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EL SENTIDO DE LA LEY Y LA VOLUNTAD DEL LEGISLADOR Cuando hay ley aplicable a un caso concreto, deben los jueces y tribunales

sujetarse a ella. La interpretacin es tarea anterior al acto por el cual el derecho objetivo esaplicado.El problema central de la teora de la interpretacin estiba en saber que debe entenderse por sentido de los textos. Apartndonos en este punto de camino seguido por Gny y la Escuela de la Exegesis, pensamos que el sentido de la ley no es la voluntad del legislador. Si la doctrina a que aludimos fuese correcta, habra que admitir que en todos aquellos casos en que no es posible descubrir tal voluntad, no hay interpretacin jurdica. Querer (en sentido psicolgico) puede slo un ser consciente y pensante: pero el legislador, como mera personificacin, no rene esas cualidades. Lo que puede ser considerado como su voluntad, en la esfera psicolgica, es a lo sumo una especie de resultante de los esfuerzos entrecruzados de los individuos que accidentalmente toman parte en la tarea legislativa. La ley es voluntad general, no la voluntad de un solo cuerpo gubernativo, imperial o nacional. Lo que haya pensado Franz Klein al elaborar su proyecto de ley sobre procedimiento civil, o Eugenio Huber al redactar la ley civil, es indiferente para la jurisprudencia. Su consulta es muchas veces de gran utilidad, mas no en cuanto eventualmente permiten conocer la voluntad de los redactores de la ley, sino en cuanto pueden ayudar al descubrimiento del sentido objetivo de la misma. Por otra parte, urge distinguir el propsito del legislador de expresar algo legalmente, y lo expresado a travs de la formula que emplea. La regla de derecho no es expresin de una voluntad, sino de una deber, cuyo nacimiento se encentra condicionado por la realizacin de un supuesto jurdico; la regla jurdica una vez formulada, no implica un querer, sino una obligacin, pues, de lo contrario, no sera norma autentica. Adems, los textos legales constituyen la expresin oficial del derecho. Si este principio se admite, habr que aceptar que los elementos extraos a la formula solo pueden ser tomados en cuenta como auxiliares de la tarea interpretativa, a fin de descubrir el sentido de la ley, pero nunca como datos capaces de determinar una correccin o modificacin de esta. LA PLENITUD HERMETICA DEL ORDEN JURIDICO Quiere expresarse que no hay situacin alguna que no pueda ser resuelta jurdicamente, esto es, de acuerdo con principios de derecho. Se ha sostenido que en todos aquellos casos en que no existe ser resuelta desacuerdo con la regla de que todo aquello que no est ordenado, esta permitido. Tal doctrina conduce en lnea recta a la negacin de las lagunas. Nos basaremos en el famoso estudio de Zitelmann.Toda controversia sometida a la decisin de un tribunal, dice Zitelmann, debe ser resuelta, y resuelta jurdicamente. Desde este punto de vista se llega siempre a la conclusin de que el derecho carese de lagunas, porque los vacos que la ley deja deben ser llenados por el juez, no de manera arbitraria, sino por aplicacin de principios jurdicos. O expresado en otro giro: si en la ley hay lagunas, en el derecho no puede haberlas. Para mayor claridad, examinaremos algunos de los ejemplos que propone Zitelmann.Segn el anterior Cdigo de Comercio alemn, considerabas como rechazada la propuesta de contrato entre presentes de no haber ausentes se conceda cierto plazo. Se pens que en el citado Cdigo haba una laguna, por lo cual, al promulgarse el nuevo, se declaro que la aceptacin de una propuesta por telfono deba regirse por la misma que se aplica a los contratos entre presentes. Pero en opinin de Zitelmann, no haba en aquel Cdigo

una laguna autentica, porque un contrato celebrado por telfono entre una persona que se encuentra en Berln y otra que se halla en Bonn, es incuestionablemente contrato entre ausentes. De Aqu que, cuando un juez declara que hay en el caso una laguna, y que debe aplicarse la norma que rige el envo de la cosa de una ciudad a otra, no llena realmente un vaco, sino que deja de aplicar el derecho positivo y formula una nueva norma, que considera mas justa. Hay situaciones en las cuales la ley permanece deudora de una respuesta, porque establece una regla general y deja son determinar algunos puntos, lo que obliga al juez a efectuar tal determinacin, ya que, de lo contrario, no podra aplicar dicha regla. Despus de citar gran nmero de ejemplos, llega Zitelmann a la conclusin de que, cuando las lagunas se habla, hay que distinguir dos casos: el primero est constituido por la substitucin de una regla legal por un principio de decisin que considera ms justo; el segundo se presenta cuando la regla es ms o menos indeterminada. Advierte el famoso jurista que, en cualquiera de estos extremos, la tarea del juez no se reduce a efectuar una serie de operaciones lgicas, sino que sus decisiones descansan, en su mayor parte, sobre juicios de valor. El juez tiene que ponderar las diversas posibilidades de aplicacin a fin de encontrar la ms conveniente. Tratndose de las lagunas de la primera especie, el jurista se encuentra ms ligado. No tiene en absoluto, con relaciona a las segundas, para que considerar su deseo de modo no podra, en resumidas cuentas, dar una decisin. Hecho el resumen que precede podemos ya preguntarnos si existen realmente lagunas. Pensamos que la respuesta debe ser: el derecho carese de ellas; la ley las tiene necesaria mente. Pero surge un nuevo interrogante: Cules son las verdaderas lagunas?... para proceder metdicamente, trataremos de responder a esta pregunta en relacin con los dos casos de que habla Zitelmann. Refiramos primeramente a que la ley ofrece una solucin general que no se adapta bien a todas las situaciones, que abarca, de modo que la aplicacin del precepto a alguna o algunas de ellas, aparese ante el juez como una injusticia. Solo nos queda por examinar la tesis de que, cuando un hecho no est previsto, siempre es posible resolverlo por aplicacin de la regla: lo que no esta prohibido esta permitido. Pensamos que el error de Zitelmann y Kelsen estriba en creer que dicha regla es un precepto positivo, como cualquiera de las disipaciones que forman parte de un ordenamiento legal. La prueba esta de que no se trata de una norma, si no de un juicio enunciativo. Decir que una conducta no est jurdicamente permitida, ya que lo no jurdicamente prohibido es lo jurdicamente permitido as como lo no permitido jurdicamente es lo jurdicamente prohibido. Adems el citado principio no nos permite resolver, encada caso, si una conducta est prohibida o no prohibida ya que tal determinacin depende de las determinaciones de derecho en vigor. Algunas veces, el autor de la ley establece la regla de que lo que no est expresamente prohibido esta implcitamente permitido; otras, por el contrario, declara que lo que no est expresamente permitido esta implcitamentepermitido.Estas reglas no se confunden con los axiomas lo que no est jurdicamente prohibido esta jurdicamente permitido y lo que no est jurdicamente permitido esta jurdicamente prohibido, porque los segundos no son normas si no proposiciones analticas que expresan la identidad de los no prohibido, con lo permitido y de lo no permitido con lo prohibido. Aquellos tienen el carcter de principios de la ontologa formal del derecho; estas son reglas positivas de interpretacin de un determinado material jurdico, aplicables dentro de ciertos lmites, y solamente a ciertas ramas del derecho Procedimientos de Integracin

Cuando el juez debe resolver una controversia y descubre que las reglas interpretativas son insuficientes para la solucin de un caso concreto, tiene que formular la norma aplicable al caso, es decir, asumir un papel muy semejante al del legislador. En materia Civil, suelen ser aplicables los principios generales del Derecho o resolver en la misma forma en que lo habra hecho. Como le juez tiene el deber de resolver las contiendas dentro del mbito de sus contribuciones, la insuficiencia de las ley no lo releva de tal obligacin. Analoga como Mtodo de Integracin En el razonamiento por analoga cuando un objeto A coincide con un objeto A en ciertos aspectos comunes a ambos se concluye que A tambin poseer "X" aspectos que posee A. La analoga supone una identidad parcial, si aplicamos estas ideas a los preceptos legales descubrimos dos posibilidades distintas. Los preceptos legales constan de dos partes: El supuesto La Disposicin El primero es la hiptesis; la segunda las consecuencias normativas enlazadas a la realizacin del supuesto. En la analoga, que rige un caso previsto se aplica a un caso no previsto. De acuerdo con Eduardo Garca Mynez, la analoga consiste en atribuir a situaciones parcialmente idnticas las consecuencias jurdicas que seala la regla aplicable al caso no previsto. La conclusin a que se llega es que no debe hablarse de aplicacin analgica sino de creacin analgica de una norma nueva cuya disposicin es idntica a la de aquel precepto pero cuyos supuestos son semejantes.