior no actu medios probatorios de oficio.
Esto sucede cuando en la sentencia apelada se declara infundada la
demanda por improbanza de la pretensin. Es claro que los medios
probatorios actuados no haban producido conviccin en el juzgador
sobre la veracidad de los hechos expuestos en la demanda. La sentencia
es apelada y el superior colegiado, la anula por considerar que en tal
caso el aquo debi actuar los medios probatorios necesarios para formar
conviccin, anulando la sentencia apelada y ordenando al juez de
primera instancia que acte los medios probatorios que estimara
convenientes.
Asumir tal hiptesis, implica dos absurdos: que nunca podra
declararse infundada una demanda en aplicacin del artculo 200 del
Cdigo Procesal Civil, o que en todos los procesos debera actuarse
medios probatorios de oficio conforme al artculo 194 del Cdigo
Procesal Civil, posiciones que no compartimos, aun cuando se repitan
con frecuencia.
La libre valoracin de la prueba, la potestad revocatoria y la prohibicin de ordenar la actuacin de pruebas de oficio
La Corte Suprema ha establecido que los jueces de apelacin no
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pueden ordenar a los jueces inferiores la actuacin de medios

probatorios de oficio. Esto, porque los jueces de apelacin tienen la
potestad revocatoria, por la que pueden reformar la sentencia apelada,
en el caso disientan de la valoracin probatoria de la instancia inferior,
no pudiendo ordenar al a quo que vare el sentido de su decisin:
Quinto.- Que, el artculo 188 del Cdigo Procesal Civil establece
que los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos
expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto de los
puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones, que tales medios
probatorios deben ser ofrecidos por las partes, y solo cuando estos sean
insuficientes para formar conviccin en el juez, este puede ordenar de
oficio la actuacin de medios probatorios que estime pertinentes.
Sexto.- Que, en ese sentido, y estando a que nuestro ordenamiento
procesal civil recoge el sistema de la libre valoracin de la prueba, si la
instancia superior no est de acuerdo con la apreciacin de los medios
probatorios efectuado por el inferior, tiene expedita su atribucin
revocatoria del fallo apelado, pero no puede disponer que este vare la
conviccin a la que haya arribado, ni mucho menos ordenarle actuar
pruebas de oficio por ser esta una funcin discrecional del juez y
siempre y cuando no haya arribado a una conviccin sobre los hechos
materia de la controversia.
Sptimo.- Que, en el caso de autos, el juez valorando razonadamente
los medios probatorios actuados, ha llegado a una certeza respecto de
los puntos controvertidos materia de la litis y en virtud de ellos ha
dictado el fallo correspondiente, no creyendo necesaria la actuacin del
cotejo al que se alude en la sentencia de vista.
No obstante, la claridad de esta sentencia casatoria que data de
hace ms de siete aos, an hoy los jueces de apelacin, ordenan a los
jueces inferiores la actuacin de medios probatorios de oficio e incluso
les dan lineamientos para que cambien el sentido de su decisin. Como
si no existiera la posibilidad de revocar el fallo.
No olvidemos que hace algn tiempo Garca Caldern defina la
apelacin como la reclamacin o recurso que alguno de los litigantes
hace al juez o tribunal superior, para que reponga o reforme la sentencia
del inferior. La apelacin se concede para que el litigante obtenga
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reparacin del dao que se le causa con una sentencia injusta (1648. E).
Para que esto se pueda conseguir, el juez o tribunal superior toma
conocimiento del juicio; y si encuentra que la sentencia es realmente
injusta o que ha habido ignorancia o malicia en el juez inferior, est
obligado a revocarla en todo o en parte, segn los casos.
Por alguna extraa razn, en dichos supuestos de revocacin, los
jueces de apelacin terminan declarando nulas las sentencias apeladas,
lo que resulta un error perjudicial para las partes, pues dilata la
tramitacin y resolucin del proceso.
La orden al juez inferior de actuar medios probatorios de oficio
constituye una interferencia en la independencia en el ejercicio de la
funcin jurisdiccional
La Constitucin y la Ley Orgnica del Poder Judicial reconocen a los
jueces la independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. La
funcin jurisdiccional bsica de un juez es resolver los conflictos
mediante una sentencia, cuya parte considerativa contiene la valoracin
esencial y determinante de los medios probatorios, como fruto de su
independencia jurisdiccional. Por ello, el superior no puede obligar al
inferior a valorar los medios probatorios en sentido distinto al asumido,
ni actuar prueba de oficio alguna, pues de hacerlo se interfiere en su
independencia jurisdiccional de valorar los medios probatorios.
En el mismo sentido, la Corte Suprema estableci que: En
aplicacin del principio de independencia jurisdiccional contenido en el
artculo 16 de la Ley orgnica del Poder Judicial, Decreto Supremo N
017-93-JUS, ningn magistrado de instancia superior puede interferir en
la actuacin de los magistrados de instancias inferiores y disponer que
estos acten tales o cuales pruebas, las que podrn ser actuadas de
oficio siempre y cuando, de acuerdo a la funcin discrecional del juez,
este las considere necesarias.
Lo curioso del caso es que la Ley orgnica del Poder Judicial
prescribe explcitamente:
Artculo 16.- Los magistrados son independientes en su actuacin
jurisdiccional dentro de su competencia. Ninguna autoridad, ni siquiera
los magistrados de instancia superior, pueden interferir en su actuacin.
Estn obligados a preservar esta garanta, bajo responsabilidad,
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pudiendo dirigirse al Ministerio Pblico, con conocimiento del Consejo

Ejecutivo del Poder Judicial, sin perjuicio de ejercer directamente los
derechos que les faculta la ley.
Si un juez superior vulnera la independencia judicial del juez inferior,
incurre en responsabilidad penal y administrativa. Por ello, el juez
vctima de la interferencia debe poner los hechos en conocimiento del
Ministerio Pblico y del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial para que
procedan conforme a sus atribuciones. Asimismo, el magistrado
afectado queda autorizado a ejercer directamente los derechos que le
faculta la ley.
El Tribunal Constitucional ha establecido que la independencia
judicial tiene dos dimensiones: la independencia interna y la
independencia externa. Con relacin a la primera, la independencia
judicial implica, entre otros aspectos, que, dentro de la organizacin
judicial, la autoridad judicial, en el ejercicio de la funcin jurisdiccional,
no puede sujetarse a la voluntad de otros rganos judiciales, salvo que
medie un medio impugnatorio, y que el principio de independencia
judicial prohbe que los rganos jurisdiccionales superiores obliguen a
los rganos de instancias inferiores a decidir de una determinada
manera, si es que no existe un medio impugnatorio que d mrito a tal
pronunciamiento. De este modo, siempre que medie un medio
impugnatorio las instancias superiores podrn corregir a las inferiores
respecto de cuestiones de hecho o de derecho sometidas a su conocimiento, segn sea el caso.
El hecho que el juez inferior incurra en un error de hecho o de
derecho no implica que el superior pueda anular su decisin, porque en
tales casos el juez de apelacin debe ejercer su potestad revocatoria. Es
evidente que el superior no puede obligar a los inferiores a decidir de
determinada manera, pero s pueden obligarlos a ejecutar lo decidido
sobre el fondo del asunto.
A modo de conclusin
La admisin de medios probatorios de oficio constituye una
excepcin al principio de la carga de la prueba, que complementa o
sustituye los medios probatorios ofrecidos por las partes, incluso los
ofrecidos extemporneamente o por demandados rebeldes.
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La prueba de oficio debe decretarse indicando con precisin cules

son los medios probatorios admitidos, en resolucin debidamente
motivada, notificada a las partes, respetando su derecho de defensa.
Los medios probatorios de oficio pueden ser admitidos por los jueces
de todas las instancias, incluso por los jueces de apelacin, por lo que
no puede obligarse a un juez inferior a actuarlas, pues nuestro
ordenamiento acoge el sistema de la libre valoracin de la prueba, por
lo que si el juez de apelacin no comparte la valoracin probatoria del
juez inferior, tiene expedita su potestad revocatoria.
Ordenar a un juez de inferior grado la actuacin de medios
probatorios de oficio constituye una interferencia en la independencia
en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, conducta que contraviene la
Constitucin y la Ley orgnica del Poder Judicial.
Somos conscientes de que el Poder Judicial es una institucin
jerrquicamente organizada. Sin embargo, la independencia en el
ejercicio de la funcin jurisdiccional es una garanta institucional
esencial en un Estado democrtico, por lo que la jerarqua no es ni
puede ser incompatible con la independencia. La doble instancia
permite una diferente evaluacin de los hechos y una diferente
interpretacin del Derecho, por las instancias de mrito, teniendo los
jueces de apelacin la ltima palabra mediante la potestad revocatoria,
bajo la atenta mirada de la Corte de Casacin. La superioridad jerrquica
no implica hacer tabla rasa de la independencia del juez de primera
instancia. En un Estado democrtico de Derecho, el Poder Judicial
jerrquicamente organizado es respetuoso de la independencia en el
ejercicio de la funcin jurisdiccional. Sostener lo contrario implica abrir
las puertas del totalitarismo, permitiendo que se socaven las bases de
nuestro incipiente sistema democrtico. La imagen del Poder Judicial
tambin.

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I.7 CARGA DE LA PRUEBA

La Carga de la Prueba.En este punto del trabajo corresponde hacer el anlisis respecto de
qu parte en el proceso est a cargo de la prueba. Para esta parte del
trabajo debemos preguntarnos quin prueba en el proceso.
Antes de iniciar el anlisis respecto de la carga de la prueba,
debemos enfrentar el tema de la carga procesal, gnero de la cual se
deriva la especie que est referida concretamente a la prueba, llamada
tambin carga de la prueba.
La Carga Procesal.La carga procesal es una institucin de muy larga data, estudiada en
la Teora General del Derecho, vinculada inicialmente a la actividad
probatoria, sin embargo, su contenido hoy se extiende a otros aspectos
del proceso como son la interposicin de la demanda, la contestacin de
la demanda, el impulso del proceso, la impugnacin, la ejecucin de
sentencias.
La carga procesal est basada fundamentalmente en lo que se
conoce como autonoma privada, el sujeto en el proceso no tiene la
obligacin de realizar determinados actos procesales, sino que ms bien
la realizacin de los mismos dependen de la decisin personal que tome
de ejecutarlos, es decir, que el sujeto ostenta la facultad de realizarlo,
queda dentro de su dominio, de su atribucin, de su libre albedro la
posibilidad de llevar a cabo el acto procesal. Ello nos lleva al correlato
de los intereses que tiene cada sujeto en el proceso y que motivan la
realizacin de los actos procesales; as, si no se realiza por propia
voluntad (autonoma privada) un acto procesal, los intereses que el
sujeto tiene cifrados en el proceso se podran ver afectados, en cambio
si ste realiza el acto procesal estos intereses pueden verse reforzados
o robustecidos. La inactividad procesal en suma puede generar
resultados adversos en el proceso para aquel que no produjo
determinado acto procesal, inclusive este resultado puede abarcar el
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resultado final del proceso.

La carga en el proceso es una nocin contrapuesta a la nocin
contrapuesta a la nocin de obligacin o deber de contenido jurdico,
punto de partida que sirvi de base para el estudio realizado por el
alemn James GOLDSCHMIDT10 creador de la tesis de la situacin
jurdica como forma de explicar el proceso, quien hace una distincin
entre carga y obligacin.
Existen marcadas diferencias entre carga procesal y obligacin,
Devis ECHANDIA lo resume en los siguientes puntos: a) la obligacin y el
deber son relaciones jurdicas pasivas, y la carga es una relacin jurdica
activa; b) en la obligacin y el deber existe un vnculo jurdico entre el
sujeto pasivo y otra persona o el Estado, el cual no existe en la carga; c)
en la obligacin o el deber se limita la libertad del sujeto pasivo,
mientras que en la carga conversa completa la libertad de ordenar su
conducta; d) en la obligacin o deber existe un derecho (privado o
pblico) de otra persona a exigir su cumplimiento, cosa que no sucede
en la carga; e) el incumplimiento de la obligacin o el deber es un ilcito
que ocasiona sancin, mientras que la inobservancia de la carga es
lcita, y por lo tanto, no es sancionable; f) el cumplimiento de la
obligacin o el deber beneficia siempre a otra persona o a la
colectividad, al paso que la observacin de la carga slo beneficia al
sujeto de ella; por esto puede decirse que aquellos satisfacen un inters
ajeno y sta slo un inters propio (sin que deje de existir en el primer
caso un inters propio en liberarse de la obligacin o el deber, esto es,
en adquirir libertad).
El mismo Devis ECHANDA concepta la carga procesal como un
poder o facultad (en sentido amplio), de ejecutar, libremente, ciertos
actos o adoptar cierta conducta prevista en la norma para beneficio y en
inters propio, sin sujecin ni coaccin y sin que exista otro sujeto que
tenga el derecho a exigir su observancia, pero cuya inobservancia
acarrea consecuencias desfavorables11.
10

Seala GOLDSCHMIDT que la anttesis del Derecho Procesal es la carga procesal, es decir, la
necesidad de prevenir un perjuicio procesal y, en ltimo trmino, una sentencia desfavorable,
mediante la realizacin de un acto procesal. Estas cargas sin imperativas del propio inters. En
eso se distinguen de los deberes, que siempre representan imperativos impuestos por el inters
de n tercero o de la comunidad. GOLDSCHMIDT James. Teora General del Proceso. Editorial
Labor S.A. Barcelona 1936. Pg. 82.
11
Devis ECHANDA, Hernando. Teora General de la Prueba Judicial. Editorial Themis S.A. Bogot
2002. Tomo I. Pg. 401.

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Se entiende entonces que, determinados actos procesales del

proceso se encuentran enmarcados dentro del concepto de carga
procesal, es decir, que corresponden estrictamente a la voluntad del
sujeto que va a realizar el acto, decidir de manera autnoma y libre, si lo
realiza o no. Siempre mirando el beneficio o perjuicio que se pueden
generan en los intereses sino realiza el acto procesal. Pues para su
actividad en el proceso no existe medio coercitivo de su contraparte o
del juez, que lo obligue a realizarlo, siendo necesario solamente que
tenga la oportunidad para ejercer dicha facultad (debe ser notificado de
la posibilidad de realizar el acto y de un plazo razonable). El anlisis de
lo desfavorable que pueda ser la inobservancia en el cumplimiento del
acto procesal correr cargo del sujeto llamado a realizarlo, pues le pude
traer graves y negativas consecuencias respecto al resultado del
proceso mismo.
Segn
MICHELI12
existe
carga
cuando
un
determinado
comportamiento del sujeto es necesario para que un fin jurdico sea
alcanzado; pero, de otro lado, el sujeto mismo es libre de organizar la
propia conducta como mejor le parezca, y, por consiguiente, tambin
eventualmente en sentido contrario al previsto por la norma.
Por su parte el reconocido procesalista uruguayo Eduardo COUTURE
concepta la carga como una situacin jurdica en que se hallan los
litigantes en el proceso, cuando la ley o el juez requieren de ellos una
determinada conducta de realizacin facultativa, dndoles por
consiguientes la opcin de omitirla o realizarla, trayendo la omisin
aparejado un gravamen y constituyendo la realizacin un imperativo de
su propio inters.13
Los caracteres de la carga procesal- sostiene ARAZI- son: i) no existe
sancin alguna por no adecuarse la conducta a la prevista en la norma
que consagra la carga; ii) en la carga no hay coaccin, tratndose de
cargas procesales, los litigantes adecuan sus conducta a la prevista en
la norma que crea la carga, estimuladas por el deseo de triunfar; iii) la
adecuacin de la conducta a la norma se hace, en la carga, en inters
propio; iv) las consecuencias derivadas de la inobservancias de la carga,
12

MICHELI, Gian Antonio. La carga de la prueba. Ediciones Jurdicas Europa- Amrica. Bs.As 1961.
Pg. 60. Traduccin Sentis Melendo.
13
COUTURE, Eduardo J. Vocabulario Jurdico. Ediciones Depalma. Bs.As 1976. Pg. 132.

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son generalmente de carcter mediato y eventual.14

Debemos indicar que la carga procesal, si bien es un instituto
procesal de larga data y que fue apuntalado por la tesis de
GOLDSCHMIDT referida a la situacin jurdica, convive con nosotros
hasta la actualidad, pues tiene utilidad y est relacionada en su
contenido a la realizacin de diversos actos procesales que por su propia
naturaleza se enmarcan dentro del concepto de carga procesal, pues
dichos actos procesales y su realizacin dependen exclusivamente de la
voluntad del sujeto llamado para el efecto, pero que su inobservancia le
puede generar diversos grados de afectacin a los intereses cifrados en
el proceso.
Manifestaciones de Carga Procesal.
La carga procesal se manifiesta en la realizacin de diversos actos
procesales. Cabe precisar que no en todos los actos del proceso
funciona la carga procesal sta slo est restringida para actos
procesales cuya realizacin dependa exclusivamente de la voluntad del
llamado a realizarla, sin que exista un mecanismo coercitivo para
obligarlo a realizar determinada actividad procesal.
As tendremos que no estamos frente a una carga procesal cuando el
juez ordena al depositario entregar los bienes que mantiene en custodia
debido a una medida cautelar dictada en autos. Igualmente cuando
ordena a los peritos realizar una actividad vinculada a su ciencia u
oficio. Cuando requiere a pedido de parte el cumplimiento de una
sentencia a la parte vencida. Cuando se ordena el pago de costos y
costas. Pues, en todos estos casos existe la obligacin de realizar los
actos procesales, tambin mecanismos coercitivos para obligar a
determinada conducta en el proceso. Cuando se cita a un testigo para
que comparezca a declarar sobre hechos del proceso, etc.
Veamos ahora los actos procesales en los cuales es posible hablar de
carga procesal:
Carga de la interposicin de la demanda.El proceso civil slo se debe iniciar a pedido de parte, el juez en esta
14

ARAZI, Roland. La prueba en el proceso civil. Op. Citada.

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materia no puede nunca promover un proceso ex officio, ello tiene su

sustento en el principio dispositivo. Ello se desprende tambin del
contenido del artculo IV del TP del CPC.
Nadie puede obligar a otro a presentar una demanda ante el rgano
jurisdiccional para discutir una determinada pretensin vinculada a un
derecho o inters determinado. La interposicin de una demanda y por
ende de la pretensin est sustentada en la autonoma privado del
demandante, slo l decide si presenta la demanda o no lo hace. No hay
disposicin legal alguna que lo obligue, lo conmine a interponer la
demanda, slo depender de su voluntad.
En tal sentido la interposicin de demanda es una carga procesal
para el demandante, no es una obligacin en tanto no existe mecanismo
de coercin alguno que lo coacte a la realizar dicho acto, no hay sujeto
que de forma jurdica lo inquiera para hacerlo. La interposicin o
presentacin de la misma ante el rgano jurisdiccional depende de su
voluntad, sin embargo, su inactividad puede producir efectos nocivos a
los intereses que pudiera tener de tras de esta demanda. Pues su
inactividad prolongada en el tiempo (no presentar la demanda) puede
afectar la pretensin por la prescripcin extintiva o caducidad. Aun as la
interposicin de demanda se configura como una conducta de
realizacin facultativa y por ende es una carga procesal, sin embargo,
por esta inactividad del sujeto que no se libera de la carga debe ser
consciente que ello trae consigo un gravamen que puede perjudicar su
propio inters.
El perfil de esta carga procesal resulta aplicable a los sujetos que por
encontrase dentro de su esfera de decisin y autonoma el decidir si
presentan la demanda o no. Por tanto, ello no resulta aplicable a los
sujetos que reciben de manera extraordinaria legitimidad para participar
en un proceso como demandante, es el caso del Ministerio Pblico
cuando toma conocimiento de actos jurdicos que son nulos, aqu no
podemos hablar de una carga procesal sino de un deber jurdico, pues
corresponder en el ejercicio de sus funciones al Ministerio Pblico
presentar la demanda de nulidad de acto jurdico.
Carga del ejercicio del contradictorio.
Habamos sealado que el llamado a realizar los actos procesales
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sujetos a carga, debe estar en la posibilidad de tomar conocimiento que

tiene la oportunidad de hacerlo. En el caso de los actos procesales una
vez iniciada la relacin jurdica es necesario que el sujeto de quien se
espera la realizacin de un acto o conducta deba estar vlidamente
notificado y debe tener adems un plazo razonable para el efecto.
As ocurre en el caso del ejercicio del contradictorio el cual es
reconocido como un acto procesal sujeto a carga, pues si bien sabemos
el derecho de contradiccin es un derecho fundamental y prioritario
para la estructura de un debido proceso y una tutela jurisdiccional
efectiva. Es igualmente cierto que el ejercicio de este derecho
constitucional tambin est basado en los fundamentos tericos que
esbozan a la carga procesal; es decir, basta que el demandado en un
proceso se encuentre debidamente emplazado (vlidamente notificado
para realizar el acto procesal de contestacin de demanda) para que
decida si contesta la demanda o no lo hace.
En el caso de la contestacin de demanda (como manifestacin
tangible del derecho de contradiccin) estamos frente a una carga
procesal, pues ni la parte demandante ni el juez poseen mecanismos
procesales para obligar a la parte demandada a realizar dicha actividad.
Slo que si el demandado permanece inactivo pese haberle hecho saber
(con un emplazamiento vlido) de la existencia de una demanda con
cuyo contenido (pretensin) le exige o reclama algo, puede verse
afectado directamente en el resultado del proceso, sus intereses
directos en el proceso pueden sucumbir, ya que en estos casos asumir
en el proceso la situacin jurdica de rebelde15, con lo cual inclusive
pueden resultarle de aplicacin determinada presunciones, aunque
estas son iuris tantum, lo ponen en desventaja desde el punto de vista
procesal frente a su demandante.16
Si bien, la falta de contestacin de demanda por el demandado no
garantiza necesariamente el xito de la pretensin del actor ya que
corresponder realizar el anlisis del caso concreto al juez para definir si
declara la fundabilidad o infundabilidad de la pretensin. No obstante
debemos indicar que cuando el demandado se encuentra en situacin
15

Artculo 458 del CPC Si transcurrido el plazo para contestar la demanda, el demandado a
quien se le ha notificado vlidamente sta no lo hace, se le declarar rebelde.
16
Artculo 461 del CPC La declaracin de rebelda causa presuncin legal relativa sobre la
verdad de los hechos expuestos en la demanda.

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de rebelde en el proceso de alguna manera le facilita las cosas al actor

ya que el juez slo cuenta con los hechos y medios de prueba del
demandante, sin haber escuchado al demandado.17
Carga del impulso de parte del proceso.
El sujeto que inicia el proceso busca que ste termine con una
sentencia con pronunciamiento sobre el fondo, pretende que el juez se
pronuncie sobre su pretensin. Su objetivo en el proceso es el xito de
su pretensin. Para llegar al estado procesal de dictar sentencia se debe
pasar por varias etapas del proceso, las cuales se van cerrando para dar
paso a una nueva, es decir son preclusivas.
Desde la admisin de la demanda hasta la sentencia las partes estn
vinculadas al impulso del proceso, este comportamiento que asumen las
partes del proceso es una carga procesal porque es posible que decidan
no hacerlo, sin embargo, esta inactividad puede perjudicar los inters
cifrados en el proceso, ya que por la falta de actividad procesal se puede
llegar a la declaracin de abandono o perencin de la instancia, dndose
por concluida la relacin procesal.
El abandono, perencin o caducidad de la instancia es una
institucin del proceso civil que determina la conclusin de la relacin
jurdica procesal por falta de impulso del procedimiento por las partes, el
tiempo transcurrido y la inactividad de las partes genera la finalizacin
de la instancia y por ende de la litis pendencia, esta conclusin del
proceso se hace sin emitir declaracin sobre el fondo; con la perencin
de la instancia pierden eficacia todos los actos procesales realizados,
pero permite que el actor pueda iniciar un nuevo proceso con la misma
pretensin. El abandono de la instancia se produce cuando el trmite se
17

() el artculo 458 del CPC dispone que, si transcurrido el plazo para contestar la demanda, el
demandado no lo hace, se le declarar rebelde; como puede advertirse, dicha norma no
establece expresamente que el Juez deba declarar la rebelda de oficio, sino que se limita a
sealar un presupuesto para la declaracin de rebelda, como es la falta de contestacin de la
demanda. La verificacin del estado del proceso para la declaracin de rebelda no puede ser
imputada nicamente al Juez, sino que corresponde ser incoado tambin a la parte interesada, a
cuyo mrito e inters se ha iniciado y viene tramitando la causa para dar solucin a sus
pretensiones; en consecuencia, junto al deber de impulso oficial corre el deber de impulso a
instancia de las partes y- particularmente a este ltimo- a carga procesal del demandante de
impulsar la evolucin del proceso a travs de sus diversas y sucesivas etapas; siendo esto as, no
corresponde aplicar lo dispuesto en el inciso quinto del artculo 350 del CPC, desde que el A quo
no le puede ser imputada la falta de expedicin de la resolucin que declare la rebelda, pues
corresponda a la parte interesada coadyuvar en la preclusin de las etapas procesales .
Casacin N 1066- 2007- Arequipa.

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encuentra sin impulso durante 4 meses, conforme lo seala el artculo

346 del CPC modificado por la Ley N. 26691.
As, si las partes deciden no impulsar el proceso, sobre todo en
aquellos en los que slo es admisible el impulso de parte y el juez no
tiene facultades ex officio para ponerlo en movimiento, este impulso
procesal se convierte en una verdadera carga procesal, pues depende
exclusivamente de ellas ponerlo en movimiento hasta llegar a la
sentencia.
En los procesos donde el juez tiene el deber jurdico de impulsar el
proceso de oficio y evitar que se paralice igualmente se puede producir
el abandono, por falta de impulso durante 4 meses, no obstante que el
juez asume el compromiso de impulsarlo hasta su conclusin 18. Ahora
bien, si por la abrumadora carda de expedientes en giro el juez no lo
hace debe ser auxiliado en esta tarea por las partes a quienes
finalmente les interesa directamente resolver el conflicto, si ellas
renuncian a esta actividad en el proceso se producir de forma
inexorable la perencin de la instancia.
Carga de la impugnacin.
Las decisiones judiciales dentro del proceso pueden ser objeto de
impugnacin19 por la parte que demuestre tener inters para hacer
cesar sus efectos invocando la existencia de un agravio. Si la parte
legitimada para impugnar no lo hace la decisin judicial (auto o
sentencia) quedar consentida. En los casos en que la decisin judicial
sea una sentencia y ella no fuera recurrida no cabe duda que se
producirn todos los efectos de la cosa juzgada.
El no ejercitar impugnacin contra la decisin judicial que nos afecta
produce que lo resuelto tome firmeza. Es por ello que la impugnacin en
el proceso se convierte en una verdadera carga procesal para las partes,
pues depender de la exclusiva decisin del afectado con lo decidido
para decidir si propone los medios impugnatorios que le faculta la
disposicin procesal. Si no se libera la parte de dicho gravamen (es decir
no apela) la cosa juzgada producir sus efectos, generndose la
18

Artculo II del TP del CPC La direccin del proceso est a cargo del Juez, quien la ejerce de
acuerdo a lo dispuesto en este Cdigo. El Juez debe impulsar el proceso por s mismo, siendo
responsable de cualquier demora ocasionada por su negligencia.
19

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conclusin del proceso para pasar inmediatamente a la ejecucin de lo

decidido si fuera sentencia de condena.
Si por el contrario la parte agraviada formula la impugnacin
liberndose del gravamen entonces impedir que la decisin judicial
quede firme, produciendo en caso de sentencias el efecto suspensivo de
la impugnacin, es decir, que quedar en suspenso lo decidido hasta la
autoridad judicial inmediata superior resuelva la impugnacin.
Ah es justamente donde radica la importancia de esta carga
procesal, pues tenemos que si el afectado con la decisin judicial
requiere cautelar los intereses que tiene en el proceso, entonces ser
necesario que se libere de dicho gravamen (impugnado), de lo contrario
al no liberarse de dicha carga, se producirn los efectos de la cosa
juzgada. Sin embargo, conviene precisar que el afectado tiene un plazo
para impugnar, correspondiendo a su decisin libre y espontnea decidir
si ejercitar su derecho de impugnacin. En esta actividad no es posible
inferir la impugnacin o considerarla como tcita o implcita, por el
contrario el derecho de impugnacin se ejercita de forma expresa e
inequvoca.
Es preciso sealar que el afectado con la decisin judicial se libera
del gravamen formulando la impugnacin con el mecanismo que sea
ms idneo, correspondiendo elegir entre los medios de impugnacin
que le ofrece el ordenamiento procesal el ms adecuado, los cuales
pueden ser: reposicin, apelacin, casacin o queja de derecho. La
consulta no es medio impugnatorio y en el proceso civil no es admisible
la impugnacin de oficio. Es por ello que si las partes no ejercitan la
impugnacin, el proceso por expresa disposicin de orden procesal
puede ser elevado en consulta al rgano jurisdiccional correspondiente
para la revisin de lo resuelto, el cual puede aprobar o desaprobar la
sentencia, pero ello no es impugnacin es un mecanismo procesal que
en casos concretos permite abrir la puerta para que el rgano superior
revise lo resuelto (divorcio, procesos con curador procesal, etc.).
No es posible que el proceso sea elevado (nunca) por impugnacin
otorgada ex officio por el juez, esta facultad que fue concedida en poca
pasada a los jueces en los procesos en lo que el Estado era parte fue
abolida, justamente porque la impugnacin es una carga procesal, la
cual slo procede cuando se ejercita de manera expresa.
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 Carga de la ejecucin.
En los procesos donde se ha obtenido sentencia de condena
favorable a una de las partes es posible abrir la etapa de ejecucin. Es
decir, en aquellos procesos donde se ha ordenado en la sentencia el
cumplimiento de alguna prestacin a cargo del vencido, que puede ser
de dar, de hacer o de no hacer. La etapa de ejecucin sirve para que el
vencido cumpla con lo ordenado y se logre la satisfaccin al actor, el
juez a pedido de parte puede hacer uso de los medios de coercin que
brinda el ordenamiento procesal para hacer cumplir lo decidido.
As como el juez civil no puede abrir un proceso ex offcio, tampoco
puede promover la ejecucin del mismo, esta actividad le corresponde
estrictamente al beneficiado con lo resuelto en la sentencia, ya que la
ejecucin se regula por el principio nulla executio sine actore, es decir,
que la ejecucin debe ser promovida por el sujeto favorecido con la
sentencia nunca por el juez a cargo del proceso.
Promover la ejecucin de una sentencia condena es tambin una
carga procesal, ya que corresponde al sujeto vencedor darse
satisfaccin de lo ordenado en la decisin final. Si el vencido (ejecutado)
no cumple pese al requerimiento de cumplimiento que hace el
ejecutante a travs del juez, entonces se podr hacer uso de los
mecanismos con los cuales normalmente se logra la eficacia de las
decisiones judiciales: medidas de ejecucin, medios compulsorios,
astrientes, etc. Pero esta actividad a realizarse en el proceso
corresponder estrictamente a la voluntad del ejecutante, si decide
mantenerse inactivo con relacin a la ejecucin y decide no requerir su
cumplimiento entonces se podra ver afectada su satisfaccin por el
transcurso del tiempo, pues, lo decidido en juicio debe ser ejecutado
necesariamente en el plazo no mayor a 10 aos, conforme lo dispone en
nuestro ordenamiento jurdico numeral 2001 inciso 1 del CC.
Carga de la Prueba.
La carga procesal es una de los temas ms polmicos y discutidos en
la doctrina dentro de la Teora de la prueba a la cual nos vamos a referir
en esta parte del trabajo con el propsito de aclarar el panorama con
relacin a ella. Sin embargo, dejamos constancia que las aguas en este
aspecto no estn del todo calmas, por el contrario hay diversas
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posiciones tericas, las cuales consideramos necesario compartir con

nuestros lectores.
El Maestro Devis ECHANDA precisa que para saber con claridad que
debe entenderse por carga de la prueba20, es indispensable distinguir los
dos aspectos de la nocin: 1) por una parte, es una regla para el
juzgador o regla de juicio, porque le indica como debe fallar cuando no
encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su
decisin, permitindole hacerlo en el fondo y evitndole el proferir un
non liquet, esto es una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de
suerte que viene a ser un sucedneo de la prueba de tales hechos; 2)
por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque
indirectamente le seales cules son los hechos que a cada una le
interesa probar para que sean considerados como ciertos por el juez y
sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones. Es por ello que
este procesalista define a la carga de la prueba como una nocin
procesal que contiene la regla de juicio, por medio de la cual se le indica
al juez cmo debe fallar cuando no se encuentre en el proceso pruebas
que le den la certeza sobre los hechos que deben fundamentar su
decisin, e indirectamente establece a cul de las partes le interesa la
prueba
de tales
hechos, para
evitarse las
consecuencias
21
desfavorables .
Podemos indicar entonces, que la nocin carga de la prueba va
mucho ms all de la simple premisa de quien alega un hecho en el
proceso debe probarlo (ello forma parte de la carga de la afirmacin,
que veremos en el siguiente punto), es por el contrario una nocin
compleja, porque sta se configura en los aspectos fundamentales que
lo vinculan a la carga procesal en general, en primer lugar es una regla
de juicio para el juzgador reservada para el momento de emitir
20

() uno de esos principios es el relativo a la carga de la prueba consagrado en el artculo 196

del Cdigo Procesal Civil, el mismo que preconiza que salvo disposicin legal diferente la carga
de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin, o a quien los
contradice alegando nuevos hechos. Al respecto, cabe sealar que si bien la carga de probar
corresponde a quien alega los hechos o a quien los contradice alegando nuevos hechos, las
valoraciones esenciales y determinantes que sustentan la decisin. Las pruebas en realidad
estn mezcladas formando una secuencia integral, un todo, un conjunto armonioso, debiendo se
la preocupacin del Juez reconstruir, en base a los medios probatorios, los hechos que dan origen
al conflicto; ninguna prueba deber ser tomada en forma aislada, tampoco en forma exclusiva,
sino en su conjunto; dado que slo teniendo una visin integral de los medios probatorios se
puede sacar conclusiones en busca de la verdad, que es el fin del proceso Casacin N 35112007- PIURA.
21
Devis ECHANDA, Hernando. Teora General de la Prueba Op. citada . Tomo I. Pg. 405 406.

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sentencia, momento especial donde la prueba se desarrolla con

plenitud, la cual le permite orientarse en el caso concreto cuando no
encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su
decisin; y en segundo lugar referida a la actividad procesal de las
partes, determinado a cul de ellas le interesa la prueba de los hechos
del proceso, con el propsito de evitar resultados desfavorables por una
inactividad.
En esta misma lnea de pensamiento expresa sus ideas CARNELUTTI
al manifestar que las dos funciones de la carga de la prueba son: la de
otorgarle al juez la regla de juicio para evitar el non liquet22 y fijar los
hechos desconocidos, y la de estimular a las partes en su actividad
probatoria. (Studi di Diritto processuale civile. Pg- 210).
Al ser la carga procesal una nocin compleja la doctrina e encarg de
un estudio minucioso de la misma llegando a establecer (aun que no
pacficamente) que esta actividad por lado es subjetiva concreta y,
tambin objetiva y abstracta.
En subjetiva porque se refiere a la conducta de las partes, ellas
determinan qu hechos del proceso les conviene probar para lograr una
decisin favorable, aunque siendo una carga procesal tienen la libertad
de decidir si lo hacen o no. Prima aqu el inters de las partes para que
se produzca determinada prueba, sabiendo que se puedan afectar en la
sentencia por una falta de prueba, es por ello que se haba de
distribucin de esta carga entre las partes. En resumen la carga de la
prueba subjetiva implica que corresponde como actividad de las partes
el suministrar la prueba necesaria para evitar una decisin contraria a
22

Otro camino para evitar el non liquet, adems de las reglas de la carga del a prueba y del
anlisis de la conducta de las partes, es el de buscar si el hecho propuesto del derecho invocado,
pueda ser probado por indicios. COLERIO, Juan Pedro. El deber de citar sentencia ante la falta de
conviccin por ausencia de pruebas En Libro en memoria del Profesor Santiago SENTS
MELENDO. Op. citada. Pg. 231. El mismo SENTS MELENDO nos muestra una reflexin Sobre el
vocablo non liquet, diciendo he aqu unas palabras que el juez de hoy no puede pronunciar como
lo haca oficialmente el juez romano; era una solucin cmoda cuando no vea claro el caso
planteado ante l, y que el juez de nuestros das no puede adoptar. SENTS MELENDO, Santiago.
La prueba Los grandes temas de derecho probatorio. Op. citada. Pg. 301. En el derecho
romano, en el antiguo proceso formulario, el juez, cuando no llegaba a obtener el ntimo
convencimiento de la verdad poda eludir el pronunciamiento mediante el non liquet, vale decir:
no lo veo claro, en cuyo caso se abstena de pronunciarse sentencia de mrito y absolva la
instancia. En la actualidad el juez no puede dejar de juzgar en ningn caso: si la omisin fuese de
derecho, por silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes, deber recurrir a los principios de
leyes anlogas o a los generales del derecho; si se trata de una cuestin de hecho aplicar los
principios que ordenan la distribucin de la carga de la prueba. ARAZI, Roland. La prueba en el
proceso civil. Op. Citada. Pg. 94.

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sus intereses. No interesa en la carga de la prueba quin debe llevar la

prueba, sino quin debe asumir el riesgo de que no se produzca, ello
como corolario del principio de comunidad o adquisicin de la prueba. Es
concreta a su vez porque corresponde al inters de cada parte
demostrar en el proceso los hechos particulares de cada proceso,
tomando en cuenta lo que se debate en su interior, porque la cuestin
sustancia debata depende de los hechos concretos que las partes
afirman.
De otro lado, es objetiva ya que constituye una regla de juicio para el
juzgador reservada para el momento de emitir sentencia, en a cual debe
emitir una decisin de fondo desfavorable para la parte que tena a
cargo suministrar la prueba y no lo hizo, prohibindose el non liquet. Se
debe decidir sobre el fondo aunque cuando no haya certeza o
convencimiento de los hechos del proceso. Esta tarea es muy delicada
en los magistrados tan es as que dicha situacin puede traer
responsabilidad a los magistrados que no la ejercen correctamente. Pero
debe dejarse constancia que esta regla de juicio no est vinculada a la
valoracin de la prueba ni a los medios de prueba, sino a cmo
solucionar el conflicto cuando no hay certeza en el juez. El juez tiene el
deber de fallar sobre el fondo de la controversia absolviendo al
demandado (infundabilidad) o dndole la razn al actor (fundabilidad),
pero no le est permitido negarse a resolver por la falta de certeza de
los hechos del proceso (non liquet).23
La carga de la prueba es abstracta, ya que la regla de juicio se
encuentra establecida de manera general, no est referida a casos
particulares o concretos, es igual en todos los procesos. Utiliza el juez la
regla de juicio para resolver en la sentencia sin tener convencimiento de
los hechos en razn de una situacin jurdica abstracta, sin interesar el
23

Sostiene MONTERO AROCA al final del proceso, cuando llega la hora de dictar sentencia, el
tribunal puede considerar que los hechos para l se encuentran en alguna de estas tres
posibilidades: a) el hecho alegado por alguna de las partes existi: debe extraerse la
consecuencia jurdica prevista en la norma (se aleg la celebracin de un contrato y se ha
probado por el demandante su existencia: debe condenar al demandado a pagar); b) el hecho
alegado no existi: no habr lugar a aplicar la norma en la que la parte pretenda ampararse (se
aleg el contrato y se ha probado por el demandado que no existi: debe dictarse sentencia
absolutoria); y c) el hecho no ha llegado a ser probado, colocando al tribunal en la situacin de
duda: esta situacin de incertidumbre no le permite dictar una sentencia de non liquet, es decir,
no puede dejar de resolver. MONTERO AROCA, Juan. Nociones generales sobre la prueba. Entre
el mito y la realidad en la Prueba. Consejo General del Poder Judicial Madrid 2000. Pg. 3637.

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proceso o litigio en particular.24

La carga de la prueba importa la conveniencia para las partes de
producir determinada prueba, y su inobservancia puede conducir al
pronunciamiento de una sentencia prueba, y su inobservancia puede
conducir al pronunciamiento de una sentencia desfavorable, excepto
que dicha prueba haya sido producida por inactividad de la otra parte o
del juez.25
En definitiva, las partes tienen la carga procesal de promover la
actividad probatoria, esto es, un imperativo fundado en su propio
inters. Y es una autntica carga y no una obligacin jurdica por cuanto
que su incumplimiento no determina la imposicin de una sancin sin
que la desatencin de su carga les genera el riesgo procesal de que sus
pretensiones o resistencia no encuentren amparo en la resolucin
judicial que ponga fin al conflicto judicializado. Las partes son libres para
la proposicin de los medios probatorios en orden a la consecucin de la
conviccin psicolgica del juzgado sobre los hechos por ellas
afirmados.26
Carga de la afirmacin.
Llamada tambin carga de alegacin, se entiende por carga de la
afirmacin a la carga que tienen las partes de introducir en el proceso,
hechos relevantes que requieren probar para ser favorecidos con la
sentencia mediante la afirmacin.
Sostiene ROSENBERG que en un procedimiento basado en la mxima
dispositiva, las partes no slo tienen que probar los hechos necesarios
para la decisin sino que tambin deben introducirlos en el proceso
24

Para aterrizar en el pleno prctico respecto a la carga concreta y abstracta conviene citar a
Devis ECHANDA quien presenta los ejemplos proporcionados por ROSENBERG: en el juicio de
divorcio, la carga abstracta de la certeza comprende las caractersticas sealadas en la ley como
causales de divorcio, como la conducta deshonesta o inmoral, mientras que la carga concreta de
la certeza tiene objeto las afirmaciones de hecho con las cuales el demandante trata de mostrar
esas caractersticas legales como realizadas en el matrimonio de las partes; en la demanda por
devolucin de un prstamo, la carga abstracta se refiere a la circunstancias que, conforme a la
ley, constituyen ese contrato (entrega de dinero o cosas fungibles en calidad de prstamo) y la
carga concreta depende de la afirmacin del demandante de que el demandado recibi de l
100 D.M. y se oblig a devolverlos. Devis ECHANDA, Hernando. Op. Citada. Tomo I. Pg. $17418.
25
ARAZI, Roland. La prueba en el proceso civil. Op. Citada. Pg. 92.
26
GARCA- CUERVA GARCA, Silvia. Las reglas generales del onus probandi. En objeto y cargo
de a prueba civil. Coordinadores Joan Pic I Junoy y Xavier Abel Lluch. Bosch Editores, Barcelona
2007. Pg. 57.

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mediante su afirmacin, convirtindolos de este modo en fundamentos

de la sentencia.27
Entendida as la carga de la afirmacin se convierte en una
limitacin del juez en el sistema dispositivo, pues el juzgador no podr
considerar en la sentencia hechos no invocados por las partes, pues
conforme comprendemos en el proceso civil los nicos que proporcionan
los hechos son las partes y necesariamente deben hacerlo a travs de a
afirmacin. Si el juez basa su decisin en hechos que no fueron
invocados por las partes mediante la afirmacin, la sentencia es nula,
pues el origen de los hechos ya no sera la afirmacin de la partes, sino
que el juez estara aportando hechos al proceso, lo cual le resulta
vedado y convierte en nula su decisin.
Afirmacin deriva del verbo afirmar del latn affirmare, en lneas
general significa poner firme, dar firmeza y para el caso concreto tiene
el sentido de asegurar o dar por cierto algo.
La carga de la afirmacin tiene elacin directa con el segundo
significado de afirmar, pues las partes cuando proporcionan hechos al
proceso lo hacen con las seguridad de que ellos, son ciertos, aseguran
su veracidad. Ahora, cuando una de las partes niega que un hecho se
produjo de determinada forma o circunstancia o simplemente que nunca
ocurri, no significa que no est afirmado, lo est haciendo para afirmar
pero en sentido negativo. De lo que deducimos que en la carga de la
afirmacin las partes pueden afirmar la existencia o inexistencia de un
hecho vinculado con el proceso.
Si el demandante afirm la existencia de un hecho, lo propone en el
proceso como hecho relevante que sustenta su pretensin, indica que
celebr un contrato de arrendamiento con el demandado con plazo de
vencimiento a determinada fecha y que el mismo se encuentra fenecido.
El demandado afirma por el contrario que el contrato celebrado entre las
partes no esta vencido, que hubo una prrroga tcita del mismo que le
permite seguir ocupando el predio. De lo que inferimos que le
demandando en el proceso civil al asumir la carga de la afirmacin
puede negar, admitir (parcial o totalmente) los hechos que fueron
afirmados a su vez por su demandante.
27

ROSENBERG, Leo. La carga de la prueba. Op. Citada pg. 61.

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Al proceso se introducen mediante la afirmacin hechos

jurdicamente relevantes y que probados o no van a servir de sustento
de la sentencia. La afirmacin es una carga porque est sustentada en
el propio inters que tenga cada parte de afirmar los hechos que ms le
convienen, pues de ellos se puede derivar la consecuencia jurdica de la
norma cuya aplicacin se ha invocado en el proceso.
LOLI RODRIGUES sostiene que la carga de la afirmacin radica,
fundamentalmente, en un riesgo- inters, es decir, en el inters de las
partes en afirmar aquellos hechos jurdicamente relevantes con miras a
obtener el xito de su pretensin- aplicacin de la norma que reconoce y
protege su derecho subjetivo- y, en el riesgo que asumen las partes por
omitir las afirmaciones que esos hechos importantes que interesa a su
posicin en el proceso, dado que los hechos no alegados no pueden ser
fijados por el juez en la sentencia.28
En la actividad jurisdiccional las sentencias normalmente empiezan
invocando la carga de la afirmacin o alegacin, sealando como
premisa inicial que quien alega o afirma un hecho en el proceso debe
probarlo. Sin embargo, debemos dejar aclarado que bajo nuestro punto
de vista la carga de afirmacin ayuda a las partes a introducir un hecho
jurdicamente relevante al proceso como: contraje matrimonio con la
demandada, fui conviviente del actor, celebr un contrato de mutuo con
el demandado, etc. Para que ellos puedan ser considerados en la
sentencia como hechos invocados por las partes. Con esta carga se
introducen los hechos relevantes sobre la base de los que el juez debe
decidir. Sin embargo, con la carga de la prueba cada parte est a cargo
de probar los hechos que afirm, esta actividad la realiza con el
ofrecimiento de los medios de prueba idneos que sirvan para probar la
afirmacin de un hecho del proceso. Con la carga de la afirmacin las
partes introducen hechos relevantes al proceso, con la carga de la
prueba se determina a cul de ellas le interesa la prueba de los hechos
del proceso, con el propsito de evitar resultados desfavorables en caso
de inactividad.

Carga probatoria dinmica.

28

LOLI RODRIGUEZ, GODOFREDO. La carga probatoria, en materia civil y procesal civil. Editorial
Fecat. Lima 2000. Pg. 52.

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Conforme sostenemos en este trabajo el principio general es que

corresponde la carga probatoria a las partes de manera natural y de
forma extraordinaria al juez. As, con relacin a las partes corresponde
decir que quien afirma un hecho se encuentra obligada a probarlo, lo
mismo ocurre con la parte que niega un hecho. Esto quiere decir que la
carga slo giraba alrededor del demandante y demandado.
Desde un enfoque de riesgo procesal Peyrano ensea que la regla
de la carga de la prueba distribuye el riesgo procesal frente a la falta o
insuficiencia de prueba; es decir, establece cul de las partes corre el
riesgo de que no sea satisfecho el onus probando respecto de
determinado hecho controvertido. En verdad, las plurales reglas de
distribucin del esfuerzo probatorio existentes se sintetizan de algn
modo en la llamada regla urea de todo el aparato distributivo del onus
probandi: quien afirma, debe probar. Ahora bien: cul es el riesgo
procesal corrido? Pues que el juez deba fallar en contra de quien deba
correr el riesgo procesal del caso en el ractasupuesto de que no hubiera
levantado la carga probatoria correspondiente. Si bien se mira, las
disposiciones distributivas del onus probando son ms normas de
decisin que de derecho probatorio.29
Sin embargo, en la doctrina contempornea esta situacin que
apareca como regla esttica, ptrea e inflexible, fue cambiando y hoy
se sostiene no slo la tesis de la prueba ex officio y tambin la teora
que apunta a la evolucin de esta carga esttica para convertirla en una
carga ms bien dinmica.
As, la carga probatoria debe mirar el proceso y sus circunstancias
particulares, pues por ellas este elemento importante de la prueba debe
cambiar, dejando su rigidez, ya que, si seguimos pegados a sus
parmetros el juez no podr resolver el caso concreto. Conviene dejar
aclarado pese a lo expuesto que la carga probatoria dinmica no se
puede utilizar en todos los procesos de manera general, sino que es til
en casos muy concretos, de ah que tenga la condicin de excepcional,
pues funciona ante la falta o escasez de prueba. Por ello la carga
probatoria dinmica en estos casos determina que el juez falle en contra
29

PEYRANO, Jorge W. Las reglas de la carga de la prueba enfocada como norma de clausura del
sistema. Ponencia presentada en las XXI Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal,
realizado en la Universidad de Lima, octubre del 2008. Fondo Editorial de la Universidad de Lima.
Pg. 400- 405.

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de quien debi probar y no lo hizo, sin importar si tuvo la condicin de

actor o demandado, haciendo de esta forma justicia al caso concreto, en
otras palabras apegando su decisin a un adecuado estndar de justicia.
La teora de las cargas probatorias dinmicas tiene fundamento en el
principio de colaboracin (o efectiva de colaboracin) que a su vez
radica en el ms comprensivo y de mayor fuerza operativa que es el de
solidaridad. Y ambos en el de buena fe en el decir de MORELLO-, se
proyecta con particular relevancia en la redistribucin del onus
probando, situacin sta que ha sido captada por la denominada
Doctrina de las Cargas Probatorias Dinmicas. Esta doctrina constituye
un dispositivo de excepcin del que podrn echar mano los jueces en
determinada y especialsimas circunstancias. Es por ello que su
incursin en el panorama procesal no ha tenido la virtualidad de
desplazar a las clsicas reglas de distribucin del onus probando, sino
la de complementarlas en aras de la obtencin de una tutela judicial
ms efectiva. La doctrina de las cargas probatorias dinmicas viene
entonces a jugar como un factor equilibrante que propicia la igualdad
real de las partes en el proceso, a la vez que morigeran la tnica exitista
que atiende slo al logro y no al cmo se logra30.
En definitiva seala Marcos PEYRANO citando a su hermano Jorge la
teora esbozada propugna una nueva concepcin de las cargas
probatorias, a la que se ha denominado dinmica para poner de
resalto que, en supuestos excepcionales el onus probando deba adquirir
un tinte trashumante y as pesar sobre una parte distinta de la que- en
principio y conforme a las reglas generales. Deba soportar la carga
probatoria en cuestin, procurando quitarle algo de rigidez a las normas
corrientes en materia de reparto del esfuerzo probatorio en homenaje a
la justicia al caso concreto.31
Las cargas probatorias dinmicas implican que la carga de probar
determinado hecho recae sobre quien est en mejores condiciones
fcticas de hacerlo, encontrndose la contraparte en una imposibilidad o
extrema dificultad de acompaar dicho material probatorio. 32 Se valoran
las posiciones de ambas partes, tanto de quien aleg el hecho como
30

EGUREN, Mara Carolina. La doctrina de las cargas probatorias dinmicas como exponente del
binomio libertad- igualdad. En Revista de derecho procesal 2005.1. Prueba I, dirigida por
Roland ARAZI. Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2005. Pgs. 201 a 213.
31
PEYRANO, Marcos L. La teora de las cargas probatorias dinmicas en la flamante Ley de
Enjuiciamiento Civil Espaola (Ley 1/2000). En www.urcj.es.

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tambin de la contraria. El primero debe encontrarse en una

imposibilidad o dificultad para demostrar su afirmacin y, la contraparte,
hallarse en una posicin de gran facilidad para derribar el hecho descrito
por aquel. La carga probatoria dinmica supone entonces que el onus
probando se encuentra sobre aqul que se encuentra en mejor posicin
para probar determinados hechos que dificultosamente pueden ser
demostrados por quien los aleg.33

I.8

LAS DIVERSAS PRUEBAS EN EL CDIGO PROCESAL CIVIL.

Tenemos pruebas tpicas y atpicas previstas en el art. 192 y 193 del

cdigo procesal civil.
Son medios de prueba tpicos:
1.
2.
3.
4.
5.

La declaracin de parte;
La declaracin de testigos;
Los documentos;
La pericia; y,
La inspeccin judicial.

A. LA DECLARACION DE PARTE.
Para comenzar debernos aclarar que nos parece acertado el cambio de la
denominacin de este medio probatorio, con respeto del cdigo derogado
que la llamada confesin , cuando en realidad lo que se hacia era una
declaracin , porque si se negaba todas las preguntas, no haba confesin,
sino una simple declaracin de parte , pero esta que cuando se declara
32

() esto es as debido a que mientras para la parte denunciante el acreditar la

representacin de la obra no significa carga alguna, dado que tiene a disposicin el archivo de
documentos donde consta el otorgamiento de la representacin, para el denunciado resulta una
carga excesiva, de difcil acreditacin, e incluso, para algn denunciado, de acreditacin
prcticamente imposible. Tal exigencia constituyen un tpico caso de prueba diablica, dado
que significa exigir al denunciado una prueba de difcil e incluso, imposible acreditacin, pero
ello no por su inexistencia, sino por el considerable grado de dificultad que implica su
obtencin. Esta consecuencia tiene como consecuencia que el denunciado se encuentre en
desventaja con respecto al denunciante, en relacin con la posibilidad de probar (probar algo de
difcil acreditacin y que por el contrario, puede efectuarlo fcilmente el denunciante) y, con ello,
con la posibilidad de defenderse de manera efectiva; dicho de otro modo, la disposicin
cuestionada coloca en desventaja al denunciado frente al denunciante, con respecto al ejercicio
de su derecho a probar y de su derecho de defensa. Esta circunstancia es por si misma lesiva del
derecho de igualada procesal. STC N 06135- 2006- PA/ TC.
33
GARCIA GRANDE, Maximiliano. Cargas probatorias dinmicas: ni nuevas ni argentinas, ni
aplicables. En www.e-derecho.org.ar.

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puede haber confesin, si el absolvente el hecho de la pregunta que le

desfavorece y favorece a la parte preguntante.
La confesin viene a ser La declaracin que hace una parte de la verdad
de los hechos afimados por la contraria y que perjudica al que confiesa
( Guiseppe Chiovenda), tambin se define como ( La declaracin que una de
las partes hace de la verdad de los hechos a ella desfavorable y favorable
a la otra parte ( Ugo Rocco).
NUESTRO CONCEPTO.- La Confesin que es la especie del genero de la
declaracin de parte tiene tres clases de fundamentos:
a) JURIDICO.- Si el absolvente reconoce el hecho preguntado, el juez
debe tenerlo por verdadero y su apreciacin ser determina mente al
momento de sentenciar al proceso.
b) LGICO.- Si el confesante acepta como verdadero lo que se le
pregunta, se debe admitir que tal hecho es cierto.
c) PSICOLOGICO.- Nadie confiesa un hecho preguntado, el juez debe
tenerlo por verdadero y su apreciacin ser determinado, porque
nadie de la verdad, por ser la voz de la conciencia, porque nadie
sabe mejor el hehco, del que participo en el ( Dellepiane).
A. 1. Elementos de la declaracin de parte
Los elementos de la declaracin de partes son:
La capacidad
El objeto y
La voluntad.
La Capacidad.- La capacidad esta dada por el elemento subjetivo, por lo
tanto solo puede prestarla quien tiene la letimatio ad processum, vale decir,
quien tenga capacidad procesal. Los incapaces, las personas jurdicas y las
Corporaciones, prestan declaracin mediante sus representantes legales, pero
solo producir efecto contra sus representados, en los casos declarar
personalmente, pero excepcionalmente tratndose de persona natural, el juez
admitir la declaracin del apoderado si considera que no se pierde su
finalidad.
El Objeto.- La declaracin de parte, solo puede recaer sobre hechos, ya
que el derecho no necesita ser probado. Pero sobre hechos personales del
absolvente y adems debe versar sobre:

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a) Hechos controvertidos, vale decir sobre los hechos esgrimidos en la

demanda y no aceptados por el demandado en su contestacin. No
se puede interrogar sobre hechos no articulados por las partes.
b) Hechos desfavorables al absolvente y favorable al preguntante, porque
si fuese favorable a un tercero o al propio absolvente , no hay
confesin.
c) Debe ser verosmil , la declaracin no puede ser contraria a las leyes
de la naturaleza, o al orden normal de las cosas.
d) Deben ser licitos, la declaracin no puede ser contraria a la leyes de
la naturaleza o al orden normal de las cosas.
e) Debe versar sobre hechos que sean de conocimiento del absolvente,
porque si bien es cierto que la declaracin debe ser sobre hechos
personales, tambin puede interrogarse sobre hechos ajenos a este ,
pero no ser sobre el hecho, sino sobre el conocimiento que tenga
de aquellos que se pregunta.
f) La declaracin no puede versar sobre derecho, porque segn el
principio latino Jura movit curia, el derecho no se prueba , sino se
interpreta por el Juez.
La Voluntad.- Esta dada por el animus de suministral una prueba al
contrario, es pues una manifestacin de voluntad libre y cabal de crear
una prueba a su adversario, sin violencia y sin amenaza de lo contrario no
tendra valor alguno.
A. 2. Clasificacin de la Confesin
Doctrinalmente la confesin tiene diferentes clasificaciones, esgrimiremos
algunas:
Judicial Y Extrajudicial.- Se origina por el lugar en donde se presta la
declaracin. Ser judicial, cuando se absuelve dentro de un proceso y en
forma espontanea. Y es extrajudicial, cuando es absuelta antes de proceso,
pero para hacerla valer ante de Juez, debe ser provocada ( Por ejemplo. La
Absolucin de posiciones como Prueba Anticipada Art 294.
Espontnea Y Provocada.- La declaracin por su origen es espontanea,
cuando se presta sin ningn requerimiento previo de las partes. Esta clase
de declaracin puede prestarse en cualquier estado del proceso, y hasta
antes que sea sentenciado (V.G, cuando el demandado se allana y reconoce
la demanda, existe una confesin de los hechos y un reconocimiento al
derecho). Ser provocada cuando se realiza a pedido de la parte o de
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oficio por el Juez, para que se absuelva un pliego interrogatorio, previo

juramento. Tambin la doctrina la denomina absolucin de posiciones. Solo
puede pedirse una sola vez, con la demanda y la contestacin ( Art. 213).
Expresa Y Tacita.- Es expresa cuando se reconoce en forma categora y
directa y no deja ninguna duda sobre la intencin de la parte que la
realiza ( Por ejemplo, la confesin y el allanamiento y reconocimiento). Es
tacita, cuando el absolvente no concurre a declarar o concurriendo se niega
a declarar o responde evasivamente, en estos dos ltimos casos, el juez
requerir para que cumpla con su deber; de persistir en su conducta se
apreciara al momento de sentenciar. En el nuevo Cdigo ya no existe la
confesin ficta ( ficta confessio), que se tenan por absueltas en sentido
afirmativo las preguntas contenidas en el pliego interrogativo.

Verbal Y Escrita.- Por la forma de declaracin de parte es verbal, porque

la absolucin del pliego es de palabra. Es escrita en la declaracin
espontanea (allanamiento y reconocimiento). El pedido de declaracin de
parte es en forma escrita.
Simple , Calificada Y Compleja.- Es simple , cuando se reconoce un
hecho son sumarte ninguna circunstancia que modifique sus efectos. Por
ejemplo, se confiesa haber recibido una suma de dinero en calidad de
prstamo. Esta declaracin simple, ser indivisible, porque en calidad de
prstamo. Esta declaracin simple, ser indivisible, porque ser tomada en
consideracin por el Juez en forma integra, sin valorar una parte como
verdadera. Es calificada, cuando el confesante reconoce el hecho, pero le
atribuye una significacin jurdica distinta, que suma de dinero, pero no es
calidad de prstamo, sino en calidad de donacin. Tambin es indivisible,
porque se tiene por verdadero solo el hecho que el confesante reconoce
como cierto.
Compleja.- Cuando el confesante agrega un hecho distinto que entiende a
destruir sus efectos, pero que puede ser claramente separado del hecho
principal.
Por ejemplo. Se reconoce una suma de dinero en calidad de prstamo, pero
que ya se cancelo la deuda. Es compleja porque se alega un hecho
extintivo. Es divisible.

A. 3.- La Absolucin De Posiciones

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Concepto.- La absolucin de posiciones, no es otra cosa que la declaracin

provocada por las partes dentro de un proceso, para que absuelva un
pliego interrogatorio y bajo juramento. Nuestro Cdigo procesal Civil se
refiere a ella en el Art 213 que a la letra dice: Las partes pueden pedirse
recprocamente su declaracin. Esta se iniciara a la demanda en sobre
cerrado.
La Doctrina moderna denominada a la declaracin provocada por las partes,
como Absolucin de Posiciones, y a la declaracin espontanea como
allanamiento. Nuestro Cdigo ha
preferido denominarla Declaracin de
partes.
Naturaleza Jurdica De La Confesin .- En la doctrinas modernas existen
diversas tesis que explican la naturaleza jurdica de la confesin, pero la
tesitura que goza de mayor aceptacin, es la que considera la confesin
corno una declaracin de ciencia o conocimiento de naturaleza procesal y
un, medio de prueba. Defiende esta posicin juristas como Scardacione,
Silva Melero, Jaime Guaasp, Pontes de Miranda, Mauro Cappeletti y Carlos
Fumo tesis sostiene que la parte solo se limita a declarar sobre el
conocimiento que tiene de ciertos hechos que lo perjudican y su
declaracin puede corresponder a la verdad, pero sin que esto constituya
un requisito esencial para la existencia o validez del acto jurdico, y sin
que importe el fin de este perseguimiento con tal acto, desconocimiento
que tenga de sus efectos jurdicos. Es una simple declaracin de ciencia, y
como tal sirve para que el Juez tome conocimiento de los hechos
esgrimidos en la pretensin y para que forme su propio convencimiento, y
la valore en la sentencia conjuntamente con las dems pruebas. Es por lo
tanto un medio probatorio de naturaleza procesal.

Diferencia Entre La Absolucin

Espontanea.
Existen diferencias destacables entre
confesin espontanea.

De
la

Posiciones Y

La

Confesin

Absolucin de posiciones y

la

Veamos:
1.- La Confesin espontanea (allanamiento y reconocimiento), se puede
producir en cualquier estado del proceso. En cambio la Absolucin de
posiciones (Confesin provocada) 1 solo puede ofrecerse al interponer la
demanda o al contestar la misma;

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2.- La confesin espontanea ( allanamiento y reconocimiento) puede ser

realizada por el demandado en la demanda y reconvencin pero la
Absolucin de posiciones ( Confesin Provocada), puede ser ofrecas por las
parte;
3.- La Confesin Espontanea (allanamiento y reconocimiento), se realiza por
el demandado, legalizando su firma por ante el secretario. La absolucin de
Posiciones se practica, pero con previo juramento.

A. 4.- Tramite De La Declaracin de Parte

Oportunidad Para Ofrecerse.- La declaracin de partes se puede ofrecer
solo en mismo escrito de demanda y contestacin (Art.424 Inc 10)
Contenido.- La declaracin de parte se debe referir a hechos o informacin
del que la presta o el de su representante. Pero hecho controvertidos,
personales o de su conocimiento, lcitos y verosmiles. La declaracin es
personal, pero excepcionalmente tratndose de persona natural el Juez
admitir la declaracin del apoderado, si considera que no se pierde su
finalidad ( Art.214).
Irrevocabilidad de la Declaracin De Parte:
La Declaracin de Parte es irrevocable. La rectificacin del absolvente ser
apreciada por el Juez. Por el Juez por regla general la declaracin de parte
no puede ser revocada, porque se presume que quien ha confesado la
existencia de hechos desfavorables, ha tenido que apreciar bien la
existencia o inexistencia de ellos as corno sus consecuencias jurdicas a
derivarse.
Sin embargo en la doctrina moderna se ha establecido que la confesin
provocada puede ser revocada, cuando existen vicios de voluntad en su
realizacin ( Dolo, violencia, amenaza, etc). El error de derecho no es causa
de revocacin no de nulidad ( La no existencia del hecho confesado, falsa
opinin del hecho, etc). Toda fuerza o intimidacin en la declaracin hace
anulable el acto, aun haya sido empleado) por tercero que no intervengan
en ella . a diferencia del error y el Dolo, tratndose de la confesin, debe
excluirse en principio la violencia como causa de revocacin, porque aunque
haya existido antes del acto, la violencia habra cesado con la presencia
del magistrado; sim embargo cabe la posibilidad de que la confesin se
haya prestado, bajo el m temor de una venganza, y en ese caso ser
revocable, pues la violencia no solo ha de ser fsica, tambin puede ser
moral.
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Quienes pueden pedir la declaracin de parte.Cada parte puede pedir que su contrario preste declaracin debidamente
cerrado en el escrito de demanda o contestacin.
Presentacin del pliego.- Este debe ser presentado debidamente cerrado
en el escrito de demanda o contestacin.
Declaracin fuera de lugar del proceso.
Cuando se trate de parte que domicilia en el extranjero o fuera de la
competencia territorial del juzgado , el interrogatorio debe actuarse por
medio de exhorto. La comisin de emplear todos los medios para la
citacin del absolvente. Para tal efecto se adjuntara el pliego interrogatorio
al exhorto librado (Art .219).
Inconcurrencia del absolvente a la audiencia de pruebas.- Si por
enfermedad o ancianidad u otro motivo que el Juez estime justo, se
encuentre impedido el declarante de concurrir a la audiencia de pruebas,
puede recibirse su declaracin en su domicilio, hospital. Asilo o crcel, en
presencia de las partes y de su abogado que desearan concurrir.
A. 5.- Desarrollo de la Declaracin de Parte en la Audiencia de
Pruebas.Inicio del acto.- Ya dijimos que en da y hora sealada, las partes deben
concurrir personalmente, si solo concurre una parte, se lleva adelante la
diligencia. Esta se inicia en la hora exacta fijada, no existe tolerancia.
Tambin afirmamos que antes de iniciar la audiencia, el juez toma
juramento o promesa de decir la verdad.
El interrogatorio de las partes es realizado personalmente por el Aquo
(principio de Inmediacin), despus de actuadas todas las dems pruebas.
Las preguntas del pliego deben de ser en sentido afirmativo, de manera
concreta, clara y precisa.
Forma de responder el pliego.- Las respuestas al pliego interrogatorio
deben ser categoras, con precisin en forma afirmativa o negativa, sin
perjuicio de
aadir las
precisiones y
explicaciones que
fueran
indispensables.
Si el
interrogado se
niega declarar o
responde
evasivamente, el juez de oficio lo requerira para que cumpla con su deber,
y si continua con esa actitud, se apreciara dicha conducta al momento de
sentenciar. No olvidemos que en el nuevo cdigo Procesal Civil, ya se
elimino la FICTA CONFESSIO o Confesin Ficta, que implicaba dar por ciertas
las preguntas contenidas en el pliego interrogatorio, cuando el declarante
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no concurra a la delincuencia o hacindolo, se negaba a contestar las

preguntas. El interrogado responder por si mismo de palabra, sin valerse
de
ningn borrador o
apuntes de
respuestas Puede
sin embargo,
permitrsele que consulte libros o documentos, que le sea necesario para
precisar su contestacin. Tampoco podr consultar con su abogado. Cada
pregunta se referir a un hecho, sin embargo cuando una pregunta se
refiera a varios hechos, se contestara separadamente.

Nmero de preguntas del pliego interrogatorio.- A diferencia del

cdigo derogado, que no fijaba limite para el numero de preguntas en el
pliego, y en virtud de ello las partes podan hacer sesenta u ochenta
preguntas, lo que implicaba un abuso del derecho procesal; felizmente el
nuevo cdigo fija como mximo veinte preguntas por cada pretensin. No
debemos olvidar que la confesin del absolvente, vale decir cuando
reconoce un hecho que le es desfavorable, No ESPRUEBA PLENA, pero ser
valorada conjuntamente con las respuestas de todo el pliego, y por su
puesto tendr una influencia decisiva en la conviccin del juzgador.
Preguntas Impertinentes.- El Juez de oficio o a solicitud de parte , tiene
la
facultad
de
rechazar por
resolucin debidamente motivada e
inimpugnable las preguntas oscuras, ambiguas, impertinentes o intiles. La
pregunta ser oscura, cuando merezca dos respuestas a
la vez,
impertinente si no se refiere a los hechos materia de la controversia y es
intil si se refiere a un dicho ya probado.
Repreguntas Declarante.- Concluida la absolucin del pliego d e veinte
preguntas, las partes a travs de sus abogados y con la direccin del
juez pueden hacerse nuevas preguntas y solicitar aclaraciones a las
respuestas. Tambin el juez es dicho acto puede hacer a las partes las
interrogativas que estime conveniente.

Exencin De Respuestas.- Nadie puede ser impedido a declarar sobre

hecho que conoci bajo secreto Profesional o confesional y cuando por
disposicin de la ley pueda o deba guardar secreto. Los abogados, lo
periodista los mdicos, etc., no estn obligados a declarar sobre hechos
relacionados con sus clientes, pacientes o informantes. Tampoco puede el
declarante ser obligado a contestar sobre hechos que pudiera implicar
culpalidad penal contra si mismo, su cnyuge o concubino, parientes dentro
del cuarto grado de consanguinidad o segundo de (afinidad Art. 200).

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Declaracin
asimilada o
prueba
trasladada.Las afirmaciones
contenidas en actuaciones judiciales o escritos de las partes , se tiene
como declaracin de estas, aunque el proceso sea declarado nulo, siempre
que la razn del vicio no las afecte de manera directa esto es que la
nulidad no comprende las afirmaciones vertidas y siempre que sean la
misma partes que intervinieron en el proceso.
Valor probatorio de la declaracin de parte.- Ya dijimos que tanto la
confesin de las partes , como su negativa a concurrir a la audiencia
para absolver el pliego o concurriendo a la audiencia para absolver el
pliego o concurriendo se niegue a contestar; el juez lo apreciara en la
sentencia aplicando su apreciacin razonada. Claro esta que la confesin
ser decisiva al valorarla, conjuntamente con todos los medios probatorios,
pero no es prueba plena. Tambin el A quo, deber apreciar en su
resolucin la personalidad del absolvente, su cultura, sus facultades
intelectuales, su edad, el estado emocional en el que absolvi el
interrogatorio, situaciones que debern constar en el acta respectiva.

B. DECLARACION DE TESTIGOS
B.1 Concepto.- La prueba testimonial es la que se adquiere por
declaracin de las personas fsicas que renan las condiciones que la ley
establece para que puedan ser testigos. La prueba testimonial es pues uno
de los medios de prueba. El testigo es la persona que declaran.
Como se aprecia del concepto la prueba testimonial, solo puede ser prestada
por una persona fsica, porque la persona jurdica no puede percibir hechos
por intuiciones sensibles.
El testigo puede ser una persona fsica mayor edad, pero nuestro cdigo
procesal civil, seala que los menores de dieciocho aos pueden declarar
solo en los casos permitidos por ley ( Art. 22).

B.2 Oportunidad.La prueba testimonial puede ser ofrecida a peticin de

parte , tanto en la presentacin de la demanda, como en la contestacin,
adjuntando el pliego interrogatorio respectivo Art 424 Inc 10 ordenar su
actuacin Art.194 se puede ordenar la actuacin de la declaracin
testimonial antes de entablada la demanda, como prueba anticipada, cuando
por ancianidad, enfermedad
o ausencia inminente
sea necesario su
testimonio Art. 291.

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B.3 Requisito.- La parte que propone la declaracin de testigo debe

indicar los nombres y apellidos completos, el domicilio y su ocupacin. El
desconocimiento de este ultimo requisito ser expresado por el proponente,
quedando a criterios del Juez eximirlo Art.23 . estas exigencias sirven la
exacta individualizacin del testigo y evitar de esta manera que este sea
sustituido por otra persona y adems para que la parte contraria, pueda
tacharlo, dentro del plazo que seala el Cdigo, adjuntando sus medios
probatorios Art 300 y 301 . Cuestiones Probatorias .El cuarto requisito y mas
importante es que debe especializarse hecho controvertido respecto del cual
debe declarar el propuesto, vale decir sobre que hecho de la demanda. Si
la parte no cumple con los requisitos exigidos por ley, el medio probatorio
ser declarado inadmisible.
B.4 Actuacin.- La declaracin testimonial se
realizara individual y
separadamente en la audiencia de pruebas, previa identificacin y lectura
de los artculos 371y 409 del Cdigo Penal, se refiere a que el testigo
siendo requerido por el juzgado, se abstiene a prestar declaracin, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o
prestacin de servicios comunitarios de veinte a treinta jornadas Art 371 del
Cdigo Penal, y si el testigo en un procedimiento judicial, hace falsa
declaracin sobre los hechos de la causa, ser reprimido con pena
privativa libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos, y si el testigo
atribuye a otro haber cometido un delito, a sabiendas de su inocencia, la
pena ser no mayor de seis aos Art 409 del cdigo penal luego el juez
preguntara al testigo.
a) Su nombre, edad, ocupacin y domicilio Nuestro Codigo no ha puesto
limite de edad para declarar.
b) Si es pariente, cnyuge o concubino de alguna de las partes o tiene
amistad o enemistad con ellas, o inters en el resultado del proceso.
c) Si tiene vinculo laboral o es acreedor o deudor de alguna de las
partes. Si el testigo es propuesto por ambas partes, se le
interrogara empanzando por las preguntas del demandante Art 224.

B.5 Limites de la declaracin testimonial

El testigo ser interrogado solo de los hechos propuestos en la demanda, y
adems si son controvertidos Art 225.

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B.6 Numero De Testigo: A diferencia del cdigo derogados en que las

partes podan ofrecer hasta seis testigos por cada uno de los hechos
controvertidos, el Codigo Procesal Civil indica que las partes solo puede
ofrecer hasta tres testigos como mximo por cada hecho controvertido.
Pero en ningn caso el numero de testigo de cada parte, ser mas de
seis Art 226.
INTERROGATORIO DEL TESTIGO
El juez exhorta al testigo decir la verdad, para los efectos de obtener de l,
toda la informacin necesaria. El juramento o promesa de decir la verdad,
ha sido tomada al inicio de la audiencia de prueba Art 202 no debe tener
comunicacin con los de mas testigos si lo hubiere, cada pregunta se
debe referir a un hecho, y la respuesta debe ser afirmando o negando el
hecho preguntando pero agregando lo concerniente, deben dar razn de su
dicho que permitida, o improvisa su declaracin. Las preguntas a los
testigos no deben formularse en forma afirmativa porque se estara
insinuando la respuesta tampoco deben versar sobre expresiones de carcter
tcnico porque esa prueba corresponde a los peritos. El testigo podr
rehusarse a contestar las preguntas cuando:
a) Su respuesta lo expusiere a una denuncia penal o comprometiere su
honor
b) Se tiende a revelar un secreto profesional, militar, cientfico, artstico
o industrial.
Ello esta justificado, porque constitucionalmente, nadie puede ser obligado
a declarar contra el mismo, y adems violando el secreto profesional, a
declarar contra si mismo, y adems violando el secreto profesional, se
puede causar dao a terceros, si lo hiciere sin justa causa. As mismo las
preguntas que sean lesivas al honor y buena reputacin del testigo, sern
declaradas improcedentes por el Juez, esta misma disposicin se aplica a
las repreguntas y contra preguntas Art 228 . Al terminar las preguntas del
pliego interrogatorio, la parte contraria hara por si o por su a bogado contrapreguntas. No es dems aclara que el testigo contestara sin poder
consultar o apuntes, a menos que por la naturaleza de la pregunta, el Juez
le permitiera Art 227.
CONFROTACION ENTRE TESTIGOS.Cuando el juez lo existir en la audiencia, pueda haber confrontacin entre
testigos, por existir declaraciones contradictorias, sobre hechos decisivos para
la solucin del conflicto de inters, es una decisin del juez, para agotar
todos los medios que te lleven a la bsqueda de la verdad . la
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confrontacin debe versar con dos testigos, y no en forma colectiva Art.

202.

PROHIBICIONES.- Se prohben que declaren como testigos:

1. El absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artculo 222.
2. El que ha sido condenado por algn delito que a criterio de Juez
afecte su identidad
3. El pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o tercero de
afinidad, el cnyuge o concubino, salvo en asunto de derecho de
familia que lo proponga la parte contraria.
4.

El que
proceso.

tenga inters, directo o

indirecto,

en

el

resultado

del

5. El juez y el auxiliar de justicia en el proceso que conocen.

Si algn testigo se encontrara incurso en las prohibiciones antes referidas,
y es ofrecido en la demanda por el pretensor , el demandado tiene un
plazo de 5 das, para que el actor lo absuelva, tambin adjuntando sus
medios probatorios que sustenten en su contradiccin, dichos medios
probatorios se actuaran en la Audiencia de Conciliacin, fijacin de puntos
controvertidos y saneamiento probatorio Art 229, 300 y 301.
Gastos.Los gastos que ocasione la comparecencia del testigo son de cargo de la
parte que lo propone Art231
Efectos De La Incomparecencia
El testigo que sin justificacin no comparece a la audiencia de pruebas, ser
sancionado con una multa no mayor de cinco unidades de Referencia
Procesal, Sin perjuicio de ser conducido al Juzgado con el auxilio de la
fuerza publica, en la fecha que fije el juez para su declaracin, solo si lo
considera necesario Art 232.

Valoracin: La declaracin testimonial ser apreciada por el Juez en la

sentencia, conjuntamente con los dems medios probatorios, con apreciacin
razonada, teniendo en cuenta lo siguiente.

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a) La idoneidad del testigo

b) Libre apreciacin de la prueba testimonial, se debe tener presente las
circunstancias en que se declaro.
c) Se le debe apreciar el tiempo transcurrido, desde que ocurrieron los
hechos y el momento que el testigo declara.
d) Como en la declaracin testimonial, rige el principio de la
inmediacin, porque el juez dirige su actuacin, se debe apreciar el
comportamiento, carcter, temperamento y su conducta al momento
de responde las preguntas.
e) Finalmente debe tener en cuenta la eventual parcialidad del testigo
para con la parte que ha ofrecido el medio probatorio.

C. DOCUMENTOS

En la doctrina se suele confundir el concepto de documento con el de

instrumento, corno si fuera sinnimos, cuando en realidad obedecen a
diferentes significados, Veamos
Concepto de documentos:
En sentido amplio documentos es toda incorporacin objetiva de un
pensamiento , que puede ser material o literal, o como lo define de un
pensamiento, que puede ser material destinada e idnea para reproducir
una determinada manifestacin de pensamiento, como las actas notariales,
contratos, la fotografa, las pelculas cinematogrficas, los discos, cassetes,
etc. El profesor Devis Echanda define el documento, como toda cosa que
sea producto de un acto humano, perceptible con los sentidos de la vista y
el tacto, que sirve de prueba histrica indirecta y representativa de un
hecho cualquiera. Puede ser crea u otorga o simplemente lo suscribe, como
es el caso de los escritos pblicos o privados; pero puede ser nicamente
representativo no declarativo cuando no contenga ninguna declaracin ,
como ocurre en los planos, cuadros o fotogrfico.
Los documentos pueden ser material o simplemente literal. Son materiales
los signos, literales lo signos, contrasea, las marcas, una fotografa, un
cuadro, etc son documentos literales, las escrituras que contienen o
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constatan una
instrumentos.

relacin jurdica a

quien tambin se

le

denomina

INSTRUMENTO.- Se llama instrumento a toda representaciones objetiva del

pensamiento por medio de la escritura, a diferencia de los documentos
que tienen representacin material, los instrumentos, tienen representaciones
literal ( Por escritura).
Podemos afirmar que la confusin se debe o mejor dicho obedece al hecho
de que el termino documento es el concepto genrico, mientras que el
instrumento es el especifico, en consecuencia, se encuentra comprendido
dentro del primero.
En lo que se refiere a los signos o escrituras, no interesa el material en
la que se encuentren incorporados, generalmente se hace en papel, pero
nada impide que se pueda en una tela, en madera, en piedra. Asimismo
pueden se escrito a maquina a manuscrito a imprenta y en cualquier
idioma. Pero si es insoslayable que los instrumentos estn redactados por
escrito y en papel.
Nuestro Cdigo Procesal Civil, define al documento. Es todo escrito u objeto
que sirve para acreditar un hecho Art 223. Como se puede apreciar
incorpora los dos conceptos el material y el literal. Adems nos habla de
clases de documentos como los escritos, pblicos y privados, los impresos
fotogrfico , planos con concepcin literal cuadros dibujos, fotografas,
radiografas, cintas cinematogrficas y otras reproducciones de audio o
video, la telemtica en general y dems objetos que recojan contengan o
represente algn hecho, o una actividad humana o su resultado ( concepcin
materia Art 234

C.2 DOCUMENTO PUBLICO .- Son documento publico aquellos que en su

redaccin interviene un funcionario publico, quien acta con arreglo a las
reglas establecidas por la ley Art 235 Y son los siguientes
1) El otorgado por funcionamiento publico en ejercicio de sus funciones
2) La escritura pblica y dems documentos otorgados ante el Notario
Publico segn la ley de la materia. La copia del documento publico
tiene el mismo valor que el original, si esta certificado por auxiliar
jurisdiccional respectivo, notario publico o fedatario segn corresponda.
SUB CLASIFICACION DE LOS DOCUMENTOS PUBLICOS

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La doctrina sub- clasifica los documentos pblicos en: Ad Solemnitaten y Ad

probationen. Los primeros son aquellos que sin su otorgamiento no existe el
acto jurdico que se ha pretendido constituir o crear en virtud de que la ley
exige la forma escrita para su validez. En cambio los segundos son aquellos
que estn establecidos por la ley, para a acreditar el acto jurdico que
contiene,
pero su
omisin no
implica la
inexistencia del acto. Los
documentos ad solemnitaten deben otorgarse conjuntamente con
la
celebracin del acto jurdico o del contrato, en cambio los ad probationen
pueden otorgarse en fecha posterior a la celebracin del acto.

C.3 DOCUMENTO PRIVADOS: Son aquellos que otorgan las partes subclasifican conjunta ( contratos) o en forma separada ( correspondencia) sin
ninguna formalidad y con firma o sin ella, en pocas palabras es la que
no tienen las caractersticas del documento publico. La legalizacin o
certificacin de un documento privado no le convierte en publico ART 236
SUB - CLASIFICACION DE UN DOCUMENTO PRIVADO

Se sub - clasificacin en contractuales y epistolares. Son Contractuales lo

que celebran las partes por encontrarse presentes, su caractersticas es
que se otorga en forma conjunta vg el contrato de arrendamiento. Son
Epistolares, los que se otorgan en forma individual por personas que se
encuentran en diferentes lugares por ejemplo. La correspondencia.

DOCUMENTO Y ACTO: Son distintos el documento y su contenido puede

subsistir este aunque el primero sea declarado nulo Art 237
C.4 PRINCIPIO DE PRUEBA ESCRITA:
Cuando un escrito no produce en el juez convicciones por si mismo,
requiriendo ser complementario por otros medios probatorios, es un
principio de prueba escrita, siempre que rena los siguientes requisitos:
1) Que el escrito emane de la persona a quien se opone, o a quien
representa o haya representado.
2) Que el hecho alegado sea verosmil Art 238
INFORMES DE DOCUMENTOS: Se puede pedir a los funcionarios pblicos que
informen sobre documentos o hecho. Los informes se presumen autnticos.
En los casos previstos por la ley se puede pedir a particulares informes

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sobre documentos o hechos. Los informes tendrn la calidad de declaracin

jurada Art 239
C.5 OFRECIMIENTO DE EXPEDIENTE JUDICIALES Y ADMINISTRATIVOS:
Las partes puede ofrecer como medio probatorio expediente dic eso
administrativos fenecidos o terminados poruqe ellos constituyen documentos
pblicos a tenor de los dispuestos por el Art 235.
Se debe destacar que el valor probatorio al momento de expedir el fallo
definitivo de los autos terminados, varia segn que el expediente ofrecido
como prueba, sean partes los que intervienen en el proceso en el cual se
le invoca, y por otro lado, que las partes sean extraas al proceso
terminado. Si se ofrece un expediente judicial o administrativo terminado ,
se deber tal hecho ( la cedula de notificacin del proceso terminado) si el
expediente judicial o administrativo se encuentra en tramite , es
improcedente su ofrecimiento, para las partes pueden presentar copias
certificadas de algunas piezas de los autos , expedida por el juez de la
causa Art 240.
C.6

DOCUMENTO EN

OTRO IDIOMA:

Los documentos en idioma del castellano sern acompaados con su

traduccin oficial o de perito comprendido en el Art 268, sin cuyo requisito
no sern admitidos. Si la traduccin s impugnada, se debe indicar
expresamente en que consiste el presunto defecto de traduccin. En tal
caso, el juez puede designar otro traductor, cuyos honorarios los pagara el
impugnante , si su observaciones resultara maliciosa se le impondr una
multa Art 241.

C.7

INEFICACIA POR FALSEDAD DE DOCUMENTO:

Si se declara fundada la tacha de un documento por haberse probado su

falsedad no tendr eficacia probatoria. Si en el proceso penal se establece la
falsedad de un documento este carece de eficacia probatoria en cualquier
proceso Art 242. Un documento es falso se presenta las siguientes
situaciones.
a) Cuando el documento no se ha otorgado por quien aparece
firmando, por haber sido sustituido.
b) Cuando lo expresado en el cuerpo del documento no es cierto por
no reflejar la realidad del acto
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c) Cuando despus de haberse extendido la escritura, se altera o

enmienda su contenido en lo sustancia.

Coincidimos con la opinin que la nulidad y falsedad no son palabras

sinnimas, en virtud de que ambas tienen diferente origen para
declarar la invalidez del documento, a pesar de que sus efectos
sean los mismos remigio Pino Carpio Nociones de Derecho procesal
Civil Torno II

C.8. INEFICACIA POR NULIDAD DE DOCUMENTO

Cuando en un documento resulte manifiesta la ausencia de una

formalidad esencial que la ley prescribe bajo sancin de nulidad,
aquel carece de eficacia probatoria. Esta declaracin de ineficacia
podr ser de oficio como consecuencia de una tacha fundada Art 243
la nulidad que resulta manifiesta por el tenor mismo del documento,
lo invalida sin necesidad de otra prueba . como sabemos en la
doctrina civil, existen dos clases de nulidad.

a) La nulidad absoluta o ipso iure

b) La nulidad relativa o llamada de anulidad.

La nulidad absoluta o ipso iure puede ser alegada por quienes tengan inters
o por el Ministerio Publico y puede ser declarada de oficio por el Juez,
cuando resulta manifiesta no puede subsanarse por la confirmacin Art 220
del cdigo Civil la nulidad absoluta o ipso iure puede ser sustancial o formal.
La nulidad es absoluta cuando:
1) Cuando falta la manifestacin de voluntad del agente
2) Cuando se haya practicado por persona absoluta mente incapaz salvo
lo dispuesto por el articulo 1358 del cdigo civil.
3) Cuando su objeto sea fsica o jurdicamente imposible o cuando sea
indeterminable.

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4) Cuando su fin sea ilcito

5) Cuando adolezca de simulacin absoluta
6) Cuando no revista la forma prescrita bajo sancin de nulidad
7) Cuando la ley no declara nulo
8) En el caso de artculos V del Titulo preliminar, salvo que la ley
establezca sancin diversa Art 219 del Cdigo Civil
En cambio la nulidad es formal, cuando se inobserva las disposiciones
establecidas en la ley del Notariado. En estas ( las clases de nulidad
sustancia y formal ) no es necesario que sea a peticin de parte, para que
se invalide el acto jurdico, puesto, que puede ser a solicitud de Ministerio
Publico o de oficio por el Juez cuando la nulidad es manifiesta.
En cambio un documento es anulable
1) Por incapacidad relativa del agente
2) Por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidacin
3) Por simulacin, cuando el acto real que lo contienen perjudica el
derecho de tercero
4) Cuando la ley lo declare anulable Art 221 del cdigo civil.
En el acto jurdico anulable, es nulo desde su celebracin, por efecto
de al sentencia que lo declara esta nulidad se pronunciara a peticin
de parte y no puede ser alegada por otras personas que aquellas en
suyo beneficio la establece la ley Art 222 de Cdigo Civil

FALSEDAD O INEXISTENCIA DE LA MATRIZ.- La copia de un

documento pblico declarado, comprobadamente falso o inexistente. No
tiene eficacia probatoria, la misma regla se aplica a las copias
certificadas de expediente falso o inexistente Art 244

FECHA
CIERTA.- Un documento privado adquiere fecha cierta y
produce eficacia jurdica como tal en un proceso desde:

1) La muerte del otorgante

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2) La presentacin del documento ante notario publico, para que

certifique la fecha o legalice las firmas
3) La presentacin del documento ante
certifique la fecha o legalice las firmas

notario publico,

para que

4) La difusin a travs de n medio publico de fecha determinada o

determinable
5) Otros casos anlogos Art. 245.

D.

LA PRUEBA PERICIAL

Concepto
La pericia ... es un medio de prueba procesal e histrico, pero esto no
excluye que el perito sea un valioso auxiliar del juez para el correcto
conocimiento de los hechos, como tambin lo es el testigo. No se trata
de una especie de testimonio tcnico, como tambin se ha sostenido,
sino de un medio de prueba diferente (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo II:
123).
Puesto que el perito no persigue producir efectos jurdicos
determinados con su dictamen, sino ilustrar el criterio del juez, no es
una declaracin de voluntad. Tampoco es una declaracin de verdad,
porque puede incurrir en error y se limita a comunicarle al Juez cul es
su opinin personal respecto de las cuestiones que se han planteado. Es,
pues, una simple declaracin de ciencia, tcnica, cientfica o artstica
(DEVIS
ECHANDIA,
1984,
Tomo
II:
123).
... Si se atiende (...) a la naturaleza funcional de la pericia, no cabe
duda alguna de que ella es un verdadero medio de prueba, ya que, aun
cuando el dictamen sustituya la percepcin directa del hecho por parte
del Juez, incorpora al proceso un dato susceptible de provocar la
conviccin judicial acerca de la existencia o inexistencia de los hechos
controvertidos, circunstancia que (...) constituye la finalidad genrica de
la
prueba
(PALACIO,
1977,
Tomo
IV:
676

677).
Cardoso Isaza puntualiza que los peritos ... son auxiliares del juez y su
dictamen un medio de prueba, que s bien presenta a veces
caractersticas que lo asemejan ms que todo a la declaracin del
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testigo, difiere de ella no slo por su aspecto formal, sino por razn de
su contenido, como que no slo envuelve un mero relato de hechos
previamente percibidos, fijados y conservados, sino que involucra
conclusiones originales en razonamientos abstractos para los cuales se
requieren especiales conocimientos tcnicos, cientficos o artsticos
(CARDOSO
ISAZA,
1979:
358).
Tal como lo seala el artculo 262 del Cdigo Procesal Civil, la pericia
procede cuando la apreciacin de los hechos controvertidos requiere de:
-

Conocimientos
Conocimientos
Conocimientos
Conocimientos

especiales
especiales
especiales
especiales

de
de
de
de

naturaleza
cientfica.
naturaleza
tecnolgica.
naturaleza
artstica.
naturaleza
anloga.

Requisitos de la prueba pericial.- Conforme lo ordena el artculo 263

del Cdigo Procesal Civil, numeral que norma los requisitos de la prueba
pericial, al ofrecer la pericia se indicarn con claridad y precisin:
A.
Los
puntos
sobre
los
cuales
versar
el
dictamen.
B. La profesin u oficio de quien debe practicar la pericia.
C. El hecho controvertido que se pretende esclarecer con el resultado de
la
pericia.
Los peritos, dicho sea de paso, son designados por el Juez en el nmero
que considere necesario (art. 263, parte final, del C.P.C.).
Perito de parte.- Las partes pueden, en el mismo plazo que los peritos
nombrados por el Juez, presentar informe pericial sobre los mismos
puntos que trata el artculo 263 del Cdigo Procesal Civil (numeral citado
en el punto anterior), siempre que lo hayan ofrecido en la oportunidad
debida
(art.
264,
primer
prrafo,
del
C.P.C.).
Este perito de parte podr ser citado a la audiencia de pruebas y
participar en ella con sujecin a lo que el Juez ordene (art. 264,
segundo
prrafo,
del
C.P.C.).
Actuacin de la prueba pericial.- Si los peritos estn de acuerdo,
emiten n solo dictamen. Si hay desacuerdo, emiten dictmenes
separados. Los dictmenes sern motivados y acompaados de los
anexos que sern pertinentes. Los dictmenes son presentados cuando
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menos ocho das antes de la audiencia de pruebas (art. 265, primer

prrafo,
del
C.P.C.).
El dictamen pericial ser explicado por los peritos en la audiencia de
pruebas. Por excepcin, cuando la complejidad del caso lo justifique,
ser fundamentado en audiencia especial (art. 265, parte final, del
C.P.C.).
Es de destacar que los peritos concurrirn a la inspeccin judicial cuando
haya relacin entre uno y otro medio probatorio, segn disponga el Juez,
de oficio o a peticin de parte (art. 267 del C.P.C.).
Observaciones a la prueba pericial.-Los dictmenes periciales
pueden ser observados en la audiencia de pruebas. Las observaciones y
las correspondientes opiniones de los peritos se harn constar en al acta
(art.
266,
primer
prrafo,
del
C.P.C.).
Las partes podrn fundamentar o ampliar los motivos de sus
observaciones, mediante escrito que debe presentarse en un plazo de
tres das de realizada la audiencia. Excepcionalmente el Juez puede
conceder un plazo complementario (art. 266, ltimo prrafo, del C.P.C.).
Nombramiento de peritos y aceptacin del cargo.-El Consejo
Ejecutivo de cada Distrito Judicial formula anualmente la lista de los
especialistas que podrn ser nombrados peritos en un proceso, tomando
como base la propuesta alcanzada por cada colegio profesional. Cuando
la pericia no requiera de profesionales universitarios, el Juez nombrar a
la persona que considere idnea. La misma regla se aplica en las sedes
de los juzgados donde no haya peritos que renan los requisitos antes
sealados (art. 268 del C.P.C.).
Dentro del tercer da de nombrado, el perito acepta el cargo mediante
escrito hecho bajo juramento o promesa de actuar con veracidad. Si no
lo hace, se tendr por rehusado el nombramiento y se proceder a
nombrar otro perito (art. 269 del C.P.C.).

Responsabilidad de los peritos.- Los peritos que, sin justificacin,

retarden la presentacin de su dictamen o no concurran a la audiencia
de pruebas, sern subrogados y sancionados con multa no menor de
tres ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de
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la responsabilidad civil y penal a que hubiere lugar (art. 270, primer

prrafo, del C.P.C.).
En este caso, el dictamen pericial ser materia de una audiencia
especial (art. 270, ltimo prrafo, del C.P.C.).

E. LA PRUEBA DE INSPECCIN JUDICIAL

La inspeccin judicial, denominada tambin inspeccin ocular o
reconocimiento judicial, es un medio de prueba regulado en el Captulo
VII (Inspeccin Judicial) del Ttulo VIII (Medios Probatorios) de la
Seccin Tercera (Actividad Procesal) del Cdigo Procesal Civil.
Denomnese reconocimiento o examen judicial a la percepcin
sensorial directa efectuada por el juez o tribuna sobre cosas, lugares o
personas, con el objeto de verificar sus cualidades, condiciones o
caractersticas (PALACIO, 1977, Tomo IV: 473 474).
A tenor del artculo 272 del Cdigo Procesal Civil, la inspeccin judicial
procede cuando el Juez deba apreciar personalmente los hechos
relacionados con los puntos controvertidos.
Segn el artculo 273 del Cdigo Procesal Civil, a la inspeccin judicial
acudirn los peritos y los testigos cuando el Juez lo ordene, con arreglo a
las disposiciones referidas a dichos medios probatorios. En
consecuencia, deber tenerse presente la normatividad contenida en los
Captulos IV (Declaracin de Testigos) y VI (Pericia) del Ttulo VIII
(Medios Probatorios) de la Seccin Tercera (Actividad Procesal) del
Cdigo Procesal Civil.
Tal como lo ordena el artculo 274 del Cdigo Procesal Civil, en el acta
(de la audiencia de pruebas) el Juez:
A. Describir el lugar en que se practica la inspeccin judicial.
B. Describir los hechos, objetos
directamente, segn sea el caso.

circunstancias

que

observe

C. Har un resumen pertinente de las observaciones de los peritos, los

testigos, las partes y sus Abogados.

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I.9

LAS CUESTIONES PROBATORIAS.

CONCEPTO Y FORMAS
Las cuestiones probatorias son instrumentos procesales dirigidos a
poner de juicio algn medio de prueba con la finalidad de que el Juez
declare validez o tenga presente su ineficacia probatoria.
Existen dos formas de cuestiones probatorias:
- La tacha.
- La oposicin.
LA TACHA.- La tacha constituye una especie de impugnacin cuyo
objeto es quitar validez o restarle eficacia a un medio de prueba, en
razn de existir algn efecto o impedimento respecto de l.
La tacha puede plantearse contra la prueba testimonial y la
documental primera parte del artculo 300 del Cdigo Procesal Civil).
Tambin puede ser materia de tacha los medios probatorios atpicos
(ltimo prrafo del artculo 300 del Cdigo Procesal Civil). Puntualizamos
que esta hiptesis resulta prcticamente imposible de darse en razn de
que las llamadas pruebas atpicas no son susceptibles de configurarse
por subsumirse por lo general todo medio probatorio atpico ya sea en la
prueba de documentos o en la pericial.
ADMISIBILIDAD DE LA TACHA Y DE LA OPOSICIN

Articulo 300
Se puede interponer tacha contra los testigos y documentos.
Asimismo, se puede formular oposicin a la actuacin de una
declaracin de parte, a una exhibicin, a una pericia o a una
inspeccin judicial.
Tambin pueden ser materia de tacha y de oposicin los medios probatorios a tpicos.
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Los medios probatorios que se ofrecen, pueden ser materia de

cuestionamiento, por la parte contra quien se opone. Existen dos
mecanismos para ello, la tacha y la oposicin, A travs ellos se
permiten materializar el derecho de contradiccin. Son cuestiones
accidentales que se provocan con el ofrecimiento de los medios
probatorios y tienen como finalidad destruir la eficacia probatoria de
estos.
Debemos recordar que el contenido del derecho a la prueba est
integrado por los siguientes derechos derecho a ofrecer los medios
probatorios destinados a acreditar la existencia o inexistencia de los
hechos que son objeto concreto de prueba, el derecho que admitan los
medios probatorios ofrecidos, el derecho a que se acten
adecuadamente los medios probatorios admitidos el derecho a que se
asegure la produccin y conservacin de la prueba, y el derecho a que
se valoren en forma adecuada y motivada los medios de prueba que han
ingresado al proceso.
Las tachas u oposiciones estn condicionadas a la admisin del
medio probatorio que se cuestiona. Resulta incoherente que frente al
ofrecimiento de un medio probatorio, que es materia de tacha u
oposicin, luego se admita a trmite la incidencia provocada, a pesar de
que el medio probatorio ha sido desestimado de plano por no guardar
relacin con los puntos en controversia.
La admisin y trmite de las incidencias deben operar luego de la
admisin del medio probatorio que se cuestiona. Con el ofrecimiento del
medio probatorio ingresa la tacha, pero el xito en la tramitacin y
amparo de esta se condiciona a que el medio que se cuestiona haya
sido admitido.
Para la procedencia de la tacha u oposiciones deben darse los
siguientes supuestos:
La existencia de un proceso principal.
El ingreso al proceso de un medio probatorio.
Interponerlo dentro del plazo de ley y por la parte a quien se opone.
Orientarse a destruir la eficacia de la prueba ofrecida.
La falta de impugnacin - mediante tacha u oposicin precluye - la
posibilidad de interponerla con posterioridad; sin embargo, puede
operar si se sustenta en hechos desconocidos al momento de contestar
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la demanda, como es el caso que regula el artculo 302 del CPC.

La norma discrimina el medio de impugnacin, segn la prueba
ofrecida. Si se trata de testigos y documentos ser la tacha el
mecanismo idneo para ello; si se refiere a la declaracin de parte,
exhibicin, pericia o inspeccin judicial el mecanismo es la oposicin.
Ntese que el Cdigo diferencia la oposicin para declaracin de parte y
la tacha para los testigos.
Adems, advirtase que el artculo en comentario hace referencia
expresa al mecanismo para cuestionar la eficacia de la prueba
documental, como es la tacha; sin embargo, para la exhibicin de esta
corresponde la oposicin; en tal sentido el informe pericial contable,
constituye un medio probatorio tpico, contra el cual se puede oponer
tacha, mas no oposicin. El reconocimiento de parte est condicionado
a la interposicin de la tacha, de ah que el artculo 246 del CPC
prescriba que no es necesario el reconocimiento si no hay tacha.
Por otro lado,
mecanismos de
artculos 242 y
documento o la
prescribe.

la eficacia probatoria del documento en general tiene

cuestionamiento en el proceso, regulados en los
243 del CPC, cuando se invoque la falsedad del
ausencia de una formalidad esencial que la ley

Con relacin a la oposicin al medio de prueba, encontramos el

siguiente pronunciamiento en la AP N 501-2008-Lima34 referida a la
apelacin que declar infundado la oposicin a la exhibicin de los
Libros de Registros de Certificados.
Si bien la propiedad de los cilindros con rtulos de otras empresas,
encontrados en las instalaciones de la demandante, fue uno de los
hechos que el ente administrativo tom en cuenta, sin embargo, ello no
fue determinante para establecer la responsabilidad de la demandante.
En ese sentido, la exhibicin requerida a la demandada resulta
pertinente para resolver la controversia planteada, tanto ms si existe
normatividad especial al respecto que regula la comercializacin del gas
licuado de se establece la situacin jurdica de los involucrados en dicha
actividad respecto a os cilindros de gas, incluido los usuarios; adems, el
artculo 27 de la Le , V 2758 - Ley que regula el proceso contencioso
administrativo, prohbe la incorporacin al proceso de hechos nuevos o
34

Resolucin emitida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, con fecha
01/04/2008.

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no alegados en la etapa prejurisdiccional en el caso de autos, en la

etapa prejudicial dicho medio probatorio no fue ofrecido mucho menos
actuado, por lo que debe estimarse la oposicin formulada por tanto,
(...) declararon FUNDADA la oposicin formulada por la citada
demandada a la exhibicin de los Libros de Registros de Certificados de
Garanta de sus afiliados; en los seguidos por Anta Gas Sociedad de
Responsabilidad Limitada, so: e accin contenciosa administrativo.

Articulo 302
Excepcionalmente, cuando se tiene conocimiento de la
causal de tacha u oposicin con posterioridad al plazo para
interponerla, se informar al juez, por escrito, acompaando el
documento que lo sustente. El juez, sin otro trmite que el
conocimiento a la otra parte, apreciar el hecho al momento de
sentenciar.
La tacha u oposicin buscan cuestionar al medio probatorio ofrecido
para destruir su eficacia. Lo realiza la parte a quien se opone la prueba y
dentro del plazo de ley. Como seala el artculo 301, el cuestionamiento
al medio probatorio que se ofrece se interpone en el plazo que
establece cada va procedimental, contado desde notificada la
resolucin que los tiene por ofrecidos.
La falta de impugnacin -mediante tacha u oposicin - precluye la
posibilidad de interponerla con posterioridad, sin embargo, de manera
extraordinaria, puede operar si se sustenta en hechos desconocidos al
momento de contestar la demanda.
Puede darse el caso que se tenga conocimiento de la causal de la
tacha u oposicin, con posterioridad al plazo para interponerla; ello no
permitira abrir a trmite la incidencia, solo se puede informar de esa
situacin sobrevenida, acompaando los documentos que sustenten
dicha observacin al medio probatorio de las tachas u oposiciones; sin
embargo, como los plazos ordinarios fijados para ello han precluido,
pero la causal es sobreviniente, el artculo 302 del CPC en comentario
permite que se informe de dichos cuestionamientos por escrito, con la
debida prueba al respecto, la que solo la limita a la documental. Al no
proponer dicha articulacin bajo la formalidad que exige el artculo 301
del CPC, se regula una tramitacin especial, cual es, poner en
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conocimiento a la otra parte de ella, apreciando el juez dichos hechos al

momento de sentenciar; en igual forma que a tacha u oposicin
ordinaria que seala la ltima parte del citado artculo 302 del CPC.
La nocin de igualdad que est presente en el principio de
contradiccin, no es de ndole aritmtica, sino de una razonable
igualdad de posibilidades en el ejercicio de a accin y la defensa. Es
perfectamente posible que la trama del proceso incluya algunas
pequeas desigualdades motivadas por necesidades tcnicas, por citar
el caso del conocimiento de una causal de tacha u oposicin, luego del
plazo para interponerla. Como seala la norma, el juez pondr en
conocimiento a la otra parte, acompaando el documento que lo
sustente, para luego, apreciar tacha al momento de sentenciar. Dicha
limitacin a la prueba documental opera luego de haber precluido el
momento procesal para interponer tachas, sin embargo, se admite ella
pero con una prueba restringida a la documental por razones de orden
y economa procesal. En ese sentido, si la razn es tcnica y el desnivel
es de poca intensidad, no por ello se viola la esencia del contrae
contradictorio.

TACHA DE TESTIGOS
Para Gimeno Sandra, la tacha del testigo constituye ... la
posibilidad procesal de la contraparte de poner de manifiesto la
existencia de un inters del testigo en el litigio que puede afectar a su
versin de los hechos.. (GIMENO SENDRA, 2007, Tomo I: 439-440).
A nuestro modo de ver, la tacha de testigos es un acto procesal
facultativo; por el cual los litigantes pretenden enervar la eficacia de un
testimonio a ser rendido por una persona afectada por alguna causal de
prohibicin impedimento o recusacin, e, inclusive, por manifiesta
inidoneidad (como cuando se ofrece la declaracin de un testigo que
tiene mermado el sentido vista, odo, olfato, gusto o tacto- con el cual se
supone capt o apreci el hecho sobre el que atestigua).
Por disposicin del artculo 303 del Cdigo Procesal Civil los testigos
pueden ser tachados por las causales previstas en los artculos 229, 305
y 307 de dicho cuerpo de leyes, en cuanto sean pertinentes. A
continuacin procedemos a citar los numerales indicados.

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ARTCULO 303
Adems de los casos previstos en el artculo 229, los
testigos pueden ser tachados por las causales previstas
en los artculos 305 y 307 de este Cdigo, en cuanto sean
pertinentes.
La eficacia de la testimonial se puede desvirtuar a travs del
cuestionamiento de la imparcialidad de quien la presta, para lo cual, la
norma permite que le sean extensivas las causales de impedimento y
recusacin a que refiere el Cdigo Procesal. El sujeto activo, legitimado
para la tacha, es la parte y el pasivo, el testigo cuestionado.
El impedimento es el hecho legalmente previsto por el cual el testigo
est imposibilitado para declarar en un proceso judicial. Las causales de
Impedimento estn descritas en los cinco incisos que recoge el artculo
305 del CPC. Se refieren a las actividades procesales (vanse los incisos
1 y 5); a razones de parentesco y representacin (vanse los incisos 2 y
3) y las que atribuyen beneficios o ddivas (vase el inciso 4).
Advirtase que las causales de impedimento o recusacin que recogen
los artculos 305 y 307 del CPC son aplicables al juez y a es rganos de
auxilio judicial (ver el artculo 315 del CPC). Ellas no son las nicas
justificaciones para apartar a los testigos del proceso, sino que existen
razones especficas que describe el artculo 229 del CPC y que se
refieren a la incapacidad absoluta, a la moralidad del testigo, al
parentesco y al inters de este en el proceso.
En el caso de la recusacin, Palacio 35 la define como el medio
acordado por la ley para apartar del conocimiento de un determinado
proceso al juez cuyas relaciones o situacin con alguna de las partes, o
con la materia controvertida en al ejercicio de a funcin judicial. Ello es
atendible porque la imparcialidad del juez es un presupueste bsico del
Derecho Procesal. La ley establece el procedimiento para el ejercicio
esta garanta del justiciable, que a la vez posibilite la defensa del juez
frente a cuten va dirigida la sospecha.
Esta imparcialidad no es exclusiva del juez, sino que tambin es
extensiva a otros sujetos del proceso, como el testigo, por ser
35

PALACIO, Lino.

Derecho Procesal Civil,

T. II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, s/ref, p. 304.

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considerado este un rgano de auxilio judicial, esto es, un colaborador

de la justicia y como tal debe mostrar una conducta i m p a rc i a l y
ponderada al trasmitir la versin de los hechos que le ha tocado
conocer.
Tacha de documentos
Es aquel acto procesal potestativo por el cual las partes, alegando la
nulidad o falsedad de la prueba documental, cuestionan su validez o
eficacia, a fin de que sea excluida de la actuacin o valoracin
probatoria.
Como se dijera, la tacha de documentos puede fundarse en su
falsedad o nulidad. La primera hiptesis implica la existencia de un
documento no autntico por no guardar su contenido o la firma en l
impresa correspondencia o identidad con la realidad del acto o hecho
acontecidos (especialmente si son inexistentes) o con la persona a
quien se le atribuye. La nulidad, en cambio, supone la existencia de un
documento inidneo para surtir efectos jurdicos por haberse
inobservado en su elaboracin los requisitos o condiciones exigidos por
el ordenamiento legal bajo sancin de nulidad.
La tacha de un documento declarada fundada por haberse
acreditado su falsedad trae como consecuencia la carencia de eficacia
probatoria (art. 242 del C.P.C.). El mismo efecto tendr lugar tratndose
de la copia (simple o certificada) de un documento pblico o de un
expediente declarado o comprobadamente falso o inexistente (art. 244
del C.P.C.).
La tacha de un documento declarada fundada por la manifiesta
ausencia de una formalidad esencial que la ley prescribe bajo sancin
de nulidad produce como secuela la ineficacia probatoria de aqul (art.
243 del C.P.C.).
Tacha de medios probatorios atpicos.
El ltimo prrafo del artculo 300 del Cdigo Procesal Civil faculta la
tacha de medios probatorios atpicos (que no se hallan en ninguna
norma legal la cual tendr por finalidad impugnar la validez o denunciar
la ineficacia di aqullos por adolecer de algn defecto o pesar sobre los
medios de prueba atpicos cierto impedimento. Sin embargo, insistimos
que este supuesto difcilmente se podra concretar debido a que los
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medios probatorios atpico; son prcticamente inexistentes al ser

absorbidos por la prueba pericial o la de documentos.

Tramitacin de la tacha
Articulo 301.
La tacha u oposicin contra los medios probatorios se
interponen en el plazo que establece cada va procedimental,
contado desde notificada la resolucin que los tiene por
ofrecidos, precisndose con claridad los fundamentos en que se
sustentan y acompandose la prueba respectiva. La absolucin
debe hacerse de la misma manera y en el mismo plazo,
anexndose los medios probatorios correspondientes.
La tacha, la oposicin o sus absoluciones, que no cumplan
con los requisitos indicados, sern declaradas inadmisibles de
plano por el juez en decisin inimpugnable. Estos requisitos no
se exigen a las absoluciones realizadas en el proceso
sumarsimo. La actuacin de los medios probatorios se realiza
en la audiencia de pruebas, inicindose esta por la actuacin de
las cuestiones probatorias.
1. La impugnacin procesal puede ser recursiva, impugnatoria o
remedial. La recursiva se usa, tanto para el error como para el vicio.
Tiene que ver con una reflexin en el criterio lgico jurdico que usa el
juez, al momento de decidir. La pretensin impugnatoria, es la revisin
civil por fraude procesal, que aparece recogida en el artculo 178 del
CPC, que permite se ataque un proceso terminado totalmente, si es que
la sentencia obtenida en l, es consecuencia de una actividad dolosa
realizada unilateralmente o bilateralmente en el proceso.
Los remedios estn referidos al vicio, que puede incurrir el juez -de
mutuo propio- o hacerlo incurrir la parte. Est destinado a evitar la
desviacin
del
curso
del
procedimiento.
La
nulidad
es
fundamentalmente remedio; sin embargo no es la nica. Vase el caso
de la tacha u oposicin. Si una persona ofrece como prueba el
testimonio del cnyuge, a pesar que expresamente est prohibido por
ley (inciso 3 del artculo 229 del CPC) y el juez no se da cuenta y lo
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admite, la parte formula tacha contra el testigo. La tacha es una manera

de cuestionar un medio probatorio, es un remedio y lo usa la parte. Los
remedios tienen que ver con el curso sano del procedimiento, a veces
tambin los recursos tambin lo hacen, pero se utilizan para el error.
2. La tacha u oposicin
buscan cuestionar al medio probatorio
ofrecido para destruir su eficacia, realiza la parte a quien se opone la
prueba y dentro del plazo de ley. como seala el artculo 301, el
cuestionamiento al medio probatorio que se ofrece se interpone en el
plazo que establece cada va procedimental, contado desde notificada la
resolucin que los tiene por ofrecidos.
En ese sentido encontramos que tratndose de un proceso de
conocimiento el plazo para interponer estas incidencias es de cinco das
(ver el inciso 1 del artculo 478 del CPC) y de tres das para el proceso
abreviado (ver el inciso 1 del artculo 491 del CPC) en el proceso
sumarsimo, estas se interpondrn dentro del plazo de contestar la
demanda.
Estos incidentes
(tachas u oposiciones) deben tener ciertos
requisitos para su postulacin
y admisin al proceso, como son:
precisar los fundamentos en que se sustenta el cuestionamiento al
medio probatorio y acompaar la prueba respectiva.
La parte que ofrece los medios de prueba cuestionados debe
absolver las observaciones anexar los medios de prueba que sustenten
su posicin, en el mismo plazo legal que seala la norma procesal segn
la va procedimental (ver el inciso 2 del articulo 478 y el inciso 2 del
artculo 491 del CPC).
Cuando estas incidencias se desarrollan en un proceso sumarsimo
seala el artculo 553 del CPC que se acreditan con medios probatorios
de actuacin inmediata, que ocurrir durante la audiencia prevista en el
artculo 554.
3. Las tachas u oposiciones estn condicionados a la admisin del
medio probatorio que se cuestiona. Resulta coherente que frente al
ofrecimiento de un medio probatorio, el mismo que es materia de
tacha u oposicin, luego se admita a trmite la incidencia provocada, a
pesar que el medio probatorio haya sido desestimado de plano por no
guardar relacin con los puntos en controversia o por requerirse a un
medio de probatorio Impertinente.
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La admisin y trmite de las incidencias deben operar luego de la

admisin del medio probatorio que se cuestiona. Con el ofrecimiento del
medio probatorio ingresa la tacha, pero insistimos, el xito en la
tramitacin y amparo de esta, se condiciona a que el medio que se
cuestiona haya sido admitido.
4. Otro aspecto a resaltar en estas incidencias se refiere al medio
probatorio que debe sustentar estas. No procede interponer o absolver
una tacha sin acompaar medios de prueba que sustenten lo que se
alega. En estos casos, sern declarados inadmisibles de plano, sin
posibilidad de impugnacin.
Ntese que la norma en comentario pone nfasis que el requisito del
medio probatorio no se exige a las absoluciones realizadas en el
proceso sumarsimo. Esto es coherente con el diseo de este
procedimiento, pues, conforme precisamos del artculo 554 del CPC,
admitida la demanda, el juez conceder al demandado cinco das para
que conteste. Contestada la demanda o transcurrido el plazo para
hacerla, el juez fijar fecha para la audiencia de saneamiento,
conciliacin pruebas y sentencia (...). Como vemos, la Ley Procesal no
otorga plazo alguno para la absolucin, por tanto, no cabe la posibilidad
que se acompae medios probatorios cuando se absuelva las tachas en
la audiencia, porque recin la parte contra quien se opone estas, toma
conocimiento de ellas. En este caso, podemos colegir que la parte
absolvente no est en similares condiciones de acompaar medio
probatorio alguno que sustenten su absolucin frente a la tacha
interpuesta con la contestacin de la demanda.
Por otro lado, debemos precisar que en el caso de los procesos
sumarsimos, las tachas u oposiciones solo se acreditan con medios
probatorios de actuacin inmediata, que ocurrir durante la audiencia a
que refiere el artculo 554 del CPC citado lneas arriba.
5. Otro aspecto de considerar es que el medio probatorio
cuestionado ser actuado. La tacha no est orientada a evitar la
admisin y actuacin del medio probatorio, pues ello es materia de
anlisis en el saneamiento probatorio que realiza el juez, en atencin al
artculo 190 del CPC para determinar la pertinencia o no del medio de
prueba ofrecido; tiene pues que no todo medio de prueba ofrecido se
tiene que admitir.
El citado artculo 190 del CPC precisa los supuestos para la
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improcedencia probatoria; sin embargo, podemos afirmar que no

necesariamente todos los medios de prueba admitidos requieren
actuacin, vase el caso de la prueba documental privada, sobre el cual
se ha pedido el reconocimiento. Se admite el medio de prueba pero no
requiere actuacin el reconocimiento si no se ha interpuesto tacha al
documento. Vase que la tacha no opera a la admisibilidad del medio
probatorio, sino a destruir su eficacia probatoria, a cuestionar la verdad
o falsedad de su contenido, tanto en la forma como en el fondo; de ah
que el momento que se puede apreciar la eficacia probatoria de un
medio de prueba, es en la sentencia, donde el juez procede a realizar la
valoracin conjunta de todos los medios de prueba (artculo 197 del
CPC); por ello resulta coherente lo que seala la ltima parte de este
artculo, como regla general: el medio probatorio cuestionado ser
actuado, sin perjuicio de que su eficacia sea resuelta en la sentencia,
dejando la posibilidad que se proceda en sentido contrario a lo regulado,
en decisin debidamente fundamentada e inimpugnable.
Aprciese que a partir de la modificacin del artculo en comentario
por el Decreto Legislativo 1070, la actuacin de los medios probatorios
de la tacha u oposiciones, se realiza en la audiencia de pruebas,
inicindose esta por la actuacin de las cuestiones probatorias. Esta
precisin es importante porque luego del saneamiento probatorio, en el
que se ha determinado la admisin o rechazo de los medios probatorios
ofrecidos, en atencin a lo regulado en el artculo 190 CPC, se ingresa
tambin a dilucidar la admisin o no de los medios de prueba ofrecidos
a la tacha u oposicin.
Este saneamiento probatorio se realiza luego de la fijacin de los
puntos controvertidos y no requiere de audiencia especial para ello,
pues la nica actividad que se exige realizar a travs de audiencias es la
actividad probatoria, siempre y cuando los medios de prueba ofrecidos
requieran actuacin. Luego de la fijacin de puntos controvertidos que
realiza el juez en los trminos que describe el artculo 468 de CPC
procede ha realizar el saneamiento procesal, para luego determinar si
ordena a realizacin de la audiencia de pruebas. En este ltimo caso,
esta se inicia con la actuacin de los medios probatorios de las
cuestiones probatorias (tachas u oposiciones)

Conocimiento sobreviniente de la causal de tacha

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Excepcionalmente, cuando se adquiere conocimiento de la causal de

racha en momento posterior al plazo fijado por la ley para interponerla,
se informar al Juez por escrito de tal circunstancia, acompaando el
respectivo documento sustentatorio. El Juez, sin ms trmite que el
traslado a la otra parte, considerar el hecho al momento de expedir su
fallo. Ello de conformidad con lo dispuesto en el artculo 302 del Cdigo
Procesal Civil.
Efectos de la tacha formulada maliciosamente
El artculo 304 del Cdigo Procesal Civil precepta que al litigante
que maliciosamente formule tacha u oposicin, se le impondr una
multa no menor de tres ni mayor de diez Unidades de Referencia
Procesal, sin perjuicio de las costas y costos de su tramitacin.
Tal sancin responde a la necesidad de garantizar la observancia de
los deberes procesales de veracidad, probidad, lealtad y buena fe, as
como de evitar el comportamiento dilatorio y de obstruccin de quien
indebidamente v con malicia plantea alguna tacha (u oposicin) sobre
algn medio probatorio.

MULTA
ARTCULO 304
Al litigante que maliciosamente formule tacha u
oposicin, se le impondr una multa no menor de tres ni
mayor de diez Unidades de Referencia Procesal, sin
perjuicio de las costas y costos de su tramitacin.
La norma hace referencia a las multas. Ellas son sanciones
pecuniarias que se imponen a los sujetos procesales en atencin a su
conducta asumida en el proceso. Es una manifestacin de la autoridad
del magistrado, indispensable para asegurar la ejecucin de las
resoluciones judiciales. La actividad que se exige realizar debe depender
de la voluntad del resistente y adems debe ser posible su cumplimiento. No sera razonable exigir a una persona de quien no depende el
cumplimiento o que el hecho se ha tornado en imposible.
No solo los jueces la imponen para asegurar el orden y buen trmite
de los procesos, bajo un rol conminatorio, como se aprecia del inciso 1
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del artculo 53 del CPC, sino que asumen un rol represivo, que mira al
pasado y es pronunciada por el juez, de oficio. No repara el perjuicio que
el incumplimiento o cumplimento tardo causa en el proceso. Responde
a un procedimiento coactivo que se ejerce sobre los bienes del
resistente.36
La medida de la condena se expresa en Unidades de Referencia
Procesal (URP), que oscilan entre un monto mnimo y mximo, dejando
la fijacin de esta a la discrecionalidad del juez.
Como la Unidad de Referencia Procesal est en directa relacin con
la Unidad de Referencia Tributaria, la que vara cada ao, el artculo 421
del CPC precisa que ser aplicable la URP vigente al momento que se
haga efectivo el pago de la multa
LA OPOSICIN
Concepto
La oposicin es un instrumento procesal dirigido a cuestionar un
medie de prueba incorporado al proceso, para as lograr que no se lleve
a cabo su actuacin o que se evite asignarle eficacia probatoria al
momento de resolver
Se aprecia entonces que esta forma de cuestin probatoria cumple
dos funciones: 1) impedir que se acte un medio de prueba; y 2)
contradecir ste a fin de perjudicar su mrito probatorio.
Por mandato del artculo 300 del Cdigo Procesal Civil se puede
formular oposicin a la actuacin de:
-

Una declaracin de parte.

Una exhibicin.
Una pericia.
Una inspeccin judicial.
Un medio probatorio atpico.

Oposicin a la actuacin de una declaracin de parte

(vase sobre el particular lo normado en la Resolucin Administrativa
N 361-SE-TP-CME-PJ del 07/08/99).
36

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La oposicin a la actuacin de ma declaracin de parte tiene por

finalidad impedir que tenga lugar la deposicin de un sujeto procesal
(demandante o demandado) o lograr que se descarte dicho medio de
prueba de la valoracin que haga el Juez del material probatorio.
Tal oposicin puede fundarse en diferentes motivos como, por
ejemplo, la falta del pliego de posiciones, la limitacin legal de medios
probatorios que excluya a la declaracin de parte para acreditar los
hechos en cierta clase de procesos, la manifiesta inidoneidad de dicho
medio probatorio para esclarecer el asunto controvertido, etc.

Oposicin a la actuacin de una exhibicin

La oposicin a la actuacin de una exhibicin est encaminada a
obstaculizar su prctica o hacer que el Juez no le otorgue eficacia
probatoria a los documentos suministrados al proceso en virtud de tal
exhibicin.
Pueden ser argumentos de la indicada oposicin que la exhibicin
solicitada sea de difcil o imposible realizacin (como cuando se trata de
documentos sobre los cuales se deba guardar secreto o
confidencialidad), que los documentos sobre los que est referida sean
impertinentes o inidneos o intiles, que no se haya acreditado la
existencia de los documentos en cuestin (cuando no se hubiera
presentado su copia o los datos identificatorios del mismo no fueran
suficientes para determinarlo), etc.
Tramitacin de la oposicin
En primer lugar, hay que anotar que los plazos para plantear
oposicin a los medios probatorios (declaracin de parte, pericia,
inspeccin judicial y pruebas atpicas) o a la exhibicin de documentos,
o para absolverla, son los siguientes:
-

Cinco das para interponer oposiciones a los medios probatorios,

contados desde la notificacin de la resolucin que los tiene por
ofrecidos, tratndose de los procesos de conocimiento (art. 478 -inc.
1)- del C.P.C.).

Cinco das para absolver las oposiciones, computados a partir del da

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siguiente de notificado el traslado, en el caso de los procesos de

conocimiento (art. 478 -inc. 2)- del C.P.C.).
-

Tres das para interponer oposiciones a los medios probatorios,

contados desde la notificacin de las resoluciones que los tiene por
ofrecidos, si se trata de procesos abreviados (art. 491 -inc. 1)- del
C.P.C.).

Tres das para absolver las oposiciones, contados desde el da

siguiente de notificado el traslado, en el caso de los procesos
abreviados (art. 491 -inc. 2)- del C.P.C.).

En el momento de la audiencia nica, para formular y absolver las

oposiciones que se susciten, en lo que atae a los procesos
sumarsimos (arts. 553 y 555 -segundo prrafo- del C.P.C.).

En el momento de la audiencia nica (la cual se realizar solamente

si hubiere contradiccin a la ejecucin y cuando la actuacin de los
medios probatorios lo requiera o el Juez lo estime necesario), para
formular y absolver las oposiciones que se susciten, tratndose de
los procesos nicos de ejecucin (arts. 555 y 690-E del C.P.C.).

Si bien el Cdigo Procesal Civil no regula expresamente el plazo en

que pueden formularse o absolverse las oposiciones que se planteen en
los procesos no contenciosos, creemos que -haciendo una interpretacin
sistemtica de dicho ordenamiento procesal- siendo la audiencia de
actuacin y declaracin judicial de trmite similar al de la audiencia
nica de los procesos sumarsimos, y no contemplando el Cdigo la
improcedencia de las oposiciones, salvo cuando los medios probatorios
que las sustentan no sean susceptibles de actuacin inmediata, el plazo
para proponer o absolver las oposiciones en los procesos no
contenciosos ser el mismo al de los procesos sumarsimos, esto es, al
tiempo en que se desarrolle la audiencia (nica) de actuacin y
declaracin judicial (arts. 754 y 761 -inc. 3)- del C.P.C.).
El trmite de las oposiciones es, segn se desprende del artculo 301
del Cdigo Procesal Civil, el que se describe a continuacin:
- La oposicin contra los medios probatorios se interpone en el
plazo que establece cada va procedimental, contado desde
notificada la resolucin que los tiene por ofrecidos, precisndose
con claridad los fundamentos en que se sustentan y
acompandose la prueba respectiva.
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- La absolucin de la oposicin debe hacerse de la misma manera y

en el mismo plazo, anexndose los medios probatorios
correspondientes.
- La oposicin o su absolucin, que no cumpla con los requisitos
indicados, ser declarada inadmisible de plano por el Juez en
decisin inimpugnable. Estos requisitos no se exigen a la
absolucin de la oposicin realizada en el proceso sumarsimo.
- La actuacin de los medios probatorios se realiza en la audiencia
de pruebas, inicindose sta por la actuacin de las cuestiones
probatorias (entre las que se halla la oposicin).
- El medio probatorio cuestionado (mediante oposicin) ser
actuado, sin perjuicio de que su eficacia sea resuelta en la
sentencia, salvo decisin debidamente fundamentada e
inimpugnable.
Conocimiento sobreviniente de la causal de oposicin
Excepcionalmente, cuando se tiene conocimiento de la causal de
oposicin en momento posterior al plazo para interponerla, debe
ponerse en conocimiento del Juez por escrito tal circunstancia,
adjuntndose el documento sustentatorio. El magistrado, sin ms
trmite que el traslado a la otra parte, tendr en cuenta el hecho en el
momento de expedir su fallo. Ello de conformidad con el artculo 302 del
Cdigo Procesal Civil.
Efectos de la oposicin formulada maliciosamente
Todo litigante debe observar los deberes procesales de veracidad,
probidad, lealtad y buena fe, porque, de no ser as, se har merecedor
de sanciones. Justamente, con relacin a este tema, cabe sealar que al
litigante que obrando con malicia formule oposicin, se le impondr una
multa no menor de tres ni mayor de diez Unidades de Referencia
Procesal, sin perjuicio de las costas y costos de su tramitacin. As lo
establece el artculo 304 del Cdigo Procesal Civil.
Oposicin a la actuacin de la prueba pericial
La oposicin a la actuacin de la prueba pericial es aquella destinada
a impedir que personas especializadas en alguna ciencia, arte, industria
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u oficio dan a examinar el asunto debatido en juicio y emitir opinin al

respecto, o si no a objetar el contenido del dictamen para de esta
manera tratar de anular mrito probatorio.
La oposicin a la actuacin de la pericia puede deberse a la no
aceptacin cargo, al no cumplimiento de los requisitos exigidos para su
ofrecimiento (indicacin clara y precisa de los puntos sobre los que
versar el dictamen, la profesin u oficio del perito y el hecho
controvertido que se pretende esclarecer . la pericia), a la inutilidad del
peritaje por no requerir la materia que le fuera sometida de
conocimientos calificados o de expertos para apreciarla en a su
dimensin, a la parcialidad de los peritos, a la no correspondencia
lgica-crtica entre los fundamentos del dictamen y sus conclusiones, a
la no explicacin del dictamen pericial, entre otras causales.
Oposicin a la actuacin de una inspeccin judicial
La oposicin a la actuacin de una inspeccin judicial es el medio de
defensa dirigido a evitar que se lleve a cabo la verificacin directa y
personal el magistrado de los hechos materia de conflicto entre las
partes procesales. Tambin se dirige a cuestionar su desarrollo,
buscando de este modo restarle su eficacia probatoria.
La oposicin a la actuacin de una inspeccin judicial puede reposar
en razones como las siguientes: la limitacin legal de medios
probatorios que descarta la prctica de la inspeccin judicial, la
inidoneidad de este medio de prueba para acreditar en forma debida un
determinado hecho, la inutilidad del reconocimiento judicial por haber
quedado demostrado con otros medios probatorios los hechos materia
de litigio, la no constatacin personal de los hechos por parte del Juez
(hiptesis de su sustitucin por otra persona), etc.
Oposicin a la actuacin de medios probatorios atpicos
La oposicin a la actuacin de medios probatorios atpicos (que en
nuestra opinin no existen al quedar subsumidos dentro de la prueba
pericial y de documentos) tiene por finalidad entorpecer su prctica o
enervar su fuerza probatoria.
Tal oposicin en caso que se diera la actuacin de esta clase de
pruebas podra fundarse en la inidoneidad de los medios probatorios
atpicos, la exigencia legal de determinados medios de prueba para
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acreditar algn hecho, la inutilidad por haber quedado suficientemente

demostrado con otros medios de probanza el asunto controvertido,
entre otros supuestos.

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CONCLUSIONES:

A modo de conclusin:
Podemos decir que se entiende por prueba, tanto los medios
como las razones o motivos contenidos en ellos y el resultado
de estos; sin embargo, el artculo con acierto permite
distinguir la nocin de prueba de los medios de prueba. Prueba
judicial son las razones o motivos que sirven para llevar al juez
certeza sobre los hechos; medios de prueba son los elementos
o instrumentos utilizados por las partes y el juez para obtener
la prueba
El fin de la prueba depender, en primer lugar, del alcance del
acto a probar (medidas cautelares, sentencia definitiva, etc.).
En cada uno de los campos en que sea necesaria la prueba, el
juzgador deber haber llegado al convencimiento que lo
tctico que sustenta su decisin es adecuado y suficiente para
el acto (con verosimilitud, certeza o evidencia).
La admisin de medios probatorios de oficio constituye una
excepcin al principio de la carga de la prueba, que
complementa o sustituye los medios probatorios ofrecidos por
las partes, incluso los ofrecidos extemporneamente o por
demandados rebeldes.
Los medios de prueba deben cumplir con determinados
requisitos, siendo declarados inadmisibles aquellos que no los
observen. As, por ejemplo, para una declaracin de parte ser
exigible el correspondiente pliego cerrado de posiciones (inciso
5) del art. 425 del C.P.C.); para la prueba pericial deber
indicarse con claridad los puntos sobre los cuales versar el
dictamen, la profesin u oficio de quien debe practicarlo y el
hecho controvertido que se pretende esclarecer con la pericia
(art. 263 del C.P.C.); etc.
Las Preclusiones Probatorias, es la perdida, caducidad o
extincin de un derecho procesal por no haberse ejercido en la
oportunidad que determina la ley para su ejercicio o haberse
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ejercido ya una vez vlidamente.

La admisin de medios probatorios de oficio constituye una
excepcin al principio de la carga de la prueba, que
complementa o sustituye los medios probatorios ofrecidos por
las partes, incluso los ofrecidos extemporneamente o por
demandados rebeldes.
La prueba de oficio debe decretarse indicando con precisin
cules son los medios probatorios admitidos, en resolucin
debidamente motivada, notificada a las partes, respetando su
derecho de defensa.
Los medios probatorios de oficio pueden ser admitidos por los
jueces de todas las instancias, incluso por los jueces de
apelacin, por lo que no puede obligarse a un juez inferior a
actuarlas, pues nuestro ordenamiento acoge el sistema de la
libre valoracin de la prueba, por lo que si el juez de apelacin
no comparte la valoracin probatoria del juez inferior, tiene
expedita su potestad revocatoria

La declaracin de parte, solo puede recaer sobre hechos,

ya que el derecho no necesita ser probado

Los medios probatorios que se ofrecen, pueden ser materia de

cuestionamiento, por la parte contra quien se opone. Existen
dos mecanismos para ello, la tacha y la oposicin, A travs
ellos se permiten materializar el derecho de contradiccin.
Son cuestiones
accidentales que se provocan con el
ofrecimiento de los medios probatorios y tienen como finalidad
destruir la eficacia probatoria de estos.

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BIBLIGRAFIA.

CARRRION LUGO, Jorge, Tratado de Derecho Procesal Civil, Tomo

II, Lima, Editorial Grijley, 2000
CDIGO CIVIL. JURISTA EDITORES. Edicin 2010-PER Abril 2010
CDIGO PROCESAL CIVIL. JURISTA EDITORES. Edicin 2012PER Abril 2012.
GUILLERMO CABANELLAS DE

TORRES. Diccionario Jurdico

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HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Derecho Procesal Civil, Tomo III,
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LEDESMA NARVAEZ, Maranella. Comentarios al Cdigo Procesal
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http://blog.pucp.edu.pe/media/avatar/588.pdf

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