DECRETO LEY 01 DE 1984 - Distincin de actos en materia contractual / ACTO !RE"#O O E!

ARA$LE DEL CO%TRATO - Acciones &rocedentes / ACTO CO%TRACT'ALE - Accin contractual / E TAT'TO DE LA CO%TRATAC#O% !'$L#CA - De( de lado la distincin de tales actos As las cosas y evitando remontarse a pocas anteriores en la historia normativa nacional, cabe indicar que el Decreto-Ley 01 de 198 aco!i" la anotada distinci"n de rai!ambre doctrinal y #urisprudencial, al asi!narle al control #udicial de los actos denominados previos o $separables% del contrato, el cauce procesal de las acciones procedentes contra cualesquiera otros actos administrativos en !eneral nulidad y nulidad y restablecimiento de derecho, mientras que se estableci" la contractual como la acci"n pertinente para encau&ar pretensiones en contra de actos contractuales propiamente dichos' (sta situaci"n se mantuvo hasta la entrada en vi!or de la Ley 80 de 199), en la cual se de#" de lado la aludida concepci"n dicot"mica que distin!ua entre actos previos o $separables% y actos contractuales, para en!lobar las dos cate!oras anteriores en una sola, a saber* la de $los actos administrativos que se produ&can con motivo u ocasi"n de la actividad contractual%, al tenor de lo normado por el inciso se!undo del artculo ++ del re,erido con#unto normativo, disposici"n que, i!ualmente, de#aba claro que tales decisiones administrativas $s"lo ser-n susceptibles de recurso de reposici"n y del e#ercicio de la acci"n contractual, de acuerdo con las re!las del ."di!o .ontencioso Administrativo%' LEY 80 DE 199) - !re*i una sola cate+or,a de actos (l aludido precepto /artculo ++ de la Ley 80 de 199)0 dio lu!ar a que la #urisprudencia de esta 1ecci"n entendiera, en un primer momento, que la locuci"n $con motivo u ocasi"n de la actividad contractual% permita sostener la e2istencia de una cate!ora 3nica de actos administrativos pro,eridos respecto de un contrato estatal, con ,undamento en la comprensi"n en virtud de la cual $para nadie es un secreto que esa actividad se inicia con la apertura del proceso selectivo y contin3a hasta el vencimiento del contrato o hasta la liquidaci"n de,initiva del mismo, se!3n el caso%, por manera que de con,ormidad con dicha inteli!encia tan contractuales seran los actos administrativos que ordenan la apertura de la licitaci"n, adoptan el plie!o de condiciones o ad#udican el contrato, como aquellos mediante los cuales se e#ercen potestades e2cepcionales, se termina o se liquida unilateralmente el ne!ocio #urdico' 1in embar!o, esta interpretaci"n no ,ue uni,orme y, por tanto, ha de darse cuenta de pronunciamientos posteriores en los cuales se propu!na por mantener la distinci"n entre actos previos o $separables% y actos administrativos contractuales, entendiendo que stos tan s"lo pueden ser pro,eridos tras la celebraci"n del contrato' LEY 44- DE 1998 - #ntrodu(o un nue*o cam.io en materia de actos &ro/eridos con moti*o u ocasin de la acti*idad contractual / ACC#O%E !ROCEDE%TE - T0rmino de caducidad (sa situaci"n evidenci" un nuevo cambio con la entrada en vi!or de la Ley 4 de 1998, cuyo artculo )5 modi,ic" el artculo 8+ del .'.'A', y restituy" en el derecho positivo nacional la distinci"n entre los actos administrativos pro,eridos antes de la celebraci"n del contrato y con ocasi"n de la actividad previa a dicho momento, por una parte y por la otra, las decisiones unilaterales producidas durante la e#ecuci"n o la liquidaci"n del contrato, i!ualmente con ocasi"n de la actividad contractual6 en relaci"n con los primeros se establece que las acciones procedentes con el prop"sito de ventilar ante el #ue& competente los liti!ios a los cuales pueda dar lu!ar la con,ormidad o contrariedad a derecho de las

correspondientes determinaciones administrativas ser-n las de nulidad y de nulidad y restablecimiento de derecho, las cuales podr-n intentarse dentro de un trmino especial de caducidad de treinta 7)08 das h-biles contados a partir de la comunicaci"n, noti,icaci"n o publicaci"n del acto cuestionado6 por cuanto ata9e a los se!undos, su impu!naci"n solamente podr- llevarse a cabo a travs de la instauraci"n de la acci"n contractual' As lo ha reiterado la #urisprudencia y esta 3ltima es la normatividad vi!ente en la materia' %OTA DE RELATOR#A1 .onse#o de (stado, 1ecci"n :ercera, providencias del 1) de diciembre de 5001, e2p' 19'+++ y del 59 de #unio de 5000, e2p' 14'405' ACC#O% CO%TRAT'AL - !rocede /rente a los actos &ro/eridos con &osterioridad a la cele.racin del contrato / ACTO CO%TRACT'ALE !RO!#A2E%TE D#C3O - !re*alencia del Derec4o sustancial Dado que los actos administrativos atacados en el sub lite ,ueron pro,eridos con posterioridad a la celebraci"n del contrato como que, de hecho, ordenan la terminaci"n unilateral del mismo y se trata, en consecuencia, de actos contractuales propiamente dichos, no puede menos que concluirse que la acci"n procedente para demandarlos era la de controversias contractuales, tanto en virtud de lo normado por el artculo 8+ del ."di!o .ontencioso Administrativo en la redacci"n dada al mismo por el Decreto 5)0 de 1989, como atendiendo a lo dispuesto por el inciso se!undo del artculo ++ de la Ley 80 de 199)6 no obstante lo anterior, el demandante di#o e#ercer la acci"n de nulidad y restablecimiento del derecho en el escrito inicial del proceso, circunstancia sta que no obsta para que, como lo ha sostenido con anterioridad la #urisprudencia de esta 1ecci"n dando aplicaci"n al mandato constitucional que compele al #ue& a con,erir prevalencia al derecho sustancial respecto de las ritualidades procedimentales artculo 558 superior, haya de entenderse que la acci"n promovida por la parte demandante en el presente asunto ,ue la consa!rada en el artculo 8+ del (statuto de ;rocedimiento Administrativo y es dentro de dicho marco que no en el, de cierto modo, m-s restrin!ido que supone la instauraci"n de una acci"n de nulidad y restablecimiento del derecho, por tanto, que habr-n de estudiarse y resolverse los diversos problemas #urdicos antes planteados, con el prop"sito de desatar el presente liti!io' D#CTA2E% !ER#C#AL - O.(ecin &or error +ra*e %ota de Relator,a1 .onse#o de (stado, 1ecci"n :ercera, sentencia de )1 de octubre de 500+, e2p' 5<'1++6 auto de mar&o 54 de 5009, e2p' )1'+ 8' .orte 1uprema de =usticia, 1ala de .asaci"n .ivil, auto de septiembre 8 de 199), e2p' ) 4' %'L#DAD !ROCE AL - !retermisin de instancia / 5ALTA DE RE OL'C#O% DE LA OL#C#T'D DE ' !E% #O% !RO"# #O%AL DE LO ACTO DE2A%DADO - #m&rocedencia / %'L#DADE !ROCE ALE - Ta6ati*idad7 !rinci&io de Con*alidacin (n el anterior orden de ideas y con el ,in de eliminar de manera de,initiva cualquier inquietud que pudiera mantenerse a esta altura del tr-mite procesal en torno a la insistentemente ale!ada ,alta de resoluci"n de la solicitud de nulidad procesal elevada por la sociedad accionante -inquietud que, bueno es reiterarlo, de e2istir, la 1ala se anticipara a considerarla totalmente in,undada comoquiera que el pedimento en re,erencia ,ue resuelto tanto por la 1ecci"n :ercera del :ribunal Administrativo de .undinamarca mediante provedo de ,echa 5) de octubre de 199+, como, si se quiere, de ,orma innecesaria por haberse ya

resuelto de ,ondo dicha cuesti"n en la primera instancia, nuevamente por el >a!istrado .onductor del proceso en la se!unda, mediante el tambin aludido auto del 5< de enero de 1999, la 1ala insistir- en la aducci"n de los ar!umentos que conducen a concluir, sin lu!ar a la menor hesitaci"n, que nin!3n reparo de le!alidad puede ,ormularse, en este momento procesal, a la instrucci"n del e2pediente, pues la omisi"n en la cual incurri" el :ribunal a quo al no resolver sobre la solicitud de suspensi"n provisional de los actos administrativos demandados no constituye causal de anulaci"n de etapa al!una del plenario de las le!almente previstas y, adicionalmente, dicha irre!ularidad qued" saneada por la ,alta de oportuna ale!aci"n de la misma por parte de la propia sociedad accionante, en cuanto interpuso recurso al!uno en contra del provedo mediante el cual se admiti" a tr-mite la demanda' %OTA DE RELATOR#A1 Acerca de las nulidades procesales, su ta2atividad y el ;rincipio de .onvalidaci"n, .onse#o de (stado, 1ala ;lena de lo .ontencioso Administrativo, auto de ,ebrero 19 de 5008, e2p' .-<9 ' $#E%E E% EL ORDE%A2#E%TO 8'RD#CO COLO2$#A%O - !9.licos : &ri*ados La re!ulaci"n contenida tanto en la .onstituci"n ;oltica pro,erida en #ulio de 1991 como en la le!islaci"n civil, permite distin!uir en el ordenamiento #urdico colombiano, !enricamente, dos clases de bienes, cada una de ellas su#eta a su propio r!imen #urdico* bienes p3blicos y bienes privados' Al!3n sector de la doctrina, especialmente la civilista, cuando se re,iere a la re,erida tipolo!a de los bienes que los distin!ue entre p3blicos y privados, utili&a como criterio di,erenciador entre las dos clases la titularidad de los mismos, es decir, parte de determinar quin ostenta la calidad de se9or y due9o sobre un determinado bien para con,erirle a ste su naturale&a #urdica, por manera que se catalo!an como privados aquellos cuyo dominio se encuentra en cabe&a de un particular, mientras que respecto de aquellos cuya titularidad pertenece al (stado se predica la condici"n de p3blicos6 sin embar!o, el anterior criterio no es el 3nico que se utili&a para clasi,icar la naturale&a #urdica de los bienes, toda ve& que en el ordenamiento #urdico colombiano es ,actible que un bien cuya titularidad pertenece a un particular, se encuentre a,ectado a un uso p3blico, circunstancia que conlleva una limitaci"n en el derecho de dominio respecto de dicho bien' %AT'RALE;A 8'R#D#CA DE LO $#E%E - Determinacin Lo dicho no implica que el criterio que ha de prevalecer para determinar la naturale&a #urdica de los bienes sea el de la a,ectaci"n de los mismos, pues tampoco puede soslayarse la importancia del principio que ha dado en denominarse como el de dominio eminente, en virtud del cual la ?aci"n, en cuanto titular y a travs del (stado por conducto de las autoridades nacionales o de las de sus entidades territoriales, e#ecuta actos de soberana respecto de al!unos de esos bienes p3blicos en ve& de actos de dominio sobre los mismos, traducidos en el e#ercicio de una verdadera potestad re!ulatoria respecto de su mane#o y de las !arantas que deben acompa9arles' (n el anterior orden de ideas, dentro de la cate!ora de los bienes p3blicos debe darse cuenta de 7i8 aquellos bienes de la ?aci"n criterio de la titularidad en relaci"n con los cuales la misma e#erce una relaci"n de soberana o de dominio eminente y de 7ii8 aquellos bienes de dominio p3blico criterio de la a,ectaci"n respecto de los cuales se tiene en cuenta la ,inalidad p3blica a la que los mismos tienen la vocaci"n de servir y que constituyen un !nero dentro del cual pueden ser identi,icadas varias especies'

$#E%E !'$L#CO - De uso &9.lico : /iscales ?o obstante lo anterior, de manera muy temprana el ."di!o .ivil haba introducido ya una clasi,icaci"n de los bienes p3blicos de acuerdo con la cual resulta necesario distin!uir entre los bienes de uso p3blico, de un lado y los bienes ,iscales, de otro, teniendo en cuenta, adem-s, que entre stos 3ltimos pueden identi,icarse, a su turno, dos modalidades espec,icas cuales son los bienes ,iscales propiamente tales y los bienes ,iscales ad#udicables6 la primi!enia distinci"n re,erida se sustenta en lo normado por el artculo 4+ del mencionado cuerpo normativo' Los bienes ,iscales son aquellos respecto de los cuales el (stado detenta el derecho de dominio como si se tratase de un bien de propiedad particular6 son bienes que est-n dentro del comercio y que son destinados, por re!la !eneral, al ,uncionamiento del ente estatal al cual pertenecen o a la prestaci"n de un servicio6 de esta cate!ora de bienes de dominio p3blico es preciso destacar, como ras!os que les distin!uen, el car-cter de embar!ables y de ena#enables, toda ve& que su r!imen #urdico resulta similar al que el ordenamiento #urdico dispensa a la propiedad privada o particular' $#E%E 5# CALE DEL E TADO - Caracter,sticas As pues, una caracteri&aci"n de los bienes ,iscales o patrimoniales del (stado pasara por a,irmar que se trata de bienes que 7i8 pertenecen a una persona #urdica de derecho p3blico6 7ii8 est-n destinados a servir como instrumentos materiales para el e#ercicio de ,unciones p3blicas o para la prestaci"n de servicios a car!o de las entidades estatales6 7iii8 el (stado los administra de con,ormidad con el r!imen #urdico que al tipo de bien del cual se trate proporciona el derecho com3n y 7iv8 son embar!ables, ena#enables e imprescriptibles' $#E%E DE ' O !'$L#CO - R0+imen (ur,dico La re,erida comparaci"n conduce a reali&ar una sucinta alusi"n al r!imen #urdico propio de los bienes de uso p3blico, asunto del cual se ha ocupado en diversas ocasiones esta 1ala para se9alar, con car-cter !eneral, que los aludidos bienes son aquellos cuya titularidad pertenece al (stado o, en estricto sentido, a la ?aci"n, se!3n se ver- y cuya a,ectaci"n o destino est- orientado al uso de todos los habitantes de un territorio, prop"sito ste en virtud del cual las entidades responsables de su mane#o e#ercen unas potestades de re!ulaci"n, administraci"n, control y vi!ilancia que le#os de permitir la asimilaci"n entre la propiedad privada y la titularidad que ostentan respecto de dichos bienes, apunta, e2clusivamente, a propender porque se respete y se !arantice el destino natural o #urdico de los mismos, que no es otro que el de servir a su utili&aci"n, en las condiciones que se correspondan con la naturale&a del bien y con la ra&onable y proporcionada re!lamentaci"n que su adecuado uso determinen, por parte de la colectividad, que es su verdadera titular, a travs de la ?aci"n, como e2presamente lo establece, actualmente, la .arta ;oltica, de lo cual ha tomado atenta nota la #urisprudencia' .omo corolario de lo anterior, recae sobre el (stado, a travs de sus distintas entidades, en su condici"n de !estoras que no de titulares, como acaba de precisarse de los bienes de uso p3blico, la obli!aci"n constitucional y le!al de brindar e,ectiva protecci"n a dichos bienes, e2i!encia que alcan&a rai!ambre constitucional en la medida en que el artculo 85 superior impone al (stado el deber de velar por la protecci"n de la inte!ridad del espacio p3blico dentro del cual, como a continuaci"n se detallar-, el derecho positivo nacional ha tenido a bien incluir a los bienes de uso p3blico y porque se !arantice su destinaci"n al uso com3n, el cual est- llamado a prevalecer sobre el inters particular' :ales consideraciones determinan que la condici"n de uso p3blico de un bien repu!ne con el establecimiento de derechos e2clusivos, en relaci"n con el

mismo, en bene,icio de un e2clusivo titular sea ste de naturale&a p3blica o privada distinto de la ?aci"n, a voces de lo normado por el artculo 105 de la .arta' $#E%E DE ' O !'$L#CO - Caracter,sticas (n consonancia con cuanto se viene e2poniendo, la .onstituci"n ;oltica de 1991, con el ,in de prote!er los bienes de uso p3blico y de dotar a los encar!ados de su administraci"n y mane#o de ,undamentos #urdicos en los cuales sustentar su !esti"n encaminada a procurar que se alcance el destino constitucionalmente asi!nado a dichos bienes su uso por parte de la comunidad, decidi" revestirlos de las caractersticas de inalienabilidad, inembar!abilidad e imprescriptibilidad, de con,ormidad con lo preceptuado en el artculo 4) superior6 por intermedio de las re,eridas tres !arantas o condiciones inherentes a este tipo de bienes se pretende que los mismos queden por ,uera del comercio 7inalienabilidad86 que no puedan constituirse en ob#eto material de medidas cautelares adoptadas en procesos #udiciales 7inembar!abilidad8 y que no sean susceptibles de adquirir por usucapi"n 7imprescriptibilidad8' A las anotadas tres ,undamentales !arantas #urdicas constitucionalmente instituidas en relaci"n con los bienes de uso p3blico y, como no podra ser de otro modo, en bene,icio de la titular de los mismos, vale decir, de la colectividad entera representada en la ?aci"n debe a9adirse la i!ualmente importante, aunque de estirpe le!al, consa!rada en el artculo 4 de la Ley 9@ de 1989, por virtud de la cual el destino de los bienes de uso p3blico s"lo puede ser variado por los conce#os municipales y distritales, a iniciativa de los respectivos alcaldes, ba#o la condici"n de que sean can#eados por otros bienes de caractersticas similares6 consecuentemente con el re,erido postulado, esta 1ala ha remarcado la importancia de precisar que los ne!ocios que lle!aren a reali&ar las entidades p3blicas responsables del mane#o de los bienes de uso p3blico y que solamente en consideraci"n a dicha responsabilidad los incluyen en su patrimonio, no varan la naturale&a de los mismos, pues s"lo los entes mencionados se encuentran normativamente autori&ados para mutar la naturale&a de tales bienes, previa observancia de las e2i!encias tanto sustanciales como procedimentales establecidas en la ley para tal e,ecto' %OTA DE RELATOR#A1 Acerca de los ras!os caractersticos de los bienes de uso p3blico, .orte .onstitucional, sentencias :-<44 de 19956 .-108 de 500 ' .onse#o de (stado, 1ecci"n :ercera, sentencias del 4 de #ulio de 500<, e2p' 155 96 de ,ebrero 14 de 5001, e2p' 14<94' E !AC#O !'$L#CO - Connotaciones : alcances :odo lo hasta ahora e2presado evidencia que el concepto de espacio p3blico descrito en el ."di!o .ivil colombiano tiene hoy connotaciones y alcances que superan la cl-sica re,erencia que en el mencionado cuerpo normativo se e,ect3a a las calles, pla&as, puentes y caminos, de suerte tal que la noci"n en comento se ha ampliado en la poca actual comprende, de ,orma m-s !eneral y abstracta, todos aquellos bienes p3blicos destinados al uso y !oce directo o indirecto de la comunidad, en virtud del e2plicado contenido de la idea de a,ectaci"n al uso p3blico6 contempor-neamente, por tanto, resulta viable sostener que si bien es cierto en el sistema #urdico colombiano la tradicional clasi,icaci"n de los bienes p3blicos que distin!ue entre ,iscales y de uso p3blico si!ue teniendo vi!encia, no es menos cierto que despus de la e2pedici"n de la .onstituci"n ;oltica en 1991 dicha tipolo!a parece resultar insu,iciente para re,le#ar el amplio panorama que o,rece el mane#o de los bienes p3blicos, panorama en el cual debe darse noticia de la e2istencia de modalidades de bienes que, por la sin!ularidad de sus caractersticas, no siempre resulta sencillo encuadrar en las conceptuali&aciones

tradicionales, cosa que ocurre, por va de e#emplo, con el patrimonio hist"rico y cultural, con las tierras de res!uardo y con el se!mento del espectro electroma!ntico' $#E%E DE T#%ADO A LA RECREAC#O% Y EL DE!ORTE E% EL D# TR#TO CA!#TAL - R0+imen (ur,dico a&lica.le >ediante el Decreto-Ley 1 51 de 199) se e2pidi" el r!imen #urdico especial para el Distrito .apital de Ao!ot-, en desarrollo de las atribuciones con,eridas al Bobierno ?acional por el artculo 1 transitorio de la .onstituci"n ;oltica, con#unto normativo aqul que, entre muchas otras materias, se ocup" de introducir al!unas previsiones en punto a las entidades a las cuales corresponde promover la recreaci"n y el deporte en la ciudad y, asimismo, de establecer al!unos par-metros respecto del mane#o de los bienes a car!o de las re,eridas instituciones' (l re,erido Decreto 5<)+ de 199) ,ue demandado en acci"n de nulidad ante esta .orporaci"n, por considerar el entonces accionante que el acto administrativo !eneral en cuesti"n vulnera lo dispuesto por los artculos 4) y 85 de la .onstituci"n ;oltica, en relaci"n con las caractersticas y el mane#o que resulta constitucionalmente admisible respecto de los bienes de uso p3blico destinados a la recreaci"n y el deporte' 1in embar!o, al pronunciamiento de la 1ecci"n ;rimera del .onse#o de (stado mediante el cual se ,all" el correspondiente proceso, as como a los desarrollos #urisprudenciales de la 1ecci"n :ercera en relaci"n con este mismo e2tremo, se har- re,erencia en posterior ac-pite dentro del presente provedo' Aaste, por el momento, con rese9ar que, en cuanto tiene que ver con el mane#o de los bienes de uso p3blico en !eneral y de los destinados a la recreaci"n y el deporte, en particular, en el Distrito .apital el Acuerdo ?o' 4 de 1990, $/;0or medio del cual se adopta el (statuto para el Crdenamiento Dsico del Distrito (special de Ao!ot-, y se dictan otras disposiciones% norma vi!ente en esta materia al momento de la celebraci"n del contrato que se encuentra en el ori!en de la controversia que mediante el presente pronunciamiento se dirime, se ocup" de re!ular diversos aspectos relacionados con la identi,icaci"n, caractersticas y r!imen #urdico de este tipo de bienes' ACTO AD2#%# TRAT#"O <E%ERALE CO% 'LTA$LE E% LA !A<#%A =E$ DE LA E%T#DAD >'E LO !RO5#R#O - %o re?uieren a&ortarse en co&ia aut0ntica al &roceso Debe la 1ala advertir que si bien no se alle!" al e2pediente copia autntica de los actos administrativos !enerales de alcance distrital a los cuales se acaba de hacer alusi"n, en los trminos previstos en los artculos 188 del .' de ;'.' y 1 1 del .'.'A', los re,eridos con#untos normativos pueden ser consultados libremente en la p-!ina Eeb de la Alcalda >ayor de Ao!ot-, ra&"n por la cual deben ser tenidos en consideraci"n por el =ue& al momento de ,allar, comoquiera que los avances de las nuevas :ecnolo!as de la Fn,ormaci"n y las :elecomunicaciones 7$:F.1%8 ponen a disposici"n del operador #urdico diversos elementos y herramientas de publicidad que permiten veri,icar el contenido de tales normas de car-cter territorial, con alcance de autenticidad y para todos los e,ectos le!ales, como lo ha reconocido, sin amba!es, tanto el derecho positivo nacional como la #urisprudencia de esta 1ecci"n' COL# EO C'$#ERTO EL CA2!#% - %aturale@a (ur,dica .on base en los planteamientos e,ectuados, proceder- la 1ala a precisar cu-l es la naturale&a #urdica del inmueble ob#eto material del contrato n3mero 005 de 199 , celebrado entre las partes en el presente encuadernamiento, teniendo en

cuenta que alcan&ar la claridad en torno a dicho e2tremo resulta cardinal a e,ectos de desatar la litis comoquiera que, de un lado, ello reviste capital incidencia de cara a la identi,icaci"n de la naturale&a del ne!ocio #urdico en cuesti"n, asunto en relaci"n con el cual el ,allo apelado, de manera escueta y sin arribar a conclusi"n al!una respecto del punto en comento, determin" que dicho ne!ocio realmente $,ue una concesi"n de servicio p3blico y no un arrendamiento, pues el bien entre!ado, el coliseo cubierto de (l .ampn, con independencia de su condici"n de uso p3blico o ,iscal, est- destinado a un servicio de tal naturale&a como es el de la recreaci"n de los habitantes del Distrito .apital %' Lo e2puesto conduce ine2orablemente a pre!untar por la destinaci"n #urdica propia del coliseo $(l .ampn%, con el prop"sito de identi,icar su naturale&a, esto es, cuestionar si la ra&"n de ser de la e2istencia de las instalaciones de dicho inmueble es el ,uncionamiento del ente estatal a cuyo car!o las mismas se encuentran o a la prestaci"n de un servicio encomendado a la respectiva entidad, de suerte que el mane#o del bien debe observar las re!las del derecho com3n caso en el cual se estara en presencia de un bien ,iscal o si, por el contrario, la vocaci"n de dichas instalaciones es la de servir al uso com3n o se encuentran a,ectadas al uso p3blico, lo cual si!ni,ica que el uso y !oce de las mismas pertenece a la colectividad y no e2clusivamente a la entidad p3blica que administra el bien6 debe, asimismo, clari,icarse si el hecho de que el uso del bien se encuentre su#eto a una re!lamentaci"n que impone lmites y condiciones para su utili&aci"n por parte de la comunidad, inclusive a travs de la ,i#aci"n de unas tari,as de acceso a las dependencias del mismo, conduce necesariamente a concluir que se trata de un bien ,iscal, como lo sostiene la parte actora en el presente liti!io' COL# EO C'$#ERTO EL CA2!#% - Destinacin (ur,dica (n el anterior orden de ideas, si bien es cierto que el coliseo $(l .ampn% di,cilmente podra encuadrarse en la cate!ora de los que han dado en denominarse como bienes de dominio p3blico por naturale&a -de,inidos en la ley, se!3n se vio, como aquellos que re3nen determinadas condiciones ,sicas, como los ros, los torrentes, las playas martimas y ,luviales, las radas, entre otros-, no es menos cierto que constituye un paradi!m-tico e#emplo de aquellos bienes que no obstante constituir una obra del hombre, se encuentran a,ectados al uso p3blico en ,orma directa, cosa que ocurre tambin con los caminos, las carreteras, los puertos, los puentes y los dem-s obras p3blicas de aprovechamiento o utili&aci"n !enerales, cuya conservaci"n y cuidado han sido normativamente encomendados, por re!la !eneral, a las autoridades p3blicas locales' ?o cabe duda, por tanto, de que el coliseo $(l .ampn% es un bien que no se encuentra destinado al ,uncionamiento de la =unta Administradora 1eccional de Deportes de Ao!ot- -entidad encar!ada de su !esti"n-, sino que su uso pertenece a todos los habitantes, ocasionales o permanentes, de la ciudad, quienes podr-n utili&ar las instalaciones del coliseo en las condiciones y de acuerdo con los re!lamentos que, ,i#ados por las instancias encar!adas de administrar el inmueble, !aranticen su adecuada conservaci"n, su mantenimiento y el empleo de sus dependencias en condiciones de se!uridad, salubridad y tranquilidad para los ciudadanos6 esta 3ltima precisi"n permite aclarar que la circunstancia consistente en que el uso del bien en comento se encuentre su#eto a una re!lamentaci"n que impone lmites y condiciones para su dis,rute por parte de la comunidad, inclusive a travs de la ,i#aci"n de horarios, restricciones y tari,as de acceso a las instalaciones del mismo, no conlleva un cambio de su naturale&a #urdica, en virtud del cual haya de concluirse que realmente se trata de un bien ,iscal, pues la a,ectaci"n al uso p3blico o al destino com3n en manera al!una quiere si!ni,icar, necesariamente, !ratuidad, ausencia de limitaciones o de re!ulaciones que se correspondan con las ,inalidades a las cuales debe apuntar el mane#o del bien, ni mucho menos

libertad absoluta e irrestricta de acceso para cualquier persona interesada, en cualquier tipo de condiciones' CO%TRATO 00A DE 1994 - %aturale@a (ur,dica / RE<#2E% 8'R#D#CO - Le: 80 de 199) Ahora bien, se!3n se de#a rese9ado, el contrato n3mero 005 de 199 ,ue celebrado entre las partes en el sub lite el da + de enero de 199 , momento para el cual ya haba sido promul!ada y ya haban cobrado vi!or las disposiciones de la Ley 80 de 199), lue!o tales re,erencias temporales obli!an a concluir que el r!imen #urdico aplicable al aludido contrato es el contenido en la mencionada Ley 806 ni siquiera cabe, en el presente caso, el reparo que podra ,ormularse en el sentido de se9alar que el procedimiento precontractual que debi" surtirse de manera previa a la celebraci"n del ne!ocio #urdico en el cual se ori!ina el presente liti!io, habra tenido que re!irse por los dictados del Decreto-ley 555 de 198), comoquiera que la mayor parte de las disposiciones que re!ulan la materia en la Ley 80 apenas habran entrado en vi!encia el da 1 de enero de 199 ' Drente a tal anotaci"n cobra importancia lo dispuesto en el artculo 1 del Decreto-ley 1 51 de 199), cuyo contenido permite disipar cualquier duda interpretativa al respecto, toda ve& que de con,ormidad con esa disposici"n, $las normas del (statuto Beneral de la contrataci"n p3blica re!ir-n en el Distrito a partir de su promul!aci"n%, ocurrida el 58 de octubre de 199), $inclusive las que ten!an se9alada ,echa de vi!encia posterior en el mismo estatuto%, por manera que es evidente que la re!ulaci"n de la Ley 80 en materia de procedimientos administrativos de selecci"n de contratistas se encuentra vi!ente en el Distrito .apital desde esta 3ltima ,echa y, consecuencialmente, resultaban aplicables a la esco!encia del co-contratante de la =unta Administradora 1eccional de Deportes de Ao!ot- en el presente asunto' T#!O CO%TRACT'AL CELE$RADO - Determinacin / T#!O CO%TRACT'AL e esta.lece con inde&endencia del nom.reB rtulo o t,tulo ?ue al *,nculo contractual le 4a:an dado las &artes Lo e2puesto conduce a se9alar que la naturale&a del vnculo contractual o la identi,icaci"n del tipo ne!ocial celebrado no constituye una cuesti"n que dependa, en e2clusiva y ni siquiera principalmente, de la denominaci"n que al convenio decidan otor!ar las partes, sino que dicha naturale&a o modalidad derivan, ,undamentalmente, de la ,unci"n econ"mico-social que el acto #urdico est llamado a cumplir o, en otros trminos, de los elementos que permiten con,i!urar el tipo contractual del cual se trate6 de ah que el contrato, como ,orma espec,ica de ne!ocio #urdico, se cali,ique como la m-s cotidiana y usual ,orma de disposici"n de intereses en procura de una ,unci"n pr-ctica, econ"mica o social y que en consideraci"n a la ,unci"n o ,unciones que les corresponda desple!ar, el ordenamiento #urdico instituya cate!oras o tipos de contratos dentro de un esquema ,-ctico concreto, de,initorio de su naturale&a, clase o especie, al!unas de ellas re!uladas e2presamente por el le!islador, otras por la sociedad -de suerte que sur!en incluso de los usos y de las pr-cticas sociales- y otras por el tr-,ico #urdico mismo, di,erenci-ndose as los contratos tpicos y nominados de los atpicos y los innominados, tanto por la doctrina como por la #urisprudencia' CO%TRATO T#!#CO - De/inicin / CO%TRATO %O2#%ADO - %ocin / T#!O CO%TRACT'AL - EstC inte+rado &or la s,ntesis de sus elementos esenciales : &or a?uellos ?ue &recisan su naturale@a : sin+ular identidad

1e!3n el anterior orden de ideas, ser- contrato tpico aquel ne!ocio #urdico cuya estructura se encuentra predispuesta por la ley o por las pr-cticas sociales -esto es, con tipicidad le!al o social- y contrato nominado aqul que cuenta con un nomen que sirve para distin!uirlo o identi,icarlo6 por lo dem-s, resulta usual que los tpicos tambin sean nominados y viceversa, aunque ello no supone necesariamente que tales cate!oras lle!uen a con,undirse, comoquiera que pueden e2istir contratos nominados, incluso por la ley, pero carentes de tipicidad acerca de los elementos que los inte!ran o estructuran6 a su turno, ser- atpico el contrato cuya estructura o molde no est- consa!rado y menos re!ulado en la ley, ni en los usos o en las pr-cticas sociales, habida cuenta de que su creaci"n se produce e2 novo, como producto bien de la me&cla de elementos propios de tipos contractuales previamente e2istentes, bien de la combinaci"n de stos con elementos ori!inales o re!idos por normas !enerales o pr"2imas6 en otros trminos, como lo ha indicado la doctrina' (n de,initiva, cada tipo contractual estinte!rado por la sntesis de sus elementos esenciales, vale decir, de aquellos in!redientes sin los cuales o no produce e,ecto al!uno o $de!enera en otro contrato di,erenteG -artculo 1<01 .'.'- o se reputa ine2istente artculo 891 .' de .o'-, as como por aquellos elementos que precisan su naturale&a y sin!ular identidad, con independencia del nombre, r"tulo o ttulo que al vnculo contractual concreto hayan optado por asi!nar las partes, como lo ha indicado la #urisprudencia de la .orte 1uprema de =usticia' CO%TRATO DE ARRE%DA2#E%TO - Elementos caracter,sticos : r0+imen (ur,dico (l de arrendamiento es un contrato en el cual las partes se obli!an recprocamente, la una a conceder el !oce de una cosa o a e#ecutar una obra o a prestar un servicio y la otra a pa!ar por ese !oce, obra o servicio un precio determinado, de acuerdo con lo preceptuado por el artculo 19+) del ."di!o .ivil' .omo se aprecia, el tratamiento que el ordenamiento civil dispensa a este tipo contractual se caracteri&a por con,erirle unos alcances similares a los que le eran propios en el derecho romano, en el cual ,ue entendido como toda locatio conductio, tanto re,erida a cosas 7locatio conductio rei8 como a servicios 7locatio conductio operarum8 o a obras 7locatio conductio operis86 empero, en el tr-,ico #urdico contempor-neo la vo& arrendamiento se circunscribe solamente a las cosas, pues el r!imen #urdico de los dem-s servicios se ha independi&ado -caso de los que emanan de la ,uer&a humana, los cuales han abandonado la re!ulaci"n civilista para ser normados por disposiciones especiales y de orden p3blico o de los dem-s servicios que tambin han pasado a ser desarrollados por disposiciones aut"nomas, como ocurre con los contratos de obra o de transporte-, por manera que la noci"n actual de arrendamiento s"lo comprende el acuerdo por cuya virtud las dos partes se obli!an recprocamente, una de ellas a conceder el !oce de una cosa y la otra a pa!ar por dicho !oce un precio determinado, quedando claro que son susceptibles de arrendamiento todas las cosas, corporales o incorporales, que puedan usarse sin consumirse, e2cepto aquellas que la ley prohbe arrendar -artculo 19+ .'.-' CO%TRATO DE ARRE%DA2#E%TO - Caracter,sticas De acuerdo con tal de,inici"n, puede a,irmarse que son caractersticas del contrato de arrendamiento su bilateralidad, comoquiera que se celebra entre dos su#etos de derecho entre los cuales sur!en obli!aciones recprocas que se sirven mutuamente de ,undamento* las del arrendador consisten en entre!ar al arrendatario la cosa arrendada y en procurarle al arrendatario el uso y !oce de la misma, mientras que las de ste consisten b-sicamente en conservar la cosa en el estado en el cual la recibi", pa!ar los c-nones pactados y restituir el ob#eto

material del contrato al trmino del mismo6 su onerosidad, dado que el precio es uno de sus elementos esenciales y en cuya ausencia el contrato se torna en comodato6 su conmutatividad, toda ve& que las prestaciones a car!o de cada una de las partes se toma como equivalente de las asumidas por la otra y, ,inalmente, su car-cter de tracto sucesivo, en la medida en que las obli!aciones sur!idas del contrato no pueden cumplirse instant-neamente sino que conllevan cierta duraci"n en el tiempo' (l an-lisis de su re!ulaci"n le!al, como lo ha sostenido esta 1ala, permite in,erir que son elementos esenciales de esta modalidad contractual, los si!uientes* 7i8 el otor!amiento del !oce o uso de un bien6 7ii8 el precio que se pa!a por el uso o !oce del bien y 7iii8 el consentimiento de las partes' CO%TRATO DE ARRE%DA2#E%TO - En al+unas ocasiones considerCrsele como un *erdadero ne+ocio de dis&osicin &uede

De otro lado, si bien se ha entendido de manera !enerali&ada que el arrendamiento es un ne!ocio meramente de administraci"n -es decir, un tipo de ne!ocio en el cual el derecho implicado, especialmente el de propiedad, no se transmite, ni se !rava o limita, sino que simplemente supone el e#ercicio de las ,acultades de uso o de !oce, de me#oramiento o de conservaci"n del bien-, en al!unas ocasiones puede consider-rsele como un verdadero ne!ocio de disposici"n -esto es, aquel que conlleva ena#enaci"n o !ravamen de un derecho patrimonial-6 as pues, siempre que el arrendamiento se reduce a una vinculaci"n de corto tiempo entre arrendador y arrendatario, se tratar- de un ne!ocio de administraci"n6 en cambio, cuando el arriendo se e2tiende por m-s de cinco a9os, la re!ulaci"n que del tema e,ect3a el ."di!o .ivil da lu!ar a entender que se trata de un verdadero ne!ocio de disposici"n e, incluso, que se trata de uno de los casos en los cuales el arrendamiento da lu!ar a que la relaci"n material del arrendatario con la cosa arrendada constituya un autntico derecho real6 lo e2puesto -es decir, que el ne!ocio ser- de disposici"n- tambin ocurrira cuando #unto con el arriendo $se otor!an amplias ,acultades de uso y dis,rute, como las de me#orar la cosa por parte del arrendatario /caso en el cual el arrendamiento0, es ne!ocio de disposici"n y no de mera administraci"n%' ARRE%DADOR - O.li+aciones deri*adas del contrato arrendamiento De la amplia re!ulaci"n le!al que el ordenamiento #urdico colombiano reali&a de este tipo contractual, interesa re,erirse, a los e,ectos del asunto sub e2amine, a las tres principales obli!aciones que del arrendamiento se derivan para el arrendador* 7i8 la de entre!a material de la cosa, la cual traslada la tenencia o posesi"n en nombre a#eno del bien arrendado6 7ii8 la de mantenimiento de la cosa en estado de servicio, es decir, en el mismo estado en el cual la entre!", durante la totalidad del pla&o contractual, obli!aci"n de la cual se deriva para el arrendador la necesidad de e,ectuar $todas las reparaciones necesarias, a e2cepci"n de las locativas, las cuales corresponden al arrendatario% -artculo 198< .'.-' H, ,inalmente, 7iii8 la obli!aci"n de evitar, impedir o hacer cesar turbaciones al derecho de dis,rute de la cosa por parte del arrendatario, corolario de la circunstancia consistente en que el arrendador es propietario o tiene al!3n derecho sobre la cosa que lo autori&a para arrendarla y para !aranti&ar que el arrendatario no ser- perturbado en dicho !oce6 sta es una !aranta que trasluce la re!la, de alcance m-s !eneral, en virtud de la cual la cosa entre!ada debe servir para el destino natural que se pretende satis,acer, lo cual comprende tanto que la cosa no ten!a vicios que la ha!an inepta para el ,in del contrato, como que el arrendatario no ser- perturbado en su !oce por hechos del arrendador o de terceros'

CO%TRATO DE ARRE%DA2#E%TO - Elementos ?ue identi/ican su naturale@a (ur,dica (n suma, los elementos que permiten identi,icar la naturale&a #urdica o la especial ,unci"n econ"mico-social que est- llamado a cumplir el tipo contractual del arrendamiento son los si!uientes* 7i8 la entre!a que de un bien e,ect3a el arrendador al arrendatario, para el !oce o uso e2clusivo por parte de ste, con la consecuente obli!aci"n para aqul de ase!urar dicho uso o !oce en cabe&a del arrendatario, manteniendo la cosa en estado de servir a su destinaci"n natural y libre de perturbaciones ori!inadas en el arrendador mismo o en terceros, de un lado y, de otro, 7ii8 el pa!o de un precio por el uso o !oce del bien arrendado' CO%TRATO DE CO%CE #O% - Elementos caracter,sticos : r0+imen (ur,dico La concesi"n es una de las modalidades contractuales a las cuales se ha acudido, en el derecho administrativo, para posibilitar y re!ular una concreta ,orma de colaboraci"n de los particulares para con el (stado, en especial con el ,in de que stos puedan e2plotar econ"micamente un bien o una obra del (stado o un servicio a l asi!nado por el .onstituyente o por el Le!islador mediante la vinculaci"n del patrimonio particular a la consecuci"n de ,ines de inters !eneral para cuyo prop"sito los recursos presupuestales del propio (stado resultan escasos o limitados6 de all derivaron sus dos modalidades predominantes* la concesi"n de un bien u obra p3blica y la concesi"n de servicio p3blico' (l (statuto Beneral de .ontrataci"n de la Administraci"n ;3blica, contenido en la Ley 80 e2pedida en el a9o de 199), al reco!er la evoluci"n normativa en relaci"n con la materia, de manera !eneral de,ine el contrato de concesi"n como aquel que celebran las entidades estatales con una de estas dos ,inalidades* otor!ar a una persona llamada concesionario la prestaci"n, operaci"n, e2plotaci"n, or!ani&aci"n o !esti"n, total o parcial, de un servicio p3blico, de un lado, o encomendar a dicho concesionario la construcci"n, e2plotaci"n o conservaci"n, total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso p3blico6 en ambos casos, el contrato comprende las actividades necesarias para la adecuada prestaci"n o ,uncionamiento de la obra o servicio, siempre por cuenta y ries!o del concesionario y ba#o la vi!ilancia y control de la entidad estatal' .omo contraprestaci"n se reconoce y pa!a una remuneraci"n, la cual puede consistir en derechos, tari,as, tasas, valori&aci"n o en la participaci"n que se le otor!ue a la entidad estatal en la e2plotaci"n del bien o en una suma peri"dica, 3nica o porcentual y, en !eneral, en cualquier otra modalidad de contraprestaci"n que las partes acuerden -artculo )5, numeral I' CO%TRATO DE CO%CE #O% - %ocin (n otras palabras y como en precedente ocasi"n lo ha e2presado la 1ala, por virtud de la concesi"n una entidad de derecho p3blico, llamada concedente, entre!a a una persona natural o #urdica, llamada concesionario, el cumplimiento de uno de los si!uientes ob#etivos* prestaci"n de un servicio p3blico, o la construcci"n de una obra p3blica, o la e2plotaci"n de un bien estatal6 en la doctrina, asimismo, se han ,ormulado multiplicidad de conceptuali&aciones respecto del tipo contractual en comento6 entre ellas puede hacerse alusi"n a la que o,rece Bast"n =J&e, para quien $por el contrato de concesi"n de un servicio p3blico, el concesionario se compromete a hacer ,uncionar este servicio en la ,orma establecida por la administraci"n en el acto de concesi"n%' ;r-cticamente todas las de,iniciones hacen re,erencia al menos a dos elementos como inte!rantes del tipo contractual que nos ocupa* de un lado, la e2istencia de un r!imen le!al en sentido amplio que de manera previa re!ula el ,uncionamiento del servicio concesionado, r!imen que puede ser delineado,

alterado o de,inido por la administraci"n y, de otro, las condiciones en las cuales esta 3ltima conviene con el particular la prestaci"n del servicio, la construcci"n, el mantenimiento, la e2plotaci"n de la obra, etctera6 en otros trminos, se trata de una modalidad contractual' (sta .orporaci"n se ha ocupado, en multiplicidad de ocasiones, de se9alar cu-les son las principales caractersticas del contrato de concesi"n y, en tal sentido, ha indicado que las mismas son* 7i8 su celebraci"n por parte de una entidad estatal, que act3a con el car-cter de concedente y por una persona natural o #urdica que toma el nombre de concesionario 7ii8 es el concesionario quien asume los ries!os derivados de la e2plotaci"n o de la prestaci"n del servicio p3blico, a quien le corresponde participar participar, por ende, en las utilidades y prdidas a las que hubiere lu!ar6 7iii8 hay siempre lu!ar a una remuneraci"n o contraprestaci"n, la cual se pacta, de diversas maneras, en ,avor de quien construye la obra o asume la prestaci"n del servicio p3blico6 de ,orma m-s esquem-tica, se ha e,ectuado la si!uiente caracteri&aci"n del tipo contractual en comento, con base en la de,inici"n del mismo contenida en el antes citado artculo )5- de la Ley 80' CO%TRATO DE CO%CE #O% - Am&litud de su o.(eto (n relaci"n con 7i8 la amplitud del ob#eto sobre el cual puede versar el contrato de concesi"n, se!3n se e2puso, dicho ob#eto puede encontrarse re,erido a la prestaci"n de un servicio p3blico o a la construcci"n de una obra p3blica o a la e2plotaci"n de un bien estatal6 la primera modalidad en re,erencia, esto es, la concesi"n de servicio p3blico tiene lu!ar cuando se otor!a a una persona llamada concesionario la prestaci"n, operaci"n, e2plotaci"n, or!ani&aci"n o !esti"n, total o parcial, de un servicio p3blico6 la se!unda, la concesi"n de obra p3blica es la que se con,i!ura cuando el contratista tiene a su car!o la construcci"n, e2plotaci"n o conservaci"n, total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso p3blicos, contrato que se caracteri&a porque el contratista adquiere no s"lo la obli!aci"n de construir la obra, sino tambin la de ponerla en ,uncionamiento, esto es, la de e2plotarla, obtener in!resos por este concepto y pa!arse as lo invertido en la construcci"n' As lo dispuso la Ley 10< de 199), cuyo artculo )0, al disciplinar la concesi"n de obra p3blica, previ" que $/A0a#o el esquema de concesi"n, los in!resos que produ&ca la obra dada en concesi"n, ser-n asi!nados en su totalidad al concesionario privado, hasta tanto ste obten!a dentro del pla&o estipulado en el contrato el retorno al 7sic8 capital invertido%6 se ha se9alado que el elemento di,erencial de este contrato H la tercera modalidad de concesi"n en re,erencia, la concesi"n de bien p3blico, tiene por ob#eto la e2plotaci"n o conservaci"n, total o parcial, de una obra o bien de dominio p3blico -sea ,iscal o de uso p3blico-, comoquiera que puede $ser ob#eto de concesi"n cualquier bien inmueble, cualquiera que sea la ,inalidad del mismo, pero que permita ser e2plotado por el sistema de concesi"n%' ?o obstante lo anterior, la 1ala i!ualmente ha indicado que el contrato de concesi"n no necesariamente debe circunscribirse, en su ob#eto, a las tres posibilidades enunciadas, pues as el tipo de actividad a e2plotar no enca#e en la de,inici"n de servicio p3blico que trae la ley -artculo 5K ordinal ) ley 80 de 199)-' E%T#DAD CO%CEDE%TE - 5acultades de direccinB *i+ilancia : control res&ecto del concesionario ;or cuanto ata9e a 7ii8 la especialidad de las ,acultades de direcci"n, vi!ilancia y control que e#erce la entidad concedente respecto del concesionario, en relaci"n con el alcance de esas mismas ,acultades trat-ndose de otros tipos contractuales, la 1ala ha se9alado que las caractersticas de estos contratos, que de suyo implican una dele!aci"n de las ,acultades de la Administraci"n ;3blica al concesionario -concesi"n de servicio p3blico- y el otor!amiento de derechos y

prerro!ativas respecto del uso de bienes p3blicos -concesi"n de bien p3blico-, hacen que las ,acultades administrativas de direcci"n y control del contrato no sean simplemente las mismas que se e#ercen en los dem-s contratos estatales sino que, trat-ndose del de concesi"n, $el especial inters p3blico que involucran, el control del (stado sobre la actividad del concesionario se acrecienta e intensi,ica no s"lo para saber si el contratista cumple, sino tambin para establecer si puede cumplir me#or, en condiciones de me#oramiento de cantidad, calidad y precio del servicio para los usuarios, en cuyo bene,icio se otor!a la concesi"nL%' CO%CE #O%AR#O - Tiene la o.li+acin de asumir la e(ecucin de la concesin &or su cuenta : ries+o H en lo atinente a 7iii8 la obli!aci"n, a car!o del concesionario, de asumir la e#ecuci"n del ob#eto de la concesi"n por su cuenta y ries!o, se ha indicado que en cuanto, por de,inici"n le!al al concesionario corresponde actuar por su cuenta y ries!o, ello si!ni,ica que deber- disponer de yMo conse!uir los recursos ,inancieros requeridos para la e#ecuci"n de la obra o la prestaci"n del servicio, ra&"n por la cual ha de tener derecho a las utilidades, en i!ual sentido, deberasumir las prdidas derivadas de la !esti"n del bien, de la actividad o del servicio concesionado e, i!ualmente, tiene la responsabilidad de retribuir al (stado la e2plotaci"n que reali&a de un bien de propiedad de ste o de un servicio cuya prestaci"n normativamente ha sido asi!nada a una entidad estatal, con una contraprestaci"n econ"mica6 tal consideraci"n es la que permite distin!uir, con mayor claridad, la naturale&a #urdica o la ,unci"n econ"mico social del contrato de concesi"n, respecto de la de otros tipos contractuales' CO%TRATO DE CO%CE #O% - e distin+ue de otros ti&os ne+ociales &or la &arte ?ue asume la /inanciacin de la e(ecucin de la o.raB la asuncin de la &restacin del ser*icio o de la e6&lotacin del .ien Lo dicho pone de presente que la concesi"n, en cualquiera de sus modalidades, es un contrato que se distin!ue de otros tipos ne!ociales con los cuales tiene cierta pro2imidad en punto a su ob#eto -obra p3blica, servicios p3blicos, etcterapor ra&"n del ,actor consistente en quin asume, entre otras responsabilidades, la de la ,inanciaci"n de la e#ecuci"n de la obra, de la asunci"n de la prestaci"n del servicio o de la e2plotaci"n del bien del cual se trate, toda ve& que dicha ,inanciaci"n correr-, en la concesi"n, por cuenta del concesionario, mientras que el repa!o de la misma es el que habr- de e,ectuarse por cuanta del usuario o bene,iciario de la obra a lar!o pla&o o por la entidad contratante misma, con el consi!uiente mar!en de ries!o empresarial que asume el concesionario, dado que desplie!a una !esti"n directa suya y no a nombre de la entidad concedente6 precisamente en la concesi"n la Administraci"n encar!a a un particular, quien se har- car!o de la consecuci"n de los recursos, tanto tcnicos como ,inancieros, requeridos para su e#ecuci"n, ase!ur-ndole el repa!o de la inversi"n que l reali&a mediante la cesi"n, por parte de la entidad concedente -o autori&aci"n de recaudo o pa!o directo- de $derechos, tari,as, tasas, valori&aci"n o en la participaci"n que se le otor!ue en la e2plotaci"n del bien, o en una suma peri"dica, 3nica o porcentual, y en !eneral, en cualquier otra modalidad de contraprestaci"n que las partes acuerden%' CO%TRATO DE CO%CE #O% - La /uente de los recursos destinados a /inanciar la e(ecucin de la concesin constitu:e su elemento .Csico La ,uente de los recursos destinados a ,inanciar la e#ecuci"n del ob#eto material de la concesi"n y particularmente la responsabilidad de su consecuci"n,

constituye por tanto, el elemento b-sico que inte!ra la de,inici"n del ne!ocio concesional y, $distin!ue claramente la concesi"n del contrato de obra p3blica, porque en ste la retribuci"n del contratista consiste en un precio%6 ello da lu!ar a entender que la concesi"n se estructura y se caracteri&a como un tpico ne!ocio ,inanciero en el cual el particular destina a la construcci"n de una obra p3blica, a la prestaci"n de un servicio o a la e2plotaci"n de un bien de dominio p3blico, recursos propios o !estados por l por su propia cuenta y ba#o su propia responsabilidad, mientras que el (stado se obli!a a las correspondientes prestaciones que permiten al concesionario recuperar su inversi"n y obtener sus !anancias mediante cualquiera de los mecanismos permitidos por la ley y convenidos en cada caso para obtener el repa!o de la inversi"n privada y sus rendimientos' CO%TRATO DE CO%CE #O% - 'tilidad / "E%TA8A ECO%O2#CA - Es el retorno de la in*ersin reali@ada (n ese orden de ideas, la utilidad o venta#a econ"mica que se persi!ue con la celebraci"n de este contrato por el particular concesionario no sur!e del $precio% pactado -equivalente al valor de la obra e#ecutada, para citar el e#emplo del tpico contrato de obra-, sino en el rendimiento de los recursos invertidos para la reali&aci"n del ob#eto contractual o, en otros trminos, en el retorno de la inversi"n reali&ada6 dicho retorno constituye, entonces, el m"vil que conduce al concesionario a la celebraci"n del convenio6 de este modo pueden, entonces, visuali&arse las venta#as perse!uidas por las partes en el contrato de concesi"n* el bene,icio estatal se concreta en la reali&aci"n de la obra, en la prestaci"n del servicio o en la e2plotaci"n del bien de dominio p3blico, sin que para tal ,in se haya visto precisado a a,ectar el presupuesto del (stado, y el del contratista concesionario, a su turno, en los rendimientos del capital invertido' .onsustancial, por consi!uiente, al concepto de concesi"n, resulta que el concesionario tendr- a su car!o la e#ecuci"n del ob#eto del ne!ocio concesional por su cuenta y ries!o, lo cual le adscribe la responsabilidad de la consecuci"n de los recursos tcnicos y econ"micos requeridos a tal ,in6 como contrapartida, el (stado contratante le otor!ar-, a m-s del derecho a construir la obra o e2plotar el bien o servicio, la remuneraci"n correspondiente, la cual usualmente provendr- de la e2plotaci"n econ"mica del ob#eto de la concesi"n, con e2clusi"n de terceros en esa actividad, a modo de privile!io, por un pla&o determinado con el ,in e2clusivo de que recupere la inversi"n del capital destinado a la obra y, de esta ,orma, i!ualmente se !arantice la obtenci"n de las utilidades lcitas que lo movieron a celebrar el contrato, de con,ormidad con las normas le!ales que re!ulan la materia' CO%TRATO DE CO%CE #O% - Elementos ?ue de/inen su naturale@a (ur,dica (n suma, los elementos que permiten identi,icar la naturale&a #urdica o la especial ,unci"n econ"mico-social que est- llamado a cumplir el tipo contractual de la concesi"n -sin olvidar que la Ley 80 de 199) concibi" tres especies de dicho !nero contractual, lo cual, adem-s, no es "bice para que en la pr-ctica puedan e2istir concesiones atpicas, de suerte que los elementos esenciales del contrato de concesi"n variar-n se!3n la modalidad de la cual se trate, aunque sin duda participando de elementos comunes- son los si!uientes* 7i8 la concesi"n se estructura como un ne!ocio ,inanciero en el cual el concesionario e#ecuta el ob#eto contractual por su cuenta y ries!o, en lnea de principio6 7ii8 el cumplimiento del ob#eto contractual por parte del concesionario debe llevarse a cabo con la continua y especial vi!ilancia y control e#ercidos por la entidad concedente respecto de la correcta e#ecuci"n de la obra o del adecuado mantenimiento o ,uncionamiento del bien o servicio concesionado6 7iii8 el concesionario recuperarla inversi"n reali&ada y obtendr- la !anancia esperada con los in!resos que

produ&ca la obra, el bien p3blico o el servicio concedido, los cuales re!ularmente podr- e2plotar de manera e2clusiva, durante los pla&os y en las condiciones ,i#ados en el contrato6 la remuneraci"n, entonces, $puede consistir en derechos, tari,as, tasas, valori&aci"n, o en la participaci"n que se le otor!ue en la e2plotaci"n del bien, o en una suma peri"dica, 3nica o porcentual y, en !eneral, en cualquier otra modalidad de contraprestaci"n que las partes acuerden% -artculo )5- de la Ley 80 de 199)- y 7iv8 los bienes construidos o adecuados durante la concesi"n deben revertirse al (stado, aunque ello no se pacte e2presamente en el contrato' CO%TRATO 00A DE A004 - Es un *erdadero contrato de concesin (l e2amen de las estipulaciones contenidas en el contrato de marras atendiendo a la caracteri&aci"n que se ha e,ectuado en relaci"n con los tipos contractuales del arrendamiento y la concesi"n, conduce a la 1ala a concluir -coincidiendo en ello con el :ribunal a quo- que el contrato estatal ?o' 005 de 199 , suscrito entre .oinverpro Ltda', y la =unta Administradora 1eccional de Deportes de Ao!ot-, es un contrato de concesi"n y no uno de arrendamiento, como indebidamente dio en denomin-rsele, toda ve& que incorpora los elementos que permiten identi,icar la especial ,unci"n econ"mico-social que est- llamado a cumplir el primero de los aludidos tipos contractuales y no el se!undo, circunstancia que se hace evidente si se tienen en cuenta los si!uientes apartes del clausulado del contrato, relacionados en la letra a8 del apartado 5') del presente provedo' ADEC'AC#O% Y ED!LOTAC#O% DEL COL# EO EL CA2!#% - El contratista asumi tal o.li+acin &or su cuenta : ries+o As pues, el ries!o de conse!uir la ,inanciaci"n para e#ecutar el ob#eto del contrato e, incluso, el del dise9o, plani,icaci"n y e#ecuci"n de las obras correspondientes, as como los ries!os derivados de la e2plotaci"n del bien de uso p3blico en menci"n, ,ueron e2presa y e2plcitamente asi!nados a la sociedad contratista, con lo cual se con,i!ura el principal elemento de la concesi"n, el cual permite identi,icarla como un ne!ocio ,inanciero, con la sin!ularidad de que esta especial concesi"n comparte elementos de las tres modalidades de este !nero contractual* concesi"n de obra p3blica, concesi"n de servicio p3blico y concesi"n para la e2plotaci"n de un bien de uso p3blico6 ello se desprende del hecho consistente en que el contrato comprende la obli!aci"n, a car!o de la sociedad contratista, de construir las obras p3blicas necesarias para la adecuaci"n del .oliseo $(l .ampn% como escenario destinado al cumplimiento de las ,unciones y la prestaci"n de los servicios p3blicos encomendados al ente estatal que es su propietario -recreaci"n y deporte, como componentes del derecho a la educaci"n, se!3n lo precept3an los artculos <5 y 4+ superiores-, tal como lo revelan la citada cl-usula quinta y tambin las consideraciones que preceden el clausulado contractual' Lo anterior pone de presente que el contrato en estudio tiene elementos del ob#eto propio de las concesiones de obra p3blica y de servicio p3blico6 empero, tambin comporta prestaciones caractersticas de la concesi"n para la e2plotaci"n de bienes de uso p3blico, como se hace evidente tanto en la ya citada cl-usula quinta, como en el otros suscrito el da + de enero de 199 , en el cual se de#" e2plcito que el coliseo, que es bien de uso p3blico como su,icientemente se e2plic", est- destinado y ha de destinarse a la prestaci"n del servicio p3blico que constituye su prop"sito natural, esto es, las actividades recreativas y deportivas por parte de la comunidad' #DE%T#5#CAC#O% DEL T#!O CO%TRACT'AL CELE$RADO - Lo determinante es la &resencia de los elementos ?ue determinan la /uncin econmico

social del ne+ocio / ELE2E%TO E E%C#ALE DEL CO%TRATO - 5ueron los &ro&ios de un contrato de concesin >-s all- de la denominaci"n que las partes le dieron al contrato, la cual deviene intrascendente cuando no se corresponde con las previsiones incluidas en el clausulado del mismo, lo que interesa a e,ectos de identi,icar el tipo contractual celebrado y, consecuencialmente, el r!imen #urdico que debe serle aplicado, es la presencia de los elementos que determinan la ,unci"n econ"mico-social del ne!ocio o, en los trminos utili&ados por el artculo 1<01 del ."di!o .ivil, de los elementos sin los cuales el ne!ocio no produce e,ecto al!uno o de!enera en otro di,erente6 y para la 1ala los elementos del contrato n3mero 005 de 199 celebrado entre la =unta Administradora 1eccional de Deportes de Ao!ot- y .oinverpro Ltda', son los propios de un contrato de concesi"n, ra&"n por la cual es el r!imen #urdico propio de este tipo ne!ocial el que debieron observar las partes antes, durante y tras su celebraci"n6 el mismo que debe aplicar el =ue& de lo .ontencioso Administrativo con el ,in de desatar el presente liti!io' $#E%E DE ' O !'$L#CO - %o son susce&ti.les de arrendamiento Admitir la posibilidad de que los bienes de uso p3blico puedan ser susceptibles de convertirse en ob#eto material de un contrato de arrendamiento supondra soslayar el mandato contenido en el artculo 4) de la .arta, el cual determina que los bienes de uso p3blico son inalienables, imprescriptibles e inembar!ables y si, como ya se di#o, tal inalienabilidad comporta el que los aludidos bienes se encuentren ,uera del tr-,ico civil y mercantil, resulta censurable la celebraci"n de ne!ocios #urdicos en contrava de tal disposici"n6 tales ne!ocios se encuentran prohibidos y, en caso de ser celebrados, resultaran violatorios de normas de orden p3blico, con lo cual quedaran a,ectados de nulidad absoluta por ob#eto ilcito, en los trminos de los artculos 1<19 y 1<5) del ."di!o .ivil, adem-s de que trans!rediran lo preceptuado por el artculo 4K de la Ley 9@ de 1989, en la medida en que conllevaran una desa,ectaci"n velada del respectivo bien de uso p3blico, pretermitiendo as los requisitos y el procedimiento que a tal e,ecto prev la citada disposici"n' (n conclusi"n, las particularidades propias de los bienes de uso p3blico impiden que ellos puedan constituirse en ob#etos materiales de un contrato de arrendamiento, pues la prohibici"n constitucional y le!al consistente en que respecto de bienes de esta naturale&a se con,i!uren situaciones #urdicas en provecho e2clusivo de determinadas personas -menos a3n situaciones #urdicas de car-cter real y m-s claramente proscrito todava, derechos reales de titularidad de particulares- torna #urdicamente imposible que concurra uno de los elementos que determina la ,unci"n econ"mico-social del contrato de arrendamiento, cual es el re,erido a que el precio que pa!a el arrendatario lo entre!a al arrendador a cambio de que se le conceda el uso y !oce e2clusivo de la cosa arrendada' (n la medida en que esa e2clusividad resulta insostenible #urdicamente cuando se trata de bienes de uso p3blico, es evidente que stos no pueden constituirse en ob#eto material de contratos de arrendamiento' Na&"n de m-s, si cabe, para insistir en que el contrato ?o' 005 de 199 , celebrado entre las partes en el presente proceso, #urdicamente ?C puede ser de arrendamiento, aunque tal hubiera sido el nomen que, en su momento, le atribuyeron las partes y, por tanto, si en realidad dicho contrato hubiere correspondido al tipo de arrendamiento necesariamente la 1ala habra debido declararlo nulo, de nulidad absoluta, en cumplimeinto de las disposiciones consa!radas en tal sentido tanto en el artculo < de la Ley 80 como en el artculo artculo 8+ del ."di!o .ontencioso Administrativo, re!ulaci"n que en lo !eneral coincide con las previsiones consa!radas en el artculo 1+ 5 del ."di!o .ivil'

CO2'%#CAC#O% >'E D#O A CO%OCER LA DEC# #O%E DE TER2#%AC#O% '%#LATERAL DEL CO%TRATO - %o es un acto administrati*o &or?ue 4ac,a &arte de la o&eracin administrati*a adelantada &ara retomar el Coliseo el Cam&,n ;ues bien, mediante el demandado o,icio n3mero +)9 de ,echa + de abril de 199 , el Director (#ecutivo de la =unta Administradora 1eccional de Deportes de Ao!ot- se limit" a poner de presente al Berente de .oinverpro Ltda', que las resoluciones mediante las cuales se declar" unilateralmente terminado el contrato n3mero 005 de 199 se encuentran e#ecutoriadas y a requerir, en consecuencia, la restituci"n del coliseo cubierto $(l .ampn% a la entidad contratante, cuesti"n sta para la cual se con,iere a la sociedad contratista un pla&o de treinta das' As las cosas, si se tiene en cuenta que, e,ectivamente, en el momento en el cual se e2pidi" el o,icio en comento la resoluci"n n3mero 0089 del 5) de ,ebrero de 199 , mediante la cual el Director (#ecutivo de la entidad demandada dio por terminado unilateralmente el contrato n3mero 005 de 199 y orden" la restituci"n del coliseo $(l .ampn% se encontraba ya e#ecutoriada -pues adquiri" ,irme&a el da 59 de mar&o de la misma anualidad, ,echa en la que se noti,ic" personalmente la resoluci"n n3mero 018) del 59 de mar&o de 199 , mediante la cual se resolvi" el recurso de reposici"n interpuesto contra el primero de los mencionados actos -en virtud de lo normado por el artculo 45-5 del .'.'A', no puede menos que concluirse que el o,icio en cuesti"n carece de contenido decisorio al!uno, pues es bien sabido que desde el da si!uiente a aqul en el cual el acto administrativo queda en ,irme -en el presente asunto, desde el )0 de mar&o de 199 -, la autoridad que adopt" la decisi"n queda ,acultada -y a la ve& obli!ada- a e#ecutar el contenido de la determinaci"n que adopt"6 por tanto, el pla&o de treinta das concedido en el demandado o,icio de ,echa + de abril de 199 , no crea, no e2tin!ue y no modi,ica situaci"n #urdica al!una6 carece de contenido decisorio -la decisi"n ya haba sido adoptada en las dos resoluciones mencionadas y las mismas podan ser e#ecutadas una ve& que adquirieron ,irme&a-6 consecuencialmente, la multicitada comunicaci"n debe entenderse como parte de la operaci"n administrativa adelantada por la =unta Administradora 1eccional de Deportes de Ao!ot- con el prop"sito de hacer cumplir las aludidas decisiones que haba pro,erido, las cuales est-n acompa9adas de la presunci"n de le!alidad y de car-cter e#ecutivo y e#ecutorio' ;or consi!uiente, toda ve& que el demandado o,icio n3mero +)9 de ,echa + de abril de 199 , e2pedido por el Director (#ecutivo de la =unta Administradora 1eccional de Deportes de Ao!ot-, no constituye un acto administrativo, la 1ala se declarar- inhibida para e,ectuar pronunciamiento al!uno en punto a su le!alidad' TER2#%AC#O% '%#LATERAL DEL CO%TRATO E TATAL - Di/erente a la declaracin (udicial de nulidad del mismo Las evidentes di,erencias e2istentes entre la terminaci"n unilateral del contrato en e#ercicio de la ,acultad consa!rada en el artculo < de la Ley 80 de 199) y la declaraci"n #udicial de nulidad del mismo, se!3n se ha e2puesto, descartan que el Le!islador, a travs de la inclusi"n de la anotada potestad en el (statuto Beneral de .ontrataci"n (statal, hubiere trans!redido el principio constitucional de separaci"n de poderes, previsto en el artculo 11) superior, con,irindole atribuciones #urisdiccionales a autoridades administrativas en materias en las cuales la .arta no lo autori&a' .omo se viene de e2plicar, la atribuci"n en comento en manos de la Administraci"n constituye apenas una prerro!ativa m-s de poder p3blico que el Le!islador, dentro de su mar!en de libertad de con,i!uraci"n en la materia, ha decidido entre!ar, #unto con otras, a las entidades estatales, todo en consideraci"n a la preeminencia y salva!uarda del inters !eneral como principio que in,orma la actividad contractual de las mismas y en el

cual se sustenta, a su ve&, la ,unci"n de direcci"n, control y vi!ilancia de la re,erida actividad contractual que tienen a su car!o' (l acto administrativo que en e#ercicio de la cuestionada ,acultad se pro,iere, en consecuencia, se halla plenamente sometido al control #udicial posterior por parte del =ue& del contrato, en cuya "rbita se mantiene inc"lume, por tanto, la atribuci"n constitucional de decisi"n posterior y de,initiva en torno a la valide& del convenio6 en ese orden de ideas, el inciso se!undo del artculo < de la Ley 80 de 199) tan s"lo establece, en un supuesto adicional a muchos otros en los cuales as lo hace el ordenamiento -en !eneral, siempre que se ,aculta para la e2pedici"n de actos administrativos, a travs de los cuales la Administraci"n dice el Derecho para los casos concretos, pero no de manera de,initiva, sino provisoria, su#eta a posterior pronunciamiento #urisdiccional, aunque con la ,irme&a su,iciente para e#ecutar lo decidido en sede administrativa !racias a la presunci"n de le!alidad y al car-cter e#ecutivo y e#ecutorio que acompa9a a los actos correspondientes- el privile!io de la decisi"n previa en manos de la Administraci"n' TER2#%AC#O% '%#LATERAL DEL CO%TRATO - !or encontrarlo incurso en al+una de las causales de nulidad a.soluta contem&ladas en el art,culo 4E de la Le: 80 de 199) (se privile!io de decisi"n previa que se atribuye a la Administraci"n, corolario del privile!io de la autotutela del cual se la inviste en el (stado de Derecho -y que suele oponerse al ras!o de la $heterotutela%, como inherente a las relaciones #urdicas trabadas entre particulares-, adicionalmente, no es e2tra9o que el ordenamiento #urdico colombiano lo pon!a al alcance de las autoridades administrativas para que stas puedan pronunciarse previamente respecto de la con,ormidad a derecho de su propia actuaci"n yMo de sus propias determinaciones6 pinsese, en tal sentido, en la ,acultad de revocatoria directa de los actos administrativos cuando los mismos incurren en mani,iesta contradicci"n con la .onstituci"n o con la ley -artculo 49-5 del .'.'A'-* en tal evento, en claro paralelismo con lo normado por el re,erido artculo < de la Ley 80 de 199), se ha atribuido a la Administraci"n la ,acultad de llevar a cabo un e2amen de puro Derecho en torno a la #uridicidad de sus propias decisiones, con la posibilidad de revocarlas motu proprio y sin que tal decisi"n constituya un pronunciamiento #urisdiccional6 de hecho, nadie discute que se trata de una decisi"n administrativa plenamente sometida al control de la =urisdicci"n de lo .ontencioso Administrativo' As pues, las ra&ones que se acaban de e2poner permiten evidenciar la ,alta de ,undamento que a,ecta los planteamientos ,ormulados por la sociedad accionante en punto a la supuesta contrariedad con el principio de separaci"n de poderes consa!rado en el artculo 11) de la .onstituci"n ;oltica, en relaci"n con la potestad de terminaci"n unilateral del contrato en virtud de lo normado por el artculo < de la Ley 80 de 199)6 sin embar!o, estima oportuno la 1ala e2presar su preocupaci"n en torno a una particular comprensi"n respecto de la manera en que debe ser e#ercida la potestad mencionada, la cual podra comportar el desconocimiento de la !aranta, tambin de estirpe constitucional, del debido proceso, si se admite, como lo aduce la sociedad accionante, que la terminaci"n unilateral del contrato puede ser decidida, en los supuestos encuadrables en el mencionado artculo < del (statuto .ontractual, de plano, sin audiencia del contratista y sin actuaci"n al!una previa al pro,erimiento del acto administrativo correspondiente' !OTE TAD DE TER2#%AC#O% '%#LATERAL DEL CO%TRATO - %o &uede ser e(ercida con desconocimiento del derec4o al de.ido &roceso ?o obstante provenir de la .orte .onstitucional, no puede la 1ala compartir las anteriores aseveraciones' ;ara el derecho administrativo colombiano actual

constituye pr-cticamente un lu!ar com3n sostener que en el procedimiento administrativo ,ormali&ado es decir, en el que debe se!uirse por la Administraci"n antes, durante y despus de la adopci"n de decisiones contenidas en actos administrativos son claramente di,erenciables y est-n debidamente re!uladas en la ley una etapa anterior a la e2pedici"n del acto actuaci"n administrativa previa y una o m-s, se!3n que se incorporen, o no, dentro de la misma, las posibilidades de impu!naci"n, la publicitaci"n y la materiali&aci"n de lo decidido posterior, consistente en permitir a los administrados controvertir, a3n en sede administrativa, la mani,estaci"n de voluntad productora de e,ectos #urdicos que les conciernen, antes de que la misma sea e#ecutada va !ubernativa' 1in duda la entrada en vi!or de la .onstituci"n ;oltica de 1991 y en particular de dos de sus disposiciones los artculos 59 y 509 constituye una ba&a ,undamental en la pro!resi"n que en la re,erida direcci"n ya vena evidenci-ndose, de manera que ,avoreci" la consolidaci"n del procedimiento administrativo como un espacio a3n m-s propicio para !aranti&ar la protecci"n de los intereses !enerales y particulares, porque resultaba in#usti,icable que en materia #udicial se !aranti&aran, sin amba!es, el derecho de de,ensa y el debido proceso, mientras que, en materia administrativa, tan caras !arantas no tuvieran reconocida tal entidad, al menos no con la claridad que era deseable' Lo anterior, de todas ,ormas, no puede hacer perder de vista que el debido proceso administrativo debe coe2istir con la necesidad y la obli!aci"n, a car!o de la Administraci"n, de ase!urar la e,ectividad de los principios de e,iciencia, de economa, de celeridad y de e,icacia en el cumplimiento de las tareas a su car!o, con miras a la satis,acci"n del inters !eneral, circunstancia que le impone, en su cotidiano quehacer, la car!a de llevar a cabo una adecuada ponderaci"n entre tales intereses y prop"sitos, en aras de obtener una "ptima !esti"n de lo p3blico, en el marco de un procedimiento respetuoso de los derechos ,undamentales' E CO<E%C#A DEL CO%TRAT# TA E% LO CO%TRATO !rocedimiento le+al / L#C#TAC#O% !'$L#CA - %ocin DE CO%CE #O% -

(l par-!ra,o del artculo )0 de la Ley 80 de 199) de,ine la licitaci"n p3blica como $el procedimiento mediante el cual la entidad ,ormula p3blicamente una convocatoria para que, en i!ualdad de oportunidades, los interesados presenten sus o,ertas y se seleccione entre ellas la m-s ,avorable%6 esta de,inici"n le!al permite entender la licitaci"n como un procedimiento administrativo con,ormado por una serie de actuaciones entrela&adas arm"nicamente entre s, que provienen tanto de la Administraci"n como de los o,erentes, las cuales son de p3blico conocimiento, con el ,in de seleccionar, en condiciones de i!ualdad, la me#or propuesta que satis,a!a el inters p3blico' :ambin se ha de,inido la licitaci"n p3blica como un procedimiento administrativo, preparatorio de la voluntad contractual, con,ormado por un con#unto de actos combinados entre s, con unidad de e,ectos #urdicos, el cual tiene como ,inalidad esco!er al contratista m-s id"neo y que o,re&ca las condiciones m-s ,avorables para la Administraci"n, dentro de los lmites y ,ormalidades ,i#ados por la ley, en protecci"n de la le!itimidad de la contrataci"n y del inters p3blico6 la #urisprudencia de esta 1ala se ha ocupado de e2plicitar la de,inici"n, naturale&a, caractersticas y ,inalidad del procedimiento de la licitaci"n p3blica' 1obre la ,orma en que debe estructurarse el procedimiento de selecci"n del contratista en la modalidad de licitaci"n o concurso p3blicos, el (statuto de .ontrataci"n estatal vi!ente para la ,echa de celebraci"n del contrato que aqu se e2amina estableci", en su artculo )0, las re!las que lo ri!en y que, por tanto, resultan vinculantes tanto para la Administraci"n p3blica como para los participantes en la convocatoria, a la ve& que se9al" las etapas que deben ser a!otadas' (s claro, entonces, que el procedimiento de licitaci"n p3blica contenido en el artculo )0 de la Ley 80 de

199) hace parte de la ,unci"n administrativa que desarrollan las entidades del (stado y, como tal, constituye un procedimiento administrativo orientado por los mismos principios que re!ulan dicha actividad6 as mismo, dicha norma le!al, por contener y re!lar un procedimiento, participa del car-cter de orden p3blico y de obli!atorio cumplimiento, ra&"n por la cual, la Administraci"n est- en el deber le!al de acatar estrictamente sus mandatos, so pena de a,ectar la valide& de la actuaci"n y, por tanto, del acto de ad#udicaci"n e incluso del propio contrato' Ahora bien, el (statuto .ontractual de las (ntidades (statales impuso, como re!la !eneral, la reali&aci"n de la licitaci"n p3blica o del concurso de mritos, se!3n el caso, para esco!er al contratista de la Administraci"n, re!la !eneral cuyas e2cepciones est-n constituidas por los supuestos indicados en el artculo 5 de la misma Ley' L#C#TAC#O% !'$L#CA - Caracter,sticas (n este orden de ideas, resulta ineludible concluir que la licitaci"n p3blica i8 estre!ulada por normas en las cuales se encuentra interesado el orden p3blico, toda ve& que ii8 est- concebida le!almente como el procedimiento que con car-cter !eneral debe se!uirse con el ,in de seleccionar al contratista, dentro del ter de ,ormaci"n del contrato estatal6 iii8 tiene por ob#eto la selecci"n del proponente que o,re&ca las condiciones m-s venta#osas para los ,ines de inters p3blico perse!uidos con la contrataci"n estatal6 iv8 consiste $en una invitaci"n a los interesados para que, su#et-ndose a las bases preparadas 7plie!o de condiciones8, ,ormulen propuestas, de las cuales la administraci"n selecciona y acepta la mas venta#osa 7ad#udicaci"n8%6 v8 est- impuesta en ,orma obli!atoria, salvo en los casos en los cuales e2presamente el Le!islador ha e2ceptuado su reali&aci"n y vi8 la omisi"n de su tr-mite cuando el mismo resulta imperativo, se encuentra prohibida por el ordenamiento que ri!e la contrataci"n estatal -artculo 5 -8 de la Ley 80 de 199)-, as como por el artculo 14 del .'.', se!3n el cual $/?0o podr-n dero!arse por convenios particulares las leyes en cuya observancia est-n interesados el orden y las buenas costumbres%' De acuerdo con tales premisas, ha de sostenerse que la licitaci"n p3blica se encuentra re!ulada por disposiciones de orden p3blico, incorporadas en el ordenamiento en inters de la colectividad, por manera que en aquellos eventos en los cuales se omita la reali&aci"n de dicho procedimiento administrativo de selecci"n del contratista, a pesar de no concurrir nin!uno de los e2cepcionales supuestos le!ales que e2imen de la obli!atoriedad de dicha e2i!encia, se incurre en ,la!rante trans!resi"n de lo normado por los artculos 14 del ."di!o .ivil y 5 -8 de la Ley 80 de 199)6 de ah que la #urisprudencia de esta 1ecci"n haya considerado que la pretermisi"n del procedimiento de la licitaci"n cuando no e2iste norma le!al e2presa que lo autorice, conduce a la invalide& del contrato por incurrir en la causal de nulidad absoluta, prevista en el entonces vi!ente aparte b8 del artculo +8 del Decreto-ley 555 de 198), de con,ormidad con la cual el contrato resulta absolutamente nulo $cuando contraven!a normas de derecho p3blico%' CO%TRATO DE CO%CE #O% DEL COL# EO CA2!#% - e encuentra *iciado de nulidad &or?ue de.i cele.rarse mediante licitacin &9.lica ;or lo dem-s, entre los supuestos e2cepcionales que autori&an prescindir de la obli!aci"n de adelantar el procedimiento administrativo de licitaci"n para la esoco!encia del contratista -artculo 5 de la Ley 80 de 199)- no se contempla previsi"n al!una que resulte aplicable al contrato de concesi"n celebrado entre la =unta Administradora 1eccional de Deportes de Ao!ot- y .oinverpro Ltda', mismo que, por tanto, ha de entenderse comprendido en la re!la !eneral que la aludida disposici"n contempla6 por consi!uiente, al haberse celebrado el contrato de concesi"n en estudio ba#o la !ida de las disposiciones de la Ley 80,

prescindiendo de la licitaci"n como mecanismo obli!atorio para seleccionar al concesionario, sin que resultare aplicable una sola de las e2cpeciones que la ley prev en dicho sentido, el ne!ocio #urdico as concluido, por las ra&ones e2puestas en el presente apartado, se encuentra viciado de nulidad' !RETER2# #O% DEL !ROCED#2#E%TO DE ELECC#O% O$8ET#"A - %o es constituti*o de la causal de nulidad a.soluta del contrato consa+rada en el inciso se+undo del art,culo 4E de la Le: 80 de 199) Las re,le2iones precedentemente e,ectuadas por la 1ala en relaci"n con los alcances de la causal de nulidad absoluta del contrato prevista en el numeral 5 del artculo de la Ley 80 de 199), as como respecto de la incidencia que en la valide& del ne!ocio tiene la omisi"n del procedimiento de selecci"n del contratista previsto en la ley, obli!an a concluir que si bien es cierto que en la celebraci"n del aludido contrato ?o' 0005 de 199 se pretermiti" el procedimiento de selecci"n ob#etiva y ello dio lu!ar a la violaci"n de los principios de transparencia, i!ualdad, publicidad, libre concurrencia, planeaci"n y selecci"n ob#etiva que deben orientar la contrataci"n estatal -irre!ularidad que determina la nulidad absoluta del contrato por violaci"n de normas de orden p3blico y de obli!atorio cumplimiento-, no resulta menos verdico que la entidad p3blica accionada careca de la ,acultad consa!rada en el se!undo inciso del artculo < de la Ley 80 de 199) para declarar la terminaci"n unilateral del contrato, pues por las ra&ones que ya se han e2plicado, la pretermisi"n del procedimiento de selecci"n ob#etiva de los contratistas no es constitutivo de la causal de nulidad absoluta prevista en el numeral 5 del artculo de la Ley 80, comoquiera que la prohibici"n contenida en el artculo 5 -8 e#usdem no re3ne los requisitos para ser catalo!ada como una $e2presa prohibici"n le!al%' (n consecuencia, la =unta Administradora 1eccional de Deportes de Ao!ot-, al e2pedir los actos administrativos acusados y declarar la terminaci"n unilateral del contrato ?o' 005 de 199 , por haberse pretermitido el procedimiento de selecci"n ob#etiva impuesto por la ley, actu" por ,uera del -mbito de su competencia al e#ercer una ,acultad que no le haba sido atribuida previamente por el ordenamiento, de suerte que las resoluciones as e2pedidas se encuentran viciadas de nulidad por ,alta de competencia ,uncional6 dicha nulidad deber- ser declarada, previa revocatoria de la sentencia de primera instancia que dene!" la pretensi"n ,ormulada en este sentido en el libelo introductorio del proceso' 1e!3n lo e2plicara en otro lu!ar el .onse#ero ponente del presente pronunciamiento, en el (statuto de .ontrataci"n (statal e2iste un r!imen le!al e2preso acerca de la nulidad absoluta de los contratos en cuya celebraci"n participan o intervienen las entidades del (stado, el cual se encuentra contenido en los artculos a 9 de la Ley 80 e2pedida en el a9o de 199)6 es por ello que en esta espec,ica materia no hay lu!ar a acudir a las previsiones del artculo 1) de misma la Ley 80 para e,ectos de aplicar Oen la contrataci"n estatal-, la normatividad que en los ."di!os de .omercio o .ivil, se!3n ,uere el caso, contienen el r!imen de las nulidades absolutas de los contratos puesto que Obueno es reiterarlo-, cuando el propio (statuto de .ontrataci"n ;3blica se ocupa de re!ular un determinado asunto, sus disposiciones tienen pre,erencia en su -mbito, cuesti"n que no obsta para anticipar, como ense!uida habr- de se9alarse, que las propias normas le!ales especiales que en la Ley 80 re!ulan esta materia ordenan la incorporaci"n, a este cuerpo normativo, de las disposiciones le!ales del ."di!o .ivil que contienen las causales de nulidad absoluta de los contratos' CO%TRATO E TATAL - %ulidad a.soluta As las cosas, se impone puntuali&ar que los contratos estatales ser-n nulos entonces, de manera absoluta, i8 en aquellos eventos establecidos en el ."di!o

.ivil como constitutivos de la nulidad absoluta de los actos o contratos, se!3n las previsiones de sus artculos 4 y 1+ 1 y ii8 en los casos espec,icamente determinados en los di,erentes numerales del transcrito artculo de la Ley 80' .omo resulta apenas natural, hay lu!ar a se9alar que aquellas causales de nulidad absoluta de los contratos estatales que provienen del ."di!o .ivil, por la incorporaci"n que de las mismas dispuso a la Ley 80 la parte inicial de su artculo , sin per#uicio de adaptarlas a al!unos de los principios que re!ulan y orientan tanto la contrataci"n p3blica como el Derecho Administrativo en !eneral, deber-n ser interpretadas y aplicadas en los trminos en que las mismas han sido entendidas tanto por la =urisprudencia que al respecto ha construido la 1ala de .asaci"n .ivil de la .orte 1uprema de =usticia, como por la doctrina desarrollada a partir, precisamente, del estudio de las normas que inte!ran esa codi,icaci"n y en idntico sentido habr- que concluir que en este campo tambin ser-n aplicables aquellas otras disposiciones le!ales contenidas en el ."di!o .ivil que se ocupan de precisar el sentido y el alcance de las nociones que sirven para estructurar las causales de nulidad absoluta consa!radas en los artculos 4 y 1+ 1 de ese cuerpo normativo 7como el caso de la ilicitud en el ob#eto, la ilicitud en la causa, la incapacidad absoluta, etc'6 artculos 1<0), 1<0 , 1<1+, 1<18, 1<19, 1<51, 1<5), 1<5 .'.'8' O2# #O% E% EL !ROCED#2#E%TO AD2#%# TRAT#"O DE L#C#TAC#O% !ARA LA E CO<E%C#A DE CO%CE #O%AR#O - Com&orta la /alta de uno de los elementos necesarios &ara su *alide@ / CA' AL DE %'L#DAD !RE"# TA E% EL ART#C'LO - DEL COD#<O C#"#L - "ulneracin de normas le+ales ?ue condicionan el &rocedimiento de /ormacin del contrato .on ,undamento en las anteriores precisiones en punto al cat-lo!o de causales de nulidad absoluta de los contratos estatales en el ordenamiento #urdico colombiano y visto y e2plicado como est-, su,icientemente, en el presente provedo, que al tratarse el contrato n3mero 005 de 199 , celebrado entre la =unta Administradora 1eccional de Deportes de Ao!ot- y .oinverpro Ltda', de un ne!ocio #urdico de concesi"n y que la selecci"n del contratista en este caso no se llev" a cabo si!uiendo el procedimiento administrativo de licitaci"n que para la esco!encia de concesionarios demanda la normatividad contenida en la Ley 80, queda evidenciado que el contrato estatal en menci"n adolece de uno de los elementos necesarios para su valide&, en cuanto no se observ" el procedimiento que la ley impona para la selecci"n del contratista6 a su turno, tal circunstancia da lu!ar a la con,i!uraci"n de la causal de nulidad prevista en el artculo 4 del ."di!o .ivil -incorporada en el (statuto .ontractual del (stado por virtud de lo normado en el inciso primero del artculo de la Ley 80, se!3n se e2plic"-, consistente en la vulneraci"n de normas le!ales de orden p3blico, en este caso, de las que condicionan el procedimiento de ,ormaci"n del contrato y, concretamente, de la prohibici"n !eneral que contiene el numeral 8K del artculo 5 de la citada Ley 80, en el sentido de que las autoridades tienen prohibido eludir los procedimientos de selecci"n ob#etiva de contratistas' DECLARATOR#A O5#C#O A DE LA %'L#DAD DEL CO%TRATO E TATAL !otestad (urisdiccional7 !rocedencia / %'L#DAD A$ OL'TA DEL CO%TRATO - Como consecuencia de la &retermisin inde.ida de los &rocedimientos de seleccin o.(eti*a del contratista (l inciso primero del artculo < de la Ley 80 de 199) estableci" que $la nulidad absoluta podr- ser ale!ada por las partes, por el a!ente del >inisterio ;3blico y, por cualquier persona o declarada de o,icio, L%6 por su parte, el artculo 8+ del .'.'A', en la ,orma en que ,ue modi,icado por el artculo )5 de la Ley 4 de 1998 dispuso que $/(0l #ue& administrativo queda ,acultado para declararla de o,icio /se

re,iere a la nulidad absoluta0 cuando est plenamente demostrada en el proceso' (n todo caso, dicha declaraci"n s"lo podr- hacerse siempre que en l interven!an las partes contratantes o sus causahabientes%' F!ualmente el artculo 1+ 5 del ."di!o .ivil ordena* $La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el #ue&, aun sin petici"n de parte, cuando apare&ca de mani,iesto en el acto o contrato6L%' (n relaci"n con la potestad del #ue& para declarar o,iciosamente la nulidad absoluta del contrato, la #urisprudencia de la 1ala ha puntuali&ado que puede e#ercerla al dictar el ,allo $en cualquiera de las dos instancias, y as la controversia #udicial no haya !irado en torno a dicha nulidad, mientras en el proceso interven!an las partes contratantes, porque de lo contrario se violara la !aranta constitucional del debido proceso%' Aa#o estos lineamientos y teniendo en cuenta que ha sido plenamente demostrado que el contrato ?o' 005 de 199 se encuentra viciado de nulidad absoluta, por las ra&ones ampliamente e2puestas en apartados precedentes respecto de la pretermisi"n del procedimiento administrativo de la licitaci"n que la Ley 80 impone como obli!atorio para la selecci"n de contratistas trat-ndose de contratos estatales de concesi"n, as como tambin habida cuenta de que concurrieron al proceso las dos partes que celebraron el re,erido ne!ocio, esto es, la =unta Administradora 1eccional de Deportes de Ao!ot- y la sociedad .oinverpro Ltda', la 1ala proceder- a e,ectuar la correspondiente declaratoria o,iciosa de nulidad absoluta del contrato' :n!ase en cuenta, se itera, que la nulidad absoluta se declarar- por ra&"n de la pretermisi"n indebida de los procedimientos de selecci"n ob#etiva del contratista que debieron observarse habida consideraci"n de la naturale&a #urdica del contrato celebrado, el cual, como su,icientemente se ha #usti,icado en el presente ,allo, es un contrato de concesi"n y, por consi!uiente, su celebraci"n deba venir precedida de la esco!encia del concesionario a travs del procedimiento de licitaci"n p3blica, mismo cuya omisi"n en el asunto sub lite da al traste con la le!alidad del ne!ocio #urdico celebrado' CO%TRATO DE CO%CE #O% RE !ECTO DEL COL# EO EL CA2!#% - A9n si /uese de arrendamiento ser,a i+ualmente nulo &or o.(eto il,cito De todas ,ormas, no quiere la 1ala pasar por alto que si bien es cierto que en el presente proceso se encuentra plenamente probado y ampliamente #usti,icado que los elementos que permiten identi,icar la ,unci"n econ"mico-social del contrato estatal n3mero 005 de 199 celebrado entre la =unta Administradora 1eccional de Deportes de Ao!ot- y .oinverpro Ltda', esto es, aquellos elementos Oesenciales- sin los cuales el ne!ocio celebrado no produce e,ecto al!uno o $de!enera% en otro di,erente -a voces de lo normado por el artculo 1<01 .'.'-, conducen inde,ectiblemente a concluir que el re,erido vnculo ne!ocial constituye un contrato de concesi"n y que, por tanto, como se acaba de e2plicar es la omisi"n del procedimiento administrativo de licitaci"n p3blica previa celebraci"n del ne!ocio lo que da al traste con la le!alidad del mismo, no es menos cierto que as se admitiese, en !racia de discusi"n -que no se admite, por las ra&ones ampliamente e2puestas en precedencia- que la naturale&a #urdica del pluricitado ne!ocio hubiera sido la de un contrato de arrendamiento, ste i!ualmente se encontrara viciado de nulidad, comoquiera que la condici"n de bien de uso p3blico que acompa9a al ob#eto material del convenio -es decir, al coliseo cubierto $(l .ampn%- determina que ste no pueda v-lidamente someterse a las limitaciones que a su destino #urdico impondran las prestaciones derivadas del arriendo, por manera que el vnculo ne!ocial, as concebido, adolecera de ob#eto ilcito y devendra en contrario a Derecho' (l ."di!o .ivil, en su artculo 1<5), establece que $/P0ay ob#eto ilcito en todo contrato prohibido por las leyesG6 asimismo, el artculo 1<19 ibdem se9ala que habr- ob#eto ilcito $en todo lo que contraviene el derecho p3blico de la ?aci"n%6 sin embar!o, para que un acto o ne!ocio #urdico ten!a ob#eto ilcito no es indispensable que e2ista una prohibici"n

especial y concreta de reali&arlo o celebrarlo, pues en el ordenamiento #urdico colombiano e2iste una norma !eneral en este sentido, de la cual son meras aplicaciones las prohibiciones especiales contenidas en otras disposiciones6 la norma !eneral en menci"n, antes re,erida, es el artculo 14 del ."di!o .ivil, por cuya virtud $no podr-n dero!arse por convenios particulares las leyes en cuya observancia est-n interesados el orden y las buenas costumbres%' RE T#T'C#O%E tracto sucesi*o 2'T'A - #m&rocedencia &or tratarse de un contrato de

(n reciente ,allo del cual ,ue ponente el .onse#ero de (stado que presenta, asimismo, la ponencia con ,undamento en la cual se pro,iere el presente provedo, la 1ala se pronunci" en los si!uientes trminos en cuanto ata9e a las restituciones mutuas derivadas de la declaratoria #udicial de nulidad de un contrato estatal' (n consecuencia, si!uiendo e2actamente el mismo derrotero ar!umentativo al cual se acaba de hacer alusi"n en punto de la imposibilidad de volver las cosas al estado en el cual se hallaban antes de haberse celebrado el contrato declarado nulo cuando ste corresponde a un ne!ocio #urdico de tracto sucesivo, como lo es el contrato de concesi"n realmente celebrado entre las partes en el presente proceso -se!3n se ha e2plicitado en el presente pronunciamiento-, la 1ala se abstendr- de disponer la reali&aci"n de restituciones mutuas de ndole al!una entre los contratantes' %OTA DE RELATOR#A1 Acerca de las restituciones mutuas derivadas de la declaratoria #udicial de nulidad de un contrato estatal, .onse#o de (stado, 1ecci"n :ercera, sentencia del 8 de #ulio de 5009, e2p' 1<'00 ' AD2O%#C#O% AL CO%TRAT# TA - La o.li+atoriedad de acatar lo dis&uesto en los actos administrati*os e(ecutoriados ?ue no 4an sido sus&endidos &ro*isionalmente o anulados &or la 8urisdiccin de lo Contencioso Administrati*o Lo anterior no obsta para que la 1ala se9ale, con toda claridad, que tampoco resulta procedente acceder a las pretensiones de indemni&aci"n de per#uicios deprecadas por la parte actora, no s"lo en consideraci"n a que el contrato 005 de 199 ser- declarado nulo a travs del presente pronunciamiento y con ello quedan sin ,undamento #urdico las reclamaciones que en el anotado sentido eleva la sociedad accionante, sino tambin teniendo en cuenta que sta se encontraba en la obli!aci"n de dar cumplimiento a lo ordenado por la =unta Administradora 1eccional de Deportes de Ao!ot-, a travs de los actos administrativos mediante los cuales declar" unilateralmente terminado el aludido vnculo contractual, vale decir, la sociedad .oinverpro Ltda', se encontraba #urdicamente obli!ada a restituir el .oliseo $(l .ampn% a partir del momento mismo en el cual qued" e#ecutoriada la resoluci"n 0089 del 5) de ,ebrero de 199 , pro,erida por la entidad demandada, e#ecutoria que se con,i!ur" respecto del acto administrativo en menci"n, el da 59 de mar&o de la misma anualidad, da en el cual se surti" la dili!encia de noti,icaci"n personal de la resoluci"n n3mero 018) del 59 de mar&o de 199 , mediante la cual se resolvi" el recurso de reposici"n interpuesto en contra de aqulla' #%DE2%#;AC#O% DE !ER8'#C#O - #m&rocedencia &or?ue la &arte actora se encontra.a o.li+ada a restituir el Coliseo El Cam&,n H es que el acto administrativo mediante el cual la entidad p3blica contratante declar" terminado unilateralmente el contrato por encontrarlo incurso en una causal de nulidad, constituy" una decisi"n que de,ini" el derecho para el caso

concreto, con e#ecutividad inmediata a partir del momento en el cual adquiri" ,irme&a6 se trata de una determinaci"n administrativa acompa9ada de la presunci"n de le!alidad, e#ecutiva y e#ecutoria, a la cual los particulares deben acatamiento y obediencia a partir del momento en el cual adquiri" ,irme&a, m-s all- de que en el #uicio respectivo se declare la nulidad de tales actos administrativos, puesto que en modo al!uno podra prohi#arse la administraci"n de #usticia por propia mano del particular que decida, por s y ante s, desconocer los e,ectos #urdicos de los actos administrativos que se encuentran en ,irme, cuesti"n a la cual s"lo podra procederse en aquellos espec,icos eventos en los cuales as lo autorice la autoridad #urisdiccional competente en virtud de una decisi"n de suspensi"n provisional o de declaratoria de nulidad ordenada en sentencia de,initiva, hip"tesis stas que, en el asunto sub e2amine, no han tenido lu!ar' ACTO AD2#%# TRAT#"O - "alide@ : e/icacia7 Di/erencias (n lnea con la aseveraci"n inmediatamente precedente, tanto la le!islaci"n como la #urisprudencia de esta .orporaci"n y la propia doctrina Qnacional y comparada Q, se han ocupado de distin!uir con claridad las nociones de valide& y de e,icacia del acto administrativo, por entender que denotan ,en"menos #urdicos completamente dismiles si se tiene en cuenta que la valide& supone la observancia, por parte de la decisi"n administrativa, de los requisitos o elementos esenciales establecidos por el ordenamiento #urdico para su e2pedici"n, as como el acatamiento de todas aquellas disposiciones del sistema normativo que vinculen el actuar del ente p3blico en el caso concreto, ra&"n por la cual suele a,irmarse que el cumplimiento de las e2i!encias ,ormuladas por la valide& del acto ha de e2aminarse con re,erencia al momento de la e2pedici"n del mismo6 en otros trminos, el estudio endere&ado a establecer si una decisi"n administrativa es v-lida, o no, recae sobre los elementos e2ternos e internos del acto, por manera que un eventual de,ecto o vicio a,ectante de los mismos o el desconocimiento de al!una de las normas que delimitan y condicionan la e2pedici"n de cada acto administrativo en concreto, llevara a su anulaci"n por parte del =ue& de lo .ontencioso Administrativo' La e,icacia, en cambio, no es nada diverso que la consecuencia derivada de una de las principales caractersticas de los actos administrativos, cual es su naturale&a e#ecutiva y e#ecutoria, la cual posibilita la materiali&aci"n de lo en ellos decidido a3n contra la voluntad del su#eto pasivo de la decisi"n, como corolario de la presunci"n de le!alidad que caracteri&a y acompa9a a las determinaciones de la Administraci"n y del antes re,erido privile!io de la que ha dado en denominarse autotutela e#ecutiva, propio del obrar de la misma6 la e,icacia, por tanto, m-s all- de la valide& Qla cual anali&a, se!3n se e2plic", el a#uste de la decisi"n administrativa al bloque de la le!alidadQ le !aranti&a a la Administraci"n la posibilidad de cumplir y hacer cumplir sus decisiones6 se trata de la capacidad del acto administrativo para producir sus e,ectos con miras a la consecuci"n de los prop"sitos y las ,inalidades que han de orientar la actividad del "r!ano actuante en !eneral y de la decisi"n pro,erida en particular' TE%E%C#A DEL COL# EO EL CA2!#% - De.i terminar desde el A9 de mar@o de 1994 / RETE%C#O% DEL COL# EO EL CA2!#% - 2ala /e .omo corolario de lo e2puesto, resulta menester iterar que la tenencia del coliseo $(l .ampn% por parte de la sociedad accionante debi" cesar a partir de la ,echa de e#ecutoria de la resoluci"n 0089 del 5) de ,ebrero de 199 , ocurrida el da 59 de mar&o de la misma anualidad, da en el cual se surti" la dili!encia de noti,icaci"n personal de la resoluci"n n3mero 018) del 59 de mar&o de 199 mediante la cual se resolvi" el correspondiente recurso de reposici"n, interpuesto

en contra de aqulla' (s por ello mismo que en la parte resolutiva del presente pronunciamiento se ordenar- que, de no haberse e,ectuado a3n, se proceda de inmediato a la restituci"n del bien de uso p3blico de marras a la =unta Administradora 1eccional de Deportes de Ao!ot-6 esa misma ra&"n e2plica con claridad que la sociedad accionante debi" restituir el inmueble tan pronto como el acto administrativo que declar" la terminaci"n unilateral del contrato adquiri" ,irme&a, sin dilaciones, cosa que no ocurri" en el asunto sub e2amine, ra&"n por la cual la re,erida tenencia del coliseo $(l .ampn% resulta equiparable a aquella que se reali&a de mala ,e, circunstancia sta que determina, a car!o de quien as procedi", la obli!aci"n de restituir todos los ,rutos naturales y civiles producidos por la cosa ile!timamente detentada, sin limitarse a los e,ectivamente percibidos sino incluyendo aquellos que el due9o hubiera podido percibir con medianas inteli!encia y actividad, de con,ormidad con lo preceptuado por el artculo 94 del ."di!o .ivil, precepto ste al cual aqu se hace re,erencia a ttulo puramente ilustrativo, toda ve& que, por las ra&ones antes anotadas, en el asunto sub e2amine no hay lu!ar a disponer la reali&aci"n de restituciones mutuas de ndole al!una' CO% E8O DE E TADO ALA DE LO CO%TE%C#O O AD2#%# TRAT#"O ECC#O% TERCERA Conse(ero &onente1 2A'R#C#O 5A8ARDO <O2E; Ao!ot- D'.', dieciocho 7188 de mar&o de dos mil die& 750108 Radicacin n9mero1 AE000-A)-A--000-1994-000F1-01G14)90H Actor1 OC#EDAD CO2!AIJA CO#%"ER!RO LTDA7 DE #%"ER #O%E Y !ROYECTO DE

Demandado1 8'%TA AD2#%# TRADORA $O<OTA DC

ECC#O%AL DE DE!ORTE

;rocede la 1ala a resolver el recurso de apelaci"n interpuesto por la parte demandante contra la sentencia que dentro del presente proceso pro,iri" el :ribunal Administrativo de .undinamarca, el 11 de septiembre de 199+, por medio de la cual ne!" las pretensiones de la demanda y conden" en costas al actor'

17 A%TECEDE%TE 7 171 La demanda7 (l da 5+ de #ulio de 199 , mediante apoderado y en e#ercicio de la acci"n prevista en el artculo 8< del ."di!o .ontencioso Administrativo 7,l' 5, c' 18 Q..A Q, la sociedad .ompa9a de Fnversiones y ;royectos .oinverpro Ltda', present"

demanda con el ob#eto de que se hicieran las si!uientes declaraciones y condenas*

"1) Es nula la resolucin nmero 089 de febrero 23 de 1994 expedida por el Director E ecuti!o " el #ecretario $eneral de la %unta &dministradora #eccional de Deportes de #antaf' de (o)ot*+ D,-, por medio de la cual se dio por terminado unilateralmente el contrato nmero 002 de enero . de 1994+ suscrito entre la citada %unta " mi poderdante+ e i)ualmente se orden su li/uidacin+ " la restitucin del inmueble ob eto del contrato,

2) Es i)ualmente nula la resolucin nmero 0183 de mar0o 29 de 1994 expedida por el Director E ecuti!o " el #ecretario $eneral de la %unta &dministradora #eccional de Deportes de #antaf' de (o)ot* D,-,+ en !irtud de la cual se resol!i el recurso de reposicin " confirm en todas sus partes la resolucin nmero 0089 de febrero 23 de 1994, 3) Es tambi'n nulo el acto administrati!o nmero 0.39 de fec1a abril . de 1994+ expedido por el Director E ecuti!o de la %unta &dministradora #eccional de Deportes de #antaf' de (o)ot*+ por medio del cual orden a mi poderdante 1acer entre)a del bien materia del contrato de arrendamiento en un t'rmino de tres d2as contados a partir de la fec1a de notificacin de dic1o acto, 4) 3ue como consecuencia de la nulidad decretada sobre los actos administrati!os citados+ se ordene a la demandada cumplir con el contrato de arrendamiento 002 de enero . de 1994+ por el t'rmino de duracin pactado dentro del mismo+ solicitud /ue ele!o como peticin principal, 4) #ubsidiariamente solicito se declare el incumplimiento del contrato por parte de la demandada " se condene a la %unta &dministradora #eccional de Deportes de #antaf' de (o)ot* D,-, a pa)ar en fa!or de la -ompa52a de 6n!ersiones " 7ro"ectos -oin!erpro 8imitada los per uicios sufridos con ocasin de los actos administrati!os impu)nados+ " constituidos por da5os directos e indirectos en sus aspectos de da5o emer)ente " lucro cesante como per uicios materiales+ e/ui!alentes a 91,903:9.4,4.8+ as2 como tambi'n los per uicios morales+ estos ltimos e/ui!alentes a dos mil )ramos oro+ cu"a sumatoria total de los per uicios tanto materiales como morales ascienden a la suma de 91,924:.98,98.+ o de conformidad con lo /ue resulte probado en el proceso, ;) 3ue el monto de la indemni0acin se actualice " corri a monetariamente en su !alor+ a fin de /ue se compensen los efectos de la p'rdida del poder ad/uisiti!o entre la 'poca en /ue se caus el da5o " la fec1a del pa)o efecti!o, .) 3ue la li/uidacin de las condenas se efecte conforme lo estipula el art2culo 1.8 del -di)o -ontencioso &dministrati!o,

8) 3ue #antaf' de dentro del -ontencioso

la %unta &dministradora #eccional de Deportes de (o)ot* D,-, dar* cumplimiento a la sentencia t'rmino pre!isto para el efecto en el -di)o &dministrati!o,

9) 3ue la %unta &dministradora de Deportes de #antaf' de (o)ot*+ D,-, pa)ar* a mi representada los intereses comerciales sobre la cantidad l2/uida reconocida durante los ; meses si)uientes a la e ecutoria de la sentencia e intereses moratorios despu's de ese t'rmino conforme al art, 884 del -di)o de -omercio, 10) 3ue el Director E ecuti!o de la %unta &dministradora #eccional de Deportes de #antaf' de (o)ot*+ es responsable por 1aber incurrido en las conductas tipificadas en el art2culo 2;+ numerales 1 " 2 de la le" 80 de 1993+ " se compulsen copias a las autoridades ci!iles+ penales " disciplinarias para efectos de la sancin correspondiente+ incluida la accin de repeticin< =fls, 2 " 3+ c, 1),

17A 3ec4os de la demanda7 La parte actora e2puso, en sntesis, los si!uientes* 1' Rue la sociedad .oinverpro Ltda', ,ormul" propuesta a la entidad demandada para que le ,uera entre!ado en arrendamiento el coliseo (l .ampn de la ciudad de Ao!ot-, propuesta que ,ue aco!ida sin ob#eci"n por el ente p3blico contratante' 5' Rue en virtud de lo anterior, el da + de enero de 199 la =unta

Administradora 1eccional de Deportes de Ao!ot- y la sociedad .oinverpro Ltda', celebraron el contrato distin!uido con el ?I 005, el cual tuvo por ob#eto el arrendamiento del coliseo cubierto Luis .amacho >ati& S(l .ampnS, por un pla&o de 10 a9os, prorro!ables6 que las partes convinieron que el canon mensual pa!adero por el arrendatario ascendera a la suma de T)00'000, ci,ra sta que habra de ser rea#ustada anualmente6 se acord" tambin que la contratista pa!ara a la entidad contratante el <U del valor neto de cada boleta de entrada vendida para los espect-culos que ,ueren or!ani&ados en el .oliseo e, i!ualmente, que la sociedad aqu demandante reali&ara obras en el bien ob#eto material del contrato $que pasaran a ser de propiedad del arrendador.

A!re!" la accionante que en el contrato en cuesti"n no ,ueron estipuladas las cl-usulas e2cepcionales relativas a caducidad, terminaci"n, modi,icaci"n o interpretaci"n unilateral' )' Rue el da 8 de ,ebrero de 199 , en desarrollo del mencionado ne!ocio #urdico, la entidad contratante hi&o entre!a material del bien arrendado a la sociedad contratista' ' Rue la entidad demandada, mediante las resoluciones n3meros 89 de 5) de ,ebrero, 18) de 59 de mar&o y +)9 de + de abril, todas de 199 , interpret", modi,ic" y termin" unilateralmente el contrato, actos administrativos cuya e2pedici"n caus" cuantiosos per#uicios a la sociedad actora, consistentes en los costos laborales en los cuales sta incurri" para llevar a cabo la vi!ilancia y el mantenimiento del .oliseo6 en los !astos que reali&" para la celebraci"n de eventos, para asumir los costos de administraci"n, el pa!o de servicios p3blicos, la constituci"n de la !aranta de cumplimiento con ocasi"n de la celebraci"n del contrato, la adquisici"n de implementos de aseo, as como la ,umi!aci"n y la reali&aci"n de reparaciones locativas en el inmueble6 en la adquisici"n de equipos de televisi"n y de sonido que ,ueron instalados en el coliseo arrendado, de con,ormidad con el plan de inversiones pactado dentro del respectivo contrato6 en los pa!os hechos a los abo!ados encar!ados de a!enciar los intereses de .oinverpro Ltda', durante las actuaciones administrativa, policiva y de tutela que tuvieron lu!ar a ra& de los sucesos descritos en precedencia6 en la depreciaci"n monetaria de las sumas anteriores6 en los valores de#ados de percibir por concepto de espect-culos pro!ramados en el .oliseo Qtales como la semana del amor y la amistad a desarrollarse entre el 5< de septiembre y el 5 de octubre de 199 , la ,iesta a 1anta, de Ao!ot-, el ,estival de la salsa a celebrarse el 18 de #unio de 199 , el ,estival me2icano a celebrarse el 11 de #unio de 199 , $(2po O re!alo%, pro!ramada del 1 al 5 de diciembre de 199 , el ,estival del meren!ue, entre otrosQ6 en el valor de la depreciaci"n monetaria y, ,inalmente, en el valor de los per#uicios morales su,ridos por la accionante' 17) 5undamentos (ur,dicos de la demanda7 La parte demandante invoc" como violados los artculos 59, <8, 1) y 1< de la .onstituci"n ;oltica6 8) del .'.'A'6 1405 y 140) del ."di!o .ivil Q.'.'Q6 1 1, 1<, 14, 5<-+, 5<-8, 54-1, 54-5, -1 y -5 de la Ley 80 de 199)6 1+ del Decreto 1 51 de 199) y 1 del Decreto 5<)+ de 199)6 asimismo, la accionante

sustent" las ale!adas violaciones a los preceptos en menci"n, en sntesis, en las ra&ones que se re,ieren a continuaci"n' La violaci"n del artculo 8) del .'.'A', en cuanto la entidad demandada, en criterio de la sociedad actora, usurp" una competencia reservada a la autoridad #udicial al arro!arse la ,acultad de en#uiciar un contrato estatal, de cambiar la denominaci"n al contrato de arrendamiento por la de concesi"n y de declarar, en sede administrativa, la nulidad del respectivo ne!ocio #urdico6 del artculo 1405 del .'.', en la medida que la entidad accionada, unilateralmente, desconoci" lo convenido entre las partes y del artculo 140) del .'.', en que la demandada decidi" unilateralmente no e#ecutar el contrato' La ale!ada tras!resi"n del artculo 59 de la .onstituci"n ;oltica se ,undament" en que Vse!3n lo entiende la sociedad actoraV se incumplieron las normas que re!ulan las actuaciones administrativas, particularmente las disposiciones que en esta materia consa!ra la Ley 80 de 199) y e2plic" que el artculo 1 de dicho (statuto prohbe el pacto de cl-usulas e2cepcionales en los contratos de arrendamiento, no obstante lo cual la entidad demandada las utili&" en el presente caso y si bien el artculo 14 ejusdem establece como condici"n previa al e#ercicio de las ,acultades de interpretaci"n, de modi,icaci"n o de terminaci"n unilaterales del contrato el que la Administraci"n intente arribar a un acuerdo bilateral con su co-contratante, la entidad demandada en el sub lite e#erci" tales potestades adoptando decisiones de plano, le cambi" su esencia al contrato y lo trans,orm" en uno de concesi"n Vlo cual se estima irre!ular toda ve& que el contrato celebrado ,ue de arrendamiento y no de concesi"n, pues no contena los elementos de ste, lue!o su celebraci"n no deba venir precedida de licitaci"n p3blica y poda llevarse a cabo directamenteV, para despus disponer su terminaci"n sin ordenar el reconocimiento de las compensaciones econ"micas correspondientes en ,avor del contratista, tras lo cual procedi" a anular administrativamente el ne!ocio y procedi" a compeler a la accionante a restituir el inmueble ob#eto material del contrato en un pla&o de tres 7)8 das, mediante el simple envo de una comunicaci"n carente de sustento en la respectiva orden que en tal sentido debi" impartirse en los actos administrativos demandados' (n cuanto ata9e a la violaci"n del artculo de la Ley 80 de 199), la

accionante la ,undament" en el hecho de que, en su criterio, la entidad demandada anul" administrativamente el contrato sin indicar cu-l norma prohibitiva se haba conculcado y sin tener en cuenta que el artculo 1+ del

Decreto-Ley 1 51 del 51 de #ulio de 199) autori&aba la celebraci"n del convenio anulado6 la ale!ada tras!resi"n del artculo 1 del (statuto .ontractual se sustent" en que la entidad contratante no dispuso el pa!o de las indemni&aciones a que haba lu!ar como consecuencia de las decisiones que Vse!3n la demandanteV adopt" al ordenar la modi,icaci"n y la terminaci"n unilaterales del contrato6 el desconocimiento del artculo 5< de la Ley 80 de 199) ocurre, en el sentir de la accionante, porque la =unta Administradora de Deportes de Ao!otcelebr" el contrato sin anali&ar previamente su conveniencia y porque hi&o una revisi"n administrativa del mismo, con posterioridad a su celebraci"n' ;or lo que respecta a la vulneraci"n del artculo 1< constitucional, la misma se hace consistir en que Vdesde la perspectiva de la sociedad actoraV la ile!al terminaci"n unilateral del contrato a,ect" el buen nombre de la sociedad arrendataria, toda ve& que le ocasion" despresti!io en su sector de actividad, ruptura de prospectos de ne!ocio y ,alta de credibilidad6 asimismo, aduce el apoderado de la demandante que los actos administrativos censurados contraran los artculos 1) y <8 superiores* aqul, si se toma en consideraci"n que la entidad demandada no ha terminado unilateralmente todos los contratos de arrendamiento de bienes ,iscales que ha celebrado en condiciones similares al que ori!ina el presente liti!io, tal como sucede con el contrato de arrendamiento de la unidad deportiva (l 1alitre6 y ste, habida cuenta de que las resoluciones atacadas de#aron sin e,ecto los derechos adquiridos por el arrendatario como consecuencia de la celebraci"n y el per,eccionamiento del ne!ocio #urdico anulado 7,ls' 1)-14, c' 18' 174 olicitud de sus&ensin &ro*isional La sociedad contratista, en su demanda, solicit" la suspensi"n provisional de los actos acusados con ,undamento en la que Va su entenderV constituye una ,la!rante violaci"n de las normas superiores que invoc" como trans!redidas 7,ls' 14-1+, c' 18' 17E Actuacin &rocesal7 La demanda se admiti" mediante providencia calendada el 8 de noviembre de 199 , la cual ,ue noti,icada a la entidad demandada el 8 de noviembre de 199 7,l' 5+, c' 186 esta 3ltima contest" el libelo introductorio del proceso en oportunidad, mediante escrito en el cual reconoci" como ciertos al!unos de los hechos en l re,eridos, ne!" otros, se opuso a las pretensiones elevadas por la

sociedad accionante y solicit" la pr-ctica de pruebas' (n cuanto a los ar!umentos con ,undamento en los cuales estructur" su de,ensa, la entidad p3blica accionada sostuvo, en sntesis, los si!uientes* - (l contrato realmente celebrado entre las partes en el presente proceso es una concesi"n, teniendo en cuenta que Vse!3n lo estima la entidad accionadaV en el acuerdo concurren los elementos identi,icativos de dicho tipo ne!ocial, a saber* i) el convenio se celebr" con el prop"sito de entre!ar a un particular la e2plotaci"n de un bien destinado al uso p3blico6 ii) con el ob#eto de que el contratista privado desple!ara una serie de actividades necesarias para el buen ,uncionamiento del respectivo servicio p3blico6 iii) por cuenta y ries!o del concesionario6 iv) con la obli!aci"n de reali&ar en el bien una inversi"n y v) a cambio de una remuneraci"n' - ;or tratarse de un contrato de la re,erida naturale&a, en el sentir de la entidad demandada deban pactarse en l las ,acultades e2cepcionales correspondientes y preverse la cl-usula de reversi"n, por manera que la no inclusi"n de las precitadas estipulaciones y la omisi"n del procedimiento administrativo de licitaci"n p3blica de cara a la selecci"n del contratista, condu#eron a terminar unilateralmente el convenio, dando aplicaci"n a la potestad otor!ada a las entidades p3blicas contratantes por el inciso 5 del artculo < de la Ley 80 de 199), con ,undamento en la causal de nulidad absoluta prevista en el ordinal 5 del artculo del re,erido cuerpo normativo6 en concordancia con los aludidos preceptos, la le!islaci"n penal tipi,ic" Vartculo 1) del ."di!o ;enalV un delito consistente en el uso indebido de bienes del (stado que sean administrados o cuidados por empleados o,iciales' - (l o,icio 0+)9 del + de abril de 199 , tambin cuestionado por la sociedad accionante, no adicion" un acto administrativo e#ecutoriado Vcomo lo ale!a la parte actoraV, pues, se!3n lo sostiene la entidad demandada, se trata de uno de aquellos actos $denominados por la ley como de ejecucin y que tienen asidero jurdico en lo previsto en el artculo 64 del Cdigo Contencioso Administrativo. - ?o se viol" el debido proceso porque el acto por medio del cual se declar" la terminaci"n unilateral del contrato por ile!alidad $ fue recurrido y resuelto de manera negativa para la sociedad representada por la demandante observ!ndose para ello los principios de legalidad de defensa etc 7sic8 en acatamiento a lo que la misma ley de contratacin le impone orientada como un

conjunto normativo de aplicacin general y por tanto de obligatorio cumplimiento para cualquier ente u organismo del "stado#. - ?o es cierto que el contrato de arrendamiento del coliseo el .ampin est autori&ado en el artculo 1+ del Decreto 1 51 del 51 de #ulio de 199), $ que rige esas situaciones para el $istrito y sus entidades descentrali%adas en atencin a la naturale%a jurdica de la &unta Administradora 'eccional de $eportes de 'antaf( de )ogot! $. C. de *nidad Administrativa "special del +rden ,acional dotada de personera jurdica y con patrimonio propio subordinada a los planes y controles del -nstituto Colombiano de la &uventud y el $eporte conforme lo dispone la ley 4. de /.01 que las constituy. - 1i no se han e,ectuado las compensaciones e indemni&aciones que reclama .oinverpro Ltda', como consecuencia de la terminaci"n del contrato, ello obedece a la actitud asumida por la sociedad contratista, la cual ha obstaculi&ado el tr-mite de liquidaci"n del contrato 2por la reiterada negativa y manifiesta oposicin de sus apoderados Campn. - ?o se viol" el derecho al buen nombre del contratista, supuesta trans!resi"n que ste sustent" en la retractaci"n que varios reali&adores de espect-culos e,ectuaron respecto de sus compromisos comerciales con .oinverpro, aduciendo que esta sociedad no podra cumplir con sus obli!aciones contractuales dada la ,alta de claridad de la situaci"n #urdica respecto de su tenencia del .oliseo $(l .ampn%, pues se!3n lo a,irma el apoderado de la entidad demandada, $se 4an presentado en ese escenario deportivo diferentes espect!culos p5blicos lo que 4a generado la celebracin de los acuerdos de voluntades pertinentes y lgicamente sus respectivos beneficios econmicos 6 a lo anterior se suma que el contrato celebrado entre las partes en el presente proceso !eneraba para la actora meras e2pectativas y no derechos adquiridos, como lo indic" el #ue& de tutela que dene!" el amparo deprecado por .oinverpro para el re,erido derecho ,undamental ,rente a su ale!ada conculcaci"n por la entidad demandada en el sub judice, #ue& de tutela que i!ualmente se9al", en relaci"n con las resoluciones administrativas aqu cuestionadas, que ellas
>? en manera al)una impiden /ue desarrolle la compa52a su acti!idad mercantil+ amplia por dem*s =?) &1ora+ si su acti!idad solamente se desarrollaba entorno =sic) a ese

con 3sic) la utili%acin de procedimientos y

mecanismos transitorios para la retencin indebida del Coliseo Cubierto "l

inmueble+ resulta impropio considerar /ue por ese 1ec1o se atenta contra el buen nombre comercial de dic1a compa52a+ m*xime /ue el buen nombre lo edifica " solidifica el comportamiento propio " no depende de terceros+ m*s an cuando en el desarrollo de acti!idades comerciales pueden presentarse incon!enientes de ese orden " ello los !irtuales contratistas de -oin!erpro 8tda,+ as2 deben entenderlo< .

- A9ade el apoderado de la entidad demandada, nuevamente con apoyo en lo sostenido en el precitado pronunciamiento #udicial e,ectuado en sede de tutela, que tampoco se vulner" el derecho a la i!ualdad de las personas ante la ley, en contra de la sociedad aqu accionante, porque $ para el caso tratado la Administracin en uso de sus facultades de orden legal puede 4acer uso de las mismas sin que ello implique que todos los contratistas tengan que correr la misma suerte de C+-,6"787+ 9:$A.; cada contrato en particular deber! reunir las e<igencias de su legalidad. - Dinalmente, anota el apoderado de la =unta Administradora 1eccional de Deportes de Ao!ot- que no se le caus" per#uicio al!uno a la contratista como consecuencia de la e2pedici"n de los actos administrativos en#uiciados
>? si se tiene en cuenta /ue el contrato se firm el 8 de febrero de 1994 " se declar la nulidad el 23 de febrero de 1994+ es decir en un lapso de 14 d2as+ en el /ue no 1a" asomo de da5o al)uno " todo lo /ue se iba a reali0ar+ eran meras expectati!as+ como lo consi)n el @ribunal #uperior del Distrito %udicial de #antaf' de (o)ot* al confirmar la sentencia /ue dene) la tutela instaurada contra la %unta &dministradora #eccional de Deportes de #antaf' de (o)ot*+ por los mismos 1ec1os< =fls, 31A44+ c, 1),

Nesulta menester se9alar que la entidad demandada propuso demanda de reconvenci"n, la cual ,ue recha&ada por el a quo en consideraci"n a la e2temporaneidad de su presentaci"n, mediante auto calendado el 1< de diciembre de 199 7,l' 10, c' )86 asimismo, el 9 de septiembre de 199+ el demandante propuso incidente de nulidad con ,undamento en que el :ribunal de primera instancia de#" de resolver la solicitud de suspensi"n provisional de los actos acusados ,ormulada en el libelo introductorio del proceso, pedimento de anulaci"n que ,ue recha&ado de plano por la 1ecci"n :ercera del :ribunal Administrativo de .undinamarca mediante auto de ,echa 5) de octubre de 199+, con ,undamento en que los hechos invocados por el actor no corresponden a causal al!una de nulidad le!almente prevista, de un lado y, de otro, en que la supuesta irre!ularidad anotada no ,ue ale!ada oportunamente 7,l' 1, c' )8'

17- La sentencia a&elada7 (l :ribunal Administrativo de .undinamarca ne!" las s3plicas de la demanda en consideraci"n a que entendi" que el demandante no consi!ui" desvirtuar la presunci"n de le!alidad que acompa9a a los actos administrativos acusados6 su decisi"n encuentra ,undamento en que el acto por medio del cual se declar" terminado unilateralmente el contrato se a#ustaba al ordenamiento #urdico porque el que las partes dieron en catalo!ar como de $arrendamiento%, realmente corresponde a un contrato de concesi"n y en que, no obstante lo anterior, el mencionado ne!ocio #urdico se celebr" prescindiendo de la reali&aci"n del procedimiento administrativo de licitaci"n, e2i!ido por la ley para la selecci"n del contratista en este tipo de casos' (l a quo advirti" que no resulta de recibo uno de los ,undamentos de la ile!alidad del contrato es!rimido por la =unta Administradora 1eccional de Deportes de Ao!ot- como sustento de las resoluciones acusadas, en cuanto se re,iere a la violaci"n de las normas le!ales que imponen como obli!atoria la inclusi"n de cl-usulas e2cepcionales en contratos estatales de concesi"n, puesto que la ley suple dicha omisi"n y las presume incorporadas en el respectivo convenio6 sin embar!o, consider" que el otro ar!umento invocado por la Administraci"n como motivo de la e2pedici"n de los actos atacados, vale decir, la omisi"n del procedimiento administrativo de licitaci"n previo a la celebraci"n del contrato de concesi"n, s constituye una circunstancia determinante de la ile!alidad del contrato y, por ende, la terminaci"n unilateral del mismo resulta a#ustada a Derecho' Dicho ra&onamiento, as como los conducentes a desestimar las pretensiones indemni&atorias ,ormuladas por la sociedad accionante, ,ueron e2puestos de la si!uiente manera por el :ribunal de primera instancia*
>Bec1as estas precisiones+ claro resulta concluir /ue en el presente caso+ lo realmente celebrado por la %unta de Deportes de (o)ot*+ " -oin!erpro 8tda,+ fue una concesin de ser!icio pblico " no un arrendamiento+ pues el bien entre)ado+ el coliseo cubierto de El -amp2n+ con independencia de su condicin de uso pblico o fiscal+ est* destinado a un ser!icio de tal naturale0a como es el de la recreacin de los 1abitantes del Distrito -apital, =,,,) De acuerdo con ello+ un coliseo de propiedad del Estado+ es construido " mantenido con el propsito de ase)urar esa )arant2a " no+ en manera al)una+ con el *nimo de obtener un simple pro!ec1o econmico, -uando el Estado decide

entre)arlo a un particular para su explotacin+ lo 1ace ba o el entendimiento /ue esta forma de acuerdo ne)ocial+ le permite una me or prestacin del ser!icio, &l acordar un !alor representati!o de esa explotacin+ e/ui!alente a una suma fi a+ apenas simblica+ al 4C de unas boletas+ " a una cuantiosa in!ersin de pre!encin " mantenimiento del lu)arD se est* acordando una tasa por la explotacin de un bien+ destinado a un ser!icio pblico esencial " no un simple arriendo, En tales t'rminos+ el contrato debe ser entendido por los int'rpretes+ /uienes a pesar del texto escrito+ 1abr*n de someterse a la real intencin de las partes, #iendo ello as2+ 1ab2a /ue entender+ /ue 'ste=sic) contrato ten2a cl*usulas impl2citas de derec1o pblico, =,,,) ,,, 1a de mantenerse la decisin demandada en !irtud a /ue+ trat*ndose de una concesin+ era menester lle)arse a ella pre!ia licitacin pblica+ pues+ 'sta fi)ura no est* exenta del procedimiento de seleccin ordinariamente pre!isto en la le", Emisin procedimental /ue acarrea una nulidad absoluta del contrato con fundamento en !iolacin expresa de la le"+ /ue se desconoce fla)rantemente por los contratantes+ cuando imponi'ndose la licitacin para la esco)encia+ lo 1acen de manera arbitraria+ d*ndose el caso de aplicar el ordinal 2 del art, 44 de la le" 80+ en facultad /ue el imperio si)uiente reconoce incluso al propio efe o representante le)al de la entidad respecti!a a /uien le ordena dar por terminado el contrato mediante acto administrati!o /ue exprese 'sta =sic) ra0n, =,,) 7ero+ en sobradas ra0ones debe 1acerse notar /ue los actos administrati!os son !*lidos+ sino /ue adem*s ellos no causaron nin)uno de los per uicios /ue se pretenden, -uando la administracin a comien0os del a5o de 1994+ decreta la terminacin del contrato " ordena la restitucin del inmueble+ /uiere /ue como consecuencia de su manifestacin de !oluntad administrati!a+ el ob eto entre)ado al concesionario+ se le restitu"a, 8a conducta del actor en 'ste=sic) proceso+ es ne)arse a de!ol!erlo+ la de oponerse a la dili)encia de entre)a+ para+ con fundamento en la tenencia f2sica del ob eto+ ale)ar /ue su administracin le 1a causado per uicios, #i en enero de 1994+ " m*s exactamente en febrero del mismo a5o+ cuando se le resol!i la !2a )ubernati!a+ 'sta=sic) sociedad conoc2a de la necesidad de restituir el bien+ resulta cuando menos irresponsable+ /ue se propon)a+ a partir de entonces+ ofrecer a terceros el arrendamiento del coliseo+ cuando ella tiene certe0a de su obli)acin de restituirlo a su propietario, Fada de esto 1ace+ se dedica a ofrecerlo en arrendamiento+ se opone a la dili)encia de entre)a " despu's

ale)a /ue no lo 1a podido explotar con!enientemente " /ue por tanto+ la decisin administrati!a no cumplida+ le 1a causado unos per uicios, &/u2 el concesionario se coloca en situacin de rebeld2a contra la administracin+ no acepta sus dictados+ ol!ida /ue el camino de derec1o para reclamar los per uicios /ue se le causen+ es acudir al ue0 del contrato+ se opone " !ali'ndose de su propia culpa /uiere /ue se le indemnice, 8as restantes pretensiones del demandante+ consecuencias de la anterior+ deben ser ne)adas pues el per uicio+ de existir fue causado por la conducta del propio actor< =fls, 14;A148+ c, 1),

17F El recurso de a&elacin7 Fncon,orme con el pronunciamiento #udicial re,erido, la parte actora interpuso el recurso de apelaci"n con el prop"sito de obtener la revocatoria de la sentencia de primera instancia para que, en su lu!ar, se acceda a las s3plicas de la demanda6 sin embar!o, en el escrito contentivo de la impu!naci"n se deprec", en primer lu!ar, la declaratoria de nulidad de todo lo actuado dentro del proceso por considerar que en el sub judice ha tenido lu!ar la pretermisi"n de la primera instancia, habida cuenta de que el a quo, se!3n lo indica el recurrente, habra omitido dar tr-mite y resolver la solicitud de suspensi"n provisional de los actos administrativos demandados que se ,ormul" en el libelo introductorio de la litis' (n se!undo trmino y ya en relaci"n con el ,ondo del asunto materia de liti!io, el censor concret" su discon,ormidad con el ,allo pro,erido por el :ribunal Administrativo de .undinamarca en los si!uientes ar!umentos* a' A #uicio del recurrente se violaron las normas tanto constitucionales como le!ales que re!ulan el debido proceso, toda ve& que los actos administrativos demandados
>? se dictan #6F &GD6EF-6& del coAcontratante+ -EF H6E8&-6IF DE #G DEJE-BE DE DEKEF#& L #6F -EM7E@EF-6&+ pues sobre la !alide0 o nulidad de los contratos estatales solo los %GE-E# DE 8& JE7N(86-& se pueden pronunciar? =?) En el asunto sub judice, UN FUNCIONARIO ADMINISTRATIVO se eri)e en %GEO DE 8& JE7N(86-&+ decide /ue el contrato es FG8E &(#E8G@&MEF@E " lo declara terminado unilateralmente+ sin o2r a la contraparte+ sin

permitirle /ue e er0a su derec1o a la defensa, En una palabra -EF#GM& 8&# @676-&# HP&# DE BE-BE "+ !iola+ de contera el -di)o 7enal, =?) 7ero /ue 1ace el a quoQ 6ncre2ble+ de manos del apoderado de la demandada+ le)itima las !2as de 1ec1o+ bendice la arbitrariedad oficial " censura " a)ra!ia al demandante por resistirse al atropello+ por pedir usticia+ por exi)ir /ue se le respeten los derec1os, Es+ /ui0*s+ la sentencia m*s absurda /ue 1e conocido en casi 40 a5os de e ercicio profesional, &n suponiendo /ue el contrato fuera absolutamente nulo+ /ue no lo es+ los actos demandados son ile)ales " nulos por cuanto lo /ue pre!iene el art2culo 44 de la le" 80 de 1993 es /ue+ declarada la nulidad absoluta Rdesde lue)o por la urisdiccin contencioso administrati!aR por cual/uiera de las causales 1+ 2 " 4 del art2culo 44 ibdem+ el representante le)al de la entidad oficial contratante lo declare terminado " ordene su li/uidacin< =ma"sculas+ cursi!as " subra"as en el texto ori)inal),

b' (n cuanto tiene que ver con la naturale&a #urdica del contrato estatal n3mero 5 de 199 , celebrado entre .oinverpro Ltda', y la =unta Administradora 1eccional de Deportes de Ao!ot-, sostiene el impu!nante que no se trata de un ne!ocio de concesi"n por las si!uientes ra&ones*
>a) es concesin por/ue se otor) la explotacin de un bien de uso pblico, &bsurdo, -onforme al art, ;.4 del -,-,+ son bienes de uso pblico+ los bienes del Estado cu"o uso >pertenece a todos los 1abitantes de un territorio+ como el de las calles+ pla0as+ puentes " caminos?<+ los dem*s bienes de la Jepblica son bienes fiscales, El -oliseo es un bien fiscal+ los 1abitantes del Distrito -apital no pueden transitar por 'l u ocuparlo o )o0arlo libremente+ cuando les d' la )ana+ sino cuando 1a" espect*culos " eso pa)ando, Fo puede confundirse con la calle+ con el puente+ con el camino o con la pla0a+ /ue todos podemos usar libremente+ cuantas !eces nos de la )ana, @remenda i)norancia la del sentenciador, b, #e otor) para la reali0acin de acti!idades necesarias al buen funcionamiento de ese uso pblico+ dice la sentencia+ otro craso error, La se !io /ue no es bien de uso pblico " no puede confundirse como lo 1ace el fallador 8& 7JE#@&-6IF DE #EJH6-6E# &8 7N(86-E -EF 8& 7JE#@&-6IF DE GF #EJH6-6E 7N(86-E, Gn supermercado particular presta ser!icios al pblico pero no presta ser!icios pblicos, c, &)re)a la sentencia+ po cue!"a # ies$o de% co!cesio!a io&+ falso, 7or cuenta " ries)o de arrendador "

arrendatario+ pues+ adem*s del canon con!enido+ las ma"ores entradas al fisco pro!ienen de la !enta de boletas+ por lo /ue+ en esencia+ el arrendatario+ como cual/uiera otro+ no responde sino por el canon+ nunca por una utilidad determinada para la explotacin, d, L+ por ltimo+ dice el fallador a cambio de u!a emu!e aci'!&+ lo /ue es esencialmente propio del contrato de arrendamiento+ pues si el+ uso es )ratuito+ ser2a comodato, L+ en fin+ se dice en la sentencia /ue la recreacin es un derec1o fundamental " su prestacin es un ser!icio pblico+ lo /ue es ostensiblemente ile)al e inconstitucional, En efecto+ el derec1o a la recreacin es un derec1o fundamental como el derec1o a la cultura+ pero ni la constitucin ni la le" los 1ace obli)atorios ni para el administrado+ ni para el Estado+ por lo /ue falta uno de los elementos esenciales del ser!icio pblico< =ma"sculas+ cursi!as " subra"as en el texto ori)inal) .

;or consi!uiente, en opini"n del apelante el contrato en cuesti"n es de arrendamiento y su celebraci"n est- autori&ada por los artculos 1+ del Decreto Ley 1 51 del 51 de #ulio de 199) Vor!-nico del Distrito .apitalV y 1 del Decreto 5<)+ del 1+ de diciembre de 199), normas que re!ulan el arrendamiento de los bienes ,iscales de propiedad del Distrito destinados a la recreaci"n y que prevn $la facultad de pactar con el arrendatario la construccin administracin y mantenimiento de tales escenarios recreativos por manera que en desarrollo de lo dispuesto por tales enunciados normativos, las !randes empresas toman en arrendamiento locales o pisos y se obli!an a adecuarlos para los ,ines del contrato mediante la reali&aci"n de me#oras que pasan a ser de propiedad del arrendador, al ,inali&ar el pla&o del contrato, sin contraprestaci"n al!una' c' (n relaci"n con las ,acultades e2cepcionales de la Administraci"n, el recurrente e2pres" lo si!uiente*
>Estas facultades son ES-E7-6EF&8E# &8 DEJE-BE -EMNF+ es decir+ lo trascienden+ en cuanto frente a las le"es comunes ser2an absolutamente nulas o ineficaces 7EJE FE 7GEDE =sic) -EF-E(6J#E -8TG#G8&# ES-E7-6EF&8E# E ESEJ(6@&F@E# /ue !iolen la -onstitucin 7ol2tica+ como ser2a+ en este caso+ partir de la base de /ue un funcionario administrati!o puede fallar sobre la !alide0 o nulidad de un contrato estatal< =ma"sculas en el texto ori)inal),

d' Dinalmente, el impu!nante se9al"*

>En el caso improbable Rpara mi imposible ur2dicamenteR de /ue encuentre procedente la declaracin oficiosa de la

nulidad absoluta del contrato+ ordene el reconocimiento " pa)o de las prestaciones e ecutadas 1asta el momento de la declaratoria+ como lo tiene pre!isto el art, 48 de la le" 80 de 1993< =fls, 1;1A1;.+ c, 1),

178 Actuacin en se+unda instancia7 1'8'1 Admisi"n del recurso y ale!atos de conclusi"n' (l recurso ,ue admitido mediante providencia ,echada el 14 de ,ebrero de 1998 7,l' 1+<, c'186 contra dicho provedo la parte demandada interpuso el recurso de reposici"n y solicit" que la al&ada ,uese declarada desierta porque, a su entender, lo pretendido por el apelante es revivir una discusi"n ya dilucidada por el a quo, como lo ,ue la relacionada con el incidente de nulidad propuesto por la parte actora con ,undamento en la ale!ada omisi"n de pronunciamiento por parte del :ribunal de primera instancia en torno a la solicitud de suspensi"n provisional de los actos administrativos demandados, incidente que ,ue resuelto por el re,erido :ribunal mediante providencia calendada el 5) de octubre de 199+ 7,ls' 1+4-1+8, c' 18' La re,erida impu!naci"n interpuesta en contra del auto admisorio del recurso de apelaci"n ,ue desatada mediante pronunciamiento del 5 de mar&o de 1998, en el cual se decidi" con,irmar el provedo atacado con ,undamento en que los ar!umentos e2puestos por la parte demandada en su escrito de reposici"n constituyen materia del an-lisis propio de la sentencia de se!unda instancia, momento en el cual su e2amen debe ser abordado 7,l' 181, c' 18' 1e!uidamente, mediante providencia calendada el 58 de abril de 1998, se corri" traslado a las partes para ale!ar de conclusi"n y al >inisterio ;3blico para rendir concepto de ,ondo en la se!unda instancia 7,l' 18), c' 18, oportunidad dentro de la cual se pronunciaron las partes actora y demandada' (l >inisterio ;3blico !uard" silencio' La parte demandada reiter" los ar!umentos con ,undamento en los cuales de,endi", a lo lar!o del proceso, la le!alidad de los actos administrativos demandados, esto es, insisti" en la importancia de clari,icar la naturale&a #urdica del contrato celebrado entre las partes con el ,in de asi!nar las consecuencias que en derecho corresponden a la circunstancia de que mientras la celebraci"n de un contrato de concesi"n precisa de la reali&aci"n de licitaci"n p3blica para

seleccionar al contratista, dicha e2i!encia no se ,ormula trat-ndose del contrato de arrendamiento6 subray" que la sociedad contratista ha sostenido en el sub lite que aspiraba a obtener utilidades por m-s de 5'000 millones de pesos como resultado de la e2plotaci"n comercial del .oliseo $(l .ampn%, no obstante lo cual pact" con el Distrito la irrisoria suma de T)00'000 como canon de $arrendamiento%' F!ualmente, indic" la accionada que la sociedad contratista no puede ale!ar su propia culpa en bene,icio propio, comoquiera que no s"lo no ha devuelto el bien que en su momento le ,ue entre!ado, sino que procedi" a ne!ociar su alquiler con promotores de espect-culos, despus de lo cual pretende obtener la reparaci"n de los da9os que dice le ,ueron irro!ados por la ne!ativa de al!unas de tales personas a mantener los acuerdos comerciales respectivos tras la terminaci"n del contrato dispuesta por la entidad accionada6 sin embar!o, anota la demandada que los !astos en los cuales hubiere incurrido .oinverpro Ltda', tras la e2pedici"n de los actos administrativos aqu cuestionados, deben ser asumidos por quien los reali&"6 adicionalmente, precis" el apoderado de la =unta Administradora 1eccional de Deportes de Ao!ot- que, en su criterio, no se produ#eron los per#uicios ale!ados por la actora toda ve& que, al momento de pro,erirse las resoluciones acusadas, el contratista s"lo tena e2pectativas de obtener utilidades, m-s no un derecho adquirido a la percepci"n de las mismas 7,ls' 18<-518, c' 18' La parte actora, a su turno, insisti" en los planteamientos que e2puso tanto en la demanda, como en los ale!atos de primera instancia y en el recurso de apelaci"n6 inici" su ale!ato de bien probado ante el ad quem reiterando la petici"n de declaratoria de nulidad procesal ,undada Vcomo ya se re,iri" con anterioridadV en la ,alta de pronunciamiento e2preso, por parte del a quo, en torno a la solicitud de suspensi"n provisional de los actos administrativos demandados6 recalc" la que, a su entender, constituye una vulneraci"n al derecho ,undamental al debido proceso como consecuencia, de un lado, de la ,alta de audiencia de la sociedad contratista previamente al pro,erimiento de las resoluciones atacadas y, de otro, de la e2pedici"n de las mismas por ,uncionario administrativo incompetente debido a que la decisi"n adoptada es del resorte e2clusivo de las autoridades #urisdiccionales6 en esta 3ltima direcci"n, cuestion" la constitucionalidad de la interpretaci"n que, en su sentir, llev" a cabo el :ribunal Administrativo de .undinamarca respecto del artculo < de la Ley 80 de 199),

as como tambin puso en tela de #uicio la con,ormidad con la .arta ;oltica del mismo enunciado normativo aludido*

>1) -onforme al art, 113 de la -arta fundamental+ las Jamas del 7oder 7blico son tresU la le)islati!a+ la e ecuti!a " la udicial+ cada una de las cuales tiene funciones separadas pero colaboran armnicamente para la reali0acin de sus fines, 7or tanto+ una le" /ue faculte a un funcionario administrati!o para decidir sobre la !alide0 de un contrato o declarar su nulidad+ lo /ue slo corresponde a la rama urisdiccional+ es abiertamente inconstitucional, 2) -iertamente+ el art2culo 11; de la -arta permite /ue e(cepcio!a%me!"e& la le" pueda atribuir funcin urisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrati!as+ pero tanto de su texto como de sus antecedentes en las -omisiones de la &samblea -onstitu"ente+ esas materias precisas tienen /ue !er con las contra!enciones penales " no con materias ci!iles " administrati!as atinentes a la !alide0 o nulidad de los contratos+ por lo /ue en este texto no puede encontrarse fundamento constitucional para la interpretacin /ue 1ace el sentenciador del art, 44 citado+ el cual resulta por tal concepto+ i)ualmente !iolado por los actos impu)nados, 3) M*s an, En el supuesto de /ue la autori0acin e(cepcio!a%& dada por la -onstitucin al le)islador+ no fuera limitada sino amplia+ tambi'n ser2a inconstitucional el art, 44 comentado+ en la interpretacin dada por el a quo+ por cuanto nin)una le" puede conferir a funcionarios administrati!os o udiciales+ la facultad de administrar usticia sin su ecin al debido proceso consa)rado en el art, 29 de la -onstitucin para toda actuacin udicial o administrati!a+ " el debido proceso+ "a lo tiene establecido la doctrina " la urisprudencia de la -orte -onstitucional implica /ue+ antes de toda decisin+ debe o2rse en audiencia al administrado " darle oportunidad de e ercer su derec1o de defensa " contradiccin, El citado art, 44 no respeta el debido proceso+ no permite la audiencia del contratista+ no le da oportunidad de e ercer su derec1o de defensa " contradiccin< =cursi!as " subra"as en el texto ori)inal),

;or otra parte, e2pres" el apoderado de la sociedad actora que aunque se admitiese 2el supuesto imposible de que la Constitucin permita al legislador entregar a la administracin la facultad de fallar sobre la nulidad del contrato administrativo del cual es contratante sin atender al debido proceso sin conceder audiencia al contratista1, el artculo < de la Ley 80 de 199) Vnorma que -5 del citado consa!ra dicha ,acultadV ,ue indebidamente aplicado en el asunto sub e<amine, pues se le hi&o operar en un supuesto no previsto en el artculo (statuto de .ontrataci"n (statal6 ello en consideraci"n a que la no inclusi"n de
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1ubrayas en el te2to ori!inal'

cl-usulas e2orbitantes en el contrato que se a,irma es de concesi"n, ni siquiera constituye una irre!ularidad, si se tiene en cuenta que la propia Ley 80 presume su estipulaci"n en este tipo de ne!ocios #urdicos' H en cuanto tiene que ver con la omisi"n del procedimiento de administraci"n para la selecci"n del contratista en los casos en los cuales la reali&aci"n de dicho procedimiento administrativo resulta le!almente obli!atoria, sostiene la accionante que a pesar de que sta s se trata de una circunstancia que podra con,i!urar una causal de nulidad absoluta del contrato, la misma no se encuentra comprendida en la previsi"n del ordinal 5 del artculo de la Ley 80 de 199), puesto que dicho precepto sanciona con la nulidad absoluta al ne!ocio #urdico celebrado $contra e<presa pro4ibicin constitucional o legal, lo cual no quiere si!ni,icar que en dicha hip"tesis se puedan encuadrar $ todos los eventos en que al celebrarse el contrato se 4a violado o se 4a desconocido una norma legal, porque la disposici"n en comento 2es restrictiva al caso de que la entidad suscriba cualquier contrato cuya celebracin est( e<presamente pro4ibida por la Constitucin o la ley6 pero s"lo se est- en presencia de ste 3ltimo tipo de supuestos Vanota el impu!nanteV, en los casos en los cuales
>? la le"+ en consideracin a la naturale0a del contrato+ pro12be expresamente su celebracin+ ra0n por la cual si+ no obstante lo anterior+ la entidad los celebra+ no slo estar*n afectados de nulidad absoluta+ sino /ue la propia entidad deber* terminarlos de acuerdo con lo dispuesto en el art2culo 44 de la le"+ en el supuesto de su constitucionalidad, -uando una entidad celebra un contrato sin cumplir determinada formalidad+ estar*+ o bien incurriendo en una causal de nulidad absoluta de las establecidas en el derec1o comn+ a las cuales se refiere la primera parte del art2culo 44 de la le" 80 cuando dispone /ue )%os co!" a"os de% es"ado so! abso%u"ame!"e !u%os e! %os casos p e*is"os e! e% de ec+o com,!- o bien incurriendo en una causal de nulidad relati!a a las /ue se refiere el art2culo 4; de la le" /ue las determina como !icios susceptibles de saneamiento por ratificacin o por prescripcin, =,,,) &firmar /ue en el caso de /ue se omita una formalidad pre!ia al contrato como es la licitacin se 1a celebrado un contrato )co!" a e(p esa p o+ibici'! co!s"i"ucio!a% o %e$a%implicar2a concluir /ue la omisin de cual/uier formalidad no slo constituir2a nulidad absoluta sino /ue adem*s autori0ar2a a la entidad para terminar el contrato en !irtud de lo dispuesto por el citado art2culo 44+ sobre el supuesto de su constitucionalidad<,

;or otra parte, a,irm" tambin la sociedad apelante que 2para dar aplicacin al artculo 4= de la ley 0> la entidad demandada utili% una facultad con la que legalmente no contaba cual era la de interpretar unilateralmente el contrato , ,acultad e2cepcional cuyo uso solamente resulta viable ante la ,alta de acuerdo entre las partes en torno al alcance de al!una estipulaci"n contractual y con el e2clusivo prop"sito de evitar una posible parali&aci"n del contrato, con la consecuente a,ectaci"n para el respectivo servicio p3blico, mas no como mecanismo a travs del cual pudiere decidir que el ne!ocio #urdico 2tiene una naturale%a distinta de la pactada por las partes determinar que en virtud de dic4a circunstancia es nulo y consecuencialmente declararlo terminado 6 adicionalmente, la de interpretaci"n unilateral es una cl-usula cuya previsi"n se encuentra proscrita trat-ndose de los contratos de arrendamiento Vartculo 1 de la Ley 80 de 199)V, dado que 2slo procede en los contratos ?*" :",@A, 8+7 +)&":+ 9A 87"':AC-A, $" *, '"76-C-+ 8B)9-C+ y no solamente 9A 87"':AC-A, $" *, '"76-C-+ A9 8B)9-C+C, lo mismo que ocurre con la ,acultad de modi,icaci"n unilateral del contrato, que el recurrente tambin estima irre!ularmente utili&ada para la e2pedici"n de los actos administrativos demandados, con los cuales se hace producir al contrato e,ectos distintos de los en l previstos y sin 2siquiera or al contratista ni muc4o menos intentar un acuerdo' (n este sentido, sostuvo el libelista que 2....para determinar que un contrato firmado como de arrendamiento es una concesin no solo 4ay que interpretarlo armnicamente en la totalidad de sus cl!usulas sino que es preciso modificar su naturale%a y Dla modificacin unilateralE de que trata el artculo /6 de la ley 0> de /..1 slo procede en los contratos que tienen por objeto la satisfaccin de un servicio p5blico y no la simple prestacin de un servicio al p5blico y 5nicamente cuando en su ejecucin se vea amena%ada la parali%acin o grave afectacin de dic4o servicio p5blico y no 4ubiere acuerdo previo entre las partes caso en el cual la administracin puede modificar el contrato Dmediante la supresin o adicin de obras trabajos suministros o serviciosE pero nunca puede terminarlo por este medio lo que indica que los artculos /= y /6 de la ley 0> de /..1 fueron ostensiblemente violados... Dinalmente, en relaci"n con la naturale&a del contrato, el apoderado de la sociedad accionante insisti" en que el mismo no es de concesi"n, sino de arrendamiento6 precis" que podra compararse con el contrato de concesi"n para
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>ay3sculas en el te2to ori!inal'

la e2plotaci"n de un bien destinado al servicio o uso p3blico, pero que di,iere de ste porque el celebrado recae sobre un bien que no es de uso p3blico, ni estdestinado al servicio p3blico, ni se e#ecuta ba#o la direcci"n y vi!ilancia del (stado6 se9al" tambin que la modalidad de las prestaciones asumidas por las partes se a#usta a las previsiones le!ales que permiten acordar la remuneraci"n en el arrendamiento a travs de c-nones en sumas peri"dicas, del reconocimiento de porcenta#es de ,rutos producidos por la cosa arrendada Vartculo 19+< .'.'V o de cualquiera otra modalidad6 iter" que el contrato recay" sobre un bien inmueble de propiedad de la entidad demandada que tiene la naturale&a de ,iscal y que, por tanto, puede entre!arse en arrendamiento a particulares por e2presa autori&aci"n le!al y re!lamentaria, comoquiera que no est- destinado a la prestaci"n de un servicio p3blico, pues si bien es cierto que la recreaci"n es un derecho de todos que impone al (stado el ,omento de actividades de esparcimiento, no constituye un servicio p3blico en la medida en que no precisa la atenci"n de necesidades permanentes, colectivas, ni continuas' (n la re,erida direcci"n, sostuvo el memorialista*
>Es claro entonces+ /ue en la medida en /ue el uso del -oliseo no pertenece )eneralmente a todos los 1abitantes+ como ocurre con las calles+ puentes+ pla0as " caminos+ 'l es un bien fiscal " no un bien de uso pblico+ susceptible de ser arrendado a un particular+ sin limitaciones distintas a las /ue pro!en)an de la propia naturale0a del citado bien+ lo cual resultar2a imposible si se tratase de un bien >de uso pblico<, =?) De otra parte+ es claro /ue en el contrato no se pact /ue la explotacin del coliseo se desarrollara bajo %a *i$i%a!cia # co!" o% de %a e!"idad co!cede!"e& + lo cual es un elemento esencial de la concesin =?) " /ue se deri!a de la circunstancia de /ue el inmueble+ o bien sea de uso pblico o est' destinado al ser!icio pblico, 7or el contrario+ fundamentalmente en el otroAs2+ o con!encin modificadora del contrato+ se estipul expresamente /ue el arrendatario podr2a arrendar el coliseo para cual/uier tipo de espect*culo+ lo /ue e!idencia su total libertad frente a su forma de explotacin, =?) Deducir del art2culo 42 de la -onstitucin 7ol2tica /ue+ puesto /ue la recreacin es un derec1o fundamental /ue Estado =sic) debe fomentar+ los bienes en donde los ciudadanos pueden tenerla son bienes destinados al ser!icio pblico+ como se 1ace en la sentencia de primera instancia+ implica darle un alcance inadecuado a dic1a norma, =?) 7or ltimo+ en el contrato ob eto del proceso se pact+ como contraprestacin por el uso del inmueble arrendado+ /ue la arrendadora recibir2a una renta mensual de 9300,000,oo+ m*s una participacin porcentual del 4C sobre las boletas en

los espect*culos /ue all2 se presentaran, Esto es una cuota de los frutos ci!iles /ue produ era el inmueble+ en los t'rminos del art2culo 19.4 del -di)o -i!il, 8os dos elementos anteriores+ entre)a del inmueble " pa)o de una renta estructuran el contrato de arrendamientoD son sus elementos esenciales /ue no permiten entonces /ue el contrato ad/uiera otra denominacin " el con!enio respecto de las obras /ue se comprometi a reali0ar el arrendatario en el inmueble+ es un con!enio perfectamente compatible con el contrato de arrendamiento /ue en forma al)una lo con!ierte en otro tipo de contrato, =?) El pacto relati!o a las construcciones a reali0ar por la contratista no constitu"e nada distinto /ue un acuerdo sobre me oras entre el arrendatario " el arrendador+ permitido en el art2culo 1984 del -di)o -i!il+ el cual+ trat*ndose de un contrato conmutati!o+ se tu!o indudablemente en cuenta al fi ar el precio de la renta, #i el arrendatario se compromete a reali0ar importantes me oras /ue tienen por ob eto la recuperacin del inmueble arrendado+ el precio del arrendamiento deber* ser ba o de tal forma /ue teniendo en cuenta dic1o factor " el t'rmino de duracin del propio contrato+ el arrendatario pudiese recuperar su in!ersin, 7ero tal circunstancia indudablemente no le cambia la naturale0a al contrato, =?) L+ en fin+ el contrato de arrendamiento sub judice+ no slo no est* pro1ibido por la le"+ sino /ue est* expresamente autori0ado por los arts, 1.4 del D,8, 1421 de 1993+ or)*nico del Distrito -apital de #antaf' de (o)ot* " 1V del Decreto 243. del mismo a5o?< =fls, 219A24.+ c, 1),

1'8'5 Ctras actuaciones'

1'8'5'1 :ras haber pasado el e2pediente al despacho del >a!istrado .onductor del proceso con el prop"sito de preparar el correspondiente proyecto de sentencia en la se!unda instancia, la parte demandante, mediante memorial radicado el 50 de octubre de 1998, solicit" $ resolver sobre la nulidad procesal propuesta ante el a quo antes de que dictara sentencia y que resolvi despu(s de dictado el fallo en el sentido de que ya no tena competencia para decidir sobre la nulidad la cual corresponda al F. Consejo de "stado %, pedimento de nulidad procesal en relaci"n con el cual mani,est" el accionante que insisti" 2al sustentar la apelacin y al alegar de conclusin y 4asta a4ora no 4ay pronunciamiento e<preso al respecto 7,l' 5<0, c' 18' De la anterior solicitud se corri" traslado a la parte demandada mediante providencia calendada el 9 de noviembre de 1998 7,l' 5<1, c' 18, su#eto procesal que descorri" el aludido traslado mediante memorial en el cual se opuso a la re,erida petici"n de anulaci"n del proceso elevada por la parte actora, ,undament-ndose en que no e2iste incidente ni solicitud al!una de nulidad pendiente de decisi"n, toda ve& que Vse!3n lo entiende la accionadaV tal requerimiento ,ue e,ectivamente resuelto por el :ribunal a quo mediante provedo de ,echa 5) de octubre de 199+, en el cual lo recha&" de plano, de suerte que
>? el incidente de nulidad /ue a1ora se promue!e es id'ntico+ en cuanto a los fines /ue con el mismo se persi)uen+ al incoado en el @ribunal de instancia+ pero nue!o tambi'n+ puesto /ue el primero fue resuelto en pro!idencia /ue cobr debida e ecutoria, 8ue)o+ no es posible+ con posterioridad al fallo de primera instancia+ proponer otro incidente de nulidad con base en circunstancias anteriores a la sentencia de primer )rado+ 1abida cuenta /ue as2 lo pro12be el le)islador< =fls, 243A248+ c, 1),

La solicitud de nulidad procesal en comento ,ue resuelta mediante providencia calendada el 5< de enero de 1999, mediante la cual se dene!" la declaratoria de anulaci"n deprecada en consideraci"n a que los hechos en los cuales el actor ,unda su petici"n, esto es, la ,alta de resoluci"n de una solicitud de suspensi"n provisional de un acto administrativo, no se encuadran en causal al!una de nulidad procesal de las ta2ativamente previstas en el artculo 1 0 del ."di!o de ;rocedimiento .ivil, a lo cual se a9ade que tales circunstancias no ,ueron oportunamente ale!adas por la parte actora, dentro del trmino de e#ecutoria del auto admisorio de la demanda Vcontra el cual poda interponerse el recurso de reposici"nV, lo cual $ implic aceptacin de su contenido y el saneamiento de la irregularidad alegada 7,ls' 540-544, c' 18' 1'8'5'5 ;osteriormente, mediante memorial recibido en el .onse#o de (stado el da 11 de diciembre de 5001, el se9or Peliodoro Dierro >nde&, quien ,irma en condici"n de ;residente del .onse#o de =usticia de Ao!ot-, remiti" con destino al e2pediente los si!uientes documentos* a' .opia simple del que se intitula como 2Acto administrativo ,o. 000 del cuatro 34) de diciembre del aGo dos mil uno 3C>>/) , si!nado aparentemente por entonces inte!rantes del aludido .onse#o de =usticia de Ao!ot- D'.', decisi"n mediante la cual se resolvi" revocar la resoluci"n n3mero )08 del 54 de abril de 5001, pro,erida por la Alcalda Local de :eusaquillo dentro del e2pediente 005 de 199
)

y, en su lu!ar, ordenar al Alcalde de dicha localidad de Ao!ot-, D'.',

adelantar la actuaci"n necesaria a e,ectos de restituir el .oliseo .ubierto $(l .ampn% a la =unta Administradora 1eccional de Deportes de Ao!ot- 7,ls' 585598, c' 18'

De acuerdo con la in,ormaci"n consi!nada en la parte motiva del re,erido $acto administrativo% ?o' 888 de de diciembre de 5001, la decisi"n revocada, esto es, la resoluci"n ?I )08 del 54 de abril de 5001 pro,erida por la Alcalda Local de :eusaquillo, haba dispuesto ordenar el archivo de las dili!encias policivas iniciadas por solicitud de la =unta Administradora 1eccional de Deportes de Ao!ot-, el da 5) de mayo de 199 , con el ,in de obtener la restituci"n del .oliseo $(l .ampn% de manos de .oinverpro Ltda', actuaci"n policiva dentro de la cual Vsiempre se!3n el documento citadoV se haba llevado a cabo $dili!encia de restituci"n% el 5 de a!osto de 199 , dili!encia en la cual 2la Alcalda de :eusaquillo se abstiene de continuar la 3sic) tr!mite dejando en libertad a las partes de acudir a la justicia ordinaria al considerar no tener competente 3sic) el despac4o para adelantar la restitucin por cuanto al tenor del artculo 1H6 del literal f) y 44H del Acuerdo /0 de /.0. procede la restitucin cuando se 4a declarado la caducidad del contrato caducidad que no 4a sido declarada al terminarse el contrato unilateralmente radicando la competencia en la jurisdiccin contenciosaIadministrativa'
)

b' .opia simple del que se intitula como 2Acto Administrativo ,o. 0.> del seis 36) de diciembre de C>>/ por medio del cual se fija el alcance del Acto administrativo ,o. 000 del cuatro 34) de diciembre del aGo dos mil uno 3C>>/), pro,erido por el .onse#o de =usticia de Ao!ot-, D'.', mediante el cual se 2precisa que la orden de restituir el Coliseo "l Campn contenida en el numeral CJ del acto administrativo n5mero 000 del 4 de diciembre de C>>/ dirigida al seGor Alcalde 9ocal de :eusaquillo implica adem!s la revocatoria de la decisin proferida en diligencia de restitucin reali%ada el C4 de agosto de /..4 donde se abstuvo de continuar el tr!mite por considerarse incompetente 7,ls' 599-)00, c' 18' c' .opia simple del memorial ,echado el 1 de noviembre de 5001, suscrito por el ;ersonero Dele!ado para Asuntos ;olicivos de la ;ersonera de Ao!otD'.', y diri!ido al .onse#o de =usticia de dicha ciudad, mediante el cual mani,iesta 2coadyuvar el recurso de apelacin interpuesto por la 8ersonera 9ocal de :eusaquillo contra la resolucin 1>0 del C6 de abril de C>>/ proferida por el seGor Alcalde 9ocal de esa jurisdiccin dentro del proceso de restitucin de la referencia con el fin de que se revoque el fallo que dispuso el arc4ivo de dic4as diligencias y consecuencialmente se ordene la restitucin del bien de uso pblico Coliseo Cubierto 9uis Camac4o Kati% "l Campn 7,ls' )01-)11, c' 18' 1'8'5') >ediante memorial recibido en el .onse#o de (stado el da de

a!osto de 500< 7,ls' )15-)1), c' 18, el se9or =aime Brisales 1anta, quien mani,iesta obrar en su condici"n de representante le!al de la sociedad .ompa9a de Fnversiones y ;royectos .oinverpro Ltda', solicit" 2que al momento de proferir el fallo definitivo se tengan en cuenta las sentencias de la accin de cumplimiento que adjunto a este derec4o de peticin ra&"n por la cual alle!" los si!uientes documentos* a' .opia de la sentencia ,echada en )0 de septiembre de 199+, pro,erida por la 1ecci"n ;rimera del :ribunal Administrativo de .undinamarca <, mediante la cual se ,all" en primera instancia la acci"n de cumplimiento instaurada por la =unta Administradora 1eccional de Deportes de Ao!ot-, D'.', contra la Alcalda Local de :eusaquillo, con el ,in de requerir el cumplimiento de lo ordenado por la entidad p3blica en aquel proceso accionante, a travs de los actos administrativos materia de controversia en el sub judice; en el aludido pronunciamiento el
?e!rillas en el te2to del documento aludido' >a!istrada ;onente* Dra' Aeatri& >artne& Ruintero6 (2pediente* A'.'-9<40'

<

:ribunal dene!" las pretensiones de la demanda por considerar que si bien las resoluciones en cuesti"n son actos administrativos de,initivos y en ,irme, la oposici"n del arrendatario a la entre!a del inmueble y lo dispuesto por los artculos +< de la Ley 80 de 199) y 9 de la Ley )9) de 199+, dan ori!en a una controversia que s"lo puede ser dilucidada por el #ue& del contrato, por manera que la orden impartida por la entidad contratante no puede e#ecutarse sin la previa tramitaci"n de un proceso de restituci"n de inmueble al cual le resulta aplicable lo normado por los artculos ;rocedimiento .ivil 7,ls' )4 -)48, c' 18' b' .opia de la sentencia de ,echa de noviembre de 199+, pro,erida por la 5 y si!uientes del ."di!o de

1ecci"n Ruinta del .onse#o de (stado 4, por medio de la cual se desat" el recurso de al&ada interpuesto por la =unta Administradora 1eccional de Deportes de Ao!ot- contra el ,allo de primera instancia re,erido en el p-rra,o anterior, provedo aqul en el cual ste ,ue con,irmado en su totalidad en consideraci"n a que, de acuerdo con la ,undamentaci"n elaborada por la 1ecci"n Ruinta de esta .orporaci"n con apoyo en lo preceptuado por los artculos 8 y 9 de la Ley )9) de 199+,
>? la accin incoada es improcedente+ por cuanto existe otro medio de defensa udicial espec2fico para /ue se obten)a la restitucin del inmueble dado en arrendamiento a la sociedad 7ro"ectos -oin!erpro 8tda,+ cual es la de acudir ante el %ue0 del contrato+ determinado por el &rt, .4 de la 8e" 80 de 1993 para /ue adelante el proceso e ecuti!o con obli)acin de 1acer "+ tambi'n+ si as2 se lo demanda+ para /ue dirima la contro!ersia contractual a fin de establecer las prestaciones rec2procas de las partes " an+ la misma le)alidad de las resoluciones /ue pusieron t'rmino al contrato, #e trata+ en efecto+ de un contrato respecto del cual no se declar la caducidad+ sino /ue se lo termin por consideraciones distintas a su incumplimiento+ am'n de estar dero)ada expresamente la pre!isin del art, ;3 del Decreto 222 de 1993 =sic)< =fls, 3;9A 3.;+ c, 1),

1'8'5'

>ediante memorial recibido en el .onse#o de (stado el da 11 de

,ebrero de 5009, el ciudadano Ariel Ley!hton >elo, quien mani,iesta obrar como .onse#ero de =usticia de Ao!ot- D'.', tras e,ectuar una serie de consideraciones en torno al que, a su entender, constituye 2el turno que le corresponde al presente proceso para pro,erir sentencia de ,ondo, alle!a con destino al e2pediente los si!uientes documentos, adem-s del antes aportado Ven varias

.onse#ero ;onente* Dr' Amado Butirre& Wel-sque&6 Ne,erencia* (2pediente A.X-0) '

ocasionesV 2Acto administrativo ,o. 000 del cuatro 34) de diciembre del aGo dos mil uno 3C>>/), pro,erido por el .onse#o de =usticia de Ao!ot-, D'.'* a' .opia in,ormal de la sentencia pro,erida el da de diciembre de 5008,

por la 1ecci"n ;rimera, 1ubsecci"n $A%, del :ribunal Administrativo de .undinamarca+, dentro de la acci"n de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por .oinverpro Ltda', contra Ao!ot-, D'.' 7.onse#o de =usticia-Alcalda Local de :eusaquillo8, con el prop"sito de que se declare la nulidad de varios pronunciamientos pro,eridos por el .onse#o de =usticia de Ao!ot- y por la Alcalda Local de :eusaquillo dentro del procedimiento policivo adelantado por iniciativa de la =unta Administradora 1eccional de Deportes de Ao!ot- con el ,in de obtener la restituci"n del .oliseo .ubierto $(l .ampn% 86 la sentencia en cuesti"n dene!" todas las s3plicas de la demanda por entender que al tratarse el bien ob#eto material del liti!io de un bien de uso p3blico, las autoridades demandantes contaban con competencia para adoptar las decisiones en#uiciadas, sin incurrir ni en desviaci"n de poder, ni en violaci"n de normas superiores, ni en ,alsa motivaci"n, ni en e2pedici"n irre!ular o en vulneraciones del derecho de audiencia y de de,ensa Vcomo lo ale!an los car!os ,ormulados contra las decisiones atacadasV, de#ando claro que las ,acultades e#ercidas por las autoridades del Distrito .apital dentro del procedimiento policivo en cuesti"n para disponer la restituci"n de un bien de uso p3blico, nin!una relaci"n !uardan con la potestad administrativa e#ercida por la =unta Administradora 1eccional de Deportes de Ao!ot- al pro,erir las resoluciones atacadas en el presente encuadernamiento y mediante las cuales se dio por terminado unilateralmente el contrato con ,undamento en lo normado por el artculo < de la Ley 80 de 199) 7,ls' 18- <, c' <8'

>a!istrado ;onente* Dr' Luis >anuel Lasso Lo&ano6 (2pediente* 5<0005)5 00050050045 -01' De acuerdo con la relaci"n que de los actos demandados se e,ect3a en la propia sentencia en menci"n, los en#uiciados son los si!uientes pronunciamientos*
+ 8

2"l acto administrativo ,o. 000 de 4 de diciembre de C>>/ proferido por la 'ala Administrativa del Consejo de &usticia de )ogot! que revoc la 7esolucin ,o. 1>0 del C6 de abril de C>>/ proferida por el alcalde local de :eusaquillo. "l acto administrativo ,o. 0.> de 6 de diciembre de C>>/ proferido por la 'ala Administrativa del Consejo de &usticia de )ogot! que fij el alcance del acto administrativo ,o. 000 ya mencionado. "l acto administrativo ,o. .>H de /0 de diciembre de C>>/ proferido por la 'ala Administrativa del Consejo de &usticia de )ogot! que neg la solicitud de aclaracin de los actos precedentes. "l acto administrativo proferido y notificado en estrados el /0 de diciembre de C>>/ por el alcalde local de :eusaquillo en diligencia efectuada en esa fec4a en el Coliseo 9uis Camac4o Kati% 2"l Campn.

b' .opia in,ormal del que se a,irma es el escrito radicado en el :ribunal Administrativo de .undinamarca el da 1) de enero de 5009, mediante el cual el apoderado de la sociedad .ompa9a de Fnversiones y ;royectos .oinverpro Ltda', interpone el recurso de apelaci"n contra la providencia re,erida en el p-rra,o inmediatamente precedente 7,l' 4, c' <8'

c' .opia in,ormal de la que se a,irma es la decisi"n calendada el 5) de octubre de 5008, adoptada por el Despacho n3mero 9 de la Xnidad de la Discala Beneral de la ?aci"n Dele!ada ante el :ribunal 1uperior de Ao!ot-, mediante la cual se resuelve el recurso de apelaci"n interpuesto por los sindicados Ariel Ley!hton >elo, Peliodoro Dierro >nde&, ;riscila Bon&-le& (nrque& y la A!encia respectiva del >inisterio ;3blico, en contra de la resoluci"n de ,echa 50 de diciembre de 500+, a travs de la cual la Discala <0 1eccional adscrita a la Xnidad ;rimera de Delitos contra la Administraci"n ;3blica y =usticia, cali,ic" el mrito del sumario instruido en contra de las tres personas recin mencionadas por ra&"n de la actuaci"n que las mismas adelantaron en su condici"n de .onse#eros de =usticia de Ao!ot-, D'.', dentro del procedimiento policivo antes re,erido iniciado por la =unta Administradora 1eccional de Deportes de Ao!ot- en orden a obtener la restituci"n del .oliseo .ubierto Luis .amacho >ati& $(l .ampn%, cali,icaci"n del mrito del sumario que se tradu#o en el pro,erimiento de resoluci"n de acusaci"n en contra de los mencionados se9ores Ariel Ley!hton >elo, Peliodoro Dierro >nde& y ;riscila Bon&-le& (nrque&, como presuntos coautores del delito de prevaricato por acci"n, decisi"n sta que ,ue con,irmada mediante el provedo cuya copia in,ormal se di#o aportar al presente e2pediente 7,ls' 9-+<, c' <8'

1'8'5'< >ediante escrito ,echado el 5) de #ulio de 5009, el .onse#ero a quien le correspondi" la ponencia del presente pronunciamiento se declar" impedido para conocer del proceso por considerar que, en su caso, se con,i!urara la causal prevista en el numeral 8 del artculo 1<0 del ."di!o de ;rocedimiento .ivil, consistente en 24aber formulado el jue% su cnyuge o pariente en primer grado de consanguinidad denuncia penal contra una de las partes o su representante o apoderado6 recibido el e2pediente en el despacho del .onse#ero de (stado (nrique Bil Aotero, este 3ltimo >a!istrado tambin se declar" impedido para conocer del proceso por considerar que se encontrara incurso en la misma causal antes aludida'

A su ve&, la se9ora .onse#era de (stado >yriam Buerrero de (scobar, una ve& le ,ue remitido el e2pediente para su conocimiento por ser la ma!istrada que si!ue en turno, mediante escrito calendado el 59 de #ulio de 5009 se declar" impedida para conocer del proceso con ,undamento en la causal 5 del artculo 1<0 del ."di!o de ;rocedimiento .ivil, toda ve& que en su calidad de >a!istrada del :ribunal Administrativo de .undinamarca particip" en la discusi"n y aprobaci"n de la sentencia pro,erida en el tr-mite de la primera instancia6 mediante auto del 51 de octubre de 5009 la 1ecci"n :ercera de esta .orporaci"n acept" el impedimento de la .onse#era >yriam Buerrero de (scobar y dispuso el sorteo de los con#ueces que conoceran de los impedimentos mani,estados por los .onse#eros (nrique Bil Aotero y >auricio Da#ardo B"me&'

1urtido el tr-mite correspondiente, mediante providencia de ,echa 10 de diciembre de 5009, la 1ala resolvi" no aceptar los impedimentos mani,estados por los .onse#eros (nrique Bil Aotero y >auricio Da#ardo B"me& y dispuso el retorno del e2pediente al despacho del >a!istrado que ,un!e como ponente del presente provedo'

(n este estado de la actuaci"n, proceder- la 1ala a pro,erir sentencia de ,ondo dentro del presente asunto, previo lo cual e,ectuar- las si!uientes

##7 CO% #DERAC#O%E

A71 Lo ?ue se de.ate7 :eniendo en cuenta el panorama que se ha de#ado e2puesto, considera la 1ala que para resolver el asunto que se somete a su consideraci"n por ra&"n del recurso de apelaci"n impetrado por la parte demandante contra la sentencia pro,erida por el :ribunal Administrativo de .undinamarca dentro del presente proceso, resulta imperativo despe#ar los si!uientes problemas #urdicos, previa una sucinta alusi"n, de un lado, a tres cuestiones previas* la naturale&a de la

acci"n instaurada por la parte actora6 la decisi"n respecto de la ob#eci"n por error !rave ,ormulada respecto del dictamen pericial practicado en la primera instancia, la cual no ,ue resuelta por el a quo y la reiterada solicitud ,ormulada por la accionante en el sentido de que se estudie una petici"n de nulidad procesal que Ven su sentirV no ha sido resuelta a3n y, de otro, a la relaci"n de los elementos probatorios de los cuales se hi&o acopio en el e2pediente* 3i) (stablecer cu-l es la naturale&a #urdica del inmueble ob#eto material del contrato ?I 005 de 199 , celebrado entre las partes en el presente proceso, con ,undamento en la distinci"n entre los bienes de uso p3blico y los bienes ,iscales como elementos inte!rantes del patrimonio a car!o de las entidades estatales' 3ii) ;recisar cu-l es la naturale&a #urdica del re,erido contrato partiendo, de un lado, de anali&ar si la misma deriva de la denominaci"n que al mismo hayan decidido atribuirle las partes o de la presencia o ausencia de aquellos que hayan de catalo!arse como elementos constitutivos del respectivo tipo contractual y, de otro, de clari,icar cu-les son los aludidos elementos que permiten caracteri&ar tanto al contrato de arrendamiento como al contrato de concesi"n' 3iii) .on base en las conclusiones a las cuales se arribe como consecuencia del an-lisis desarrollado en los anteriores apartados, e2aminar la le!alidad de los actos administrativos demandados y del contrato mismo cuya terminaci"n unilateral, por encontrarlo incurso en la causal de nulidad absoluta prevista en el ordinal se!undo del artculo de la Ley 80 de 199), ,ue dispuesta en las resoluciones atacadas, as como estudiar y disponer las consecuencias que deben derivarse del resultado del an-lisis en torno a la con,ormidad a derecho tanto de los actos, cuanto del contrato antes aludidos' A7A Cuestiones &re*ias7 5'5'1 La acci"n instaurada' Ne,erencia sin!ular merece este aspecto procedimental dentro del sub judice, en consideraci"n a que, pese a tratarse de una acci"n encaminada a obtener la declaratoria de nulidad de actos administrativos pro,eridos por una entidad p3blica en desarrollo de su actividad contractual y con posterioridad a la celebraci"n del ne!ocio #urdico cuya terminaci"n precisamente dispusieron las decisiones atacadas, el presente proceso ,ue iniciado Vse!3n se re,iri" en el

inicio del apartado relativo a 2Antecedentes del presente provedoV en e#ercicio de la acci"n prevista en el artculo 8< del ."di!o .ontencioso Administrativo, cuesti"n que conduce a la 1ala a la necesidad de precisar, reiterando su #urisprudencia, cu-l es en la actualidad la acci"n que en realidad procede en este tipo de supuestos, sin perder de vista, de un lado, el imperativo constitucional consa!rado en el artculo 558 superior, en virtud del cual en las actuaciones #urisdiccionales deber- hacerse prevalecer el derecho sustancial y, de otro, que el libelo introductorio del presente liti!io ,ue presentado el da 5+ de #ulio de 199 ' H es que lo anterior obedece a que los constantes cambios tanto normativos como #urisprudenciales han sido una realidad inocultable en el ordenamiento #urdico colombiano en cuanto tiene que ver con la identi,icaci"n del cauce procesal adecuado para controvertir los actos administrativos a cuya e2pedici"n hay lu!ar antes, durante o despus de la celebraci"n y la e#ecuci"n del contrato estatal, de suerte que en al!unos momentos y ,rente a cierto tipo de circunstancias se ha considerado que las procedentes son las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que en otros se ha indicado que el mecanismo procedimental adecuado para enervar la presunci"n de le!alidad que acompa9a a tales actos es la acci"n contractual6 en ese devenir primero se consolida, lue!o se desvanece y por 3ltimo, parece retomar vi!or la distinci"n entre actos administrativos previos o $separables% del contrato y actos contractuales propiamente dichos, comprendiendo por aqullos los e2pedidos con anterioridad a la celebraci"n del contrato e incluyendo entre stos a los pro,eridos despus de dicho momento, vale decir, durante la e#ecuci"n del respectivo vnculo contractual' As las cosas y evitando remontarse a pocas anteriores en la historia normativa nacional, cabe indicar que el Decreto-Ley 01 de 198 aco!i" la anotada distinci"n Vde rai!ambre doctrinal y #urisprudencialV, al asi!narle al control #udicial de los actos denominados previos o $separables% del contrato, el cauce procesal de las acciones procedentes contra cualesquiera otros actos administrativos en !eneral Vnulidad y nulidad y restablecimiento de derecho 9V,
:rat-ndose de las acciones procedentes en contra de los denominados actos $separables% del contrato, la redacci"n ori!inal del .'.'A' de 198 estableci" que las mismas s"lo podran intentarse tras el vencimiento o la liquidaci"n del convenio, previsi"n que di,icultaba en e2tremo el control de las decisiones precontractuales de la Administraci"n, salvo el caso del acto administrativo de ad#udicaci"n, el cual resultaba pasible de impu!naci"n #udicial a partir del momento de su e2pedici"n' :al restricci"n temporal para el e#ercicio de las acciones a las cuales hubiera lu!ar en contra de los actos administrativos precontractuales ,ue suprimida con la e2pedici"n del Decreto 5)0 de 1989, cuerpo normativo en el cual tambin se mantuvo la distinci"n entre actos administrativos previos Vo $separables%V y actos contractuales, reserv-ndose a la controversia #urisdiccional de stos, por re!la !eneral, la acci"n contractual'
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mientras que se estableci" la contractual como la acci"n pertinente para encau&ar pretensiones en contra de actos contractuales propiamente dichos 10' (sta situaci"n se mantuvo hasta la entrada en vi!or de la Ley 80 de 199), en la cual se de#" de lado la aludida concepci"n dicot"mica que distin!ua entre actos previos o $separables% y actos contractuales, para en!lobar las dos cate!oras anteriores en una sola, a saber* la de 2los actos administrativos que se produ%can con motivo u ocasin de la actividad contractual, al tenor de lo normado por el inciso se!undo del artculo ++ del re,erido con#unto normativo, disposici"n que, i!ualmente, de#aba claro que tales decisiones administrativas 2slo ser!n susceptibles de recurso de reposicin y del ejercicio de la accin contractual de acuerdo con las reglas del Cdigo Contencioso Administrativo' (l aludido precepto dio lu!ar a que la #urisprudencia de esta 1ecci"n entendiera, en un primer momento, que la locuci"n 2con motivo u ocasin de la actividad contractual permita sostener la e2istencia de una cate!ora 3nica de actos administrativos pro,eridos respecto de un contrato estatal, con ,undamento en la comprensi"n en virtud de la cual 2para nadie es un secreto que esa actividad se inicia con la apertura del proceso selectivo y contin5a 4asta el vencimiento del contrato o 4asta la liquidacin definitiva del mismo seg5n el caso11 por manera que Vde con,ormidad con dicha inteli!enciaV tan contractuales seran los actos administrativos que ordenan la apertura de la licitaci"n, adoptan el plie!o de
:al es el resultado de las previsiones contenidas en los artculos 8+ y 1)4-+ y 8 del .'.'A', en su redacci"n ori!inal del a9o 198 *
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2Artculo 0H. Acciones relativas a contratos. Cualquiera de las partes de un contrato de derec4o privado de la administracin en que se 4aya incluido la cl!usula de caducidad o de los contratos administrativos o interadministrativos podr! pedir un pronunciamiento sobre su e<istencia o valide% que se decrete su revisin que se declare su incumplimiento y la responsabilidad derivada de (l. 9a nulidad absoluta tambi(n podr! pedirse por el Kinisterio 85blico y por quien demuestre inter(s directo en el contrato. 9os actos separables del contrato ser!n controlables por medio de las otras acciones previstas en este Cdigo' 2Artculo /16. Caducidad de las acciones. 9a de nulidad podr! ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la e<pedicin del acto o despu(s de su publicacin si necesita de este requisito para entrar a regir. 9a de restablecimiento del derec4o caducar! al cabo de cuatro 34) meses contados a partir del da de la publicacin comunicacin notificacin o ejecucin del acto seg5n el caso. 'i el demandante es una entidad p5blica la caducidad ser! de dos 3C) aGos. 3#) 9as relativas a contratos caducar!n a los dos 3C) aGos de e<pedidos los actos u ocurridos los 4ec4os que den lugar a ella. 9os actos separables distintos del de adjudicacin de una licitacin slo ser!n impugnables jurisdiccionalmente una ve% terminado o liquidado el contrato' 11 .onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, auto del 1+ de enero de 199 6 .onse#ero ;onente* .arlos Aetancur =aramillo6 (2pediente* 91186 en similar sentido puede verse .onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, auto del 10 de mar&o de 199 6 .onse#ero ;onente* =uan de Dios >ontes Pern-nde&'

condiciones o ad#udican el contrato, como aquellos mediante los cuales se e#ercen potestades e2cepcionales, se termina o se liquida unilateralmente el ne!ocio #urdico15' 1in embar!o, esta interpretaci"n no ,ue uni,orme y, por tanto, ha de darse cuenta de pronunciamientos posteriores en los cuales se propu!na por mantener la distinci"n entre actos previos o $separables% y actos administrativos contractuales, entendiendo que stos tan s"lo pueden ser pro,eridos tras la celebraci"n del contrato 1)' (sa situaci"n evidenci" un nuevo cambio con la entrada en vi!or de la Ley 4 de 1998, cuyo artculo )5 modi,ic" el artculo 8+ del .'.'A', y restituy" en el derecho positivo nacional la distinci"n entre los actos administrativos pro,eridos antes de la celebraci"n del contrato y con ocasi"n de la actividad previa a dicho momento, por una parte y por la otra, las decisiones unilaterales producidas durante la e#ecuci"n o la liquidaci"n del contrato, i!ualmente con ocasi"n de la actividad contractual6 en relaci"n con los primeros se establece que las acciones
(llo no ,ue "bice para que se reconociera, concomitantemente, que por ministerio de la propia Ley 80 resultaba posible demandar al!unos actos administrativos relacionados con la actividad contractual de las entidades p3blicas, a travs de cauces procesales diversos de la acci"n contractual, as*
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2"<cepcionalmente por mandato e<preso del estatuto contractual ciertos actos 1 en total pueden ser controlados mediante la accin de nulidad y restablecimiento del derec4oL a. "l acto administrativo proferido por las c!maras de comercio que decide la impugnacin de la calificacin y clasificacin de los proponentes 3art. CC numeral =) para el cual se consagra una accin p5blica de restablecimiento del derec4o lo que adem!s constituye un verdadero contrasentido. b. "l acto de adjudicacin 3art. HH par!grafo primero) y c. "l acto que declara desierta la licitacin o concurso por ser el acto definitivo del procedimiento contractual al ponerle fin a la actuacin administrativa de seleccin e impedir su continuacin 3art. HH de la ley 0> de /..1 en armona con el artculo => inciso /M. y final del C.C.A.). .onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, sentencia del 18 de septiembre de 199+6 .onse#ero ;onente* Nicardo Poyos Duque6 (2pediente ?I 9118' 1) (n la anotada direcci"n se sostuvo* 2"n esta oportunidad se afirma que el concepto de 2actividad contractual tiene el alcance restrictivo e<plicado anteriormente es decir que comprende slo los actos e<pedidos con posterioridad a la celebracin del contrato por las siguientes ra%onesL /. 9a Constitucin 8oltica desde el pre!mbulo Icuyo car!cter normativo 4a sido reconocido en forma e<presa por la Corte ConstitucionalI y el artculo /M establecen dentro de los principios fundamentales de nuestro "stado de derec4o el de la participacin . 3#) 1. $e otro lado la redaccin del ordinal HM. del artculo C4 de la ley 0> de /..1 parece inclinarse por la interpretacin restrictiva de la e<presin 2actividad contractual porque en su te<to separa conceptualmente los actos e<pedidos en desarrollo de la actividad contractual de los previos o separables del contrato redaccin que no 4ubiera sido necesaria si la categora fuese omnicomprensiva de todo tipo de actos. 3#) =. Ninalmente en sentido puramente gramatical y lgico slo cabe 4ablar de actos de la actividad contractual despu(s de la celebracin del contrato y (ste en la 9ey 0> de /..1 slo nace a la vida jurdica con posterioridad a la notificacin de la adjudicacin y cuando el acuerdo sobre el objeto y la contraprestacin se eleve a escrito' .onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, sentencia del 18 de septiembre de 199+6 .onse#ero ;onente* Nicardo Poyos Duque6 (2pediente ?I 9118'

procedentes con el prop"sito de ventilar ante el #ue& competente los liti!ios a los cuales pueda dar lu!ar la con,ormidad o contrariedad a derecho de las correspondientes determinaciones administrativas ser-n las de nulidad y de nulidad y restablecimiento de derecho, las cuales podr-n intentarse dentro de un trmino especial de caducidad de treinta 7)08 das h-biles contados a partir de la comunicaci"n, noti,icaci"n o publicaci"n del acto cuestionado6 por cuanto ata9e a los se!undos, su impu!naci"n solamente podr- llevarse a cabo a travs de la instauraci"n de la acci"n contractual 1 ' As lo ha reiterado la #urisprudencia 1< y esta 3ltima es la normatividad vi!ente en la materia' ;ues bien, como sin mayor di,icultad puede advertirse, para la poca en la cual se present" la demanda que dio ori!en al presente liti!io V5+ de #ulio de 199 V no e2ista una postura ni le!al ni #urisprudencial pac,ica, uni,orme y reiterada que permitiera se9alar, sin amba!es, cu-l era el cauce procesal a travs del cual deban ser cuestionados ante la =urisdicci"n de lo .ontencioso Administrativo los actos administrativos e2pedidos en relaci"n con la actividad contractual de las entidades estatales, bien que se tratare de los e2pedidos en la etapa precontractual, ora la cuestionada ,uese una mani,estaci"n unilateral de voluntad administrativa de,inidora de situaciones #urdicas con posterioridad a la celebraci"n del ne!ocio, aunque lo cierto es que trat-ndose de stas 3ltimas decisiones Vactos contractuales propiamente dichosV, resultaba mayor la claridad en el sentido de que el cauce procesal id"neo a e,ectos de controvertir su valide& era la acci"n contractual, pues en realidad la disparidad de criterios en torno a la acci"n procedente con posterioridad a la entrada en vi!or de la Ley 80 de 199) Vvi!ente para las ,echas tanto de e2pedici"n de las resoluciones aqu demandadas como de presentaci"n del libelo introductorio de la presente litisV
(l precepto en comento es del si!uiente tenor* 2Artculo 0H. $e las controversias contractuales. 'ubrogado por el artculo 1C de la 9ey 446 de /..0. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podr! pedir que se declare su e<istencia o su nulidad y que se 4agan las declaraciones condenas o restituciones consecuenciales que se ordene su revisin que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemni%ar los perjuicios y que se 4agan otras declaraciones y condenas.
1

9os actos proferidos antes de la celebracin del contrato con ocasin de la actividad contractual ser!n demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derec4o seg5n el caso dentro de los treinta 31>) das siguientes a su comunicacin notificacin o publicacin. 9a interposicin de estas acciones no interrumpir! el proceso licitatorio ni la celebracin y ejecucin del contrato. *na ve% celebrado (ste la ilegalidad de los actos previos solamente podr! invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato' 1< 1obre este particular pueden verse, entre otros pronunciamientos, los si!uientes* .onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, auto del trece 71)8 de diciembre de dos mil uno 7500186 .onse#ero ponente* Nicardo Poyos Duque6 Nadicaci"n n3mero* 5<000-5)54-000-5000-5018-01719+++86 .onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, auto del veintinueve 7598 de #unio de 50006 .onse#era ponente* >ara (lena Biraldo B"me&6 Nadicaci"n n3mero* 14405'

tena lu!ar, principalmente, respecto de los actos administrativos e2pedidos en ,ase precontractual' 1in embar!o, dado que los actos administrativos atacados en el sub lite ,ueron pro,eridos con posterioridad a la celebraci"n del contrato Vcomo que, de hecho, ordenan la terminaci"n unilateral del mismoV y se trata, en consecuencia, de actos contractuales propiamente dichos, no puede menos que concluirse que la acci"n procedente para demandarlos era la de controversias contractuales, tanto en virtud de lo normado por el artculo 8+ del ."di!o .ontencioso Administrativo Ven la redacci"n dada al mismo por el Decreto 5)0 de 1989V, como atendiendo a lo dispuesto por el inciso se!undo del artculo ++ de la Ley 80 de 199)6 no obstante lo anterior, el demandante di#o e#ercer la acci"n de nulidad y restablecimiento del derecho en el escrito inicial del proceso, circunstancia sta que no obsta para que, como lo ha sostenido con anterioridad la #urisprudencia de esta 1ecci"n dando aplicaci"n al mandato constitucional que compele al #ue& a con,erir prevalencia al derecho sustancial respecto de las ritualidades procedimentales Vartculo 558 superiorV, haya de entenderse que la acci"n promovida por la parte demandante en el presente asunto ,ue la consa!rada en el artculo 8+ del (statuto de ;rocedimiento Administrativo y es dentro de dicho marco Vque no en el, de cierto modo, m-s restrin!ido que supone la instauraci"n de una acci"n de nulidad y restablecimiento del derechoV, por tanto, que habr-n de estudiarse y resolverse los diversos problemas #urdicos antes planteados, con el prop"sito de desatar el presente liti!io' ;or lo dem-s, para el caso concreto ocurre que nin!una trascendencia pr-ctica reviste precisar que lo que en e,ecto corresponde es la acci"n contractual y as ser- estudiada y decidida, aunque el actor di#o e#ercer la acci"n de nulidad y restablecimiento del derecho, comoquiera que ambos deben rituarse y tramitarse por un 3nico procedimiento, el ordinario y, m-s importante todava, para la ,echa de presentaci"n de la demanda no haba operado la caducidad de la acci"n de nulidad y restablecimiento del derecho Vpor re!la !eneral establecida en el trmino de mesesV, por lo cual menos podra predicarse el acaecimiento de ese ,en"meno en relaci"n con la acci"n relativa a controversias contractuales Vpara esa poca y por re!la !eneral prevista en un pla&o de 5 a9os a partir de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de ,undamentoV, amn de que en el caso de la acci"n contractual no hace ,alta cumplir el requisito le!almente e2i!ido para las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho consistente en identi,icar, en la propia demanda, las normas que se ale!an

violadas y e2presar las ra&ones o el ,undamento de tales violaciones, cuesti"n que no constituye "bice para que en el caso de las acciones contractuales con cuyo e#ercicio se persi!ue la anulaci"n de un acto administrativo contractual s deba precisarse con total claridad, en las pretensiones de la demanda, aspecto ste que se encuentra su,icientemente satis,echo en el caso que ahora se e2amina, como tambin lo est- el requisito indispensable y connatural a cualquier acci"n contractual como lo es la acreditaci"n en debida ,orma de la e2istencia del correspondiente vnculo contractual' (n similar direcci"n, ha sostenido la 1ala lo si!uiente*
>En consideracin a /ue el actor manifest en su demanda /ue e ercitaba la accin pre!ista en el art2culo 84 del --& =fol, 2 c, ppal)+ esto es+ la de nulidad " restablecimiento del derec1o+ " /ue al ale)ar de conclusin afirm /ue e ercitaba la de contro!ersias contractuales =fol, 2;;)+ la #ala+ en cumplimiento de lo dispuesto en el art2culo 228 de la -onstitucin 7ol2tica /ue )aranti0a la pre!alencia del derec1o sustancial+ entiende e ercitada esta ltima+ como lo 1i0o tambi'n el @ribunal a /uo, En efecto+ de conformidad con lo se5alado por la #ala en anteriores oportunidades la accin de contro!ersias contractuales es la procedente cuando se pretenda dirimir un liti)io deri!ado del contrato estatalU .s/i e% da0o a%e$ado "ie!e como causa u! ac"o admi!is" a"i*o, %a acci'! !o pod 1 se si!o de !u%idad # es"ab%ecimie!"o2 como !o pod 1 se si!o de epa aci'! di ec"a cua!do %a %esi'! de*e!$a de u! +ec+o, de u!a omisi'! o de u!a ope aci'! admi!is" a"i*a2 # como !o pod 1 se si!o co!" ac"ua% cua!do e% pe juicio "e!$a como causa e% co!" a"o mismo, %os +ec+os de ejecuci'! o cump%imie!"o de su obje"o co!" ac"ua% o %os ac"os admi!is" a"i*os dic"ados po %a e!"idad p,b%ica co!" a"a!"e co! mo"i*o u ocasi'! de %a ac"i*idad co!" ac"ua%&,1; =#e subra"a), En el presente caso+ se solicit la declaracin de nulidad de las resoluciones por medio de las cuales el 6nstituto Distrital para la Jecreacin " el Deporte declar la caducidad del contrato FV 0.3 de 1990+ celebrado con el se5or Ficol*s @re os Essa+ como tambi'n la consecuente indemni0acin de per uicios, #e ad!ierte as2 /ue la causa del per uicio se radica en actos contractuales dictados por la entidad pblica demandada+ con ocasin de su acti!idad contractual+ por lo cual la accin procedente es la consa)rada en el art2culo 8. del -di)o -ontencioso &dministrati!o< =cursi!as " subra"as en el texto ori)inal)1.,
?ota ori!inal de la sentencia citada* 1entencia del 15 de diciembre de 1994, e2pediente 15 <4' .onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera6 1entencia del seis 748 de #ulio de dos mil cinco 7500<86 .onse#ero ponente* Alier (duardo Pern-nde& (nrque&6 Nadicaci"n n3mero* 5<000-5)-54-000-1991-0+)95-017155 98'
14 1+

5'5'5 La ob#eci"n por error !rave ,ormulada por la parte demandada en contra del dictamen pericial practicado en la primera instancia' La prueba pericial que se practic" dentro del sub judice ,ue solicitada por la parte actora, en el libelo introductorio del liti!io, con el prop"sito de que peritos economistas establecieran
>? el !alor de los per uicios causados a la demandante con ocasin de la terminacin unilateral del contrato de arrendamiento 002 de enero . de 1994+ tanto el lucro cesante+ da5o emer)ente+ per uicios materiales " morales+ debidamente actuali0ados en su !alor a la fec1a del dictamen as2 como los respecti!os intereses " la suma mensual en /ue debe incrementarse la suma determinada por los peritos+ 1asta la fec1a de la e ecutoria de la sentencia+ para la =sic) cual mi poderdante coloca a disposicin de los peritos los libros contables " respecti!os soportes+ relacionados con los e)resos /ue 1a tenido /ue reali0ar mi representada con ocasin del contrato 002 de enero . de 1994< =numeral 33 de la relacin de pruebas de la demanda+ fl, 20+ c, ppal,),

La prueba ,ue decretada mediante auto calendado el + de ,ebrero de 199< 7,ls' +-<1, c' ppal'86 de otro lado, el apoderado de la parte demandada Vmediante memorial obrante a ,l' ++, c' ppal'V ampli" el cuestionario cuya evacuaci"n se solicit" por parte de los peritos, a los si!uientes e2tremos*
>1, -u*les fueron los costos asumidos por la -EM7&WP& DE 6FHEJ#6EFE# L 7JELE-@E# -E6FHEJ7JE 8@D&,+ como consecuencia del mantenimiento " explotacin del -E86#EE -G(6EJ@E E8 -&M76F+ desde el . de enero de 1994 1asta el 23 de febrero del mismo a5o+ discriminados en las si)uientes partidasU costos laborales+ c*nones de arrendamiento+ sobretasa por espect*culos+ ser!icios pblicos " mantenimiento del inmueble, 2, -u*l 1a sido el montode =sic) los in)resos+ mes por mes+ percibidos por la -EM7&WP& DE 6FHEJ#6EFE# L 7JELE-@E# -E6FHEJ7JE 8@D&,+ desde el . de enero de 1994 1asta la fec1a en /ue se rinda la experticia+ por concepto de boleter2a para el in)reso de pblico a los espect*culos presentados en el -oliseo -ubierto el -amp2n, 3, -u*l 1a sido el !alor+ mes por mes+ de las sumas consi)nadas por la -EM7&WP& DE 6FHEJ#6EFE# L 7JELE-@E# -E6FHEJ7JE 8@D&,+ a la %GF@& &DM6F6#@J&DEJ& #E--6EF&8 DE DE7EJ@E# DE #&F@&KE DE (E$E@&+ D,-,+ en el (anco 7opular<,

Del correspondiente dictamen pericial Vobrante a ,ls' 1 y ss', c'

V, se

corri" traslado com3n a las partes, por el trmino de ) das, mediante auto de ,echa 10 de mayo de 19946 dicho traslado ,ue descorrido por la parte demandada

Vmediante memorial obrante a ,ls' 99 a 101, c' ppal'V, la cual solicit" aclaraci"n y complementaci"n de la e2perticia, en relaci"n con los si!uientes e2tremos*
>7J6MEJE,A 8os se5ores peritos se ser!ir*n descomponer en sus distintas partidas " mes por mes+ las cifras )lobales /ue fueron consi)nadas en los folios 000011 " 000012 de su experticio " /ue corresponden supuestamente aU @otal in)resos a5o 1994U @otal )astos )enerales a5o 1994U 143,844,142,20 7'rdida real de la EmpresaU 138,9.0,82;,40 14;,;01,0.9,80

De la misma manera+ extender*n su dictamen los se5ores peritos a la determinacin del !alor de los in)resos " e)resos correspondientes al e ercicio contable de 1994+ " a lo /ue !a corrido de 199;+ descompuesto tambi'n+ mes por mes+ en sus diferentes partidas, #E$GFDE,A #i los e/uipos de tele!isin " sonido dispuestos para el inmueble materia del contrato de arrendamiento+ folios 19 " 20 del experticio+ fueron pa)ados por -oin!erpo 8tda,D en caso afirmati!o+ los se5ores peritos indicar*n la fec1a del desembolso " el criterio /ue se adopt para la estimacin de su !alor por la suma de 9318,.40,3;8, Kinalmente+ dir*n a /ui'n pertenecen los e/uipos en cuestin, @EJ-EJE,A #i por los espect*culos a los /ue se alude en los folios 000023 " 000024 del experticio+ existe contrato oportunamente celebrado, En caso afirmati!o los se5ores peritos los a)re)ar*n al experticio+ unto con todos sus anexos+ si los 1ubiere, -G&J@E,A -u*l fue la pauta desde el punto de !ista contable " financiero /ue los se5ores peritos si)uieron para determinar los in)resos /ue se deri!ar2an de la reali0acin de cada uno de los espect*culos relacionados en los folios 000023 " 000024, 3G6F@E,A 8os se5ores peritos determinar*n las fec1as en las /ue se celebraron los contratos publicitarios Xfolios 000029+ 000030 " 000031X del experticio, @ambi'n a)re)ar*n al mismo copia de esos contratos " de los documentos donde consta su terminacin unilateral, #ES@E,A 8os se5ores peritos precisar*n para cada uno de los contratos publicitarios =folios 000029+ 000030 " 000031) las t'cnicas adoptadas para establecer la llamada utilidad operacional 7E@EF-6&8, #E7@6ME,A 8os se5ores peritos complementar*n su dictamen+ indicando de acuerdo a cu*les re)las contables+ bancarias o urisprudenciales+ el producto de un capital se calcula index*ndolo con la inflacin " sum*ndole el inter's corriente bancario,

E-@&HE,A #e ser!ir*n los se5ores peritos indicar cu*l 1ab2a sido la )anancia percibida por el arrendador del inmueble+ en el mismo per2odo en el cual el arrendatario 1ab2a obtenido la utilidad /ue ellos calculan en su dictamen, &s2+ por e emplo+ si durante 1994 -oin!erpro de de )anar cerca de cuatro mil millones de pesos+ dir*n cu*nto )an o de de )anar el propietario arrendador del -oliseo el -amp2n< =fls, 99A101+ c, ppal,),

Del respectivo escrito de complementaci"n y aclaraci"n del dictamen Vobrante a ,ls' )98- 1<, c' V se corri" traslado com3n a las partes, por el trmino de ) das, mediante providencia calendada el 9 de diciembre de 19946 dentro de dicho pla&o, la parte demandada ob#et" el re,erido dictamen, por encontrar que el mismo adolece de error !rave, con base en los planteamientos que se sinteti&an a continuaci"n* - Rue si bien los peritos accedieron, en la complementaci"n que e,ectuaron al dictamen inicial, a discriminar los costos en los cuales habra incurrido la sociedad accionante como consecuencia de la e#ecuci"n del contrato 005 de 199 durante el mencionado a9o, no e2plicaron dichas ero!aciones por su ori!en, naturale&a y destinaci"n, situaci"n que condu#o a que .oinverpro Ltda', pudiera demostrar prdidas superiores a las contablemente re!istradas en los respectivos libros, de suerte que dichas prdidas se habran producido, e2tra9amente, en un solo mes Vel de a!ostoV de la re,erida anualidad, conclusi"n que carece de respaldo probatorio' - Rue los peritos, en su condici"n de economistas, estaban en la obli!aci"n de soportar su traba#o en principios de orden tcnico y no limitarse a reproducir asientos contables desli!ados de la realidad, con lo cual dieron por ciertas unas ci,ras y e2tra#eron de ellas conclusiones, sin sustento al!uno, de suerte que incurrieron en numerosas contradicciones que, en su momento, no supieron e2plicar, violando as la obli!aci"n que les impone el numeral 1I del artculo 5)+ del ."di!o de ;rocedimiento .ivil*
>&12 radic el error )ra!e de los se5ores peritos+ /uienes como meros amanuenses sin el menor ape)o por la !erdad material /ue sur)e precisamente de la confrontacin de cifras " circunstancias+ optaron por el e/ui!ocado camino de aceptar como cierta la informacin /ue se les suministr+ sin someterla pre!iamente a la criba de la ra0n< =fl, .+ c, 4),

- Rue en relaci"n con la solicitud de aclaraci"n presentada a los peritos con el prop"sito de que precisaran si los equipos de televisi"n y sonido

dispuestos en el .oliseo $(l .ampn% ,ueron pa!ados por la sociedad accionante, 2la fec4a del desembolso y el criterio que se adopt para la estimacin de su valor por la suma de O1/0.H4>.160 y de que se9alaran, asimismo, a quin pertenecen dichos elementos, los au2iliares de la #usticia respondieron con evasivas, o,reciendo una versi"n parciali&ada del ob#eto de la litis con apoyo en criterios #urdicos cuya e2posici"n en el dictamen les est- vedada y que apunta a dar por supuesta la culpabilidad de la entidad demandada, culpabilidad que se dice derivada de una pretendida presi"n que sta indebidamente e#erca respecto de la sociedad accionante para que se e,ectuara la restituci"n del .oliseo, circunstancia que habra conducido a .oinverpro Ltda', Vse!3n lo habran in,erido los peritos en criterio del ob#etorV a incumplir sus compromisos ,rente a terceros' - Rue ,altan a la verdad los peritos cuando sostienen que e2istieron contratos suscritos entre .oinverpro Ltda', y terceras personas para la reali&aci"n de espect-culos en el .oliseo $(l .ampn%, pues lo realmente obrante en el e2pediente son cartas mediante las cuales la aludida sociedad o,rece el .oliseo con posterioridad a la terminaci"n del contrato de arrendamiento, en abierta demostraci"n de mala ,e y que, a su turno, reposan en el encuadernamiento las cartas remitidas por varios empresarios anunciando que se abstienen de per,eccionar cualquier acuerdo con la aqu accionante6 en consecuencia, al no haber contratos per,eccionados, en el sentir del apoderado de la entidad demandada mal puede ale!arse la causaci"n de per#uicios indemni&ables6 adicionalmente, se9ala el ob#etor que el c-lculo que de dichos per#uicios reali&aron los au2iliares de la #usticia responde al 2mero p!lpito o presentimiento de peritos parciali%ados que se atreven a lan%ar afirmaciones sin fundamento t(cnico o cientfico' - Rue si bien se solicit" a los peritos aclarar cu-les ,ueron las tcnicas que emplearon para establecer la denominada 2utilidad operacional potencial en relaci"n con cada uno de los contratos publicitarios que di#o celebrar .oinverpro Ltda', como corolario de la e#ecuci"n del contrato estatal 005 de 199 , la respuesta que a este punto dieron los au2iliares de la #usticia se sustent" 2en consideraciones absolutamente tericas y no derivadas de los contratos en ciernes, las cuales condu#eron a que se estimaran causados unos per#uicios cuya ,uente !eneradora no seran m-s que meras e2pectativas que no se corresponden con situaci"n real al!una'

- Rue los peritos yerran al liquidar las partidas que eventualmente con,ormaran los supuestos per#uicios, comoquiera que aplican a cada una de ellas la inde2aci"n por la prdida del poder adquisitivo de la moneda m-s el inters bancario corriente, en abierto desconocimiento de la #urisprudencia de la .orte 1uprema de =usticia, en virtud de la cual para la mora en los ne!ocios mercantiles se debe reconocer el inters le!al comercial de mora, equivalente al doble del inters bancario corriente, tasa en la cual se entiende incluida la anotada inde2aci"n6 adem-s, en criterio del ob#etor, en el sub judice las aplicables deben ser las normas del ."di!o .ivil que re!ulan la materia, toda ve& que se trata de un asunto que versa sobre responsabilidad civil' - Rue si bien en la solicitud de aclaraci"n y complementaci"n del dictamen se requiri" a los peritos que indicaran cu-l habra sido la !anancia percibida por la =unta Administradora 1eccional de Deportes de Ao!ot- durante el mismo perodo para el cual calcularon la utilidad que, se!3n el dictamen, habra obtenido .oinverpro Ltda',
>Y#Zu ne)ati!a a contestar+ me indica /ue e!identemente al ban/uete de cifras " pro"ecciones ilusas+ no est* in!itado mi poderdante< =fls, 1A18+ c, 4),

Ahora bien, toda ve& que el a quo no e,ectu" pronunciamiento al!uno respecto de la aludida ob#eci"n por error !rave en el ,allo de primera instancia, habr- de ocuparse la 1ala de resolverla, con el prop"sito de acotar el material probatorio del cual se dispone a e,ectos de desatar la litis6 en el re,erido orden de ideas, resulta menester traer a colaci"n los planteamientos que la propia 1ala ha e,ectuado en punto de las caractersticas que deben concurrir en una ob#eci"n por error !rave ,ormulada en contra de un dictamen pericial, a ,in de que el aludido cuestionamiento cuente con vocaci"n de prosperidad*
>De todas formas+ adem*s de la libertad+ de la soberan2a+ de la facultad " de la obli)acin /ue asisten al ue0 al momento de !alorar el m'rito probatorio de cada uno de los apartados de un dictamen pericial+ 1a de tenerse en cuenta+ i)ualmente+ /ue las partes pueden desempe5ar un rol acti!o " determinante en la formacin del con!encimiento del fallador en torno al m'rito probatorio de la pericia, @al es el sentido de la re)ulacin efectuada en el -di)o de 7rocedimiento -i!il+ especialmente en su art2culo 238+ con el fin de disciplinar la contradiccin del dictamen pericial+ pues se concede a las partes el derec1o de ob etarlo por error )ra!e18 " se se5alan la oportunidad+ los
?ota ori!inal de la sentencia citada* (l error consiste en la disparidad, discordancia, discon,ormidad, diver!encia o discrepancia entre el concepto, el #uicio, la idea y la realidad o verdad y es !rave cuando por su inteli!encia se altera de manera prstina y !rotesca la cualidad,
18

re/uisitos " las exi)encias de dic1a ob ecin+ en particular+ las de precisar+ indi!iduali0ar o concretar el "erro+ indicando en /u' consiste+ de /u' apartados o componentes de la peritacin se predica+ cu*l es su )ra!edad e incidencia en las conclusiones " /u' pruebas se estiman pertinentes para su demostracin en defecto de su ostensibilidad, &s2 las cosas+ constitu"e presupuesto imprescindible de la ob ecin al dictamen pericial la existencia ob eti!a de un "erro f*ctico de tal ma)nitud /ue 3...4 si !o +ubie a sido po "a% e o , e% dic"ame! !o +ubie a sido e% mismo 3...4& 19, al punto de alterar de manera esencial+ fundamental o determinante la realidad "+ por consi)uiente+ suscitar en forma )rotesca una falsa creencia /ue resulta si)nificati!a " rele!ante en las conclusiones a las cuales arriban los expertos, Esas cr2ticas o di!er)encias con los estudios+ an*lisis+ experimentos " conclusiones de la pericia o la di!ersidad de criterios u opiniones a propsito de su contenido+ son aspectos /ue 1an de ser considerados por el u0)ador en su funcin de !aloracin del dictamen pericial " de los restantes medios de con!iccin " ser* el ue0+ por tanto+ /uien determine si los e!entuales "erros o imprecisiones resultan trascendentes respecto del fondo de la decisin, En relacin con este extremo+ la urisprudencia de #ala de -asacin -i!il de la -orte #uprema de %usticia 1a indicadoU [,,, si se ob eta un dictamen por error )ra!e+ los correspondientes reparos deben poner al descubierto /ue el perita0)o tiene bases e/ui!ocadas de tal entidad o ma)nitud /ue imponen como consecuencia necesaria la repeticin de la dili)encia con inter!encin de otros peritos ,,, =$,%, t, 866+ p*), 30;) pues lo /ue caracteri0a desaciertos de ese lina e " permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un perita e+ ...es e% +ec+o de cambia %as cua%idades p opias de% obje"o e(ami!ado, o sus a" ibu"os, po o" as que !o "ie!e2 o "oma como obje"o de obse *aci'! # es"udio u!a cosa 5u!dame!"a%me!"e dis"i!"a de %a que es ma"e ia de% dic"ame!, pues ap ecia!do equi*ocadame!"e e% obje"o, !ecesa iame!"e se 1! e '!eos %os co!cep"os que se de! # 5a%sas %as co!c%usio!es que de e%%os se de i*e!...&+ de donde resulta a todas luces e!idente /ue las tac1as por error )ra!e a las /ue se refiere el numeral 1\ del art2culo 238 del -di)o de 7rocedimiento -i!il ... !o puede! +ace se co!sis"i e! %as ap eciacio!es, i!5e e!cias, juicios o deduccio!es que %os e(pe "os saque!, u!a *e6 co!side ada ec"a # caba%me!"e %a cosa e(ami!ada. Cua!do %a "ac+a po e o $ a*e se p o#ec"a sob e e% p oceso i!"e%ec"i*o de% pe i"o, pa a e5u"a simp%eme!"e sus a6o!amie!"os # sus co!c%usio!es, !o se es"1 i!"e p e"a!do !i ap%ica!do co ec"ame!"e %a !o ma %e$a% # po %o mismo es i!admisib%e pa a e% ju6$ado , que a% co!side a %a e!" a a e! u! ba%a!ce o co!" aposici'! de u! c i"e io a o" o c i"e io, de u! a6o!amie!"o a o" o a6o!amie!"o, de u!a
esencia o sustancia del ob#eto anali&ado, sus ,undamentos o conclusiones, de suerte que resulta menester, a e,ectos de que proceda su declaraci"n, que concurran en l las caractersticas de verosimilitud, reco!nocibilidad e incidencia en el contenido o resultado de la pericia' 19 ?ota ori!inal de la sentencia citada* .orte 1uprema de =usticia, 1ala de ?e!ocios Benerales, Auto 5< de septiembre de 19)9'

"esis a o" a, p oceso que i!e*i"ab%eme!"e %o %%e*a a a p eju6$a sob e %as cues"io!es de 5o!do que +a de e(ami!a ,!icame!"e e! %a decisi'! de5i!i"i*a ...& =$, %, tomo 8SSSH+ p*), ;04) 78]21 =subra"as fuera del texto ori)inal),

:rayendo los re,eridos planteamientos al an-lisis de los ar!umentos propuestos por el apoderado de la entidad demandada en la ob#eci"n que por error !rave ,ormul" a la pericia practicada dentro del presente proceso, salta a la vista que la incon,ormidad del ob#etante se centra en la que, en su criterio, constituye una evidente ,alta de solide& de los datos, de las in,erencias y de las conclusiones presentadas por los peritos tanto en su traba#o inicial, como en el de aclaraci"n y complementaci"n de la e2perticia, disparidad de criterios que a3n a pesar de su aparente entidad, no reviste las caractersticas que, se!3n se ha re,erido, deben concurrir en el error !rave que ha de resultar identi,icable en un dictamen a ,in de que prospere la ob#eci"n que en tal virtud contra l se plantee6 en otros trminos, la censura que la parte demandada es!rime en contra de la pericia no permite avi&orar que en sta se hubiere trastocado el -mbito de realidad ob#eto de observaci"n por los e2pertos o que se hubiere tomado como re,erente de estudio una cosa ,undamentalmente distinta de la que haba de constituir materia del dictamen' >-s bien, entiende la 1ala que los reparos ,ormulados por el apoderado de la entidad accionada en relaci"n con este e2tremo, le#os de encuadrar en la caracteri&aci"n que de la tacha por error !rave reali&a el numeral 1K del artculo 5)8 del ."di!o de ;rocedimiento .ivil, realmente versan sobre las apreciaciones, las in,erencias, los #uicios y las deducciones que los e2pertos reali&an, pues stos en realidad s abordaron en su estudio los asuntos que ,ueron sometidos a su e2amen por las partes Vla identi,icaci"n y cuanti,icaci"n de los per#uicios que cada una de las partes aduce que le ,ueron irro!ados como consecuencia de los hechos, de los comportamientos y de las circunstancias que constituyen materia del presente liti!ioV, con lo cual la tacha por error !rave, en realidad, se estproyectando respecto del proceso intelectivo del perito y ello la priva de vocaci"n

?ota ori!inal de la sentencia citada* .orte 1uprema de =usticia, 1ala de .asaci"n .ivil, auto de septiembre 8 de 199)' (2pediente ) 4' 51 .onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, sentencia del treinta y uno 7)18 de octubre de dos mil siete 75'00+86 .onse#ero ;onente* >auricio Da#ardo B"me&6 Nadicaci"n ?o'* 5<0005)540001999019< 016 (2pediente ?o' 5<'1++6 en idntico sentido puede verse* .onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, auto de mar&o veintisis 7548 de dos mil nueve 7500986 .onse#ero ;onente* >auricio Da#ardo B"me&6 Nadicaci"n* 5<0005)54000198 05089 O 01 7)1'+ 88'
50

de prosperidad, ra&"n por la cual deber- ser desestimada, como en e,ecto se desestimar- en la parte resolutiva del presente pronunciamiento' .osa distinta es que el mrito o valor probatorio que deba atribursele al contenido del dictamen s constituye una cuesti"n que, en relaci"n con el resto del material probatorio recaudado en el plenario y atendidos los ra&onamientos #urdicos que determinar-n la relevancia de la pericia dentro del sub judice, eventualmente habr- de ser dilucidada por la 1ala dentro del presente pronunciamiento6 ,rente a tal escenario, sin duda, habran de ser tomadas en consideraci"n las crticas que la entidad demandada vierte en contra de la con,iabilidad, la solide& y la coherencia de los elementos valorados, de las in,erencias e,ectuadas y de las conclusiones o,recidas por los peritos en su traba#o obrante en el plenario, si!uiendo los par-metros que, i!ualmente, en anterior ocasi"n ha esbo&ado la 1ala en relaci"n con el anotado asunto relativo a la valoraci"n que debe e,ectuar el #ue& de todo dictamen pericial*
>De otro lado " en cuanto tiene /ue !er con el mrito o el valor probatorio del dictamen pericial+ si bien es cierto /ue el dictamen del perito ofrece ma"or confian0a /ue el testimonio de terceros en relacin con las circunstancias /ue se constatan "^o anali0an e incluso puede tener alcances di!ersos " completamente a enos a los de la prueba testifical si se tiene en cuenta+ por !2a de e emplo+ /ue a diferencia de lo /ue ocurre en el testimonio+ los 1ec1os ob eto del dictamen pueden ser futuros+ como en el caso de la identificacin " cuantificacin de per uicios + como /uiera /ue el experto cuenta con una ma"or calificacin para percibir con exactitud " !alorar adecuadamente los 1ec1os+ no lo es menos /ue recae en el ue0 la responsabilidad "+ a su !e0+ la facultad de determinar si el dictamen es de recibo como prueba+ sin /ue se encuentre en la obli)acin de aceptar indiscutidamente las conclusiones de los peritosD la credibilidad o el m'rito probatorio /ue le atribu"a al dictamen depender* de aspectos como la experiencia " calificacin profesional+ t'cnica+ cient2fica o art2stica del perito+ adem*s de la co1erencia+ precisin " suficiencia de la fundamentacin del dictamen+ /uedando siempre claro /ue es el sentenciador /uien dilucida cu*l es la fuer0a de con!iccin /ue 1a de atribu2rsele a la experticia+ pues 'sta constitu"e el resultado de la labor de un colaborador de la %urisdiccin /ue debe ser ob eto de !aloracin " no el fruto del e ercicio de la funcin urisdiccio nal+ /ue es pri!ati!a del ue0 " /ue no resulta dele)able , De este aspecto se 1a ocupado la #ala en ocasin anterior22+ en la cual expres lo si)uienteU

?ota ori!inal de la sentencia citada* .onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, sentencia del cuatro 7 8 de diciembre de dos mil seis 7500486 proceso* 5<000-5)54-000-199 -0981+-016 (2pediente* 1)'148'
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[c, -uando la prueba pericial e!idencia+ como en el sub lite+ tal )rado de inconsistencia " falta de ri)or cient2fico+ el ue0+ dentro de la facultad /ue le asiste para !alorar toda la comunidad probatoria recaudada de conformidad con las re)las de la sana cr2tica+ puede prescindir de tomar en consideracin+ para fallar+ un experticio t'cnico rodeado de seme antes sin)ularidades, &s2 se desprende de lo preceptuado por los art2culos 23.+ numeral ;\ " 241 inciso 1\ del -di)o de 7rocedimiento -i!il+ a cu"o tenorU [&rt2culo 23., 7r*ctica de la prueba, En la pr*ctica de la peritacin se proceder* as2U =,,,) ;, El dictamen debe ser claro+ preciso " detalladoD en 'l se explicar*n los ex*menes+ experimentos e in!esti)aciones efectuados+ lo mismo /ue los fundamentos t'cnicos+ cient2ficos o art2sticos de las conclusiones], [&rt2culo 241, &preciacin del dictamen, &l apreciar el dictamen se tendr* en cuenta la firme0a+ precisin " claridad de sus fundamentos+ la competencia de los peritos " los dem*s elementos probatorios /ue obren en el proceso], #lo al ue0+ en consecuencia+ corresponde apreciar cu*l es la fuer0a de con!iccin /ue debe reconocerle al dictamen+ sin /ue est' obli)ado a aceptarlo cuando no rena los re/uisitos le)almente exi)idos para su !alide0 " eficacia+ 1abida cuenta /ue se trata de un elemento de prueba /ue debe !alorarse " no de una funcin urisdiccional+ /ue es pri!ati!a del ue0 "+ en esa medida+ indele)able en los peritos, Gna su ecin absoluta+ inopinada " acr2tica a la pericia+ con!ertir2a al ue0 en un autmata " a los peritos en !erdaderos decisores de la causa, @ambi'n la me or doctrina 1a sostenido cuanto a/u2 se !iene afirmando en punto a la !aloracin /ue el fallador debe reali0ar de la prueba pericial, En este sentido+ explica el profesor De!is Ec1and2a /ue es necesario /ue el dictamen rena una serie de re/uisitos de fondo o de contenido para poder ser !alorado+ entre ellos los si)uientesU [f) 9ue e% dic"ame! es": debidame!"e 5u!dame!"ado, &s2 como el testimonio debe contener la llamada >ra0n de la ciencia del dic1o<+ en el dictamen debe aparecer el fundamento de sus conclusiones, #i el perito se limita a emitir su concepto+ sin explicar las ra0ones /ue lo condu eron a esas conclusiones+ el dictamen carecer* de eficacia probatoria " lo mismo ser* si sus explicaciones no son claras o aparecen contradictorias o deficientes, -orresponde al ue0 apreciar este aspecto del dictamen " =,,,) puede ne)arse a adoptarlo como prueba si no lo encuentra con!incente "+ con ma"or ra0n+ si lo estima inaceptable, =,,,) )) 9ue %as co!c%usio!es de% dic"ame! sea! c%a as, 5i mes # co!secue!cia %'$ica de sus 5u!dame!"os =,,,)

puede ocurrir tambi'n /ue el ue0 no se encuentre en condiciones de apreciar sus defectos+ en cu"o caso tendr* /ue aceptarlaD pero si considera /ue las conclusiones de los peritos contrar2an normas )enerales de la experiencia o 1ec1os notorios o una presuncin de derec1o o una cosa u0)ada o re)las elementales de la l)ica+ o /ue son contradictorias o e!identemente exa)eradas o in!eros2miles+ o /ue no encuentran respaldo suficiente en los fundamentos del dictamen o /ue est*n des!irtuadas por otras pruebas de ma"or credibilidad+ puede rec1a0arlo,,, =,,,) +4 9ue %as co!c%usio!es sea! co!*i!ce!"es # !o pa e6ca! imp obab%es, absu das o imposib%es 3...4 no basta /ue las conclusiones sean claras " firmes+ como consecuencia l)ica de sus fundamentos o moti!aciones+ por/ue el perito puede exponer con claridad+ firme0a " l)ica tesis e/ui!ocadas, #i a pesar de esa apariencia+ el ue0 considera /ue los 1ec1os afirmados en las conclusiones son improbables+ de acuerdo con las re)las )enerales de la experiencia " con la cr2tica l)ica del dictamen+ este no ser* con!incente+ ni podr* otor)arle la certe0a indispensable para /ue lo adopte como fundamento exclusi!o de su decisin ...]23 =subra"a la #ala)] =todas las cursi!as " subra"as en el texto ori)inal), =?) 7or otra parte+ el an*lisis /ue debe lle!ar a cabo el ue0 o ma)istrado en punto a atribuir !alor probatorio al dictamen debe ser el mismo tanto trat*ndose de la relacin de 1ec1os obser!ados por los peritos pe i"o pe cipie!di + como en relacin con sus conclusiones t'cnicas+ cient2ficas+ sus conceptos o sus uicios pe i"o deduce!di + toda !e0 /ue el experto puede acertar o incurrir en error en cual/uiera de las aludidas acti!idades, #in embar)o+ la #ala estima pertinente insistir en /ue esa actitud cr2tica con la cual el fallador debe !alorar cada uno de los apartes /ue inte)ran la peritacin+ en manera al)una des!irta la posibilidad /ue tiene el ue0 de apo"arse en el experto colaborador de la %usticia tanto para /ue 'ste lle!e a cabo la constatacin de 1ec1os cu"a adecuada incorporacin al expediente precisa del e ercicio de al)una competencia t'cnica+ cient2fica o art2stica especiali0ada+ como para /ue el perito+ en e ercicio de los especiales conocimientos+ 1abilidades o destre0as de los cuales dispone+ lle!e a cabo !aloraciones+ determinacin de causas " efectos+ pronsticos+ c*lculos+ en fin+ extrai)a conclusiones de la aplicacin de la ciencia+ las artes o las re)las de la experiencia a los 1ec1os rele!antes para dirimir la litis, 8a doble funcin /ue puede desempe5ar el dictamen pericial se)n se explicara precedentemente en este apartado + no se !e afectada por el uicio cr2tico " la !aloracin soberana /ue de cual/uiera de los componentes de la pericia como de cual/uier otro medio de prueba puede " debe lle!ar a cabo el u0)ador24]24 =subra"a la #ala),
?ota ori!inal de la sentencia citada* D(WF1 (.PA?DFA, Pernando, :eora general de la prueba judicial :omo segundo, :emis, Ao!ot-, 5005, pp' )51-)54' 5 ?ota ori!inal de la sentencia citada* .,r' D(WF1 (.PA?DFA, Pernando, :eora general de la prueba judicial cit', pp' ))+-))9'
5)

Al!o similar puede predicarse de la valoraci"n de aquellos apartes del dictamen pericial en los cuales el #ue& advierta que el perito ha ,ormulado opiniones o criterios #urdicos, los cuales se encuentran, en principio, vedados al alcance de la ,unci"n de la e2perticia6 as pues, en relaci"n con aquellos aspectos del dictamen pericial que, como lo sostiene el apoderado de la =unta Administradora 1eccional de Deportes de Ao!ot-, realmente constituyan apreciaciones o conclusiones de naturale&a #urdica, simplemente, de lle!ar a resultar ello relevante dentro del presente proceso, se deber- declarar que los mismos carecen de ,uer&a de convicci"n o de mrito probatorio, como i!ualmente lo ha se9alado la 1ala en precedente oportunidad*
>&1ora bien+ tampoco puede ol!idarse+ en l2nea con lo expuesto en precedencia en torno al ob eto de la peritacin+ /ue los aspectos estrictamente ur2dicos+ por mandato le)al+ se encuentran sustra2dos del contenido de la pericia " 1an sido reser!ados a la decisin del u0)ador+ de manera tal /ue de!ienen inocuas e inanes las e!entuales opiniones de los peritos o+ en contradiccin con ellos+ de las partes sobre puntos de derec1o " ftiles las ob eciones de pu o de ec+o& en torno del alcance o sentido del Derec1o aplicable 2;, En efecto+ el dictamen pericial+ con las restantes pruebas re)ular " oportunamente alle)adas al proceso+ es un instrumento idneo para el entendimiento de las materias art2sticas+ t'cnicas+ cient2ficas " especiali0adas comprendidas en la cuestin contro!ertida+ sin /ue puedan tornarse en una decisin ur2dica+ pues >%a misi'! de% pe i"o es %a de a#uda a% jue6 si! p e"e!de sus"i"ui %o 3;.<. "omo, =>VII, p1$. ?@?4& 7A.

.on ,undamento en las consideraciones e2puestas, se dispondr- en la parte resolutiva del presente pronunciamiento declarar in,undada la ob#eci"n por error !rave ,ormulada en contra del dictamen pericial practicado dentro del presente proceso, sin per#uicio, claro est- y se!3n se viene de se9alar, de que, eventualmente, de lle!ar a resultar necesario, se entre a valorar la solide&, su,iciencia y coherencia de las e2plicaciones y de las conclusiones e2puestas por los peritos, para atribuirles el valor o ,uer&a de convicci"n que en derecho corresponda, caso en el cual deber-n tomarse en consideraci"n las ale!aciones e,ectuadas por la parte demandada en el escrito mediante el cual plante" la ob#eci"n por error !rave que ahora se desestima'
.onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, sentencia del treinta y uno 7)18 de octubre de dos mil siete 75'00+86 .onse#ero ;onente* >auricio Da#ardo B"me&6 Nadicaci"n ?o'* 5<0005)540001999019< 016 (2pediente ?o' 5<'1++' 54 .orte 1uprema de =usticia, 1ala de .asaci"n .ivil, auto de septiembre 8 de 199)' (2pediente ) 4' 5+ .onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, sentencia del treinta y uno 7)18 de octubre de dos mil siete 75'00+86 .onse#ero ;onente* >auricio Da#ardo B"me&6 Nadicaci"n ?o'* 5<0005)540001999019< 016 (2pediente ?o' 5<'1++'
5<

5'5') La solicitud de nulidad procesal ,ormulada por la parte demandante' .omo ha quedado re,erido ya en el ac-pite de 2antecedentes dentro del presente provedo, la parte actora ha insistido, en diversas ocasiones a lo lar!o del tr-mite de la se!unda instancia del asunto sub j5dice, en solicitar que se acceda a declarar la nulidad procesal que ha venido planteando incluso ante el propio a quo, por entender que ste pretermiti" por completo la primera instancia al no resolver sobre la solicitud de suspensi"n provisional de los actos administrativos demandados que se ,ormul" en el libelo introductorio del liti!io6 as lo solicit" en el escrito contentivo del recurso de apelaci"n interpuesto contra la sentencia pro,erida por el :ribunal Administrativo de .undinamarca en el sub lite y dicho pedimento ,ue reiterado con posterioridad, tanto en el ale!ato de conclusi"n que en su oportunidad present" la parte actora, como tras haber sido pasado el e2pediente al despacho del >a!istrado .onductor del proceso con el prop"sito de preparar proyecto de sentencia en la se!unda instancia' De esta 3ltima solicitud se corri" traslado a la parte demandada mediante providencia calendada el 9 de noviembre de 1998 7,l' 5<1, c' 18 y la accionada lo descorri" oponindose a la re,erida petici"n por entender que no e2iste incidente o pedimento al!uno de nulidad pendiente de decisi"n, toda ve& que tal requerimiento Vsostuvo la demandadaV ,ue e,ectivamente resuelto por el :ribunal a quo mediante provedo de ,echa 5) de octubre de 199+' ;ues bien, encuentra la 1ala que la solicitud de nulidad procesal en comento ,ue resuelta por la re,erida decisi"n que el :ribunal a quo adopt" en octubre 5) de 199+ y, posteriormente, de &an#ar cualquier discusi"n al respecto se ocup" la providencia del 5< de enero de 1999, mediante la cual el >a!istrado .onductor del proceso en se!unda instancia dene!" la declaratoria de anulaci"n deprecada en consideraci"n a que los hechos en los cuales el actor ,unda su petici"n, esto es, la ,alta de resoluci"n de una solicitud de suspensi"n provisional de un acto administrativo, no encuadra en causal al!una de nulidad procesal de las ta2ativamente previstas en el artculo 1 0 del ."di!o de ;rocedimiento .ivil, a lo cual a9ade que tales circunstancias no ,ueron oportunamente ale!adas por la parte actora, dentro del trmino de e#ecutoria del auto admisorio de la demanda Vcontra el cual poda interponerse el recurso de reposici"nV, lo cual $ implic aceptacin de su contenido y el saneamiento de la irregularidad alegada 7,ls' 540544, c' 18'

?o obstante la claridad del provedo recin aludido, cuyo contenido se rea,irma nte!ramente a travs del presente pronunciamiento, quiere la propia 1ala recordar, asimismo, que contra el auto mediante el cual ,ue admitido el recurso de al&ada interpuesto contra el ,allo de primera instancia Vde ,echa 14 de ,ebrero de 1998 7,l' 1+<, c'18V la parte demandada interpuso el recurso de reposici"n y solicit" que la apelaci"n ,uese declarada desierta porque, a su entender, lo pretendido por el apelante es revivir una discusi"n ya dilucidada por el a quo, como lo ,ue la relacionada con el incidente de nulidad propuesto por la parte actora con ,undamento en la ale!ada omisi"n de pronunciamiento por parte del :ribunal de primera instancia en torno a la solicitud de suspensi"n provisional de los actos administrativos demandados6 y la re,erida impu!naci"n ,ue resuelta mediante decisi"n ,echada el 5 de mar&o de 1998, en el cual se decidi" con,irmar el auto admisorio del recurso de apelaci"n, con ,undamento en que los ar!umentos e2puestos por la parte demandada en su escrito de reposici"n constituiran materia del an-lisis propio de la sentencia de se!unda instancia, momento en el cual su e2amen debera ser abordado 7,l' 181, c' 18' (n el anterior orden de ideas y con el ,in de eliminar de manera de,initiva cualquier inquietud que pudiera mantenerse a esta altura del tr-mite procesal en torno a la insistentemente ale!ada ,alta de resoluci"n de la solicitud de nulidad procesal elevada por la sociedad accionante Vinquietud que, bueno es reiterarlo, de e2istir, la 1ala se anticipara a considerarla totalmente in,undada comoquiera que el pedimento en re,erencia ,ue resuelto tanto por la 1ecci"n :ercera del :ribunal Administrativo de .undinamarca mediante provedo de ,echa 5) de octubre de 199+ 7,ls' <-8, c' 48, como, si se quiere, de ,orma innecesaria por haberse ya resuelto de ,ondo dicha cuesti"n en la primera instancia, nuevamente por el >a!istrado .onductor del proceso en la se!unda, mediante el tambin aludido auto del 5< de enero de 1999, la 1ala insistir- en la aducci"n de los ar!umentos que conducen a concluir, sin lu!ar a la menor hesitaci"n, que nin!3n reparo de le!alidad puede ,ormularse, en este momento procesal, a la instrucci"n del e2pediente, pues la omisi"n en la cual incurri" el :ribunal a quo al no resolver sobre la solicitud de suspensi"n provisional de los actos administrativos demandados no constituye causal de anulaci"n de etapa al!una del plenario de las le!almente previstas y, adicionalmente, dicha irre!ularidad qued" saneada por la ,alta de oportuna ale!aci"n de la misma por parte de la propia sociedad accionante, en cuanto interpuso recurso al!uno en contra del provedo mediante el cual se admiti" a tr-mite la demanda'

La anterior es la postura que ha asumido la #urisprudencia tanto de la 1ala ;lena de la .orporaci"n Ven precisa ocasi"n con ponencia del >a!istrado .onductor del proceso sub e<amine58P como la 1ala de Decisi"n de la 1ecci"n :ercera Vtambin en ocasiones con ponencia de quien en el sub lite ,un!e como .onse#ero Director del presente liti!io 59V, a prop"sito del r!imen le!al de las nulidades procesales, respecto del cual se concluy" que dicho r!imen se encuentra orientado, entre otros, por los principios de i) ta<atividad o especificidad y de ii) convalidacin o saneamiento con su#eci"n a los cuales se tiene, en virtud del primero, que no ser- posible invocar y menos aplicar causales de nulidad que no hubieren sido e2presamente consa!radas por el le!islador V3nica autoridad, #unto con el .onstituyente, claro est-, con ,acultades para establecer y de,inir las causales de nulidadV y, por ra&"n del se!undo, que las causales de nulidad que no se propon!an o no se ale!uen en la oportunidad prevista en la ley para el e,ecto, desaparecen por ra&"n de su saneamiento' A prop"sito de estas materias se han reali&ado m3ltiples desarrollos #urisprudenciales6 as, por e#emplo, la 1ala de .asaci"n .ivil de la .orte 1uprema de =usticia, mediante sentencia de diciembre < de 19+ , puntuali&"*
>=?) el le)islador de 19.0+ adopt como principios b*sicos re)uladores del r')imen de nulidades procesales+ los de la especificidad+ proteccin " con!alidacin, Kndase el primero en la consa)racin positi!a del criterio taxati!o+ conforme al cual no 1a" irre)ularidad capa0 de estructurar nulidad ad eti!a sin le" espec2fica /ue la estable0caD consiste el se)undo en la necesidad de establecer la nulidad con el fin de prote)er a la parte cu"o derec1o le fue cercenado por causa de la irre)ularidadD " radica el tercero en /ue la nulidad+ sal!o contadas excepciones+ desaparece del proceso por !irtud del consentimiento expreso o impl2cito del liti)ante per udicado con el !icio<B8=subra"as en el texto ori)inal),

La .orte .onstitucional, a su turno, al decidir la demanda de inconstitucionalidad ,ormulada contra la e2presi"n 2solamente que inte!ra de
.onse#o de (stado, 1ala ;lena de lo .ontencioso Administrativo, auto de ,ebrero diecinueve 7198 de dos mil ocho 750088, .onse#ero ;onente* >auricio Da#ardo B"me&6 (2pediente ?o* 110010)1<000500400<9 006 Actor* Dora Fsabel ;e9a Ney y otros' 59 .onse#o de estado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, sentencia del veinte 7508 de septiembre de dos mil siete 7500+86 .onse#ero ;onente* >auricio Da#ardo B"me&6 Nadicaci"n* 880015))100019940004) 01 71<'++986 Demandante* Berm-n (milio Ctero y otros6 .onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, auto de diciembre doce 7158 de dos mil siete 7500+86 .onse#ero ;onente* >auricio Da#ardo B"me&6 Nadicaci"n ?o' 5)0015))1000500100<9+ 01 7)5'+) 86 Actor* Walentn Drancisco Ylvare& Aertel' )0 .orte 1uprema de =usticia, 1ala de .asaci"n .ivil6 1entencia de diciembre < de 19+ 6 >a!istrado ;onente* Pumberto >urcia Aalln'
58

manera sustancial el te2to del artculo 1 0 del .' de ;' .', mediante la cual la propia ley limita a las precisas causales de esa disposici"n la con,i!uraci"n de nulidades procesales, rea,irm" la vi!encia del aludido principio de especificidad o de ta<atividad al declarar a#ustada a la .arta ;oltica la e2presi"n demandada, conclusi"n a la cual arrib" con apoyo, entre muchos otros, en los si!uientes ra&onamientos)1*
>Es el le)islador+ como se ad!irti antes+ /uien tiene la facultad para determinar los casos en los cuales un acto procesal es nulo por carencia de los re/uisitos formales " sustanciales re/ueridos para su formacin o constitucin, 7or consi)uiente+ es !*lido+ siempre /ue se respete la -onstitucin+ el se5alamiento taxati!o de las nulidades por el le)islador, 8as atribuciones del le)islador en la materia contribu"en a la reali0acin ur2dica " material del debido proceso " a la se)uridad ur2dica+ en lo atinente al desarrollo de las actuaciones procesales+ en cuanto presume+ acorde con los principios de le)alidad " de buena fe /ue ri)en las actuaciones de las autoridades pblicas+ la !alide0 de los actos procesales+ mientras no se declare su nulidad con arre)lo a la in!ocacin de una de las causales espec2ficamente pre!istas en la le", De este modo+ se e!ita la proliferacin de incidentes de nulidad+ sin fundamento al)uno+ " se contribu"e a la tramitacin re)ular " a la celeridad de las actuaciones udiciales+ lo cual reali0a el postulado del debido proceso+ sin dilaciones in ustificadas, El -di)o de 7rocedimiento -i!il /ue nos ri)e con un criterio /ue consulta la moderna t'cnica del derec1o procesal+ se5ala la taxati!idad de las causales de nulidad+ es decir+ de los moti!os /ue dan lu)ar a in!alidar un acto procesal+ " el principio de /ue no toda irre)ularidad constitu"e nulidad+ pues 'stas se entienden subsanadas si oportunamente no se corri)en a tra!'s de los recursos, -on fundamento en lo anterior+ estima la -orte /ue se a usta a los preceptos de la -onstitucin+ por/ue )aranti0a el debido proceso+ el acceso a la usticia " los derec1os procesales de las partes+ la expresin "solamente" /ue emplea el art, 140 del -,7,-,+ para indicar /ue en los casos all2 pre!istos es posible declarar la nulidad+ pre!io el tr*mite incidental correspondiente+ pero ad!irtiendo+ /ue adem*s de dic1as causales le)ales de nulidad es !iable " puede ser in!ocada la consa)rada en el art, 29 de la -onstitucin+ se)n el cual >es nula+ de pleno derec1o+ la prueba obtenida con !iolacin del debido proceso<+ esto es+ sin la obser!ancia de las formalidades
.orte .onstitucional, sentencia .- 91 de 5 de noviembre de 199<6 >a!istrado ;onente* Antonio Aarrera .arbonell6 (2pediente D-88 '
)1

le)ales esenciales re/ueridas para la produccin de la prueba+ especialmente en lo /ue ata5e con el derec1o de contradiccin por la parte a la cual se opone 'sta, 7or lo tanto+ se declarar* exe/uible la expresin demandada+ con la referida ad!ertencia, &l mantener la -orte la expresin "solamente" dentro de la referida re)ulacin normati!a+ respeta la !oluntad pol2tica del le)islador+ en cuanto re)ul de manera taxati!a o espec2ficamente las causales le)ales de nulidad en los procesos ci!iles+ las cuales a1ora con el cambio constitucional se encuentran adicionadas con la pre!ista en la norma del art, 29+ a la cual se 1i0o referencia, 7or lo dem*s+ ad!ierte la -orte al demandante sobre la temeridad de su pretensin+ por/ue as2 se declarara inexe/uible la expresin "solamente"+ tal pronunciamiento resultar2a inocuo+ pues no se lo)rar2a el resultado buscado por el actor+ cual es eliminar la taxati!idad de las nulidades+ por/ue de todas maneras+ con o sin la expresin "solamente"+ las nulidades dentro del proceso ci!il slo son procedentes en los casos espec2ficamente pre!istos en las normas del art2culo 140 del -,7,-,+ aun/ue con la ad!ertencia "a 1ec1a de /ue tambi'n es posible in!ocar o ale)ar la nulidad en el e!ento pre!isto en el art, 29 de la -,7,<,

H en cuanto se re,iere al tambin mencionado principio de convalidacin o saneamiento, sin!ularmente ilustrativo resulta el pronunciamiento que e,ectu" la misma .orte .onstitucional en su sentencia .-)+5 de a!osto 1) de 199+, se!3n los si!uientes trminos)5*
>-uarta, 8a posibilidad+ planteada por la demanda+ de /ue la nulidad constitucional del inciso final del art2culo 29 de la -arta+ opere+ en cual/uier momento+ aun en contra de sentencias e ecutoriadas+ sin /ue sea necesaria su declaracin udicial+ " pudiendo ale)arse a tra!'s de las causales de re!isin del -di)o de 7rocedimiento -i!il+ no es cierta, Jecu'rdese /ue el actor+ con el fin de demostrar /ue la caucin exi)ida por el art2culo 383 del -di)o de 7rocedimiento -i!il es inconstitucional+ sostiene /ue tambi'n es posible ale)ar la nulidad constitucional del inciso final del art2culo 29 de la -arta+ con base en las causales de re!isin /ue dic1o -di)o consa)ra en su art2culo 380, 8o esencial de su ra0onamiento consiste en partir de la base de /ue la anotada nulidad constitucional no necesita de declaracin udicial+ pues opera >de pleno derec1o<+ " en afirmar /ue si es planteada despu's de la e ecutoria de la sentencia+ como sus efectos son inmediatos " pre!alentes+ supone la consi)uiente p'rdida de importancia o abolicin del alcance de los conceptos de la e ecutoria de fallos " la cosa u0)ada, En primer lu)ar+ la -orte es consciente de /ue la expresin >de pleno derec1o<+ indica /ue ciertos efectos ur2dicos se producen por la sola ocurrencia de determinados 1ec1os+
)5

>a!istrado ;onente* =or!e Aran!o >e#a6 actor* =or!e Luis ;ab"n Apicella6 (2pediente' D-1<)0'

autom*ticamente+ sin /ue importe lo /ue la !oluntad 1umana =aun la udicial) pueda considerar al respecto+ !erbi )ratia+ la ma"or2a de edad+ /ue es una calidad a la /ue se lle)a por la simple ad/uisicin de una edad+ sin necesidad de nin)una declaracin especial, #in embar)o+ se obser!a /ue para /ue al)o pueda operar de >pleno derec1o<+ se exi)e /ue recai)a sobre 1ec1os o circunstancias /ue no re/uieran de la inter!encin de la !oluntad 1umana, Esto no ocurre con la institucin de las nulidades procesales o probatorias+ /ue es la consecuencia de !icios rele!antes /ue no siempre son de f*cil apre1ensin, -omo materia delicada en el tr*mite de los procesos+ la se)uridad ur2dica+ las exi)encias del mismo debido proceso " el principio de /ue los asociados no deben 1acerse usticia por su propia mano+ indican /ue repu)na con una interpretacin armnica de la -onstitucin+ la afirmacin de /ue la nulidad del inciso final del art2culo 29 opera sin necesidad de inter!encin de la rama udicial+ pr*cticamente con la simple declaracin unilateral del interesado, 7or lo dic1o+ la -orte discrepa de la ase!eracin del actor en el sentido de /ue la nulidad constitucional del inciso final del art2culo 29 de la -onstitucin+ no re/uiere de sentencia udicial+ como consecuencia del uso de la expresin >de pleno derec1o<, En se)undo t'rmino+ la -orte no puede pro1i ar la interpretacin de la demanda+ /ue insina /ue el efecto ordinario de la cosa u0)ada de de existir con base en la ale)acin de la nulidad del art2culo 29 de la -onstitucin+ pues 'sta+ por ser de rai)ambre constitucional+ pr*cticamente en cual/uier tiempo+ pre!alece sobre cual/uier consideracin+ incluidas las sentencias e ecutoriadas, 8a ra0n de la discrepancia es tambi'n el adecuado entendimiento de la se)uridad ur2dica+ la lealtad procesal " el debido proceso+ el cual ense5a /ue los procesos tienen etapas+ /ue en ellos se da el fenmeno de la preclusin+ " /ue pasada la oportunidad de plantear una nulidad+ 'sta debe considerarse saneada o superada 1abida cuenta de la ne)li)encia de la parte interesada<, =8os subra"os no pertenecen al ori)inal),

Los dos enunciados y e2plicados principios o ras!os caractersticos del r!imen relativo a las nulidades procesales en el sistema #urdico colombiano, encuentran su debida consa!raci"n en el se9alamiento e2acto y concreto que la propia ley reali&a acerca de los 3nicos eventos en los cuales no resulta posible sanear los vicios que est-n llamados a a,ectar la valide& de las actuaciones procesales 7artculo 1 , inciso ,inal, .' de ;' .'8, cuesti"n que, como e2cepci"n a del artculo 1 0 del estatuto procesal la re!la de la convalidaci"n, s"lo puede predicarse respecto de las causales comprendidas en los numerales 1, 5, ) y civil, las cuales dicen relaci"n con* aH7- La ,alta de #urisdicci"n 7artculo 1 0-186 .H7- La ,alta de competencia ,uncional 7artculo 1 0-586 cH7- (l desconocimiento de providencia e#ecutoriada proveniente del superior, la reanudaci"n de un proceso le!almente concluido o la pretermisi"n nte!ra de la respectiva instancia 7artculo

1 0-)8, y dH7- La tramitaci"n de la demanda por proceso di,erente al que corresponde 7artculo 1 0- 8' Las dem-s causales de nulidad procesal, esto es, las que se encuentran consa!radas en los numerales < a 9 del citado artculo 1 0 del .' de ;' .', son subsanables o convalidables, ,en"meno de la convalidaci"n que debe tenerse por acaecido 2QCRuando la parte que poda alegarla no lo 4i%o oportunamente 7artculo 1 -1, .' de ;' .'8 y que constituye una hip"tesis plenamente arm"nica con la prevista en la norma procesal, i!ualmente imperativa, de orden p3blico y de derecho p3blico 7artculo 4 .' de ;' .'8, en virtud de la cual se nie!a cate!"ricamente la posibilidad de ale!ar cualesquiera de las causales de nulidad saneables 2# /a0 quien 4aya actuado en el proceso despu(s de ocurrida la respectiva causal sin proponerla 7artculo 1 ), incido 4, .' de ;' .'8, amn de la disposici"n procesal que determina que las dem-s irre!ularidades que se con,i!uren dentro del proceso, distintas de las consa!radas en los numerales 1 a 9 del citado artculo 1 0 del .' de ;' .', 2# se tendr!n por subsanadas si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este Cdigo establece 7par-!ra,o, artculo 1 0, .' de ;' .'8 . De ello se desprende, de manera di-,ana, que la posibilidad de ale!ar las causales de nulidad susceptibles de saneamiento Val i!ual que sucede con las dem-s irre!ularidades que se con,i!uren dentro de un proceso, distintas de las causales le!ales de nulidad procesalV, es una posibilidad que se encuentra sometida a precisas y determinadas etapas procesales cuyo vencimiento determina su preclusi"n, a lo cual debe a!re!arse que dicho saneamiento supone la convalidaci"n de la actuaci"n, misma que puede operar bien por mani,estaci"n e2presa del consentimiento de la parte a,ectada, ora en consideraci"n al consentimiento prestado de manera t-cita, como el que se coli!e de la reali&aci"n de actuaciones posteriores sin que se produ&ca oportuna ale!aci"n de la nulidad o de la irre!ularidad correspondiente' (n el anterior orden de ideas, habida cuenta de que la irre!ularidad puesta de mani,iesto por la parte actora Vomisi"n de pronunciamiento por parte del a quo en torno a la solicitud de suspensi"n provisional de los actos administrativos demandados al resolver el :ribunal de primera instancia sobre la admisi"n de la demandaV no constituye causal de nulidad Vni de las insubsanables ni de las saneables previstas ta2ativamente en la leyV y tampoco ,ue oportunamente ale!ada la anotada ,alencia mediante la interposici"n de los recursos procedentes

en contra de la primera decisi"n adoptada en el proceso, no puede la 1ala concluir nada distinto a que, en su momento, tanto el a quo como el ad quem acertaron al declarar in,undada e improcedente la petici"n de nulidad procesal deprecada por la parte actora en el presente encuadernamiento, sin que pueda ,ormularse reparo al!uno que comprometa la le!alidad de su sustanciaci"n, ra&"n por la cual se encuentra habilitada la 1ala para entrar a estudiar el ,ondo del asunto, previo lo cual se har- re,erencia al acervo probatorio recaudado en el e2pediente' A7) El material &ro.atorio recaudado en el &lenario7 Los si!uientes son los elementos acreditativos de los cuales se ha hecho acopio en el presente proceso, cuya valoraci"n debe llevarse a cabo con el prop"sito de resolver los problemas #urdicos que se han de#ado planteados al inicio de la parte considerativa del presente provedo* a' .opia autntica del contrato celebrado el + de enero de 199 , entre la =unta Administradora 1eccional de Deportes de Ao!ot- y la sociedad .oinverpro Ltda', ne!ocio #urdico de cuyo te2to se destacan las si!uientes cl-usulas*
>7rimera, 8a %unta se compromete para con el arrendatario a conceder a t2tulo de arrendamiento en forma exclusi!a+ el bien inmueble de su propiedad denominado -oliseo -ubierto 8uis -amac1o Mati0 _El -amp2n:+ consistente en un lote de terreno " la edificacin en 'l construida+ el cual se encuentra ubicado entre los si)uientes linderosU por el occidente en una lon)itud de 190 ml sobre la a!enida 30D por el oriente+ en una lon)itud de .0 ml+ sobre la carrera /ue comunica con la Gni!ersidad del Deporte " 104 ml sobre la carrera /ue comunica el estadio de ftbol _El -ampincito:D por el norte+ en una lon)itud de 144 ml sobre la dia)onal 4.D por el sur+ en una lon)itud de 132 metros lineales sobre el par/ueadero -ampo de Marte+ de conformidad con los planos /ue se anexan " forman parte inte)ral del presente contrato+ en el /ue se presentar*n espect*culos deporti!os+ culturales " recreati!os+ se)n la propuesta presentada+ la cual 1ace parte del presente contrato, #e)unda, Halor del -ontratoU 7ara todos los efectos le)ales " fiscales el presente contrato tendr* un !alor de 93:;00,00 anual =sic)+ pa)aderos en mensualidades anticipadas de 9300,000 cada una+ el cual ser* rea ustado se)n el 2ndice de precios al consumidor dado a conocer por la autoridad competente durante cada a5o+ se)n la duracin del mismo, 7ar*)rafo, El canon mensual a /ue se refiere la presente cl*usula se cancelar* por parte del &rrendatario+ dentro de los primeros 4 d2as de cada mes en la tesorer2a de la %unta,

@ercera, 7articipacin Econmica, 8a %unta recibir* del arrendatario+ el cinco por ciento del !alor neto de cada boleta de in)reso a cada espect*culo /ue se presente+ descontando los impuestos de le"+ suma /ue deber* ser cancelada en la tesorer2a de la %unta dentro de los tres d2as si)uientes a la li/uidacin de cada e!ento+ de conformidad con el acta elaborada por la Eficina de Jecaudos de la %unta, -uarta, Duracin, El t'rmino de duracin del presente contrato ser* de die0 a5os contados a partir de su perfeccionamiento+ el cual podr* ser prorro)ado a con!eniencia de las partes, 7ar*)rafoU 8as suspensiones /ue se presenten en el desarrollo del contrato interrumpir*n el t'rmino de duracin del mismo, 3uintaU Ebli)aciones " 7ro1ibiciones del &rrendatarioU El arrendatario se obli)a aU 1, Jeali0ar por su cuenta " ries)o todas las obras relacionadas en el plan /uin/uenal de in!ersin contenido en la propuesta presentada " /ue forma parte inte)ral de este contrato+ de acuerdo con el pro)rama de e ecucin debidamente aprobado por la %unta, Es claro /ue las obras adelantadas as2 como las instalaciones " dem*s suministros " muebles pasar*n a ser propiedad de la %unta sin /ue el &rrendatario pueda ale)ar me oras sobre ellos, 2, Jeali0ar por su cuenta las obras necesarias para el mantenimiento pre!enti!o " curati!o del inmueble ob eto del contrato de acuerdo a su uso normal, En todo caso+ cuando el inmueble presente fallas de tipo estructural+ el contrato /uedar* suspendido 1asta tanto la %unta 1a)a+ ba o su costo+ las reparaciones necesarias, 3) Jesponder por todos los da5os /ue se causen al inmueble "^o a terceros con moti!o de la reali0acin de los espect*culos all2 presentados, 4, Mantener en perfecto estado de limpie0a " conser!acin las instalaciones del inmueble " las *reas aleda5as al mismo, 4, &sumir los costos /ue demanda la administracin " funcionamiento del inmueble incluido el pa)o de todos los ser!icios pblicos, ;, 7a)ar a la %unta por cada espect*culo /ue se presente lo estipulado en la cl*usula tercera del presente contrato para cu"o cumplimiento la %unta utili0ar* las medidas de control /ue estime pertinentes sin per uicio de los dem*s controles /ue+ por su naturale0a+ le corresponden, ., Jeali0ar las )estiones administrati!as ante las autoridades competentes para la obtencin del permiso para la reali0acin de los espect*culos o !erificar su cumplimiento se)n el caso, 8, Jesponder por los costos /ue se causen por lle!ar a cabo cada e!ento en particular+ tales como 1onorarios de artistas+ personal t'cnico " e/uipo necesarios+ polic2a+ bomberos " cru0 ro a+ etc, 9, &sumir la responsabilidad ci!il extracontractual por los sucesos /ue se puedan presentar en desarrollo de los espect*culos, 11, -ontratar ba o su responsabilidad el ser!icio de !i)ilancia particular en las instalaciones+ 24 1oras al d2a, 12, -oordinar con la %unta " el despac1o de la primera dama de la ciudad la presentacin )ratuita de al)unos espect*culos para los ni5os pobres de la ciudad+ primordialmente con las escuelas pblicas del distrito, 13, 7resentar para /ue sean tro/ueladas por la %unta+ la totalidad de las boletas para cada uno de los espect*culos /ue all2 se presenten, 14, #uministrar a la %unta un total de 240 boletas de cortes2a para cada espect*culo+ discriminadas as2U ,, 20C+ ,,40C " 40C se)n las localidades, 14, 7ermitir el in)reso

para el entrenamiento de los patinadores de la capital+ se)n nmero " 1orarios acordados con la li)a de este deporte, 3ueda pro1ibido al &rrendatarioU 1, Dar al inmueble una utili0acin diferente a lo pactado en el ob eto del presente contrato, #exta, 6nter!entor2a, 8a %unta e ercer* la inter!entor2a de las obras a reali0ar por parte del arrendatario as2 como la aprobacin pre!ia de los planos " pro"ectos+ a tra!'s de la Di!isin de -onstrucciones, =?) D'cima se)unda, #uspensin unilateral de e!entosU cuando por circunstancias de fuer0a ma"or o caso fortuito debidamente comprobados " de acuerdo con la le"+ no se pudiere reali0ar un e!ento determinado+ la %unta podr* ordenar unilateralmente su suspensin+ caso en el cual podr* fi arse nue!amente fec1a para su reali0acin o suspenderse indefinidamente 1asta tanto se restable0can las condiciones /ue 1a)an posible dic1o espect*culo, =?) D'cima cuarta, #uper!isin, El presente contrato ser* super!isado por el %efe de la Di!isin &dministrati!a de la %unta< =fls, ;4A;.+ c,2),

(l clausulado del contrato se encuentra precedido de las si!uientes consideraciones*

>1, 3ue es deber de la %unta !elar por el debido mantenimiento " adecuacin de los escenarios /ue sean de su propiedad, 2, 3ue el arrendatario presenta un plan /uin/uenal de in!ersiones en el cual espera recuperar en un t'rmino no inferior a 4 a5os " con el cual se da un adecuado mantenimiento al inmueble /ue se arrienda dot*ndolo entre otras de 18,000 sillas+ arco central en acr2lico+ sistema de audio " camerinos+ recuperacin de palcos " cabinas de transmisin+ construccin+ adecuacin " acabados de locales para comidas r*pidas+ construccin+ adecuacin " acabados para )imnasia+ sauna+ turcos en el stano+ tableros el'ctricos+ estacin " antena receptora de @H+ amoblamiento urbano+ plan 'ste presentado en una propuesta, El contrato se re)ir* ba o las si)uientes cl*usulasU ?< =fl, ;4+ c, 2),

b' .opia autntica del otros suscrito por las partes en la misma ,echa en la cual ,ue rubricado el re,erido ne!ocio #urdico, documento del si!uiente tenor*
>E@JE#6 &8 -EF@J&@E DE &JJEFD&M6EF@E Fo, 002 EF@JE 8& %GF@& &DM6F6#@J&DEJ& #E--6EF&8 DE DE7EJ@E# DE #&F@&KE DE (E$E@T D,-, L 8& -EM7&WP& DE 6FHEJ#6EFE# L 7JELE-@E# -E6FHEJ7JE 8@D&, 8as partes de comn acuerdo " a peticin del &JJEFD&@&J6E+ deciden adicionar " modificar al)unos aspectos del contrato as2U #e adiciona el numeral 2 de las consideraciones preliminares en el sentido de /ue el &JJEFD&@&J6E presenta un plan /uin/uenal de in!ersiones

cu"o monto asciende a la suma de -G&@JE M68 #E@E-6EF@E# -6F-GEF@& L DE# M688EFE# DE 7E#E# =94,.42:000,000) M^-@E+ el cual =sic) se dar* inicio en el momento del perfeccionamiento del contrato " espera recuperar dentro del t'rmino total de duracin del mismo, #e complementa la cl*usula /uinta con un nue!o numeral al cual =sic) /ueda incorporado en los si)uientes t'rminosU 3G6F@&, E(86$&-6EFE# L 7JEB6(6-6EFE# DE8 &JJEFD&@&J6E, >?< 1;) -on el fin de /ue cumpla con el plan de in!ersin a /ue se 1a obli)ado por este contrato+ E8 &JJEFD&@&J6E podr* celebrar toda clase de contratos con terceras personas 1*biles " capaces+ de derec1o pblico o pri!ado+ nacionales o extran eras+ con el nico ob eto de cumplir el ser!icio pblico para el /ue est* destinado el inmueble ob eto de este arrendamiento+ excepto a/uellos contratos /ue impli/uen disposicin del dominio, #e adiciona la cl*usula s'ptima la cual se complementar* as2U #`7@6M&, $&J&F@P&#U >?< 8a pli0a a la /ue se refiere esta cl*usula podr* constituirse para !i)encias anuales en las mismas condiciones+ prorro)ables cada a5o 1asta la terminacin del contrato, 7ara constancia de lo anterior se firma a los . d2as del mes de enero de 1994< =fl, 4+ c, 2),

c' .opia autntica del o,icio n3mero 1 +, calendado el 51 de enero de 199 , mediante el cual la C,icina =urdica de la =unta Administradora de Deportes de Ao!ot- remiti" a la C,icina de .onstrucciones e Fnterventora de dicha entidad, copias del contrato antes re,erido y del crono!rama de inversiones propuesto por .oinverpro Ltda', para los a9os 199 a 1998, en desarrollo del mencionado ne!ocio #urdico6 del re,erido crono!rama se destaca que el costo total de la adecuaci"n del coliseo sera de T '+<5Z000'000, discriminados as* - Durante el a9o 199 , para la adquisici"n de equipos, recuperaci"n de ba9os, camerinos, palcos o cabinas de transmisi"n y construcci"n de locales para comidas r-pidas, se invertiran T9<0Z 00'0006 - ;ara el se!undo a9o, a la construcci"n de la se!unda parte de los locales para comidas, la adquisici"n de sillas y la $ cuota parte S imprevistos />T inversin S 4 aGos, se destinara un total de T9<0Z 00'0006 - ;ara el a9o 1994, a la importaci"n de equipos para adecuaci"n de unidad m"vil, centro de posproducci"n, importaci"n de otros equipos de sonido, audio, iluminaci"n, adecuaci"n elctrica y la cuota correspondiente a imprevistos, se destinara un total de 9<0Z 00'0006 - ;ara el a9o 199+, a la importaci"n, adecuaci"n e instalaci"n de equipos de audio, video, luces y sonido6 a la construcci"n del arco central del coliseo, a la

instalaci"n de tableros electr"nicos y a la cuota de imprevistos de un 10U, se destinara la misma ci,ra re,erida para cada uno de los a9os anteriores6 - ;ara el quinto a9o, esto es, el de 1998, se previ" la adquisici"n de tableros electr"nicos, la pintura e2terior del inmueble, la provisi"n de amoblamiento urbano, la adecuaci"n de e2teriores, la construcci"n y adecuaci"n de s"tanos para el ,uncionamiento de !imnasio, sauna, turcos y aer"bicos, m-s el 10U de imprevistos, para un total, por ese a9o, de 9<0Z 00'000 7,ls' )5<-) 0, c'58' d' .opia autntica del documento mediante el cual la 1ecci"n de Dinan&as de la =unta Administradora de Deportes de Ao!ot- certi,ic" que el coliseo $(l .ampin% !ener" !astos, para a!osto de 199), por un valor T45Z 0'404,45 y ane2", i!ualmente, cuadro indicativo de que los in!resos por la utili&aci"n del .oliseo a septiembre de 199), ascendieron a la suma de T514Z+85'004,19 7,ls' ))8-))9, c'58' e' .opia autntica del acta suscrita el da ) de ,ebrero de 199 , como constancia de la entre!a del coliseo $(l .ampn% a la sociedad .oinverpro Ltda', documento en el cual puede leerse lo si!uiente*
>&-@& DE EF@JE$& DE8 -E86#EE -G(6EJ@E >E8 -&M76F< DE &-GEJDE &8 -EF@J&@E DE &JJEFD&M6EF@E Fo, 0002^94 =?) En representacin de la -ompa52a de 6n!ersiones " 7ro"ectos -oin!erpro 8tda,+ concurre " recibe el inmueble de uso pblico el se5or 8G6# EDG&JDE 8I7EO 8I7EO, El -oliseo -ubierto El -amp2n se entre)a en todas las estructuras+ construccin " elementos /ue se encuentran en sus linderos+ conforme al plano " se)n el in!entario anexo, (ienes 'stos /ue la -ompa52a de 6n!ersiones " 7ro"ectos -oin!erpro 8tda,+ de!ol!er*n a la %unta &dministradora #eccional de Deportes de #antaf' de (o)ot*+ D,-, a la terminacin del contrato+ unto con las me oras /ue se efecten en el desarrollo del mismo, #e de a constancia /ue no existen contratos ni con!enios con terceros para la utili0acin de *reas parciales del -oliseo " por esta ra0n se entre)a absolutamente libre de posesiones+ tenencia o ad/uisicin a otro derec1o real por parte de terceros sobre el mencionado inmueble< =fls, ;A.+ c, 2),

,' .opia autntica de la resoluci"n n3mero 0089 del 5) de ,ebrero de 199 , pro,erida por la =unta Administradora 1eccional de Deportes de Ao!ot-, D'.', mediante la cual se resolvi" dar por terminado el .ontrato ?o' 005 del + de enero de 199 , suscrito entre dicha entidad p3blica y la sociedad .oinverpro Ltda ', acto administrativo en cuya parte resolutiva se dispuso lo si!uiente*

>&J@, 7J6MEJE,A Dar por terminado el contrato Fo, 002 del . de enero de 1994 suscrito entre la %unta &dministradora #eccional de Deportes de #antaf' de (o)ot* " la -EM7&WP& DE 6FHEJ#6EFE# L 7JELE-@E# -E6FHEJ7JE 8@D&, &J@, #E$GFDE,A 7roceder a la li/uidacin del contrato+ dando cumplimiento a las exi)encias /ue sobre la materia dispone la 8e", &J@, @EJ-EJE,A Erdenar la restitucin del bien entre)ado, &J@, -G&J@E,A 8a presente Jesolucin ser* notificada al Jepresentante le)al de la -EM7&WP& DE 6FHEJ#6EFE# L 7JELE-@E# -E6FHEJ7JE 8@D&,+ inform*ndole /ue contra 'ste procede el recurso de reposicin+ el /ue se deber* interponer en escrito debidamente moti!ado dentro de los cinco =4) d2as si)uientes a su notificacin<,

La re,erida decisi"n se ,undament" en las si!uientes consideraciones*

>3ue estudiado el texto del acuerdo de !oluntades " teniendo en cuenta el bien ob eto de entre)a+ las condiciones de in!ersin en 'ste+ as2 como el monto de las obras a reali0ar por el -ontratista+ /ue es de 94,.42:000,000+ se deduce /ue se trata de un t2pico contrato de concesin " no de arrendamiento, 3ue de acuerdo al an*lisis efectuado " conforme al criterio de la Eficina %ur2dica del 6nstituto -olombiano de la %u!entud " el Deporte X-oldeportesX /ue consta en escrito del 1; de febrero de 1994+ se conceptu /ue el acto ur2dico celebrado por el Jepresentante 8e)al de la %unta &dministradora #eccional de Deportes de #antafe de (o)ot*+ es _un -ontrato de -oncesin " de modo al)uno un contrato de arrendamiento:, 3ue en la celebracin de los contratos de concesin deben pactarse las cl*usulas excepcionales " la de re!ersin+ as2 como acudir a la licitacin o concurso para la esco)encia del contratista+ sal!o en los casos de menor cuant2a+ re/uisitos pre!istos en la le" 80 de 1993+ arts, 14+ numeral 2 " 24+ numeral 1, 3ue en el -ontrato 002 del . de enero de 1994 no se tu!ieron en cuenta+ entre otras+ las exi)encias le)ales atr*s anotadas, 3ue la pretermisin de los re/uisitos antes mencionados ori)ina nulidad absoluta+ de conformidad con lo dispuesto en el primer inciso " en el numeral 2 del &rt, 44 de la 8e" 80 de 1993, 3ue de conformidad con lo dispuesto en el art, 44 de la citada 8e" en los casos antes mencionados+ ael efe o representante le)al de la entidad respecti!a deber* dar por terminado el contrato mediante acto administrati!o

debidamente moti!ado " ordenar* su li/uidacin en el estado en /ue se encuentre:< =fls, 8A9+ c, 2)

!' .opia autntica de la resoluci"n ?I 18) de 59 de mar&o de 199 , mediante la cual se resolvi" el recurso de reposici"n interpuesto por la sociedad contratista en contra del acto administrativo antes relacionado, decisi"n en cuya parte resolutiva se dispuso*
>&J@, 7J6MEJE,A -EFK6JM&J en todas sus partes la Jesolucin Fo, 0089 del 23 de febrero de 1994 _7or la cual se da por terminado el contrato Fo, 002 del . de enero de 1994: suscrito entre la %unta &dministradora #eccional de Deportes de #antaf' de (o)ot* " la -EM7&WP& DE 6FHEJ#6EFE# L 7JELE-@E# -E6FHEJ7JE 8@D&, &J@, #E$GFDE,A FE@6K6-&J personalmente esta resolucin al Jepresentante 8e)al o apoderado de la -EM7&WP& DE 6FHEJ#6EFE# L 7JELE-@E# -E6FHEJ7JE 8@D&,+ conforme al &rt, 44 del -di)o -ontencioso &dministrati!o, #i no fuere posible la notificacin personal se 1ar* en los t'rminos del &rt, 44 del -di)o -ontencioso &dministrati!o, &J@, @EJ-EJE,A -ontra la presente resolucin no procede recurso al)uno+ entendi'ndose a)otada la !2a )ubernati!a, &J@, -G&J@E,A 8a presente resolucin ri)e a partir de la fec1a de su expedicin<,

.omo ra&ones para sustentar esta determinaci"n, la entidad que la adopt" es!rimi", en la parte motiva del acto, las si!uientes*
>Fo es de recibo de esta Direccin+ lo expresado en su escrito por el apoderado de la -ompa52a de 6n!ersiones " 7ro"ectos -E6FHE7JE+ en el /ue manifiesta /ue no se moti! la resolucin /ue es materia de contro!ersia+ "a /ue como se obser!a en ella+ se se5alan claramente las causas /ue lle!aron a la administracin a dar por terminado el contrato, 7'''8 8a falsa moti!acin est* estrec1amente !inculada al contenido mismo del acto+ en cuanto a /ue a el =sic) se 1a"an afirmado nociones+ principios+ ideas o 1ec1os /ue no corresponden a la !erdad real+ o bien cuando la entidad al pronunciarse mediante el acto de autos+ lo 1ubiera 1ec1o in!ocando calidades o atribuciones /ue en realidad carecen de fundamento de conformidad con la le", =,,,), Es decir+ /ue para la falsa moti!acin propuesta por el accionante+ no se aporta prueba suficiente+ al no demostrar los moti!os contrarios a la falta de _le)alidad+ lealtad+ finalidad e imparcialidad: /ue 1a)an perder su ustificacin+ "a /ue como /ued demostrado+ existe un antecedente anterior " determinante+ /ue ustifica su expedicin " cuando es claro /ue no se obr por ra0ones _ocultas+ o extra5as+ o por simple capric1o o des!i*ndose de sus propios fines:< =fls, 10A13+ c, 2),

h' Cri!inal del o,icio n3mero +)9 de ,echa + de abril de 199 Administradora de Deportes de Ao!ot-, D'.', del si!uiente tenor*
>#e5or 8G6# EDG&JDE 8E7EO 8E7EO $erente -ompa52a de 6n!ersiones " 7ro"ectos -E6FHEJ7JE 8tda, -iudad &preciado se5orU

Vtambin

demandado en el sub judiceP, suscrito por el Director (#ecutivo de la =unta

@eniendo en cuenta lo resuelto en la Jesolucin Fo, 0089 del 23 de febrero de 1994+ lo cual se confirm mediante acto Fo, 0183 del 29 de mar0o del mismo a5o+ notificadas en debida forma+ " encontr*ndose por tanto e ecutoriadas+ comedidamente le solicito disponer lo conduscente =sic) para la entre)a del -oliseo -ubierto >El -amp2n<, -on el fin de lo)rar la restitucin del -oliseo+ /ue es un bien de uso pblico+ se concede un t'rmino de tres d2as+ contados a partir del recibo de la presente comunicacin, -ordialmente+ =Kirmado) -&J8E# #E@EMEF@E &M&L& Director E ecuti!o =e)<=fl,13+ c, 2)

i' .opia autntica de la comunicaci"n diri!ida al Director (#ecutivo de la =unta Administradora 1eccional de Deportes de Ao!ot-, D'.', por parte del Berente de .oinverpro Ltda', de ,echa 11 de abril de 199 , mediante la cual, en respuesta al documento re,erido en la letra anterior en el presente apartado de este provedo, .oinverpro Ltda', mani,est" que Ven su criterioV el .oliseo (l .ampn no es un bien de uso p3blico, sino un bien ,iscal sometido al r!imen de derecho com3n6 que la =unta incurre en prevaricato por acci"n al disponer la restituci"n de dicho inmueble porque el requerimiento ,ormulado en tal sentido es in#usto e ile!al6 que en el acto administrativo que dispuso la terminaci"n del contrato no se invoc" la causal le!al que #usti,ica la adopci"n de dicha medida6 que resulta contradictoria la actitud de la entidad p3blica en menci"n al requerir la restituci"n del bien, cuando dicha determinaci"n s"lo procede como consecuencia de la terminaci"n de un contrato de arrendamiento, no obstante lo cual la =unta entendi" que el contrato realmente celebrado es de concesi"n y en ello ,undament" los correspondientes actos administrativos6 como consecuencia de lo anterior, el Berente de .oinverpro Ltda', solicit" a la entidad que se procediese a

la liquidaci"n con#unta del contrato, de con,ormidad con lo dispuesto en la ley y al reconocimiento de las compensaciones e indemni&aciones a las cuales Va su #uicioV la sociedad accionante en el sub judice tiene derecho 7,ls' 5+8-588, c' 58 #' .opia autntica del o,icio n3mero 80 , de ,echa 15 de abril de 199 , suscrito por el Director (#ecutivo de la entidad accionada y diri!ido al Berente de .oinverpro Ltda', mediante el cual se requiri" nuevamente a la re,erida sociedad para que restituyera el coliseo (l .ampn, comunicaci"n sta en la cual se precisan y se insiste en los ,undamentos normativos de la decisi"n por medio de la cual se dispuso la terminaci"n unilateral del contrato por encontrarlo incurso en causal de nulidad absoluta y se advierte sobre el car-cter e#ecutivo y e#ecutorio que acompa9a a actos administrativos como los demandados en el asunto sub e<amine por virtud de lo normado en el artculo 4 del .'.'A' 7,ls' 5+4- 5++, c' 58' [' .opia autntica del documento intitulado 2AC:A $" ",:7"@A $"9 C+9-'"+ C*)-"7:+ "9 CAK8-, 8+7 9A C+K8AUVA $" -,6"7'-+,"' W 87+W"C:+' C+-,6"787+ A 9A &*,:A A$K-,-':7A$+7A '"CC-+,A9 $" $"8+7:"' $" 'A,:ANX $" )+@+:Y $.C. 7may3sculas sostenidas en el documento ori!inal8, en el cual puede leerse lo si!uiente*
>En #antaf' de (o)ot* D,-,+ a los trece =13) d2as del mes de abril de mil no!ecientos no!enta " cuatro =1994)+ en representacin del Director E ecuti!o =E) " representante le)al de la %GF@& &DM6F6#@J&DEJ& #E--6EF&8 DE DE7EJ@E# DE #&F@&KE DE (E$E@&+ se 1icieron presentes en las instalaciones del -oliseo -ubierto El -amp2n+ los doctores J&M6JE ME%6-& $&J-6&+ %efe de la Di!isin de &dministracin " Kinan0as+ KEDEJ6-E 8E7EO &#-EF-6E+ %efe de la Eficina %ur2dica+ " los se5ores T8H&JE 8I7EO+ -oordinador de 6n!entarios " b6886&M ME8$&JE%E+ 6nstructor+ con el fin de recibir los funcionarios mencionados+ el -oliseo -ubierto El -amp2n+ en cumplimiento a lo dispuesto en las Jesoluciones Fos, 0089 del 23 de febrero de 1994 " 0183 del 29 de mar0o del mismo a5o+ recibo de las instalaciones /ue no se efectu por lo si)uienteU En estado =sic) de la dili)encia inter!iene la Dra,+ 8GO M&JL #&FDEH&8 JE%&# =?)+ /uien acta en representacin de -E6FHEJ7JE 8@D&,+ en !irtud del poder conferido por el Jepresentante 8e)al Dr, 8G6# EDG&JDE 8I7EO 8E7EO /uien se encuentra presente " lo otor) !erbalmente =?) " en uso de la palabra manifest la apoderada+ solicito con todo respeto+ a los se5ores funcionarios /ue representan la %unta &dministradora de Deportes de (o)ot*+ un pla0o no menor de treinta =30) d2as " si es posible superior+ para 1acer la entre)a del bien ob eto del contrato de arrendamiento suscrito entre -E6FHEJ7JE 8@D&,+ L 8& %GF@& &DM6F6#@J&DEJ& #E--6EF&8 DE DE7EJ@E# DE #&F@&KE DE (E$E@T+ contrato 002 de enero . de 1994+ con

fundamento en las si)uientes consideracionesU la firma arrendataria -E6FHEJ7JE 8@D&,+ 1a celebrado 1asta la fec1a contratos por m*s de mil millones de pesos+ con distintas entidades ur2dicas " personas naturales como contratos de obra ci!il+ de compra !enta+ de cuentas en participacin+ laborales+ etc,+ contratos 'stos /ue se reali0aron con base en el contrato de arrendamiento referido anteriormente " /ue mi representada celebr de buena fe+ como 1an podido obser!ar los funcionarios de la %unta /ue se encuentra a/u2 presentes los e/uipos /ue tenemos en el -oliseo cu"o !alor es millonario+ traba adores /ue est*n funcionando+ con ocasin de los contratos antes citados+ es imposible /ue en forma intespecti!a =sic) " abrupta podamos proceder 1acer =sic) la entre)a de este bien sin /ue se )eneren an m*s )ra!es per uicios de los "a causados con las resoluciones Fos, 089 del 23 de febrero de 1994+ " 0183 del 29 de mar0o de 1994+ es por ello /ue en aras de /ue no se )eneren an m*s )ra!es per uicios+ reitero mi solicitud del pla0o no menor de treinta =30) d2as 1*biles para tal efecto+ m*xime teniendo en cuenta /ue la terminacin del contrato en forma unilateral por parte de la %GF@& &DM6F6#@J&DEJ& se 1a dado por causas no imputables a mi representada -E6FHEJ7JE 8@D&, 8a anterior solicitud la ele!o 1aciendo uso del art2culo ;8 de la 8e" 80 de 1993 normati!idad /ue se aplica para nuestro contrato " la cual obli)a a las partes contratantes a solucionar en forma directa sus diferencias " discrepancias sur)idas con ocasin de la acti!idad contractual+ por ello es /ue reitero mi peticin del pla0o solicitado para restitucin del bien ob eto del contrato de arrendamiento 002 del . de enero de 1994, Fo siendo otro =se corri)e) en estado =sic) de la dili)encia inter!iene el %efe de la Eficina %ur2dica /ue la solicitud expuesta por la Dra, 8GO M&J6& #&FDEH&8 JE%&# apoderada de la -EM7&WP& DE 6FHEJ#6EFE# L 7JELE-@E# -E6FHEJ7JE 8@D&,+ " en atencin a /ue no tiene facultades para decidir+ se someter* a la decisin /ue para el efecto determinen =sic) el Director de la %unta &dministradora #eccional de Deportes =?) Fo siendo otro el moti!o de la presente dili)encia se da por terminada " se firma por los /ue en ella inter!inieron< =fls, 218A219+ c, 2),

l' .opia autntica del escrito diri!ido por el apoderado de la =unta Administradora 1eccional de Deportes de Ao!ot- al Alcalde >enor de :eusaquillo, el da 5) de mayo de 199 , solicitando la restituci"n, mediante el procedimiento policivo correspondiente, del coliseo cubierto $(l .ampn% 7,ls' 55055), c' 58' m' .opia autntica del memorial diri!ido por el apoderado de la =unta Administradora 1eccional de Deportes de Ao!ot- al Alcalde >enor de :eusaquillo, el da )1 de a!osto de 199 , mediante el cual se dice interponer el recurso de reposici"n en contra de la decisi"n adoptada por la Alcalda menor en menci"n durante la dili!encia convocada para el 5 de a!osto de 199 , en el procedimiento policivo correspondiente, con el ,in de llevar a cabo la restituci"n

del coliseo $(l .ampn%, decisi"n en virtud de la cual la Alcalda Vse!3n se a,irma en el documento en este lu!ar trado a colaci"nV rehus" continuar adelante con el tr-mite policivo ante la oposici"n al mismo por parte de .oinverpro Ltda', y de#ar a las partes en libertad de ocurrir ante la =urisdicci"n de lo .ontencioso Administrativo para dirimir el liti!io6 la impu!naci"n re,erida se sustenta en que, en criterio de la =unta Administradora 1eccional de Deportes, la Alcalda menor no poda hacer cosa distinta que dar cumplimiento a lo dispuesto en las resoluciones demandadas en el presente proceso, revestidas de la presunci"n de le!alidad en la medida en que no han sido suspendidas por el #ue& administrativo y son e#ecutivas y e#ecutorias en virtud de lo normado por el artculo 4 del .'.'A', sin que le estuviera dado a la autoridad policiva cuestionar dichos e2tremos sino, 3nicamente, acatar y hacer cumplir la orden impartida en las resoluciones pro,eridas por la entidad p3blica accionada en el sub judice 7,ls' 55<558, c' 58' n' .opia autntica del o,icio n3mero 5<5<, ,echado el 5< de octubre de 199 , suscrito por el Director (#ecutivo de la =unta Administradora 1eccional de Deportes de Ao!ot-, D'.', y diri!ido al Berente de .oinverpro Ltda', comunicaci"n en la cual su si!natario e2presa lo si!uiente*
>Es de su pleno conocimiento /ue el se5or &lcalde 8ocal de @eusa/uillo+ contra!iniendo claras disposiciones le)ales 1a de ado de practicar la dili)encia para la restitucin del -oliseo El -amp2n+ /ue ustedes retienen indebidamente desde el d2a en /ue les fue notificada la resolucin por medio de la cual se declar la nulidad del contrato de arrendamiento celebrado para la explotacin de ese bien de entidad pblica, &un/ue 'sta sea la decisin del &lcalde 8ocal+ lo nico /ue supone es la ne)ati!a a e ecutar for0adamente una resolucin /ue est* en todos sus aspectos !i)ente " /ue no puede de ar de producir sus efectos, 8o anterior !al)a para reiterarles /ue est*n ustedes ocupando indebidamente el -oliseo El -amp2n " /ue tendr*n /ue responder por el abuso /ue est*n cometiendo " por los )ra!2simos per uicios /ue con el mismo le est*n irro)ando a -oldeportes " al pueblo de esta ciudad, 7ara no a1ondar m*s en este conflicto " no extender la )ra!edad de sus consecuencias+ mu" atentamente les solicitamos /ue reflexionando sobre la posicin /ue 1an adoptado+ se a!en)an a la solucin !oluntaria del problema /ue 1an planteado+ la cual necesariamente tiene /ue empe0ar por la restitucin inmediata del -oliseo /ue ocupan contra todo derec1o,

Fos suscribimos en la confian0a de /ue este llamamiento a su cordura tendr* los resultados esperados " de /ue no insistir*n en 1acer m*s )ra!es las consecuencias de su contumacia, &tentamente+ -&J8E# #E@EMEF@E &M&L&, Director< =fls, 229A230+ c, 2),

Dinalmente, precisa la 1ala que los documentos que ,ueron alle!ados al e2pediente, por las partes o por terceras personas, en copia simple y de ,orma e2tempor-nea por no haber sido aportados dentro del perodo probatorio Vtampoco se haba ordenado su aducci"n como pruebas mediante providencia pro,erida por el >a!istrado .onductor del proceso en la primera instanciaV y a los cuales se hi&o re,erencia en el ac-pite del antecedentes del presente provedo, en consideraci"n a las anotadas circunstancias, no ser-n valorados en este pronunciamiento' A74 La naturale@a (ur,dica del .ien o.(eto material del contrato %K 00A de 1994B suscrito entre las &artes en el &resente &roceso7 .on el prop"sito de despe#ar este e2tremo de la litis la 1ala se ocupar- 3i) de re,erir las di,erentes clases de bienes p3blicos que prev el ordenamiento #urdico colombiano, para a continuaci"n abordar el e2amen relativo al 3ii) tratamiento que en el r!imen #urdico del Distrito .apital se dispensa a los bienes p3blicos destinados a la recreaci"n y el deporte, de suerte que, con base en las conclusiones a las cuales se arribe en relaci"n con estos dos aspectos, resulte posible precisar 3iii) cu-l es la naturale&a #urdica del bien ob#eto material del contrato cuya terminaci"n unilateral se dispuso mediante los actos administrativos en#uiciados en el sub judice. 5' '1 La clasi,icaci"n de los bienes Vp3blicos y privadosV en el ordenamiento #urdico colombiano' La re!ulaci"n contenida tanto en la .onstituci"n ;oltica pro,erida en #ulio de 1991 como en la le!islaci"n civil, permite distin!uir en el ordenamiento #urdico colombiano, !enricamente, dos clases de bienes, cada una de ellas su#eta a su propio r!imen #urdico* bienes p3blicos y bienes privados6 as lo ha reconocido la #urisprudencia de la .orte .onstitucional*
>8os bienes del Estado pueden serU de dominio pblico o de dominio pri!ado, 8os bienes de dominio pblico se

caracteri0an por/ue su uso es pblico o est*n afectados directa o indirectamente a la prestacin de un ser!icio pblico " se ri)en por normas especialesD los de dominio pri!ado se e/uiparan a los de los particulares, #lo la le" puede determinar cu*les bienes son de dominio pblico " cu*les de dominio pri!ado< 33,

Al!3n sector de la doctrina, especialmente la civilista, cuando se re,iere a la re,erida tipolo!a de los bienes que los distin!ue entre p3blicos y privados, utili&a como criterio di,erenciador entre las dos clases la titularidad de los mismos, es decir, parte de determinar quin ostenta la calidad de se9or y due9o sobre un determinado bien para con,erirle a ste su naturale&a #urdica, por manera que se catalo!an como privados aquellos cuyo dominio se encuentra en cabe&a de un particular, mientras que respecto de aquellos cuya titularidad pertenece al (stado se predica la condici"n de p3blicos ) 6 sin embar!o, el anterior criterio no es el 3nico que se utili&a para clasi,icar la naturale&a #urdica de los bienes, toda ve& que en el ordenamiento #urdico colombiano es ,actible que un bien cuya titularidad pertenece a un particular, se encuentre afectado a un uso p3blico, circunstancia que conlleva una limitaci"n en el derecho de dominio respecto de dicho bien)<' Lo dicho no implica que el criterio que ha de prevalecer para determinar la naturale&a #urdica de los bienes sea el de la a,ectaci"n de los mismos, pues tampoco puede soslayarse la importancia del principio que ha dado en denominarse como el de dominio eminente en virtud del cual la ?aci"n, en cuanto titular y a travs del (stado Vpor conducto de las autoridades nacionales o de las de sus entidades territorialesV, e#ecuta actos de soberana respecto de
.orte .onstitucional6 1entencia .-<9< de diciembre + de199<6 >a!istrado ;onente* .arlos Baviria Da&' ) (n este sentido puede verse C.PCA .ANWA=AL, Na3l Pumberto, )ienes, :emis, Ao!ot-, 5004, p' ) 6 en criterio del re,erido autor, 2Q"Rsta clasificacin surge de conformidad con el titular del bien seg5n si este es particular o entidad de derec4o p5blico6 en la misma direcci"n se ha sostenido que 2Q'Ron privadas Qse refiere a las cosasR las que pertenecen a un propietario particular. 'on p5blicas las que radican en cabe%a del "stado' .,r' W(LY1RX(\ =ANA>FLLC, Luis Buillermo, )ienes, :emis, Ao!ot-, 500 , p' <)' )< 1obre el particular, a,irma el tratadista W(LY1RX(\ =ANA>FLLC* 2"n efecto los bienes privados que tienen como titular a un particular pueden serL a) 8rivados propiamente tales esto es los de propiedad particular en los que en su regulacin y funcionamiento impera el inter(s de su dueGo o propietario de acuerdo con la ley y b) 8rivados del espacio p5blico que son los elementos arquitectnicos y naturales de un bien de propiedad particular destinados por su naturale%a uso afectacin a la satisfaccin de necesidades urbanas colectivas 3ley .Z de /.0. art. =J)' .,r' W(LY1RX(\ =ANA>FLLC, Luis Buillermo, )ienes, p' 81-856 en similar sentido se ha e2presado* 2"s necesario tener presente que en cuanto a los bienes del "stado puede e<istir desvinculacin entre la titularidad y el ejercicio del derec4o; mientras que en el mundo privado quien es titular de un derec4o generalmente lo ejerce de manera directa trat!ndose de los bienes del "stado si bien se le reconoce la titularidad del derec4o el uso o goce suele estar en manos de los gobernantes o de los particulares ya que el "stado no puede en verdad tener disfrute de ellos. "sa modalidad ya coloca puntos diferenciales respecto de los bienes de los administrados. .,r' WFDAL ;(NDC>C, =aime, $erec4o administrativo, Le!is, Ao!ot-, 500 , p' ) -) <'
))

al!unos de esos bienes p3blicos Ven ve& de actos de dominio sobre los mismosV, traducidos en el e#ercicio de una verdadera potestad re!ulatoria respecto de su mane#o y de las !arantas que deben acompa9arles )4' (n el anterior orden de ideas, dentro de la cate!ora de los bienes p3blicos debe darse cuenta de 3i) aquellos bienes de la ,acin Vcriterio de la titularidadV en relaci"n con los cuales la misma e#erce una relaci"n de soberana o de dominio eminente )+ y de 3ii) aquellos bienes de dominio p5blico Vcriterio de la a,ectaci"nV respecto de los cuales se tiene en cuenta la ,inalidad p3blica a la que los mismos tienen la vocaci"n de servir y que constituyen un !nero dentro del cual pueden ser identi,icadas varias especies, como lo ha indicado la #urisprudencia constitucional*
>2. Clases de nexos entre un bien y un titular en la Constitucin de Colombia de 1991. En el contexto de la -onstitucin de 1991 la propiedad est* prote)ida " )aranti0ada unto con los dem*s derec1os ad/uiridos con arre)lo a las le"es ci!iles, 8a -arta distin)ue tres clases de propiedadU pri!ada+ estatal " pblica, & continuacin se anali0a cada una de ellas, =?) a. Bienes de dominio privado. El art2culo 48 de la -onstitucin establece /ue se )aranti0a la propiedad pri!ada " los dem*s derec1os ad/uiridos con arre)lo a las le"es ci!iles+ los cuales no pueden ser desconocidos ni !ulnerados por le"es posteriores, =?) b. Bienes del Estado. =?) El art2culo 102 de la -onstitucin al referirse al territorio " a "los bienes pblicos /ue de 'l forman parte"+ para se5alar /ue pertenecen a "la Facin"+ consa)ra el llamado dominio eminenteU el Estado no es titular del territorio en el sentido de
De la noci"n de dominio eminente se ha ocupado la doctrina para se9alar lo si!uiente* ["l dominio eminente es un poder supremo sobre el territorio; vinc5lase a la nocin de soberana. 'e ejerce potencialmente sobre todos los bienes situados dentro del "stado ya se trate del dominio privado o p5blico del mismo o de la propiedad de los particulares o administrados... "l dominio p5blico es un conjunto o suma de bienes sometido a un r(gimen jurdico especial distinto del que rige los bienes de dominio privado[ ' .,r' >ANF(?PCDD, >i!uel 1, :ratado de $erec4o Administrativo :omo 6 P$ominio 85blicoP , Abeledo ;errot, Auenos Aires, 1'988, p' )86 en la doctrina nacional, el pro,esor Libardo Nodr!ue& Nodr!ue& a,irma, en relaci"n con la citada noci"n de dominio eminente, que la misma alude al 2poder que tiene el "stado sobre la totalidad del territorio de su jurisdiccin con fundamento en su soberana el cual se traduce en la facultad de tomar medidas en relacin con ese territorio cuando las necesidades de la comunidad lo requieran aun cuando aquel est( sometido a propiedad privada ' .,r' NCDN]BX(\ NCDN]BX(\, Libardo, $erec4o administrativo. @eneral y colombiano, :emis, Ao!ot-, 500<, p' 518' )+ 1e!3n lo ha indicado la #urisprudencia de la .orte .onstitucional, entre tales bienes se incluyen 2el subsuelo y los recursos naturales no renovables de conformidad con el artculo 11C de la Constitucin 8oltica el mar territorial la %ona contigua la plataforma continental la %ona econmica e<clusiva el espacio a(reo el segmento de la rbita geoestacionaria el espectro electromagn(tico 3C8 art. />C) as como los bienes que posee como propiedad privada en iguales condiciones que los particulares 3C8 art. =0). .orte .onstitucional, sentencia :-<44 de 19956 >a!istrado ;onente* Ale#andro >artne& .aballero'
)4

ser "due5o" de 'l+ sino en el sentido de e ercer soberan2a sobre 'l, =?) c. Bienes de dominio pblico. Existe un tercer )rupo de propiedad+ normalmente estatal " excepcionalmente pri!ada+ /ue se distin)ue no por su titularidad sino por su afectacin al dominio pblico+ por moti!os de inter's )eneral =-7 art, 1\)+ relacionadas con la ri/ue0a cultural nacional+ el uso pblico " el espacio pblico, 8os bienes /ue deben comprenderse en el dominio pblico se determinan no slo por las le"es /ue califican una cosa o un bien como de dominio pblicoD adem*s es necesario /ue concurra el elemento del destino o de la afectacin del bien a una finalidad pblicaD es decir+ a un uso o a un ser!icio pblico o al fomento de la ri/ue0a nacional+ !ariedades de la afectacin /ue+ a su !e0+ determinan la clasificacin de los bienes de dominio pblico38, 8a teor2a de la afectacin de los bienes de dominio pblico fue introducida por el le)islador colombiano en el art2culo 148 del Decreto 222 de 1983, c.1. Bienes afectados al fomento de la rique a nacional. Esta clase de bienes de dominio pblico est* formada por los bienes /ue est*n afectos al fomento de la ri/ue0a nacional, 7or e emploU el patrimonio cultural+ ar/ueol)ico e 1istrico, En este )rupo se ubican los bienes de dominio pri!ado o estatal destinados al uso pblico+ como el caso de las fac1adas de los inmuebles /ue poseen un !alor 1istrico o ar/uitectnico+ en los /ue el dominio es exclusi!o de una persona+ pero no pueden ser alterados por el !alor /ue representan para la sociedad =art2culo 9\ de la 8e" 9 a de 1989), c.2. Bienes afectados al uso pblico. Esta cate)or2a la inte)ran en primer lu)ar+ los bienes de dominio pblico por naturale0a+ definidos en la le" como a/uellos /ue renen determinadas condiciones f2sicas+ como los r2os+ torrentes+ pla"as mar2timas " flu!iales+ radas+ entre otros " tambi'n los /ue siendo obra del 1ombre+ est*n afectados al uso pblico en forma directa como los caminos+ canales+ puertos+ puentes " dem*s obras pblicas de apro!ec1amiento o utili0acin )enerales cu"a conser!acin " cuidado sean de competencia de las autoridades locales, 8a enumeracin /ue antecede no debe entenderse cerrada+ sino e emplificati!a " abierta+ dado /ue en la le" 9 de 1,984 " en el -di)o -i!il se refieren a otros bienes an*lo)os de apro!ec1amiento " utili0acin )enerales, =?)
?ota ori!inal de la sentencia citada* .,r' ;ANADA, Nam"n' Derecho Administrativo, :omo FFF, Aienes p3blicos, Derecho urbanstico' (ditorial >arcial ;ons, cuarta edici"n' >adrid' 1'991, p-! ) y ss G(l criterio de la a,ectaci"n como de,inidor del dominio p3blico' Aienes que comprendeG'
)8

c.!. Bienes afectados al espacio pblico. 8a definicin de los bienes del Estado destinados al uso pblico se encuentra en el art2culo 9\ de la 8e" 9 de 1,989 /ue determina /ue los bienes de uso pblico 1acen parte del concepto )eneral de espacio pblico, 7ero este concepto no es exclusi!o de estos bienes+ sino /ue abarca adem*s bienes particulares /ue por su naturale0a+ su uso o afectacin est*n destinados a la satisfaccin de necesidades urbanas colecti!as /ue trascienden+ por tanto+ los l2mites de los intereses indi!iduales de los 1abitantes, 8ue)o el espacio pblico es el )'nero " el uso pblico+ la especie, &/u'l concepto subsume a 'ste<39 =ne)rillas en el texto ori)inalD subra"as fuera de 'l),

?o obstante lo anterior, de manera muy temprana el ."di!o .ivil haba introducido ya una clasi,icaci"n de los bienes p3blicos de acuerdo con la cual resulta necesario distin!uir entre los bienes de uso p3blico, de un lado y los bienes ,iscales, de otro, teniendo en cuenta, adem-s, que entre stos 3ltimos pueden identi,icarse, a su turno, dos modalidades espec,icas cuales son los bienes ,iscales propiamente tales y los bienes ,iscales ad#udicables6 la primi!enia distinci"n re,erida se sustenta en lo normado por el artculo 4+ del mencionado cuerpo normativo, a cuyo tenor*
>&rt2culo ;.4, #e llaman bienes de la Gnin a/u'llos cu"o dominio pertenece a la Jepblica, #i adem*s su uso pertenece a todos los 1abitantes de un territorio+ como el de calles+ pla0as+ puentes " caminos+ se llaman bienes de la Gnin de uso pblico o bienes pblicos del territorio, >8os bienes de la Gnin cu"o uso no pertenece )eneralmente a los 1abitantes+ se llaman bienes de la Gnin o bienes fiscales<40,
.orte .onstitucional, sentencia :-<44 de 19956 >a!istrado ;onente* Ale#andro >artne& .aballero' 0 (l ."di!o .ivil .olombiano ,ue e2pedido el 54 de mayo de 18+) y adoptado en 188+ y en tanto se e2pidi" ba#o el conte2to de un r!imen ,ederal Vlos (stados Xnidos de .olombiaV, en principio solamente inclua previsiones aplicables a los asuntos del orden nacional, ra&"n por la cual en varios de sus artculos hace re,erencia a los bienes de la 2*nin, pues los (stados ,ederados contaban con sus propias disposiciones normativas re!uladoras de estas materias' 1in embar!o, la #urisprudencia de la .orte 1uprema de =usticia, al interpretar el alcance de la vo& [*ninG empleada por el citado artculo 4+ del ."di!o .ivil, entendi" que la clasi,icaci"n que de los bienes p3blicos e,ect3a dicho precepto resulta aplicable tanto a los bienes de la ?aci"n como a los de las entidades territoriales pues, en criterio de la Alta .orporaci"n, [al referirse el Cdigo al "stado incluye en la acepcin a cualquiera de las entidades que lo formanL 9a nacin el departamento y el municipio. Fay bienes de uso p5blico nacionales departamentales y municipales[. .orte 1uprema de =usticia, sentencia del 5 de a!osto de 19446 Baceta =udicial6 :omo .^WFF, p' 509.
)9

La anterior conclusi"n se vio re,or&ada con lo dispuesto en el artculo 18) de la .onstituci"n ;oltica de 1884, en la cual se estableci" la separaci"n de los patrimonios de las entidades polticas que componan la nueva Nep3blica y se se9al" que $ Q9Ros bienes y rentas de los $epartamentos as como de los municipios son de su propiedad e<clusiva respectivamente de cada uno de ellos y go%an de las mismas garantas que las propiedades y rentas de los particulares%, ra&"n por la cual el alcance del artculo 4+ del ."di!o .ivil debi" e2tenderse a los

Los bienes fiscales son aquellos respecto de los cuales el (stado detenta el derecho de dominio como si se tratase de un bien de propiedad particular6 son bienes que est-n dentro del comercio y que son destinados, por re!la !eneral, al ,uncionamiento del ente estatal al cual pertenecen o a la prestaci"n de un servicio6 de esta cate!ora de bienes de dominio p3blico es preciso destacar, como ras!os que les distin!uen, el car-cter de embar!ables y de ena#enables, toda ve& que su r!imen #urdico resulta similar al que el ordenamiento #urdico dispensa a la propiedad privada o particular, como en otras ocasiones lo ha sostenido la 1ala*
>8os bienes patrimoniales o fiscales o bienes propiamente estatales+ son a/uellos /ue pertenecen a una persona ur2dica de derec1o pblico de cual/uier naturale0a " /ue+ por lo )eneral+ est*n destinados a la prestacin de las funciones pblicas o de los ser!icios pblicosD tambi'n pueden constituir una reser!a patrimonial para fines de utilidad comn, 8a disposicin del estatuto ci!il antes citada los define como a/uellos cu"o dominio corresponde a la Jepblica+ pero >cu"o uso no pertenece )eneralmente a los 1abitantes<, El Estado los posee " los administra de manera similar a como lo 1acen los particulares con los bienes de su propiedad< 41,

As pues, una caracteri&aci"n de los bienes ,iscales o patrimoniales del (stado pasara por a,irmar que se trata de bienes que 3i) pertenecen a una persona #urdica de derecho p3blico6 3ii) est-n destinados a servir como instrumentos materiales para el e#ercicio de ,unciones p3blicas o para la prestaci"n de servicios a car!o de las entidades estatales6 3iii) el (stado los administra de con,ormidad con el r!imen #urdico que al tipo de bien del cual se trate proporciona el derecho com3n y 3iv) son embar!ables, ena#enables e imprescriptibles' :ales caractersticas permiten di,erenciarlos con claridad de los bienes de uso p3blico, tal como i!ualmente lo han hecho en otras ocasiones tanto esta 1ala como la #urisprudencia de la .orte 1uprema de =usticia, se!3n se desprende de los si!uientes pronunciamientos L
>&1ora /ue+ si bien es cierto existe al)una similitud entre los bienes de uso pblico " los fiscales o patrimoniales+
bienes y rentas de los departamentos, de los municipios y de las dem-s divisiones polticas que inte!raron e inte!ran el territorio nacional' 1 .onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, sentencia del 14 de ,ebrero de 50016 .onse#ero ;onente* Alier (duardo Pern-nde& (nrque&6 (2pediente* 14<94' (n ese mismo sentido pueden verse los si!uientes pronunciamientos* .onse#o de (stado, 1ala de .onsulta y 1ervicio .ivil, concepto del 8 de a!osto de 199+6 .onse#ero ;onente* .sar Poyos 1ala&ar6 Nadicado* 9++6 .onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, sentencia del 1) de ,ebrero de 50046 .onse#era ;onente* >ara (lena Biraldo B"me&6 (2pediente* 19 8 '

como/uiera /ue ambas cate)or2as forman parte de los bienes pblicos " su afectacin propende por el desarrollo de los principios " fines del Estado+ es claro /ue se diferencian fundamentalmente por los derec1os /ue se detentan sobre los mismos " por la posicin de la comunidad frente a ellos, Jespecto de lo primero+ o sea de los derec1os /ue comprenden+ debe tenerse en cuenta /ue los bienes de uso pblico son de propiedad del Estado+ /uien los administra" prote#e y re#lamenta su uso + sin /ue puedan ser ob eto de actos o ne)ocios ur2dicos /ue impli/uen la limitacin de su uso " disfrute por los ciudadanos, En tanto /ue+ por este aspecto+ los bienes fiscales se caracteri0an por/ue el Estado es titular del derec1o de dominio similar al /ue se ostenta respecto de los bienes particulares+ /ue implican su uso+ )oce " disposicin, En cuanto a la situacin de la comunidad frente a los bienes pblicos+ los de uso pblico est*n destinados principalmente al disfrute de todas las personas+ sin per$uicio de los l%mites que su naturale a impon#a D en tanto /ue los bienes fiscales tendr*n un uso restrin)ido+ puesto /ue est*n destinados+ fundamentalmente+ al funcionamiento del Estado " a la prestacin de los ser!icios pblicos a su car)o< ='nfasis a5adido)42.

A su ve&, en similar direcci"n, la .orte 1uprema de =usticia ha sostenido*

>8os bienes del Estado son o de uso pblico o fiscales, & estos ltimos se les llama tambi'n patrimoniales, Gna )ran a+ por e emplo+ es un bien de esta clase, El Estado los posee " administra como un particular, #on fuentes de in)resos+ " como propiedad pri!ada est*n sometidos al derec1o comn, 8os primeros+ los de uso pblico+ son a/uellos cu"o apro!ec1amiento pertenece a todos los 1abitantes del pa2s+ como los r2os+ las calles+ los puentes+ los caminos+ etc, 8os bienes de uso pblico lo son por naturale0a o po e% des"i!o ju dicoD se ri)en por normas le)ales " ur2dicas especiales+ encaminadas a ase)urar cumplida satisfaccin en el uso pblico, #on inalienables+ como /ue est*n fuera del comercio+ e imprescriptibles >mientras si)an asi)nados a la finalidad pblica " en los t'rminos en /ue esta finalidad pblica lo exi a<, #ostienen distin)uidos expositores de derec1o /ue en los bienes de dominio pblico no tiene el Estado lo /ue propiamente se llama propiedad+ "a /ue anali0ados los elementos de /ue 'sta se compone+ se encuentraU el usus+ no es del Estado+ pertenece a todos los 1abitantes del pa2sD el fructus+ no existe+ en tesis )eneral+ " el abusus tampoco existe en relacin con tales bienes+ por su condicin de inalienables+ !ale decir+ sustra2dos del comercio+ no susceptibles de propiedad pri!ada, En esos bienes+ obser!a Demfilo de (uen+ el Estado no tiene+ 1ablando con propiedad sino >un derec1o de administracin o )estin en unos casos+ " en otros una funcin de polic2a para /ue no se entorpe0ca " se coordine el uso comn<, En todo caso+ el dominio del Estado
.onse#o de (stado' 1ala de lo .ontencioso Administrativo' 1ecci"n :ercera' 1entencia del 4 de #ulio de 500<6 .onse#ero ;onente* Alier (duardo Pern-nde& (nrque&'
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sobre los bienes de uso pblico+ es un dominio sui #eneris<43 =ne)rillas en el texto ori)inalD subra"as " cursi!as fuera de 'l),

La re,erida comparaci"n conduce a reali&ar una sucinta alusi"n al r!imen #urdico propio de los bienes de uso p5blico asunto del cual se ha ocupado en diversas ocasiones esta 1ala para se9alar, con car-cter !eneral, que los aludidos bienes son aquellos cuya titularidad pertenece al (stado Vo, en estricto sentido, a la ?aci"n, se!3n se ver-V y cuya a,ectaci"n o destino est- orientado al uso de todos los habitantes de un territorio, prop"sito ste en virtud del cual las entidades responsables de su mane#o e#ercen unas potestades de re!ulaci"n, administraci"n, control y vi!ilancia que le#os de permitir la asimilaci"n entre la propiedad privada y la titularidad que ostentan respecto de dichos bienes, apunta, e2clusivamente, a propender porque se respete y se !arantice el destino Vnatural o #urdicoV de los mismos, que no es otro que el de servir a su utili&aci"n, en las condiciones que se correspondan con la naturale&a del bien y con la ra&onable y proporcionada re!lamentaci"n que su adecuado uso determinen, por parte de la colectividad, que es su verdadera titular, a travs de la ?aci"n, como e2presamente lo establece, actualmente, la .arta ;oltica, de lo cual ha tomado atenta nota la #urisprudencia*
>& ni!el doctrinario existe una interesante discusin sobre la titularidad de los bienes de uso pblico+ pues+ en tanto unos sostienen /ue su propietario es el Estado+ otros pre)onan /ue su titular es el pueblo, &l respecto la -orte -onstitucional 1a precisadoU Cie!es a5ec"ados a% Uso D,b%ico. Se e!cue!" a! e! cabe6a de% Es"ado u o" os e!"es es"a"a%es # se ca ac"e i6a! po se bie!es usados po %a comu!idad, %a cua% %os puede ap o*ec+a e! 5o ma di ec"a, %ib e, $ a"ui"a, impe so!a%, i!di*idua% o co%ec"i*ame!"e,

.orte 1uprema de =usticia, sentencia del 54 de septiembre de 19 06 Baceta =udicial, :omo L, p' 5< ' (n este sentido, se ha a,irmado lo si!uiente* 29os 3#) bienes de uso p5blico son aquellos que si bien su dominio es igualmente de la 7ep5blica su uso pertenece a todos los 4abitantes del territorio y est!n a su servicio permanente 3como el de calles pla%as parques puentes caminos ejidos etc.).
)

'e tiene as que por su propia naturale%a estos bienes Plos de uso p5blicoP no son objeto de un derec4o de dominio similar al que se detenta respecto de un bien particular puesto que est!n destinados al servicio de todos los 4abitantes. 8or ello en realidad respecto de ellos el "stado ejerce solamente derec4os de administracin y de polica en orden a garanti%ar y proteger precisamente su uso y goce com5n por motivos de inter(s general 3art. /J de la Carta 8oltica) ' .onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, sentencia del 4 de #ulio de 500<6 (2p' 155 9' .onse#ero ;onente* Alier (duardo Pern-nde& (nrque&' (n idntico sentido, puede verse .onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, sentencia de ,ebrero diecisis 7148 de dos mil uno 7500186 .onse#ero ponente* Alier (duardo Pern-nde& (nrque&6 Nadicaci"n n3mero* 14<94'

$e!e a%me!"e "ie!e! que *e co! %os i!"e eses *i"a%es de %a comu!idad. )Es"os bie!es !o so! es !u%%us, pe o espec"o de su "i"u%a idad e(is"e! dos "eo as que *a%e %a pe!a des"aca . Da a a%$u!os "e' icos, e% p opie"a io de %os bie!es de uso p,b%ico es e% Es"ado, quie! eje ce sob e e%%os u!a e$%ame!"aci'! de uso. Es"a posici'! es %a que aco$e e% a "cu%o @AF de% C'di$o Ci*i%, %os de5i!e como aque%%os bie!es cu#o domi!io pe "e!ece a %a Rep,b%ica& # e% uso pe "e!ece a "odos %os +abi"a!"es de u! "e i"o io, como e% de %as ca%%es, p%a6as, pue!"es # cami!os...&. Es"e %is"ado me ame!"e e!u!cia"i*o se comp%eme!"a co! *a ias !o mas, e!" e %as cua%es se e!cue!" a %a disposici'! co!"e!ida e! e% a "cu%o ??@ de% Dec e"o 7B7F de ?GHF do!de de5i!e como bie!es de uso p,b%ico %as p%a#as, "e e!os de baja ma # %as a$uas ma i!as. )=a se$u!da "eo a es aco$ida po *a ios doc" i!a!"es 3e!" e %os cua%es se des"aca Cie%sa, Ma ie!+o55, <os: <. ;'me64 quie!es co!side a! que e% "i"u%a de es"os bie!es es %a co%ec"i*idad o e% pueb%o, de sue "e que e% Es"ado eje ce ,!icame!"e %a admi!is" aci'! a " a*:s de su pode admi!is" a"i*o e$u%ado # e$%ame!"a io& FI. 8a actual -arta 7ol2tica+ superando la contro!ersia doctrinaria+ define claramente el titular del derec1o de dominio de los bienes pblicos =entre los /ue se encuentran los afectados al uso pblico)+ al prescribirU _&rt2culo 102, El territorio+ con los bienes pblicos /ue de 'l forman parte+ pertenecen a la Facin< =subra"as en el texto ori)inal) 4;,

.omo corolario de lo anterior, recae sobre el (stado, a travs de sus distintas entidades, en su condici"n de !estoras Vque no de titulares, como acaba de precisarseV de los bienes de uso p3blico, la obli!aci"n constitucional y le!al de brindar e,ectiva protecci"n a dichos bienes, e2i!encia que alcan&a rai!ambre constitucional en la medida en que el artculo 85 superior impone al (stado el deber de velar por la protecci"n de la inte!ridad del espacio p3blico Vdentro del cual, como a continuaci"n se detallar-, el derecho positivo nacional ha tenido a bien incluir a los bienes de uso p3blicoV y porque se !arantice su destinaci"n al uso com3n, el cual est- llamado a prevalecer sobre el inters particular +' :ales consideraciones determinan que la condici"n de uso p3blico de un bien repu!ne
?ota ori!inal de la sentencia citada* 1entencia :-1<0 de abril de 199<, ;onente* Dr' Ale#andro >artne& .aballero' 4 .onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, sentencia de ,ebrero diecisis 7148 de dos mil uno 7500186 .onse#ero ponente* Alier (duardo Pern-nde& (nrque&6 Nadicaci"n n3mero* 14<94' + Dispone el inciso primero del artculo 85 constitucional* 2"s deber del "stado velar por la proteccin de la integridad del espacio p5blico y por su destinacin al uso com5n el cual prevalece sobre el inter(s particular'
<

con el establecimiento de derechos e2clusivos, en relaci"n con el mismo, en bene,icio de un e2clusivo titular Vsea ste de naturale&a p3blica o privadaV distinto de la ?aci"n, a voces de lo normado por el artculo 105 de la .arta6 as lo ha entendido cate!"rica y rotunda, la #urisprudencia de la .orte 1uprema de =usticia*
>El poder ur2dico /ue a las entidades de derec1o pblico corresponde en esta especie de bienes+ es un derec1o de sin)ular sustancia+ por/ue no es de propiedad X/ue define el art2culo ;;9 del -,-,X "a /ue de tal poder no podr2an predicarse los elementos constituti!os ni los atributos /ue inte)ran " distin)uen la propiedad, El destino comn" esencial en los bienes de uso pblico" se opone a la movilidad $ur%dica caracter%stica de aquellos sobre los cuales recae el dominio" y es adem&s incompatible con la presencia de un derec'o exclusivo" real" pleno y absoluto de un titular, 7or ello se 1abla con m*s exactitud de una potestad administradora o super!i)ilante sobre ellos+ en manos de las entidades de derec1o pblico a fin de /ue esos bienes realicen de la me or manera " en la ma"or amplitud posible el ob eti!o social /ue les est* encomendado de ser!ir a todo el mundo+ sin discriminaciones<48 ='nfasis a5adido),

(n consonancia con cuanto se viene e2poniendo, la .onstituci"n ;oltica de 1991, con el ,in de prote!er los bienes de uso p3blico y de dotar a los encar!ados de su administraci"n y mane#o de ,undamentos #urdicos en los cuales sustentar su !esti"n encaminada a procurar que se alcance el destino constitucionalmente asi!nado a dichos bienes Vsu uso por parte de la comunidadV, decidi" revestirlos de las caractersticas de inalienabilidad, inembar!abilidad e imprescriptibilidad, de con,ormidad con lo preceptuado en el artculo 4) superior6 por intermedio de las re,eridas tres !arantas o condiciones inherentes a este tipo de bienes se pretende que los mismos queden por ,uera del comercio 7inalienabilidad86 que no puedan constituirse en ob#eto material de medidas cautelares adoptadas en procesos #udiciales 7 inembargabilidad8 y que no sean susceptibles de adquirir por usucapi"n 7 imprescriptibilidad8' As lo ha indicado, i!ualmente, tanto la #urisprudencia constitucional como la contenciosoadministrativa, al de,inir los ras!os caractersticos de tales clases de bienes*
>a) 6nalienablesU si)nifica /ue no se pueden ne)ociar+ esto es+ !ender+ donar+ permutar+ etc, b) 6nembar)ablesU esta caracter2stica se desprende de la anterior+ pues los bienes de las entidades administrati!as no

.orte 1uprema de =usticia, sentencia del )1 de mayo de 19416 Baceta =udicial6 :omo ^.W, p', 95)'
8

pueden ser ob eto de )ra!*menes 1ipotecarios+ embar)os o apremios, c) 6mprescriptiblesU la defensa de la inte)ridad del dominio pblico frente a usurpaciones de los particulares+ /ue+ aplic*ndoles el r')imen comn+ terminar2an por imponerse por el transcurso del tiempo+ se 1a intentado encontrar+ en todas las 'pocas+ con la formulacin del do)ma de la imprescriptibilidad de tales bienes49, Es contrario a la l)ica /ue bienes /ue est*n destinados al uso pblico de los 1abitantes puedan ser asiento de derec1os pri!ados+ es decir+ /ue al lado del uso pblico pueda prosperar la propiedad particular de al)uno o al)unos de los asociados< 40,

A las anotadas tres ,undamentales !arantas #urdicas constitucionalmente instituidas en relaci"n con los bienes de uso p3blico Vy, como no podra ser de otro modo, en bene,icio de la titular de los mismos, vale decir, de la colectividad entera representada en la ?aci"nV debe a9adirse la i!ualmente importante, aunque de estirpe le!al, consa!rada en el artculo 4 de la Ley 9@ de 1989, por virtud de la cual el destino de los bienes de uso p3blico s"lo puede ser variado por los conce#os municipales y distritales, a iniciativa de los respectivos alcaldes, ba#o la condici"n de que sean can#eados por otros bienes de caractersticas similares<16 consecuentemente con el re,erido postulado, esta 1ala ha remarcado la importancia de precisar que los ne!ocios que lle!aren a reali&ar las entidades p3blicas responsables del mane#o de los bienes de uso p3blico Vy que solamente en consideraci"n a dicha responsabilidad los incluyen en su patrimonioV, no varan la naturale&a de los mismos, pues s"lo los entes mencionados se encuentran normativamente autori&ados para mutar la naturale&a de tales bienes, previa observancia de las e2i!encias tanto sustanciales como procedimentales establecidas en la ley para tal e,ecto*
>8a sola circunstancia de /ue dic1o inmueble 1a)a parte del patrimonio del 6nstituto Distrital para la Jecreacin " el Deporte+ no muta su naturale0a de bien de uso pblico a bien
?ota ori!inal de la sentencia citada* .,r' BANNFDC DALLA, Dernando' :ratado de Derecho Administrativo' Wolumen FF' ?ovena edici"n' (ditorial :ecnos' >adrid' 1'989, p-!' 0< y ss' <0 .orte .onstitucional, sentencia :-<44 de 19956 >a!istrado ;onente* Ale#andro >artne& .aballero' (n idntico sentido puede verse, entre otros, los si!uientes pronunciamientos* .orte .onstitucional, sentencia .-108 de 500 6 >a!istrado ;onente* Al,redo Aeltr-n 1ierra6 .onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, sentencia del 4 de #ulio de 500<6 (2p' 155 9' .onse#ero ;onente* Alier (duardo Pern-nde& (nrque&' (n idntico sentido, puede verse .onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, sentencia de ,ebrero diecisis 7148 de dos mil uno 7500186 .onse#ero ponente* Alier (duardo Pern-nde& (nrque&6 Nadicaci"n n3mero* 14<94' <1 (l artculo 4 de la Ley 9@ de 1989 dispone, en lo aqu pertinente* 2"l destino de los bienes de uso p5blico incluidos en el espacio p5blico de las !reas urbanas y suburbanas no podr! ser variado sino por los concejos juntas metropolitanas o por el consejo intendencial por iniciativa del alcalde o -ntendente de 'an Andr(s y 8rovidencia siempre y cuando sean canjeados por otros de caractersticas equivalentes. "l retiro del servicio de las vas p5blicas continuar! rigi(ndose por las disposiciones vigentes '
9

fiscal+ pues tal inclusin simplemente traduce en /ue el bien forma parte de los bienes distritales /ue compete administrar al citado 6nstituto, #e ad!ierte i)ualmente /ue su caracter2stica fundamental+ el uso pblico+ slo se exclu"e mediante la desafectacin42 del bien+ en los t'rminos dispuestos por las normas pertinentes, =?) #e precisa tambi'n /ue la sola circunstancia de /ue un bien pblico sea ob eto de un ne)ocio ur2dico+ no cambia su naturale0a+ ni lo incorpora en el comercio de los bienes, &s2 lo explic Marien1offU _el acto administrati!o /ue directamente dispusiere la !enta de una cosa de dominio pblico+ no traduce en una desafectacin t*cita de esa cosa+ sino en un acto ile)2timo, Fo es posible atribuirle a seme ante !enta efectos de desafectacin impl2cita+ por cuanto la desafectacin+ como tal supone un acto l2cito+ en tanto /ue la !enta en cuestin constitu"e un acto ile)2timo+ "a /ue los bienes /ue est*n fuera del comercio ,,, no pueden ser ob eto de ena enaciones o !entas:IB< =subra"as fuera del texto ori)inal) 44,

La caracteri&aci"n que de los bienes de uso p3blico se acaba de e2poner constituye el sustrato conceptual y principialstico subyacente a la re!ulaci"n y al tratamiento que en el derecho positivo nacional se ha dado a este tipo de bienes y a las responsabilidades radicadas en cabe&a de las autoridades p3blicas que, con el prop"sito de !estionarlos, administrarlos y re!lamentar su utili&aci"n de con,ormidad con su sin!ular prop"sito, los incluyen en sus patrimonios' La primera norma de ran!o le!al en la cual se encuadra a los bienes de uso p3blico como componentes del espacio p3blico y se atribuyen responsabilidades a las autoridades encar!adas de su protecci"n y re!ulaci"n es la La Ley 9@ de 1989, 2Q8Ror la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal compraventa y e<propiacin de bienes y se dictan otras disposiciones %, cuerpo normativo del cual interesa especialmente, para los e,ectos del asunto sub e<amine, lo previsto en sus artculos <, 4 y +, del si!uiente tenor literal*
"(rt%culo ). Enti'ndese por espacio pblico el con unto de inmuebles pblicos " los elementos ar/uitectnicos " naturales de los inmuebles pri!ados destinados por su naturale0a+ por su uso o afectacin+ a la satisfaccin de necesidades urbanas
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?ota ori!inal de la sentencia citada* 29a 9ey .Z de /.0. Sartculo 6MI permite la desafectacin en relacin con el bien de uso p5blico situado en !reas urbanas y suburbanas bajo condiciones especiales. 'obre la desafectacin tambi(n puede consultarse lo afirmado en sentencia /C0=. del CC de noviembre de C>>/ proferida por esta 'eccin en la que se advirti que 2el fenmeno de la desafectacin del bien p5blico no opera frente a toda clase de bienes de uso p5blico slo puede declararlo el legislador o el funcionario facultado e<presamente por la ley y requiere de un medio idneo y del lleno de ciertos requisitos. ?ota ori!inal de la sentencia citada* 2Karien4off Kiguel '. :ratado del $ominio 85blico; tipogr!fica "ditora Argentina )uenos Aires /.6> p!g. CC.' < .onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, sentencia del 4 de #ulio de 500<6 .onse#ero ;onente Alier (duardo Pern-nde& (nrque&6 (2pediente 155 9'
<)

colecti!as /ue trascienden+ por tanto+ los l2mites de los intereses indi!iduales de los 1abitantes, &s2+ constitu"en el espacio pblico de la ciudad las *reas re/ueridas para la circulacin+ tanto peatonal+ como !e1icular+ las *reas para la recreacin pblica+ acti!a o pasi!a+ para la se)uridad " tran/uilidad ciudadana+ las fran as de retiro de las edificaciones sobre las !2as+ fuentes de a)ua+ par/ues+ pla0as+ 0onas !erdes " similares+ las necesarias para la instalacin " mantenimiento de los ser!icios pblicos b*sicos para la instalacin " uso de los elementos constituti!os del amoblamiento urbano en todas sus expresiones+ para la preser!acin de las obras de inter's pblico " de los elementos 1istricos+ naturales+ reli)iosos+ recreati!os " art2sticos como para la conser!acin " preser!acin del paisa e " los elementos naturales del entorno de la ciudad+ los necesarios para la preser!acin " conser!acin de las pla"as marinas " flu!iales+ los terrenos de ba amar+ as2 como de sus elementos !e)etati!os+ arenas " corales "+ en )eneral+ por todas las 0onas existentes o debidamente pro"ectadas en las /ue el inter's colecti!o sea manifiesto " con!eniente " /ue constitu"en por consi)uiente 0onas para el uso o el disfrute colecti!o, (rt%culo *, El destino de los bienes de uso pblico incluidos en el espacio pblico de las *reas urbanas " suburbanas no podr* ser !ariado sino por los conce os+ untas metropolitanas o por el conse o intendencial+ por iniciati!a del alcalde o intendente de #an &ndr's " 7ro!idencia+ siempre " cuando sean can eados por otros de caracter2sticas e/ui!alentes, (rt%culo +, 8os municipios " la 6ntendencia Especial de #an &ndr's " 7ro!idencia podr*n crear de acuerdo con su or)ani0acin le)al+ entidades /ue ser*n responsables de administrar+ desarrollar+ mantener " apo"ar financieramente el espacio pblico+ el patrimonio inmobiliario " las *reas de cesin obli)atoria para !2as+ 0onas !erdes " ser!icios comunales, &s2 mismo+ podr*n contratar con entidades pri!adas la administracin+ mantenimiento " apro!ec1amiento econmico de los bienes anteriores" =subra"a la #ala),

Los re,eridos preceptos reiteran, en considerable medida, la re!ulaci"n que respecto de los bienes de uso p3blico se encontraba contenida en el artculo 144 del Decreto Ley 5)5 de 198 , precepto que la letra se9ala lo si!uiente*
"&rt2culo 1;;, (ienes de uso pblicoU las pla"as+ los terrenos de ba amar " las a)uas mar2timas+ son bienes de uso pblico+ por tanto intransferibles a cual/uier t2tulo a los particulares+ /ui'nes slo podr*n obtener concesiones+ permisos o licencias para su uso " )oce de acuerdo a la le" " las disposiciones del presente decreto, En consecuencia+ tales permisos o licencias no confieren t2tulo al)uno sobre el suelo ni el subsuelo",

;or su parte, la Ley )88 de 199+ <<, modi,icatoria de la Ley 9 de 1989, reitera la importancia de la !esti"n de las autoridades p3blicas competentes en la !esti"n del espacio p3blico, al incluir el correcto mane#o y uso del mismo como uno de los principios que in,orma la ,unci"n urbanstica*
>8e" 388 de 199.+ art2culo 3\, Kuncin pblica del urbanismo, El ordenamiento del territorio constitu"e en su con unto una funcin pblica+ para el cumplimiento de los si)uientes finesU 1, 7osibilitar a los 1abitantes el acceso a las !2as pblicas+ infraestructuras de transporte " dem*s espacios pblicos+ " su destinacin al uso comn+ " 1acer efecti!os los derec1os constitucionales de la !i!ienda " los ser!icios pblicos domiciliarios<,

?o obstante la claridad de los desarrollos tanto normativos como #urisprudenciales hasta ahora anotados, es el Decreto 1<0 de 1998 <4, 2Q8Ror el cual se reglamenta el manejo del espacio p5blico en los planes de ordenamiento territorialB el con(unto normati*o ?ue de me(or manera reco+e las &re*isiones relacionadas con la naturale@a (ur,dicaB las caracter,sticas : la atri.ucin de res&onsa.ilidades en el mane(o de los .ienes de uso &9.licoB como es&ecies del +0nero o elementos inte+rantes de la mCs am&lia cate+or,a conce&tual ?ue es la de espacio pblico L del mencionado cuer&o normati*o se transcri.en a continuacin a?uellos de sus &rece&tos ?ue resultan de inter0s en relacin con las cuestiones de las cuales se 4a ocu&ado : 4a.rC de ocu&arse la ala en el &resente &ro*e,do1
>(rt%culo 1,, Es deber del Estado !elar por la proteccin de la inte)ridad del espacio pblico " por su destinacin al uso comn+ el cual pre!alece sobre el inter's particular, En el cumplimiento de la funcin pblica del urbanismo, 8os municipios " distritos deber*n dar prelacin a la planeacin+ construccin+ mantenimiento " proteccin del espacio pblico sobre los dem*s usos del suelo, (rt%culo 2,, El espacio pblico es el con unto de inmuebles pblicos " los elementos ar/uitectnicos " naturales
?orma a la cual se hace re,erencia a ttulo meramente ilustrativo y con el ,in de corroborar los planteamientos que hasta ahora se han e,ectuado en el presente pronunciamiento en torno al r!imen #urdico aplicable a los bienes de uso p3blico' 1e hace esta salvedad tomando en consideraci"n el hecho de que el Decreto 1<0 de 1998 no se encontraba vi!ente para la ,echa en la cual ,ue celebrado el contrato y ,ueron pro,eridos los actos administrativos que se encuentran en el ori!en del presente liti!io' <4 ?orma a la cual se hace re,erencia a ttulo meramente ilustrativo y con el ,in de corroborar los planteamientos que hasta ahora se han e,ectuado en el presente pronunciamiento en torno al r!imen #urdico aplicable a los bienes de uso p3blico' 1e hace esta salvedad tomando en consideraci"n el hecho de que el Decreto 1<0 de 1998 no se encontraba vi!ente para la ,echa en la cual ,ue celebrado el contrato y ,ueron pro,eridos los actos administrativos que se encuentran en el ori!en del presente liti!io'
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de los inmuebles pri!ados destinados por naturale0a+ usos o afectacin a la satisfaccin de necesidades urbanas colecti!as /ue transcienden los l2mites de los intereses indi!iduales de los 1abitantes, (rt%culo !,,A El espacio pblico comprende+ entre otros+ los si)uientes aspectosU 8os bienes de uso pblico+ es decir a/uellos inmuebles de dominio pblico cu"o uso pertenece a todos los 1abitantes del territorio nacional+ destinados al uso o disfrute colecti!oD 8os elementos ar/uitectnicos+ espaciales " naturales de los inmuebles de propiedad pri!ada /ue por su naturale0a+ uso o afectacin satisfacen necesidades de uso pblicoD 8as *reas re/ueridas par la conformacin del sistema de espacio pblico en los t'rminos establecidos en este Decreto, (rt%culo -,, El destino de los bienes de uso pblico incluidos en el espacio pblico no podr* ser !ariado sino por los -once os Municipales o Distritales a tra!'s de los planes de ordenamiento territorial o de los instrumentos /ue los desarrollen aprobados por la autoridad competente+ siempre /ue sean sustituidos por otros de caracter2sticas " dimensiones e/ui!alente o superiores, 8a sustitucin debe efectuarse atendiendo criterios+ entre otros+ de calidad+ accesibilidad " locali0acin, (rt%culo ),, El espacio pblico est* conformado por el con unto de los si)uientes elementos constituti!os " complementariosU 6, Elementos constituti!os =?) 1) Elementos constituti!os naturalesU =?) 2) Elementos constituti!os artificiales o construidosU b, Treas articuladoras de espacio pblico " de encuentro+ tales comoU par/ues urbanos+ 0onas de cesin )ratuita al municipio o distrito+ pla0as+ pla0oletas+ escenarios deporti!os+ escenarios culturales " de espect*culos al aire libreD (rt%culo 1.,, 8os municipios " distritos podr*n contratar con entidades pri!adas la administracin+ mantenimiento " el apro!ec1amiento econmico para el municipio o distrito del espacio pblico+ sin /ue impida a la ciudadan2a su uso+ )oce+ disfrute !isual " libre tr*nsito, (rt%culo 19,, En el caso de *reas pblicas de uso acti!o o pasi!o+ en especial par/ues+ pla0as " pla0oletas+ los municipios " distritos podr*n autori0ar su uso por parte de entidades pri!adas para usos compatibles con la condicin del espacio mediante contratos, E! !i!$,! caso es"os co!" a"os $e!e a 1! de ec+os ea%es pa a %as e!"idades p i*adas " deber*n dar estricto cumplimiento a la pre!alencia del inter's )eneral sobre el particular<,

:odo lo hasta ahora e2presado evidencia que el concepto de espacio p3blico descrito en el ."di!o .ivil colombiano tiene hoy connotaciones y alcances que superan la cl-sica re,erencia que en el mencionado cuerpo normativo se e,ect3a a las calles, pla&as, puentes y caminos, de suerte tal que la noci"n en comento se ha ampliado en la poca actual comprende, de ,orma m-s !eneral y abstracta, todos aquellos bienes p3blicos destinados al uso y !oce directo o indirecto de la comunidad, en virtud del e2plicado contenido de la idea de afectacin al uso p5blico6 contempor-neamente, por tanto, resulta viable sostener que si bien es cierto en el sistema #urdico colombiano la tradicional clasi,icaci"n de los bienes p3blicos Vque distin!ue entre ,iscales y de uso p3blicoV si!ue teniendo vi!encia, no es menos cierto que despus de la e2pedici"n de la .onstituci"n ;oltica en 1991 dicha tipolo!a parece resultar insu,iciente para re,le#ar el amplio panorama que o,rece el mane#o de los bienes p3blicos, panorama en el cual debe darse noticia de la e2istencia de modalidades de bienes que, por la sin!ularidad de sus caractersticas, no siempre resulta sencillo encuadrar en las conceptuali&aciones tradicionales, cosa que ocurre, por va de e#emplo, con el patrimonio hist"rico y cultural, con las tierras de res!uardo y con el se!mento del espectro electroma!ntico6 en este sentido, la .orte .onstitucional ha e2presado lo si!uiente*
>El concepto de espacio pblico+ conceptualmente "a no es el mismo de anta5o+ limitado a los bienes de uso pblico =calles+ pla0as+ puentes " caminos)+ se)n la le)islacin ci!il+ sino /ue es muc1o m*s comprensi!o+ en el sentido de /ue comprende en )eneral la destinacin de todo inmueble bien sea pblico o pri!ado al uso o a la utili0acin colecti!a+ con!irti'ndose de este modo en un bien social< 4.,

1ea de lo anterior lo que ,uere y sin soslayar la trascendencia que la anterior re,le2i"n Vcomo se ver-V reviste de cara al an-lisis que, a continuaci"n, se llevar- a cabo respecto de la naturale&a #urdica del coliseo cubierto $(l .ampn%, para concluir el presente apartado bien merece la pena se9alar que si de sinteti&ar cu-les son los ras!os ,undamentales de los bienes de uso p3blico se trata, resulta menester poner de presente que deber- catalo!arse como de uso p3blico todo bien de dominio p3blico* 3i) que se caracterice por su a,ectaci"n a una ,inalidad p3blica o, en otros trminos, porque su uso y !oce pertenecen a la comunidad, por motivos de inters !eneral que deben prevalecer respecto de intereses individuales6 3ii) cuya titularidad corresponde a la ?aci"n, la cual se sirve, para !estionarlos, de las entidades estatales competentes que e#ercen
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.orte .onstitucional, sentencia .-) 4 de 199+6 >a!istrado ;onente* Antonio Aarrera .arbonell'

Vrespecto de tales bienesV ,acultades especiales de administraci"n, re!ulaci"n, vi!ilancia y control, que no pueden equipararse conceptualmente a los elementos que inte!ran la noci"n de propiedad privada, comoquiera que la naturale&a de tales bienes e2cluye la con,i!uraci"n, el reconocimiento o la atribuci"n, respecto de ellos, de derechos e2clusivos, reales, plenos y absolutos en ,avor de persona al!una6 3iii) cuyo r!imen #urdico se encuentre desarrollado, con car-cter !eneral, por la .onstituci"n o por la ley, las cuales les atribuyen 3iv) una serie de privile!ios y !arantas orientadas a materiali&ar su vocaci"n de destino al uso com3n, tales como la inalienabilidad, la inembar!abilidad, la imprescriptibilidad y la imposibilidad #urdica de desa,ectarlos sin la observancia plena y previa de los procedimientos y de los requisitos e2i!idos en la ley <8' 5' '5 (l r!imen #urdico aplicable a los bienes destinados a la recreaci"n y el deporte en el Distrito .apital' >ediante el Decreto-Ley 1 51 de 199) se e2pidi" el r!imen #urdico especial para el Distrito .apital de Ao!ot-, en desarrollo de las atribuciones con,eridas al Bobierno ?acional por el artculo 1 transitorio de la .onstituci"n ;oltica, con#unto normativo aqul que, entre muchas otras materias, se ocup" de introducir al!unas previsiones en punto a las entidades a las cuales corresponde promover la recreaci"n y el deporte en la ciudad y, asimismo, de establecer al!unos par-metros respecto del mane#o de los bienes a car!o de las re,eridas instituciones6 tal es el asunto del cual se ocupa el artculo 1+ Decreto-Ley, cuyo tenor literal es el si!uiente*
>&rt2culo 1.4, Jecreacin " Deporte, El Distrito " sus entidades descentrali0adas podr*n constituir sociedades de econom2a mixta u otras entidades asociati!as /ue ten)an por ob eto construir " administrar escenarios /ue brinden recreacin masi!a " faciliten la pr*ctica de los deportes o establecimientos e instalaciones complementarios de los anteriores, El aporte del Distrito " sus entidades descentrali0adas para los efectos a/u2 pre!istos podr*n ser los bienes fiscales de su propiedad+ incluidos los /ue 1ubiere recibido a t2tulo de donacin o le)ado, 7ara estos mismos efectos+ dic1os bienes podr*n ser dados en arrendamiento, 6)ualmente podr* contratar con entidades idneas la construccin+ administracin " mantenimiento de este tipo de instalaciones, Dic1as entidades podr*n cobrar cuotas de administracin a los usuarios,
(n similar direcci"n a la e2presada puede verse lo e2presado por la 1ala en el si!uiente pronunciamiento* .onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, sentencia de 14 de ,ebrero de 50016 .onse#ero ;onente* Alier (duardo Pern-nde& (nrque&6 (2pediente* 14<94'
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del re,erido

8os recursos o utilidades /ue el Distrito " sus entidades perciban por su participacin en las sociedades a /ue se refiere este art2culo+ se destinar*n a la promocin del deporte " a la recreacin masi!a " a la construccin de la infraestructura /ue cumpla dic1os propsitos< =subra"as fuera del texto ori)inal),

La disposici"n transcrita ,ue re!lamentada por el Decreto ?acional 5<)+ de 199), de la si!uiente manera*
>(rt%culo 1,, De conformidad con lo dispuesto en el art2culo 1.4 del DecretoAle" 1421 de 1993+ el Distrito -apital o sus entidades descentrali0adas podr*n entre)ar en arrendamiento o administracin los bienes de su propiedad /ue est'n destinados a la pr*ctica de la recreacin masi!a o el deporte+ siempre /ue el -ontratista ase)ure su cuidado " mantenimiento " su destinacin a los mismos propsitos, @ambi'n podr* con!enirse con el -ontratista la construccin " mane o en dic1os bienes de instalaciones+ escenarios " e/uipos /ue cumplan fines culturales+ recreati!os o deporti!os, 8o preceptuado en este art2culo tambi'n es aplicable a los bienes /ue el Distrito o sus entidades descentrali0adas posean+ administren o mane en a cual/uier otro t2tulo " /ue est'n destinados a los ob eti!os o propsitos antes citados+ siempre " cuando no lo impidan los actos en !irtud de los cuales el Distrito o sus entidades posean+ administren o mane en dic1os bienes, (rt%culo 2,, 8os recursos+ utilidades o participaciones /ue )eneren los contratos a /ue se refiere el art2culo anterior se in!ertir*n por el Distrito o sus entidades descentrali0adas+ se)n el caso+ teniendo en cuenta lo dispuesto en el inciso 2\ del art2culo 1.4 del DecretoAle" 1421 de 1993< =subra"a la #ala),

(l re,erido Decreto 5<)+ de 199) ,ue demandado en acci"n de nulidad ante esta .orporaci"n, por considerar el entonces accionante que el acto administrativo !eneral en cuesti"n vulnera lo dispuesto por los artculos 4) y 85 de la .onstituci"n ;oltica, en relaci"n con las caractersticas y el mane#o que resulta constitucionalmente admisible respecto de los bienes de uso p3blico destinados a la recreaci"n y el deporte' 1in embar!o, al pronunciamiento de la 1ecci"n ;rimera del .onse#o de (stado mediante el cual se ,all" el correspondiente proceso, as como a los desarrollos #urisprudenciales de la 1ecci"n :ercera en relaci"n con este mismo e2tremo, se har- re,erencia en posterior ac-pite dentro del presente provedo' Aaste, por el momento, con rese9ar que, en cuanto tiene que ver con el mane#o de los bienes de uso p3blico en !eneral y de los destinados a la recreaci"n y el deporte, en particular, en el Distrito .apital el Acuerdo ?o' 4 de

1990, 2Q8Ror medio del cual se adopta el "statuto para el +rdenamiento Nsico del $istrito "special de )ogot! y se dictan otras disposiciones % Vnorma vi!ente en esta materia al momento de la celebraci"n del contrato que se encuentra en el ori!en de la controversia que mediante el presente pronunciamiento se dirime <9V, se ocup" de re!ular diversos aspectos relacionados con la identi,icaci"n, caractersticas y r!imen #urdico de este tipo de bienes, a travs de los preceptos que se transcriben a continuaci"n*
/(rt%culo *9. Gso pblico, #on de uso pblico a/uellos inmuebles de dominio pblico cu"o uso pertenece a todos los 1abitantes de un territorio+ como el de calles+ pla0as+ fuentes " caminos " en )eneral todos los inmuebles pblicos destinados al uso o disfrute colecti!o, @ambi'n pueden ser destinados al uso " disfrute colecti!os elementos ar/uitectnicos " naturales de los inmuebles del dominio pri!ado+ en los /ue el inter's colecti!o sea manifiesto " con!eniente,

Las actividades de recreaci"n activa y pasiva est-n hoy de,inidas en el Decreto Distrital n3mero 419 de 5000, mediante el cual se adopt" el ;lan de Crdenamiento :erritorial de la capital de la Nep3blica, el cual, en su artculo 15 Vmodi,icado por el artculo ++ del Decreto Distrital 49 de 500)V, establece lo si!uiente*
<9

2Artculo /C. $efiniciones aplicadas a la "structura "colgica 8rincipal. /. 7ecreacin activaL conjunto de actividades dirigidas al esparcimiento y el ejercicio de disciplinas l5dicas artsticas o deportivas que tienen como fin la salud fsica y mental para las cuales se requiere infraestructura destinada a alojar concentraciones de p5blico. 9a recreacin activa implica equipamientos tales comoL albergues estadios coliseos canc4as y la infraestructura requerida para deportes motori%ados. C. 7ecreacin pasivaL conjunto de acciones y medidas dirigidas al ejercicio de actividades contemplativas que tienen como fin el disfrute esc(nico y la salud fsica y mental para las cuales tan solo se requiere equipamientos mnimos de muy bajo impacto ambiental tales como senderos peatonales miradores paisajsticos observatorios de avifauna y mobiliario propio de las actividades contemplativas. ;or su parte, el artculo 550 ejusdem establece lo si!uiente en relaci"n con los elementos que inte!ran los denominados equipamientos colectivos culturales y equipamientos deportivos o recreativos* 2Artculo CC>.Clasificacin de los equipamientos seg5n la naturale%a de las funciones. 9os equipamientos se clasifican seg5n la naturale%a de sus funciones en cuatro subgruposL /. "quipamiento ColectivoL Agrupa los equipamientos relacionados directamente con la actividad residencial y con el bienestar civil de los ciudadanos. 'e clasifican en cinco subgruposL 3#) b. Cultura. Corresponde a los espacios edificaciones y dotaciones destinados a las actividades culturales custodia transmisin y conservacin del conocimiento fomento y difusin de la cultura y fortalecimiento y desarrollo de las relaciones y las creencias y los fundamentos de la vida en sociedad. Agrupa entre otros los teatros auditorios centros cvicos bibliotecas arc4ivos centros culturales y museos. 3#) C. "quipamiento $eportivo y 7ecreativoL Corresponde a las !reas edificaciones y dotaciones destinados a la pr!ctica del ejercicio fsico al deporte de alto rendimiento a la e<4ibicin y a la competencia de actividades deportivas en los medios aficionados y profesionales as como a la e<4ibicin de espect!culos con propsito recreativo. Agrupa entre otros a los estadios coliseos polideportivos clubes deportivos Clubes campestres deportivos y recreativos 4ipdromos autdromos piscinas clubes privados e instalaciones privadas que contemplen el deporte como actividad central'

Gnos " otros son parte de los inmuebles pblicos " de los elementos ar/uitectnicos " naturales de los inmuebles pri!ados+ /ue conforman el Espacio 7blico, (rt%culo +0. Espacio pblico, Enti'ndese por espacio pblico el con unto de inmuebles pblicos " los elementos ar/uitectnicos " naturales de los inmuebles pri!ados+ destinados por su naturale0a+ por su uso o afectacin+ a la satisfaccin de necesidades urbanas colecti!as /ue trascienden+ por tanto+ los l2mites de los intereses pri!ados de los 1abitantes, &s2+ constitu"en el Espacio 7blico de la ciudad las *reas re/ueridas para la circulacin+ tanto peatonal+ como !e1icular+ las *reas para la recreacin pblica+ acti!a o pasi!a+ para la se)uridad " tran/uilidad ciudadana+ las fran as de retiro de las edificaciones sobre las !2as+ fuentes de a)ua+ par/ues+ pla0as+ 0onas !erdes " similares+ las necesarias para la instalacin " mantenimiento de los ser!icios pblicos b*sicos+ para la instalacin " uso de los elementos constituti!os del amoblamiento urbano en todas sus expresiones+ para la preser!acin de las obras de inter's pblico " de los elementos 1istricos+ culturales+ reli)iosos+ recreati!os " art2sticos+ para la conser!acin " preser!acin del paisa e " los elementos naturales del entorno de la ciudad " en )eneral por todas las 0onas existentes o debidamente pro"ectadas en las /ue el inter's colecti!o sea manifiesto " con!eniente+ " /ue constitu"an por consi)uiente 0onas para el uso o el disfrute colecti!o, (rt%culo +*. Hariacin del destino de los bienes de uso pblico, 8os bienes de uso pblico incluidos en el espacio pblico de las *reas urbanas " suburbanas podr*n ser destinados para usos distintos del uso pblico " su ena enacin podr* ser autori0ada+ mediante acuerdo del -once o Distrital+ en el cual se pro!eer* lo pertinente para /ue se opere el can e al /ue se refiere el 6nciso 1 del &rt2culo ; de la 8e" 9 de 1989, (rt%culo .*. Jecreacin 7blica, 8a recreacin puede ser acti!a o pasi!a, 8a primera re/uiere de una !iabilidad espec2fica de las estructuras para alber)ar a los usuarios, 8a se)unda demanda !iabilidad de las estructuras para fines est'ticos+ paisa 2sticos+ ornamentales " ambientales, 8a recreacin pblica ba o cual/uiera de estas dos formas+ es una manifestacin del uso " disfrute colecti!os, @anto las 0onas /ue se destinen para la recreacin pasi!a como las /ue se destinen para la recreacin acti!a+ forman parte del Espacio 7blico, (rt%culo .+. (ienes de uso pblico inte)rantes del espacio pblico recreati!o, Entre los bienes de uso pblico /ue forman parte del Espacio 7blico recreati!o+ se distin)uen dos clasesU a, &/uellos en los /ue el uso recreati!o+ ba o las formas de recreacin acti!a+ es principal o complementario,

El uso recreati!o pblico+ en formas acti!as de recreacin+ est* supeditado a la conser!acin de los elementos naturales del ambiente " del paisa e " a la !iabilidad de las estructuras " edificaciones destinadas a la recreacin popular, b, &/uellos /ue se exclu"en del uso pblico como forma acti!a de recreacin+ por/ue cumplen una finalidad exclusi!amente ornamental+ ambiental o paisa 2stica, (rt%culo ... (ienes de uso pblico destinados a la recreacin acti!a, #on bienes recreati!os de uso pblico para la recreacin acti!a como uso principal+ entre otros+ los si)uientesU 1c 8os par/ues pblicos en los /ue el uso recreati!o como forma acti!a de recreacin pblica se asi)na como principal, =?) 3\ 8as *reas " edificaciones a car)o del Distrito Especial de (o)ot* destinadas a la recreacin pblica, 4\ 8as dem*s *reas " edificaciones de propiedad estatal destinadas a la recreacin pblica, (rt%culo 90. &dministracin+ mantenimiento " apro!ec1amiento econmico de las 0onas recreati!as de uso pblico, 8as entidades a cu"o car)o est'n las 0onas recreati!as de uso pblico+ podr*n contratar la administracin+ mantenimiento " apro!ec1amiento econmico de las 0onas recreati!as de uso pblico+ en los t'rminos del 6nciso 1V del &rt2culo . de la 8e" 9 de 1989+ con su ecin a las formas " re/uisitos de contratacin a /ue est'n sometidas " dentro del contexto de los contratos de derec1o pri!ado de la &dministracin+ sal!o /ue la &dministracin expresamente opte por aco)erse al contrato administrati!o de concesin, 8os contratos de /ue trata el inciso anterior re/uerir*n concepto pre!io " fa!orable del Departamento &dministrati!o de 7laneacin Distrital en el sentido de /ue se a ustan a los planes " pro)ramas adoptados conforme al presente &cuerdo+ a las pol2ticas de desarrollo urbano " a las re)lamentaciones urban2sticas< =subra"a la #ala),

Debe la 1ala advertir que si bien no se alle!" al e2pediente copia autntica de los actos administrativos !enerales de alcance distrital a los cuales se acaba de hacer alusi"n, en los trminos previstos en los artculos 188 del .' de ;'.' y 1 1 del .'.'A', los re,eridos con#untos normativos pueden ser consultados libremente en la p-!ina Eeb de la Alcalda >ayor de Ao!ot- 40, ra&"n por la cual deben ser tenidos en consideraci"n por el =ue& al momento de ,allar, comoquiera que los avances de las nuevas :ecnolo!as de la Fn,ormaci"n y las
(l te2to del Acuerdo 4 de 1990 puede ser consultado a travs del si!uiente enlace* http*MMEEE'alcaldiabo!ota'!ov'coMsis#urMnormasM?orma1'#sp_i`< 0'
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A su ve&, el Decreto 419 de 5000 puede ser consultado a travs del si!uiente enlace* http*MMEEE'alcaldiabo!ota'!ov'coMsis#urMnormasM?orma1'#sp_i`)+49a1'

:elecomunicaciones 7$:F.1%8 ponen a disposici"n del operador #urdico diversos elementos y herramientas de publicidad que permiten veri,icar el contenido de tales normas de car-cter territorial, con alcance de autenticidad y para todos los e,ectos le!ales, como lo ha reconocido, sin amba!es, tanto el derecho positivo nacional como la #urisprudencia de esta 1ecci"n, en pronunciamiento cuyos principales apartes se transcriben, in e<tenso a continuaci"n, en lo pertinente, atendidas las circunstancias del asunto sub e<amine*

>1alor de los documentos electrnicos o mensa$es de datos que contienen actos administrativos #enerales expedidos por la (dministracin 2blica. Es cierto /ue+ la re)la )eneral+ es /ue las normas ur2dicas no son tema de prueba+ pues el ob eto de la prueba udicial son los 1ec1os+ esto es+ la realidad f*cticaU 1ec1os de la naturale0a o con inter!encin del 1ombre+ actos o conductas !oluntarias o in!oluntarias del mismo+ sucesos+ acontecimientos+ " las circunstancias de tiempo+ modo " lu)ar en /ue ocurrieron o se est'n presentado o las moti!aciones de la actuacin+ se)n el casoD de a12 /ue+ en el proceso+ impere an el aforismo latino >da mi+i 5ac"um e$o "ibi jus& U dame los 1ec1os /ue "o te dar' el derec1o+ o sea el imperati!o para las partes de proporcionarle al ue0 los 1ec1os " probarlos =art2culo 1.. del -, de 7, -i!il) " el correlati!o del mismo de calificarlos para decir las consecuencias ur2dicas " conceder el derec1o en aras de solucionar la contro!ersia o conflicto /ue se le somete a su consideracin+ toda !e0 /ue 'l debe conocerlo+ interpretarlo " aplicarlo en esos asuntos concretos ob eto de su conocimiento+ con el fin de 1acer efecti!os los derec1os+ obli)aciones+ )arant2as " libertades /ue se ase)uran por la &dministracin de %usticia, Fo obstante+ en nuestra le)islacin se exceptu de la citada re)la las normas ur2dicas escritas de alcance no nacional o con !i)encia local o seccional+ cuando en el inciso primero del art2culo 188 del -di)o de 7rocedimiento -i!il+ se estableciU >&J@P-G8E 188, FEJM&# %GJ6D6-&# DE &8-&F-E FE F&-6EF&8 L 8ELE# ES@J&F%EJ&#, =&rt2culo modificado por el art2culo 1+ numeral 92 del Decreto 2282 de 1989), El texto de normas ur2dicas /ue no ten)an alcance nacional " el de las le"es extran eras+ se aducir* al proceso en copia aut'ntica de oficio o a solicitud de parte?< L en forma concordante el art2culo 141 del -di)o -ontencioso &dministrati!o+ se5alU >&J@6-G8E 141, FEJM&# %GJ6D6-&# DE &8-&F-E FE F&-6EF&8, #i el demandante in!oca como !ioladas normas /ue no ten)an alcance nacional+ deber* acompa5ar el texto le)al /ue las conten)a+ debidamente autenticadas+ o solicitar del ponente /ue obten)a la copia correspondiente,<

En consecuencia+ se)n las disposiciones procesales transcritas+ en el proceso debe aparecer el texto le)al /ue conten)a la norma de alcance no nacional debidamente autenticada a car)o de la parte /ue le interesa /ue sea considerada en la sentencia o ser aducida por el ue0 de oficio+ lo cual+ como se anot+ constitu"e una excepcin a la re)la de /ue el derec1o no es materia de prueba+ exi)encia /ue en sus or2)enes /ui0*s encontr ustificacin por la dificultad /ue representaba la publicidad " acceso de dic1a normati!a dada las deficiencias en materia de comunicacin " de 1erramientas en el intercambio se)uro+ fiable+ inte)ro " *)il de la informacin+ lo cual limitaba ostensiblemente el conocimiento por parte de los operadores ur2dicos " de los ueces de las di!ersas+ mltiples " !ariadas normas del orden territorial departamental " municipal =ordenan0as departamentales " acuerdos municipales) proferidos por las corporaciones administrati!as competentes =&sambleas Departamentales " -once os Municipales), #in embar)o+ no es menos cierto /ue en la actualidad los a!ances tecnol)icos " de las comunicaciones 1an permitido el intercambio electrnico de informaciones " otros medios de comunicacin de datos en forma confiable " r*pida a tra!'s de mecanismos " 1erramientas telem*ticas " electrnicas /ue se constitu"en en alternati!as !*lidas " sustitutas de los 1abituales documentos de papel " /ue 1an facilitado la difusin del conocimiento en todos los rdenes de la sociedad+ el intercambio de datos " el sur)imiento de relaciones dentro del tr*fico ur2dico " comercial+ tendencia de la cual no 1a escapado el mundo del derec1o " la publicidad en torno a las fuentes formales del mismo+ esto es+ la le" o norma ur2dica+ la urisprudencia+ la doctrina " la costumbre, Es por ello /ue la tecnolo)2a se encuentra al ser!icio de la administracin de usticia+ en las !oces del art2culo 94 de la 8e" 2.0 de 199;+ Estatutaria de la &dministracin de %usticiaU >&J@P-G8E 94, @E-FE8E$P& &8 #EJH6-6E DE 8& &DM6F6#@J&-6IF DE %G#@6-6&, El -onse o #uperior de la %udicatura debe propender por la incorporacin de tecnolo)2a de a!an0ada al ser!icio de la administracin de usticia, Esta accin se enfocar* principalmente a me orar la pr*ctica de las pruebas+ la formacin+ conser!acin " reproduccin de los expedientes+ la comunicacin entre los despac1os " a )aranti0ar el funcionamiento ra0onable del sistema de informacin, >8os u0)ados+ tribunales " corporaciones udiciales podr*n utili0ar cuales/uier medios t'cnicos+ electrnicos+ inform*ticos " telem*ticos+ para el cumplimiento de sus funciones, >8os documentos emitidos por los citados medios+ cual/uiera /ue sea su soporte+ )o0ar*n de la !alide0 " eficacia de un documento ori)inal siempre /ue /uede )aranti0ada su autenticidad+ inte)ridad " el cumplimiento de los re/uisitos exi)idos por las le"es procesales, >8os procesos /ue se tramiten con soporte inform*tico )aranti0ar*n la identificacin " el e ercicio de la funcin

urisdiccional por el r)ano /ue la e erce+ as2 como la confidencialidad+ pri!acidad+ " se)uridad de los datos de car*cter personal /ue conten)an en los t'rminos /ue estable0ca la le"?< =#ubra"a la #ala), Es decir+ de acuerdo con la norma transcrita las autoridades udiciales podr*n utili0ar cuales/uier medios t'cnicos+ electrnicos+ inform*ticos " telem*ticos+ para el cumplimiento de sus funciones+ " los documentos emitidos por los citados medios+ cual/uiera /ue sea su soporte+ )o0ar*n de la !alide0 " eficacia de un documento ori)inal siempre /ue /uede )aranti0ada su autenticidad+ inte)ridad " el cumplimiento de los re/uisitos exi)idos por las le"es procesales, =?) (a o esta misma orientacin " con id'ntico *nimo del 8e)islador de adecuar " poner a tono el ordenamiento ur2dico con los a!ances tecnol)icos propios de la denominada >sociedad de la informacin<+ se expidi la 8e" 9;2 de 8 de ulio de 2004+ por la cual se dictan disposiciones sobre racionali0acin de tr*mites " procedimientos administrati!os de los or)anismos " entidades del Estado " de los particulares /ue e ercen funciones pblicas o prestan ser!icios pblicos, En el art2culo ; de esta le" se orden a los or)anismos " entidades de la &dministracin 7blica la utili0acin de medios tecnol)icos o documentos electrnicos para atender los tr*mites " procedimientos de su competencia+ a fin de 1acer efecti!os los principios de i)ualdad+ econom2a+ celeridad+ imparcialidad+ publicidad+ moralidad " eficacia en la funcin administrati!a+ acti!idad /ue se debe re)ir por lo dispuesto en la 8e" 42. de 1999 " )aranti0ar los principios de autenticidad+ disponibilidad e inte)ridad de la informacin, 6)ualmente+ para fines de control social " de cumplimiento de los fines de la funcin administrati!a =art 209 -,7 " 3 del -,-,&,)+ se dispuso en el art2culo 8 de la citada le" /ue las entidades pblicas de la &dministracin deb2an colocar a disposicin del pblico+ a tra!'s de medios impresos o electrnicos+ la informacin institucional debidamente actuali0ada " relacionada con sus normas b*sicas de competencia+ funciones+ ser!icios+ re)ulaciones+ procedimientos+ tr*mites+ pro"ectos espec2ficos de re)ulacin " actuaciones en la e ecucin de sus funciones en la respecti!a entidad, De otra parte+ en !irtud del art2culo . de la 8e" 9;2 de 2004 + se estatu" la !alide0 de la publicidad electrnica de actos )enerales emitidos por la &dministracin 7blica+ para lo cual las entidades pblicas /ue la inte)ran en todos su rdenes =nacional+ departamental " municipal) pues la norma no 1ace distincin+ est*n en la obli)acin de poner a disposicin del pblico las le"es+ decretos " actos administrati!os de car*cter )eneral o documentos de inter's pblico relati!os a cada uno
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?ota ori!inal de la sentencia citada* 2"sta ley persigue la racionali%acin estandari%acin y automati%acin de los tr!mites de la Administracin 85blica mediante el uso de las :ecnologas de -nformacin y Comunicacin en el "stado dotando de valide% los servicios electrnicos del "stado bajo los principios de la buena fe y de libertad econmica 3Art. /)'

de ellos+ a tra!'s de medios electrnicos Acomo por e emplo el 6nternetA+ dentro de los cinco =4) d2as si)uientes a su publicacin+ sin per uicio de la obli)acin le)al de publicarlos en el Diario Eficial Ao enti'ndase la obli)acin le)al de 1acerlo en su e/ui!alente en los otros rdenesA+ " ....%/as ep oduccio!es e5ec"uadas se epu"a 1! au":!"icas pa a "odos %os e5ec"os %e$a%es, siemp e que !o se a%"e e e% co!"e!ido de% ac"o o docume!"oJ&+ se)n puntuali0a su inciso se)undo, 7or consi)uiente+ de conformidad con los art2culos ;+ . " 8 de la 8e" 9;2 de 2004+ resulta claro /ue las reproducciones efectuadas de las normas de car*cter territorial seccional o local =es" ic"o se!suK actos administrati!os de car*cter )eneral) /ue se encuentren a disposicin del pblico en 6nternet como documentos electrnicos en su modalidad de mensa e de datos dentro de las p*)inas institucionales de las entidades pblicas de las administraciones departamentales o municipales se reputan aut'nticas para todos los efectos le)ales+ siempre /ue no se altere el contenido del acto+ r')imen /ue interpretado armnica " sistem*ticamente con los art2culos 94 de la 8e" 2.0 de 199;+ ; " 10 de la 8e" 42. de 1999+ permite cole)ir /ue es un medio admisible+ efica0+ !*lido " con fuer0a obli)atoria para demostrar el contenido del texto de a/u'l tipo de disposiciones ur2dicas de alcance no nacional " con el cual se satisface la exi)encia pre!ista en los art2culos 188 del -, de 7, -i!il " el 141 del -,-,&, respecto de su aduccin al proceso para efectos de aplicacin por parte del ue0+ /uien as2 pri!ile)iar* el principio contenido en el art2culo 228 de la -onstitucin 7ol2tica+ se)n el cual en las actuaciones de la &dministracin de %usticia >pre!alecer* el derec1o sustancial<, En conclusin" para la 3ala la informacin almacenada como mensa$es de datos en las p&#inas institucionales de las entidades pblicas a disposicin del pblico en la red de 4nternet relacionada con los actos administrativos de car&cter #eneral" se califican como autnticos para todos los efectos le#ales" incluyendo" por supuesto" los $udiciales" de manera que el 5ue puede acudir a su consulta y tenerlos en cuenta con el fin de aplicar el derec'o que emana de ellos al caso concreto materia de conocimiento" para lo cual se requiere que en la reproduccin de su contenido en la providencia o sentencia respectiva no se altere su contenido y la informacin obtenida pueda ser accesible para su posterior consulta <;2 =ne)rillas+ subra"as " cursi!as en el texto ori)inal),

5' ') La naturale&a #urdica del .oliseo .ubierto Luis .amacho >ati& $(l .ampn%' .on base en los planteamientos e,ectuados, proceder- la 1ala a precisar cu-l es la naturale&a #urdica del inmueble ob#eto material del contrato n3mero
.onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, sentencia del quince 71<8 de a!osto de dos mil siete 7500+86 .onse#era ;onente* Nuth 1tella .orrea ;alacio6 Nadicaci"n n3mero* A;-19001-5)-)1-000-500<-0099)-01'
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005 de 199 , celebrado entre las partes en el presente encuadernamiento, teniendo en cuenta que alcan&ar la claridad en torno a dicho e2tremo resulta cardinal a e,ectos de desatar la litis comoquiera que, de un lado, ello reviste capital incidencia de cara a la identi,icaci"n de la naturale&a del ne!ocio #urdico en cuesti"n, asunto en relaci"n con el cual el ,allo apelado, de manera escueta y sin arribar a conclusi"n al!una respecto del punto en comento, determin" que dicho ne!ocio realmente 2fue una concesin de servicio p5blico y no un arrendamiento pues el bien entregado el coliseo cubierto de "l Campn con independencia de su condicin de uso p5blico o fiscal est! destinado a un servicio de tal naturale%a como es el de la recreacin de los 4abitantes del $istrito Capital. H, de otra parte, no puede perderse de vista que la parte actora ha se9alado insistentemente, a lo lar!o del proceso, que nin!3n cuestionamiento cabe ,ormular en torno a la valide& del aludido vnculo contractual, toda ve& que Va su entenderV el mismo ha recado en un bien ,iscal de propiedad de la entidad accionada y no en un bien de uso p3blico de aquellos cuyo dis,rute pertenece a todos los habitantes de un territorio Vcomo el de las calles, pla&as, puentes y caminos, a voces de lo normado en el artculo 4+ del ."di!o .ivilV, sino que, trat-ndose del coliseo $(l .ampn%, considera la sociedad accionante que 2los 4abitantes del $istrito Capital no pueden transitar por (l u ocuparlo o go%arlo libremente cuando les d( la gana sino cuando 4ay espect!culos y eso pagando. ,o puede confundirse con la calle con el puente con el camino o con la pla%a que todos podemos usar libremente cuantas veces nos d( la gana , m-s a3n habida cuenta de que Ven criterio de la sociedad apelanteV en el ,allo impu!nado se asevera, equivocadamente, que el coliseo de marras ,ue entre!ado a .oinverpro Ltda', para la reali&aci"n de actividades necesarias al buen ,uncionamiento de ese bien de uso p3blico, cuando lo cierto es 2que no es bien de uso p5blico y no puede confundirse como lo 4ace el fallador 9A 87"':AC-A, $" '"76-C-+' A9 8B)9-C+ C+, 9A 87"':AC-A, $" *, '"76-C-+ 8B)9-C+. *n supermercado particular presta servicios al p5blico pero no presta servicios p5blicos 7,ls' 141-14+, c' 18' 1ostiene la sociedad apelante, entonces, que el coliseo cubierto Luis .amacho >ati& $(l .ampn% constituye un bien ,iscal en consideraci"n a que los ciudadanos no pueden acceder a l o transitar libremente por sus instalaciones, como si se tratase de uno de los bienes que, a ttulo ilustrativo, enuncia el artculo 4+ del ."di!o .ivil, m-s a3n si se toma en consideraci"n que dicho acceso o

tr-nsito por las instalaciones del coliseo no es !ratuito sino que se encuentra sometido al pa!o de una suma de dinero' ;ues bien, se indic" en los dos ac-pites inmediatamente precedentes que los bienes ,iscales son aquellos respecto de los cuales el (stado detenta el derecho de dominio como si se tratase de un bien de propiedad particular Vles distin!uen, por tanto, el car-cter de embar!ables y de ena#enablesV, ra&"n por la cual se encuentran dentro del comercio y se destinan, por re!la !eneral, al ,uncionamiento del ente estatal al cual pertenecen o a la prestaci"n de un servicio a su car!o, todo lo cual complementa la e2presa previsi"n contenida en el artculo 4+ del ."di!o .ivil en el sentido de que el dominio de estos bienes corresponde a la Nep3blica, pero 2cuyo uso no pertenece generalmente a los 4abitantes, de suerte que el (stado los administra de con,ormidad con el r!imen #urdico que prevea el derecho com3n respecto del tipo de bien del cual se trate' A su turno, en punto de los bienes de uso p3blico se concluy" ya que la re,erencia que a los mismos e,ect3a el ."di!o .ivil colombiano tiene hoy una connotaci"n y unos alcances que superan la cl-sica alusi"n que en el artculo 4+ de dicho (statuto se e,ect3a a las calles, pla&as, puentes y caminos, por manera que la noci"n en comento se ha ampliado y contempor-neamente comprende, de ,orma m-s !eneral y abstracta, todos aquellos bienes p3blicos destinados al uso y !oce directo o indirecto de la comunidad, en virtud de la idea o principio de afectacin al uso p5blico, mismo que no supone nada distinto a que el uso y !oce del bien pertenecen a la comunidad, por motivos de inters !eneral que deben prevalecer respecto de intereses individuales, prop"sito para cuya satis,acci"n la .onstituci"n o la ley atribuyen a tal tipo de bienes una serie de privile!ios y de !arantas orientados a materiali&ar su vocaci"n de destino al uso com3n Vinalienabilidad, inembar!abilidad, imprescriptibilidad e imposibilidad #urdica de desa,ectaci"n sin el a!otamiento de los procedimientos y sin el lleno de los requisitos a tal e,ecto e2i!idos en la leyV' Lo e2puesto conduce ine2orablemente a pre!untar por la destinaci"n #urdica propia del coliseo $(l .ampn%, con el prop"sito de identi,icar su naturale&a, esto es, cuestionar si la ra&"n de ser de la e2istencia de las instalaciones de dicho inmueble es el ,uncionamiento del ente estatal a cuyo car!o las mismas se encuentran o a la prestaci"n de un servicio encomendado a la respectiva entidad, de suerte que el mane#o del bien debe observar las re!las del derecho com3n Vcaso en el cual se estara en presencia de un bien ,iscalV o

si, por el contrario, la vocaci"n de dichas instalaciones es la de servir al uso com3n o se encuentran a,ectadas al uso p3blico, lo cual si!ni,ica que el uso y !oce de las mismas pertenece a la colectividad Vy no e2clusivamente a la entidad p3blica que administra el bienV6 debe, asimismo, clari,icarse si el hecho de que el uso del bien se encuentre su#eto a una re!lamentaci"n que impone lmites y condiciones para su utili&aci"n por parte de la comunidad, inclusive a travs de la ,i#aci"n de unas tari,as de acceso a las dependencias del mismo, conduce necesariamente a concluir que se trata de un bien ,iscal, como lo sostiene la parte actora en el presente liti!io' A ,in de dilucidar el primero de los dos interro!antes que se acaba de plantear, es decir, el de cu-l es la destinaci"n #urdica del coliseo cubierto $(l .ampn%, resulta menester aludir, nuevamente, a las normas vi!entes en materia urbanstica a la ,echa de celebraci"n del contrato ?I 5 de 199 entre la =unta Administradora 1eccional de Deportes de Ao!oty .oinverpro Ltda', comen&ando por la Ley 9 de 1989, cuyo artculo 9K Vse!3n se re,iri"V determina que los bienes de uso p3blico hacen parte del concepto !eneral de espacio p3blico6 asimismo, el artculo < del mencionado con#unto normativo se9ala que las -reas para la recreaci"n p3blica, activa o pasiva, inte!ran el aludido espacio p3blico y el artculo + ejusdem precept3a que los municipios tienen la ,acultad de crear entidades a las cuales se asi!ne la responsabilidad de administrar, desarrollar, mantener y apoyar ,inancieramente el espacio p3blico, as como la potestad de contratar con entidades privadas la administraci"n, mantenimiento y aprovechamiento econ"mico de los bienes que lo inte!ran'

A su turno, el Acuerdo Distrital 4) ?o' 4 de 1990 4 establece, en su artculo 49, que 2son de uso p5blico aquellos inmuebles de dominio p5blico cuyo uso pertenece a todos los 4abitantes de un territorio, lo cual incluye, por tanto, no s"lo los casos de 2calles pla%as puentes y caminos Vcomo est- previsto desde el tantas veces mencionado artculo 4+ del ."di!o .ivil y lo reproduce el citado cuerpo normativo aprobado por el .once#o del Distrito .apitalV sino, 2en general todos los inmuebles p5blicos destinados al uso o disfrute colectivo 6 y, se!uidamente, en el artculo +0 del mismo acto administrativo !eneral en re,erencia, se prev, de ,orma e2presa, que 2constituyen el espacio p5blico de la ciudad 3#) las !reas para la recreacin p5blica activa o pasiva, precis-ndose, con posterioridad, en el artculo 84 ejusdem, precepto que aborda el tema de la recreaci"n p3blica, que sta 2puede ser activa o pasiva y que 2Q9Ra primera requiere de una viabilidad especfica de las estructuras para albergar a los usuarios, para a continuaci"n anotar, la misma norma trada a colaci"n, sin amba!es, que 2Q9Ra recreacin p5blica bajo cualquiera de estas dos formas es una manifestacin del uso y disfrute colectivos' (n la misma direcci"n de lo consi!nado en los preceptos aludidos, el artculo 8+ del Acuerdo Distrital ?I 4 de 1990, disposici"n que se ocupa de enlistar aquellos que considera como 2bienes de uso p5blico integrantes del espacio p5blico recreativo, incluye en tal cat-lo!o de elementos a 2QARquellos en los que el uso recreativo bajo las formas de recreacin activa es principal o complementario6 asimismo, el artculo 88 ibdem, alusivo a los 2bienes recreativos de uso p5blico para la recreacin activa como uso principal, menciona, entre
De con,ormidad con los dictados del numeral 1+ del artculo 1) del Decreto-ley )1)) de 1948 O norma vi!ente cuando se e2pidi" el Acuerdo Distrital 4 de 1990O y por la disposici"n le!al que lo sustituy", esto es el numeral < del artculo 15 del Decreto 1 51 de 199), en concordancia con el numeral 1 del artculo 5 de la Ley 9 de 1989, es competencia del .once#o Distrital dictar, a iniciativa del Alcalde >ayor de Ao!ot-, las re!lamentaciones urbansticas y restricciones administrativas para las diversas &onas del Distrito (special de Ao!ot-, a cuyas re!lamentaciones est-n su#etas todas las personas y entidades privadas y p3blicas, a3n las de los "rdenes nacional y departamental' (l Decreto-ley )1)) de 1948, 2por el cual se reform la organi%acin administrativa del $istrito "special de )ogot!B ,ue dero!ado por el Decreto-ley 1 51 de 199) en cuyo el artculo 15, numeral <, se determin" que corresponde al .once#o Distrital $ Adoptar el 8lan @eneral de +rdenamiento Nsico del territorio el cual incluir! entre otras materias la reglamentacin de los usos del suelo y el desarrollo fsico en las !reas urbanas y rurales. Con tal fin dictar! las normas que demanden los procesos de urbani%acin y parcelacin la construccin de vas y el equipamiento urbano.
4) 4

(ste Acuerdo Distrital estuvo vi!ente hasta el 58 de #ulio de 5000, ,echa en la cual se e2pidi" el Decreto Distrital 419, por el cual se adopt" el plan de ordenamiento territorial para el Distrito Ca&ital7 Este Decreto dero+ e6&resamente el Acuerdo - de 19901 2Artculo =/H $erogatoriasL "l presente 8lan rige a partir de la fec4a de su publicacin y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias en especial las contenidas en los Acuerdos C de /.0> /> de /.0> 6 de /..> C= C6 y 1/ de /..6 y C de /..H al igual que las contenidas en el decreto 1/H de /..C 1CC y 1C4 de /..C sin perjuicio de lo dispuesto sobre el r(gimen de transicin y las remisiones e<presas que se 4agan en este 8lan a tales disposiciones 3subraya la 'ala).

otros, a 2Q9Ras !reas y edificaciones a cargo del $istrito "special de )ogot! destinadas a la recreacin p5blica' De i!ual ,orma, se rese9" previamente, aunque, se insiste, a ttulo meramente ilustrativo por no encontrarse vi!entes para la ,echa de celebraci"n del contrato Vno obstante tratarse de disposiciones ciertamente posteriores a dicho momento, pero endere&adas en idntica direcci"n que las vi!entes en enero de 199 7de hecho, se limitan a e2plicitar yMo a de,inir, de manera m-s proli#a, el contenido de al!unas voces empleadas en la normatividad vi!ente en enero de 199 8 y a las cuales se acaba de hacer alusi"nV, que el Decreto nacional 1<0 de 1998, en su artculo <K dispone que el espacio p3blico estescenarios con,ormado, entre otros elementos, por 2escenarios deportivos

culturales y que el Decreto Distrital 419 de 5000 de,ine, en su artculo 15, la recreaci"n activa como el 2conjunto de actividades dirigidas al esparcimiento y el ejercicio de disciplinas l5dicas artsticas o deportivas que tienen como fin la salud fsica y mental para las cuales se requiere infraestructura destinada a alojar concentraciones de p5blico y se9ala, a continuaci"n, que 2Q9Ra recreacin activa implica equipamientos tales comoL albergues estadios coliseos canc4as y la infraestructura requerida para deportes motori%ados. As mismo, el artculo 550 del re,erido Decreto Distrital 419 de 5000 precept3a Vnumeral 5V que el equipamiento deportivo y recreativo de la ciudad 2QCRorresponde a las !reas edificaciones y dotaciones destinados a la pr!ctica del ejercicio fsico al deporte de alto rendimiento a la e<4ibicin y a la competencia de actividades deportivas en los medios aficionados y profesionales estadios coliseos polideportivos# Nesulta menester a9adir que el varias veces citado Acuerdo 4 de 1990 adopt", como parte del mismo, los planos oficiales de permetros y de !reas de actividad y %onas del Fnstituto Beo!r-,ico A!ustn .oda&&i, as como el plano de elementos del primer nivel, entre los cuales se encuentran las &onas recreativas de uso p3blico, de las cuales hace parte el predio en cuesti"n, as*
/(rt%culo 1*!.6 7lano oficial de per2metros, &dptase el plano a escala 1U100,000 denominado "plano oficial de per2metros" referido a las coordenadas )eo)r*ficas del 6nstituto $eo)r*fico &)ust2n -oda00i como parte inte)rante del presente &cuerdo+ plano en el cual fi)uran enmarcadas dentro de sus respecti!os per2metros+ las principales Treas Grbanas+ #uburbanas " Jurales del Distrito Especial de (o)ot*<,

as como a la e<4ibicin de

espect!culos con propsito recreativo y que el mismo 2QARgrupa entre otros a los

/(rt%culo 2.*.6 Delimitacin de las *reas de acti!idad " 0onas, 8a delimitacin de las *reas de acti!idad " 0onas en el Trea Grbana 7rincipal est* contenida en el "7lano Eficial de Treas de &cti!idad " Oonas"+ a escala 1U24,000+ /ue se adopta como parte inte)rante del presente &cuerdo<, /(rt%culo )--,.6 &dem*s de los planos mencionados en los t2tulos anteriores+ adptanse los si)uientes planos oficiales como instrumentos de traba o indicati!os para efectos de definir las inter!enciones prioritariasU &, 78&FE DE E8EMEF@E# DE8 7J6MEJ F6HE8 OEF6K6-&-lIF, Este plano+ a escala 1U24,000+ contieneU DE

a, 8a malla !ial arterial puesta en !i)encia por el &cuerdo 2 de 1980, b, 8as 0onas de preser!acin del sistema oro)r*fico, c, 8as 0onas de preser!acin del sistema 12drico, d, 8as 0onas recreati!as de uso pblico+ mencionadas en el numeral 1 del &rt2culo 88, e, 8os clubes campestres " *reas recreati!as de propiedad pri!ada mencionados en los literales a " b del &rt2culo 93, f, 8os par/ues " ardines cementerios, ), El centro 1istrico de la ciudad, =?) 8a delimitacin precisa de los elementos tutelados por el primer ni!el de 0onificacin en la carto)raf2a oficial del Distrito Especial de (o)ot*+ se 1ar* conforme a las re)las /ue para el efecto contiene el presente &cuerdo en los decretos de asi)nacin de tratamiento<,

:omando como re,erencia el mencionado marco normativo y ya concretamente en punto al inmueble ob#eto material del contrato en el cual se ori!ina el presente liti!io, la in,ormaci"n de car-cter biblio!r-,ico, hist"rico y normativo disponible en la base de datos de la Alcalda >ayor de Ao!ot-, accesible a travs de la internet, no de#a lu!ar a la menor hesitaci"n en el sentido de que, desde tempranas ,echas en el si!lo ^^, el predio en el cual habra de construirse el actual coliseo cubierto $(l .ampn% estuvo destinado a la edi,icaci"n de un escenario recreativo y deportivo destinado a satis,acer las necesidades que, por concepto de dichos rubros, evidencia la capital del pas*
>Escenarios Deporti!osU -oliseo El -amp2n, DireccinU Entre &!enida -arrera 30 " -arrera 28 con -alle ;2 " -alle ;0, =?) @ipoU Escenario Deporti!o, Jese5a Bistrica El terreno sobre el cual se 1alla construida la Gnidad Deporti!a

El -amp2n fue transferido a fa!or del municipio de (o)ot* a t2tulo de donacin por la se5ora 8eonil de Mati0 de -amac1o " 8uis -amac1o Mati0 mediante Escritura 7blica nmero 3304 del 9 de diciembre de 193. de la Fotar2a #e)unda de (o)ot*, 193. Diciembre 9+ los terrenos son donados al municipio de (o)ot*, 1949 Ma"o 2; El -once o de (o)ot* ordena la construccin del -oliseo -ubierto El -amp2n, 19;. Enero 2. #e establece el impuesto al aparato telefnico con el fin de captar dineros para la construccin del -oliseo -ubierto El -amp2n " se crea el Kondo de Desarrollo 7opular Deporti!o " de -ultura del Distrito Especial de (o)ot* para /ue administre los dineros " lle!e a cabo la obra, %unio 21 El -once o de (o)ot* ordena la inmediata construccin del -oliseo -ubierto, #eptiembre 2;, El Kondo 7opular Deporti!o " de -ultura del Distrito Especial de (o)ot* abre la licitacin para la cimentacin del -oliseo -ubierto, 19;8 Enero, 8a obra de pilota e " cimentacin est* en plena reali0acin, Diciembre . #e dicta la 8e" 4. por la cual se autori0a al 7residente de la Jepblica para crear impuestos adicionales con destino exclusi!o al fomento del deporte+ preparacin de deportistas+ construccin de instalaciones deporti!as entre otros " se crean las %untas &dministradoras para fondos /ue se recauden por concepto de tales )ra!*menes, 19;9 El Kondo 7opular Deporti!o " de -ultura del Distrito Especial de (o)ot*+ por intermedio de la #ecretar2a de Ebras 7blicas abre licitacin para la construccin de la superA estructura del -oliseo -ubierto, 19.0 8a 7residencia de la Jepblica+ la &lcald2a Ma"or de (o)ot* " la %unta &dministradora de Deportes proponen el 7lan Maestro de Jecreacin " Deportes de (o)ot*, 19.3 Ma"o 1 El -oliseo -ubierto "El -amp2n" es inau)urado por el 7residente de la Jepblica, 19.4 8a #ociedad -olombiana de 6n)enieros otor)a el 7remio Facional de 6n)enier2a al pro"ecto+ c*lculo " construccin, 19.8 El conce o de (o)ot* dicta el &cuerdo 4 " crea el 6nstituto Distrital para la Jecreacin " el Deporte "6DJD" " dispone /ue los bienes administrados por el Kondo Jotatorio de Espect*culos 7blicos como la Gnidad Deporti!a "E8 -amp2n" deben pasar a manos de 6DJD " se facult al &lcalde Ma"or para formali0ar el traspaso< =subra"a la #ala) ;4,

.,r' http*MMEEE'bo!ota'!ov'coMmadMin,obsitio'php_idbsitio`1 9 5' (n el mapa correspondiente 7visible a travs del si!uiente enlace* http*MMEEE'bo!ota'!ov'coMmadMin,obsitio'php_idbsitio`1 9 58 se consi!na la si!uiente in,ormaci"n en relaci"n con el .oliseo $(l .ampn%* 2Coliseo "l Campn. "scenarios $eportivos. -$7$. "ntre Avenida carrera 1> y carrera C0 con calle 6C y calle 6>)'
4<

;or otra parte, la condici"n de escenario deportivo y de bien destinado a la recreaci"n p3blica del coliseo .ubierto $(l .ampn% resultaba ampliamente conocida por las partes que celebraron el plurimencionado contrato estatal n3mero 005 de 199 , tal como se desprende de varios de los elementos probatorios enlistados en el apartado 5') del presente provedo, a saber* 3i) de al!unas de las estipulaciones contenidas en el propio contrato n3mero 005 de 199 , suscrito entre las partes en el presente proceso 446 3ii) del tenor literal de al!unas de las consideraciones precedentes al clausulado del re,erido ne!ocio #urdico4+6 3iii) de la e2presa catalo!aci"n como de uso p3blico que del bien ob#eto material del aludido vnculo contractual se e,ect3a en el acta de entre!a del coliseo por parte de la entidad contratante a la sociedad contratista 48' La con#unci"n de los enunciados normativos Vtanto de alcance nacional como del nivel distritalV antes aludidos, con los elementos que se han trado a colaci"n para evidenciar que el coliseo $(l .ampn% constituye un escenario construido con el prop"sito de propiciar la pr-ctica deportiva y la recreaci"n p3blica VactivaV a la colectividad, conduce a concluir que el inmueble en cuesti"n se encuentra destinado o a,ectado al uso por parte de la colectividad toda, pues es ella, inte!rada por cada uno de sus miembros, la titular del derecho consa!rado en el artculo <5 constitucional, cuya promoci"n y ,omento corresponde al (stado, el cual, precisamente para propender por la e,ectividad del mencionado precepto superior, construye yMo administra yMo !estiona instalaciones como el coliseo tantas veces mencionado6 ste, en consecuencia,
.osa que ocurre, por va de e#emplo, con la cl-usula quinta del acuerdo* 2?uintaL +bligaciones y 8ro4ibiciones del ArrendatarioL "l arrendatario se obliga aL 3#) /C. Coordinar con la &unta y el despac4o de la primera dama de la ciudad la presentacin gratuita de algunos espect!culos para los niGos pobres de la ciudad primordialmente con las escuelas p5blicas del distrito 3#) /=. 8ermitir el ingreso para el entrenamiento de los patinadores de la capital seg5n n5mero y 4orarios acordados con la liga de este deporte 7subraya la 1ala8'
44

(l clausulado del contrato se encuentra precedido, entre otras, de las si!uientes consideraciones*
4+

2# C. ?ue el arrendatario presenta un plan quinquenal de inversiones en el cual espera recuperar en un t(rmino no inferior a = aGos y con el cual se da un adecuado mantenimiento al inmueble que se arrienda dot!ndolo entre otras de /0.>>> sillas arco central en acrlico sistema de audio y camerinos 3#) construccin adecuacin y acabados para gimnasia sauna turcos en el stano tableros el(ctricos # 7subraya la 1ala8' (n el acta suscrita el da ) de ,ebrero de 199 , como constancia de la entre!a del coliseo $(l .ampn% a la sociedad .oinverpro Ltda', puede leerse lo si!uiente*
48

2AC:A $" ",:7"@A $"9 C+9-'"+ C*)-"7:+ 2"9 CAK8-, $" AC*"7$+ A9 C+,:7A:+ $" A77",$AK-",:+ ,o. >>>C\.4 3#) "n representacin de la CompaGa de -nversiones y 8royectos Coinverpro 9tda. concurre y recibe el inmueble de uso p5blico el seGor 9*-' "$*A7$+ 9A8"] 9A8"]# 7subraya la 1ala8'

mal puede catalo!arse como un bien ,iscal, cuyo uso no corresponda a todos los habitantes de la ciudad y cuyo mane#o deba llevarse a cabo si!uiendo los par-metros establecidos en el derecho com3n6 por el contrario, se trata de un bien de uso p3blico Vtambin se inte!ra en la noci"n de espacio p3blico, por las ra&ones antes e2plicitadasV de capital importancia en orden a la reali&aci"n e,ectiva de la poltica estatal endere&ada a cumplir con el imperativo contenido en el precitado artculo <5 de la .arta*
>&rt2culo 42, El e ercicio del deporte+ sus manifestaciones recreati!as+ competiti!as " autctonas tienen como funcin la formacin inte)ral de las personas+ preser!ar " desarrollar una me or salud en el ser 1umano, El deporte " la recreacin+ forman parte de la educacin " constitu"en )asto pblico social, #e reconoce el derec1o de todas las personas a la recreacin+ a la pr*ctica del deporte " al apro!ec1amiento del tiempo libre, El Estado fomentar* estas acti!idades e inspeccionar*+ !i)ilar* " controlar* las or)ani0aciones deporti!as " recreati!as cu"a estructura " propiedad deban ser democr*ticas<,

(n el anterior orden de ideas, si bien es cierto que el coliseo $(l .ampn% di,cilmente podra encuadrarse en la cate!ora de los que han dado en denominarse como bienes de dominio p3blico por naturale&a Vde,inidos en la ley, se!3n se vio, como aquellos que re3nen determinadas condiciones fsicas, como los ros, los torrentes, las playas martimas y ,luviales, las radas, entre otrosV, no es menos cierto que constituye un paradi!m-tico e#emplo de aquellos bienes que no obstante constituir una obra del hombre, se encuentran a,ectados al uso p3blico en ,orma directa, cosa que ocurre tambin con los caminos, las carreteras, los puertos, los puentes y los dem-s obras p3blicas de aprovechamiento o utili&aci"n !enerales, cuya conservaci"n y cuidado han sido normativamente encomendados, por re!la !eneral, a las autoridades p3blicas locales' ?o cabe duda, por tanto, de que el coliseo $(l .ampn% es un bien que no se encuentra destinado al ,uncionamiento de la =unta Administradora 1eccional de Deportes de Ao!ot- Ventidad encar!ada de su !esti"nV, sino que su uso pertenece a todos los habitantes, ocasionales o permanentes, de la ciudad, quienes podr-n utili&ar las instalaciones del coliseo en las condiciones y de acuerdo con los re!lamentos que, ,i#ados por las instancias encar!adas de administrar el inmueble, !aranticen su adecuada conservaci"n, su mantenimiento

y el empleo de sus dependencias en condiciones de se!uridad, salubridad y tranquilidad para los ciudadanos6 esta 3ltima precisi"n permite aclarar que la circunstancia consistente en que el uso del bien en comento se encuentre su#eto a una re!lamentaci"n que impone lmites y condiciones para su dis,rute por parte de la comunidad, inclusive a travs de la ,i#aci"n de horarios, restricciones y tari,as de acceso a las instalaciones del mismo, no conlleva un cambio de su naturale&a #urdica, en virtud del cual haya de concluirse que realmente se trata de un bien ,iscal, pues la a,ectaci"n al uso p3blico o al destino com3n en manera al!una quiere si!ni,icar, necesariamente, !ratuidad, ausencia de limitaciones o de re!ulaciones que se correspondan con las ,inalidades a las cuales debe apuntar el mane#o del bien, ni mucho menos libertad absoluta e irrestricta de acceso para cualquier persona interesada, en cualquier tipo de condiciones' (n este sentido, baste con re,erir el e#emplo que proporcionan al!unos otros de los antes mencionados bienes de dominio y de uso p3blico, no por naturale&a sino por ra&"n de su a,ectaci"n o destino #urdico Vdado que constituyen ,ruto de la acci"n humanaV, como las carreteras, los puertos o los aeropuertos, respecto de los cuales no se cuestiona su condici"n de bienes de uso p3blico, en la medida en que se encuentran a,ectados a la utili&aci"n colectiva en ,orma directa6 as pues, pinsese en que la circulaci"n por carreteras si bien es cierto que no puede ser sometida a limitaciones que discriminen in#usti,icadamente a los usuarios con base en ra&ones desconectadas del adecuado ,uncionamiento, conservaci"n y destino del bien, no es menos cierto que tal circulaci"n se encuentra supeditada a una serie de previsiones normativas que introducen e2i!encias en materia de se!uridad, de ordenaci"n del tr-,ico Vlas cuales, por va de e#emplo, impiden el tr-nsito de cierto tipo de vehculos en determinadas circunstancias, dentro de precisos horarios o sin el cumplimiento de al!una suerte de requisitosV e, incluso, de interdicci"n del acceso al uso de la in,raestructura vial misma sin el previo pa!o de pea#es, en el entendido de que esta e2i!encia econ"mica ,ormulada al usuario tiene por ob#eto !aranti&ar el mantenimiento, la administraci"n yMo el ,uncionamiento del bien en condiciones adecuadas al destino del mismo' Al!o similar podra sostenerse en relaci"n con los puertos, bienes de uso p3blico en los cuales las condiciones de acceso por parte de los usuarios distan enormemente de la absoluta libertad, incluyen limitaciones en punto a los horarios, condiciones de las embarcaciones, lu!ares de tr-nsito, e2istencia de tari,as por el empleo de las instalaciones portuarias, entre otras de la m-s variada

ndole, sin que tal tipo de previsiones convierta al puerto Vcomo las antes anotadas re!ulaciones tampoco convierten a la carreteraV en un bien ,iscal' (n apoyo de cuanto se viene e2plicando bien merece la pena re,erir que la 1ecci"n ;rimera de esta .orporaci"n, con ,undamento en ar!umentos que conectan directamente con los que se acaba de e2poner, encontr" a#ustadas a derecho las disposiciones contenidas en los artculos 15-4 y 49-4 del Decreto-ley 1 51 de 199), mediante los cuales se autori&" tanto al .once#o Distrital como a las =untas Administradoras Locales en el Distrito .apital, para establecer el cobro de derechos por concepto de uso del espacio p3blico para la reali&aci"n de actos culturales, deportivos, recreacionales, as como re!lamentar dicho uso 496 tales preceptos ,ueron cuestionados porque, en criterio de los entonces accionantes, resultaban contrarios a lo dispuesto en el artculo 4) constitucional, por cuyo ministerio los bienes de uso p3blico se encuentran ,uera del comercio, ale!aci"n sta que ,ue desestimada por la 1ecci"n ;rimera bas-ndose, en lo sustancial, en las si!uientes ra&ones que en esta oportunidad esta 1ala prohi#a y reitera*
>Del contenido de las disposiciones acusadas no se infiere /ue ellas bus/uen la disposicin del derec1o de dominio del bien+ sino /ue permiten su uso+ pre!io el cobro de unos derec1os por tal concepto+ uso /ue difiere sustancialmente de la disposicin de dominio, =,,,) 7ara la #ala es claro /ue la re)lamentacin del uso del espacio pblico en manera al)una se opone a la proteccin /ue a a/u'l debe brind*rsele por parte de las autoridades, (ien por el contrario+ permitir su uso a /uien pretenda reali0ar una acti!idad recreati!a+ cultural+ deporti!a+ etc,+ propende por el inter's de la colecti!idad+ pues en ltimas+ sobre ella redundan los beneficios, En efecto+ de una parte se le permite a la comunidad en )eneral+ la reali0acin o la participacin en las acti!idades
Las disposiciones demandadas en aquella ocasi"n ,ueron las si!uientes del citado Decreto-ley 1 51 de 199)*
49

2Artculo /C. Atribuciones. Corresponde al Concejo $istrital de conformidad con la Constitucin y la leyL 3...) 6J. $eterminar los sistemas y m(todos con base en los cuales las juntas administradoras locales podr!n establecer el cobro de derec4os por concepto de uso del espacio p5blico para la reali%acin de actos culturales deportivos recreacionales o de mercados temporales de conformidad con lo previsto en este estatuto;#. 2Artculo 6.. Atribuciones de las &untas. $e conformidad con la Constitucin la ley los acuerdos del concejo y los decretos del alcalde mayor corresponde a las juntas administradorasL 3...) 6J. 8reservar y 4acer respetar el espacio p5blico. "n virtud de esta atribucin podr!n reglamentar su uso para la reali%acin de actos culturales deportivos recreacionales o de mercados temporales y ordenar el cobro de derec4os por tal concepto que el respectivo fondo de desarrollo destinar! al mejoramiento del espacio p5blico de la localidad de acuerdo con los par!metros que fije el concejo distrital'

mencionadas+ sin establecer discriminacin al)una+ lue)o no es !*lida la afirmacin de la accionante en el sentido de /ue con la re)lamentacin se fa!orece a una minor2a+ " de otra parte+ con el cobro de los derec1os por el uso en cuestin+ se mantiene al espacio pblico para /ue pueda se)uir siendo utili0ado en buenas condiciones por la comunidad, En s2ntesis+ la re)lamentacin del uso del espacio pblico " el cobro de los derec1os+ los cuales son re!ertidos por el Kondo de Desarrollo para su me oramiento+ antes /ue atentar contra el inter's )eneral+ se encaminan 1acia 'l, Kinalmente+ la #ala obser!a /ue el art2culo ;.8 del -di)o -i!il+ al cual se refiere la sentencia de la -orte #uprema de %usticia /ue cita la accionante+ prescribe /ue el uso " )oce l2cito de los bienes de uso pblico corresponde a los particulares+ de conformidad con las disposiciones /ue sobre la materia conten)a la le", En consecuencia+ teniendo el Decreto 1421 de 1993 la misma entidad o fuer0a normati!a /ue la le"+ " no encontr*ndose /ue los preceptos acusados 1a"an trans)redido las normas constitucionales in!ocadas como tal+ conclu"e esta -orporacin /ue las %untas &dministradoras 8ocales pueden re)lamentar el uso del espacio pblico " ordenar el cobro de derec1os por tal concepto+ de acuerdo con los par*metros /ue fi e el -once o Distrital /uien puede determinar los sistemas " m'todos con base en los cuales dic1as untas podr*n establecer el mencionado cobro< .0 ='nfasis a5adido),

?o en vano se concluy" en el apartado 5' '1 del presente pronunciamiento que lo determinante de la condici"n de uso p3blico de un bien es ora su naturale&a, ora su a,ectaci"n o su destino jurdico, por manera que el usus del mismo no pertenece al (stado sino a todos los habitantes del pas6 aqul los administra, los prote!e y reglamenta su uso , en e#ercicio de 2un derec4o de administracin o gestin en unos casos y en otros una funcin de polica para que no se entorpe%ca y se coordine el uso com5n %+1, lo cual se traduce en que tal tipo de bienes est- destinado, principalmente, al dis,rute de todas las personas, pero sin perjuicio de los lmites que su naturaleza imponga * como corolario de lo anterior hay lu!ar a apreciar que el coliseo cubierto $(l .ampn% es un bien destinado al uso de toda la colectividad, sin per#uicio de las limitaciones, e2i!encias y restricciones que imponen su condici"n de escenario deportivo, de espacio p3blico orientado a la recreaci"n activa, limitaciones, e2i!encias y restricciones que deben apuntar a preservar el bien y a !estionar su ,uncionamiento de con,ormidad con la ,inalidad que #usti,ica su e2istencia, que no es otra, se insiste, que su dis,rute por parte de toda la comunidad, siempre que
.onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n ;rimera, sentencia del 18 de a!osto de 199<6 .onse#era ;onente* ?ubia Bon&-le& .er"n6 (2pediente* )5)+' +1 .orte 1uprema de =usticia, sentencia del 54 de septiembre de 19 06 Baceta =udicial, :omo L, p' 5< '
+0

sta observe los lineamientos y cumpla con los requisitos que para el uso de las instalaciones del coliseo estable&can, de ,orma !eneral y sin introducir discriminaciones contrarias a Derecho, las entidades p3blicas yMo los particulares re!ularmente encar!ados del mane#o del inmueble' ;or otra parte, los ar!umentos hasta ahora e2puestos concuerdan, en un todo, con los an-lisis y con las conclusiones e2presados por la 1ala en reciente pronunciamiento, con la conducci"n del mismo ponente de esta decisi"n, en relaci"n con los criterios que permiten distin!uir los bienes de uso p3blico de los bienes ,iscales, con la normatividad aplicable en el Distrito .apital respecto de los bienes de uso p3blico y con las obli!aciones y responsabilidades que la naturale&a de estos 3ltimos bienes imponen a las entidades p3blicas encar!adas de su !esti"n, re!ulaci"n, vi!ilancia y control6 en los si!uientes trminos se pronunci" la 1ala en la aludida ocasi"n*
>&l)n sector de la doctrina+ especialmente la ci!ilista +5+ cuando se refiere a la clasificacin de los bienes+ en pblicos " pri!ados+ utili0a como criterio diferenciador la "i"u%a idad de los mismos+ es decir+ parte de determinar /ui'n ostenta la calidad de se5or " due5o sobre un determinado bien para conferirle su naturale0a ur2dica+ as2 entonces+ son pri!ados a/uellos bienes cu"o dominio est* en cabe0a de los particulares " son pblicos a/uellos otros cu"a titularidad pertenece al Estado, #in embar)o+ el anterior criterio no es el nico /ue se utili0a para clasificar la naturale0a ur2dica de los bienes+ toda !e0 /ue en el ordenamiento ur2dico colombiano es factible /ue un bien cu"a titularidad est' radicada en cabe0a de un particular+ se encuentre afectado a un uso pblico+ lo /ue conlle!a una limitacin en el derec1o de dominio respecto de dic1o bien+), =?)
?ota ori!inal de la sentencia citada* C.PCA .ANWA=AL, Na3l Pumberto' )ienes' Ao!ot-' (ditorial :emis' 5004, p-! ) ' A,irma el autor* 2"sta clasificacin Qse refiere a los bienes privados y p5blicosR surge de conformidad con el titular del bien seg5n si este es particular o entidad de derec4o p5blico%' (n esa misma lnea* W(LY1RX(\ =ANA>FLLC, Lus Buillermo' )ienes' Ao!ot-' (ditorial :emis 1'A' 500 ' ;-!' <)' 2'on privadas Qse refiere a las cosasR las que pertenecen a un propietario particular. 'on p5blicas las que radican en cabe%a del "stado. +) ?ota ori!inal de la sentencia citada* 1obre el particular a,irma el tratadista W(LY1RX(\ =ANA>FLLC* $(n e,ecto, los bienes privados que tienen como titular a un particular pueden ser* a8 ;rivados propiamente tales, esto es, los de propiedad particular en los que en su re!ulaci"n y ,uncionamiento impera el inters de su due9o o propietario de acuerdo con la ley, y b8 ;rivados del espacio p3blico, que son los elementos arquitect"nicos y naturales de un bien de propiedad particular, destinados por su naturale&a, uso a,ectaci"n a la satis,acci"n de necesidades urbanas colectivas 7ley 9@ de 1989, art' <I8' Cp'.it' p-!s' 81-85' (n similar sentido se pronuncia el tratadista =aime Widal ;erdomo al e2presar* 2"s necesario tener presente que en cuanto a los bienes del "stado puede e<istir desvinculacin entre la titularidad y el ejercicio del derec4o; mientras que en el mundo privado quien es titular de un derec4o generalmente lo ejerce de manera directa trat!ndose de los bienes del "stado si bien se le reconoce la titularidad del derec4o el uso o goce suele estar en manos de los gobernantes o de los particulares ya que el "stado no puede en verdad tener disfrute de ellos. "sa modalidad ya coloca puntos diferenciales respecto de los bienes de los administrados. WFDAL ;(NDC>C, =aime' Derecho administrativo' Ao!ot-' (ditorial Le!is 1'A' 500 ' ;-!s' ) -) <'
+5

@eniendo en cuenta los criterios antes esbo0ados+ dentro de los bienes pblicos se encuentranU =i) a/uellos bie!es de %a Naci'! =criterio de la titularidad) en los cuales la misma e erce una relacin de soberan2a o de dominio eminente+ " =ii) a/uellos bienes de domi!io p,b%ico =criterio de la afectacin) en los cuales se tiene en cuenta la finalidad pblica /ue los mismos est*n llamados a prestar, &1ora bien+ de manera m*s precisa los bienes pblicos se clasifican enU a) bienes de uso pblico " b) bienes fiscales, Estos ltimos pueden serU bienes fiscales propiamente tales " bienes fiscales ad udicables< +<, =?) #e conclu"e entonces /ue los bienes de uso pblico son a/uellos cu"a titularidad pertenece al Estado " cu"a afectacin o destino est* orientado al uso de todos los 1abitantes de un territorio,+4 =?) -orresponde al Estado la obli)acin constitucional " le)al de brindar efecti!a proteccin a los bienes de uso pblico+ los cuales forman parte del espacio pblico+ al disponer en el art2culo 82 de la -onstitucin 7ol2tica /ue 'ste tiene el deber de !elar por la proteccin de la inte)ridad del espacio pblico " /ue su uso se debe destinar al bien comn+ el cual est* llamado a pre!alecer sobre el inter's particular, 7recisamente uno de los ob eti!os de la 8e" 388 de 199.+ modificatoria de la 8e" 9c de 1989+ es el de 3J4 *e%a po %a c eaci'! # %a de5e!sa de% espacio p,b%ico, as como po %a p o"ecci'! de% medio ambie!"e # %a p e*e!ci'! de desas" es&. =?) El concepto de bienes de uso pblico descrito en el -di)o -i!il -olombiano tiene 1o" una connotacin /ue !a m*s all* de
?ota ori!inal de la sentencia citada* (stos bienes son* 23#) el subsuelo y los recursos naturales no renovables de conformidad con el artculo 11C de la Constitucin 8oltica el mar territorial la %ona contigua la plataforma continental la %ona econmica e<clusiva el espacio a(reo el segmento de la rbita geoestacionaria el espectro electromagn(tico 3C8 art. />C) as como los bienes que posee como propiedad privada en iguales condiciones que los particulares 3C8 art. =0). .orte .onstitucional, 1ala .uarta de Nevisi"n' 1entencia :-<44 de octubre veintitrs 75)8 de mil novecientos noventa y dos 719958' >';* Ale#andro >artne& .aballero' +< ?ota ori!inal de la sentencia citada* De las normas del ."di!o .ivil se deriva una primi!enia clasi,icaci"n que ha sido ampliada a travs de di,erentes disposiciones-* 17 Aienes ,iscales propiamente dichos, que se !obernaban por el ."di!o Discal y el ."di!o de N!imen ;oltico y >unicipal y en lo no previsto por ellos por la le!islaci"n com3n' A7 Aienes ,iscales ad#udicables como las minas y los baldos' )7 Aienes de uso p3blico que se !obernaban por las re!las del derecho p3blico' +4 ?ota ori!inal de la sentencia citada* .ita ori!inal de la 1entencia de #unio 19 de 1948 de la .orte 1uprema de =usticia* 2los puentes y caminos as como las dem!s obras 3cal%adas canales etc.) que se construyan por los particulares a sus e<pensas y en terrenos de su propiedad no pasan al dominio de la nacin por el solo 4ec4o de que sus dueGos permitan que los 4abitantes de un territorio puedan libremente transitar pasear estacionarse o reunirse en estos sitios. 'on estos actos de mera facultad que de acuerdo con el artculo C=C> del Cdigo Civil no confieren posesin ni dan lugar a prescripcin alguna. 8or tanto la sola destinacin o afectacin de un inmueble de propiedad de un particular a un servicio p5blico no es ni puede ser ttulo suficiente a favor de la nacin y menos a5n de los particulares que al go%ar y usar de tal servicio no ejercitan acto alguno de posesin material. $ic4o en otros t(rminos lo que da a un bien el car!cter de bien de la *nin de uso p5blico o de bien p5blico del territorio Spara emplear una cualquiera de las e<presiones de que se vale el inciso CJ del artculo 6H4S no es solamente su afectacin a un servicio p5blico. "s necesario adem!s que esa afectacin o destinacin decretada por la autoridad est( respaldada por un ttulo de dominio sobre tal bien y a favor de la nacin misma. 9o contrario constituir! el m!s franco y absoluto desconocimiento del derec4o de propiedad. 7$B' ='%, t' L^^FW, p-!' +9+'8'
+

las calles+ pla0as+ puentes " caminos " se ampli a todos a/uellos bienes pblicos destinados al uso " )oce directo o indirecto de la comunidad =afectacin al dominio pblico), =?) Es importante precisar /ue de conformidad con el art2culo ; de la 8e" 9c de 1989+ el destino de los bienes de uso pblico+ de las *reas urbanas " suburbanas slo puede ser !ariado por los conce os municipales " distritales a iniciati!a de los respecti!os alcaldes+ ba o la condicin de /ue sean ca!jeados por otros bienes de caracter2sticas similares ++, En este punto es importante precisar /ue+ tal como 1a dic1o esta -orporacin +8+ los !e$ocios /ue lle)aren a reali0ar las entidades pblicas con los bienes pblicos no !ar2an la naturale0a de los mismos+ pues slo los entes antes mencionados est*n autori0ados para cambiar su car*cterU =?) 7os bienes destinados a la recreacin y al deporte en el 8istrito Capital. Mediante el DecretoAle" 1421 de 1993 se expidi el J')imen Especial para el Distrito -apital de #antaf' de (o)ot*+ en desarrollo de las atribuciones conferidas por el art2culo 41 transitorio de la -onstitucin 7ol2tica, Este DecretoAle" 1i0o referencia al uso del espacio pblico destinado a la recreacin " al deporte en los si)uientes t'rminosU =?) Jespecto de la administracin de los bienes destinados a la recreacin o al deporte se pueden extraer las si)uientes conclusionesU A El Distrito -apital est* facultado para constituir sociedades de econom2a mixta u otras formas asociati!as con la finalidad de construir " administrar escenarios recreati!os o deporti!os, A 8os bienes fiscales /ue 1a"an sido aportados a las sociedades de econom2a mixta u otras formas asociati!as podr*n ser dados en arrendamiento, A El Distrito -apital o sus entidades descentrali0adas podr*n entre)ar en arrendamiento o administracin a/uellos bienes de su propiedad /ue est'n destinados a la pr*ctica de la recreacin o el deporte+ en el entendido" tal como lo precis esta Corporacin" que se 'ace referencia a los bienes fiscales,

?ota ori!inal de la sentencia citada* Artculo 4 de la Ley 9@ de 1989* 2"l destino de los bienes de uso p5blico incluidos en el espacio p5blico de las !reas urbanas y suburbanas no podr! ser variado sino por los concejos juntas metropolitanas o por el consejo intendencial por iniciativa del alcalde o -ntendente de 'an Andr(s y 8rovidencia siempre y cuando sean canjeados por otros de caractersticas equivalentes.
++

"l retiro del servicio de las vas p5blicas continuar! rigi(ndose por las disposiciones vigentes. ?ota ori!inal de la sentencia citada* .onse#o de (stado' 1ala de lo .ontencioso Administrativo' 1ecci"n :ercera' 1entencia del 4 de #ulio de 500<' (2pediente 155 9' .' ;' Alier (duardo Pern-nde& (nrque&'
+8

7os bienes de uso pblico no pueden ser dados en arrendamiento o administracin para la pr*ctica de la recreacin masi!a o el deporte ?<.9 ='nfasis a5adido),

A7E La naturale@a (ur,dica del contrato %o7 00A de 1994B cele.rado entre la 8unta Administradora eccional de De&ortes de $o+otC : Coin*er&ro Ltda7 5'<'1 (2ordio* el r!imen #urdico aplicable al contrato' (n relaci"n con la normatividad aplicable a la actividad contractual desple!ada por las entidades tanto del sector central como del descentrali&ado en el Distrito .apital, el Decreto-ley 1 51 de 199), 2Q8Ror el cual se dicta el r(gimen especial para el $istrito Capital de 'antaf( de )ogot! estableci", en su artculo 1 , que a las mismas les seran aplicables las disposiciones del (statuto Beneral de .ontrataci"n de la Administraci"n ;3blica, las cuales tendran e,icacia inmediata en la capital de la Nep3blica a partir del momento de su promul!aci"n, aunque con car-cter !eneral y por ministerio de la ley hubieren de empe&ar a re!ir en ,echa posterior6 el re,erido precepto consa!ra la aludida re!la acerca de la vi!encia del (statuto de contrataci"n estatal en el Distrito .apital de Ao!ot-, en los si!uientes trminos*
>&rt2culo 144, Formas )enerales, 8as normas del estatuto )eneral de contratacin pblica se aplicar*n en el Distrito " sus entidades descentrali0adas en todo a/uello /ue no re)ule el presente decreto, 8as operaciones de cr'dito pblico se someter*n a las normas !i)entes sobre la materia, 7&J&$J&KE, 8as normas del Estatuto $eneral de la contratacin pblica re)ir*n en el Distrito a partir de su promul)acin+ inclusi!e las /ue ten)an se5alada fec1a de !i)encia posterior en el mismo estatuto, Fo obstante lo anterior+ las normas sobre re)istro+ clasificacin " calificacin de proponentes slo se aplicar*n a partir de la fec1a pre!ista en el Estatuto $eneral, Entre tanto el distrito utili0ar*+ cuando a ello 1a"a lu)ar+ el re)istro /ue re)lamentan las disposiciones !i)entes<,

As pues, en virtud de la transcrita disposici"n especial sobre la vi!encia anticipada del (statuto de .ontrataci"n, incluida en el r!imen especial de Ao!ot- D'.', es claro que la Ley 80 de 199) entr" a re!ir para el Distrito .apital de Ao!ot- y sus diversas dependencias y entidades a partir del da 58 de octubre del mismo a9o ,echa en la cual ,ue promul!ado la aludida Ley 80, m-s all- de que
.onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, sentencia del 8 de #ulio de 50096 .onse#ero ;onente* >auricio Da#ardo B"me&6 Nadicaci"n* 5<0005)54000199<010<5-01 71<'00 8'
+9

en el artculo 81 de este 3ltimo con#unto normativo se hubiera preceptuado, de manera !eneral, lo si!uiente en relaci"n con la vi!encia del re,erido (statuto de .ontrataci"n (statal*
>&rt2culo 81, De la dero)atoria " de la !i)encia, & partir de la !i)encia de la presente le"+ /uedan dero)ados el DecretoA le" 2248 de 19.2+ la 8e" 19 de 1982D el Decreto Facional 222 de 1983+ excepcin 1ec1a de los art2culos 108 a 113+ el DecretoA8e" 491 de 1991+ excepcin 1ec1a de los art2culos 2o, 8o, 9o, 1. " 19D el DecretoA8e" 1;84 de 1991+ las normas sobre contratacin del Decreto .00 de 1992+ " los art2culos 243 a 2;4 del -di)o -ontencioso &dministrati!oD as2 como las dem*s normas /ue le sean contrarias, & partir de la promul)acin de la presente le"+ entrar*n a re)ir el par*)rafo del art2culo 2o 80+ el literal l) del numeral 1o81 " el numeral 9o82 del art2culo 24D las normas de este estatuto relacionadas con el contrato de concesinD el numeral 8o 83 del art2culo 24D el numeral 4\ del art2culo 32 sobre fiducia pblica " encar)o fiduciarioD " los art2culos 33+ 34+ 34+ 3;+ 3. " 38+ sobre ser!icios " acti!idades de telecomunicaciones, 8as dem*s disposiciones de la presente 8e"+ entrar*n a re)ir a partir del 1o de enero de 1994 con excepcin de las normas sobre re)istro+ clasificacin " calificacin de proponentes+ cu"a !i)encia se iniciar* un a5o despu's de la promul)acin de esta 8e", 7ar*)rafo 1, @ransitorio, 8a presente 8e" entrar* a re)ir en relacin con la #ociedad de &cueducto+ &lcantarillado " &seo de (arran/uilla #,&,+ " para todo lo /ue ten)a /ue !er con la prestacin del ser!icio de a)ua+ alcantarillado " aseo+ tres =3) a5os despu's de su promul)acin, 7ar*)rafo 2, @ransitorio, & partir de la promul)acin de la presente 8e"+ el $obierno adelantar* con la colaboracin de la Escuela #uperior de &dministracin 7blica =E#&7) " de las dem*s Entidades Estatales+ as2 como de los or)anismos o entidades )remiales " profesionales+ acti!idades peda))icas " de di!ul)acin del presente estatuto< =subra"a la #ala),

Ahora bien, se!3n se de#a rese9ado, el contrato n3mero 005 de 199 ,ue celebrado entre las partes en el sub lite el da + de enero de 199 , momento para el cual ya haba sido promul!ada y ya haban cobrado vi!or las disposiciones de la Ley 80 de 199), lue!o tales re,erencias temporales obli!an a concluir que el r!imen #urdico aplicable al aludido contrato es el contenido en la mencionada Ley 806 ni siquiera cabe, en el presente caso, el reparo que podra ,ormularse en el sentido de se9alar que el procedimiento precontractual que debi" surtirse de
1e re,iere a la denominaci"n de entidades estatales' Nelativo a los contratos para la prestaci"n de los servicios de salud' 85 Ata9e a la prohibici"n de incluir en los avisos, re,erencias a nombres o a car!os de ,uncionarios' 8) .ontentivo de la prohibici"n de someter el acto de ad#udicaci"n a revisiones administrativas posteriores'
80 81

manera previa a la celebraci"n del ne!ocio #urdico en el cual se ori!ina el presente liti!io, habra tenido que re!irse por los dictados del Decreto-ley 555 de 198), comoquiera que la mayor parte de las disposiciones que re!ulan la materia en la Ley 80 apenas habran entrado en vi!encia el da 1 de enero de 199 ' Drente a tal anotaci"n cobra importancia lo dispuesto en el artculo 1 del

Decreto-ley 1 51 de 199), cuyo contenido permite disipar cualquier duda interpretativa al respecto, toda ve& que de con,ormidad con esa disposici"n, 2las normas del "statuto @eneral de la contratacin p5blica regir!n en el $istrito a partir de su promulgacin, ocurrida el 58 de octubre de 199), 2inclusive las que tengan seGalada fec4a de vigencia posterior en el mismo estatuto , por manera que es evidente que la re!ulaci"n de la Ley 80 en materia de procedimientos administrativos de selecci"n de contratistas se encuentra vi!ente en el Distrito .apital desde esta 3ltima ,echa y, consecuencialmente, resultaban aplicables a la esco!encia del co-contratante de la =unta Administradora 1eccional de Deportes de Ao!ot- en el presente asunto' (n la direcci"n indicada se ha pronunciado la 1ala de .onsulta y 1ervicio .ivil de esta .orporaci"n*
>En este punto es necesario se5alar+ inicialmente+ /ue el estatuto )eneral de contratacin de la administracin pblica+ la le" 80 de 1993+ tiene plena aplicacin en el Distrito -apital+ por cuanto esta le" contiene las re)las " principios /ue ri)en los contratos de las entidades estatales =&rt, 1) " dentro de 'stas+ se menciona expresamente al Distrito -apital =&rt, 2A1), 8a disposicin del art2culo 144 del decreto con fuer0a de le" 1421 de 1993+ /ue constitu"e el r')imen especial del Distrito -apital+ se)n la cual las normas del estatuto )eneral de contratacin pblica se aplican en el Distrito " sus entidades descentrali0adas "en todo a/uello /ue no re)ule el presente decreto"+ no es bice para /ue la le" 80 se le apli/ue al Distrito+ " de manera inte)ral+ no supleti!a, En efecto+ la le" 80 fue expedida el 28 de octubre de 1993 " la casi totalidad de sus normas entr a re)ir el 1 de enero de 1994 =&rt, 81 inciso tercero) mientras /ue la !i)encia del decreto 1421 se inici el 22 de ulio de 1993, En consecuencia+ la le" 80 es posterior " pre!alece sobre el decreto 1421+ de acuerdo con el art2culo 2 de la le" 143 de 188.+ en concordancia con los art2culos .1 " .2 del -di)o -i!il, 8a especialidad del estatuto de (o)ot* no si)nifica /ue sus normas de contratacin primen sobre las del estatuto )eneral+ dado /ue 'ste re)ula de manera inte)ral la materia+ sin /ue sea ex1austi!o+ pues existen normas complementarias+ dada la !ariedad " comple idad de los temas contractuales+ " en

consecuencia+ tiene pre!alencia sobre las normas del Distrito en este campo+ de conformidad con el principio de inte)ralidad normati!a establecido por el art2culo 3V de la le" 143 de 188., De 1ec1o+ el par*)rafo del mismo art2culo 144 del decreto 1421 de 1993 /uiso enmendar en cierta forma+ lo dispuesto por su inciso primero+ cuando dispuso en la parte inicial+ /ue "las normas del estatuto )eneral de la contratacin pblica re)ir*n en el Distrito a partir de su promul)acin+ inclusi!e las /ue ten)an se5alada fec1a de !i)encia posterior en el mismo estatuto"+ con lo cual se confirma la aplicabilidad de la /ue fuera posteriormente expedida le" de contratacin de la administracin pblica+ la le" 80"8 ,

5'<'5 (lementos determinantes del tipo contractual celebrado* cdenominaci"n que le asi!nan las partes o contenido del ne!ocio #urdico_ Dilucidar qu tipo de ne!ocio #urdico celebraron la =unta Administradora 1eccional de Deportes de Ao!ot- y .oinverpro Ltda', contenido en el contrato n3mero 005 de 199 , constituye e2tremo que ocupa central posici"n con el ,in de desatar la litis, toda ve& que los actos administrativos demandados apoyan la decisi"n de terminar unilateralmente el vnculo contractual en el entendimiento de que el mismo tiene una naturale&a #urdica Vconcesi"nV diversa de la que corresponde a la denominaci"n que al acuerdo le dieron las partes VarrendamientoV, comprensi"n sta que ,ue avalada por el :ribunal de primera instancia Vra&"n por la cual declar" a#ustadas a Derecho las resoluciones demandadasV, el cual i!ualmente entendi" que el contenido de las estipulaciones contractuales es el propio de 2la e<plotacin de un bien destinado a un servicio p5blico esencial y no un simple arriendo , cuesti"n de no poca monta habida cuenta de que, se!3n lo indic" el a quo, 2el contrato debe ser entendido por los int(rpretes quienes a pesar del te<to escrito 4abr!n de someterse a la real intencin de las partes6 tales posturas di,ieren radicalmente de la asumida por la sociedad accionante, para la cual los elementos del aludido ne!ocio son los inherentes a un cl-sico contrato de arrendamiento, conclusi"n sta que privara Ven el sentir de la demandanteV de ,undamento tanto ,-ctico como #urdico a las decisiones administrativas atacadas y al ,allo apelado' As pues, debe la 1ala establecer si la naturale&a #urdica del contrato o, dicho en otros trminos, la identi,icaci"n del tipo contractual celebrado es una cuesti"n que depende e2clusivamente de la denominaci"n que al respectivo ne!ocio hayan dado los su#etos en l intervinientes o si, por el contrario, resulta
.onse#o de (stado, 1ala de .onsulta y 1ervicio .ivil, concepto del (2pediente 1<056 .onse#ero ;onente* .sar Poyos 1ala&ar'
8

de #ulio de 500)6

menester reparar en la sustancia o el contenido de las correspondientes estipulaciones con el ,in de establecer qu modalidad ne!ocial es la que concluyeron las partes y, consecuencialmente, determinar cu-l es la normatividad que a la misma le resulta aplicable' 1imilar disyuntiva es la que plantea el interro!arse acerca de la e,icacia de los ne!ocios #urdicos en ,unci"n e2clusivamente de la voluntad de las partes, de suerte que se limite a los aspectos realmente previstos y queridos por ellas o si, por el contrario, una ve& se celebra un ne!ocio, el ordenamiento #urdico, a la ve& que acepta Ven lnea de principioV las estipulaciones libremente convenidas por los a!entes, complementa la voluntad que stos e2presaron y le atribuye al contrato e,ectos que incluso los intervinientes no buscaron o ni siquiera previeron' ;ara responder los re,eridos cuestionamientos se ha sostenido Vcon aciertoV que la soluci"n a los mismos depende del en,oque ,ilos",ico-#urdico que se adopte como punto de partida, pues en la perspectiva individualistaracionalista propia de escenarios que caracteri&aron la mayor parte de los entonces nacientes (stados de Derecho occidentales de principios del si!lo ^F^, la voluntad individual se eri!i" en causa suprema de la vida social y de sus instituciones, por manera que desde esa concepci"n s"lo caba atribuir totalmente la e,icacia de los actos #urdicos privados a la real voluntad de quienes los reali&an o celebran, quienes por derecho propio y a su me#or conveniencia, seran los llamados a estructurar aut"nomamente sus relaciones ne!ociales y a dotarlas de la naturale&a, de los alcances y de las modalidades que a bien tuvieran6 esto es, la voluntad de los a!entes se constitua en la ,uer&a creadora de la totalidad de los e,ectos de los actos o ne!ocios #urdicos, por manera que los mismos s"lo estaran llamados a producir los e,ectos que pudieren invocar como causa la intenci"n de sus autores, misma que a la ve& sera el 3nico criterio del cual v-lidamente podra servirse el intrprete con miras a la hemenutica de tales actos8<' (mpero, superado el pensamiento racionalista y reducida la trascendencia de la voluntad privada al subordinarla a las normas e instituciones #urdicas al
De ah que la doctrina llame la atenci"n en punto a la oposici"n, a la postre derrotada, que se present" durante la redacci"n del ."di!o .ivil ?apole"nico, respecto de la propuesta de consa!rar en dicho cuerpo normativo la aplicaci"n probablemente m-s importante del postulado de la buena ,e en la e#ecuci"n de los actos #urdicos, cual es la consistente en asi!nar a stos no s"lo los e,ectos e2presamente previstos por quienes los reali&an, sino tambin los que derivan de la naturale&a del acto o contrato y que le pertenecen por ministerio de la ley' .,r' C1;F?A D(N?Y?D(\, Buillermo y C1;F?A A.C1:A, (duardo, :eora general del contrato y del negocio jurdico sptima edici"n, :emis, 500<, p' )5'
8<

punto que ser-n stas las que recono&can o descono&can a aqulla su poder re!ulador, en la actualidad es cuesti"n pac,icamente aceptada que los actos #urdicos, al poner en movimiento las normas le!ales pertinentes, tienen la virtualidad de producir e,ectos no previstos y hasta no queridos por quienes en ellos intervienen, lo cual lleva a concluir que la estructuraci"n del acto o ne!ocio no necesariamente requiere de un ob#eto concreto plenamente determinado por la real intenci"n de las partes, comoquiera que basta con que las mismas, al aceptar la invitaci"n que en tal sentido les e2tiende el postulado de la autonoma de la voluntad, !enricamente admitan participar en la creaci"n, modi,icaci"n o e2tinci"n de relaciones #urdicas6 esta tesis resulta incontrovertible en el sistema #urdico colombiano, en el cual la subordinaci"n de la voluntad privada a las previsiones le!ales se encuentra claramente consa!rada en el ."di!o .ivil Vartculo 140584V, al punto de que, de un lado, si resulta contraria a la ley imperativa, al orden p3blico o a las buenas costumbres, la valide& yMo la e,icacia de dicha voluntad se ver- comprometida Vartculos 14, 1<18, 1<5), 1<5 y 1+ 1 ejusdem0HP y, de otro, si el acto o contrato se celebra de con,ormidad con las
Dispone el artculo 1405 .'.'* 2:odo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales 7n,asis a9adido8.
84

(l tenor de este artculo pone de presente que en el ordenamiento #urdico colombiano la ,uer&a vinculante de los contratos Vque hace posible a una de las partes compeler a la otra a la reali&aci"n de la prestaci"n a3n contra su voluntad y con el respaldo del poder coercitivo del (stadoV no deriva e2clusivamente de la voluntad de las partes, comoquiera que, se!3n lo ha anotado acertadamente la doctrina, 2la fuer%a creadora de derec4o del acuerdo de voluntades no se e<plica sino a partir de reglas objetivas e<ternas a las partes contratantes , circunstancia que evidencia que 2los defensores de la autonoma de la voluntad pasan por alto dos palabras del mismo artculo Q/6>C C.C.R que cambian radicalmente su interpretacinL todo contrato legalmente celebrado#. ,o cualquier convencin es entonces protegida por el privilegio ligado a la condicin de contrato. 'olamente lo son aquellas que respetan el derec4o que lo siguen 7n,asis en el te2to ori!inal8' .,r' A(?AWFD(1, =os Luis, "l contrato estatal; entre el $erec4o 85blico y el $erec4o 8rivado se!unda edici"n, Xniversidad (2ternado de .olombia, Ao!ot-, 500 , pp' 10<-104'
8+

Los mencionados preceptos del ."di!o .ivil establecen lo si!uiente*

2Artculo /6. ,o podr!n derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia est!n interesados el orden y las buenas costumbres. Artculo /=/0 3inciso tercero). 'i el objeto es un 4ec4o es necesario que sea fsica y moralmente posible. "s fsicamente imposible el que es contrario a la naturale%a y moralmente imposible el pro4ibido por las leyes o contrario a las buenas costumbres o al orden p5blico. Artculo /=C1. Fay as mismo objeto ilcito en todo contrato pro4ibido por las leyes. Artculo /=C4. ,o puede 4aber obligacin sin una causa real y lcita; pero no es necesario e<presarla. 9a pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. 'e entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilcita la pro4ibida por la ley o contraria a las buenas costumbres o al orden p5blico. As la promesa de dar algo en pago de una deuda que no e<iste carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un 4ec4o inmoral tiene una causa ilcita Artculo /H4/ 3inciso primero). 9a nulidad producida por un objeto o causa ilcita y la nulidad producida por la omisin de alg5n requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de

e2i!encias le!ales para su valide& y e,icacia, no solamente obli!a a lo que en l se e2presa, sino a todas las cosas que emanen de la naturale&a de la obli!aci"n, a las que por ley le pertene&can y a las que por el uso com3n se presumen aunque no se e2presen88 Vartculos 1<01, 140) y 1451 ibdem89P. ;recisamente en consideraci"n a lo anterior, el citado artculo 1<01 .'.' reco!e la tradicional distinci"n entre los elementos esenciales, naturales y accidentales del vnculo contractual, en virtud de la cual se ha entendido, de manera !enerali&ada, que las cosas de la esencia se identi,ican como los requisitos constitutivos del contrato toda ve& que ellas y s"lo ellas corresponden a los elementos necesarios para su e2istencia o para su per,eccionamiento, en tanto que las cosas de su naturale&a y las accidentales conciernen a los e,ectos del contrato6 por otra parte, las cosas de la esencia pueden ser comunes a todo contrato o particulares a determinada especie contractual, pero, en de,initiva,
>Y#Zon a/uellas sin las cuales o no produce efecto al)uno o de)enera en otro contrato diferente =art, 1444 del -di)o -i!il -1ileno)G8, Estas cosas son los elementos indispensables para /ue el contrato se forme, #on+ adem*s+ las /ue le dan una fisionom2a propia " lo diferencian de los otros, De a12 /ue su omisin o alteracin acarree o la ineficacia del contrato o su transformacin en otro diferente, 8as partes no pueden+ por lo mismo+ alterarlas o suprimirlasD 'sta es una de las limitaciones /ue tiene la autonom2a de la !oluntad, En la compra!enta+ por e emplo+ son cosas de su esencia la cosa " el precio, #i falta el precio no 1a" !enta+ " si el precio
ciertos actos o contratos en consideracin a la naturale%a de ellos y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan son nulidades absolutas. C1;F?A D(N?Y?D(\, Buillermo y C1;F?A A.C1:A, (duardo, :eora general del contrato y del negocio jurdico cit', pp' )5-))'
88 89

Disposiciones cuyo contenido es el si!uiente*

2Artculo /=>/. 'e distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia las que son de su naturale%a y las puramente accidentales. 'on de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturale%a de un contrato las que no siendo esenciales en (l se entienden pertenecerle sin necesidad de una cl!usula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen y que se le agregan por medio de cl!usulas especiales. Artculo /6>1. 9os contratos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se e<presa sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturale%a de la obligacin o que por ley pertenecen a ella. Artculo /6C/. "n aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deber! estarse a la interpretacin que mejor cuadre con la naturale%a del contrato. 9as cl!usulas de uso com5n se presumen aunque no se e<presen. 90 ;recepto ste cuyo contenido se corresponde con el del artculo 1<01 del ."di!o .ivil colombiano'

consiste en otra cosa " no en dinero 1abr* permuta, 6)ualmente+ si en el arrendamiento no 1a" precio+ podr* 1aber comodato+ pero en nin)n caso arrendamiento< =subra"a la #ala)G?,

(n ese orden de ideas, se ha aludido a los elementos esenciales del ne!ocio Vesentialia negotiiP como a aquellos que 2constituyen lo mnimo que las partes deben declarar para precisar el inter(s que pretenden desarrollar jurdicamente y el sentido en que quieren 4acerlo 95, por manera que si las partes !uardan silencio acerca de estos elementos, el ne!ocio por ellas deseado no se hallar- en condiciones de producir todos su e,ectos o devendr- en un vnculo diverso6 a los elementos naturales Vnaturalia negotiiV como a 2aquellos efectos que las partes suelen estipular como accesorios de los elementos esenciales pero que a5n a falta de estipulacin se producir!n espont!neamente opera legis .1 y a los elementos accidentales Vaccidentalia negotiiV como a 2los pactos que varan los efectos subsidiarios normales establecidos por la ley seg5n la naturale%a del acto en cuestin como el pacto de retroventa o el comisorio o las estipulaciones que agravan o aten5an la responsabilidad y las que sujetan los derec4os a pla%os o condiciones.4. 1i bien es cierto que en principio la anotada clasi,icaci"n, ori!inaria del derecho privado, tambin resulta de recibo, mutatis mutandi, en el -mbito del derecho administrativo y, concretamente, al de la contrataci"n estatal 9<, no s"lo por la elemental consideraci"n de que en este -mbito del tr-,ico #urdico qui&-s el m-s importante mati& que se evidencia respecto del re!ulado por el derecho privado es la intervenci"n como partes de las entidades estatales, sino
AL(11A?DNF NCDN]BX(\, Arturo, $e los Contratos, :emis-=urdica de .hile, Ao!ot-1antia!o, 19 , pp' 8 y ss'
91

C1;F?A D(N?Y?D(\, Buillermo y C1;F?A A.C1:A, (duardo, :eora general del contrato y del negocio jurdico cit', p' )4'
95 9) 9

Vdem' -bdem'

As lo ha propuesto, a !uisa de e#emplo, Pctor =or!e (scola, quien tras reproducir la cl-sica y ya aqu aludida noci"n de cada una de las tres modalidades de elementos del contrato en el derecho privado, se9ala que 2Q'Ri quisi(ramos trasladar esa doctrina al campo del derec4o p5blico y m!s directamente al de los contratos administrativos podramos decir que en (stos es posible distinguirL /) los elementos esenciales indispensables en su conjunto para que e<ista contrato administrativo y que para nosotros seran el consentimiento y el objeto como elementos esenciales b!sicos; los sujetos la competencia y la capacidad la causa y la finalidad como elementos esenciales presupuestos; y la forma como elemento esencial complementario; C) los elementos naturales propios y caracteri%antes de un tipo especial de contrato administrativo y que se 4allan previstos legalmente para esa clase de contrato v.gr. el de obra p5blica; y 1) elementos accidentales que pueden aparecer o no en el contrato administrativo seg5n sea la decisin de los sujetos contratantes pero que no corresponden especficamente al tipo de contrato de que se trate. .,r' (1.CLA, Pctor =or!e, :ratado integral de los contratos administrativos volumen 1, parte !eneral, Depalma, Auenos Aires, 19++, p' 515'
9<

atendiendo a que tal sera la conclusi"n que se desprende de la incorporaci"n que respecto de las disposiciones comerciales y civiles pertinentes e,ect3a el artculo 1) del (statuto de .ontrataci"n de la Administraci"n ;3blica6 anota la 1ala que no es menos cierto que el re,erido trasvase no puede llevarse a cabo sin e,ectuar los ineludibles matices que imponen las particularidades propias de los contratos estatales en consideraci"n a la especial ,inalidad a la cual debe apuntar la actividad administrativa contractual Vla satis,acci"n del inters !eneralV y a las limitantes que a la capacidad ne!ocial de las entidades p3blicas imponen tanto el aludido componente teleol"!ico, como los dem-s elementos inte!rantes del principio de le!alidad6 tal la ra&"n por la cual en el derecho comparado se ha sostenido que la distinci"n entre elementos esenciales y naturales Vespecialmente, aunque tambin pueden incluirse aqu los accidentalesV puede, de cierto modo, quedar di,uminada si se tiene en cuenta que cuando unos y otros se encuentren previstos en la ley, en principio su observancia deviene obli!atoria para la entidad contratante*
>#in embar)o+ esta traslacin a la esfera del contrato administrati!o de la conocida di!isin tripartita de los elementos componentes del contrato de derec1o pri!ado+ es m*s aparente /ue real+ o me or dic1o+ slo puede 1acerse si se le introducen ciertas limitaciones " si se tienen en cuenta las particularidades /ue son propias del contrato administrati!o+ como contrato de derec1o pblico+ " en el /ue una de las partes es la administracin pblica obrando como tal, En efecto+ en el caso de los elementos naturales+ estando todos ellos pre!istos le)almente+ son en principio de cumplimiento obli)atorio para la administracin+ " por ende para la !i)encia de ese tipo especial de contrato+ de modo /ue sin re!estir el car*cter de elementos esenciales =por no ser definitorios de la existencia de >contrato administrati!o<) deben tambi'n ser obser!ados+ puesto /ue una de las partes =el su eto administrati!o) no puede apartarse de esa obser!ancia+ como "a sabemos, 7or tanto+ las partes slo podr2an exclu2r tales elementos del contrato+ en el supuesto de /ue la misma le" 1a"a autori0ado expresamente a suprimirlos+ es decir+ cuando exista la facultad para la administracin pblica de incluir o no en el contrato tales elementos+ se)n con!en)a para la me or satisfaccin del inter's pblico, 6)ual consideracin cabe respecto de los elementos accidentales+ /ue no corresponden ordinariamente a un contrato administrati!o dado+ " /ue podr*n ser incluidos en 'l si el su eto administrati!o obra+ al 1acerlo+ dentro de su competencia+ es decir+ cumpliendo el mandato le)al+ !i)ente como facultad+ de la /ue puede o no usar< 9; ='nfasis a5adido),
94

(1.CLA, Pctor =or!e, :ratado integral de los contratos administrativos cit', p' 51)'

?o obstante, la conclusi"n a la cual se arriba en la cita precedente debe adaptarse a las sin!ularidades del r!imen colombiano de la contrataci"n estatal, caracteri&ado por tratarse de un modelo que parte de incorporar a la normatividad aplicable a los contratos estatales las re!las propias del derecho privado Vlo cual dota de una si!ni,icativa autonoma a las entidades p3blicas contratantesV, cuya aplicaci"n se encuentra supeditada a la ine2istencia de especiales disposiciones de derecho p3blico6 no sin ra&"n se ha se9alado que el contrato estatal en el derecho colombiano es el resultado de la tensi"n e2istente entre dos polos opuestos* la visi"n econ"mica liberal re,le#ada en el emblema ideol"!ico de la autonoma de la voluntad, de un lado y, de otro, la responsabilidad que ,rente a los intereses de la colectividad corresponde a las entidades p3blicas lo cual les impone ob#etivos y ,ines por los cuales deben propender, tensi"n sta que arro#a como resultado 2un nuevo equilibrio de las relaciones contractuales que debe construirse sobre las polaridades que recprocamente deben complementarse.H. (quilibrio que se re,le#a en cuestiones como que al mismo tiempo la propia Ley 80 re,uer&a la autonoma de las entidades estatales en el plano de la esco!encia y con,ecci"n tanto del tipo contractual como de su contenido Vde con,ormidad con lo normado por los artculos )5 y 0 de la citada Ley 80 98V, tambin limitan tal libertad de con,i!uraci"n las normas de orden p3blico del derecho civil que resulten pertinentes en adici"n al con#unto de principios de derecho p3blico que condicionan, en determinadas circunstancias, la sustancia de las estipulaciones susceptibles de ser incluidas en los contratos o, incluso, la en lugar de oponerse y e<cluirse

A(?AWFD(1, =os Luis, "l contrato estatal; entre el $erec4o 85blico y el $erec4o 8rivado cit', pp' 80-85'
9+

(l contenido de los preceptos en menci"n es, en lo aqu pertinente, el que se transcribe a continuaci"n*
98

2Artculo 1C. 'on contratos estatales todos los actos jurdicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto previstos en el derec4o privado o en disposiciones especiales o derivados del ejercicio de la autonoma de la voluntad as como los que a ttulo enunciativo se definen a continuacinL #. 2Artculo 4>. 9as estipulaciones de los contratos ser!n las que de acuerdo con las normas civiles comerciales y las previstas en esta ley correspondan a su esencia y naturale%a. 9as entidades podr!n celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonoma de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. "n los contratos que celebren las entidades estatales podr!n incluirse las modalidades condiciones y en general las cl!usulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes siempre que no sean contrarias a la Constitucin la ley el orden p5blico y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administracin.

posibilidad de esco!er uno u otro tipo contractual para al!unos eventos concretos' As pues, en el ordenamiento #urdico colombiano m-s que desvanecerse la distinci"n entre elementos esenciales, naturales y accidentales de los contratos estatales, lo que bien puede ocurrir es que el car-cter imperativo de al!unas normas de orden p3blico o de los principios y ,inalidades de derecho p3blico que in,orman la actividad contractual de las entidades estatales, impidan a las partes soslayar el si!ni,icado, el contenido o los alcances de los elementos naturales de la modalidad contractual que eli!ieron y a cuyos elementos esenciales se avienen, con la consecuencia que !enera la imposibilidad de eludir el contenido inherente a la especie contractual ele!ida por las repercusiones que ello puede !enerar en relaci"n con la valide& del ne!ocio #urdico' ;or lo dem-s y en consonancia con cuanto se viene e2poniendo, no puede perderse de vista que con el ,in de dilucidar cu-l es el contenido mnimo que debe incluir un contrato para que surta la plenitud de los e,ectos que la ley asi!na al tipo contractual esco!ido por las partes, m-s que la mera voluntad de stas resulta necesario identi,icar la ,unci"n econ"mica que el espec,ico vnculo contractual est- llamado a producir, como lo ha e2plicado la doctrina*
>? dcmo se dilucida cu*l es el contenido esencial del contratoQ Es esencial a/uella parte del contenido re)lamentario de un contrato sin la cual no puede reali0arse la funcin econmica ob eti!a correspondiente al tipo contractual+ ni el intento emp2rico perse)uido por las partes, Es decir+ a/uel contenido /ue es imprescindible para /ue la funcin econmica t2tpica sea cumplida " para /ue el intento pr*ctico sea conse)uido, En cambio+ es accidental a/uel contenido /ue no es necesario para lo)rar a/uellos fines< =subra"a la #ala) 99,

A similar conclusi"n se arriba si se repara en el acervo de tcnicas a las cuales puede acudirse para reali&ar la hermenutica de los contratos, pues adem-s de la interpretaci"n literal y l"!ica de su clausulado, o de la posibilidad de llevar a cabo una interpretaci"n sistem-tica, hist"rica o autntica del convenio, ha de tomarse en consideraci"n 2la interpretacin finalista del contrato y la funcin del tipo contractual como medios interpretativos100 recurso e2plicativo ste del cual se ha a,irmado*
99

DF(\ ;F.A\C, Luis, Nundamentos del $erec4o Civil 8atrimonial; :omo - -ntroduccin. :eora del contrato quinta edici"n, .ivitas, >adrid, 1994, p' )<8'
100

DF(\ ;F.A\C, Luis, Nundamentos del $erec4o Civil 8atrimonialL, cit', pp' )99- 04'

>3ue las re)las contractuales+ como todos los preceptos ur2dicos+ admiten una interpretacin finalista o teleol)ica " funcional es al)o /ue est* fuera de toda duda =?), #e trata+ adem*s+ de un criterio de interpretacin perfectamente obli)ado, 7ara conocer el sentido de un contrato+ es preciso a!eri)uar antes el sustrato econmico sobre el /ue se funda+ el ue)o de intereses /ue sub"ace en 'l " el intento pr*ctico de la re)ulacin /ue mediante el contrato las partes 1an tratado de dar a estos intereses+ pues ello constitu"e su ltima ra0n de ser, =?) El tipo de interpretacin /ue a1ora estudiamos obli)a+ en primer lu)ar+ a tomar en consideracin la funcin econmicoA social " el tipo ele)ido por las partes para el contrato interpretado o+ si se prefiere llamarlo as2+ la naturale0a del contrato, =?) &l aludir a la naturale0a o tipo del contrato se est* 1aciendo mencin a lo /ue antes 1emos llamado su )en'rica funcin econmicoAsocial?< 101,

Lo e2puesto conduce a se9alar que la naturale&a del vnculo contractual o la identi,icaci"n del tipo ne!ocial celebrado no constituye una cuesti"n que dependa, en e2clusiva y ni siquiera principalmente, de la denominaci"n que al convenio decidan otor!ar las partes, sino que dicha naturale&a o modalidad derivan, ,undamentalmente, de la ,unci"n econ"mico-social que el acto #urdico est llamado a cumplir o, en otros trminos, de los elementos que permiten con,i!urar el tipo contractual del cual se trate6 de ah que el contrato, como ,orma espec,ica de ne!ocio #urdico, se cali,ique como la m-s cotidiana y usual ,orma de disposici"n de intereses en procura de una ,unci"n pr-ctica, econ"mica o social y que en consideraci"n a la ,unci"n o ,unciones que les corresponda desple!ar, el ordenamiento #urdico instituya cate!oras o tipos de contratos dentro de un esquema ,-ctico concreto, de,initorio de su naturale&a, clase o especie, al!unas de ellas re!uladas e2presamente por el le!islador, otras por la sociedad Vde suerte que sur!en incluso de los usos y de las pr-cticas socialesV y otras por el tr-,ico #urdico mismo, di,erenci-ndose as los contratos tpicos y nominados de los atpicos y los innominados, tanto por la doctrina 105 como por la #urisprudencia*
101

-dem.

(n este sentido, Drancesco >essineo ha sostenido que 2Q"Rn el derec4o moderno los contratos usuales previstos por el ordenamiento jurdico y sujetos a normas generales y particulares se llaman nominados porque son conocidos de la ley y regulados por ella. &unto a (stos sin embargo la pr!ctica va creando incesantemente otros que se llaman innominados no tanto porque no tengan denominacin en la ley cuanto porque carecen de una disciplina legislativa especial6 y, a ren!l"n se!uido, anota en relaci"n con stos 3ltimos contratos que 2Q'Re los llama tambi(n atpicos precisamente porque se separan de las figuras de los contratos nominados que est!n dotados de una causa tpica#' .,r' >(11F?(C, Drancesco, Kanual de derec4o civil y comercial, :omo FW, (diciones =urdicas (uropa-Amrica, Auenos Aires, 19<<, p' <0'
105

<-uando dic1os tipos est*n pre!istos en normas le)ales =para distin)uirlos de los ori)inados en la denominada tipicidad social+ es decir+ la )obernada por normas consuetudinarias)+ la tipicidad presupone la existencia de ne)ocios ur2dicos normati!amente 1ipot'ticos+ a los cuales+ cuando sea del caso+ 1abr* de adecuarse la declaracin de !oluntad de las personas+ para aplicarle la re)ulacin pre!ista en la re)la le)al, 7or supuesto /ue+ como f*cilmente puede entenderse+ all2 radica la importancia de la tipicidad contractual+ esto es+ en la descripcin del tipo " en su re)ulacin ur2dica<103 =subra"as fuera del texto ori)inal),

1e!3n el anterior orden de ideas, ser- contrato tpico aquel ne!ocio #urdico cuya estructura se encuentra predispuesta por la ley o por las pr-cticas sociales Vesto es, con tipicidad le!al o socialV y contrato nominado aqul que cuenta con un nomen que sirve para distin!uirlo o identi,icarlo6 por lo dem-s, resulta usual que los tpicos tambin sean nominados y viceversa, aunque ello no supone necesariamente que tales cate!oras lle!uen a con,undirse, comoquiera que pueden e2istir contratos nominados, incluso por la ley, pero carentes de tipicidad acerca de los elementos que los inte!ran o estructuran 10 6 a su turno, ser- atpico el contrato cuya estructura o molde no est- consa!rado y menos re!ulado en la ley, ni en los usos o en las pr-cticas sociales, habida cuenta de que su creaci"n se produce e< novo, como producto bien de la me&cla de elementos propios de tipos contractuales previamente e2istentes, bien de la combinaci"n de stos con elementos ori!inales o re!idos por normas !enerales o pr"2imas6 en otros trminos, como lo ha indicado la doctrina,
>? t2picos son a/uellos /ue tienen su re)ulacin en la le"+ /ue los precisa " les otor)a una disciplina en cuanto a su contenido+ sus efectos e incluso sus re/uisitos formales, -ontratos at2picos son a/uellos no re)ulados por la le"+ sur)idos a la !ida ur2dica en ra0n de la libertad de contratacin in1erente X unto con la libertad para contratarX a la autonom2a de la !oluntad"104 =subra"a la #ala),
.orte 1uprema de =usticia, 1ala de .asaci"n .ivil, sentencia del 55 de octubre de 50016 >a!istrado ;onente* =or!e .astillo Nu!eles6 (2pediente ?K <81+'
10)

:al es el caso del contrato estatal de 2encargo fiduciario al cual hace e2presa re,erencia el numeral <K del artculo )5 de la Ley 80 de 199), sin que el re,erido precepto le!al o al!3n otro hubiere de,inido cu-les son los elementos que estructuran el tipo o molde de esa clase de contrato y cu-les, en consecuencia, son los elementos esenciales que sirven, a su turno, para di,erenciarlo de otros tipos contractuales como, por e#emplo, el de 2fiducia p5blica.
10

DANF?A, =uan >', Contratos comerciales modernos, 5a' edici"n, Astrea, Auenos Aires, 199+, p' 59)' (n similar direcci"n se ha a,irmado lo si!uiente* ['on contratos atpicos aquellos que no estando definidos por la legislacin positiva est!n reconocidos por la realidad social y en ocasiones por 9eyes especiales bas!ndose en la libertad contractual y en la autonoma de la voluntad rigi(ndose por su afinidad con otros contratos tpicos por los principios generales de las obligaciones y contratos y subsidiariamente por los principios generales del derec4o[ 6 as pues, dentro de la cate!ora de los contratos atpicos, los re,eridos autores dan cuenta de la e2istencia
10<

(n de,initiva, cada tipo contractual est- inte!rado por la sntesis de sus elementos esenciales, vale decir, de aquellos in!redientes sin los cuales o no produce e,ecto al!uno o 2degenera en otro contrato diferente[ Vartculo 1<01 .'.'V o se reputa ine2istente Vartculo 891 .' de .o'V, as como por aquellos elementos que precisan su naturale&a y sin!ular identidad, con independencia del nombre, r"tulo o ttulo que al vnculo contractual concreto hayan optado por asi!nar las partes, como lo ha indicado la #urisprudencia de la .orte 1uprema de =usticia*
"8o /ue constitu"e la esencia o naturale0a de un contrato no es la calificacin /ue le den las partes+ sino la /ue la le" le da de acuerdo con la !oluntad de las mismas partes, &un/ue los contratantes llamen !enta al arrendamiento+ posesin al dominio+ mandato al depsito+ etc,+ si resulta /ue la con!encin celebrada no tiene el car*cter ur2dico /ue los contratantes la desi)nan+ el contrato a los o os de la le" " del ue0 no es ni puede ser otro /ue el /ue resulta de los 1ec1os+ aun/ue los interesados+ por i)norancia o fines especiales+ /uieran re!estirlo de una calidad /ue no tiene"10; ='nfasis a5adido),

5'<') (lementos caractersticos y r!imen #urdico de los contratos de arrendamiento y de concesi"n' .on ,undamento en tales conclusiones, debe ahora e2aminarse cu-les son los elementos que estructuran los tipos contractuales del arrendamiento y de la concesi"n, a e,ectos de dilucidar si el contenido de las estipulaciones del varias veces mencionado contrato ?o' 005 de 199 permiten encuadrarlo en una u otra de dichas cate!oras o, incluso, si el re,erido ne!ocio #urdico concreto supuso la celebraci"n de un contrato atpico eMo innominado, en los trminos e2puestos' 5'<')'1 "l contrato de arrendamiento.
de contratos [compuestos por elementos tpicos y atpicos 3Contratos Ki<tos)[ y de vnculos contractuales [totalmente atpicos por no coincidir con ninguno de los regulados legalmente[ ' .,r' .PXLFY WF.(?:, (duardo y A(L:NY? ALA?D(:(, :eresa, Aspectos jurdicos de los contratos atpicos, a' edici"n, Aosch, Aarcelona, 1999, pp' 15-1 ' .orte 1uprema de =usticia, sentencia del 9 de abril de 195+6 Baceta =udicial6 :omo ^^^F^, pp' 199 y ss6 .orte 1uprema de =usticia, sentencia del 9 de septiembre de 19596 Baceta =udicial, :omo ^^^WFF, p' 158' (n similar direcci"n, esta .orporaci"n ha sostenido lo si!uiente* 2"n relacin con el mencionado contrato las estipulaciones que transcribe el consultante y que corresponden a aspectos contenidos en las cl!usulas se<ta s(ptima octava novena y d(cima no deben anali%arse aisladamente sino que e<igen su interpretacin [unas por otras d!ndosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad como prescribe el Cdigo Civil en su artculo /6CC y conforme a un criterio sistem!tico. $ic4as cl!usulas 4acen parte de un contrato llamado de concesin que en realidad es de administracin delegada y por ende la responsabilidad est! a cargo de la entidad contratante'.onse#o de (stado, 1ala de .onsulta y 1ervicio .ivil, concepto del cinco de mayo de mil novecientos noventa y nueve6 .onse#ero ;onente* =avier Penao Pidr"n6 Nadicaci"n n3mero* 1190' Actor* >inistro de Pacienda y .rdito ;3blico'
104

(l de arrendamiento es un contrato en el cual las partes se obli!an recprocamente, la una a conceder el !oce de una cosa o a e#ecutar una obra o a prestar un servicio y la otra a pa!ar por ese !oce, obra o servicio un precio determinado, de acuerdo con lo preceptuado por el artculo 19+) del ."di!o .ivil' .omo se aprecia, el tratamiento que el ordenamiento civil dispensa a este tipo contractual se caracteri&a por con,erirle unos alcances similares a los que le eran propios en el derecho romano, en el cual ,ue entendido como toda locatio conductio, tanto re,erida a cosas 3locatio conductio rei) como a servicios 3locatio conductio operarum) o a obras 3locatio conductio operis)6 empero, en el tr-,ico #urdico contempor-neo la vo& arrendamiento se circunscribe solamente a las cosas, pues el r!imen #urdico de los dem-s servicios se ha independi&ado Vcaso de los que emanan de la ,uer&a humana, los cuales han abandonado la re!ulaci"n civilista para ser normados por disposiciones especiales y de orden p3blico o de los dem-s servicios que tambin han pasado a ser desarrollados por disposiciones aut"nomas, como ocurre con los contratos de obra o de transporteV, por manera que la noci"n actual de arrendamiento s"lo comprende el acuerdo por cuya virtud las dos partes se obli!an recprocamente, una de ellas a conceder el !oce de una cosa y la otra a pa!ar por dicho !oce un precio determinado, quedando claro que son susceptibles de arrendamiento todas las cosas, corporales o incorporales, que puedan usarse sin consumirse, e2cepto aquellas que la ley prohbe arrendar Vartculo 19+ .'.'V' De acuerdo con tal de,inici"n, puede a,irmarse que son caractersticas del contrato de arrendamiento su bilateralidad, comoquiera que se celebra entre dos su#etos de derecho entre los cuales sur!en obli!aciones recprocas que se sirven mutuamente de ,undamento* las del arrendador consisten en entre!ar al arrendatario la cosa arrendada y en procurarle al arrendatario el uso y !oce de la misma, mientras que las de ste consisten b-sicamente en conservar la cosa en el estado en el cual la recibi", pa!ar los c-nones pactados y restituir el ob#eto material del contrato al trmino del mismo6 su onerosidad, dado que el precio es uno de sus elementos esenciales y en cuya ausencia el contrato se torna en comodato6 su conmutatividad, toda ve& que las prestaciones a car!o de cada una de las partes se toma como equivalente de las asumidas por la otra y, ,inalmente, su car!cter de tracto sucesivo, en la medida en que las obli!aciones sur!idas del contrato no pueden cumplirse instant-neamente sino que conllevan cierta duraci"n en el tiempo'

(l an-lisis de su re!ulaci"n le!al, como lo ha sostenido esta 1ala, permite in,erir que son elementos esenciales de esta modalidad contractual, los si!uientes* 3i) el otor!amiento del !oce o uso de un bien6 3ii) el precio que se pa!a por el uso o !oce del bien y 3iii) el consentimiento de las partes 10+6 a este respecto, la .orte 1uprema de =usticia ha a,irmado lo si!uiente*
>8a definicin /ue del contrato de arrendamiento trae el art, 19.3 ib2dem indica /ue son de su esencia+ de un lado+ una cosa+ cu"o uso o )oce concede una de las partes a la otra o la prestacin de un ser!icio o la e ecucin de una obra+ " del otro+ el precio /ue se debe pa)ar por ese )oce+ obra o ser!icio, En el primer caso+ /ue es el /ue interesa en la litis de /ue a1ora conoce la -orte+ la concesin del )oce o uso de la cosa " el precio /ue por ella se pa)a+ am'n del consentimiento de las partes /ue lo celebran+ como es ob!io+ son elementos esenciales del contrato de arrendamiento de cosas, &s2+ el pa)o de un precio por una de las partes a la otra+ sin /ue /uien lo 1ace reciba contraprestacin al)una+ con!ertir2a el acto ur2dico en una donacin+ por e emplo+ pero en nin)n caso podr2a confi)urar un contrato bilateral+ conmutati!o+ temporal+ de e ecucin sucesi!a " oneroso como lo es el de arrendamiento, & su turno+ la concesin del uso o )oce de una cosa sin contraprestacin econmica+ estructurar2a un contrato no "a de arrendamiento sino un t2pico comodato o pr'stamo de uso<108 =#e subra"a " destaca),

De otro lado, si bien se ha entendido de manera !enerali&ada que el arrendamiento es un ne!ocio meramente de administracin Ves decir, un tipo de ne!ocio en el cual el derecho implicado, especialmente el de propiedad, no se transmite, ni se !rava o limita, sino que simplemente supone el e#ercicio de las ,acultades de uso o de !oce, de me#oramiento o de conservaci"n del bienV, en al!unas ocasiones puede consider-rsele como un verdadero ne!ocio de disposicin Vesto es, aquel que conlleva ena#enaci"n o !ravamen de un derecho patrimonialV6 as pues, siempre que el arrendamiento se reduce a una vinculaci"n de corto tiempo entre arrendador y arrendatario, se tratar- de un ne!ocio de administraci"n6 en cambio, cuando el arriendo se e2tiende por m-s de cinco a9os, la re!ulaci"n que del tema e,ect3a el ."di!o .ivil da lu!ar a entender que se

.onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, sentencia del 1< de mar&o de 50016 .onse#ero ;onente* Alier (duardo Pern-nde& (nrque&6 (2pediente ?o' 1))<56 .onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera6 1entencia del seis 748 de #ulio de dos mil cinco 7500<86 .onse#ero ponente* Alier (duardo Pern-nde& (nrque&6 Nadicaci"n n3mero* 5<000-5)-54-000-1991-0+)95-017155 98'
10+ 108

.orte 1uprema de =usticia, 1ala de .asaci"n .ivil' 1entencia de abril )0 de 19+0'

trata de un verdadero ne!ocio de disposici"n 109 e, incluso, que se trata de uno de los casos en los cuales el arrendamiento da lu!ar a que la relaci"n material del arrendatario con la cosa arrendada constituya un autntico derecho real 1106 lo e2puesto Ves decir, que el ne!ocio ser- de disposici"nV tambin ocurrira cuando #unto con el arriendo 2se otorgan amplias facultades de uso y disfrute como las de mejorar la cosa por parte del arrendatario Qcaso en el cual el arrendamientoR es negocio de disposicin y no de mera administracin///'

(llo en consideraci"n a que cuando el arrendamiento constituye apenas un ne!ocio de administraci"n ordinario Vde corta duraci"n, que no supone una acentuada limitaci"n del derecho del propietario sobre la cosaV, puede ser libremente celebrado por los administradores de bienes a#enos6 por ello el tutor o el curador pueden arrendar los muebles e inmuebles del pupilo, sin necesidad de licencia #udicial' (n cambio, los contratos de arrendamiento de inmuebles por perodos superiores a cinco a9os, trat-ndose de predios urbanos o a ocho, en relaci"n con los r3sticos, se encuentran prohibidos a voces de lo normado por el artculo 94 .'.', previsi"n arm"nica con la incluida en el artculo )0 ibdem, que prohbe a los padres, respecto de los bienes del hi#o, celebrar 2arriendo por largo tiempo, circunstancia que contrasta con la re!la en virtud de la cual los representantes le!ales pueden celebrar toda clase de ne!ocios #urdicos que s"lo sean de administraci"n, sin necesidad de autori&aci"n #udicial Vartculos 59<, 59+, 80, 81, 90, 9<, 9+ y 98 .'.', entre otrosV, mientras que no pueden celebrar ne!ocios de disposici"n de inmuebles sino previa licencia con,erida por el #ue& Vartculos )0), )0 , 8) a 89 y 91 a 94 .'.'V' La doctrina ha e2plicado los or!enes de esta re!ulaci"n de la si!uiente manera*
109

29as dos normas citadas del Cdigo 34.6 y 1>4) tienen sus antecedentes en el m!s antiguo derec4o franc(s. 8+:F-"7 enseGaba que un arrendamiento por m!s de nueve aGos era acto de disposicin que confera al arrendatario un derec4o real un jus re. 'e estima que cuando el propietario se desprende por largo tiempo del uso de la cosa est! seGalando una acentuada limitacin a sus facultades de disposicin pues mientras se encuentre pendiente el contrato de arriendo no puede vender ni enajenar. $e esta manera est! reali%ando un acto que sale del giro ordinario de la una administracin ordenada. "n Nrancia los autores estiman que el arrendamiento por m!s de nueve aGos 2tiene para el propietario del bien particular significacin de gravedad ya que puede constituir para lo futuro una molestia y una traba al ejercicio normal de su derec4o de disposicin PFAK"9 3en 89A,-+9 y 7-8"7:) ob. cit. t. ^ num. 4=>. &+'"77A,$ ob. cit. t. -num. //0/ dice al respecto que los arrendamientos 4asta por nueve aGos se miran como actos de pura administracin; por m!s de nueve aGos vienen a ser considerados como actos de disposicin porque comprometen el futuro por un largo perodo#P. "l Cdigo Civil colombiano conserv la vieja tradicin pero la modific al seGalar un lmite de cinco aGos para los inmuebles urbanos y oc4o para los bienes r5sticos# 7subraya la 1ala8. .,r' WAL(?.FA \(A, Arturo, $erec4o Civil $e los contratos , :omo FW, sptima edici"n, :emis, Ao!ot-, 1988, pp' 515-51)' 110 .uesti"n comple#a ha sido la consistente en determinar si la relaci"n material del arrendatario con la cosa arrendada constituye un derecho personal o uno real' Ruienes de,ienden la primera postura a,irman que las caractersticas de los derechos reales son dos* la relaci"n directa del titular con la cosa, de un lado y, de otro, los e,ectos erga omnes de esa relaci"n' 1in embar!o, nin!una de esas dos peculiaridades concurren trat-ndose de la situaci"n del arrendatario Vsostienen los valedores de esta tesisV, pues, en primer lu!ar, ste no se encuentra en una relaci"n directa con la cosa y el uso y dis,rute del cual es titular no constituye m-s que una consecuencia de la obli!aci"n en la cual se encuentra el arrendador de mantenerle en !oce ,rente a todos y, en se!undo trmino, se a,irma que el arrendatario s"lo puede hacer valer su derecho ,rente al arrendador' ;or su parte, quienes critican el re,erido en,oque se9alan que el mismo de,orma la naturale&a propia de los derechos personales, toda ve& que stos suponen un vnculo entre personas y en el caso en cuesti"n se trata de cali,icar la relaci"n material que el arrendatario establece con la cosa arrendada6 adem-s, e2plican que debe eliminarse la ,alsa disyuntiva de acuerdo con la cual toda relaci"n #urdica con las cosas o es un derecho real o es uno personal, pues en realidad las relaciones materiales que el hombre establece con las cosas pueden ser de distinta naturale&a* al!unas constituir-n derechos reales y otras apenas situaciones jurdicas de car!cter real de ndole di,erente a aqullos' As pues, la relaci"n material del arrendatario con el bien arrendado le permite de,ender su situaci"n ,rente a los actos de despo#o provenientes de terceros o del propio arrendador Vartculo 98 .'.'V6 recha&ar todas las perturbaciones provenientes de los vecinos6 e2i!ir indemni&aciones de per#uicios, etctera, de suerte que no cabe

De la amplia re!ulaci"n le!al que el ordenamiento #urdico colombiano reali&a de este tipo contractual, interesa re,erirse, a los e,ectos del asunto sub e<amine, a las tres principales obli!aciones que del arrendamiento se derivan para el arrendador* 3i) la de entrega material de la cosa , la cual traslada la tenencia o posesi"n en nombre a#eno del bien arrendado6 3ii) la de mantenimiento de la cosa en estado de servicio, es decir, en el mismo estado en el cual la entre!", durante la totalidad del pla&o contractual, obli!aci"n de la cual se deriva para el arrendador la necesidad de e,ectuar 2todas las reparaciones necesarias a e<cepcin de las locativas las cuales corresponden al arrendatario Vartculo 198< .'.'V, en relaci"n con lo cual ha se9alado la #urisprudencia de esta 1ala*
>Gna de las obli)aciones del arrendador es la de mantener la cosa /ue arrienda en estado de ser!ir para el fin del contrato =art,1982 c,c,) " para mantenerla en buen estado debe 1acer >todas las reparaciones !ecesa ias, a excepcin de las locati!as+ las cuales corresponden )eneralmente al arrendatario<112, #e entiende por reparaciones locati!as a/uellas /ue se)n la costumbre son de car)o del arrendatario " son+ sobre todo+ a/uellas /ue corresponden al deterioro causado por su culpa o la de sus dependientes 113, En ese orden de ideas+ se distin)uen dos tipos de reparacionesU a/uellas /ue le corresponden al arrendador denominadas necesarias " las locati!as+ /ue est*n a car)o del arrendatario< =subra"a la #ala)114,

H, ,inalmente, 3iii) la obligacin de evitar impedir o 4acer cesar turbaciones al derec4o de disfrute de la cosa por parte del arrendatario , corolario de la circunstancia consistente en que el arrendador es propietario o tiene al!3n
sostener que el arrendatario es un tenedor aut"mata de la cosa y que quien conserva todos los derechos de se9oro sobre ella es el arrendador, pues se trata de una verdadera situaci"n material que atribuye trascendentes potestades #urdicas a ser e#ercidas directamente por el arrendatario, sin la necesaria intervenci"n del arrendador, es decir, no se trata de un derecho personal, sino de una situacin jurdica de car!cter real que, adem-s, en al!unos casos bien puede estimarse que constituye un autntico derecho real* 3i) cuando el contrato de arrendamiento se celebra mediante escritura p3blica debidamente inscrita en el re!istro de instrumentos p3blicos Vartculo 5050 .'.'V y 3ii) cuando el arrendamiento versa sobre inmuebles urbanos, por m-s de cinco a9os o rurales, por m-s de ocho6 29as dem!s relaciones de arrendatarios con la cosa son simples situaciones jurdicas de car!cter real; no alcan%an a configurar un verdadero derec4o real especialmente en los arrendamientos de corto tiempo 3como seis meses un aGo). 1obre el tema, vase WAL(?.FA \(A, Arturo, $erec4o Civil $e los contratos, cit', pp' 51)-550'
111

-dem, p' 51)'

?ota ori!inal de la sentencia citada* Las obli!aciones de reali&ar reparaciones necesarias y locativas pueden ser modi,icadas por las partes de acuerdo con el artculo 198< del c'c'
115

?ota ori!inal de la sentencia citada* (sta re!la no tiene aplicaci"n cuando los deterioros que hacen necesarias las reparaciones locativas provienen de ,uer&a mayor, caso ,ortuito o de la mala calidad de la cosa arrendada'
11)

.onse#o De (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, sentencia del veintid"s 7558 de abril de dos mil cuatro 7500 86 .onse#ero ponente* Nicardo Poyos Duque6 Nadicaci"n n3mero* 5<000-5)-54-000-199<-1)+1-017145 <8'
11

derecho sobre la cosa que lo autori&a para arrendarla y para !aranti&ar que el arrendatario no ser- perturbado en dicho !oce6 sta es una !aranta que trasluce la re!la, de alcance m-s !eneral, en virtud de la cual la cosa entre!ada debe servir para el destino natural que se pretende satis,acer, lo cual comprende tanto que la cosa no ten!a vicios que la ha!an inepta para el ,in del contrato, como que el arrendatario no ser- perturbado en su !oce por hechos del arrendador o de terceros' (n relaci"n con este e2tremo, se ha sostenido lo si!uiente*
>8a facultad de usar la cosa+ /ue tiene el arrendatario+ es personal+ esto es de darle un )oce para s2+ para las personas se5aladas en el contrato " no para terceras personas a enas a la con!encin, De tal manera+ /uien celebra un contrato de arrendamiento+ se entiende /ue es para usarlo directamente 'l+ sal!o+ ob!iamente+ estipulacin en contrario< 114 =subra"a la #ala), >Entre el arrendamiento de cosas " la !enta existen !arios puntos de contacto+ tantos /ue al)uien 1a considerado /ue el contrato de arrendamiento no es a la postre nada distinto a la !enta temporal del uso de un bien, Es as2 como+ efecti!amente+ sucede /ue+ al i)ual /ue en el contrato de !enta+ en el arrendamiento se dan dos elementos esenciales i)uales+ /ue son una cosa " un precioD " /ue+ como ocurre en el contrato de !enta+ tambi'n en el de arrendamiento se da el fenmeno del saneamiento+ en las mismas modalidades /ue en la !enta+ es decir+ tanto el saneamiento por e!iccin+ como el saneamiento por !icios red1ibitorios, 6nclusi!e media entre los dos contratos tanta relacin+ /ue en m*s de un caso puede suceder /ue normas propias del contrato de !enta sean ampliables+ por mandato de la le" misma+ al contrato de arrendamiento de cosasD o /ue normas del contrato de arrendamiento sean la reproduccin casi exacta de normas del contrato de !enta, -omo e emplo pueden citarse los arts, 19.;+ 19.9 " 1980< 11; =subra"as fuera del texto ori)inal),

(n suma, los elementos que permiten identi,icar la naturale&a #urdica o la especial ,unci"n econ"mico-social que est- llamado a cumplir el tipo contractual del arrendamiento son los si!uientes* 3i) la entre!a que de un bien e,ect3a el arrendador al arrendatario, para el !oce o uso e2clusivo por parte de ste, con la consecuente obli!aci"n para aqul de ase!urar dicho uso o !oce en cabe&a del arrendatario, manteniendo la cosa en estado de servir a su destinaci"n natural y libre de perturbaciones ori!inadas en el arrendador mismo o en terceros, de un lado y, de otro, 3ii) el pa!o de un precio por el uso o !oce del bien arrendado'
AC?FW(?:C D(N?Y?D(\, =os Ale#andro, 9os principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, (diciones Librera del ;ro,esional, Ao!ot-, 198+, p' )55' 114 BC>(\ (1:NADA, .sar, $e los principales contratos civiles, :emis, Ao!ot-, 1994, p' 18)'
11<

5'<')'5 "l contrato de concesin. La concesi"n es una de las modalidades contractuales a las cuales se ha acudido, en el derecho administrativo, para posibilitar y re!ular una concreta ,orma de colaboraci"n de los particulares para con el (stado, en especial con el ,in de que stos puedan e2plotar econ"micamente un bien o una obra del (stado o un servicio a l asi!nado por el .onstituyente o por el Le!islador mediante la vinculaci"n del patrimonio particular a la consecuci"n de ,ines de inters !eneral para cuyo prop"sito los recursos presupuestales del propio (stado resultan escasos o limitados6 de all derivaron sus dos modalidades predominantes* la concesi"n de un bien u obra p3blica y la concesi"n de servicio p3blico' (l (statuto Beneral de .ontrataci"n de la Administraci"n ;3blica, contenido en la Ley 80 e2pedida en el a9o de 199), al reco!er la evoluci"n normativa en relaci"n con la materia 11+, de manera !eneral de,ine el contrato de concesi"n como aquel que celebran las entidades estatales con una de estas dos ,inalidades* otor!ar a una persona llamada concesionario la prestaci"n, operaci"n, e2plotaci"n, or!ani&aci"n o !esti"n, total o parcial, de un servicio p3blico, de un lado, o encomendar a dicho concesionario la construcci"n, e2plotaci"n o conservaci"n, total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso p3blico6 en ambos casos, el contrato comprende las actividades necesarias para la adecuada prestaci"n o ,uncionamiento de la obra o servicio, siempre por cuenta y ries!o del concesionario y ba#o la vi!ilancia y control de la entidad estatal' .omo contraprestaci"n se reconoce y pa!a una remuneraci"n, la cual puede consistir en derechos, tari,as, tasas, valori&aci"n o en la participaci"n que se le otor!ue a la entidad estatal en la e2plotaci"n del bien o en una suma

(n el Decreto-ley 555 de 198), por el cual se dictaron normas sobre contratos de la ?aci"n y de sus entidades descentrali&adas, el sistema de concesi"n estaba previsto como una modalidad del contrato de obra p3blica, mediante la cual una persona, llamada concesionario, se obli!aba, por su cuenta y ries!o, a construir, montar, instalar, me#orar, adicionar, conservar, restaurar o mantener una obra p3blica, ba#o el control de la entidad concedente, a cambio de una remuneraci"n que podra consistir en derechos, tari,as o en una utilidad 3nica o porcentual' (n relaci"n con los contratos de e2plotaci"n de bienes del (stado, dicho estatuto adverta que se re!lan por las normas especiales sobre la materia y m-s adelante, re!ulaba los contratos de concesi"n de servicios de telecomunicaciones, con el ob#eto de permitir a personas naturales o #urdicas, en ,orma temporal, la e2plotaci"n de ,recuencias, bandas y canales por lneas ,sicas o de radio de propiedad del (stado, atendiendo a una ,inalidad de inters p3blico' (n este !nero se distin!uan las si!uientes clases de contratos* de concesi"n de servicios de correspondencia p3blicos y privados6 de concesi"n de servicios especiales de telecomunicaciones6 de concesi"n para estaciones e2perimentales6 de concesi"n para estaciones de radioa,icionados6 de concesi"n para la prestaci"n del servicio de radiodi,usi"n y de concesi"n de espacios de televisi"n 7artculos 181 a 511 del Decreto-ley 555 de 198)8'
11+

peri"dica, 3nica o porcentual y, en !eneral, en cualquier otra modalidad de contraprestaci"n que las partes acuerden Vartculo )5, numeral I 118V' (n otras palabras y como en precedente ocasi"n lo ha e2presado la 1ala , por virtud de la concesi"n una entidad de derecho p3blico, llamada concedente, entre!a a una persona natural o #urdica, llamada concesionario, el cumplimiento de uno de los si!uientes ob#etivos* prestaci"n de un servicio p3blico, o la construcci"n de una obra p3blica, o la e2plotaci"n de un bien estatal6 en la doctrina, asimismo, se han ,ormulado multiplicidad de conceptuali&aciones respecto del tipo contractual en comento6 entre ellas puede hacerse alusi"n a la que o,rece Bast"n =J&e, para quien 2por el contrato de concesin de un servicio p5blico el concesionario se compromete a 4acer funcionar este servicio en la forma establecida por la administracin en el acto de concesin 150 o la que al re,erirse al tema propone Beor!es Wedel, quien sostiene que
>=E)l t'rmino >concesin< es uno de los m*s !a)os del derec1o administrati!o, #e emplea para desi)nar operaciones /ue no tienen )ran cosa de comn entre ellas+ excepto la de tener como base una autori0acin+ un permiso de la &dministracin, De este modo se 1ablar* de concesiones en los cementerios+ de concesiones de tierras en los territorios de
(l artculo )5 numeral K de la ley 80 de 199) de,ine el contrato de concesi"n en los si!uientes trminos*
118

119

2'on contratos de concesin los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestacin operacin e<plotacin organi%acin o gestin total o parcial de un servicio p5blico o la construccin e<plotacin o conservacin total o parcial de una obra o bien destinados al servicio o uso p5blico as como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestacin o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente a cambio de una remuneracin que puede consistir en derec4os tarifas tasas valori%acin o en la participacin que se le otorgue en la e<plotacin del bien o en una suma peridica 5nica o porcentual y en general en cualquier otra modalidad de contraprestacin que las partes acuerden. (n otras oportunidades se ha e2presado* 2'on contratos de concesin los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestacin operacin e<plotacin organi%acin o gestin total o parcial de un servicio p5blico... as como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestacin o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente a cambio de una remuneracin que puede consistir en... tarifas... ' .,r' .onse#o de (stado, 1ala de .onsulta y 1ervicio .ivil, concepto del cuatro 7 8 de diciembre de mil novecientos noventa y cinco 7199<86 .onse#ero ;onente* Luis .amilo Csorio Fsa&a6 Nadicaci"n n3mero* +<0' (n similar direcci"n, puede verse .onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, sentencia del 11 de mayo de 5000, .onse#ero ;onente* =es3s >ara .arrillo Aallesteros6 (2pediente* 15419' .onse#o de (stado, 1ala de lo contencioso administrativo, 1ecci"n tercera, .onse#ero ponente* Nicardo Poyos Duque, sentencia de diecinueve 7198 de #unio de mil novecientos noventa y ocho 719988, Nadicaci"n n3mero* 1051+, Actor* Alberto Antonio >endo&a Da&a, Demandado* Aene,icencia del .esar Lotera $La Wallenata%'
119

=d\(, Bast"n, 8rincipios generales del $erec4o Administrativo , :omo FW 7:eora Beneral de los contratos de la Administraci"n8, Depalma, Auenos Aires, 19<0, p' ) +'
150

ultramar+ de concesiones de construccin de di/ues+ o de >incrementos futuros< /ue son simplemente !entas de materiales, 8a expresin >concesin de ser!icio pblico< /ue se abre!ia a !eces con el t'rmino >concesin<+ tiene+ por el contrario+ un sentido muc1o m*s preciso, #e trata de un p ocedimie!"o media!"e e% cua% u!a pe so!a p,b%ica, %%amada au"o idad o"o $a!"e, co!5a a u!a pe so!a 5sica o mo a%, %%amada co!cesio!a io, %a misi'! de $es"io!a u! se *icio p,b%ico bajo e% co!" o% de %a au"o idad co!cede!"e, a cambio de u!a emu!e aci'! que co!sis"e, e! %a ma#o a de %os casos, e! %as "a i5as que e% co!cesio!a io pe cibi 1 de %os usua ios de% se *icio<121,

;r-cticamente todas las de,iniciones hacen re,erencia al menos a dos elementos como inte!rantes del tipo contractual que nos ocupa* de un lado, la e2istencia de un r!imen le!al en sentido amplio que de manera previa re!ula el ,uncionamiento del servicio concesionado, r!imen que puede ser delineado, alterado o de,inido por la administraci"n y, de otro, las condiciones en las cuales esta 3ltima conviene con el particular la prestaci"n del servicio, la construcci"n, el mantenimiento, la e2plotaci"n de la obra, etctera 1556 en otros trminos, se trata de una modalidad contractual se!3n la cual*
>? slo en !irtud de una normati!a pre!ia " expresa+ la &dministracin del Estado puede entre)ar o cometer a un particular la construccin "^o mantenimiento de una obra =,,,) " concederle su explotacin ulterior+ facult*ndolo temporalmente para cobrar determinadas sumas a /uienes la utilicen como medio de financiar el costo de a/uella< 123,

(sta .orporaci"n se ha ocupado, en multiplicidad de ocasiones, de se9alar cu-les son las principales caractersticas del contrato de concesi"n y, en tal sentido, ha indicado que las mismas son* 3i) su celebraci"n por parte de una entidad estatal, que act3a con el car-cter de concedente y por una persona
W(D(L, Beor!es, $erec4o administrativo, 8@ edici"n, Aiblioteca =urdica A!uilar, >adrid, 1980, p' +0'
151

.onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, sentencia del treinta 7)08 de noviembre de dos mil seis 7500486 .onse#ero ;onente* Alier (' Pern-nde& (nrque&6 Nadicaci"n n3mero* 110010)54000199<0)0+ 016 (2pediente n3mero* 1)0+ '
155

NXDFY? LF\A?A, Dolores, Kanual de concesiones de obras p5blicas , Dondo de .ultura (con"mica de .hile, 1antia!o, 1999, p' 5)' (sta autora p' 54 re,iere otra noci"n elaborada por WANBA1 DNF:\, ='L', 9a concesin de obras p3blicas, La Ley, (diciones =urdicas, 1antia!o, 199+, pp' 11+-118 del tipo contractual aludido* se trata, la concesi"n, de 2un contrato administrativo celebrado entre el Kinisterio de +bras 85blicas y un particular Concesionario en virtud del cual este 5ltimo asume a su cuenta y riesgo la ejecucin conservacin o reparacin de una +bra p5blica Niscal a cambio del derec4o a e<plotar dic4a +bra y a obtener la tarifa o peaje pactados dentro del pla%o y de acuerdo a las condiciones legales y reglamentarias contenidas en el $ecreto 'upremo de Adjudicacin'
15)

natural o #urdica que toma el nombre de concesionario 3ii) es el concesionario quien asume los ries!os derivados de la e2plotaci"n o de la prestaci"n del servicio p3blico, a quien le corresponde participar participar, por ende, en las utilidades y prdidas a las que hubiere lu!ar6 3iii) hay siempre lu!ar a una remuneraci"n o contraprestaci"n, la cual se pacta, de diversas maneras, en ,avor de quien construye la obra o asume la prestaci"n del servicio p3blico 15 6 de ,orma m-s esquem-tica, se ha e,ectuado la si!uiente caracteri&aci"n del tipo contractual en comento, con base en la de,inici"n del mismo contenida en el antes citado artculo )5- de la Ley 80*
[a, 8a entidad estatal asume el car*cter de cedente " otor)a a un particular /uien ostenta la calidad de concesionario+ la operacin+ explotacin+ )estin+ total o parcial de un ser!icio pblico+ o la construccin+ explotacin o conser!acin total o parcial de una obra pblica, b, El particular asume la )estin de un ser!icio pblico /ue corresponde al Estado sustitu"endo a este en el cumplimiento de dic1a car)a, c, El particular asume la construccin "^o mantenimiento de una obra pblica, d, El particular obtiene autori0acin para explotar un bien destinado al ser!icio o uso pblico, e, 8a entidad pblica mantiene durante la e ecucin del contrato la inspeccin !i)ilancia " control de la labor a e ecutar por parte del concesionario, f, El particular a cambio de la operacin+ explotacin+ construccin o mantenimiento de la acti!idad concedida recibe una remuneracin /ue puede consistir en derec1os+ tarifas+ tasas+ !alori0acin+ o en la participacin /ue se le otor)ue en la explotacin del bien o en )eneral en cual/uier otra modalidad de contraprestacin, ), El concesionario asume la condicin de colaborador de la administracin en el cumplimiento de los fines estatales+ para la continua " eficiente prestacin de los ser!icios pblicos o la debida e ecucin de las obras pblicas, -omo lo 1a sostenido la doctrina+ esta definicin es omnicomprensi!a+ puesto /ue abarca una )ran cantidad de diferentes opciones " acti!idades+ tal " como /ued se5alado, &dem*s+ en este contrato " a diferencia de lo /ue ocurre con el contrato de obra pblica se confiere amplia facultad a las partes para pactar la remuneracin /ue se considera elemento esencial del contrato]124,
.onse#o de (stado, 1ala de .onsulta y 1ervicio .ivil, concepto del cinco de mayo de mil novecientos noventa y nueve6 .onse#ero ponente* =avier Penao Pidr"n6 Nadicaci"n n3mero* 1190' Actor* >inistro de Pacienda y .rdito ;3blico'
15

:ambin la #urisprudencia constitucional ha per,ilado los ras!os distintivos del contrato de concesi"n, en los si!uientes trminos*
>De acuerdo con la anterior definicin+ el citado contrato presenta las si)uientes caracter2sticasU a) 6mplica una con!encin entre un AconcedenteA " otra persona A concesionarioAD ente estatal

b) #e refiere a un ser!icio pblico o a una obra destinada al ser!icio o uso pblico, c) 7uede tener por ob eto la construccin+ explotacin o conser!acin total o parcial de una obra destinadas al ser!icio o uso pblicoD d) En dic1o contrato existe la permanente !i)ilancia del ente estatal+ lo cual se ustifica por cuanto se trata de prestar un ser!icio pblico o construir o explotar un bien de uso pblico, #e)n la le"+ se acta ba o el control del ente concedente+ lo /ue implica /ue siempre existir* la facultad del ente pblico de dar instrucciones en torno a la forma como se explota el bien o se presta el ser!icio, Esta facultad es de ori)en constitucional+ por cuanto se)n el art2culo 3;4 de la -arta+ el Estado tendr* siempre el control " la re)ulacin de los ser!icios pblicos, Esto implica /ue en el contrato de concesin+ deben distin)uirse los aspectos puramente contractuales =/ue son ob eto del acuerdo de las partes)+ de los normati!os del ser!icio =/ue corresponden siempre a la entidad pblica), e) El concesionario debe asumir+ as2 sea parcialmente+ los ries)os del 'xito o fracaso de su )estin+ " por ello obra por su cuenta " ries)o, &l respecto+ !,)r,+ la 8e" 104 de 1993 dispone /ue para recuperar la in!ersin en un contrato de concesin+ se podr*n establecer pea es o !alori0acin, #e)n la misma le"+ los in)resos /ue produ0ca la obra dada en concesin ser*n en su totalidad del concesionario+ 1asta tanto 'ste obten)a dentro del pla0o establecido en el contrato+ el retorno del capital in!ertido, f) En los contratos de concesin+ deben pactarse las cl*usulas excepcionales al derec1o comn+ como son las de terminacin+ interpretacin " modificacin unilaterales+ de sometimiento a las le"es nacionales " de caducidad, )) Dada la naturale0a especial del contrato de concesin+ existen unas cl*usulas /ue son de la esencia del contrato+ como la de re!ersin+ /ue aun/ue no se pacten en forma expresa+ deben entenderse 2nsitas en el mismo contrato, =?)
.onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, .onse#ero ponente* Namiro 1aavedra Aecerra, sentencia de diciembre nueve 798 de dos mil cuatro 7500 8, Nadicaci"n n3mero* 5<000-5)-54-000-5005-1514-0175+9518'
15<

8a re!ersin implica+ pues+ por la naturale0a del contrato de concesin+ /ue al finali0ar el t'rmino de la explotacin o concesin+ los elementos " bienes directamente afectados a la misma " colocados por el contratista para la explotacin o prestacin del ser!icio+ se transfieran por parte del concesionario al Estado A/ue como es ob!io+ siempre tendr* la calidad de entidad contratanteA+ sin /ue por ello 'sta deba efectuar compensacin al)una, @erminado el contrato de concesin+ todos los elementos muebles e inmuebles /ue 1acen parte de la empresa+ pasar*n ipsoAfacto a ser propiedad de la Facin Ao de la entidad oficial contratanteA como accesorios a 'sta " a t2tulo de re!ersin+ sin pa)o de indemni0acin al)una a fa!or del contratista, En relacin con el contrato de concesin+ cuando opera la re!ersin+ no se consolida derec1o a compensacin al)una en fa!or del concesionario+ existiendo en cabe0a de 'ste una remuneracin /ue se 1a ido produciendo en la medida en /ue el contrato se encuentra en !2a de e ecucin " desarrollo+ lo /ue le permite amorti0ar los costos de la in!ersin< 12;,

Del con#unto de caractersticas re,eridas, la 1ala e,ectuar- al!unas precisiones adicionales en relaci"n con tres de ellas, por estimarlas de sin!ular importancia a e,ectos de desatar el presente liti!io* 3i) la amplitud del ob#eto sobre el cual puede versar el contrato de concesi"n6 3ii) la especialidad de las ,acultades de direcci"n, vi!ilancia y control que e#erce la entidad concedente respecto del concesionario, en relaci"n con el alcance de esas mismas ,acultades trat-ndose de otros tipos contractuales y, ,inalmente, 3iii) la obli!aci"n, a car!o del concesionario, de asumir la e#ecuci"n del ob#eto de la concesi"n por su cuenta y ries!o, circunstancia sta que conduce a identi,icar el de concesi"n como un autntico ne!ocio ,inanciero' (n relaci"n con 3i) la amplitud del objeto sobre el cual puede versar el contrato de concesin se!3n se e2puso, dicho ob#eto puede encontrarse re,erido a la prestaci"n de un servicio p3blico o a la construcci"n de una obra p3blica o a la e2plotaci"n de un bien estatal6 la primera modalidad en re,erencia, esto es, la concesin de servicio p5blico tiene lu!ar cuando se otor!a a una persona llamada concesionario la prestaci"n, operaci"n, e2plotaci"n, or!ani&aci"n o !esti"n, total o parcial, de un servicio p3blico6 la se!unda, la concesin de obra p5blica es la que se con,i!ura cuando el contratista tiene a su car!o la construcci"n, e2plotaci"n o conservaci"n, total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso p3blicos, contrato que se caracteri&a porque el contratista adquiere no s"lo la obli!aci"n de construir la obra, sino tambin la de ponerla en ,uncionamiento, esto es, la de e2plotarla, obtener in!resos por este concepto y
154

.orte .onstitucional, sentencia .-5<0 de 946 >a!istrado ;onente* Pernando Perrera Wer!ara'

pa!arse as lo invertido en la construcci"n' As lo dispuso la Ley 10< de 199), cuyo artculo )0, al disciplinar la concesi"n de obra p3blica, previ" que 2Q)Rajo el esquema de concesin los ingresos que produ%ca la obra dada en concesin ser!n asignados en su totalidad al concesionario privado 4asta tanto (ste obtenga dentro del pla%o estipulado en el contrato el retorno al 3sic) capital invertido%6 se ha se9alado que el elemento di,erencial de este contrato
>? no es la construccin de la obra sino la explotacin de la misma+ /ue deber* estar asociada al menos a la conser!acin de ella o a su ampliacin o me oramiento, Es decir+ la concesin de obra pblica es concebida 1o" por los textos normati!os !i)entes no solamente como una forma de e ecucin " financiamiento de una obra pblica+ sino adem*s como una forma distinta de )estionar los ser!icios de infraestructura pblica<12.,

H la tercera modalidad de concesi"n en re,erencia, la concesin de bien p5blico, tiene por ob#eto la e2plotaci"n o conservaci"n, total o parcial, de una obra o bien de dominio p3blico Vsea ,iscal o de uso p3blicoV, comoquiera que puede 2ser objeto de concesin cualquier bien inmueble cualquiera que sea la finalidad del mismo pero que permita ser e<plotado por el sistema de concesin158.

15+

NXDFY? LF\A?A, Dolores, Kanual de concesiones de obras p5blicas, cit', p' 14'

Fdem' La doctrina ha e2plicado los elementos di,erenciales entre el contrato de concesi"n de obra, de concesi"n de servicios p3blicos y el de obra p3blica, en los si!uientes trminos*
158

$"n el contrato de obra p5blica el contratista simplemente ejecuta la obra y recibe el precio con lo cual queda terminado el vnculo contractual. "n la concesin de obra p5blica el concesionario construye la obra y luego durante un tiempo tiene a su cargo la percepcin de los derec4os por su utili%acin. Ninalmente en la concesin de servicio p5blico el concesionario tiene que organi%ar el servicio y 4acerlo funcionar y cuando se requiere la construccin de una obra (sta constituye solamente un aspecto secundario aunque importante de la concesin del servicio y por lo tanto queda englobado en esta. Cfr. 1AHABXd1 LA1C, (nrique, :ratado de $erec4o Administrativo , :omo FF, Dundaci"n de .ultura Xniversitaria, >ontevideo, 19+ , p-!' 151' (l mismo autor Vop' cit', p' 14'V e2plica las di,erencias entre la concesi"n de uso de bienes p3blicos y la de servicios p3blicos, en los si!uientes trminos* $9a concesin de uso de bienes p5blicos es la que tiene por objeto permitir la utili%acin especial y m!s o menos e<clusiva de dic4os bienes. 'e diferencia de la concesin de servicio p5blico en su objeto. "l punto es claro. 8ero ambas est!n muy vinculadas porque la mayor parte de las concesiones de servicio p5blico requieren la utili%acin especial de bienes de dominio p5blico y por ello envuelven tambi(n una concesin de esta clase. ;ara Nu,i-n Li&ana, por su parte, $la concesin de obras p5blicas es una suerte de combinacin entre el contrato de obra y la concesin de servicios por el cual el privado se compromete a financiar y a reali%ar una obra nueva a conservarla o repararla y a e<plotarla y la remuneracin proviene del producto de la e<plotacin de la obra. ,o obstante en alguna medida puede ser tambi(n una concesin de uso p5blico puesto que el privado puede recibir instalaciones e<istentes por las que puede reali%ar un pago a la Administracin y financia y reali%a su renovacin y las utili%a para proporcionar un servicio siendo remunerado por la venta de ese servicio ' .,r' NXDFY? LF\A?A, Dolores, Kanual de concesiones de obras p5blicas, cit', pp' 1+-18'

?o obstante lo anterior, la 1ala i!ualmente ha indicado que el contrato de concesi"n no necesariamente debe circunscribirse, en su ob#eto, a las tres posibilidades enunciadas, pues as el tipo de actividad a e2plotar no enca#e en la de,inici"n de servicio p3blico que trae la ley Vartculo 5K ordinal ) ley 80 de 199)V,
>? la concesin supera el encar)o a terceros nicamente de un ser!icio pblico " puede acudirse a ella para la construccin de obras o la explotacin de bienes del Estado+ o para el desarrollo de acti!idades necesarias para la prestacin de un ser!icio, En efecto+ si bien es cierto la 8e" 80 de 1993 tal como lo 1ac2a el dero)ado decreto le" 222 de 1983+ enuncia a partir del art2culo 33 una serie de acti!idades propias del ob eto del contrato de concesin+ todas ellas de ser!icios pblicos como lo son las referentes a las telecomunicaciones " telefon2a de lar)a distancia+ entre otras+ no si)nifica /ue las concesiones de otra especie como la explotacin de bienes o acti!idades /ue le son propias a una entidad estatal para obtener rentas " destinarlas a un ser!icio pblico a /ue se refieren otras disposiciones le)ales como lo es en el caso concreto el monopolio sobre los ue)os de suerte " a0ar+ sean concesiones distintas aun/ue si espec2ficas, En este orden de ideas+ el contrato de concesin no slo se celebra para las prestacin de ser!icios pblicos sino tambi'n para la explotacin de bienes o acti!idades /ue constitucional o le)almente se 1a"an asi)nado al Estado o cual/uiera de las entidades pblicas+ por/ue al fin " al cabo cual/uiera /ue sea su naturale0a+ siempre tendr* una finalidad de ser!icio pblico?<129 ='nfasis a5adido),

;or cuanto ata9e a 3ii) la especialidad de las facultades de direccin vigilancia y control que ejerce la entidad concedente respecto del concesionario en relacin con el alcance de esas mismas facultades trat!ndose de otros tipos contractuales la 1ala ha se9alado que las caractersticas de estos contratos, que de suyo implican una dele!aci"n de las ,acultades de la Administraci"n ;3blica al concesionario Vconcesi"n de servicio p3blicoV y el otor!amiento de derechos y prerro!ativas respecto del uso de bienes p3blicos Vconcesi"n de bien p3blicoV, hacen que las ,acultades administrativas de direcci"n y control del contrato no sean simplemente las mismas que se e#ercen en los dem-s contratos estatales sino que, trat-ndose del de concesi"n, 2el especial inter(s p5blico que involucran el control del "stado sobre la actividad del concesionario se acrecienta e
.onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, 1entencia del 19 de #unio de mil novecientos noventa y ocho 7199886 .onse#ero ponente* Nicardo Poyos Duque6 Nadicaci"n n3mero* 1051+'
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intensifica no slo para saber si el contratista cumple sino tambi(n para establecer si puede cumplir mejor en condiciones de mejoramiento de cantidad calidad y precio del servicio para los usuarios en cuyo beneficio se otorga la concesin/1>#/1/. H en lo atinente a 3iii) la obligacin a cargo del concesionario de asumir la ejecucin del objeto de la concesin por su cuenta y riesgo , se ha indicado que en cuanto, por de,inici"n le!al al concesionario corresponde actuar por su cuenta y ries!o, ello si!ni,ica que deber- disponer de yMo conse!uir los recursos ,inancieros requeridos para la e#ecuci"n de la obra o la prestaci"n del servicio, ra&"n por la cual ha de tener derecho a las utilidades, en i!ual sentido, deberasumir las prdidas derivadas de la !esti"n del bien, de la actividad o del servicio concesionado e, i!ualmente, tiene la responsabilidad de retribuir al (stado la e2plotaci"n que reali&a de un bien de propiedad de ste o de un servicio cuya prestaci"n normativamente ha sido asi!nada a una entidad estatal, con una contraprestaci"n econ"mica6 tal consideraci"n es la que permite distin!uir, con mayor claridad, la naturale&a #urdica o la ,unci"n econ"mico social del contrato de concesi"n, respecto de la de otros tipos contractuales, como la ha e2presado la #urisprudencia*
>8a diferencia entre el contrato de administracin dele)ada " el contrato de obra pblica por el sistema de concesin+ consist2a en /ue en el primero el contratista+ por cuenta " ries)o del contratante+ se encar)a de la e ecucin del ob eto del con!enio "+ en el se)undo+ el concesionario se obli)a+ por su cuenta " ries)o+ a construir+ montar+ instalar+ adicionar+ conser!ar+ restaurar o mantener una obra pblica+ ba o el control de la entidad concedente+ a cambio de una remuneracin /ue puede consistir en los derec1os o tarifas /ue+ con aprobacin de la autoridad competente+ a/uel cobre a los usuarios por un tiempo determinado+ o en una utilidad nica o porcentual /ue se otor)a al concesionario en relacin con el producido de dic1os derec1os o tarifas< 132 ='nfasis a5adido),

Lo dicho pone de presente que la concesi"n, en cualquiera de sus modalidades, es un contrato que se distin!ue de otros tipos ne!ociales con los
?ota ori!inal de la sentencia citada* (n el mismo sentido, Noberto Dromi, Derecho Administrativo' Auenos Aires' (diciones .iudad Ar!entina' Auenos Aires' 1994' <@' ed' pp' 10- 1+ y .orte .onstitucional, 1entencia .-)<0 del 59 de #ulio de 199+ >';' Dabio >or"n Da&'
1)0

.onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, 1entencia del 18 de septiembre de mil novecientos noventa y siete 7199+86 .onse#ero ;onente* Nicardo Poyos Duque6 Nadicaci"n n3mero* 9118'
1)1

.onse#o de (stado, 1ala de .onsulta y 1ervicio .ivil, concepto del cinco de mayo de mil novecientos noventa y nueve6 .onse#ero ponente* =avier Penao Pidr"n6 Nadicaci"n n3mero* 1190' Actor* >inistro de Pacienda y .rdito ;3blico'
1)5

cuales tiene cierta pro2imidad en punto a su ob#eto Vobra p3blica, servicios p3blicos, etcteraV por ra&"n del ,actor consistente en quin asume, entre otras responsabilidades, la de la ,inanciaci"n de la e#ecuci"n de la obra, de la asunci"n de la prestaci"n del servicio o de la e2plotaci"n del bien del cual se trate, toda ve& que dicha ,inanciaci"n correr-, en la concesi"n, por cuenta del concesionario, mientras que el repa!o de la misma es el que habr- de e,ectuarse por cuanta del usuario o bene,iciario de la obra a lar!o pla&o o por la entidad contratante misma, con el consi!uiente mar!en de ries!o empresarial que asume el concesionario, dado que desplie!a una !esti"n directa suya y no a nombre de la entidad concedente6 precisamente en la concesi"n la Administraci"n encar!a a un particular, quien se har- car!o de la consecuci"n de los recursos, tanto tcnicos como ,inancieros, requeridos para su e#ecuci"n, ase!ur-ndole el repa!o de la inversi"n que l reali&a mediante la cesi"n, por parte de la entidad concedente Vo autori&aci"n de recaudo o pa!o directoV de 2derec4os tarifas tasas valori%acin o en la participacin que se le otorgue en la e<plotacin del bien o en una suma peridica 5nica o porcentual y en general en cualquier otra modalidad de contraprestacin que las partes acuerden1))' La ,uente de los recursos destinados a ,inanciar la e#ecuci"n del ob#eto material de la concesi"n y particularmente la responsabilidad de su consecuci"n, constituye por tanto, el elemento b-sico que inte!ra la de,inici"n del ne!ocio concesional y, 2distingue claramente la concesin del contrato de obra p5blica porque en (ste la retribucin del contratista consiste en un precio 1) 6 ello da lu!ar a entender que la concesi"n se estructura y se caracteri&a como un tpico ne!ocio ,inanciero en el cual el particular destina a la construcci"n de una obra p3blica, a la prestaci"n de un servicio o a la e2plotaci"n de un bien de dominio p3blico, recursos propios o !estados por l por su propia cuenta y ba#o su propia responsabilidad, mientras que el (stado se obli!a a las correspondientes prestaciones que permiten al concesionario recuperar su inversi"n y obtener sus !anancias mediante cualquiera de los mecanismos permitidos por la ley y convenidos en cada caso para obtener el repa!o de la inversi"n privada y sus rendimientos' (n ese orden de ideas, la utilidad o venta#a econ"mica que se persi!ue con la celebraci"n de este contrato por el particular concesionario no sur!e del $precio% pactado Vequivalente al valor de la obra e#ecutada, para citar el e#emplo
1)) 1)

Artculo )5, numeral K, de la Ley 80 de 199)' 1AHABXd1 LA1C, (nrique, :ratado de $erec4o Administrativo, cit', p' <<9'

del tpico contrato de obraV, sino en el rendimiento de los recursos invertidos para la reali&aci"n del ob#eto contractual o, en otros trminos, en el retorno de la inversi"n reali&ada6 dicho retorno constituye, entonces, el m"vil que conduce al concesionario a la celebraci"n del convenio6 de este modo pueden, entonces, visuali&arse las venta#as perse!uidas por las partes en el contrato de concesi"n* el bene,icio estatal se concreta en la reali&aci"n de la obra, en la prestaci"n del servicio o en la e2plotaci"n del bien de dominio p3blico, sin que para tal ,in se haya visto precisado a a,ectar el presupuesto del (stado, y el del contratista concesionario, a su turno, en los rendimientos del capital invertido' .onsustancial, por consi!uiente, al concepto de concesi"n, resulta que el concesionario tendr- a su car!o la e#ecuci"n del ob#eto del ne!ocio concesional por su cuenta y ries!o, lo cual le adscribe la responsabilidad de la consecuci"n de los recursos tcnicos y econ"micos requeridos a tal ,in6 como contrapartida, el (stado contratante le otor!ar-, a m-s del derecho a construir la obra o e2plotar el bien o servicio, la remuneraci"n correspondiente, la cual usualmente provendrde la e2plotaci"n econ"mica del ob#eto de la concesi"n, con e2clusi"n de terceros en esa actividad, a modo de privile!io, por un pla&o determinado con el ,in e2clusivo de que recupere la inversi"n del capital destinado a la obra y, de esta ,orma, i!ualmente se !arantice la obtenci"n de las utilidades lcitas que lo movieron a celebrar el contrato, de con,ormidad con las normas le!ales que re!ulan la materia' ;or lo dem-s, las anteriores aseveraciones se desprenden de la propia de,inici"n le!al del contrato de concesi"n Vartculo )5, numeral de la ley 80 de 199)V, precepto en el cual se dispone con toda claridad que la e#ecuci"n del ob#eto pactado se reali&ar- por 2cuenta y riesgo del contratista, e2presi"n sta que el Le!islador no emple" al hacer alusi"n a los elementos estructurales de otros contratos de la Administraci"n y que no e2cluye las estipulaciones que con su#eci"n al ordenamiento vi!ente puedan convenir las partes en orden a e,ectuar la correspondiente asi!naci"n de ries!os en la etapa precontractual y sin que la anotada particularidad de la concesi"n pueda entenderse como un -lea abierta o ilimitada de ries!os que se radican en cabe&a del concesionario impidindole a ste reclamar, ,rente a cualquier tipo de circunstancias, por la ocurrencia de hechos sobrevivientes, previstos o no, que pudieren a,ectar la ecuaci"n econ"mica del contrato' La asunci"n de ries!os por parte del contratista como elemento esencial del contrato de concesi"n, entonces, se ver- atemperada por la operatividad del principio del equilibrio contractual'

(n realidad, los ries!os que por de,inici"n le!al asume el concesionario en atenci"n a la especial naturale&a del contrato de concesi"n y a su tipi,icaci"n, dicen relaci"n, principalmente, con la obli!aci"n de conse!uir los recursos ,inancieros requeridos para la e#ecuci"n del ob#eto pactado, aunque tambin se e2tienden, por va de e#emplo, en la concesi"n de obra y cuando el dise9o corre por cuenta del concesionario, a la determinaci"n de las cantidades de la misma requeridas para la e#ecuci"n del ob#eto contractual, por manera que constituir-n un ries!o a car!o del concesionario las variaciones tcnicas o cuantitativas que se veri,iquen en el curso de la e#ecuci"n del ne!ocio y que eventualmente pudieren causar un mayor costo de construcci"n' De todas ,ormas, las anteriores premisas deben tomarse en consideraci"n apenas en lnea de principio, como punto de partida, sin que deven!an inmodi,icables, se insiste, en la ne!ociaci"n propia de cada contrato de concesi"n en particular' (n suma, los elementos que permiten identi,icar la naturale&a #urdica o la especial ,unci"n econ"mico-social que est- llamado a cumplir el tipo contractual de la concesi"n Vsin olvidar que la Ley 80 de 199) concibi" tres especies de dicho !nero contractual, lo cual, adem-s, no es "bice para que en la pr-ctica puedan e2istir concesiones atpicas, de suerte que los elementos esenciales del contrato de concesi"n variar-n se!3n la modalidad de la cual se trate, aunque sin duda participando de elementos comunesV son los si!uientes* 3i) la concesi"n se estructura como un ne!ocio ,inanciero en el cual el concesionario e#ecuta el ob#eto contractual por su cuenta y ries!o, en lnea de principio6 3ii) el cumplimiento del ob#eto contractual por parte del concesionario debe llevarse a cabo con la continua y especial vi!ilancia y control e#ercidos por la entidad concedente respecto de la correcta e#ecuci"n de la obra o del adecuado mantenimiento o ,uncionamiento del bien o servicio concesionado6 3iii) el concesionario recuperarla inversi"n reali&ada y obtendr- la !anancia esperada con los in!resos que produ&ca la obra, el bien p3blico o el servicio concedido, los cuales re!ularmente podr- e2plotar de manera e2clusiva, durante los pla&os y en las condiciones ,i#ados en el contrato6 la remuneraci"n, entonces, 2puede consistir en derec4os tarifas tasas valori%acin o en la participacin que se le otorgue en la e<plotacin del bien o en una suma peridica 5nica o porcentual y en general en cualquier otra modalidad de contraprestacin que las partes acuerden Vartculo )5- de la

Ley 80 de 199)V y 3iv) los bienes construidos o adecuados durante la concesi"n deben revertirse al (stado, aunque ello no se pacte e2presamente en el contrato' 5'<' .onclusi"n* el contrato ?o' 005 de 500 celebrado entre las partes demandante y demandada en el sub judice, es un contrato de concesi"n ' 5'<' '1 An!lisis de las estipulaciones contenidas en el contrato ,o. >>C de /..4 a la lu% de las conclusiones e<puestas en los dos apartados inmediatamente precedentes. (l e2amen de las estipulaciones contenidas en el contrato de marras atendiendo a la caracteri&aci"n que se ha e,ectuado en relaci"n con los tipos contractuales del arrendamiento y la concesi"n, conduce a la 1ala a concluir Vcoincidiendo en ello con el :ribunal a quoP que el contrato estatal ?o' 005 de 199 , suscrito entre .oinverpro Ltda', y la =unta Administradora 1eccional de Deportes de Ao!ot-, es un contrato de concesi"n y no uno de arrendamiento, como indebidamente dio en denomin-rsele, toda ve& que incorpora los elementos que permiten identi,icar la especial ,unci"n econ"mico-social que est- llamado a cumplir el primero de los aludidos tipos contractuales y no el se!undo, circunstancia que se hace evidente si se tienen en cuenta los si!uientes apartes del clausulado del contrato, relacionados en la letra a8 del apartado 5') del presente provedo* a. "l contratista asumi la obligacin de llevar a cabo la adecuacin y e<plotacin del Coliseo 2"l Campin por su cuenta y riesgo. (llo qued" e2presamente consi!nado en la cl-usula quinta*
>3uintaU Ebli)aciones " 7ro1ibiciones del &rrendatarioU El arrendatario se obli)a aU 1, Jeali0ar por su cuenta " ries)o todas las obras relacionadas en el plan /uin/uenal de in!ersin contenido en la propuesta presentada " /ue forma parte inte)ral de este contrato+ de acuerdo con el pro)rama de e ecucin debidamente aprobado por la %unta, =?) 2, Jeali0ar por su cuenta las obras necesarias para el mantenimiento pre!enti!o " curati!o del inmueble ob eto del contrato de acuerdo a su uso normal, =?) 8, Jesponder por los costos /ue se causen por lle!ar a cabo cada e!ento en particular+ tales como 1onorarios de artistas+ personal t'cnico " e/uipo necesarios+ polic2a+ bomberos " cru0 ro a+ etc, 9, &sumir la responsabilidad ci!il extracontractual por los sucesos /ue se puedan presentar en desarrollo de los espect*culos, 11, -ontratar ba o su responsabilidad el ser!icio de !i)ilancia particular en las instalaciones+ 24 1oras al d2a?< =subra"a la #ala),

As pues, el ries!o de conse!uir la ,inanciaci"n para e#ecutar el ob#eto del contrato e, incluso, el del dise9o, plani,icaci"n y e#ecuci"n de las obras correspondientes, as como los ries!os derivados de la e2plotaci"n del bien de uso p3blico en menci"n, ,ueron e2presa y e2plcitamente asi!nados a la sociedad contratista, con lo cual se con,i!ura el principal elemento de la concesi"n, el cual permite identi,icarla como un ne!ocio ,inanciero, con la sin!ularidad de que esta especial concesi"n comparte elementos de las tres modalidades de este !nero contractual* concesi"n de obra p3blica, concesi"n de servicio p3blico y concesi"n para la e2plotaci"n de un bien de uso p3blico6 ello se desprende del hecho consistente en que el contrato comprende la obli!aci"n, a car!o de la sociedad contratista, de construir las obras p3blicas necesarias para la adecuaci"n del .oliseo $(l .ampn% como escenario destinado al cumplimiento de las ,unciones y la prestaci"n de los servicios p3blicos encomendados al ente estatal que es su propietario Vrecreaci"n y deporte, como componentes del derecho a la educaci"n, se!3n lo precept3an los artculos <5 y 4+ superioresV, tal como lo revelan la citada cl-usula quinta y tambin las consideraciones que preceden el clausulado contractual*
>2, 3ue el arrendatario presenta un plan /uin/uenal de in!ersiones en el cual espera recuperar en un t'rmino no inferior a 4 a5os " con el cual se da un adecuado mantenimiento al inmueble /ue se arrienda dot*ndolo entre otras de 18,000 sillas+ arco central en acr2lico+ sistema de audio " camerinos+ recuperacin de palcos " cabinas de transmisin+ construccin+ adecuacin " acabados de locales para comidas r*pidas+ construccin+ adecuacin " acabados para )imnasia+ sauna+ turcos en el stano+ tableros el'ctricos+ estacin " antena receptora de @H+ amoblamiento urbano+ plan 'ste presentado en una propuesta<,

Lo anterior pone de presente que el contrato en estudio tiene elementos del ob#eto propio de las concesiones de obra p3blica y de servicio p3blico6 empero, tambin comporta prestaciones caractersticas de la concesi"n para la e2plotaci"n de bienes de uso p3blico, como se hace evidente tanto en la ya citada cl-usula quinta, como en el otros suscrito el da + de enero de 199 , en el cual se de#" e2plcito que el coliseo, que es bien de uso p3blico como su,icientemente se e2plic", est- destinado y ha de destinarse a la prestaci"n del servicio p3blico que constituye su prop"sito natural, esto es, las actividades recreativas y deportivas por parte de la comunidad*
>#e complementa la cl*usula /uinta con un nue!o numeral al cual =sic) /ueda incorporado en los si)uientes t'rminosU 3G6F@&, E(86$&-6EFE# L 7JEB6(6-6EFE# DE8 &JJEFD&@&J6E,

>?< 1;) -on el fin de /ue cumpla con el plan de in!ersin a /ue se 1a obli)ado por este contrato+ E8 &JJEFD&@&J6E podr* celebrar toda clase de contratos con terceras personas 1*biles " capaces+ de derec1o pblico o pri!ado+ nacionales o extran eras+ con el nico ob eto de cumplir el ser!icio pblico para el /ue est* destinado el inmueble ob eto de este arrendamiento+ excepto a/uellos contratos /ue impli/uen disposicin del dominio< =subra"a la #ala),

:ambin hacen parte de las prestaciones propias de un contrato de concesi"n de servicio p3blico las obli!aciones, a car!o del contratista, de reali&ar espect-culos continuos y de varias cate!oras6 de promover actividades deportivas en ,avor de la comunidad6 de reali&ar actividades !ratuitas para los sectores menos ,avorecidos y de suministrar boletas !ratuitamente a la entidad contratante6 de preservar el derecho de las li!as deportivas a que los deportistas realicen sus pr-cticas en el coliseo Vcl-usula quintaV6 todas estas previsiones desarrollan lo e2presado en la cl-usula primera en el sentido de que el inmueble se entre!a al contratista con el ob#eto de que se presenten espect-culos deportivos, culturales y recreativos, se!3n la propuesta presentada, la cual hace parte del contrato' b. 'e acord que la entidad supervisara y vigilara la adecuacin fsica y la e<plotacin del Coliseo 2"l Campn. (ste se!undo elemento esencial del contrato de concesi"n se encuentra re,le#ado en estipulaciones contenidas en las cl-usulas quinta, se2ta, dcima se!unda y dcima cuarta, a saber*
>3uintaU Ebli)aciones " 7ro1ibiciones del &rrendatarioU El arrendatario se obli)a aU =?)13, 7resentar para /ue sean tro/ueladas por la %unta+ la totalidad de las boletas para cada uno de los espect*culos /ue all2 se presenten, =?) #exta, 6nter!entor2a, 8a %unta e ercer* la inter!entor2a de las obras a reali0ar por parte del arrendatario as2 como la aprobacin pre!ia de los planos " pro"ectos+ a tra!'s de la Di!isin de -onstrucciones, =?) D'cima se)unda, #uspensin unilateral de e!entosU cuando por circunstancias de fuer0a ma"or o caso fortuito debidamente comprobados " de acuerdo con la le"+ no se pudiere reali0ar un e!ento determinado+ la %unta podr* ordenar unilateralmente su suspensin+ caso en el cual podr* fi arse nue!amente fec1a para su reali0acin o suspenderse indefinidamente 1asta tanto se restable0can las condiciones /ue 1a)an posible dic1o espect*culo, =?)

D'cima cuarta, #uper!isin, El presente contrato ser* super!isado por el %efe de la Di!isin &dministrati!a de la %unta<,

(videntemente, estas obli!aciones de ,acilitaci"n de las tareas de supervisi"n a car!o de la entidad contratante son las que corresponden tanto a la naturale&a de uso p3blico del bien ob#eto material del contrato, como a la destinaci"n al servicio p3blico que es inherente al mismo y superan, en mucho, las habituales posibilidades de vi!ilancia que podra desple!ar un arrendador respecto de la utili&aci"n que del bien arrendado lleva a cabo el arrendatario' c. 'e pact que con el producido de la e<plotacin del bien se recuperaran las sumas de dinero invertidas en la readecuacin del coliseo se pagara el =T del valor de cada boleta como contraprestacin parcial en favor de la entidad y el remanente constituira la utilidad del contratista. La re,eridas estipulaciones se incluyen en la cl-usula tercera del contrato, as como en el otros suscrito el + de enero de 199 , en el cual se indic" que el contratista invertira la suma de T '+<5Z000'000 en las obras de adecuaci"n y ,uncionamiento del coliseo, mismas que iniciara a partir del momento en el cual se produ#ese el per,eccionamiento del contrato, inversi"n $ que Qel contratistaR espera recuperar dentro del t(rmino total de duracin del mismo. La naturale&a de las prestaciones asumidas por las partes y la remuneraci"n convenida en ,avor del contratista, corresponden a las modalidades previstas en el artculo )5- de la Ley 80 de 199) para la retribuci"n del concesionario' d. 'e pact la reversin de los bienes construidos o adecuados durante la concesin. (sta prestaci"n consta en la cl-usula quinta, as*
1, Jeali0ar por su cuenta " ries)o todas las obras relacionadas en el plan /uin/uenal de in!ersin contenido en la propuesta presentada " /ue forma parte inte)ral de este contrato+ de acuerdo con el pro)rama de e ecucin debidamente aprobado por la %unta, Es claro /ue las obras adelantadas as2 como las instalaciones " dem*s suministros " muebles pasar*n a ser propiedad de la %unta sin /ue el &rrendatario pueda ale)ar me oras sobre ellos< =subra"a la #ala),

:odo lo anterior, se itera, conduce a concluir que las partes celebraron un contrato de concesi"n que contiene prestaciones propias tanto de una concesi"n de servicio p3blico Vel de la promoci"n de las actividades deportivas y recreativas lo es, como componente del derecho a la educaci"n, al tenor de lo normado por los artculos <5 y 4+ constitucionales 1)<, contrario a lo sostenido por la sociedad accionante en el sentido de que tales actividades apenas constituyen un $servicio AL p3blico%, con evidente desconocimiento de los postulados constitucionalesV como de una concesi"n de obra p3blica Vpara la reali&aci"n de todas las obras de adecuaci"n del coliseoV y de una concesi"n para la e2plotaci"n de un bien de uso p3blico cuya administraci"n y mane#o se encuentra normativamente encomendada a la entidad concedente, la cual deba Vy podaV, en virtud de las estipulaciones contractuales pero, especialmente, de los e2presos imperativos le!ales en ese sentido Vartculo )5- de la Ley 80 de 199)V, e#ercer el control y la vi!ilancia respecto de las obras y actividades asumidas por el concesionario, obras que tras la e2piraci"n del pla&o contractual pasaran VrevertiranV a ser de propiedad de la =unta concedente y cuyo costo, as como la correspondiente utilidad para el concesionario, derivaran de los recursos por l obtenidos como consecuencia de la e2plotaci"n del coliseo, de ,orma e2clusiva Vcl-usula primera del contratoV durante el pla&o de die& a9os, pactado como el de duraci"n del ne!ocio Vcl-usula cuartaV' >-s all- de la denominaci"n que las partes le dieron al contrato, la cual deviene intrascendente cuando no se corresponde con las previsiones incluidas en el clausulado del mismo, lo que interesa a e,ectos de identi,icar el tipo contractual celebrado y, consecuencialmente, el r!imen #urdico que debe serle aplicado, es la presencia de los elementos que determinan la ,unci"n econ"micosocial del ne!ocio o, en los trminos utili&ados por el artculo 1<01 del ."di!o .ivil, de los elementos sin los cuales el ne!ocio no produce e,ecto al!uno o
1)<

.-nones constitucionales que, en lo aqu pertinente, establecen lo si!uiente*

2Artculo =C. "l ejercicio del deporte sus manifestaciones recreativas competitivas y autctonas tienen como funcin la formacin integral de las personas preservar y desarrollar una mejor salud en el ser 4umano. "l deporte y la recreacin forman parte de la educacin y constituyen gasto p5blico social. 'e reconoce el derec4o de todas las personas a la recreacin a la pr!ctica del deporte y al aprovec4amiento del tiempo libre. "l "stado fomentar! estas actividades e inspeccionar! vigilar! y controlar! las organi%aciones deportivas y recreativas cuya estructura y propiedad deber!n ser democr!ticas 7subraya la 1ala8' 2Artculo 6H. 9a educacin es un derec4o de la persona y un servicio p5blico que tiene una funcin social; con ella se busca el acceso al conocimiento a la ciencia a la t(cnica ya los dem!s bienes y valores de la cultura 7subraya la 1ala8.

de!enera en otro di,erente6 y para la 1ala los elementos del contrato n3mero 005 de 199 celebrado entre la =unta Administradora 1eccional de Deportes de Ao!ot- y .oinverpro Ltda', son los propios de un contrato de concesi"n, ra&"n por la cual es el r!imen #urdico propio de este tipo ne!ocial el que debieron observar las partes antes, durante y tras su celebraci"n6 el mismo que debe aplicar el =ue& de lo .ontencioso Administrativo con el ,in de desatar el presente liti!io' ;ara abundar en ar!umentos que apoyan el esquema de ra&onamiento que hasta aqu ha se!uido la 1ala, bien merece la pena traer a colaci"n los ra&onamientos que ella misma es!rimi", en precedente oportunidad, para desentra9ar el contrato de concesi"n que trasuntaba un ne!ocio al cual las partes, tambin en aquella ocasi"n, haban optado por catalo!ar como de arrendamiento*
>El contrato celebrado entre las partes del proceso fue denominado >-EF@J&@E DE &JJEFD&M6EF@E E#@&-6IF DE #EJH6-6E @EJM6F&8<+ " en su cl*usula primera se estipul /ue su ob eto consist2a en la entre)a de un lote en arrendamiento+ por parte de la sociedad @erminal de @ransportes de 7ereira #,&,+ al se5or E!idio Ec1e!erri, &dicionalmente+ en la cl*usula tercera+ se pre!i /ue el canon de arrendamiento mensual ser2a de 9124,000,oo+ " /ue ser2a incrementado anualmente en un 10C, #in embar)o+ en la misma cl*usula primera+ se expres /ue en el lote deb2a adelantarse la construccin de una estacin de ser!icio+ " en la cl*usula s'ptima se dispuso /ue el !alor de la misma ser2a sufra)ado por E!idio Ec1e!erri, #e estipul+ adem*s+ /ue las me oras construidas ser2an de propiedad de 'ste ltimo+ durante el tiempo de duracin del contrato+ " /ue+ a su terminacin+ pasar2an a ser de propiedad de @erminal de @ransportes #,&,+ la cual no estar2a obli)ada a reconocer suma al)una por ese concepto, #e exceptuaron+ nicamente+ los surtidores " a!isos+ /ue ser2an entre)ados por -ED6ME(68 a Ec1e!erri en comodato+ " de!ueltos a a/u'lla posteriormente, &s2 las cosas+ resulta e!idente para esta #ala /ue el contrato celebrado no correspond2a a la descripcin t2pica del arrendamiento+ en cuanto su ob eto no era la concesin del )oce del inmueble+ sino la construccin de una obra pblica+ por el sistema de concesin, &l respecto+ debe precisarse /ue no cabe duda al)una de /ue la construccin de la estacin de ser!icio constitu2a una t2pica obra pblica+ "a /ue la misma estaba destinada a la prestacin de un ser!icio pblico, #e conclu"e+ entonces+ /ue el contrato /ue ocupa a la #ala+ en el presente caso+ deb2a re)irse por los art2culos 81 " si)uientes del Decreto 222 de 1983+ /ue re)ulaban el contrato

de obra pblica+ "+ especialmente+ por los art2culos 102 a 104 del mismo decreto+ /ue se refer2an a los contratos de obra pblica por el sistema de concesin, #e obser!a+ adem*s+ /ue la cl*usula contenida en dic1o contrato+ referida a la determinacin de los bienes /ue+ sin reconocimiento de indemni0acin al)una+ deb2an pasar a ser propiedad de la entidad contratante+ a la terminacin del contrato por !encimiento del pla0o+ constitu"e una de las estipulaciones obli)atorias expresamente pre!istas en el art2culo 104 citado para el ltimo contrato mencionado, 7or lo dem*s+ la pre!isin referida al apla0amiento del inicio del contrato "+ por lo tanto+ del sur)imiento de la obli)acin de pa)ar el primer >canon< muestra claramente /ue no se estaba remunerando el )oce del bien+ cu"a entre)a+ en cambio+ no se condicion de nin)una manera< =subra"a la #ala)13;,

5'<' '5 9a naturale%a jurdica del bien objeto material del contrato ,o. >>C de /..4 imposibilita jurdicamente la concurrencia en relacin con (ste de los elementos determinantes de la funcin econmicoIsocial del contrato de arrendamiento' 1e!3n se re,iri" en el apartado 5' '5 del presente pronunciamiento, el artculo 1+ del Decreto-Ley 1 51 de 199) ,ue re!lamentado por el Decreto 5<)+ de 199), cuyo artculo 1 ,aculta al Distrito .apital o a sus entidades descentrali&adas para entre!ar en arrendamiento o administraci"n 2los bienes de su propiedad que est(n destinados a la pr!ctica de la recreacin masiva o el deporte siempre que el Contratista asegure su cuidado y mantenimiento y su destinacin a los mismos propsitos, haciendo e2tensiva dicha previsi"n 2a los bienes que el $istrito o sus entidades descentrali%adas posean administren o manejen a cualquier otro ttulo y que est(n destinados a los objetivos o propsitos antes citados siempre y cuando no lo impidan los actos en virtud de los cuales el $istrito o sus entidades posean administren o manejen dic4os bienes' (l aludido Decreto ,ue demandado por el ;ersonero del Distrito .apital ante el .onse#o de (stado, en e#ercicio de la acci"n consa!rada en el artculo 8 del .'.'A', entre otras ra&ones, por estimar que dicha normatividad resultaba contraria al artculo 4) de la .arta ;oltica, en virtud del cual una de las caractersticas consustanciales a los bienes de uso p3blico es su inalienabilidad, por manera que no resulta posible ceder, respecto de ellos, siquiera la mera tenencia6 adu#o el entonces accionante, adem-s, que la re!ulaci"n contenida en el acto administrativo !eneral demandado vulneraba el artculo 85 superior, el cual ordena al (stado velar por la protecci"n de la inte!ridad del espacio p3blico
.onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, sentencia del nueve 798 de #unio de dos mil cinco 7500<86 .onse#ero ponente* Alier (duardo Pern-nde& (nrque&6 Nadicaci"n n3mero* 44001-5)-)1-000-199<-059)0-0171 5918'
1)4

y por la destinaci"n de ste al uso com3n' ;ues bien, los ar!umentos con ,undamento en los cuales la 1ecci"n ;rimera de esta .orporaci"n dene!" las s3plicas de la aludida demanda, de especial inters para el asunto materia de e2amen en el presente liti!io, son, en lo sustancial, los si!uientes*
>En esencia+ el car)o de !iolacin atribuido al decreto acusado radica en /ue el 7residente de la Jepblica desbord la potestad re)lamentaria de la cual se encuentra in!estido a tra!'s del art2culo 189+ numeral 11+ de la -arta 7ol2tica+ en la medida en /ue permite /ue los bienes de uso pblico+ esto es+ a/uellos cu"o uso pertenece a todos los 1abitantes del territorio puedan ser dados en arrendamiento+ lo cual+ a uicio de la parte actora " de la coad"u!ante+ teniendo en cuenta la norma re)lamentada+ slo es predicable respecto de los bienes fiscales+ es decir+ de a/uellos cu"o uso no pertenece )eneralmente a los 1abitantes, #obre el particular+ esta -orporacin considera /ue no les asiste ra0n a la parte actora " a la coad"u!ante de la demanda+ pues ni del texto de la norma re)lamentada+ ni del de la norma re)lamentaria+ se desprende /ue respecto de los bienes /ue pueden ser dados en arrendamiento o administracin para ser destinados a la pr*ctica de la recreacin masi!a o el deporte inclu"an los bienes de uso pblico+ "a /ue de acuerdo con las mismas+ los bienes /ue para tales efectos se pueden destinar son los bienes fiscales. En consecuencia+ al consa)rar el decreto demandado /ue para los fines del art2culo 1.4 del Decreto 1421 de 1993 se pueden entre)ar en arrendamiento o administracin bienes de su propiedad+ refiri'ndose al Distrito " a sus entidades descentrali0adas+ no desborda el marco de la norma /ue re)lamenta+ pues los bienes de su propiedad son+ precisamente+ los fiscales, &dicionalmente+ la #ala ad!ierte /ue si bien la norma re)lamentaria permite /ue se entre)uen en arrendamiento o administracin los bienes /ue el distrito o sus entidades descentrali0adas >?posea!, admi!is" e! o ma!eje! a cua%quie o" o ""u%oJ&, " /ue est'n destinados a la pr*ctica de la recreacin masi!a o el deporte+ tambi'n lo es /ue dic1a entre)a la condiciona a /ue no lo impidan los actos en !irtud de los cuales las citadas entidades posean+ administren o mane en los mencionados bienes+ de donde se desprende /ue a/u'lla no est* excediendo+ con dic1a pre!isin+ la norma re)lamentada+ en la medida en /ue la entre)a en arrendamiento o administracin+ para los fines tantas !eces citados+ debe estar pre!ista en el respecti!o acto /ue le concede al Distrito o a una de sus entidades descentrali0adas su administracin, De otra parte+ la #ala rectifica la posicin asumida en el auto /ue dene) la suspensin pro!isional de los efectos del acto demandado en el sentido de /ue se pueden entre)ar en arrendamiento o administracin los bienes de uso pblico para los efectos pre!istos en la norma demandada+ pues+ no obstante /ue le asisti ra0n en cuanto afirm /ue el entre)ar

en arrendamiento o administracin dic1os bienes no implica su ena enacin+ lo cierto es /ue la norma re)lamentada slo permite /ue se puedan dar en arrendamiento o en administracin los bienes de su propiedad+ es decir+ los bienes fiscales+ pre!isin /ue aco)e la norma re)lamentaria, En consecuencia+ la #ala considera /ue el acto demandado no trans)rede los art2culos ;.4 " ;.8 del -di)o -i!il " ;3 " 82 de la -arta 7ol2tica+ los cuales prescriben+ en su orden+ /ue los bienes de uso pblico son a/uellos cu"o uso lo tienen todos los 1abitantes del territorio+ /ue el uso " )oce de dic1os bienes estar* su eto a las disposiciones de ese cdi)o " a las dem*s /ue sobre la materia conten)an las le"es+ /ue los bienes de uso pblico son inalienables+ imprescriptibles e inembar)ables+ " /ue es deber del Estado !elar por la proteccin de la inte)ridad del espacio pblico+ dado /ue+ se insiste+ tanto el art2culo 1.4 /ue se re)lamenta+ como el inciso demandado+ no apuntan 1acia los bienes en cuestin+ sino a los bienes fiscales+ especie una " otra /ue 1acen parte de los bienes de la Gnin =,,,) Kinalmente+ la #ala desea aclarar /ue lo /ue a/u2 se conclu"e es /ue con base en lo dispuesto en el art2culo 1.4 del Decreto 1421 de 1993 " en la norma demandada+ los bienes de uso pblico no pueden ser dados en arrendamiento o administracin para la pr*ctica de la recreacin masi!a o el deporte+ como as2 lo entendi la norma re)lamentaria+ sin /ue ello descarte /ue+ con fundamento en otras disposiciones le)ales+ pueda ser posible el arrendamiento de los mismos,<1)+ =#e subra"a " destaca)< =subra"as fuera del texto ori)inal),

Los planteamientos e2presados por la 1ecci"n

;rimera de esta

.orporaci"n Vlos cuales en la presente oportunidad la 1ala proh#a y reiteraV, se apoyan en el an-lisis de uno de los elementos del contrato de arrendamiento que ,ueron e2aminados en el apartado 5'<')'1 del presente pronunciamiento, en el sentido de que, por virtud de la re!ulaci"n que el ordenamiento e,ect3a respecto de dicho tipo ne!ocial, el arrendador adquiere, entre otras, la obli!aci"n de librar al arrendatario de toda perturbaci"n en el !oce del bien Vartculo 1985 .'.'V, habida cuenta de que dicho arrendatario tiene e2clusividad en el uso de la cosa arrendada dentro de los par-metros ,i#ados en el mismo acto contractual, pues si bien reconoce dominio a#eno, es titular de la tenencia y se encuentra investido de una situaci"n #urdica de car-cter real Vla cual, en circunstancias como la de los arriendos de lar!a duraci"n, como el del caso sub e<amine, podra incluso catalo!arse como un autntico derecho real, con base en las ra&ones precedentemente e2puestasV que le permite de,ender su situaci"n #urdica e<clusiva de las intromisiones no deseadas por parte de terceros o, incluso, del mismo arrendador'

.onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n ;rimera, sentencia del 11 de noviembre de 19996 .onse#era ;onente* Cl!a Fns ?avarrete Aarrero6 (2pediente* <584'
1)+

Lo e2puesto evidencia con claridad que el arrendamiento es un ne!ocio #urdico propio del tr-,ico civil o comercial que, por su naturale&a, colide abiertamente con el car-cter de uso p3blico que corresponde a un bien sobre el cual pretende recaer un contrato de esta ndole, pues el uso y !oce e2clusivo en cabe&a del arrendatario impedira, per se, la utili&aci"n colectiva propia de tal clase de bienes, con lo cual se desnaturali&ara su a,ectaci"n o destino #urdico, se desviara su ,inalidad comunitaria hacia los intereses del particular que lo e2plota en su propio bene,icio, m-s a3n en casos como el que ocupa la atenci"n de la 1ala en el sub judice, en el que la calidad de comerciante del arrendatario lleva consi!o el -nimo de lucro propio de tal actividad, con evidente lesi"n de intereses colectivos, tutelados por normas de orden p3blico' Admitir la posibilidad de que los bienes de uso p3blico puedan ser susceptibles de convertirse en ob#eto material de un contrato de arrendamiento supondra soslayar el mandato contenido en el artculo 4) de la .arta, el cual determina que los bienes de uso p3blico son inalienables, imprescriptibles e inembar!ables y si, como ya se di#o, tal inalienabilidad comporta el que los aludidos bienes se encuentren ,uera del tr-,ico civil y mercantil, resulta censurable la celebraci"n de ne!ocios #urdicos en contrava de tal disposici"n6 tales ne!ocios se encuentran prohibidos y, en caso de ser celebrados, resultaran violatorios de normas de orden p3blico, con lo cual quedaran a,ectados de nulidad absoluta por ob#eto ilcito, en los trminos de los artculos 1<19 y 1<5) del ."di!o .ivil, adem-s de que trans!rediran lo preceptuado por el artculo 4K de la Ley 9@ de 1989, en la medida en que conllevaran una desa,ectaci"n velada del respectivo bien de uso p3blico, pretermitiendo as los requisitos y el procedimiento que a tal e,ecto prev la citada disposici"n' 1imilares ar!umentos sirvieron a esta 1ala para precisar la postura que en al!3n momento pareci" sostener la .orte .onstitucional en el sentido de que el de arrendamiento es un tipo contractual de posible utili&aci"n en relaci"n con bienes de uso p3blico6 en aquella oportunidad la 1ala, a travs de la e2posici"n que se reproduce in e<tenso a continuaci"n, comoquiera que aporta elementos adicionales con ,undamento en los cuales se rebaten las aseveraciones de la sociedad accionante en el sub judice en el sentido de que el contrato de arrendamiento de bienes como el coliseo cubierto $(l .ampn% no s"lo no estara prohibido sino que estara e2presamente avalado por el ordenamiento #urdico, esta 1ala, se insiste, ilustr" la incompatibilidad #urdica que e2iste entre las antes

e2plicitadas particularidades de los bienes de uso p3blico y los elementos estructurales del contrato de arrendamiento*
>Estas premisas sir!en de fundamento a la #ala para concluir /ue los bienes de uso pblico no son susceptibles de ser arrendados por las ra0ones si)uientesU 7or disposicin constitucional dic1os bienes son inembar)ables+ imprescriptibles e inalienables+ !ale decir+ se encuentran fuera del comercio138+ " se caracteri0an por su afectacin a una finalidad pblica+ esto es+ est*n destinados a ser usados " disfrutados por la comunidad+ sin nin)una discriminacin+ en forma directa+ libre+ impersonal+ indi!idual o colecti!amente "+ en )eneral+ )ratuita139, #i bien el contrato de arrendamiento conlle!a actos de administracin " no de disposicin 140+ por cuanto /uien arrienda no transfiere el dominio del bien+ dic1o acuerdo se caracteri0a por/ue confiere al arrendatario el derec1o de uso " )oce exclusi!o+ el cual se encuentra amparado por la le" frente a cual/uier clase de perturbacin o impedimento+ de conformidad con los arts, 1988+ 1989 " 1990 del -di)o -i!il, De manera /ue !o es posib%e co!5e i a u!a pe so!a e% uso # $oce e(c%usi*o de u! bie! de uso p,b%ico, po que es co!" a io a su p opia !a"u a%e6a # 5i!a%idad+ toda !e0 /ue por disposiciones constitucionales " le)ales+ los derec1os a su uso " )oce pertenecen a toda la comunidad, &1ora bien+ la sociedad arrendataria apo"a su oposicin a la demanda en el si)uiente pronunciamiento de la -orte -onstitucionalU >En ese orden de ideas+ los bienes de uso pblico son entendidos por la le)islacin colombiana como inalienables+ imprescriptibles e inembar)ables =art2culo ;3 de la -,7,)+ lo cual implica /ue en !irtud de su esencia son inapropiables+ pues est*n destinados al uso pblico " cual/uier acto de comercio podr2a !ulnerar el fin para el cual 1an sido concebidos, 8a inalienabilidad naci en el si)lo pasado " apareci como una re)la de ori)en consuetudinario o urisprudencial, Ella+ unto con la
?ota ori!inal de la sentencia citada* 1e!3n el pro,esor =C1( =' BC>(\ $los bienes de uso p3blico se caracteri&an por hallarse ,uera del comercio, lo que quiere decir que no puede celebrarse sobre ellos acto #urdico al!uno'% .,' Aienes' Ao!ot-* Xniversidad (2ternado de .olombia, 1981, p' 98' 1)9 ?ota ori!inal de la sentencia citada* Ruedan a salvo las ,acultades le!ales de cobro de derechos de uso, tal como precis" la 1ecci"n ;rimera en la sentencia de a!osto 18 de 199<, (2p' )5)+, antes re,erida'
1)8

(n relaci"n con esta aseveraci"n, qui&-s valdra la pena precisar, en lnea con cuanto se e2plic" en su momento, que en determinadas circunstancias el contrato de arrendamiento no constituye un ne!ocio #urdico de mera administraci"n, por cuanto en casos como los de los contratos de lar!a duraci"n Vm-s de cinco a9os en inmuebles urbanos, de acuerdo con lo normado por el artculo 94 del ."di!o .ivilV, realmente se est- en presencia de ne!ocios de disposici"n, que requieren de autori&aci"n #udicial cuando son reali&ados por !estores de intereses a#enos y que dan lu!ar a situaciones #urdicas de car-cter real entre el arrendatario y la cosa arrendada, que podran catalo!arse, incluso, como derechos reales'
1 0

imprescriptibilidad+ son medios ur2dicos a tra!'s de los cuales se tiende a 1acer efecti!a la proteccin de los bienes de uso pblico+ a efectos de /ue ellos cumplan el >fin< /ue moti!a su afectacin =Marien1off), 7or las ra0ones anteriores+ nin)n particular puede considerar /ue tiene derec1os ad/uiridos sobre los bienes de uso pblico 141 " tampoco podr2a ale)ar una posible prescripcin ad/uisiti!a de dominio sobre ellos, En efecto+ estos bienes est*n fuera de todas las prerro)ati!as del derec1o pri!ado,142 En el mismo sentido+ la entre)a en arrendamiento a personas naturales o ur2dicas de car*cter pri!ado de instalaciones pblicas+ destinadas por e emplo+ a la recreacin o deporte+ no sustrae tales bienes de la calidad de >*reas de espacio pblico143+ ni de los l2mites /ue por ese moti!o les atribu"e la le",< 144 En principio podr2a aceptarse /ue la -orte -onstitucional estima !iable ur2dicamente el arrendamiento de bienes de uso pblico destinados a la recreacin " el deporteD sin embar)o en el mismo fallo en donde unific criterios en materia de tutela+ expresU >&1ora bien+ en el uso o administracin del espacio pblico+ las autoridades o los particulares deben propender+ no slo por la proteccin de la inte)ridad del mismo " su destinacin al uso comn+ sino tambi'n+ A atendiendo el derec1o a la i)ualdad de todos los ciudadanosA+ por facilitar el adecuamiento+ dise5o " construccin de mecanismos de acceso " tr*nsito+ /ue no solo )aranticen la mo!ilidad )eneral+ sino tambi'n el acceso a estos espacios+ de las personas con mo!ilidad reducida+ temporal o permanente+ o cu"a capacidad de orientacin se encuentra disminuida por edad+ analfabetismo+ incapacidad o enfermedad,<144 =#e destaca " subra"a), E! co!secue!cia, e% de!omi!ado co!" a"o de a e!damie!"o& po %a Co "e Co!s"i"ucio!a%, debe $a a!"i6a e! 5o ma e5ec"i*a e% cump%imie!"o de %as 5i!a%idades p,b%icas a %as cua%es es"1 des"i!ado u! bie! de uso p,b%ico, es"o es su i!co po aci'! a% uso # $oce de %a comu!idad, 5i!a%idades que, si! duda, esu%"a! co!" a iadas a% e!" e$a e% bie! e! a e!damie!"o, pues"o que es de %a ese!cia de dic+o co!" a"o
1 1

?ota ori!inal de la sentencia citada* .orte .onstitucional' 1entencia :-<<1 de 1995'

?ota ori!inal de la sentencia citada* >arienho,,, Barrido Dalla, 1aya!us La&o y Barca de (nterra' $1obre la imprescriptibilidad del dominio p3blico'% (n Nevista de la Administraci"n ;3blica ?o 1)' :omado de Bustavo ;ena!os, Derecho Administrativo' ;arte (special' Librera el ;ro,esional' 199<' 1 ) ?ota ori!inal de la sentencia citada* .orte .onstitucional' 1entencia' :- 588 de 199<' >';' (duardo .i,uentes >u9o&'
1 5

?ota ori!inal de la sentencia citada* .orte .onstitucional, 1ala ;lena' 1entencia 1X-)40 de diciembre 19 de 1999' ;onente* Dr' Ale#andro >artne& .aballero'
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?ota ori!inal de la sentencia citada* Fbdem'

%a e!" e$a de %a cosa pa a e% uso # $oce de% a e!da"a io du a!"e e% "iempo que du e e% co!*e!io, si! !i!$u!a pe "u baci'! o i!"e 5e e!ciaD de all2 /ue al)unos doctrinantes sostienen /ue el contrato de arrendamiento >no es a la postre nada distinto a la !enta temporal del uso de un bien<, 14; 8a posibilidad de )aranti0ar la destinacin del bien a su uso comn+ podr2a reali0arse a tra!'s de acuerdos celebrados entre el Estado " los particulares =como por el e emplo el contrato de mandato o representacin " administracin)+ siempre " cuando no atenten contra la naturale0a e inte)ridad de los bienes de uso pblico+ sino /ue por el contrario su ob eto sea la reali0acin de los fines constitucional " le)almente asi)nados a dic1os bienes, =?) En consecuencia+ es claro /ue el ob eto del con!enio es il2cito+ lo cual )enera nulidad absoluta del ne)ocio ur2dico+ en su inte)ridad+ de conformidad con el inciso 1V del art, 44 de la le" 80 de 1993+ /ue remite a su !e0 al art, 1.41 del -,-,+ en el cual se prescribeU >8a nulidad producida por un ob eto o causa il2cita+ " la nulidad producida por la omisin de al)n re/uisito o formalidad /ue las le"es prescriben para el !alor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturale0a de ellos+ " no a la calidad o estado de las personas /ue los e ecutan o acuerdan+ son

?ota ori!inal de la sentencia citada* .(1AN BC>(\ (1:NADA' De los principales contratos civiles' 1anta, de Ao!ot-* (ditorial :emis, 1994, p' 18)'
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nulidades absolutas< 14. =cursi!as fuera del texto ori)inalD subra"as " ne)rillas en 'l),

(n conclusi"n, las particularidades propias de los bienes de uso p3blico impiden que ellos puedan constituirse en ob#etos materiales de un contrato de arrendamiento, pues la prohibici"n constitucional y le!al consistente en que respecto de bienes de esta naturale&a se con,i!uren situaciones #urdicas en provecho e2clusivo de determinadas personas Vmenos a3n situaciones #urdicas de car-cter real y m-s claramente proscrito todava, derechos reales de titularidad de particularesV torna #urdicamente imposible que concurra uno de los elementos
.onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, sentencia de ,ebrero diecisis 7148 de dos mil uno 7500186 .onse#ero ponente* Alier (duardo Pern-nde& (nrque&6 Nadicaci"n n3mero* 14<94' (n idntico sentido, pero en otra oportunidad, la 1ala sostuvo lo si!uiente*
1 +

26.C "l arrendamiento de un bien de uso p5blico. $el an!lisis de las normas que tipifican los elementos esenciales del contrato de arrendamiento se desprende la improcedencia del arrendamiento de un bien de uso p5blico. 'i una de las caractersticas fundamentales de los bienes de uso p5blico es precisamente la de que su goce y disfrute sea de toda la comunidad 4abr! de concluirse que resulta ilegal el arrendamiento de un bien de uso p5blico toda ve% que este tipo negocial confiere la utili%acin e<clusiva del bien al arrendatario. As lo 4a seGalado reiteradamente esta Corporacin al advertir que el contrato de arrendamiento que por esencia concede al contratista el uso y goce e<clusivo del bien riGe con la naturale%a de los bienes de uso p5blico que son inembargables imprescriptibles e inalienables se encuentran fuera del comercio y se caracteri%an por estar destinados al uso y disfrute de la comunidad sin ninguna discriminacin en forma directa libre impersonal individual o colectivamente y en general gratuita. W respecto de la precitada sentencia la 'ala en la referida providencia del /6 de febrero de C>>/ advirti que como el contrato de arrendamiento comporta necesariamente 2 el derec4o a usar y go%ar de la cosa objeto del contrato por el arrendatario un contrato sin estos elementos o con restricciones a los mismos no es de arrendamientoL 3#) Karien4off luego de seGalar que la inalienabilidad de los bienes del dominio p5blico no traduce en que 2est(n absoluta y totalmente sustrados del comercio jurdico porque 2en principio slo es incompatible el comercio jurdico de derec4o privado pero en modo alguno el de derec4o p5blico pues (ste tambi(n en principio no menoscaba la afectacin de los bienes....la inalienabilidad pues no constituye un principio absoluto cerrado de aplicacin mec!nica. 8recis que tales bienes no pueden ser objeto del contrato de arrendamientoL 2QjRu%go que esa forma de conferir el uso de los bienes p5blicos de locacin o arrendamiento solo tiene el nombre. "n realidad en todos los supuestos se trata de verdaderos permisos o concesiones de uso seg5n los casos que son las formas propias de conferir el uso de esos bienes 3...) $e modo que por m!s que la DinalienabilidadE no sea un dogma inmutable ni un principio absoluto la locacin o el arrendamiento I figuras tpicas del derec4o privado I no son formas jurdicas adecuadas para atribuir y regular el uso de las dependencias del dominio p5blico 3subraya la 'ala) 'e advierte finalmente que todo lo e<puesto no implica el desconocimiento de la potestad que tienen las entidades para convenir la administracin o aprovec4amiento de los bienes de uso p5blico con los particulares mediante la utili%acin de figuras regladas; simplemente encuentra que tales finalidades no pueden lograrse por medio del contrato de arrendamiento por las ra%ones ampliamente e<plicadas 7subrayas ,uera del te2to ori!inal8' .,r' .onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera6 1entencia del seis 748 de #ulio de dos mil cinco 7500<86 .onse#ero ponente* Alier (duardo Pern-nde& (nrque&6 Nadicaci"n n3mero* 5<000-5)-54000-1991-0+)95-017155 98'

que determina la ,unci"n econ"mico-social del contrato de arrendamiento, cual es el re,erido a que el precio que pa!a el arrendatario lo entre!a al arrendador a cambio de que se le conceda el uso y !oce e2clusivo de la cosa arrendada' (n la medida en que esa e2clusividad resulta insostenible #urdicamente cuando se trata de bienes de uso p3blico, es evidente que stos no pueden constituirse en ob#eto material de contratos de arrendamiento' Na&"n de m-s, si cabe, para insistir en que el contrato ?o' 005 de 199 , celebrado entre las partes en el presente proceso, #urdicamente ?C puede ser de arrendamiento, aunque tal hubiera sido el nomen que, en su momento, le atribuyeron las partes y, por tanto, si en realidad dicho contrato hubiere correspondido al tipo de arrendamiento necesariamente la 1ala habra debido declararlo nulo, de nulidad absoluta, en cumplimeinto de las disposiciones consa!radas en tal sentido tanto en el artculo < de la Ley 80 como en el artculo artculo 8+ del ."di!o .ontencioso Administrativo, re!ulaci"n que en lo !eneral coincide con las previsiones consa!radas en el artculo 1+ 5 del ."di!o .ivil' A7- La le+alidad de los actos administrati*os demandados7 5'4'1 .uesti"n previa* naturale&a #urdica de la demandada comunicaci"n n3mero 0+)9 de ,echa abril + de 199 , e2pedida por el Director (#ecutivo de la =unta Administradora 1eccional de Deportes de 1anta, de Ao!ot-' 1e!3n se re,iri" en el apartado 5') del presente pronunciamiento, obra en el e2pediente el ori!inal del o,icio n3mero +)9 de ,echa + de abril de 199 , suscrito por el Director (#ecutivo de la =unta Administradora 1eccional de Deportes de Ao!ot-, D'.', diri!ido al entonces Berente de .oinverpro Ltda', escrito que ,ue incluido entre los demandados por la sociedad accionante en el libelo introductorio de la litis y cuyo te2to se reproduce, nuevamente, a continuaci"n*
>#e5or 8G6# EDG&JDE 8E7EO 8E7EO $erente -ompa52a de 6n!ersiones " 7ro"ectos -E6FHEJ7JE 8tda, -iudad &preciado se5orU @eniendo en cuenta lo resuelto en la Jesolucin Fo, 0089 del 23 de febrero de 1994+ lo cual se confirm mediante acto Fo, 0183 del 29 de mar0o del mismo a5o+ notificadas en debida forma+ " encontr*ndose por tanto e ecutoriadas+ comedidamente le solicito disponer lo conduscente =sic) para la entre)a del -oliseo -ubierto >El -amp2n<,

-on el fin de lo)rar la restitucin del -oliseo+ /ue es un bien de uso pblico+ se concede un t'rmino de tres d2as+ contados a partir del recibo de la presente comunicacin, -ordialmente+ =Kirmado) -&J8E# #E@EMEF@E &M&L& Director E ecuti!o =e)< =fl,13+ c, 2),

Aien averi!uado tiene el derecho administrativo, desde hace bastante tiempo, que el acto administrativo es la mani,estaci"n unilateral 1
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de voluntad

pro,erida por quien e#erce ,unciones administrativas, destinada a crear, modi,icar o e2tin!uir situaciones #urdicas, esto es, a producir e,ectos #urdicos6 quiere ello si!ni,icar que solamente las mani,estaciones de voluntad administrativa que revistan contenido decisorio vale decir, que produ&can e,ectos #urdicos, constituyen actos administrativos susceptibles de ser atacados ante el =ue& de lo .ontencioso Administrativo en e#ercicio de las acciones consa!radas en los artculos 8 , 8< u 8+ del .'.'A'6 en relaci"n con este asunto, ha sostenido la #urisprudencia*
>De este modo+ se parte de la premisa dise5ada por la consideracin de /ue los actos administrati!os constitu"en la expresin unilateral de la voluntad de la &dministracin por medio de la cual se crea+ en forma obli)atoria+ una situacin ur2dica de car*cter )eneral+ impersonal o abstracta+ o bien+ de car*cter sub eti!o+ indi!idual " concreto+ es decir+ /ue se trata de una decisin capa0 de producir efectos ur2dicos "+ en consecuencia+ de !incular a los administrados, =?) 8a produccin de efectos en el plano externo+ esto es+ frente a los particulares+ constitu"e precisamente el punto medular /ue perfila la existencia del acto administrati!o+ " /ue lo diferencia de los llamados actos interAor)*nicos+ tal como lo ense5a el profesor -assa)ne+ /uien sobre el tpico en cuestin 1a efectuado las si)uientes ase!eracionesU >En definiti!a+ la nocin de acto administrati!o comprende toda declaracin pro!eniente de un r)ano estatal+ emitida en e ercicio de la funcin materialmente administrati!a " caracteri0ada por un
Aunque la unilateralidad de la mani,estaci"n de voluntad en al!unas ocasiones podra sostenerse que no opera de manera tan clara, como, por va de e#emplo, cuando se trata del e#ercicio de la ,acultad de disponer la revocatoria directa de actos administrativos de car-cter individual, particular y concreto, en eventos en los cuales se precisa del consentimiento e2preso y escrito del titular de la correspondiente situaci"n #urdica individual Vartculo +), inciso primero .'.'A'V para que resulte procedente la revocaci"n, pues en tales eventos sin la previa aquiescencia del a,ectado, no podr- abrirse paso la decisi"n respectiva, misma que, entonces, podra pensarse que reviste, de al!3n modo, car-cter bilateral. La de los actos administrativos bilaterales o consensuales, ,i!ura $e2tra9a% en el ordenamiento #urdico colombiano, no lo es tanto en otras latitudes' 1obre el tema puede verse, a ttulo ilustrativo, ;AN(=C ALDC?1C, Luciano, =F>d?(\ ALA?.C, Antonio y CN:(BA YLWAN(\, Luis, Kanual de $erec4o Administrativo volumen 1, <@ edici"n, Ariel, Aarcelona, 1998, pp' +<0 y ss'
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r')imen exorbitante+ /ue #enera efectos $ur%dicos individuales directos con relacin a los administrados destinatarios del acto.9 >=,,,) >En suma+ el dato del car*cter directo del efecto 1a de !incularse a un destinatario a eno a la &dministracin+ por cu"a causa slo se concibe la existencia del acto administrati!o cuando sus efectos alcan0an la esfera ur2dica de los administrados o terceros afectando la relacin ur2dica sustancial /ue los !incula,< 1 9 =destacado por fuera del texto)< ='nfasis en el texto ori)inal)140,

As conceptuali&ado, el acto administrativo resulta plena y ,-cilmente deslindable de las operaciones administrativas desple!adas por la autoridad que adopta la decisi"n, con el prop"sito de e#ecutar el contenido de la misma una ve& sta ha adquirido ,irme&a y con ella, al quedar la decisi"n acompa9ada de la presunci"n de le!alidad como corolario del privile!io de la autotutela declarativa de la cual se encuentra investida la instancia autori&ada para pro,erir actos administrativos, de la posibilidad de materiali&ar aquello que el acto administrativo decide, incluso contra la voluntad del destinatario de la determinaci"n, con la alternativa de e#ercer los poderes coercitivos previstos en el ordenamiento #urdico al e,ecto, entre los cuales se incluyen la e#ecuci"n por el propio administrado o el cumplimiento de lo decidido con el apoyo de la Duer&a ;3blica Vartculos 45, 4 y 4< del .'.'A'V' La aludida distinci"n entre acto y operaci"n administrativa constituye un asunto plenamente decantado en la #urisprudencia de esta .orporaci"n*
>El acto administrati!o es la declaracin de !oluntad de una entidad pblica o persona pri!ada en e ercicio de funciones administrati!as+ capa0 de producir efectos ur2dicos, & la lu0 de la doctrina el contenido del acto se traduce en una decisin+ en una certificacin o re)istro+ o en una opinin o concepto+ este ltimo excepcionalmente se puede considerar como tal por ra0n de su obli)atoriedad, 7or su parte+ la operacin administrati!a es la acti!idad material de una entidad pblica o persona pri!ada en e ercicio de funciones administrati!as+ /ue tiene por ob eto la e ecucin de los actos administrati!os, Bacer efecti!o su cumplimiento, En el presente caso la fuente directa del per uicio es el acto /ue orden la demolicinD " ser2a la operacin cuando excede lo ordenado en el acto, #e aparta de 'ste o se cumple
?ota ori!inal de la sentencia citada* .A11AB?( =uan .arlos, Derecho Administrativo, :omo FF, (d' Abeledo- ;errot, pa!' 4'
1 9

.onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n ;rimera, sentencia del diecisis 7148 de ,ebrero de dos mil uno 75'00186 .onse#era ponente* Cl!a Fns ?avarrete Aarrero6 Nadicaci"n n3mero* 11001-0)-5 -000-199<-)<)1-017)<)18'
1<0

sin su e ecutoria+ lo cual no se deduce de lo ale)ado en la demanda<141,

;ues bien, mediante el demandado o,icio n3mero +)9 de ,echa + de abril de 199 , el Director (#ecutivo de la =unta Administradora 1eccional de Deportes de Ao!ot- se limit" a poner de presente al Berente de .oinverpro Ltda', que las resoluciones mediante las cuales se declar" unilateralmente terminado el contrato n3mero 005 de 199 se encuentran e#ecutoriadas y a requerir, en consecuencia, la restituci"n del coliseo cubierto $(l .ampn% a la entidad contratante, cuesti"n sta para la cual se con,iere a la sociedad contratista un pla&o de treinta das' As las cosas, si se tiene en cuenta que, e,ectivamente, en el momento en el cual se e2pidi" el o,icio en comento la resoluci"n n3mero 0089 del 5) de ,ebrero de 199 , mediante la cual el Director (#ecutivo de la entidad demandada dio por terminado unilateralmente el contrato n3mero 005 de 199 y orden" la restituci"n del coliseo $(l .ampn% se encontraba ya e#ecutoriada Vpues adquiri" ,irme&a el da 59 de mar&o de la misma anualidad, ,echa en la que se noti,ic" personalmente la resoluci"n n3mero 018) del 59 de mar&o de 199 , mediante la cual se resolvi" el recurso de reposici"n interpuesto contra el primero de los mencionados actos 7,l' 514, c' 58V en virtud de lo normado por el artculo 45-5 del .'.'A'1<5, no puede menos que concluirse que el o,icio en cuesti"n carece de contenido decisorio al!uno, pues es bien sabido que desde el da si!uiente a aqul en el cual el acto administrativo queda en ,irme Ven el presente asunto, desde el )0 de mar&o de 199 V, la autoridad que adopt" la decisi"n queda ,acultada Vy a la ve& obli!adaV a e#ecutar el contenido de la determinaci"n que adopt"6 por tanto, el pla&o de treinta das concedido en el demandado o,icio de ,echa + de abril de 199 , no crea, no e2tin!ue y no modi,ica situaci"n #urdica al!una6 carece de contenido decisorio Vla decisi"n ya haba sido adoptada en las dos resoluciones mencionadas y las mismas podan ser e#ecutadas una ve& que adquirieron ,irme&aV6 consecuencialmente, la multicitada comunicaci"n debe entenderse como parte de la operaci"n administrativa adelantada por la =unta Administradora 1eccional de Deportes de Ao!ot- con el prop"sito de hacer cumplir las aludidas decisiones que haba pro,erido, las cuales est-n acompa9adas de la presunci"n de le!alidad y de car-cter e#ecutivo y e#ecutorio'
.onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n ;rimera, sentencia del veintisis 7548 de a!osto de dos mil cuatro 7500 86 .onse#ero ponente* Babriel (duardo >endo&a >artelo6 Nadicaci"n n3mero* 44001-5)-)1-000-5000-00<+-01'
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(l citado precepto dispone lo si!uiente* 2Artculo 6C. 9os actos administrativos quedar!n en firmeL 3#) C. Cuando los recursos interpuestos se 4ayan decidido.
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;or consi!uiente, toda ve& que el demandado o,icio n3mero +)9 de ,echa + de abril de 199 , e2pedido por el Director (#ecutivo de la =unta Administradora 1eccional de Deportes de Ao!ot-, no constituye un acto administrativo, la 1ala se declarar- inhibida para e,ectuar pronunciamiento al!uno en punto a su le!alidad' 5'4'5 La ,acultad de terminaci"n unilateral del contrato estatal consa!rada en el inciso se!undo del artculo < de la Ley 80 de 199)' (n relaci"n con este asunto, la 1ala reiterar- los planteamientos que en ocasiones anteriores e,ectu" con ponencia del >a!istrado que ,un!e como ponente del presente pronunciamiento, para insistir en que
>? al re)ular de manera especial los contratos /ue celebran las entidades estatales+ el le)islador 1a determinado+ a tra!'s de mu" !ariados e!entos " con importantes diferencias en cuanto a sus efectos+ la procedencia de la terminacin o finali0acin de la respecti!a relacin por decisin unilateral /ue podr* o deber*+ se)n cada caso+ ser adoptada por la respecti!a entidad contratante, Esas di!ersas pre!isiones le)ales permiten identificar la terminacin unilateral de los contratos estatales como un )'nero+ dentro del cual+ a su turno+ pueden distin)uirse al)unas especies+ las cuales+ como es natural+ participan de ciertas notas comunes sin /ue ello si)nifi/ue /ue puedan confundirse como una sola " nica fi)ura+ puesto /ue+ a la !e0+ son muc1as " mu" !ariados los aspectos /ue las diferencian entre s2, Dentro del aludido )'nero de la terminacin unilateral de los contratos estatales por determinacin de la entidad contratante+ se encuentran las si)uientes especies o modalidades de la fi)uraU i).- 8a terminacin unilateral propiamente dic1a+ re)ulada por el art2culo 1. de la 8e" 80D ii).- 8a declaratoria de caducidad administrati!a del contrato+ " iii).- 8a terminacin unilateral a cu"a aplicacin 1a" lu)ar cuando se confi)uran al)unas causales de nulidad absoluta respecto del contrato estatal correspondiente+ de conformidad con las pre!isiones del inciso 2\ del art2culo 44 de la misma 8e" 80, -omo aspectos comunes a todas esas fi)uras se pueden se5alar+ entre otros+ a) el 1ec1o de /ue en todos esos casos es la le" la /ue consa)ra+ de manera expresa+ la facultad para /ue la entidad estatal contratante pueda reali0ar su declaracinD b) cada una de esas fi)uras produce+ en principio+ el mismo efecto+ consistente en poner fin al respecti!o contrato estatal+ como/uiera /ue el ob eto de todas ellas es+ precisamente+ el de

dar por terminado el contrato estatal en cuestinD c) como corolario obli)ado de la caracter2stica anterior+ se impone destacar /ue la terminacin unilateral del contrato en cual/uiera de sus modalidades+ por ra0ones de l)ica elemental+ slo es posible aplicarla en relacin con contratos !i)entes+ puesto /ue resulta ontol)icamente imposible dar por terminado un contrato /ue "a 1ubiere finali0ado con anterioridadD d) la declaratoria correspondiente+ en cuanto debe ser adoptada por una entidad estatal en desarrollo de su acti!idad contractual+ constitu"e un !erdadero acto administrati!o de naturale0a contractualD e) como ob!ia consecuencia de la nota anterior+ cabe indicar /ue en todos esos casos el respecti!o acto administrati!o /ue pone fin a un contrato estatal de manera unilateral+ ser* pasible de control udicial en !irtud de la accin de contro!ersias contractuales+ cu"o e ercicio deber* reali0arse dentro del t'rmino de caducidad establecido en la le"D f) una !e0 e ecutoriada la decisin administrati!a /ue dispone o determina la finali0acin unilateral del correspondiente contrato estatal+ ser* necesario proceder a la li/uidacin143 del contrato estatal en cuestin, #in embar)o+ como "a se de se5alado+ las referidas especies del )'nero de la terminacin unilateral de los contratos estatales tambi'n se diferencian si)nificati!amente entre s2+ cuestiones /ue f*cilmente se pueden deri!ar de los aspectos propios de cada una de ellas " /ue+ de manera resumida en cuanto a los m*s destacados+ se presentan a continuacinU 2.6.2.1.- La terminacin unilateral propiamente dicha encuentra su re)ulacin b*sica " fundamental en los art2culos 14 " 1. de la 8e" 80, De conformidad con dic1as disposiciones le)ales+ es posible precisar /ue la misma se encuentra consa)rada como una institucin a la cual pueden acudir las entidades estatales para efectos de desarrollar las funciones /ue expresamente les consa)ra la le" =art2culo 14A1+ 8e" 80)+ consistentes en tener ... %a di ecci'! $e!e a% # %a espo!sabi%idad de eje ce e% co!" o% # *i$i%a!cia de %a ejecuci'! de% co!" a"o&. #e)n los expl2citos dictados de la referida 8e" 80+ es claro /ue dic1a forma de terminacin unilateral tiene J e% e(c%usi*o obje"o de e*i"a %a pa a%i6aci'! o %a a5ec"aci'! $ a*e de %os se *icios p,b%icos a su ca $o Yse refiere a la entidad estatal contratanteZ # ase$u a %a i!media"a, co!"i!ua # adecuada p es"aci'! J& de los mismos, Esta modalidad de terminacin unilateral nicamente puede tener aplicacin respecto de a/uellos espec2ficos contratos estatales se5alados en el numeral 2\ del art2culo 14 de la 8e" 80+ esto esU a) e! %os co!" a"os que "e!$a! po
?ota ori!inal de la sentencia citada* Acerca de la liquidaci"n de los contratos estatales y sus di,erencias con la terminaci"n de los mismos, as como acerca de las variadas modalidades de liquidaci"n 7bilateral, unilateral o #udicial8, oportunidades para su reali&aci"n y dem-s aspectos relacionados con la liquidaci"n de los contratos estatales, se encuentra el pronunciamiento que reali&" la 1ecci"n :ercera del .onse#o de (stado, contenido en la sentencia de diciembre de 5004, proceso n3mero 1<5)9, radicaci"n N-0<0+, actor DA:A AA1( 1H1:(> L:DA'
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obje"o e% eje cicio de u!a ac"i*idad que co!s"i"u#a mo!opo%io es"a"a%&2 b) en los contratos /ue ten)an por ob eto %a p es"aci'! de se *icios p,b%icos&2 c) en los contratos /ue ten)an por ob eto %a e(p%o"aci'! # co!cesi'! de bie!es de% Es"ado& " d) e! %os co!" a"os de ob a& + en cuanto en todos ellos resulta imperati!a la inclusin de la cl*usula excepcional de terminacin unilateralD as2 mismo podr2a aplicarse en a/uellos f) co!" a"os de sumi!is" o& " g) contratos de p es"aci'! de se *icios&, en los cuales se 1ubiere incluido expresamente esa cl*usula excepcional+ como/uiera /ue en estos dos =2) ltimos dic1a estipulacin resulta facultati!a, @al como lo ordena el inciso 2\ del numeral 1\ del citado art2culo 14 de la 8e" 80+ cada !e0 /ue una entidad estatal e er0a esta potestad excepcional de terminacin unilateral J debe 1 p ocede se a% eco!ocimie!"o # o de! de pa$o de %as compe!saci'! e i!dem!i6acio!es a que "e!$a! de ec+o %as pe so!as obje"o de "a%es medidas # se ap%ica 1! %os meca!ismos de ajus"e de %as co!dicio!es # ": mi!os co!" ac"ua%es a que +a#a %u$a , "odo e%%o co! e% 5i! de ma!"e!e %a ecuaci'! o equi%ib io i!icia%&. El aspecto /ue se acaba de destacar pone de manifiesto /ue esta especie o modalidad de terminacin unilateral de los contratos estatales no comporta la imposicin de sancin al)una "+ por tanto+ a partir de su e ecutoria no se )enera in1abilidad al)una en relacin con el contratista afectado+ lo cual+ adem*s+ encuentra explicacin suficiente en las causales+ expresamente consa)radas en la le"+ /ue dan lu)ar a su aplicacin, @ales causales+ reco)idas en el tambi'n citado art2culo 1. de la 8e" 80+ son las si)uientesU >1\ -uando las exi)encias del ser!icio pblico lo re/uieran o la situacin de orden pblico lo impon)a, >2\ 7or muerte o incapacidad f2sica permanente del contratista+ si es persona natural+ o por disolucin de la persona ur2dica del contratista, >3\ 7or interdiccin udicial o declaratoria de /uiebra del contratista, >4\ 7or cesacin de pa)os+ concurso de acreedores o embar)os udiciales del contratista /ue afecten de manera )ra!e el cumplimiento del contrato, >#in embar)o+ en los casos a /ue se refieren los numeral 2\ " 3\ de este art2culo podr* continuarse la e ecucin con el )arante de la obli)acin<, 2.6.2.2.- La caducidad administrativa del contrato " fi)ura de car*cter sancionatorio cu"o efecto primero consiste en poner fin+ de manera anticipada+ a la correspondiente relacin contractual en !irtud de la declaracin unilateral /ue en tal sentido reali0a la entidad estatal contratante cuando se

confi)uran las 1iptesis f*cticas consa)radas para ello en las normas le)ales respecti!as144, -uando 1a" lu)ar a la declaratoria de caducidad administrati!a+ como lo dispone perentoriamente la le" =art2culo 18+ 8e" 80) J !o +ab 1 %u$a a i!dem!i6aci'! pa a e% co!" a"is"a, quie! se +a 1 ac eedo a %as sa!cio!es e i!+abi%idades p e*is"as e! es"a %e#&, por lo cual una !e0 se encuentra en firme la declaratoria de caducidad administrati!a+ para el contratista /ue 1ubiere dado lu)ar a su declaratoria se )enera una in1abilidad /ue+ por una parte+ le impedir*+ por espacio de cinco =4) a5os+ participar en licitaciones o concursos ante cual/uier entidad estatal as2 como celebrar contratos con cual/uiera de dic1as entidades estatales =art2culo 8A1Ac+ 8e" 80) "+ por otra parte+ lo obli)ar* a ceder los contratos estatales /ue "a 1ubiere celebrado o a renunciar a su participacin en los mismos si dic1a cesin no fuere posible =art2culo 9+ 8e" 80), 2.6.2.3.- La terminacin unilateral de que trata el inciso 2 del art culo !" de la Le# $%. 8a norma le)al en cita dispone+ de manera imperati!a+ /ue el efe o representante le)al de la respecti!a entidad estatal contratante debe dar por terminado el contrato estatal+ cuando respecto del mismo se
?ota ori!inal de la sentencia citada* Las principales disposiciones le!ales que hoy consa!ran y prevn la aplicaci"n de la caducidad administrativa en los contratos estatales son las si!uientes*
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Artculo 18 de la Ley 80* # la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dar! por terminado /se re,iere al contrato estatal0 # en los casos en que se presente 2# alguno de los 4ec4os constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista que afecte de manera grave y directa la ejecucin del contrato y evidenci/e0 que puede conducir a su parali%acin #. "l numeral < del artculo < de ese mismo estatuto de contrataci"n estatal, prohbe a los contratistas particulares que accedan 2# a peticiones o amena%as de quienes act5en por fuera de la ley con el fin de obligarlos a 4acer u omitir alg5n acto o 4ec4o al tiempo que les impone el deber de in,ormar de inmediato sobre la ocurrencia de esos hechos, ante las autoridades competentes' A ello a!re!a, la norma le!al en cita, que 2/e0l incumplimiento de esta obligacin y la celebracin de los pactos o acuerdos pro4ibidos dar! lugar a la declaracin de caducidad del contrato. Los artculos 90, 91, 95, 9), 9 y 9< de la Ley 18, pro,erida en el a9o de 199+, com3nmente conocida como 9ey de orden p5blico cuya vi!encia ,ue prorro!ada inicialmente por espacio de tres a9os mediante la Ley < 8, adoptada en el a9o de 1999, posteriormente prorro!ada por cuatro 7 8 a9os m-s mediante la Ley +85, promul!ada en el a9o 5005 y actualmente vi!ente en virtud de la pr"rro!a que por espacio de cuatro 7 8 a9os m-s dispuso la Ley 1104, e2pedida en el a9o 5004, contienen m3ltiples y variadas disposiciones en virtud de las cuales se autori&a e incluso se ordena la declaratoria de caducidad administrativa de cualquier contrato celebrado por una entidad p3blica cuando el contratista incurra en conductas, previstas en esas mismas normas, que determinen su participaci"n, colaboraci"n, ,inanciaci"n o cualquier otra ,orma de au2ilio para con los !rupos armados or!ani&ados al mar!en de la ley' (l artculo 41 de la Ley 410, e2pedida en el a9o 5000, prev que las contraloras deben solicitar a la autoridad administrativa correspondiente, esto es a la entidad estatal contratante, que declare la caducidad del contrato en el cual se encuentre vinculado el contratista particular que hubiere sido declarado ,iscalmente responsable' La Ley +89, e2pedida en el a9o 5005, por medio del par-!ra,o 5K de su artculo <0, se!3n el te2to hoy vi!ente, modi,icada por el artculo 1K de la Ley 858, dictada en el a9o 500) 7norma le!al cuya dero!atoria e2presa ha sido dispuesta por el artculo )5 de la Ley 11<08, determina de manera imperativa que si durante la e#ecuci"n de cualquier contrato celebrado por una entidad estatal o a la ,echa de su liquidaci"n, se observe la persistencia, por cuatro 7 8 meses, del incumplimiento del contratista particular respecto del pa!o de los aportes para,iscales que constituyen sus obli!aciones ,rente al 1istema de 1e!uridad 1ocial Fnte!ral 7sistema de salud, pensiones, ries!os pro,esionales, aportes al 1(?A, F.AD y ca#as de compensaci"n ,amiliar8 , 2# la entidad estatal dar! aplicacin a la cl!usula e<cepcional de caducidad administrativa.

1ubiere confi)urado una cual/uiera de las causales de nulidad absoluta consa)radas en los numerales 1," 2, " -, del art2culo -- de ese mismo estatuto contractual, &s2 re0a el referido art2culo 44 de la 8e" 80U /(rt%culo -). De la nulidad absolutaU 8a nulidad absoluta podr* ser ale)ada por las partes+ por el a)ente del ministerio pblico+ por cual/uier persona o declarada de oficio+ " no es susceptible de saneamiento por ratificacin, >En los casos pre!istos en los numerales 1o,+ 2o, " 4o, del art2culo anterior+ el efe o representante le)al de la entidad respecti!a deber* dar por terminado el contrato mediante acto administrati!o debidamente moti!ado " ordenar* su li/uidacin en el estado en /ue se encuentre<, 8a norma le)al transcrita e!idencia /ue esta modalidad de terminacin unilateral tiene cabida en relacin con cual/uier clase de contrato estatal+ independientemente de su ob eto+ siempre /ue en la celebracin del mismo se 1ubiere confi)urado una cual/uiera de las causales de nulidad antes referidas+ sin /ue su aplicacin pueda extenderse entonces a otras causales de nulidad absoluta diferentes a las espec2ficamente indicadas, &cerca del e ercicio de la potestad de terminacin unilateral de los contratos estatales por parte de la &dministracin+ en los e!entos de nulidad absoluta del contrato+ la -orte -onstitucional+ en pronunciamiento contendido en #entencia @A1341 de 2001+ sostu!o lo si)uienteU >En el caso /ue se anali0a+ las nulidades citadas responden a situaciones de orden estrictamente ur2dico " por circunstancias particularmente )ra!es de !ulneracin del ordenamiento ur2dico+ pues e!idencian /ue el contrato estatal adolece de irre)ularidades en su confi)uracin+ de tal ma)nitud+ /ue en el e!ento de permitir su e ecucin se estar2a propu)nando o remo!iendo el afian0amiento de un atentado contra la re)ularidad ur2dica+ desatendiendo los mandatos /ue re)ulan la acti!idad administrati!a+ entre ellas la acti!idad contractual, >8as causales de nulidad absoluta /ue permiten el e ercicio de la potestad excepcional contenida en el art2culo 44 de la 8e" 80 de 1993+ a la cual se !iene 1aciendo alusin+ operan cuando la celebracin del contrato estatal se efecta con personas incursas en causales de in1abilidad o incompatibilidad pre!istas en la -onstitucin " la le"+ o contra expresa pro1ibicin constitucional o le)al o cuando se declaren nulos los actos administrati!os en /ue se fundamente el respecti!o contrato, Esto si)nifica /ue se refieren a situaciones de orden estrictamente ur2dico /ue !icien el contrato+ afectando su !alide0 ur2dica e impidiendo /ue se inicie o se contine e ecutando<1<<,
?ota ori!inal de la sentencia citada* .orte .onstitucional, sentencia :-1) 1 de 5001, >a!istrado ;onente* Ylvaro :a,ur Balvis'
1<<

Desde esta perspecti!a resulta claro /ue el efe o representante de la entidad estatal contratante se encuentra en el deber le)al de declarar la terminacin unilateral del contrato+ mediante acto administrati!o+ con el fin de preser!ar el orden ur2dico " el inter's pblico+ cuando /uiera /ue se compruebe la existencia de al)una de las causales de nulidad absoluta pre!istas en los numerales 1\+ 2\ " 4\ del art2culo 44 de la 8e" 80 de 1993+ sin embar)o+ no podr* e ercer esta facultad+ aun/ue existiere un !icio de nulidad absoluta /ue afectare la le)alidad del contrato+ cuando la situacin irre)ular no corresponda a al)uno de los supuestos establecidos en los tres numerales antes referidos+ sencillamente por/ue la le" no le 1a otor)ado competencia para ello "+ por tanto+ en esos otros e!entos la nica opcin /ue tendr2a la entidad ser2a la de demandar udicialmente la declaratoria de nulidad del contrato, En !irtud del principio de le)alidad 14;+ principio b*sico en un Estado de derec1o+ las competencias de cada uno de los r)anos " autoridades de la &dministracin 7blica deben encontrarse asi)nadas por la -onstitucin 7ol2tica o la le" de manera expresa+ tal como lo ordena la -arta en sus art2culos 4+ ;+ 121 " 122+ lo cual impone /ue toda actuacin de dic1os r)anos se encuentre sometida al imperio del derec1o+ presupuesto indispensable para la !alide0 de los actos administrati!os, 8a urisprudencia de la #eccin @ercera 14. 1a ense5ado /ue la competencia constitu"e el primero " m*s importante re/uisito de !alide0 de la acti!idad administrati!a+ asumiendo /ue la incompetencia confi)ura la re)la )eneral mientras /ue la competencia constitu"e la excepcin+ como/uiera /ue la misma se restrin)e a los casos en /ue sea expresamente atribuida por el ordenamiento ur2dico a las distintas autoridades+ lo cual se explica si se tiene en cuenta /ue /la incompetencia es"1 e!" o!i6ada e! be!e5icio de %os i!"e eses $e!e a%es de %os admi!is" ados co!" a %os posib%es abusos o e(cesos de pode de pa "e de %os $obe !a!"es2 po es"a a6'!, e% *icio de i!compe"e!cia !o puede sa!ea se& 148. 6)ualmente 1a puntuali0ado incompetencia lo si)uiente149U sobre el !icio de

>=?) dada la )ra!edad /ue representa la ausencia de este re/uisito en la expedicin de los actos administrati!os+ la #ala+ al i)ual /ue la doctrina140+ 1a considerado /ue >,,,por tratarse del car)o de incompetencia =,,,) /ue constitu"e el !icio m*s
?ota ori!inal de la sentencia citada* La le!alidad ha sido de,inida por Beor!es Wedel como $ la cualidad de lo que es conforme a la ley. 9a legalidad e<presa as la conformidad al derec4o y es sinnimo de regularidad jurdica .,r' W(D(L, Beor!es, $erec4o Administrativo, traducci"n de la se2ta edici"n ,rancesa, Aiblioteca =urdica A!uilar, >adrid, 1980, p' 519'
1<4

?ota ori!inal de la sentencia citada* .onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, sentencia de 14 de ,ebrero de 50046 .onse#ero ;onente* Namiro 1aavedra Aecerra6 (2pediente* 1) 1 ' 1<8 ?ota ori!inal de la sentencia citada* BFNALDC .A1:AeC, =esael Antonio, $erec4o Administrativo @eneral <@ edici"n, (ditorial >arn Wieco Ltda', >edelln, 199<, p' <9'
1<+

?ota ori!inal de la sentencia citada* ?ota ori!inal de la sentencia citada* 1entencia de 14 de ,ebrero de 5004, (2p' 1) 1 , >';' Namiro 1aavedra Aecerra'
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)ra!e de todas las formas de ile)alidad en /ue puede incurrir el acto administrati!o " por el car*cter de orden pblico /ue re!isten las re)las sobre competencia =&rt, 121 " 122 -onstitucin 7ol2tica)+ es posible su examen en forma oficiosa por el $u #ador <141, -on lo anterior+ no se trata de desconocer el principio de urisdiccin ro)ada /ue distin)ue a la contencioso administrati!a+ sino de admitir /ue existen al)unos e!entos en los cuales tal caracter2stica debe ceder+ en !irtud de los m*s altos !alores /ue se 1allan en ue)o " /ue le corresponde defender al ue0 contencioso administrati!o =?)< =la ne)rilla no es del texto ori)inal), 8a acti!idad contractual de la &dministracin no escapa al principio de le)alidad+ toda !e0 /ue en este *mbito sus actuaciones tambi'n deben someterse a claras " precisas competencias /ue se encuentran atribuidas por la le"+ normas de orden pblico " de obli)atorio cumplimiento+ m*xime cuando se trata del e ercicio de prerro)ati!as /ue detenta la entidad estatal contratanteD as2 pues+ las facultades /ue por atribucin le)al e ercen las entidades del Estado cuando se relacionan con los particulares+ mediante la contratacin+ re/uieren definicin le)al pre!ia " expresa de la le"+ puesto /ue es la propia le" la /ue establece los l2mites a la autonom2a de la !oluntad, Es por ello /ue la terminacin unilateral a cu"a aplicacin obli)a el art2culo 44 de la 8e" 80+ mal podr2a e ercerse en casos distintos a los expresamente pre!istos en esa norma le)al< 1;2,

C.6.C.4 "l cuestionamiento que respecto de la constitucionalidad de esta potestad administrativa formula el demandante. 1e!3n se re,iri" en el ac-pite de antecedentes, el apoderado de la parte actora censur" la constitucionalidad de la potestad con,erida a las entidades p3blicas por el inciso se!undo del artculo < de la Ley 80 de 199) para terminar
?ota ori!inal de la sentencia citada* A(:A?.XN =ANA>FLLC, .arlos6 Derecho ;rocesal Administrativo 1e9al (ditora, <@ ed'6 p-!' 509' A,irma el pro,esor Aetancur, que el car-cter de orden p3blico que tienen las normas que atribuyen las competencias ,uncionales, $''' permite su declaratoria oficiosa por el ju%gador aunque el demandante no la 4aya invocado en apoyo de su peticin. ;or su parte, en la doctrina ar!entina, la incompetencia en ra&"n de la materia es considerada como un M*icio mu: +ra*eNB cali,icaci"n que hace que el acto sea ine2istente, lo cual puede ser declarado de o,icio en sede #udicial 7DNC>F, Noberto6 Cb' cit', ;-!s' 5 y 5 <8'
140

?ota ori!inal de la sentencia citada* .onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, sentencia del 11 de mayo de 19996 (2pediente 10'194' Actor* 1ociedad Aro!ra Ltda' 145 .onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, sentencia del veintinueve 7598 de a!osto de dos mil siete 7500+86 .onse#ero ;onente* >auricio Da#ardo B"me&6 (2pediente n3mero* 8<0015))10000)09016 Nadicaci"n n3mero* 1<)5 6 .onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, sentencia del dos 758 de mayo de dos mil siete 7500+86 .onse#ero ;onente* >auricio Da#ardo B"me&6 (2pediente n3mero* 8<0015))10000))9016 Nadicaci"n n3mero* 1<<996 tambin en idntica direcci"n puede verse el salvamento de voto presentado por el .onse#ero ponente del presente provedo, respecto de la si!uiente providencia* .onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, sentencia de ocho 788 de mar&o de dos mil siete 7500+86 .onse#era ponente* Nuth 1tella .orrea ;alacio6 Nadicaci"n n3mero* 50001-5)-)1-000-1994-05999-0171<0<58'
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unilateralmente el contrato cuando concurran las causales de nulidad absoluta en dicho precepto e2presamente consi!nadas6 en criterio del apelante, la re,erida potestad conlleva el desconocimiento del principio de separaci"n de poderes, estructural en un (stado de Derecho, habida cuenta de que comporta la asunci"n de competencias del resorte e2clusivo de los #ueces, por parte de autoridades de naturale&a administrativa6 adem-s, se9ala el impu!nante que la atribuci"n en comento trans!rede el artculo 59 constitucional en la medida en que autori&a a la entidad p3blica que e#erce la potestad aludida, para declarar terminado unilateralmente el contrato sin que siquiera se escuche de manera previa al contratista, con evidente desconocimiento del derecho de audiencia y de de,ensa que a ste le asiste' :oda ve& que en el evento de encontrar asidero los planteamientos del recurrente, el =ue& del contrato debera inaplicar la previsi"n contenida en el citado inciso se!undo del artculo < de la Ley 80 de 199), dando curso a la superior en punto a la operatividad de la denominada e2cepci"n de inconstitucionalidad, que nada distinto supone a acatar lo normado por el artculo supremaca de la .arta ;oltica en el ordenamiento #urdico interno, despachar- la 1ala los ar!umentos es!rimidos por el censor retomando las tesis que en ocasiones anteriores ya ha e2puesto, con ponencia del >a!istrado que hace las veces de ponente en el presente pronunciamiento, con el ,in de clari,icar las di,erencias e2istentes entre la terminaci"n unilateral del contrato y la declaratoria de nulidad absoluta del mismo*
>? si bien al)unas de las causales le)ales de nulidad absoluta de los contratos estatales+ esto es las pre!istas en los numerales 1+ 2 " 4 del art2culo 44 de la 8e" 80+ constitu"en a la !e0 ra0n para /ue deba disponerse+ por parte de la entidad estatal contratante+ la terminacin unilateral del respecti!o contrato estatal+ ello no puede ser!ir de fundamento para confundir esas fi)uras+ puesto /ue son muc1as " mu" profundas las diferencias /ue pueden establecerse entre la nulidad absoluta " la terminacin unilateral+ as2 'sta ten)a por causa la misma 1iptesis normati!a de a/uella, 8a terminacin unilateral slo tiene como propsito " efecto la finali0acin anticipada de un determinado contrato estatal+ sin /ue ello si)nifi/ue ni pretenda desconocer " muc1o menos des1acer todo lo /ue 1asta ese momento se 1ubiere e ecutado con base en dic1o contrato+ am'n de /ue tal decisin de terminacin anticipada tampoco comporta reproc1e al)uno para las partes o al menos para una de ellas+ as2 sea impl2cito+ respecto de los elementos existentes al momento del perfeccionamiento del respecti!o contrato,

Mu" por el contrario+ la nulidad absoluta refle a la existencia de un !icio mu" )ra!e /ue afecta el contrato " /ue dice relacin con la ausencia+ al momento de su celebracin+ de a/uellos re/uisitos /ue el ordenamiento ur2dico reclama " exi)e para /ue el respecti!o contrato+ en cuanto se a uste a dic1o ordenamiento+ mere0ca su tutela " proteccin, Es por ello /ue la declaratoria de nulidad absoluta se fundamenta en un examen detallado acerca de las condiciones+ los re/uisitos " los elementos de !alide0 existentes al momento de la celebracin del contratoD su propsito principal es el de eliminar o expulsar+ del mundo ur2dico+ el contrato estatal /ue 1ubiere sur)ido en contra del ordenamiento al cual debe a ustarse+ con el fin de pri!arlo de la totalidad de sus efectos+ sin importar lo /ue en desarrollo del mismo se 1ubiere e ecutado "+ por eso mismo+ por re)la )eneral+ busca de!ol!er las cosas al estado en /ue se +a%%a a! si !o +ubiese e(is"ido e% co!" a"o !u%o =art2culo 1.4; -,-,), Esas diferencias permiten ad!ertir tambi'n /ue mientras la terminacin unilateral del contrato estatal+ incluso con fundamento en al)una de las causales de nulidad absoluta de los contratos contempladas en los numerales 1+ 2 o 4 del art2culo 44 de la 8e" 80+ nicamente resulta procedente o !iable en cuanto el respecti!o contrato se encuentre !i)ente+ por la sencilla pero pot2sima ra0n de /ue no es posible dar por terminado un contrato /ue pre!iamente "a 1a finali0adoD por el contrario+ la declaratoria udicial de nulidad absoluta de un contrato estatal perfectamente puede adoptarse Re incluso solicitarseA+ con posterioridad a la terminacin del mismo, &dem*s+ la declaratoria de terminacin unilateral del contrato estatal+ por parte de la entidad contratante+ en ra0n a la confi)uracin de al)una de las causales de nulidad absoluta consa)radas en los numerales 1+ 2 o 4 del art2culo 44 de la 8e" 80+ no exclu"e+ en modo al)uno+ la posibilidad de /ue cual/uiera de los titulares de la accin contractual pueda demandar+ simult*nea o sucesi!amente+ la declaratoria udicial de nulidad absoluta de ese mismo contratoD por el contrario+ de nin)una manera podr2a concebirse+ si/uiera+ la posibilidad de /ue un contrato /ue 1ubiere sido declarado udicialmente nulo+ con posterioridad a tal decisin udicial pudiere ser ob eto de terminacin unilateral por parte de la entidad estatal contratante, 8o anterior permite poner de presente /ue si bien al declarar la terminacin unilateral del respecti!o contrato estatal+ el efe o representante le)al de la entidad contratante examina " !erifica la existencia de los mismos elementos f*cticos /ue dan lu)ar a la confi)uracin de las causales de nulidad absoluta pre!istas en al)uno de los numerales 1+ 2 o 4 del art2culo 44 de la 8e" 80+ lo cierto es /ue 'l no reali0a un examen acerca de la !alide0 del contrato ni su pronunciamiento tiene alcances o efectos sobre esos aspectos reser!ados al ue0 del contrato, Mientras la terminacin unilateral del contrato estatal compete al efe o representante le)al de la entidad estatal contratante+ como "a se indic+ la competencia para declarar la

nulidad absoluta le corresponde+ exclusi!amente+ al ue0 del contrato, & la diferencia /ue acaba de anotarse le si)ue+ como consecuencia ob!ia+ la distincin adicional de /ue mientras la terminacin unilateral /ue adopta la entidad estatal es constituti!a de un acto administrati!o " como tal pasible de la accin contractualD la declaratoria de nulidad absoluta corresponde a una decisin de naturale0a udicial+ a la cual no le son aplicables los controles " re!isiones /ue+ por re)la )eneral+ proceden frente a los actos administrati!os "+ adem*s+ estar* acompa5ada de los efectos propios de la cosa u0)ada, -omo 1a /uedado ampliamente se5alado+ la terminacin unilateral de /ue trata el art2culo 44 de la 8e" 80+ nicamente podr2a abrirse camino en cuanto se 1ubiere confi)urado una cual/uiera de las causales de nulidad absoluta consa)radas en los numerales 1+ 2 " 4 del citado art2culo 44 de la misma 8e" 80+ al paso /ue la declaratoria udicial de nulidad absoluta de un contrato estatal+ podr2a encontrar fundamento en cual/uiera de las causales de nulidad absoluta consa)radas en el derec1o comn =art2culo 1.42 -,-,)+ o en cual/uiera de las causales de nulidad absoluta consa)radas en los numerales 1+ 2+ 3+ 4 " 4 del aludido art2culo 44 del estatuto de contratacin estatal, En firme la decisin administrati!a de terminacin unilateral del contrato+ adoptada por la entidad contratante+ es claro /ue la misma nicamente produce efectos 1acia el futuro+ e( !u!c&, mientras /ue la declaratoria udicial de nulidad absoluta+ como "a se indic+ tiene como efecto retrotraer las cosas al momento de la celebracin del contrato+ como si 'ste en realidad nunca 1ubiere existido+ es decir /ue est* llamada a )enerar efectos e( "u!c& 1;3.

Las evidentes di,erencias e2istentes entre la terminaci"n unilateral del contrato en e#ercicio de la ,acultad consa!rada en el artculo < de la Ley 80 de 199) y la declaraci"n #udicial de nulidad del mismo, se!3n se ha e2puesto, descartan que el Le!islador, a travs de la inclusi"n de la anotada potestad en el (statuto Beneral de .ontrataci"n (statal, hubiere trans!redido el principio constitucional de separaci"n de poderes, previsto en el artculo 11) superior, con,irindole atribuciones #urisdiccionales a autoridades administrativas en materias en las cuales la .arta no lo autori&a' .omo se viene de e2plicar, la atribuci"n en comento en manos de la Administraci"n constituye apenas una
(n consecuencia, en idntico sentido al aqu e2puesto pueden verse los si!uientes pronunciamientos* .onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, sentencia del veintinueve 7598 de a!osto de dos mil siete 7500+86 .onse#ero ;onente* >auricio Da#ardo B"me&6 (2pediente n3mero* 8<0015))10000)09016 Nadicaci"n n3mero* 1<)5 6 .onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, sentencia del dos 758 de mayo de dos mil siete 7500+86 .onse#ero ;onente* >auricio Da#ardo B"me&6 (2pediente n3mero* 8<0015))10000))9016 Nadicaci"n n3mero* 1<<996 tambin en idntica direcci"n puede verse el salvamento de voto presentado por el .onse#ero ponente del presente provedo, respecto de la si!uiente providencia* .onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, sentencia de ocho 788 de mar&o de dos mil siete 7500+86 .onse#era ponente* Nuth 1tella .orrea ;alacio6 Nadicaci"n n3mero* 50001-5)-)1-000-1994-05999-0171<0<58'
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prerro!ativa m-s de poder p3blico que el Le!islador, dentro de su mar!en de libertad de con,i!uraci"n en la materia, ha decidido entre!ar, #unto con otras, a las entidades estatales, todo en consideraci"n a la preeminencia y salva!uarda del inters !eneral como principio que in,orma la actividad contractual de las mismas y en el cual se sustenta, a su ve&, la ,unci"n de direcci"n, control y vi!ilancia de la re,erida actividad contractual que tienen a su car!o' (l acto administrativo que en e#ercicio de la cuestionada ,acultad se pro,iere, en consecuencia, se halla plenamente sometido al control #udicial posterior por parte del =ue& del contrato, en cuya "rbita se mantiene inc"lume, por tanto, la atribuci"n constitucional de decisi"n posterior y de,initiva en torno a la valide& del convenio6 en ese orden de ideas, el inciso se!undo del artculo < de la Ley 80 de 199) tan s"lo establece, en un supuesto adicional a muchos otros en los cuales as lo hace el ordenamiento Ven !eneral, siempre que se ,aculta para la e2pedici"n de actos administrativos, a travs de los cuales la Administraci"n dice el Derecho para los casos concretos, pero no de manera de,initiva, sino provisoria, su#eta a posterior pronunciamiento #urisdiccional, aunque con la ,irme&a su,iciente para e#ecutar lo decidido en sede administrativa !racias a la presunci"n de le!alidad y al car-cter e#ecutivo y e#ecutorio que acompa9a a los actos correspondientesV el privile!io de la decisi"n previa en manos de la Administraci"n' (se privile!io de decisi"n previa que se atribuye a la Administraci"n, corolario del privile!io de la autotutela del cual se la inviste en el (stado de Derecho14 Vy que suele oponerse al ras!o de la $heterotutela%, como inherente a
(lemento distintivo cardinal entre el derecho administrativo y el derecho privado, que el pro,esor 1antamara ;astor e2plicita de muy ilustrativa manera* 28ara comprender gr!ficamente en qu( consiste e<actamente el poder de autotutela nada mejor que comparar la posicin de la Administracin frente a los :ribunales con la de los sujetos privados. 3#) Cualquier sujeto que pretenda alterar frente a otro la situacin de 4ec4o e<istente 3statu quo) no puede 4acerlo por propia autoridad; si el otro sujeto no aceptase de buen grado esa alteracin tiene la carga de someter su pretensin a un :ribunal el cual la valorar! desde la perspectiva del $erec4o y la declarar! conforme o no con (ste d!ndole en el primer caso fuer%a ejecutoria esto es una virtud especial que la 4ace indiscutible y de cumplimiento for%oso para la parte obligada. A su ve% si esta resolucin ejecutoria no fuese cumplida de buen grado tampoco el sujeto beneficiado con la misma podr! imponerla a la otra parte por su propia coaccin privada sino que deber! impetrar el respaldo coactivo mediante una segunda pretensin dirigida al :ribunal el cual dispondr! de la asistencia de la coaccin p5blica 35nica legtima) si se acredita que en efecto la resolucin que trata de imponerse go%a de fuer%a ejecutoria 3#) As pues la tutela de los derec4os e intereses de los particulares bien puede ser calificada de 4eterotutela por cuanto 4a de llevarse a cabo normalmente a trav(s de una declaracin y ejecucin dictadas por un rgano judicial. 3#) Comparada con la de los sujetos privados bien puede decirse que la posicin de la Administracin es justamente la opuesta. 9a Administracin no precisa de la colaboracin judicial para 4acer declaraciones de derec4os que alteren per se las situaciones jurdicas o estados posesorios 3tutela declarativa) ni para ejecutar coactivamente tales declaraciones 3tutela ejecutiva)L la autotutela
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las relaciones #urdicas trabadas entre particularesV, adicionalmente, no es e2tra9o que el ordenamiento #urdico colombiano lo pon!a al alcance de las autoridades administrativas para que stas puedan pronunciarse previamente respecto de la con,ormidad a derecho de su propia actuaci"n yMo de sus propias determinaciones6 pinsese, en tal sentido, en la ,acultad de revocatoria directa de los actos administrativos cuando los mismos incurren en mani,iesta contradicci"n con la .onstituci"n o con la ley Vartculo 49-5 del .'.'A'V* en tal evento, en claro paralelismo con lo normado por el re,erido artculo < de la Ley 80 de 199), se ha atribuido a la Administraci"n la ,acultad de llevar a cabo un e2amen de puro Derecho en torno a la #uridicidad de sus propias decisiones, con la posibilidad de revocarlas motu proprio y sin que tal decisi"n constituya un pronunciamiento #urisdiccional6 de hecho, nadie discute que se trata de una decisi"n administrativa plenamente sometida al control de la =urisdicci"n de lo .ontencioso Administrativo' As pues, las ra&ones que se acaban de e2poner permiten evidenciar la ,alta de ,undamento que a,ecta los planteamientos ,ormulados por la sociedad accionante en punto a la supuesta contrariedad con el principio de separaci"n de poderes consa!rado en el artculo 11) de la .onstituci"n ;oltica, en relaci"n con la potestad de terminaci"n unilateral del contrato en virtud de lo normado por el artculo < de la Ley 80 de 199)6 sin embar!o, estima oportuno la 1ala e2presar su preocupaci"n en torno a una particular comprensi"n respecto de la manera en que debe ser e#ercida la potestad mencionada, la cual podra comportar el desconocimiento de la !aranta, tambin de estirpe constitucional, del debido proceso, si se admite, como lo aduce la sociedad accionante, que la terminaci"n unilateral del contrato puede ser decidida, en los supuestos encuadrables en el mencionado artculo correspondiente'
supone que por regla general puede reali%ar por s misma uno y otro tipo de actividades. $os son pues las manifestaciones fundamentales de la autotutelaL I "n primer lugar la autotutela declarativa o decisoria consistente como ya se e<pres en la potestad de la Administracin de emitir declaraciones o decisiones capaces por s mismas de modificar o e<tinguir situaciones jurdicas subjetivas sin el concurso de los rganos judiciales y con independencia del consentimiento o colaboracin del sujeto destinatario de aqu(llas. 3#) I W en segundo lugar la autotutela ejecutiva consistente en la potestad de la Administracin de llevar a la pr!ctica 3ejecutar) sus propias decisiones llegando incluso al empleo de la coaccin en caso de resistencia de sus destinatarios e igualmente sin tener que contar para ello con la intervencin de los :ribunales 7apartados en ne!rilla destacados en el te2to ori!inal6 subrayas a9adidas por la 1ala8. .,r' 1A?:A>ANFA ;A1:CN, =uan Al,onso, 8rincipios de $erec4o Administrativo volumen F, tercera edici"n, (ditorial .entro de (studios Nam"n Areces, 1'A', >adrid, 500 , pp' 101-10)'

< del (statuto .ontractual, de plano, sin audiencia del

contratista y sin actuaci"n al!una previa al pro,erimiento del acto administrativo

A este respecto, la posici"n asumida por la .orte .onstitucional es la si!uiente*

>4, 4neficacia de un procedimiento previo a la terminacin unilateral del contrato estatal" para permitir el e$ercicio del derec'o de defensa del contratista" frente a la declaracin de una causal de nulidad absoluta en el respectivo contrato. 4,1, 8a 8e" 80 de 1993+ en el art2culo 44+ se5ala /ue constitu"e una potestad del efe o representante le)al de la entidad estatal respecti!a dar por terminado unilateralmente el contrato+ una !e0 confi)uradas en el mismo ciertas causales de nulidad absoluta, Dic1a re)ulacin no establece en forma expresa la obli)acin de adelantar un procedimiento pre!io tendiente a )aranti0ar el derec1o de defensa =" de contradiccin) de los contratistas+ ante la &dministracin " en forma pre!ia al e ercicio de esa potestad, &l parecer+ la norma estar2a afectada por una omisin /ue desfa!orece la )arant2a del derec1o de defensa " contradiccin de los contratistas, #in embar)o+ la finalidad inscrita en la potestad excepcional aludida " las consecuencias /ue se deri!an para el contrato por ra0n de las nulidades absolutas se5aladas como causantes de su terminacin =8e" 80^93+ art, 44+ nums, 1o,+ 2o, " 4o,) ustifican ra0onablemente la limitacin a ese derec1o+ lo cual se explica as2U 4,2, En primer t'rmino+ la contratacin estatal se encuentra al ser!icio del inter's )eneral por cuanto con ella se da cumplimiento a los fines estatales+ se prestan los ser!icios pblicos " se satisfacen las necesidades colecti!as, De ello+ da cuenta el texto del art2culo 3o, de la 8e" 80 de 1993? =?) 8a proteccin de ese inter's )eneral se !e refle ada en la posicin /ue asumen las partes en el contrato estatal, En este sentido+ se reconoce una primac2a a la &dministracin a tra!'s de ciertos pri!ile)ios con respecto del contratista+ lo /ue conduce a conformar una relacin contractual en la cual no impera el principio de i)ualdad de las partes contratantes+ a diferencia de lo /ue ocurre en el derec1o pri!ado, =?) En el caso /ue se anali0a+ las nulidades citadas responden a situaciones de orden estrictamente ur2dico " por circunstancias particularmente )ra!es de !ulneracin del ordenamiento ur2dico+ pues e!idencian /ue el contrato estatal adolece de irre)ularidades en su confi)uracin+ de tal ma)nitud+ /ue en el e!ento de permitir su e ecucin se estar2a propu)nando o promo!iendo el afian0amiento de una atentado contra la re)ularidad ur2dica+ desatendiendo los mandatos /ue re)ulan la acti!idad administrati!a+ entre ella la acti!idad contractual, 8as causales de nulidad absoluta /ue permiten el e ercicio de la potestad excepcional contenida en el art2culo 44 de la 8e" 80 de 1993+ a la cual se !iene 1aciendo alusin+ operan cuando

la celebracin del contrato estatal se efecta con personas incursas en causales de in1abilidad o incompatibilidad pre!istas en la -onstitucin " la le"+ o contra expresa pro1ibicin constitucional o le)al o cuando se declaren nulos los actos administrati!os en /ue se fundamente el respecti!o contrato, Esto si)nifica /ue se refieren a situaciones de orden estrictamente ur2dico /ue !ician el contrato+ afectando su !alide0 ur2dica e impidiendo /ue se inicie o se contine e ecutando, 4,4, El e ercicio del derec1o de defensa del contratista a tra!'s del a)otamiento de un procedimiento pre!io a la adopcin por parte de la &dministracin de la decisin de terminacin unilateral del contrato estatal /ue los une+ es inefica0 ur2dicamente, En efecto+ si como se se5ala+ la potestad excepcional referida es fruto de la confi)uracin de una determinada causal de nulidad absoluta con ocasin de la celebracin del contrato+ es e!idente /ue en la constitucin de ese !icio )ra!e tu!o in erencia la conducta de /uienes participaron en dic1o acto+ es decir de las partes+ por la !iolacin de normas de orden pblico+ las cuales no permiten disposicin al)una " presentan unas consecuencias espec2ficas, De manera /ue+ cual/uier tipo de contro!ersia /ue se lle)are a admitir preliminarmente al e ercicio de esa potestad excepcional+ tendr2a como nico referente el cuestionamiento /ue se propone 1acer la &dministracin a la !alide0 ur2dica del contrato, 7ero+ dpor /u' la #ala considera /ue las ale)aciones de defensa del contratista tendr2an tal connotacinQ 7or/ue el respeto /ue se exi)e a un debido proceso administrati!o para e ercer la defensa " contradiccin ante la &dministracin en la oportunidad /ue se anali0a+ en este preciso caso no lle!a en!uelta la )arant2a de la proteccin " reali0acin de otros derec1os fundamentales por ella desconocidos, 7or el contrario+ la defensa /ue pudiere adelantarse est* referida a derec1os de orden le)al claramente deri!ados de la relacin contractual+ respecto de lo cual existen las respecti!as acciones " procedimientos /ue permitan satisfacer esa finalidad, El procedimiento pre!io a la toma de la decisin de la finali0acin anticipada del contrato estatal no es !iable para conse)uir la reali0acin ob eti!a de los derec1os sustanciales /ue pueda ale)ar el contratista+ por/ue el debate de los aspectos " situaciones espec2ficas atinentes a la !i)encia " e ecucin del contrato+ como ser2a *.$ la existencia de las situaciones f*cticas confi)uradoras de las causales de nulidad absoluta ar)umentadas por la entidad estatal+ la atribucin de una responsabilidad por la formacin del !icio+ con las connotaciones ur2dico econmicas /ue esto tiene+ entre otros aspectos+ para su definicin de fondo constitu"en materia de la competencia exclusi!a del ue0 del contrato, &1ora bien+ una e!entual proteccin del derec1o de defensa del contratista se podr2a 1acer exi)ible+ m*s bien+ una !e0 expedido el acto /ue termina unilateralmente el contrato+ encontr*ndose suficientemente )aranti0ada a tra!'s del re/uisito de la moti!acin del mismo como exi)encia para su

expedicin+ as2 mismo con la taxati!idad de las causales de nulidad /ue lo )eneran+ " con la posibilidad de contro!ertirlo+ primero+ ante la &dministracin mediante el recurso de reposicin "+ lue)o+ ante la urisdiccin contencioso administrati!a+ mediante la accin contractual de nulidad =8e" 80 de 1993+ art, ..)<, 4,4, 7or consi)uiente+ resulta ra0onable constitucionalmente /ue el efe o representante le)al de la respecti!a entidad contratante+ una !e0 detecte la confi)uracin de la causal de nulidad absoluta+ proceda a dictar un acto administrati!o /ue decrete la terminacin del contrato !iciado de nulidad " ordene la li/uidacin del mismo en el estado en /ue se encuentra, &s2+ el e ercicio de la potestad excepcional supondr2a el cumplimiento de un deber le)al destinado a concurrir con la !i)ilancia de la efecti!idad " !i)encia material del orden constitucional " le)al+ impidiendo /ue 'ste se si)a sub!irtiendo con los efectos ne)ati!os de un contrato !iciado de nulidad absoluta, 8o anterior no supone una 1abilitacin para /ue la &dministracin pueda actuar subrepticiamente+ acudiendo a en)a5os o a actuaciones /ue descono0can de forma al)una el principio de la buena fe /ue debe re)ir las actuaciones de los particulares " las autoridades pblicas =-7+ art, 83), De a12 /ue sea imperioso /ue la &dministracin desarrolle la acti!idad necesaria para /ue el respecti!o contratista cono0ca su propsito de dar por terminado el contrato de forma unilateral+ sin /ue esto con!er a en el desarrollo de un procedimiento en el cual deba debatirse la utili0acin o no de la potestad excepcional por la &dministracin+ para decretar la terminacin unilateral del contrato por las causales de nulidad absoluta !arias !eces aludidas<1;4,

?o obstante provenir de la .orte .onstitucional, no puede la 1ala compartir las anteriores aseveraciones' ;ara el derecho administrativo colombiano actual constituye pr-cticamente un lu!ar com3n sostener que en el procedimiento administrativo ,ormali&ado es decir, en el que debe se!uirse por la Administraci"n antes, durante y despus de la adopci"n de decisiones contenidas en actos administrativos son claramente di,erenciables y est-n debidamente re!uladas en la ley una etapa anterior a la e2pedici"n del acto actuaci"n administrativa previa y una o m-s, se!3n que se incorporen, o no, dentro de la misma, las posibilidades de impu!naci"n, la publicitaci"n y la materiali&aci"n de lo decidido posterior, consistente en permitir a los administrados controvertir, a3n en sede administrativa, la mani,estaci"n de voluntad productora de e,ectos #urdicos que les conciernen, antes de que la misma sea e#ecutada va !ubernativa'

14<

.orte .onstitucional, sentencia :-1) 1 de 50016 >a!istrado ;onente* Ylvaro :a,3r Balvis'

(mpero, hasta antes de la entrada en vi!or del Decreto 01 de 198 , brillaba por su ausencia la re!ulaci"n de la actuaci"n administrativa a observar con anterioridad a la e2pedici"n del acto administrativo, pues el Decreto 5+)) de 19<9 re!ulaba tan s"lo el derecho de petici"n y la va !ubernativa, omitiendo re,erirse al procedimiento de ,ormaci"n de la decisi"n6 con el advenimiento del citado Decreto 01 de 198 , el derecho positivo colombiano se9al" la obli!atoriedad, para la Administraci"n, de instruir un e2pediente que convierta el procedimiento administrativo previo a la toma de la decisi"n en un escenario verdaderamente participativo, al que puedan concurrir no s"lo aquellos que podran verse directamente a,ectados con el contenido de la determinaci"n, sino los terceros interesados en las resultas de un tr-mite en particular y con el ,in de que, a unos y a otros, se les !aranticen el debido proceso y el derecho de de,ensa y adem-s con el prop"sito de que, tambin a unos y a otros, les sea posible concurrir a y colaborar en el proceso de formacin de la voluntad administrativa' 1in duda la entrada en vi!or de la .onstituci"n ;oltica de 1991 y en particular de dos de sus disposiciones los artculos 59 y 509 constituye una ba&a ,undamental en la pro!resi"n que en la re,erida direcci"n ya vena evidenci-ndose, de manera que ,avoreci" la consolidaci"n del procedimiento administrativo como un espacio a3n m-s propicio para !aranti&ar la protecci"n de los intereses !enerales y particulares, porque resultaba in#usti,icable que en materia #udicial se !aranti&aran, sin amba!es, el derecho de de,ensa y el debido proceso, mientras que, en materia administrativa, tan caras !arantas no tuvieran reconocida tal entidad, al menos no con la claridad que era deseable' Lo anterior, de todas ,ormas, no puede hacer perder de vista que el debido proceso administrativo debe coe2istir con la necesidad y la obli!aci"n, a car!o de la Administraci"n, de ase!urar la e,ectividad de los principios de e,iciencia, de economa, de celeridad y de e,icacia en el cumplimiento de las tareas a su car!o, con miras a la satis,acci"n del inters !eneral, circunstancia que le impone, en su cotidiano quehacer, la car!a de llevar a cabo una adecuada ponderaci"n entre tales intereses y prop"sitos, en aras de obtener una "ptima !esti"n de lo p3blico, en el marco de un procedimiento respetuoso de los derechos ,undamentales' (n la direcci"n anotada, esta 1ala ha sostenido lo si!uiente*
>8o anterior explica por /u'+ pese a /ue nuestro --& re)ul de modo )eneral+ los procedimientos administrati!os+ la

administracin Aen al)unas 'pocas " en determinados casosA impuso sanciones de plano+ es decir+ sin frmula de uicio+ "+ en todo caso+ se limit a la obser!ancia de a/uellos derec1os contemplados expresamente en el --&+ ol!idando otros /ue+ si bien no explicita dic1o cdi)o+ inte)ran+ sin duda+ la aludida )arant2a, Este estado >prebecariano< del procedimiento administrati!o sancionador144+ fue superado de manera plena con la nue!a -arta -onstitucional Xart, 29X+ aun/ue su desarrollo " determinacin concretos debe 1acerse caso por caso+ para definir adecuadamente el espacio de cada uno de los derec1os propios del debido proceso+ aplicables en materia administrati!a, En este sentido debe destacarse Xcomo lo se5ala %uli 7once #ol'X /ue el debido proceso+ aplicado a la administracin+ )aranti0a dos cosas, De u! %ado+ la administracin /ueda me or e/uipada para adoptar decisiones administrati!as+ pues >,,, facilita a priori la in!esti)acin " toma en consideracin los datos e intereses relati!os a un caso concreto,,, a fin de proceder a la ponderacin para la adopcin de las futuras decisiones adecuadas en su ser!icio de inter's )eneral,,,<14+, De o" o %ado+ contribu"e a la le)itimacin de la administracin pblica+ pues en el modelo de estado actual "a no basta el /u' o el cu*nto de las cosas+ sino el cmo de ellas+ lo cual se )aranti0a con el procedimiento administrati!o debido+ es decir >,,, con un refor0amiento de la racionalidad procedimentalU el procedimiento administrati!o permite el an*lisis de los intereses en!ueltos en el caso concreto " la elaboracin de ra0ones /ue fundamentan la decisin final,,,<148, &)re)a este autor /ue el procedimiento permite la discusin pblica+ fomenta la existencia de una democracia deliberati!a e influ"e en la le)itimidad+ desde la perspecti!a de la e/uidad+ con lo /ue incide fa!orablemente en el adecuado cumplimiento del deber de reali0ar una buena administracin pblica, =,,,) 8o anterior impone como desaf2o " tarea de la urisprudencia administrati!a+ " tambi'n de la doctrina+ para los prximos a5os+ determinar el espacio propio " adecuado del derec1o al debido proceso en cada uno de los diferentes A" tambi'n dis2milesA procedimientos )ubernati!os+ pues de eso depender* el ni!el de racionalidad administrati!a /ue penetre en cada uno de ellos] =subra"as fuera del texto ori)inal) 1;9,
144

?ota ori!inal de la sentencia citada* (sta e2presi"n es tomada de (duardo Barca de (nterra y :om-s Nam"n Dern-nde& quienes dicen, comentando la precariedad y olvido en que se mantuvo el debido proceso administrativo, que $Pist"ricamente esa separaci"n de principios se mantuvo como derivada de una supuesta y nunca e2plicada fsustantividadZ de las sanciones administrativas'''' se ha podido hablar, como uno de nosotros lo hi&o en 19+4, de la persistencia de un fDerecho represivo prebeccarianoZ esto es, anterior a todos los re,inamientos tcnicos que el aco!imiento de los principios de A(..ANFA ha supuesto para el derecho penal actual'''% 7.urso de Derecho Administrativo' :omo FF' (d' .ivitas' 1e2ta edici"n' 1999' >adrid' ;-!' 14)8
14+ 148

?ota ori!inal de la sentencia citada* Cb' .it' ;-!' 11 -11<' ?ota ori!inal de la sentencia citada* Cb' .it' ;-!' 15)'

A los enunciados ar!umentos de ndole constitucional, doctrinal y #urisprudencial, al menos dos ra&ones m-s pueden aportarse con el ,in de #usti,icar que, tambin trat-ndose del e#ercicio de la ,acultad de terminar unilateralmente el contrato en virtud de lo normado por el artculo < de la Ley 80 de 199), debe respetarse el debido proceso y, consecuencialmente, por lo menos, !aranti&arse la audiencia del contratista antes de la adopci"n de la respectiva decisi"n* en primer lu!ar y si se ra&onare ad absurdum se tendra que, de admitirse la tesis de la .orte .onstitucional en esta materia, entonces en nin!3n caso en el cual la Administraci"n debiere llevar a cabo an-lisis $de puro Derecho% con el prop"sito de adoptar sus decisiones, resultara necesario adelantar una actuaci"n administrativa previa al pro,erimiento del respectivo acto, lo cual cobi#ara, por e#emplo, los eventos en los cuales se pretendiere e#ercer la ,acultad de revocatoria directa de un acto administrativo por considerarlo contrario a la .onstituci"n o a la ley V,acultad prevista en el artculo 49-1 .'.'A' y que, como se ha visto, !uarda evidentes similitudes con la contemplada en el artculo < de la Ley 80 de 199)V, puesto que se!3n tal ar!umentaci"n no sera necesario a!otar el procedimiento ni obtener el consentimiento del titular de la situaci"n #urdica de la cual se trate, a pesar de que e2isten normas e2presas que as lo e2i!en en el ."di!o .ontencioso Administrativo Vartculos +) y + .'.'A'1+0V, las cuales no hacen cosa di,erente que concretar, en los procedimientos administrativos, la !aranta del debido proceso consa!rada en el artculo 59 constitucional' H, en se!undo trmino, e2isten contundentes ra&ones arrai!adas en el derecho positivo Va travs de preceptos que constituyen preciso desarrollo de los artculos 59 y 509 superioresV que tornan imperativo !aranti&ar, cuando menos, la audiencia del contratista, antes de que se adopte la decisi"n que autori&a el artculo < de la Ley 80* evidentemente el artculo ++ de ese mismo cuerpo normativo precept3a que 2en cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la
.onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, sentencia de die& 7108 de noviembre de dos mil cinco 7500<86 .onse#ero ponente* Alier (duardo Pern-nde& (nrque&6 Nadicaci"n n3mero* +4001-5)-)1-000-1994-0518 -0171 1<+86 Actor* .arboneras (li&ondo Ltda6 Demandado* (mpresa .olombiana de .arb"n Ltda' -(cocarb"n-' 1+0 Disponen, en lo aqu pertinente, los preceptos en cuesti"n*
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2Artculo H1. Cuando un acto administrativo 4aya creado o modificado una situacin jurdica de car!cter particular y concreto o reconocido un derec4o de igual categora no podr! ser revocado sin el consentimiento e<preso y escrito del respectivo titular. 2Artculo H4. 8ara proceder a la revocacin de actos de car!cter particular y concreto se adelantar! la actuacin administrativa en la forma prevista en los artculos C0 y concordantes de este cdigo.

funcin administrativa ser!n aplicables en las actuaciones contractuales. :al remisi"n a las disposiciones del ."di!o .ontencioso Administrativo comporta la obli!atoriedad de observar, en las actuaciones contractuales, las e2i!encias que este 3ltimo (statuto ,ormula en cuanto a la instrucci"n de actuaciones administrativas de o,icio, modalidad de actuaci"n que re!ularmente debe conducir a que se declare unilateralmente terminado el contrato con base en lo normado por el artculo < de la re,erida Ley 80' As pues, debe aplicarse en esta materia lo establecido por el artculo 58 del ."di!o .ontencioso Administrativo, disposici"n del si!uiente tenor literal*
>&rt2culo 28, -uando de la actuacin administrati!a iniciada de oficio se desprenda /ue 1a" particulares /ue pueden resultar afectados en forma directa+ a 'stos se les comunicar* la existencia de la actuacin " el ob eto de la misma, En estas actuaciones se aplicar*+ en lo pertinente+ lo dispuesto en los art2culos 14+ 34 " 34< 1.1 =subra"a la #ala),

(n el anterior orden de ideas, nada relacionado con 2la finalidad y los principios de la Ley 80 hace pensar que los mismos resulten incompatibles con la re!ulaci"n que el ."di!o .ontencioso Administrativo e,ect3a de las actuaciones administrativas de o,icio6 al contrario, entre los principios y las ,inalidades del (statuto .ontractual tambin se encuentran el de transparencia y los dem-s que ri!en la ,unci"n administrativa Vartculo 5) ibdemV, entre ellos, sin lu!ar a la menor hesitaci"n, el debido proceso6 ahora bien, tampoco se trata de e2i!ir a las entidades estatales la instrucci"n de comple#as actuaciones previas a la adopci"n de la decisi"n que se comenta6 por eso el artculo 58 .'.'A', precept3a que las e2i!encias que ,ormula en relaci"n con las actuaciones administrativas iniciadas
1+1

La re,eridas disposiciones del ."di!o .ontencioso Administrativo establecen lo si!uiente*

2Artculo /4. Cuando de la misma peticin o de los registros que lleve la autoridad resulte que 4ay terceros determinados que pueden estar directamente interesados en las resultas de la decisin se les citar! para que puedan 4acerse parte y 4acer valer sus derec4os. 9a citacin se 4ar! por correo a la direccin que se cono%ca si no 4ay otro medio m!s efica%. "n el acto de citacin se dar! a conocer claramente el nombre del peticionario y el objeto de la peticin. 'i la citacin no fuere posible o pudiere resultar demasiado costosa o demorada se 4ar! la publicacin de que trata el artculo siguiente. 2Artculo 14. $urante la actuacin administrativa se podr!n pedir y decretar pruebas y allegar informaciones sin requisitos ni t(rminos especiales de oficio o a peticin del interesado. 2Artculo 1= 3inciso primero). Fabi(ndose dado oportunidad a los interesados para e<presar sus opiniones y con base en las pruebas e informes disponibles se tomar! la decisin que ser! motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares'

de o,icio se aplicar-n, en lo pertinente , #unto con las re!las de los artculos 1 , ) y )< ejusdem' ;or tanto, trat-ndose de un e2amen eminentemente #urdico el que debe reali&arse a e,ectos de dilucidar si procede, o no, terminar unilateralmente el contrato por encontrarlo incurso en al!una de las causales de nulidad absoluta contempladas en el artculo < de la Ley 80 de 199), ra&onablemente bastar- con que se comunique el inicio de la actuaci"n administrativa correspondiente al contratista, para !aranti&arle su derecho de audiencia y que se le brinde una oportunidad real para ser odo, a continuaci"n de lo cual puede procederse a adoptar la determinaci"n que corresponda' ;ero la omisi"n de esta mnima !aranta procedimental, sin duda, puede comprometer la le!alidad de la decisi"n que posteriormente se adopte' C.6.C.= Causales que dan lugar al ejercicio de la facultad y alcance de la causal prevista en el artculo 44IC de la 9ey 0> de /..1. :al y como lo ha sostenido la 1ala en precedentes ocasiones, con ponencia del >a!istrado que ha tenido a su car!o la tarea de elaborar la ponencia para la discusi"n del presente pronunciamiento, la nulidad como ne!aci"n de la valide&,
>? es la carencia de !alor le)al de un acto ur2dico+ deri!ada de la ausencia o pretermisin de los re/uisitos se5alados por la le", En los contratos+ la nulidad 1a de entenderse como la p'rdida de !alide0 del contrato o de al)una de sus cl*usulas+ la cual puede ser absoluta o relati!a+ pero interesa+ para el asunto /ue se debate+ la nulidad absoluta /ue se confi)ura por !icios de imposible saneamiento " constitu"e la sancin m*s )ra!e /ue es posible imponer a un contrato cuando /uiera /ue se compruebe la existencia de 1ec1os /ue dan lu)ar a ella, &s2 el le)islador+ institu" al)unos e!entos /ue dan lu)ar a la nulidad absoluta de los contratos estatales por tras)redir normas de car*cter superior /ue los ri)en+ los cuales constitu"en !icios /ue afectan su !alide0 " determinan la desaparicin de sus efectos ur2dicos, 8a 8e" 80 de 1993+ en el art2culo 44+ consa)ra de manera expresa las causales /ue dan lu)ar a la nulidad absoluta del contrato+ norma cu"o tenor literal es el si)uienteU /(rt%culo --. 8e las causales de nulidad absoluta. 8os contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos pre!istos en el derec1o comn " adem*s cuandoU

1o, #e celebren con personas incursas en causales de in1abilidad o incompatibilidad pre!istas en la -onstitucin " la le"D 2o, #e celebren contra expresa pro1ibicin constitucional o le)alD 3o, #e celebren con abuso o des!iacin de poderD 4o, #e declaren nulos los actos administrati!os en /ue se fundamentenD " 4o, #e 1ubieren celebrado con desconocimiento de los criterios pre!istos en el art2culo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales " extran eras o con !iolacin de la reciprocidad de /ue trata esta le"<, 8a norma pretranscrita adopt como causales de nulidad de los contratos estatales a/uellas /ue se encuentran pre!istas en el derec1o comn+ al tiempo /ue estableci otras+ propias de la contratacin estatal+ ra0n por la cual resulta pertinente 1acer referencia a las normas del -di)o -i!il /ue re)ulan la nulidad de los contratos, El art2culo ;\ del -,-,+ estableceU E! ma"e ia ci*i% so! !u%os %os ac"os ejecu"ados co!" a e(p esa p o+ibici'! de %a %e#, si e! e%%a misma !o se dispo!e o" a cosa. Es"a !u%idad, as como %a *a%ide6 # 5i me6a de %os que se a e$%a! a %a %e#, co!s"i"u#e! su5icie!"es pe!as # ecompe!sas, apa "e de %as que se es"ipu%a! e! %os co!" a"os. En cuanto a la nulidad de los actos " contratos+ en materia ci!il+ el art2culo 1.41 prescribe lo si)uienteU > =a !u%idad p oducida po u! obje"o o causa i%ci"a, # %a !u%idad p oducida po %a omisi'! de a%$,! equisi"o o 5o ma%idad que %as %e#es p esc ibe! pa a e% *a%o de cie "os ac"os o co!" a"os e! co!side aci'! a %a !a"u a%e6a de e%%os, # !o a %a ca%idad o es"ado de %as pe so!as que %os ejecu"a! o acue da!, so! !u%idades abso%u"asJ&. De otra parte+ el art2culo 1419 de la misma codificacin disponeU >La# u! obje"o i%ci"o e! "odo %o que co!" a*ie!e a% de ec+o p,b%ico de %a !aci'!. As, %a p omesa de some"e se e! %a Rep,b%ica a u!a ju isdicci'! !o eco!ocida po %as %e#es de e%%a, es !u%a po e% *icio de% obje"o2 norma /ue se complementa con lo establecido en al art2culo 1421+ a cu"o tenor+ tambi'n 1a" ob eto il2cito cuando se ena enan cosas /ue no est*n en el comercio+ como los bienes de uso pblicoD cuando se ena enan derec1os " pri!ile)ios /ue no pueden transferirse a otra personas+ como en los bienes )ra!ados+ o con limitaciones en el e ercicio de la propiedadD o en la disposicin de cosas embar)adas por decreto udicial, L de conformidad con el art2culo 1423 del -,-,+ 1a" ob eto il2cito cuando los actos ur2dicos se encuentren pro1ibidos por las le"es, #ucede entonces /ue en la le)islacin ci!il+ la nulidad absoluta de tales actos o contratos de!iene+ entre otras+ por la contra!encin de normas imperati!as del ordenamiento ur2dico en cuanto ello resulta constituti!o de ilicitud en el ob eto+

cuestin /ue+ como "a se di o+ fue incorporada expresamente por el r')imen de contratacin estatal, 6nteresa al sub %i"e el examen de la causal establecida en el numeral 2\ del art2culo 44 de la 8e" 80 de 1993+ norma a cu"o tenor los contratos del Estado son absolutamente nulos cuando &se celebren contra e'presa prohibicin constitucional o legal(. Del contenido " alcance del texto de esta norma se infiere /ue para /ue 'sta causal de nulidad absoluta del contrato se confi)ure+ se re/uieren los si)uientes presupuestosU i4 8a !iolacin del r')imen de pro1ibiciones consa)rado en normas constitucionales o en normas le#ales o en cualesquiera otras con fuer a de ley: por lo tanto+ la !iolacin de otra clase de normas /ue no sean de ran)o constitucional o /ue care0can de fuer0a de le" no )enera !icio de nulidad en el contrato+ como lo 1a admitido la urisprudencia de la #ala 1.2 "+ ii4 8a pro1ibicin respecti!a+ establecida en la -onstitucin 7ol2tica o en la 8e" debe ser expresa" como tambi'n lo 1a sostenido la urisprudencia+ se)n lo refle a el si)uiente pronunciamientoU >Ba" /ue a5adir+ a fin de precisar adecuadamente el alcance del art, 44,2 de la 8e" 80 de 1993+ /ue+ adem*s de /ue la pro1ibicin debe estar contenida en la -onstitucin o en la le"+ en los t'rminos dic1os " la pro'ibicin constitucional o le#al 'a de ser expresa+ bien en relacin con i) el tipo contractual+ como cuando las normas no permiten /ue el Estado 1a)a donaciones a los particulares Rart, 344 -7 ?ABA+ o en relacin con ii) la celebracin de un contrato+ dadas ciertas condiciones+ como cuando no se autori0a /ue una concesin portuaria supere 20 a5os Rle" 1 de 1991A+ o un comodato supere 4 a5os Rle" 9 de 1989+ etc, De modo /ue no toda irre)ularidad o !iolacin a la le" o a la -onstitucin+ confi)ura la celebracin de un contrato >,,, contra expresa pro'ibicin constitucional o le#al ,< Es necesario anali ar" en cada caso concreto" el contenido de la norma" para determinar si contempla una pro'ibicin a la celebracin de un contrato o si contiene simplemente otro tipo de requisitos" cuya tras#resin o pretermisin pudiera #enerar la nulidad absoluta del contrato o una consecuencia diferente9?AF =ne)rillas fuera del texto ori)inal),

?ota ori!inal de la sentencia citada* .onse#o de (stado, 1ecci"n :ercera, sentencia de 14 de a!osto de 5004, (2p' )1 80, >';' Alier (duardo Pern-nde& (nrque&' 1+) ?ota ori!inal de la sentencia citada* 2Art. 1==. ,inguna de las ramas u rganos del poder p5blico podr! decretar au<ilios o donaciones en favor de personas naturales o jurdicas de derec4o privado. "l @obierno en los niveles nacional departamental distrital y municipal podr! con recursos de los respectivos presupuestos celebrar contratos con entidades privadas sin !nimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de inter(s p5blico acordes con el 8lan ,acional y los planes seccionales de $esarrollo. "l @obierno ,acional reglamentar! la materia. 1+ ?ota ori!inal de la sentencia citada* .onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, sentencia de 14 de a!osto de 50046 .onse#ero ;onente* Alier (duardo Pern-nde& (nrque&6 (2pediente* )1 80'
1+5

(a o esta perspecti!a+ se tiene /ue si con la celebracin de un contrato estatal se !iolan normas constitucionales o le)ales+ ello acarrea como consecuencia la nulidad absoluta del respecti!o contrato+ por cuanto toda !ulneracin del ordenamiento ur2dico en asuntos de orden pblico dar* lu)ar a la ile)alidad del acto correspondienteD pero no toda !iolacin de normas constitucionales o le)ales en la celebracin de contratos dar* lu)ar a /ue se confi)ure la causal de nulidad absoluta pre!ista en el numeral 2\ del art2culo 44 de la 8e" 80 de 1993+ puesto /ue para ello deben concurrir los dos presupuestos /ue se 1an de ado se5aladosU !iolacin del r')imen de pro1ibiciones " /ue la pro1ibicin sea expresa " expl2cita, & lo anterior se a)re)a /ue las normas /ue imponen sanciones o establecen pro1ibiciones+ al i)ual /ue ocurre con las /ue consa)ran nulidades+ son de car*cter taxati!o " de interpretacin restricti!a+ por consi)uiente+ en relacin con ellas no cabe su interpretacin extensi!a o su aplicacin por !2a de analo)2a+ es decir /ue esa clase de disposiciones no puede aplicarse a casos+ situaciones o 1iptesis diferentes de a/uellos /ue se encuentren expresamente re)ulados por las mismas, &1ora bien+ resulta pertinente establecer si la pro1ibicin )eneral /ue en materia contractual contiene el numeral 8\ del art2culo 24 de la 8e" 80+ enmarca dentro de la causal de nulidad absoluta consa)rada en el citado numeral 2\ del art2culo 44 de la misma 8e" 80, El art2culo 24A8 de la 8e" 80 re0a as2U >8as autoridades no actuar*n con abuso o des!iacin de poder " e ercer*n sus competencias exclusi!amente para los fines pre!istos en esta le", 6)ualmente les ser* pro1ibido eludir los procedimientos de seleccin ob eti!a " los dem*s re/uisitos establecidos en el presente estatuto< =subra"as fuera del texto ori)inal), #i bien es cierto /ue el texto le)al transcrito consa)ra una pro1ibicin expresa " )en'rica+ en cu"a !irtud se limit a las autoridades administrati!as+ de manera cate)rica+ la posibilidad de /ue en materia contractual acten con abuso o des*iaci'! de pode , para la #ala resulta e!idente /ue en a/uellos e!entos en los cuales se !erifi/ue /ue la celebracin del correspondiente contrato estatal estu!iere afectada o !iciada+ precisamente+ por abuso o des*iaci'! de pode , en realidad no se confi)urar2a la causal de nulidad absoluta consa)rada en el numeral 2\ del art2culo 44 de la 8e" 80 de 1993 sino a/uella /ue reco)e el numeral 3\ de esa misma disposicin le)al, 8a anterior conclusin encuentra fundamenta en dos ra0ones /ue la #ala estima suficientes+ en el presente asunto+ para efectuar la distincin anotada, En efecto+ de un lado resulta claro /ue el criterio de especificidad obli)a a preferir la aplicacin de la causal de nulidad absoluta consa)rada en el numeral 3\+ por sobre la causal del numeral 2\+ ambas del art2culo 44 de la 8e" 80 de

1993+ puesto /ue 'ste ltimo 1ace referencia+ de manera )en'rica " abstracta+ a la !iolacin de cual/uier pro1ibicin constitucional o le)al+ al paso /ue el mencionado numeral 3\ se edifica sobre una situacin /ue+ para la situacin /ue a1ora se anali0a+ resulta especia% frente a a/uella+ puesto /ue contempla de manera exacta la celebracin del contrato co! abuso o des*iaci'! de pode . De otro lado se tiene /ue el efecto til+ como criterio de interpretacin normati!a+ tambi'n obli)a a adoptar esa conclusin+ puesto /ue si se asumiere /ue en la causal de nulidad absoluta de los contratos estatales establecida en el numeral 2\ del art2culo 44 de la 8e" 80 de 1993+ referida a la celebracin de contratos contra expresa pro1ibicin constitucional o le)al+ "a estar2a inmersa o incorporada la celebracin de contratos pblicos co! abuso o des*iaci'! de pode , todo por/ue ese proceder se encuentra expresamente pro1ibido por la le" en el transcrito numeral 8 del art2culo 24 del Estatuto de -ontratacin Estatal+ 1abr2a /ue concluir entonces /ue el tambi'n referido numeral 3\ del art2culo 44+ /ue reco)e como causal autnoma de nulidad absoluta de los contratos estatales la celebracin de los mismos co! abuso o des*iaci'! de pode , de ar2a de )enerar efectos " nunca 1abr2a lu)ar a su aplicacin+ todo por la sencilla ra0n de /ue cual/uiera de los casos /ue ese numeral contempla deber2an tenerse como subsumidos en la causal anterior+ esto es en la del numeral 2\, 8a conclusin a la cual 1a arribado la #ala encuentra apo"o adicional en una consideracin m*s+ consistente en destacar /ue las pro1ibiciones expresas /ue+ de manera imperati!a+ reco)e el numeral 8\ del art2culo 24 de la 8e" 80+ se)n las cuales las autoridades administrati!as !o ac"ua 1! co! des*iaci'! o abuso de pode " no podr*n e%udi %os p ocedimie!"o de se%ecci'! obje"i*a # %os dem1s equisi"os p e*is"os e! el Estatuto de -ontratacin 7blica+ por su contendido )en'rico " abstracto no est*n pro1ibiendo+ de manera expresa " concreta+ la celebracin de un determinado contrato como se re/uerir2a para su !iolacin o desconocimiento confi)ure la causal de nulidad absoluta establecida en el aludido numeral 2\ del art2culo 44 de la 8e" 80, 8o anterior no si)nifica+ en modo al)uno+ /ue puedan considerarse !*lidas o l2citas las conductas de las autoridades administrati!as mediante las cuales se descono0can las pro1ibiciones expresas /ue trae la 8e" 80 de 1993 en su art2culo 24A8+ puesto /ue es e!idente /ue la pretermisin de las mismas tambi'n 1a de !iciar de nulidad absoluta el correspondiente acto o contratoD lo /ue a/u2 se examina " discute dice relacin+ exclusi!amente+ con la identificacin de la causal espec2fica /ue 1abr* lu)ar a in!ocar " a aplicar en cada caso particular+ cuestin /ue cobra importancia en atencin a las facultades /ue la le" 1a otor)ado a la &dministracin+ se)n /ue se confi)ure una u otra causal, En efecto+ cuando el 1ec1o constituti!o de nulidad enmarca dentro de la causal pre!ista en el numeral 2\ del art2culo 44+ la propia le" impone al %efe de la Entidad Estatal el

deber de dar por terminado el contrato+ de manera unilateral+ en el estado en /ue se encuentre+ mientras /ue si tales 1ec1os resultan constituti!os de la causal pre!ista en el numeral 3\ ib2dem+ la &dministracin no podr* e ercer esta facultad " tan solo podr* acudir por !2a udicial a demandar la nulidad absoluta del contrato< 1.4,

5'4') (l procedimiento le!almente previsto para la esco!encia del contratista en los contratos de concesi"n' (l par-!ra,o del artculo )0 de la Ley 80 de 199) de,ine la licitaci"n p3blica como 2el procedimiento mediante el cual la entidad formula p5blicamente una convocatoria para que en igualdad de oportunidades los interesados presenten sus ofertas y se seleccione entre ellas la m!s favorable 6 esta de,inici"n le!al permite entender la licitaci"n como un procedimiento administrativo con,ormado por una serie de actuaciones entrela&adas arm"nicamente entre s, que provienen tanto de la Administraci"n como de los o,erentes, las cuales son de p3blico conocimiento, con el ,in de seleccionar, en condiciones de i!ualdad, la me#or propuesta que satis,a!a el inters p3blico' :ambin se ha de,inido la licitaci"n p3blica como un procedimiento administrativo, preparatorio de la voluntad contractual 1+4, con,ormado por un con#unto de actos combinados entre s, con unidad de e,ectos #urdicos 1++, el cual tiene como ,inalidad esco!er al contratista m-s id"neo y que o,re&ca las condiciones m-s ,avorables para la Administraci"n, dentro de los lmites y ,ormalidades ,i#ados por la ley, en protecci"n de la le!itimidad de la contrataci"n y del inters p3blico6 la #urisprudencia de esta 1ala se ha ocupado de e2plicitar la de,inici"n, naturale&a, caractersticas y ,inalidad del procedimiento de la licitaci"n p3blica*
>8a licitacin es el procedimiento )eneralmente utili0ado, De ella puede decirse+ de manera descripti!a+ /ue tiene las si)uientes caracter2sticasU 1) Es un procedimiento pre!io a
.onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, sentencia del veintinueve 7598 de a!osto de dos mil siete 7500+86 .onse#ero ;onente* >auricio Da#ardo B"me&6 (2pediente n3mero* 8<0015))10000)09016 Nadicaci"n n3mero* 1<)5 6 .onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, sentencia del dos 758 de mayo de dos mil siete 7500+86 .onse#ero ;onente* >auricio Da#ardo B"me&6 (2pediente n3mero* 8<0015))10000))9016 Nadicaci"n n3mero* 1<<996 tambin en idntica direcci"n puede verse el salvamento de voto presentado por el .onse#ero ponente del presente provedo, respecto de la si!uiente providencia* .onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, sentencia de ocho 788 de mar&o de dos mil siete 7500+86 .onse#era ponente* Nuth 1tella .orrea ;alacio6 Nadicaci"n n3mero* 50001-5)-)1-000-1994-05999-0171<0<58' 1+4 DNC>F, =os Noberto, 9icitacin 85blica Astrea, Auenos Aires, 5005, p' 15)'
1+<

(1.CAAN BFL, Nodri!o, :eora @eneral de los contratos de la Administracin 85blica Le!is, Ao!ot-, 5000, p' 1+)'
1++

tra!'s del cual se re)ula la forma de celebracin de los contratos administrati!os o estatales+ con la finalidad de seleccionar a /uien ofrece las me ores condiciones, 2) -onsiste en una in!itacin pblica para /ue los interesados 1a)an propuestas+ ci5'ndose a las bases pre!istas+ esto es+ al plie)o de condiciones, 3) De las propuestas la &dministracin selecciona la m*s fa!orable " a ella le ad udica el contrato, 4) El procedimiento se funda+ para lo)rar la finalidad /ue busca la &dministracin+ entre otros+ en los principios de i)ualdad+ transparencia+ econom2a " cumplimiento del plie)o de condiciones<?AH,

1obre la ,orma en que debe estructurarse el procedimiento de selecci"n del contratista en la modalidad de licitaci"n o concurso p3blicos, el (statuto de .ontrataci"n estatal vi!ente para la ,echa de celebraci"n del contrato que aqu se e2amina estableci", en su artculo )0, las re!las que lo ri!en y que, por tanto, resultan vinculantes tanto para la Administraci"n p3blica como para los participantes en la convocatoria, a la ve& que se9al" las etapas que deben ser a!otadas' (s claro, entonces, que el procedimiento de licitaci"n p3blica contenido en el artculo )0 de la Ley 80 de 199) hace parte de la ,unci"n administrativa que desarrollan las entidades del (stado y, como tal, constituye un procedimiento administrativo orientado por los mismos principios que re!ulan dicha actividad6 as mismo, dicha norma le!al, por contener y re!lar un procedimiento, participa del car-cter de orden p3blico y de obli!atorio cumplimiento, ra&"n por la cual, la Administraci"n est- en el deber le!al de acatar estrictamente sus mandatos, so pena de a,ectar la valide& de la actuaci"n y, por tanto, del acto de ad#udicaci"n e incluso del propio contrato' Ahora bien, el (statuto .ontractual de las (ntidades (statales impuso, como re!la !eneral, la reali&aci"n de la licitaci"n p3blica o del concurso de mritos, se!3n el caso, para esco!er al contratista de la Administraci"n, re!la !eneral cuyas e2cepciones est-n constituidas por los supuestos indicados en el artculo 5 de la misma Ley*
>&rt2culo 24, Del principio de transparencia, En !irtud de este principioU 1, 8a esco)encia del contratista se efectuar* siempre a tra!'s de licitacin o concurso pblicos+ sal!o en los si)uientes casos en los /ue se podr* contratar directamenteU a)Modificado, D, 2140^94+ art, 38D Modificado, D, ;2^9;+ art, 1\, Menor cuant2a para la contratacin, 7ara efectos de la contratacin pblica se entender* por menor cuant2a los
.onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, sentencia de 55 de #ulio de 19946 .onse#ero ;onente* =uan de Dios >ontes Pern-nde&6 (2pediente* 10)1)'
1+8

!alores /ue a continuacin se relacionan+ determinados en funcin de los presupuestos anuales de las entidades pblicas+ expresados en salarios m2nimos le)ales mensuales, =?) b ) Empr'stitosD c) 6nteradministrati!os+ con excepcin del contrato de se)uroD d) 7ara la prestacin de ser!icios profesionales o para la e ecucin de traba os art2sticos /ue slo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o ur2dicas+ o para el desarrollo directo de acti!idades cient2ficas o tecnol)icasD e) &rrendamiento o ad/uisicin de inmueblesD f) Gr)encia manifiestaD )) Declaratoria de desierta de la licitacin o concursoD 1) -uando no se presente propuesta al)una o nin)una propuesta se a uste al plie)o de condiciones+ o t'rminos de referencia o+ en )eneral+ cuando falte !oluntad de participacinD i) (ienes " ser!icios /ue se re/uieran para la defensa " se)uridad nacionalD ) -uando no exista pluralidad de oferentesD e) 7roductos de ori)en o destinacin a)ropecuarios /ue se ofre0can en las bolsas de productos le)almente constituidasD l) 8os contratos /ue celebren las entidades estatales para la prestacin de ser!icios de salud, El re)lamento interno correspondiente fi ar* las )arant2as a car)o de los contratistas, 8os pa)os correspondientes se podr*n 1acer mediante encar)os fiduciarios+ " m) 8os actos " contratos /ue ten)an por ob eto directo las acti!idades comerciales e industriales propias de las empresas industriales " comerciales estatales " de las sociedades de econom2a mixta+ con excepcin de los contratos /ue a t2tulo enunciati!o identifica el art2culo 32 de esta le", =?) 8, 8as autoridades no actuar*n con des!iacin o abuso de poder " e ercer*n sus competencias exclusi!amente para los fines pre!istos en la le", 6)ualmente+ les ser* pro1ibido eludir los procedimientos de seleccin ob eti!a " los dem*s re/uisitos pre!istos en el presente estatuto< =subra"a la #ala),

;or otra parte, los artculos 5< y 59 ori!inales de la Ley 80 evidencian que la licitaci"n p3blica se concibi" como el procedimiento administrativo de selecci"n de contratistas dise9ado, por antonomasia, con el ,in de materiali&ar los principios de transparencia, i!ualdad, economa y selecci"n ob#etiva en la esco!encia del contratista6 tal la ra&"n por la cual son de orden p3blico las normas que re!ulan dichos procedimientos de selecci"n, pues las mismas desarrollan imperativos constitucionales como, particularmente, el contenido en el artculo 509 de la .arta6 as lo indic" la (2posici"n de motivos del proyecto de la que habra de convertirse en la aludida Ley 80*
>? el art2culo 3 del pro"ecto+ se)n el cual tanto los ser!idores pblicos como los particulares /ue contratan con la administracin deben obrar ba o el claro e ine/u2!oco entendimiento de /ue una de las finalidades esenciales de la

contratacin estatal la constitu"e+ precisamente+ el cabal cumplimiento de los cometidos estatales+ impone partir del criterio de la buena fe de sus actuaciones e implica+ por ello+ la simplificacin de tr*mites+ re/uisitos " procedimientos en el *mbito de un estricto r')imen de responsabilidad correlati!o, Dic1o principio encuentra un complemento de si)nificati!a importancia consistente en el deber de esco)er al contratista mediante la seleccin ob eti!a+ aspecto 'ste /ue el estatuto anterior no contemplaba de manera expl2cita, En ese sentido+ los art2culos 24 " 29 del pro"ecto+ consa)ran expresamente ese deber de aplicar tal criterio de esco)encia del contratista+ para resaltar cmo la acti!idad contractual de la administracin debe ser en un todo a ena a consideraciones capric1osas o sub eti!as " /ue+ por lo tanto+ sus actos deben lle!ar siempre como nica impronta+ la del inter's pblico< =subra"as fuera del texto ori)inal) 1.9,

(n la misma direcci"n marcha la #urisprudencia de la .orte .onstitucional, la cual ha llamado la atenci"n en torno a la circunstancia de que la licitaci"n p3blica ,ue concebida por el propio .onstituyente como mecanismo a travs del cual propender por la materiali&aci"n de los prop"sitos a los cuales debe apuntar la actividad contractual de las entidades p3blicas*
>? la esco)encia del contratista mediante licitacin o concurso es un sistema /ue impl2citamente es aceptado por nuestra -arta 7ol2tica, En efecto+ el art2culo 2.3 superior a su tenor literal expresa /ue _a solicitud de cual/uiera de los proponentes+ el -ontralor $eneral de la Jepblica " dem*s autoridades de control fiscal competentes+ ordenar*n /ue el acto de ad udicacin de una licitacin ten)a lu)ar en audiencia pblica:+ norma constitucional /ue necesariamente debe ser interpretada en el sentido de /ue el constitu"ente le confiri cate)or2a de !alide0 ur2dica a la institucin de la licitacin, &s2 pues+ nuestra a -arta no presume /ue todos los oferentes inscritos en el re)istro /ue lle!a actualmente la -*mara de -omercio tienen el mismo derec1o a celebrar el contrato+ sino /ue+ por el contrario+ presupone /ue debe _esco)erse: al contratista+ " /ue para ello es factible el procedimiento licitatorio, &s2 mismo+ en la misma norma constitucional precitada se defiere expresamente a la le" el se5alamiento de la manera como se efectuar* la e!aluacin de las propuestas en los casos en /ue se apli/ue mecanismo de audiencia pblica para la ad udicacin de la licitacin< ?H8,

(n este orden de ideas, resulta ineludible concluir que la licitaci"n p3blica i) est- re!ulada por normas en las cuales se encuentra interesado el orden p3blico, toda ve& que ii) est- concebida le!almente como el procedimiento que con
1+9 180

;royecto de ley ?I 1 9 de 1995' .orte .onstitucional, sentencia .- 00 de 19996 >a!istrado ;onente* Wladimiro ?aran#o

>esa'

car-cter !eneral debe se!uirse con el ,in de seleccionar al contratista, dentro del ter de ,ormaci"n del contrato estatal6 iii) tiene por ob#eto la selecci"n del proponente que o,re&ca las condiciones m-s venta#osas para los ,ines de inters p3blico perse!uidos con la contrataci"n estatal6 iv) consiste 2en una invitacin a los interesados para que sujet!ndose a las bases preparadas 3pliego de condiciones) formulen propuestas de las cuales la administracin selecciona y acepta la mas ventajosa 3adjudicacin)/0/; v) est- impuesta en ,orma obli!atoria, salvo en los casos en los cuales e2presamente el Le!islador ha e2ceptuado su reali&aci"n y vi) la omisi"n de su tr-mite cuando el mismo resulta imperativo, se encuentra prohibida por el ordenamiento que ri!e la contrataci"n estatal Vartculo 5 -8 de la Ley 80 de 199)V, as como por el artculo 14 del .'.', se!3n el cual $Q,Ro podr!n derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia est!n interesados el orden y las buenas costumbres precepto le!al ste en relaci"n con el cual la .orte 1uprema de =usticia ha sostenido lo si!uiente*
>8as le"es de orden pblico+ se)n el concepto de (eudant+ son las /ue tienden a ase)urar la or)ani0acin /ue posee una sociedad para su normal " correcto funcionamiento+ " tienen como caracter2stica predominante /ue interesan m*s a la comunidad /ue a los 1ombres indi!idualmente considerados " se inspiran m*s en el inter's )eneral /ue en el de los indi!iduos, Fo es cosa siempre f*cil distin)uir dentro de la le)islacin ci!il las normas /ue pertenecen al orden pblico " las /ue )obiernan intereses estrictamente pri!ados+ por/ue no existe anta)onismo entre el inter's )eneral " el pri!ado, 8e os de toda )enerali0acin absoluta+ debe atenderse con preferencia al fundamento " fin de cada norma para determinar su !erdadero car*cter se)n /ue se diri a " destine directa e indirectamente al beneficio de un particular o a beneficiar en primer t'rmino la comunidad"?H7,

De acuerdo con tales premisas, ha de sostenerse que la licitaci"n p3blica se encuentra re!ulada por disposiciones de orden p3blico, incorporadas en el ordenamiento en inters de la colectividad, por manera que en aquellos eventos en los cuales se omita la reali&aci"n de dicho procedimiento administrativo de selecci"n del contratista, a pesar de no concurrir nin!uno de los e2cepcionales supuestos le!ales que e2imen de la obli!atoriedad de dicha e2i!encia, se incurre en ,la!rante trans!resi"n de lo normado por los artculos 14 del ."di!o .ivil y 5 8 de la Ley 80 de 199)6 de ah que la #urisprudencia de esta 1ecci"n haya considerado que la pretermisi"n del procedimiento de la licitaci"n cuando no
181 185

1AHABXd1 LA1C, (nrique, 9a licitacin 85blica, >ontevideo, 19 0, p' <)'

.orte 1uprema de =usticia, sentencia pro,erida el )1 de mayo de 19)86 reiterada en sentencia del 5+ de #unio de 19 0'

e2iste norma le!al e2presa que lo autorice, conduce a la invalide& del contrato por incurrir en la causal de nulidad absoluta, prevista en el entonces vi!ente aparte b8 del artculo +8 del Decreto-ley 555 de 198), de con,ormidad con la cual el contrato resulta absolutamente nulo $ cuando contravenga normas de derec4o p5blico*
>El procedimiento empleado para la celebracin del contrato de concesin de la acti!idad industrial " comercial monopoli0ada+ se opone abiertamente al decreto 222 de 1983+ adoptado por el cdi)o fiscal de -rdoba para re)ular la formacin " ad udicacin de los contratos+ re)lamentacin /ue en el art, 29 se5alaba /ue 1ab2a lu)ar a la licitacin pblica para la celebracin de los contratos de la administracin+ siempre /ue no se permitiera la licitacin pri!ada+ ni la contratacin directa, En relacin con el contrato cu"a nulidad se demanda en este proceso+ no se present nin)uno de los casos /ue permit2an la contratacin directa+ ni la licitacin pri!ada, 7or consi)uiente+ la celebracin del contrato debi estar precedida de licitacin pblica " la omisin de tal procedimiento estructura la causal de nulidad absoluta del contrato establecida en el aparte b del art, .8 del decreto 222 de 1983< =subra"a la #ala)?HB,

;or lo dem-s, entre los supuestos e2cepcionales que autori&an prescindir de la obli!aci"n de adelantar el procedimiento administrativo de licitaci"n para la esoco!encia del contratista Vartculo 5 de la Ley 80 de 199)V no se contempla previsi"n al!una que resulte aplicable al contrato de concesi"n celebrado entre la =unta Administradora 1eccional de Deportes de Ao!ot- y .oinverpro Ltda', mismo que, por tanto, ha de entenderse comprendido en la re!la !eneral que la aludida disposici"n contempla6 por consi!uiente, al haberse celebrado el contrato de concesi"n en estudio ba#o la !ida de las disposiciones de la Ley 80, prescindiendo de la licitaci"n como mecanismo obli!atorio para seleccionar al concesionario, sin que resultare aplicable una sola de las e2cpeciones que la ley prev en dicho sentido, el ne!ocio #urdico as concluido, por las ra&ones e2puestas en el presente apartado, se encuentra viciado de nulidad' 5'4' .onclusi"n* la omisi"n del procedimiento le!almente previsto para la selecci"n del contratista vicia de nulidad el contrato estatal, m-s no encuadra en la causal de nulidad absoluta del contrato prevista en el artculo -5 de la Ley 80 de 199)6 en consecuencia, las resoluciones demandadas son ile!ales'

.onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, sentencia del )1 de enero de 199+6 .onse#ero ponente* Daniel 1u-re& Pern-nde&6 Nadicaci"n n3mero* 10 98'
18)

1e!3n el te2to de los actos administrativos demandados Vresoluciones n3meros 0089, del 5) de ,ebrero de 199 y 018) del 59 de mar&o del mismo a9o, pro,eridas por el Director (#ecutivo de la =unta Administradora 1eccional de Deportes de Ao!ot-V, las ra&ones que adu#o la entidad accionada para dar por terminado unilateralmente el contrato ?o' 005 de 199 obedecen al vicio de nulidad que Vse!3n lo estim" la Administraci"n actuanteV se habra con,i!urado al adelantarse la selecci"n del contratista sin acatar del procedimiento administrativo de licitaci"n e2i!ido para la celebraci"n de un contrato de concesi"n Vautntica naturale&a #urdica del re,erido contrato n3mero 005 de 199 , se!3n lo establecieron los actos demandadosV por la Ley 80' .on base en lo anterior, la entidad demandada consider" que, en estas circunstancias, el contrato se haba celebrado contra e2presa prohibici"n le!al y que por tal ra&"n se habra con,i!urado la causal de nulidad absoluta del contrato prevista en el numeral 5K del artculo de la Ley 80, circunstancia que, de con,ormidad con lo prescrito por el inciso se!undo del artculo < de la misma ley, ,acultaba al #e,e de la entidad contratante para declarar la terminaci"n unilateral del contrato y ordenar su liquidaci"n, como en e,ecto se orden"' Las re,le2iones precedentemente e,ectuadas por la 1ala en relaci"n con los alcances de la causal de nulidad absoluta del contrato prevista en el numeral 5 del artculo de la Ley 80 de 199), as como respecto de la incidencia que en la valide& del ne!ocio tiene la omisi"n del procedimiento de selecci"n del contratista previsto en la ley, obli!an a concluir que si bien es cierto que en la celebraci"n del aludido contrato ?o' 0005 de 199 se pretermiti" el procedimiento de selecci"n ob#etiva y ello dio lu!ar a la violaci"n de los principios de transparencia, i!ualdad, publicidad, libre concurrencia, planeaci"n y selecci"n ob#etiva que deben orientar la contrataci"n estatal Virre!ularidad que determina la nulidad absoluta del contrato por violaci"n de normas de orden p3blico y de obli!atorio cumplimientoV, no resulta menos verdico que la entidad p3blica accionada careca de la ,acultad consa!rada en el se!undo inciso del artculo < de la Ley 80 de 199) para declarar la terminaci"n unilateral del contrato, pues por las ra&ones que ya se han e2plicado, la pretermisi"n del procedimiento de selecci"n ob#etiva de los contratistas no es constitutivo de la causal de nulidad absoluta prevista en el numeral 5 del artculo catalo!ada como una 2e<presa pro4ibicin legal' de la Ley 80, comoquiera que la prohibici"n contenida en el artculo 5 -8 ejusdem no re3ne los requisitos para ser

(n consecuencia, la =unta Administradora 1eccional de Deportes de Ao!ot-, al e2pedir los actos administrativos acusados y declarar la terminaci"n unilateral del contrato ?o' 005 de 199 , por haberse pretermitido el procedimiento de selecci"n ob#etiva impuesto por la ley, actu" por ,uera del -mbito de su competencia al e#ercer una ,acultad que no le haba sido atribuida previamente por el ordenamiento, de suerte que las resoluciones as e2pedidas se encuentran viciadas de nulidad por ,alta de competencia ,uncional6 dicha nulidad deber- ser declarada, previa revocatoria de la sentencia de primera instancia que dene!" la pretensi"n ,ormulada en este sentido en el libelo introductorio del proceso' A7F E6amen de le+alidad del contrato estatal %o7 00A de 1994B cele.rado entre la 8unta Administradora eccional de De&ortes de $o+otC : Coin*er&ro Ltda7 5'+'1 La omisi"n del procedimiento le!almente previsto para la selecci"n del contratista como causal de nulidad absoluta del contrato' Nesulta importante precisar, como es bien sabido, que el contrato estatal no solo debe reunir los requisitos esenciales e2i!idos por el ordenamiento #urdico para su e2istencia, sino que adem-s debe nacer en condiciones de valide&, la cual ha sido de,inida por la 1ala 18 como la cualidad #urdica de adecuaci"n al ordenamiento #urdico desde la iniciaci"n del procedimiento hasta el momento de celebraci"n del contrato' ;ara que el contrato sea plenamente v-lido se requiere el cumplimiento tanto de los requisitos establecidos para el e,ecto en el derecho privado, ,uente primi!enia de todo contrato, como de aquellos que se encuentran establecidos en las normas que re!ulan la contrataci"n estatal, se!3n las cuales el inters !eneral prima ,rente a la autonoma de la voluntad' Al tenor de lo prescrito por el artculo 1<05 del .'.', para que un contrato sea v-lido se requiere que concurran las si!uientes condiciones* a8 .onsentimiento de las partes e2ento de vicios 7ordinal 58 b8 .ausa lcita 7ordinal 8 c8 Cb#eto lcito 7ordinal )8 d8 .apacidad de las partes contratantes 7ordinal 18

.onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, sentencia de 15 de octubre de 50006 .onse#era ;onente* >ara Pelena Biraldo B"me& (2pediente* 1)09+'
18

e8 .umplimiento de al!unos requisitos o ,ormalidades que la ley impone, b-sicamente en atenci"n a la calidad o estado de las personas que lo celebran18<' ;or su parte, las normas de la Ley 80 contentiva del (statuto que re!ula la actividad contractual de la Administraci"n ;3blica, establecen diversas ritualidades, requisitos y e2i!encias para la ,ormaci"n del contrato, cuya omisi"n podra dar lu!ar a que ste resultara viciado de nulidad' (n trminos !enerales cabe mencionar que los requisitos que debe cumplir el contrato estatal para que se encuentre a#ustado al ordenamiento #urdico y !oce de las condiciones de valide&, ata9en a* i) la capacidad de las partes intervinientes, cuesti"n que se predica de los particulares en tanto que es la competencia el ,actor a e2aminar en relaci"n con las entidades estatales contratantes y sus respectivos servidores p3blicos6 ii) la observancia de los procedimientos de selecci"n del contratista6 iii) la licitud del ob#eto6 iv) la licitud de la causa, en la cual puede entenderse incluido el aspecto relacionado con la desviaci"n de poder y iv) la ausencia de vicios respecto del consentimiento' 1e!3n lo e2plicara en otro lu!ar el .onse#ero ponente del presente pronunciamiento 184, en el (statuto de .ontrataci"n (statal e2iste un r!imen le!al e2preso acerca de la nulidad absoluta de los contratos en cuya celebraci"n participan o intervienen las entidades del (stado, el cual se encuentra contenido en los artculos a 9 de la Ley 80 e2pedida en el a9o de 199)6 es por ello que en esta espec,ica materia no hay lu!ar a acudir a las previsiones del artculo 1) de misma la Ley 80 para e,ectos de aplicar Oen la contrataci"n estatal-, la normatividad que en los ."di!os de .omercio o .ivil, se!3n ,uere el caso, contienen el r!imen de las nulidades absolutas de los contratos puesto que O bueno es reiterarlo-, cuando el propio (statuto de .ontrataci"n ;3blica se ocupa de re!ular un determinado asunto, sus disposiciones tienen pre,erencia en su -mbito, cuesti"n que no obsta para anticipar, como ense!uida habr- de se9alarse, que las propias normas le!ales especiales que en la Ley 80 re!ulan esta materia ordenan la incorporaci"n, a este cuerpo normativo, de las

18<

.orte 1uprema de =usticia, 1ala de .asaci"n .ivil, 1entencia de 50 de a!osto de 19+1'

Wase el salvamento de voto presentado por el .onse#ero ponente del presente provedo, respecto de la si!uiente providencia* .onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, sentencia de ocho 788 de mar&o de dos mil siete 7500+86 .onse#era ponente* Dra' Nuth 1tella .orrea ;alacio6 Nadicaci"n n3mero* 50001-5)-)1-000-1994-05999-0171<0<58'
184

disposiciones le!ales del ."di!o .ivil que contienen las causales de nulidad absoluta de los contratos' (n punto de las causales de nulidad absoluta de los contratos estatales, el artculo de la re,erida Ley 80 determina*
/(rt%culo --.6 De las causales de nulidad absoluta, 8os contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos pre!istos en el derec1o comn " adem*s cuandoU 1, #e celebren con personas incursas en causales de in1abilidad o incompatibilidad pre!istas en la -onstitucin " la le"D 2, #e celebren contra expresa pro1ibicin constitucional o le)alD 3, #e celebren con abuso o des!iacin de poderD 4, #e declaren nulos los actos administrati!os en /ue se fundamentenD " 4, #e 1ubieren celebrado con desconocimiento de los criterios pre!istos en el art2culo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales " extran eras o con !iolacin de la reciprocidad de /ue trata esta le"<,

As las cosas, se impone puntuali&ar que los contratos estatales ser-n nulos entonces, de manera absoluta, i) en aquellos eventos establecidos en el ."di!o .ivil como constitutivos de la nulidad absoluta de los actos o contratos, se!3n las previsiones de sus artculos 4 y 1+ 1 y ii) en los casos espec,icamente determinados en los di,erentes numerales del transcrito artculo de la Ley 80'

De esa manera, al inte!rar en un solo y 3nico listado tanto las causales de nulidad absoluta de los contratos previstas en los artculos 4 y 1+ 1 del .' .', como las causales de nulidad absoluta especi,icadas a lo lar!o de los numerales que contiene el artculo de la Ley 80 de 199), resulta posible concluir que las si!uientes son las causales de nulidad absoluta de los contratos estatales* a8'- Los actos e#ecutados contra e2presa prohibici"n de la ley6 b8'- Flicitud en el ob#eto6 c8'- Flicitud en la causa6 d8- Dalta de la plenitud de los requisitos o de la ,orma solemne que las leyes prescriban para el valor del correspondiente contrato, en consideraci"n a su naturale&a y no a la calidad o estado de las partes6

e8'- Fncapacidad absoluta de quien o quienes concurren a su celebraci"n6 ,8'- .elebraci"n del contrato con personas incursas en causales de inhabilidad o de incompatibilidad previstas en la .onstituci"n ;oltica o en la ley6 !8'- .elebraci"n del contrato contra e2presa prohibici"n constitucional o le!al6 h8'- .elebraci"n del contrato con abuso o desviaci"n de poder6 i8'- Declaraci"n de nulidad de los actos administrativos en que se ,undamenten los respectivos contratos estatales, y #8'- .elebraci"n del contrato con desconocimiento de los criterios previstos en el artculo 51 sobre tratamiento de o,ertas nacionales y e2tran#eras o con violaci"n de la reciprocidad de que trata la propia Ley 80' .omo resulta apenas natural, hay lu!ar a se9alar que aquellas causales de nulidad absoluta de los contratos estatales que provienen del ."di!o .ivil, por la incorporaci"n que de las mismas dispuso a la Ley 80 la parte inicial de su artculo , sin per#uicio de adaptarlas a al!unos de los principios que re!ulan y orientan tanto la contrataci"n p3blica como el Derecho Administrativo en !eneral, deber-n ser interpretadas y aplicadas en los trminos en que las mismas han sido entendidas tanto por la =urisprudencia que al respecto ha construido la 1ala de .asaci"n .ivil de la .orte 1uprema de =usticia, como por la doctrina desarrollada a partir, precisamente, del estudio de las normas que inte!ran esa codi,icaci"n y en idntico sentido habr- que concluir que en este campo tambin ser-n aplicables aquellas otras disposiciones le!ales contenidas en el ."di!o .ivil que se ocupan de precisar el sentido y el alcance de las nociones que sirven para estructurar las causales de nulidad absoluta consa!radas en los artculos 4 y 1+ 1 de ese cuerpo normativo 7como el caso de la ilicitud en el ob#eto, la ilicitud en la causa, la incapacidad absoluta, etc'6 artculos 1<0), 1<0 , 1<1+, 1<18, 1<19, 1<51, 1<5), 1<5 .'.'8' .on ,undamento en las anteriores precisiones en punto al cat-lo!o de causales de nulidad absoluta de los contratos estatales en el ordenamiento #urdico colombiano y visto y e2plicado como est-, su,icientemente, en el presente provedo, que al tratarse el contrato n3mero 005 de 199 , celebrado entre la =unta Administradora 1eccional de Deportes de Ao!ot- y .oinverpro Ltda', de un ne!ocio #urdico de concesi"n y que la selecci"n del contratista en este caso no se llev" a cabo si!uiendo el procedimiento administrativo de licitaci"n que para la esco!encia de concesionarios demanda la normatividad contenida en la Ley 80, queda evidenciado que el contrato estatal en menci"n adolece de uno de los elementos necesarios para su valide&, en cuanto no se observ" el procedimiento

que la ley impona para la selecci"n del contratista6 a su turno, tal circunstancia da lu!ar a la con,i!uraci"n de la causal de nulidad prevista en el artculo 4 del ."di!o .ivil Vincorporada en el (statuto .ontractual del (stado por virtud de lo normado en el inciso primero del artculo de la Ley 80, se!3n se e2plic"V, consistente en la vulneraci"n de normas le!ales de orden p3blico, en este caso, de las que condicionan el procedimiento de ,ormaci"n del contrato y, concretamente, de la prohibici"n !eneral que contiene el numeral 8K del artculo 5 de la citada Ley 80, en el sentido de que las autoridades tienen prohibido eludir los procedimientos de selecci"n ob#etiva de contratistas' 5'+'5 La potestad #urisdiccional de declarar o,iciosamente la nulidad del contrato estatal' :al y como lo e2presara esta 1ala, con ponencia del >a!istrado que ,un!e como ponente del presente pronunciamiento 18+, aunque entre las pretensiones ,ormuladas en la demanda no se encuentre al!una que ten!a por ob#eto la declaratoria de nulidad del contrato, dicha circunstancia no impide que, en estos casos, el #ue& proceda de manera o,iciosa a declararla, de con,ormidad con las ,acultades que le han sido otor!adas por la ley' (n e,ecto, el inciso primero del artculo < de la Ley 80 de 199) estableci" que $ la nulidad absoluta podr! ser alegada por las partes por el agente del Kinisterio 85blico y por cualquier persona o declarada de oficio #6 por su parte, el artculo 8+ del .'.'A', en la ,orma en que ,ue modi,icado por el artculo )5 de la Ley 4 de 1998 dispuso que $ Q"Rl jue% administrativo queda facultado para declararla de oficio /se re,iere a la nulidad absoluta0 cuando est( plenamente demostrada en el proceso. "n todo caso dic4a declaracin slo podr! 4acerse siempre que en (l intervengan las partes contratantes o sus causa4abientes F!ualmente el artculo 1+ 5 del ."di!o .ivil ordena* $ 9a nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el jue% aun sin peticin de parte cuando apare%ca de manifiesto en el acto o contrato;#%'

(n consecuencia, en idntico sentido al aqu e2puesto puede verse* .onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, sentencia del veintinueve 7598 de a!osto de dos mil siete 7500+86 .onse#ero ;onente* >auricio Da#ardo B"me&6 (2pediente n3mero* 8<0015))10000)09016 Nadicaci"n n3mero* 1<)5 6 en idntica direcci"n puede verse el salvamento de voto presentado por el .onse#ero ponente del presente provedo, respecto de la si!uiente providencia* .onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, sentencia de ocho 788 de mar&o de dos mil siete 7500+86 .onse#era ponente* Nuth 1tella .orrea ;alacio6 Nadicaci"n n3mero* 50001-5)-)1-000-1994-05999-0171<0<58'
18+

(n relaci"n con la potestad del #ue& para declarar o,iciosamente la nulidad absoluta del contrato, la #urisprudencia de la 1ala ha puntuali&ado que puede e#ercerla al dictar el ,allo 2en cualquiera de las dos instancias y as la controversia judicial no 4aya girado en torno a dic4a nulidad mientras en el proceso intervengan las partes contratantes porque de lo contrario se violara la garanta constitucional del debido proceso %188' Aa#o estos lineamientos y teniendo en cuenta que ha sido plenamente demostrado que el contrato ?o' 005 de 199 se encuentra viciado de nulidad absoluta, por las ra&ones ampliamente e2puestas en apartados precedentes respecto de la pretermisi"n del procedimiento administrativo de la licitaci"n que la Ley 80 impone como obli!atorio para la selecci"n de contratistas trat-ndose de contratos estatales de concesi"n, as como tambin habida cuenta de que concurrieron al proceso las dos partes que celebraron el re,erido ne!ocio, esto es, la =unta Administradora 1eccional de Deportes de Ao!ot- y la sociedad .oinverpro Ltda', la 1ala proceder- a e,ectuar la correspondiente declaratoria o,iciosa de nulidad absoluta del contrato' :n!ase en cuenta, se itera, que la nulidad absoluta se declarar- por ra&"n de la pretermisi"n indebida de los procedimientos de selecci"n ob#etiva del contratista que debieron observarse habida consideraci"n de la naturale&a #urdica del contrato celebrado, el cual, como su,icientemente se ha #usti,icado en el presente ,allo, es un contrato de concesi"n y, por consi!uiente, su celebraci"n deba venir precedida de la esco!encia del concesionario a travs del procedimiento de licitaci"n p3blica, mismo cuya omisi"n en el asunto sub lite da al traste con la le!alidad del ne!ocio #urdico celebrado' 5'+') Dis!resi"n* a3n si se admitiese que el contrato cuestionado es de arrendamiento, devendra i!ualmente nulo por recaer en un ob#eto ilcito' De todas ,ormas, no quiere la 1ala pasar por alto que si bien es cierto que en el presente proceso se encuentra plenamente probado y ampliamente #usti,icado que los elementos que permiten identi,icar la ,unci"n econ"mico-social del contrato estatal n3mero 005 de 199 celebrado entre la =unta Administradora 1eccional de Deportes de Ao!ot- y .oinverpro Ltda', esto es, aquellos elementos VesencialesV sin los cuales el ne!ocio celebrado no produce e,ecto al!uno o $de!enera% en otro di,erente Va voces de lo normado por el artculo 1<01 .'.'V,
1obre el tema pueden consultarse las 1entencias de + de octubre de 1999, (2p' 15)8+, de 1K de a!osto de 5005, (2p' 51'0 1 y de 4 de #ulio de 500<, (2p' 155 9'
188

conducen inde,ectiblemente a concluir que el re,erido vnculo ne!ocial constituye un contrato de concesi"n y que, por tanto, como se acaba de e2plicar es la omisi"n del procedimiento administrativo de licitaci"n p3blica previa celebraci"n del ne!ocio lo que da al traste con la le!alidad del mismo, no es menos cierto que as se admitiese, en !racia de discusi"n Vque no se admite, por las ra&ones ampliamente e2puestas en precedenciaV que la naturale&a #urdica del pluricitado ne!ocio hubiera sido la de un contrato de arrendamiento, ste i!ualmente se encontrara viciado de nulidad, comoquiera que la condici"n de bien de uso p3blico que acompa9a al ob#eto material del convenio Ves decir, al coliseo cubierto $(l .ampn%V determina que ste no pueda v-lidamente someterse a las limitaciones que a su destino #urdico impondran las prestaciones derivadas del arriendo, por manera que el vnculo ne!ocial, as concebido, adolecera de ob#eto ilcito y devendra en contrario a Derecho' (l ."di!o .ivil, en su artculo 1<5), establece que $ QFRay objeto ilcito en todo contrato pro4ibido por las leyes[ 6 asimismo, el artculo 1<19 ibdem se9ala que habr- ob#eto ilcito $en todo lo que contraviene el derec4o p5blico de la ,acin6 sin embar!o, para que un acto o ne!ocio #urdico ten!a ob#eto ilcito no es indispensable que e2ista una prohibici"n especial y concreta de reali&arlo o celebrarlo, pues en el ordenamiento #urdico colombiano e2iste una norma !eneral en este sentido, de la cual son meras aplicaciones las prohibiciones especiales contenidas en otras disposiciones6 la norma !eneral en menci"n, antes re,erida, es el artculo 14 del ."di!o .ivil, por cuya virtud 2no podr!n derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia est!n interesados el orden y las buenas costumbres; a este respecto resulta ilustrativo lo a,irmado por la 1ala en precedente ocasi"n*
>De conformidad con el ordenamiento ur2dico /ue )obierna la pr*ctica contractual+ a t'rminos de lo dispuesto en el art2culo 1419 del -di)o -i!ilU _Ba" ob eto il2cito en todo lo /ue contra!iene al derec1o pblico de la nacin, &s2+ la promesa de someterse en la repblica a una urisdiccin no reconocida por las le"es de ella+ es nula por el !icio del ob eto:D de i)ual manera+ _1a" ob eto il2cito en todo contrato pro1ibido por las le"es: =art2culo 1423 ib2dem), 7or consi)uiente+ carece de !alide0 todo acuerdo contractual /ue /uebrante tales prescripciones normati!as+ bien /ue las partes /ue lo celebren sean particulares o entidades estatales se)n el art2culo ;V de esa misma codificacin, Es cierto /ue todo contrato le)almente celebrado es le" para las partes+ pero+ precisamente+ slo a/uellos /ue sean con!enidos le)almente+ mas no los /ue contra!en)an el ordenamiento ur2dico+ por/ue en tal e!ento+ bien pueden ser

anulados por el ue0 =-,-,+ &rt, 1;02)D peor an cuando mediante el acuerdo de !oluntades se pretende desconocer o dero)ar las normas " principios de derec1o pblico+ situacin contemplada en el art2culo 1; del -di)o -i!il< ?HG,

A78 Restituciones mutuas7 (n reciente ,allo del cual ,ue ponente el .onse#ero de (stado que presenta, asimismo, la ponencia con ,undamento en la cual se pro,iere el presente provedo, la 1ala se pronunci" en los si!uientes trminos en cuanto ata9e a las restituciones mutuas derivadas de la declaratoria #udicial de nulidad de un contrato estatal*
>8a nulidad absoluta del contrato 1ace desaparecer del mundo ur2dico la relacin /ue naci !iciada Ao la cl*usula pactada cuando el !icio de nulidad absoluta recae solamente sobre al)una de ellasA+ para /ue las cosas !uel!an al estado en /ue se encontraban antes de la expedicin del acto o contrato anuladoD cada una de las partes est* en el deber de de!ol!er a la otra a/uello /ue 1a recibido como prestacin durante la !i)encia del acto contractual+ tal " como lo dispone el art2culo 1.4; del -,-,+ cu"o texto es el si)uienteU >8a nulidad pronunciada en sentencia /ue tiene la fuer0a de cosa u0)ada+ da a las partes derec1o para ser restituidas al mismo estado en /ue se 1allar2an si no 1ubiese existido el acto o contrato nuloD sin per uicio de lo pre!enido sobre el ob eto o causa il2cita<, 8a -orte #uprema de %usticia 190 1a ilustrado respecto de las restituciones mutuas+ sur)idas como consecuencia de la declaratoria de la nulidad del contrato+ en el si)uiente sentidoU >=?) la declaratoria de nulidad de un contrato retrotrae las cosas al estado en /ue se 1allaban con antelacin a la celebracin del mismo+ de manera /ue emer)e para los contratantes la obli)acin de restituir lo recibido+ inclusi!e a modo de cumplimiento anticipado de las obli)aciones /ue del contrato prometido emanan+ en la 1iptesis+ claro est*+ de /ue tales obli)aciones as2 contra2das se 1ubiesen empe0ado a e ecutar+ " siempre al amparo de las re)las pre!istas en el art, 1.4; del -, -i!il " las /ue conforman el -ap2tulo 6H del @2tulo S66 del 8ibro 2V de la misma codificacin+ blo/ue normati!o este de
.onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, sentencia del 1 de a!osto de 50056 .onse#ero ;onente* Berm-n Nodr!ue& Willami&ar6 (2pediente 510 16 Actor* (lectri,icadora del Atl-ntico 1'A' ('1';' ?ota ori!inal de la sentencia citada* 1entencia 1 009 pro,erida por la 1ala de .asaci"n .ivil el 54 mar&o de 1999'
190

189

conformidad con el cual+ considerando como premisa pre!ia la buena o la mala fe /ue diere lu)ar a la tenencia =arts, 9;3 " 1.4; del -,-,)+ se debe restituir la cosa o derec1o ob eto del acto o contrato =arts, 9;1+ 9;2 " 1.4; del -, -,) con los frutos percibidos+ reconociendo los )astos ordinarios in!ertidos en la produccin =art, 9;4 inc, final " 1.4; del -,-,)+ indemni0ando de paso los deterioros sufridos+ " las me oras in!ertidas en la cosa teniendo en cuenta tambi'n la buena o mala fe del !encido en la litis " la especie de la me ora =art, 9;4+ 9;;+ 9;.+ 9;8+ 9;9 " 1.4; del -,-,),< 7ero no siempre la nulidad del contrato o de una de sus cl*usulas acarrea+ como consecuencia para las partes /ue inter!ienen en la relacin contractual+ la obli)acin de la restitucin mutua de lo recibido por ellas+ sencillamente por/ue existen situaciones en las cuales tal obli)acin puede resultar imposible de cumplir o incluso se puede con!ertir en un imposible f2sico !ol!er las cosas a su estado primi)enio+ tema sobre el cual se 1a ocupado la urisprudencia de la #eccin @ercera191 en los si)uientes t'rminosU >L en cuanto a la posibilidad de !ol!er las cosas al estado en /ue se 1allaban antes del acto o contrato declarado nulo+ se obser!a /ue ello se produce a tra!'s de la restituciones /ue sur)en a partir de la declaratoria de nulidad+ " /ue resultan admisibles sin nin)n cuestionamiento en a/uellos e!entos en los /ue las obli)aciones fueron de e ecucin instant*nea+ como las de dar+ en contratos de compra!enta+ permuta+ etc,+ puesto /ue podr*n restituirse las cosas recibidas+ por un lado+ " los dineros pa)ados+ por el otro+ sin per uicio de lo /ue corresponda por concepto de frutos+ me oras+ correccin monetaria+ etc,+ se)n el casoD pero es evidente que existen eventos en los cuales ello no es posible" no se pueden volver las cosas al estado anterior" como sucede por e$emplo" cuando no se puede des'acer lo e$ecutado por una de las partes" que es el caso de los contratos de tracto sucesivo" tales como los de suministro de bienes de consumo" prestacin de servicios" obra pblica" concesin + etc, etc,+ en los cuales las prestaciones se 1an cumplido " no pueden restituirse=?)< =El resaltado no es del texto) =?) &s2 pues+ aun/ue el contrato 20; de 1993 se encuentre afectado de nulidad absoluta+ en manera al)una proceder2an las restituciones mutuas por cuanto resulta materialmente imposible /ue se pueda retrotraer el contrato al punto tal /ue el contratista pueda des1acer los ser!icios pblicos prestados o las construcciones reali0adas en el bien ob eto del contrato+ para /ue+ a su !e0+ la entidad estatal de!ol!iera los !alores recibidos a manera de c*nones de arrendamiento, 7or lo anteriormente expuesto+ for0oso es concluir /ue en el presente caso no proceden las restituciones mutuas entre las

?ota ori!inal de la sentencia citada* .onse#o de (stado' 1ala de lo .ontencioso Administrativo' 1entencia de 14 de ,ebrero de 5004, (2pediente 1) 1 7N-+1848, >';' Namiro 1aavedra Aecerra'
191

partes de la relacin contractual< =subra"as fuera del texto ori)inal)192,

(n consecuencia, si!uiendo e2actamente el mismo derrotero ar!umentativo al cual se acaba de hacer alusi"n en punto de la imposibilidad de volver las cosas al estado en el cual se hallaban antes de haberse celebrado el contrato declarado nulo cuando ste corresponde a un ne!ocio #urdico de tracto sucesivo, como lo es el contrato de concesi"n realmente celebrado entre las partes en el presente proceso Vse!3n se ha e2plicitado en el presente pronunciamientoV, la 1ala se abstendr- de disponer la reali&aci"n de restituciones mutuas de ndole al!una entre los contratantes' A79 Admonicin al contratista1 la o.li+atoriedad de acatar lo dis&uesto en los actos administrati*os e(ecutoriados ?ue no 4an sido sus&endidos &ro*isionalmente o anulados &or la 8urisdiccin de lo Contencioso Administrati*o7 Lo anterior no obsta para que la 1ala se9ale, con toda claridad, que tampoco resulta procedente acceder a las pretensiones de indemni&aci"n de per#uicios deprecadas por la parte actora, no s"lo en consideraci"n a que el contrato 005 de 199 ser- declarado nulo a travs del presente pronunciamiento y con ello quedan sin ,undamento #urdico las reclamaciones que en el anotado sentido eleva la sociedad accionante, sino tambin teniendo en cuenta que sta se encontraba en la obli!aci"n de dar cumplimiento a lo ordenado por la =unta Administradora 1eccional de Deportes de Ao!ot-, a travs de los actos administrativos mediante los cuales declar" unilateralmente terminado el aludido vnculo contractual, vale decir, la sociedad .oinverpro Ltda', se encontraba #urdicamente obli!ada a restituir el .oliseo $(l .ampn% a partir del momento mismo en el cual qued" e#ecutoriada la resoluci"n 0089 del 5) de ,ebrero de 199 , pro,erida por la entidad demandada, e#ecutoria que se con,i!ur" respecto del acto administrativo en menci"n, el da 59 de mar&o de la misma anualidad, da en el cual se surti" la dili!encia de noti,icaci"n personal de la resoluci"n n3mero 018) del 59 de mar&o de 199 , mediante la cual se resolvi" el recurso de reposici"n interpuesto en contra de aqulla' H es que el acto administrativo mediante el cual la entidad p3blica contratante declar" terminado unilateralmente el contrato por encontrarlo incurso en una causal de nulidad, constituy" una decisi"n que de,ini" el derecho para el
.onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, sentencia del 8 de #ulio de 50096 .onse#ero ;onente* >auricio Da#ardo B"me&6 Nadicaci"n* 5<0005)54000199<010<5-01 71<'00 8'
195

caso concreto, con e#ecutividad inmediata a partir del momento en el cual adquiri" ,irme&a6 se trata de una determinaci"n administrativa acompa9ada de la presunci"n de le!alidad, e#ecutiva y e#ecutoria, a la cual los particulares deben acatamiento y obediencia a partir del momento en el cual adquiri" ,irme&a, m-s all- de que en el #uicio respectivo se declare la nulidad de tales actos administrativos, puesto que en modo al!uno podra prohi#arse la administraci"n de #usticia por propia mano del particular que decida, por s y ante s, desconocer los e,ectos #urdicos de los actos administrativos que se encuentran en ,irme, cuesti"n a la cual s"lo podra procederse en aquellos espec,icos eventos en los cuales as lo autorice la autoridad #urisdiccional competente en virtud de una decisi"n de suspensi"n provisional o de declaratoria de nulidad ordenada en sentencia de,initiva, hip"tesis stas que, en el asunto sub e<amine, no han tenido lu!ar' (n lnea con la aseveraci"n inmediatamente precedente, tanto la le!islaci"n como la #urisprudencia de esta .orporaci"n y la propia doctrina Q nacional y comparadaQ, se han ocupado de distin!uir con claridad las nociones de valide& y de e,icacia del acto administrativo, por entender que denotan ,en"menos #urdicos completamente dismiles si se tiene en cuenta que la valide& supone la observancia, por parte de la decisi"n administrativa, de los requisitos o elementos esenciales establecidos por el ordenamiento #urdico para su e2pedici"n, as como el acatamiento de todas aquellas disposiciones del sistema normativo que vinculen el actuar del ente p3blico en el caso concreto, ra&"n por la cual suele a,irmarse que el cumplimiento de las e2i!encias ,ormuladas por la valide& del acto ha de e2aminarse con re,erencia al momento de la e2pedici"n del mismo6 en otros trminos, el estudio endere&ado a establecer si una decisi"n administrativa es v-lida, o no, recae sobre los elementos e2ternos e internos del acto, por manera que un eventual de,ecto o vicio a,ectante de los mismos o el desconocimiento de al!una de las normas que delimitan y condicionan la e2pedici"n de cada acto administrativo en concreto, llevara a su anulaci"n por parte del =ue& de lo .ontencioso Administrativo6 en esta direcci"n, ha sostenido la .orporaci"n*
>7ara determinar la !alide0 del acto administrati!o resulta indispensable reali0ar el examen de sus elementos esenciales en torno a la competencia del r)ano " de la autoridad administrati!a /ue lo profiereD los moti!os de su expedicinD la finalidad perse)uida con la decisin administrati!aD el contenido mismo del acto " los procedimientos+ tr*mites+ formalidades o actuaciones cumplidas para proferirlo+ de tal

suerte /ue si al)uno de estos elementos no se a usta a las prescripciones le)ales+ es decir+ !ulnera el ordenamiento ur2dico+ el acto estar* afectado de nulidad " podr* ser impu)nado mediante las acciones pre!istas por la le"+ an desde el mismo momento de su expedicin " antes de ser publicado o notificado+ se)n el caso+ sencillamente por/ue los !icios del acto administrati!o se confi)uran en el momento de su nacimiento a la !ida ur2dica R/ue es el momento en relacin con el cual se examinanR " no al momento de su publicitacin<19),

La e,icacia, en cambio, no es nada diverso que la consecuencia derivada de una de las principales caractersticas de los actos administrativos, cual es su naturale&a e#ecutiva y e#ecutoria 19 , la cual posibilita la materiali&aci"n de lo en ellos decidido a3n contra la voluntad del su#eto pasivo de la decisi"n 19<, como corolario de la presunci"n de le!alidad que caracteri&a y acompa9a a las determinaciones de la Administraci"n 194 y del antes re,erido privile!io de la que ha dado en denominarse autotutela ejecutiva, propio del obrar de la misma6 la e,icacia, por tanto, m-s all- de la valide& Qla cual anali&a, se!3n se e2plic", el a#uste de la decisi"n administrativa al bloque de la legalidad19+_ le !aranti&a a la Administraci"n la posibilidad de cumplir y hacer cumplir sus decisiones6 se trata de la capacidad del acto administrativo para producir sus e,ectos con miras a la consecuci"n de los prop"sitos y las ,inalidades que han de orientar la actividad
.onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativa, 1ecci"n :ercera, sentencia del de a!osto de 500+, e2pediente ?o' 14014' 19 (n ,orma rotunda as lo establece el artculo 4 del .'.'A'* 2Car!cter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos. Salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo sern suficientes, por s mismos, para que la administracin pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento 9a firme%a de tales actos es indispensable para la ejecucin contra la voluntad de los interesados. 71e de#a resaltado8' 19< 1e!3n lo prev el artculo 4< .'.'A'* 2"jecucin por el obligado. Cuando un acto administrativo imponga una obligacin a un particular y (ste se resistiere a cumplirla se le impondr!n multas sucesivas mientras permane%ca en rebelda concedi(ndole pla%os ra%onables para que cumpla lo ordenado. 194 La cual tradicionalmente se ha se9alado que se encuentra re,le#ada en lo normado por el inciso primero del artculo 44 .'.'A', de con,ormidad con cuyo te2to !salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos sern obligatorios mientras no "ayan sido anulados o suspendidos por la jurisdiccin en lo contencioso administrativo #$ 19+ (n el entendido de con,ormidad con el cual la concepci"n que del principio de le!alidad se impone en un (stado constitucional contempor-neo comporta el reconocimiento de la obli!aci"n de acatamiento Qpor parte del acto administrativo e2aminadoQ del entero ordenamiento #urdico, esto es, del `bloque de legalidada, para,raseando la e2presi"n acu9ada por >aurice Pauriou para aludir al par-metro de ,iscali&aci"n utili&ado, en su actuaci"n, por el .onse#o de (stado ,rancs al llevar a cabo el control de los actos administrativos, labor en desarrollo de la cual el m-2imo :ribunal de lo .ontencioso Administrativo se encuentra llamado a veri,icar la le!alidad de dichos actos administrativos sin que por `legalidada haya de entenderse, tan s"lo, `conformidad a la leya, sino que el #uicio de a#uste debe adelantarse en relaci"n con la .onstituci"n, con la ley, con los principios !enerales del Derecho y con otra serie de normas Qcuando haya lu!ar a elloQ, de suerte tal que la de `bloque de legalidada es una e2presi"n que se utili&" para comprender aquello que en realidad debera denominarse el `bloque de juridicidada o, en otros trminos, el bloque del Derecho aplicable' Wase, en este sentido, (F1(?>A??, .harles, 9e droit administratif et le principe de l(galit( (D.(, 19<+, p-!' 54, apud DAWCN(AX, Louis y NXAFC LLCN(?:(, Drancisco, "l bloque de la constitucionalidad, .uadernos .ivitas-Xniversidad de 1evilla, >adrid, 1991, pp' 19-50'
19)

del "r!ano actuante en !eneral y de la decisi"n pro,erida en particular /.0' (n la anotada direcci"n se ha sostenido lo si!uiente*
>-omo no precisa de ma"or ustificacin+ la !alide0 o no de un acto est* en funcin de su conformidad o no con el ordenamiento ur2dico de aplicacin al casoD cuestin /ue es !erificable en ltima instancia por los %ueces " los @ribunales, 8o /ue el precepto establece es+ pues+ tan slo una presuncin iu is "a!"um de !alide0 de los actosD presuncin precisa para /ue+ entretanto se dilucida+ en su caso+ la conformidad o no a Derec1o+ el acto pueda desple)ar los efectos /ue le son propios+ es decir+ sea efica0, @an es as2 /ue la urisprudencia limita esa presuncin a la !alide0+ independi0ando de 'sta la eficaciaU la !alide0 presunta opera siempre desde la fec1a del dictado199 del acto+ mientras /ue la eficacia puede /uedar supeditada =?) a la publicacin o notificacin de este ltimoD mientras la !alide0 supone la concurrencia de todos los elementos del acto+ la eficacia se refiere exclusi!amente a la produccin por 'ste de efectos<, =?) -on entera independencia de todo lo anterior+ la eficacia de los actos administrati!os est* condicionada+ con car*cter )eneral =?) a la notificacin o+ en su caso+ a la publicacin+ cuando al)una de 'stas proceda le)almente< 200,

As pues, se!3n se e2presa en la parte ,inal de la cita inmediatamente precedente, el camino que debe recorrer el acto administrativo en orden a transitar del territorio de la valide& hacia el de la e,icacia se concreta en la adquisici"n de ,irme&a por parte de la decisi"n* la e/icacia del acto no &ende de su *alide@ Qpues sta se presume, con los alcances propios de una presunci"n iuris tantum, de suerte ?ue la mera o&osicin del &articular a a*enirse al cum&limiento de lo resuelto en el acto administrati*oB a9n &or considerarlo inconstitucional o ile+alB no tiene la *irtualidad de &arali@ar la e(ecucin de lo en 0l decidido G:B con elloB del e(ercicio de la /uncin administrati*aHB &or lo cual esa &osi.ilidad de sus&ensin o &arali@acin de/initi*a de los e/ectos del acto ?ueda e6clusi*amente de/erida a la instancia de control &or &arte del 8ue@ de lo Contencioso Administrati*o % sino de su e(ecutoria o de su /irme@a, condici"n que se adquiere de ,orma diversa se!3n que el acto administrativo revista car-cter !eneral o car-cter individual'

;AN(=C ALDC?1C, Luciano, "ficacia y Administracin. :res estudios >inisterio para las Administraciones ;3blicas y Aoletn C,icial del (stado, >adrid, 199<, pp' 89 y ss' 199 ?o est- de m-s precisar que, en el ordenamiento #urdico colombiano, la presunci"n de valide& de los actos administrativos acompa9a a los mismos desde el momento en el cual los mismos han adquirido ,irme&a Qse!3n se indicar- a continuaci"nQ, por re!la !eneral y no desde el momento en el cual se pro,ieren, salvo en casos e2cepcionales como podra entenderse que ocurre en el supuesto previsto por el artculo 80-) del ."di!o .ontencioso Administrativo' 500 ;AN(=C ALDC?1C, Luciano, =F>d?(\ ALA?.C, Antonio y CN:(BA YLWAN(\, Luis, Kanual de $erec4o Administrativo volumen 1, <@ edici"n, Ariel, >adrid, 1998, p' +51 y +5)'
198

:rat-ndose de los actos administrativos de alcance !eneral, impersonal y abstracto, los mismos adquieren ,irme&a con el cumplimiento de las e2i!encias que en punto a su publicitaci"n establece el ordenamiento #urdico Qcon car-cter !eneral, el artculo ) .'.'A'Q6 por el contrario, los actos administrativos de car-cter individual, particular y concreto, toda ve& que se encuentran su#etos a la necesidad de permitir su contradicci"n en sede administrativa, cobran ,irme&a no s"lo tras su correspondiente noti,icaci"n Qartculos a 8 ibdemQ sino una ve& concurre al!uno de los eventos previstos en el artculo 45 ejusdemC>/6 por ello se ha sostenido que 2Q9Ra notificacin o publicacin de los actos administrativos tiene como finalidad producir efectos jurdicos para que dic4as decisiones de la Administracin adoptadas en legal forma sean obligatorias u oponibles frente a los administrados esto significa que la publicidad del acto constituye presupuesto de su eficaciaC>C. La lnea ar!umentativa que se viene desarrollando encuentra re,uer&o en los planteamientos e,ectuados tanto por esta .orporaci"n 50) como por la .orte .onstitucional 50 respecto de la denominada De<cepcin de ilegalidadE5 0 < , ,i!ura #urdica encaminada a posibilitar la inaplicaci"n Vo, en otros trminos, el desconocimiento del car-cter e#ecutivo y e#ecutorio, la e,icacia obli!atoria derivada de la ,irme&a y de la presunci"n de le!alidadV de los actos administrativos cuando se los encuentra contrarios a las normas en las cuales deben ,undarse y que encuentra apoyo en la necesidad de impedir la producci"n de e,ectos a aquellas disposiciones que, por ser contrarias a otras de las cuales derivan su valide&, dan lu!ar a la ruptura de la armona normativa' As pues, si bien es cierto que se ha admitido la posibilidad de inaplicar las normas de in,erior ran!o que resulten contradictorias en relaci"n con aquellas otras superiores a las cuales por disposici"n constitucional deben encontrarse sometidas, es decir, se ha sostenido sin amba!es que la aplicaci"n de la
2Artculo 6C. Nirme%a de los actos administrativos. 9os actos administrativos quedar!n en firmeL /. Cuando contra ellos no proceda ning5n recurso. C. Cuando los recursos interpuestos se 4ayan decidido. 1. Cuando no se interpongan recursos o cuando se renuncie e<presamente a ellos. 4. Cuando 4aya lugar a la perencin o cuando se acepten los desistimientos. 505 .onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativa, 1ecci"n :ercera, sentencia del de a!osto de 500+6 .onse#ero ;onente* >auricio Da#ardo B"me&6 (2pediente ?o' 14014' 50) .onse#o de (stado, 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, .onse#ero ponente* Nicardo Poyos Duque, sentencia de veinticuatro 75 8 de #unio de dos mil cuatro 7500 86 Nadicaci"n n3mero* 5<000-5)-54-000-199 -00 5-0171<5)<8 D>' 50 .orte .onstitucional, sentencia .-0)+ de enero 54 de 50006 >a!istrado ;onente* Wladimiro ?aran#o >esa' 50< (n ri!or, incorrectamente denominada si se tiene en cuenta que, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 14 del .'.'A', las e<cepciones constituyen un medio de de,ensa del cual puede valerse el demandado para oponerse a la prosperidad de las pretensiones del demandante'
501

denominada Oe6ce&cin de ile+alidadP resulta acorde con la .onstituci"n ;oltica, no es menos cierto que tambin se ha se9alado, con i!ual contundencia, que la pervivencia del sistema, la !aranta de la se!uridad #urdica, del orden social e institucional y la buena marcha de la ,unci"n administrativa y de las dem-s ,unciones a car!o del (stado, constituyen trascendentales prop"sitos que imponen que el le+,timo desconocimiento de la e/icacia : de la o.li+atoriedad de los e/ectos ?ue se deri*an de los actos administrati*os ?ue se encuentran en /irme corres&ondenB de manera e6clusi*aB a decisiones *edadas tanto a los &articulares o administrados comoB inclusoB a la &ro&ia Administracin !9.licaB &ues la aludida &otestad 4a sido atri.uida 9nicamente a la 8urisdiccin de lo Contencioso Administrati*oB tal como lo determinan el e2preso mandato del artculo 5)8 constitucional y el reparto mismo de competencias entre Namas del ;oder ;3blico Oinherente a todo (stado de DerechoO, se!3n lo ha e2puesto con claridad la #urisprudencia constitucional, a travs de la si!uiente ar!umentaci"n que la 1ala comparte en su inte!ridad*
>#in embar)o+ su aplicacin o in!ocacin Yla de la llamada >excepcin de ile)alidad<Z no pueden ser )enerales+ ni la obli)atoriedad de los actos administrati!os normati!os 1a sido de ada por el constitu"ente al libre examen de las autoridades " los particulares, @al facultad de inaplicar actos administrati!os contrarios a las normas superiores+ se reser!a a la urisdiccin contencioso administrati!a, & esta conclusin se lle)a a partir de las si)uientes consideracionesU =?) En el caso presente+ la norma )eneral Rde ran)o constitucionalR es el principio de obli)atoriedad del ordenamiento ur2dico+ el cual es consubstancial a la nocin misma de Estado de Derec1o+ pues ustamente lo /ue distin)ue las normas ur2dicas de los dem*s sistemas normati!os+ es esta caracter2stica de ser de imperati!a obser!acin por parte de sus destinatarios, & esta realidad se refiri la -orte cuando afirmU >E% p i!cipio que i$e %a ope a"i*idad de% Es"ado de De ec+o # que +ace posib%e e% 5u!cio!amie!"o de %as i!s"i"ucio!es es e% de %a ob%i$a"o iedad # ejecu"abi%idad de %as !o mas que, de!" o de% esquema de %a o $a!i6aci'! po%"ica, p o5ie e! %os o $a!ismos # %as au"o idades compe"e!"es, se$,! %a Co!s"i"uci'!. E! $e!e a%, %a !o ma ju dica, i!depe!die!"eme!"e de su je a qua, ob%i$a a sus des"i!a"a ios # es debe de %as au"o idades p,b%icas, e! e% 1mbi"o de %as a" ibucio!es que a cada u!a de e%%as co espo!da, +ace %a e5ec"i*a.&206 #iendo entonces /ue todo el soporte de la eficacia del ordenamiento ur2dico radica en el principio de obli)atoriedad del mismo+ los casos excepcionales en los cuales los
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?ota ori!inal de la sentencia citada* Fbdem'

particulares o las autoridades pueden inaplicar las normas o las disposiciones de las autoridades+ no pueden ser deducidos anal)icamente, #i bien frente a la supremac2a de la -onstitucin ella misma inclu"e cl*usulas abiertas como las contenidas en los art2culos 4V " 91 superiores+ /ue indican /ue en todo caso de incompatibilidad entre su texto " las normas inferiores debe d*rsele aplicacin preferente a a/uel+ esta misma posibilidad de inaplicacin directa " extra udicial no est* contemplada para el caso de desconocimiento+ no "a de la -onstitucin+ sino de cuales/uiera otras normas de la erar/u2a normati!a, En cambio+ di!ersos textos superiores si refrendan el principio de obli)atoriedad de las normas " de las disposiciones proferidas por las autoridades competentes+ como lo son+ por e emplo+ el art2culo 94 /ue enumera entre los deberes de las personas residentes en -olombia el acatar la -onstitucin " las le"es " el respetar a las autoridades le)2timamente constituidas+ lo cual e!identemente+ inclu"e el acatamiento a sus disposiciones, =?) 23, 8a -orte encuentra /ue es de ran)o constitucional la existencia de una urisdiccin especiali0ada en la preser!acin del principio de le)alidad en la actuacin administrati!a, 8os art2culos 23; a 238 atribu"en+ en efecto+ a la urisdiccin de lo contencioso administrati!o dic1a funcin+ la cual debe e ercerse en los t'rminos /ue se5ale la le", En efecto+ el art2culo 23.+ refiri'ndose al -onse o de Estado afirma /ue a esa -orporacin corresponde >Desempe0a %as 5u!cio!es de " ibu!a% sup emo de %o co!"e!cioso admi!is" a"i*o, co!5o me a %as e$%as que se0a%e %a %e#&. De i)ual manera+ el art2culo 23;+ respecto de cada una de las salas " secciones /ue lo inte)ran+ indica /ue la le" se5alar* las funciones /ue les corresponden, L finalmente el art2culo 238+ de a tambi'n en manos del le)islador el se5alamiento de los moti!os " los re/uisitos por los cuales la urisdiccin contencioso administrati!a puede suspender pro!isionalmente >%os e5ec"os de %os ac"os admi!is" a"i*os que sea! suscep"ib%es de impu$!aci'! po *a judicia%&. 8e todo lo anterior concluye la Corte que no 'ay en la Constitucin un texto expreso que se refiera al e$ercicio de la excepcin de ile#alidad" ni a la posibilidad de que los particulares o la autoridades administrativas" por fuera del contexto de un proceso $udicial" invoquen dic'a excepcin para sustraerse de la obli#acin de acatar los actos administrativos + sino /ue la -arta puso en manos de una urisdiccin especiali0ada la facultad de decidir sobre la le)alidad de los mismos+ ile)alidad /ue debe ser decretada en los t'rminos /ue indica el le)islador, &s2 las cosas el art2culo 12 de la 8e" 143 de 188.+ debe ser interpretado de conformidad con las consideraciones precedentes+ pues entenderlo en el sentido de conferir una facultad abierta para /ue autoridades " particulares se sustrai)an al principio de obli)atoriedad del ordenamiento ur2dico+ desconoce la -onstitucin, 24, Kinalmente+ moti!os /ue tocan con la necesidad de )aranti0ar la se)uridad ur2dica " la !i)encia " efecti!idad del orden ur2dico+ dan fundamento de ra0onabilidad adicional a la reser!a 1ec1a por el le)islador respecto de la posibilidad concedida a los particulares " a las autoridades administrati!as

de sustraerse a la fuer0a obli)atoria de los actos administrati!os, Efectivamente" de$ar al criterio de cualquier autoridad" o aun al de los particulares" la observancia de las disposiciones de las autoridades contenidas en los actos administrativos" propiciar%a la anarqu%a en per$uicio de la efectividad de los derec'os de los ciudadanos y dificultar%a en alto #rado la posibilidad de alcan ar el bien comn , En cambio+ de ar a la competencia de la urisdiccin contenciosa la definicin sobre la le)alidad de un acto en nada lesiona los derec1os de los administrados+ pues cual/uiera tiene abierta la posibilidad de demandar su nulidad " an de pedir su suspensin pro!isional+ la cual+ cuando !erdaderamente 1a" un manifiesto desconocimiento de las normas de superior erar/u2a+ se concede en un bre!e lapso /ue )aranti0a la !i)encia del principio de le)alidad, De todo lo anterior+ se conclu"e /ue la llamada excepcin de ile#alidad se circunscribe entre nosotros a la posibilidad que tiene un $ue administrativo de inaplicar" dentro del tr&mite de una accin sometida a su conocimiento" un acto administrativo que resulta lesivo del orden $ur%dico superior. Dic1a inaplicacin puede lle!arse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensin pro!isional formulada en la demanda+ a una excepcin de ile)alidad propiamente tal aducida por el demandado+ o aun puede ser pronunciada de oficio, 7ero+ en !irtud de lo dispuesto por la norma sub e(1mi!e tal " como 1a sido interpretado en la presente decisin+ tal inaplicacin no puede ser decidida por autoridades administrativas" las cuales+ en caso de asumir tal conducta+ podr2an ser demandadas a tra!'s de la accin de cumplimiento+ /ue busca+ ustamente+ 1acer efecti!o el principio de obli)atoriedad " de presuncin de le)alidad de los actos administrati!os, &l respecto+ destaca la -orte /ue cuando+ con posterioridad a YlaZ expedicin del -di)o -ontencioso &dministrati!o+ el 1, -onse o de Estado 1a in!ocado el art2culo 12 de la le" 143 de 188.+ lo 1a 1ec1o dentro del tr*mite de un proceso udicial+ para efectos de inaplicar un acto administrati!o en ra0n de su ile)alidad, &s2+ la postura urisprudencial de esa -orporacin /ue abo)a por la !i)encia de la norma mencionada+ la 1a aplicado dentro de este contexto procesal udicial+ " no con el alcance de cl*usula )eneral de inaplicabilidad de los actos administrati!os por cual/uier autoridad /ue los estime ile)ales< 20. ='nfasis a5adido),

.omo corolario de lo e2puesto, resulta menester iterar que la tenencia del coliseo $(l .ampn% por parte de la sociedad accionante debi" cesar a partir de la ,echa de e#ecutoria de la resoluci"n 0089 del 5) de ,ebrero de 199 , ocurrida el da 59 de mar&o de la misma anualidad, da en el cual se surti" la dili!encia de
50+

.orte .onstitucional, sentencia .-0)+ de 50006 >a!istrado ;onente* Wladimiro ?aran#o >esa'

noti,icaci"n personal de la resoluci"n n3mero 018) del 59 de mar&o de 199 mediante la cual se resolvi" el correspondiente recurso de reposici"n, interpuesto en contra de aqulla' (s por ello mismo que en la parte resolutiva del presente pronunciamiento se ordenar- que, de no haberse e,ectuado a3n, se proceda de inmediato a la restituci"n del bien de uso p3blico de marras a la =unta Administradora 1eccional de Deportes de Ao!ot-6 esa misma ra&"n e2plica con claridad que la sociedad accionante debi" restituir el inmueble tan pronto como el acto administrativo que declar" la terminaci"n unilateral del contrato adquiri" ,irme&a, sin dilaciones, cosa que no ocurri" en el asunto sub e<amine, ra&"n por la cual la re,erida tenencia del coliseo $(l .ampn% resulta equiparable a aquella que se reali&a de mala ,e, circunstancia sta que determina, a car!o de quien as procedi", la obli!aci"n de restituir todos los ,rutos naturales y civiles producidos por la cosa ile!timamente detentada, sin limitarse a los e,ectivamente percibidos sino incluyendo aquellos que el due9o hubiera podido percibir con medianas inteli!encia y actividad, de con,ormidad con lo preceptuado por el artculo 94 del ."di!o .ivil 508, precepto ste al cual aqu se hace re,erencia a ttulo puramente ilustrativo, toda ve& que,
H es que el citado artculo 94 del ."di!o .ivil dispone que el poseedor de buena ,e no es obli!ado a restituir los ,rutos percibidos antes de la contestaci"n de la demanda6 pero en punto de los percibidos despus, dado que su situaci"n #urdica se equipara a la del poseedor de mala ,e, estC o.li+ado !a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos sino los que el due&o "ubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder$
508

:rat-ndose de la eventual aplicaci"n de la norma le!al en cita al -mbito del derecho administrativo y a un supuesto como el sub lite en el cual la Administraci"n declara terminado unilateralmente el contrato por encontrarlo incurso en una causal de nulidad, a travs de un acto administrativo que de,ine el derecho para el caso concreto, con e#ecutividad inmediata a partir del momento en el cual adquiere ,irme&a, este momento, el de la ,irme&a del acto, resultara equiparable al de la noti,icaci"n de la admisi"n de la demanda en el derecho civil, comoquiera que, a partir de entonces, se!3n lo ha sostenido la #urisprudencia de la .orte 1uprema de =usticia, el tenedor 2ya no podr! alegar que subsiste su 4onrada creencia de que su situaci"n es le!tima, menos a3n mediando una decisi"n administrativa acompa9ada de la presunci"n de le!alidad, e#ecutiva y e#ecutoria, a la cual, como se ha e2plicado, los particulares deben acatamiento y obediencia a partir del momento en el cual adquiri" ,irme&a, m-s all- de que en el #uicio respectivo se declare la nulidad de tales actos administrativos' (l tenor literal del comentado artculo 94 .'.', es el si!uiente* 2"l poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa y no solamente los percibidos sino los que el dueGo 4ubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad teniendo la cosa en su poder. 'i no e<isten los frutos deber! el valor que tenan o 4ubieran tenido al tiempo de la percepcinL se considerar!n como no e<istentes los que se 4ayan deteriorado en su poder. "l poseedor de buena fe no es obligado a la restitucin de los frutos percibidos antes de la contestacin de la demandaL en cuanto a los percibidos despu(s estar! sujeto a las reglas de los dos incisos anteriores. "n toda restitucin de frutos se abonar!n al que la 4ace los gastos ordinarios que 4a invertido en producirlos'

por las ra&ones antes anotadas, en el asunto sub e<amine no hay lu!ar a disponer la reali&aci"n de restituciones mutuas de ndole al!una' A710 Costas7 Dado que para el momento en el cual se dicta este ,allo, el artculo << de la ley 4 de 1998 indica que s"lo hay lu!ar a la imposici"n de costas cuando al!una de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, nin!una actu" de esa ,orma, en el presente asunto no habr- lu!ar a imponerlas' (n mrito de lo anteriormente e2puesto, el .onse#o de (stado, en 1ala de lo .ontencioso Administrativo, 1ecci"n :ercera, administrando #usticia en nombre de la Nep3blica de .olombia y por autoridad de la ley,

5ALLA1
!R#2ERO1 Re*case la sentencia apelada, esto es la pro,erida el 11 de septiembre de 199+ por el :ribunal Administrativo de .undinamarca y, en su lu!ar, dis&nese lo si!uiente* DeclCrase in,undada la ob#eci"n que por error !rave ,ormul" la entidad demandada en contra del dictamen pericial practicado dentro del presente proceso, por las ra&ones e2puestas en la parte motiva del presente provedo' DeclCrase inhibida la 1ala para pro,erir pronunciamiento de ,ondo en relaci"n con la pretensi"n de anulaci"n del o,icio n3mero 0+)9 de ,echa abril + de 199 , e2pedido por el Director (#ecutivo de la =unta Administradora 1eccional de Deportes de Ao!ot-, por las ra&ones e2puestas en el presente provedo' DeclCrase la nulidad de las resoluciones ?K 0089 del 5) de ,ebrero de 199 y 018) del 59 de mar&o de 199 , pro,eridas por el Director (#ecutivo de la =unta Administradora 1eccional de Deportes de Ao!ot-, por las ra&ones e2plicadas en la parte considerativa del presente pronunciamiento' DeclCrase la nulidad absoluta del contrato estatal n3mero 005 de 199 , celebrado entre la =unta Administradora 1eccional de Deportes de Ao!ot- y

.oinverpro Ltda', por las ra&ones e2puestas en la parte motiva de este pronunciamiento' Ord0nase la restituci"n inmediata, a la =unta Administradora 1eccional de Deportes de Ao!ot-, en caso de no haberse producido a3n, del coliseo cubierto $(l .ampn%, por parte de la sociedad .oinverpro Ltda' E<'%DO1 Deni0+anse las dem-s pretensiones de la demanda' (#ecutoriada esta providencia, de*u0l*ase el e2pediente al :ribunal de ori!en para su cumplimiento' ."piese, noti,quese y c3mplase,

R'T3 TELLA CORREA !ALAC#O

;residenta de la 1ala .on aclaraci"n de voto

2A'R#C#O 5A8ARDO <Q2E;

E%R#>'E <#L $OTERO ACLARAC#O% DE "OTO DE LA DOCTORA R'T3 TELLA CORREA !ALAC#O %'2ERAL 8 DEL ART#C'LO A4 DE LA LEY 80 DE 199) - e su.sume en la causal de nulidad a.soluta del contrato estatal consa+rada en el numeral A del art,culo 44 de dic4a le: / %'L#DADE DEL CO%TRATO E TATAL - !ara su e/icacia el contrato de.e cum&lir con los re?uisitos de e6istencia / "AL#DE; DEL CO%TRATO - !resu&uestos La Administraci"n y los particulares pueden celebrar los contratos que se estimen necesarios para la satis,acci"n del inters p3blico, actividad que para surta e,icacia, esto es la plenitud de los e,ectos #urdicos deseados, debe respetar los lmites impuestos por las normas imperativas, el orden p3blico y las buenas costumbres 7art' 14 .'.'8' ;ara su plena e,icacia el contrato de la Administraci"n debe cumplir con los requisitos de su e2istencia, es decir, aquellos sin los cuales no e2istira o de!enerara en otro 7art' 1<01 .'.'8, como de valide&, previstos en el orden #urdico' Dentro de los requisitos de valide& se encuentra la capacidad de las partes para obrar6 el ob#eto lcito, la causa lcita y el consentimiento e2ento de vicios 7art' 1<05 .'.8' (l ob#eto se re,iere a los intereses o en !eneral a las atribuciones patrimoniales 7bienes, cosas, derechos, etc'8 sobre los que versa el contrato con aptitud para recibir el orden #urdico que lo re!ula6 e ilcito es el contrario a la ley, al orden p3blico y a las buenas costumbres, dentro del cual tambin se enmarca la violaci"n de las normas imperativas en !eneral 7arts' 1<19, 1<51, 1<5) .'.8' La causa es el motivo que induce o impulsa a las partes a contratar y es ilcita cuando tambin vulnera la ley, el orden p3blico y las buenas

costumbres, siempre que el m"vil determinante del contrato sea com3n o conocido por los contrayentes, quienes conver!en en esa intenci"n 7art' 1<5 .'.'8':eniendo en cuenta lo anterior, la nulidad es la sanci"n de invalide& del contrato que nacido a la vida #urdica presenta irre!ularidades o vicios, por la omisi"n o incumplimiento de los requisitos se9alados por la ley para el valor del acto o contrato, y est- instituida en de,ensa del orden #urdico, como quiera que a travs de ella el ordenamiento reacciona para reprimir los contratos ile!ales e inmorales, en los trminos descritos' %'L#DAD DEL CO%TRATO - Es la res&uesta del ordenamiento a conductas dis&ositi*as irre+ulares / %'L#DAD - Cate+or,as Dicho de otro modo, la nulidad del contrato es la respuesta del ordenamiento a conductas dispositivas irre!ulares, pues hace desaparecer del mundo #urdico la relaci"n que naci" viciada, o la cl-usula pactada cuando el vicio recae 3nicamente sobre al!una de las estipulaciones del contrato, es decir, aniquila, suprime y borra sus e,ectos #urdicos, con el ,in de que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la celebraci"n del contrato' :al y como se puede deducir de los anteriores te2tos del ."di!o .ivil /artculos 4, 1+ 0 y 1+ 10, la nulidad en nuestro medio admite dos cate!oras* absoluta o relativa, se!3n la trascendencia de la norma vulnerada y dependiendo de si ella est- consa!rada en inters !eneral, en el primer caso6 o en inters particular de las personas, para el se!undo' ;or lo tanto, se!3n lo dispuesto en el artculo 1<05 del ."di!o .ivil, concordante con la le!islaci"n comercial, es nulo el contrato cuando no cumpla con los si!uientes presupuestos* a8 capacidad de las partes contratantes, b8 licitud del ob#eto6 c8 licitud de la causa6 d8 consentimiento e2ento de vicios6 y, e8 al!unas ,ormalidades, ad solemnitatem, prescritas por el le!islador por la naturale&a misma del contrato o por la calidad de las personas que lo celebran 7artculo 1<00 del ."di!o .ivil8, pero de las que no se derive su e2istencia, es decir con e2clusi"n de las solemnidades ad substantiam actus' De cuanto antecede, tambin se desprende que la incapacidad absoluta de cualquiera de los contratantes, la ilicitud del ob#eto y de la causa y la omisi"n de una ,ormalidad impuesta por la naturale&a misma del contrato, constituyen nulidad absoluta, y los dem-s vicios nulidad relativa, tales como la incapacidad relativa de al!una de las partes y los vicios del consentimiento 7error, ,uer&a y dolo8' CO%TRATO E TATAL - Es in*Clido &or *aloracin ne+ati*a &osterior esto es nulo o anula.le de&endiendo de ?ue el *icio est0 cali/icado le+almente como de nulidad a.soluta o como nulidad relati*a De esta ,orma, trat-ndose de la invalide& del contrato estatal se requiere de una valoraci"n del mismo para determinar su discon,ormidad con el ordenamiento #urdico, esto es, para establecer si se presenta el supuesto espec,ico que se consa!ra por la ley como vicio o irre!ularidad que amerita ne!ar la relevancia ordinaria del contrato, mediante la imposici"n de una sanci"n, esto es, su nulidad, que debe ser declarada #udicialmente' (n suma, el contrato estatal que alcan&a a nacer, porque recorri" con la de,inici"n prevista por las normas #urdicas para su ,ormaci"n, pero tiene un vicio con!nito y concluy" de manera irre!ular por contrariar o vulnerar al!una norma o requisito que determina su valide& 71<05 y ss' del ."di!o .ivil8 es inv-lido, por valoraci"n ne!ativa posterior, esto es, nulo o anulable dependiendo de que el vicio est cali,icado le!almente como de nulidad absoluta o como nulidad relativa 7artculos 1<05 y 1+ 0 y ss' del ."di!o .ivil, 899 y ss' del ."di!o de .omercio, de la Ley 80 de 199)8, sanci"n le!al que en uno u otro evento requiere de declaraci"n #udicial, lo que implica que el #ue& debe reali&ar una comparaci"n o cote#o entre la conducta que se contempla en el contrato y los intereses y valores se9alados en el sistema y tutelados por l, de

manera que si encuentra una contraposici"n o colisi"n, deber privar al ne!ocio de todos los e,ectos que est- llamado a producir o que produ#o, para volver la situaci"n al estado inicial al momento de su celebraci"n, como si #am-s hubiese e2istido 7art' 1+ 4 .'.'8' %'L#DAD DEL CO%TRATO E TATAL - Cuando se cele.ra contra e6&resa &ro4i.icin constitucional o le+al (n el r!imen #urdico colombiano, como se vio, e2iste la nulidad absoluta por ob#eto ilcito* 7i8 en todo lo que contraviene el derecho p3blico de la ?aci"n 7art' 1<19 .'.'86 o 7ii8 cuando se ena#enan cosas que est-n por ,uera del comercio 7art' 1<51 .'.'86 o 7iii8 cuando el contrato se encuentre prohibido por las leyes 7arts' 1<5) .'.'8, o cuando los actos se e#ecutan contra e2presa prohibici"n de la ley, siempre que en ella misma no se dispon!a otra cosa 7art' 4 .'.'8' 1e!3n se9ala Cspina Dern-nde&, nuestro ."di!o .ivil super" el criterio se!3n el cual las nulidades, por estar sustentadas en el orden p3blico y constituir una limitaci"n a la autonoma de voluntad, tenan que ser e2presadas mediante leyes prohibitivas, por cuanto sanciona con la nulidad absoluta el contrato por ob#eto ilcito no solamente cuando se quebrantan prohibiciones e2presas y concretas de la ley, sino tambin cuando se atenta contra el orden p3blico o las buenas costumbres, lo que corresponde determinar al #ue& en cada caso, sin que para ello deba ,undamentarse en una e2presa prohibici"n, sino en el an-lisis de los conceptos mencionados' ;or lo tanto, de acuerdo con estas nociones le!ales, es viable a,irmar que en nuestro ordenamiento no es nueva la causal de nulidad absoluta en la que recae el contrato estatal cuando se celebre contra e2presa prohibici"n constitucional o le!al, consa!rada en el numeral 5 del artculo de la Ley 80 de 199), dado que el artculo 4K del ."di!o .ivil ya la estableca, como una mani,estaci"n de ob#eto ilcito 7art' 1<19 .'.'8, como quiera que es de orden p3blico e imperativa aquella norma que prohbe celebrar un contrato, aunque de todos modos ,ue querer del le!islador adoptar en ,orma espec,ica este !rave supuesto de vulneraci"n del orden #urdico en el (statuto Beneral de .ontrataci"n de la Administraci"n ;3blica' %'L#DAD A$ OL'TA DEL CO%TRATO E TATAL - %umeral A del art,culo 44 de la Le: 80 de 199) De otro lado, cabe recalcar que lo viciado, para e,ectos de aplicar esta causal de nulidad del numeral 5 del artculo de la Ley 80 de 199), es la celebraci"n de un contrato prohibido e2presamente por la .onstituci"n o la ley y no la celebraci"n de un contrato que viole cualquier disposici"n constitucional o le!al, por cuanto la causal que opera, en este 3ltimo caso, es 3nicamente la !eneral proveniente de ob#eto ilcito' (s decir, usualmente dentro de la acepci"n de ne!ocios prohibidos se distin!ue entre ne!ocios que se entienden prohibidos por ser ile!ales y ne!ocios cuya celebraci"n est- e2presamente prohibida, a los que la ley dispone su nulidad y, por ende, les priva de sus e,ectos, siendo la 3ltima cate!ora la que contempla la causal de nulidad absoluta de que trata el numeral 5 del artculo de la Ley 80 de 199), dado que la primera se sanciona por medio de la causal de nulidad absoluta por ob#eto ilcito del r!imen com3n' (sta distinci"n resulta de sin!ular importancia, porque de ella depende la terminaci"n unilateral del contrato que la ley de contrataci"n dispone en el inciso se!undo del artculo < e#usdem por parte del #e,e o representante le!al de la entidad respectiva en el caso de con,i!urarse esta causal, con el ,in de preservar el orden #urdico y el inters p3blico' .on todo, debe advertirse que se incurre en la celebraci"n de un contrato contra e2presa prohibici"n constitucional o le!al, no s"lo cuando la norma correspondiente de la .onstituci"n o la ley, utili&a esa e2presi"n o locuci"n, sino tambin en aquellos eventos en que la disposici"n est

impidiendo o imposibilitando que se pueda hacer' (n este orden de ideas, para establecer si esta causal en e2amen se con,i!ura en un determinado evento, resulta necesario anali&ar el contenido de la norma constitucional o le!al de que se trate, con el ,in de veri,icar que e2presamente prohben la celebraci"n del contrato, bien porque la disposici"n lo da a entender claramente con esas palabras 7verbi!racia, diciendo literalmente $se prohbe%, $ser- prohibido%, $prohbase%, etc'8, ora con otros vocablos o trminos 7por e#emplo, $no podr-%, $no debe%, etc'8 que en ,orma patente llevan a concluir que e2plcitamente estvedada o se impide su reali&aci"n, o sea, que se!3n se desprende de su sentido y ,inalidad, no queda duda que no est- permitido ni es posible celebrarlo, o que por nin!3n motivo se autori&a su celebraci"n' O2# #O% DE ADELA%TAR LO !ROCED#2#E%TO DE ELECC#O% O$8ET#"A - , es causal de nulidad a.soluta del contrato de con/ormidad con el numeral A del art,culo 44 de la Le: 80 de 199) Ahora bien, en la providencia que suscita esta aclaraci"n, la 1ala reiter" el criterio e2presado en las 1entencias de 14 de a!osto de 5004, (2p' )1' 80, 59 de a!osto de 500+, (2p' 1<')5 , y 5 de mayo de 500+, (2p' 1<'<99, en las que se lle!a a conclusiones como que la pretermisi"n de un proceso de selecci"n ob#etiva 7licitaci"n p3blica8 no es un vicio de nulidad que se encuadre en la causal del numeral 5 del artculo de la Ley 80 de 199), sino que es un vicio que se sanciona con otras causales de nulidad absoluta, como la indicada en el numeral )K del artculo de la Ley 80 de 199) u otras del r!imen civil' 1in embar!o, visto el tenor de la disposici"n, es claro que el supuesto contemplado en el aparte se!undo del numeral 8 del artculo 5 de la misma ley, se!3n el cual a las autoridades $les ser- prohibido eludir los procedimientos de selecci"n ob#etiva y los dem-s requisitos establecidos en el presente estatuto%, enca#a en la causal 5 del artculo ibdem, por cuya virtud el contrato estatal es nulo cuando se $.elebra contra e2presa prohibici"n constitucional o le!al%' A mi #uicio, contrario a lo sostenido por la mayora de la 1ala, el numeral 8 del artculo 5 , en su se!unda parte, establece de manera e2presa y concreta Oacorde con los a!re!ados que la #urisprudencia de la secci"n ha e2i!ido para el e,ecto- una prohibici"n de celebrar un determinado contrato, esto es, el $contrato estatal%, cuando previamente a su suscripci"n no se adelante o a!ote por la entidad p3blica el proceso de selecci"n ob#etiva que ordena la ley' De otra parte, las consideraciones que se hacen en la providencia en este aspecto, retomando la #urisprudencias antes citadas, que dan a entender que el numeral 8 del artculo 5 de la Ley 80 de 199) establece una sola prohibici"n !eneral y no particular, o que en el ,ondo cuando las autoridades pretermiten los procedimientos de selecci"n ob#etiva del contratista est-n actuando con abuso o desviaci"n de poder, y traslada la omisi"n del proceso de selecci"n a la causal del numeral ) del artculo de la Ley 80 de 199) y no a la del numeral 5 ibdem, o a la se9alada en el artculo 4K del ."di!o .ivil, como ocurri" en este caso, parte de la idea equivocada de que toda violaci"n a la ley es desviaci"n de poder o con,i!ura otra causal como la del mencionado artculo 4K del ."di!o .ivil -cuyo supuesto como se anot" no es di,erente al del numeral 5 del artculo de la Ley 80 de 199)-, siendo la premisa contraria, es decir, toda desviaci"n de poder es violaci"n a la ley, pero no a toda in,racci"n a sta se lle!a por abuso' TER2#%AC#O% '%#LATERAL DEL CO%TRATO - , &od,a ser declarada &or la Administracin &or?ue era a&lica.le la causal de nulidad a.soluta &re*ista en el numeral A del art,culo 44 de Le: 80 de 199) As las cosas, si bien es cierto que el contrato estatal ?o' 005 de 199 , viol" el artculo 4 del ."di!o .ivil, dado que en verdad no era de arrendamiento sino de

concesi"n y se suscribi" pretermitiendo el proceso de selecci"n de licitaci"n p3blica, no lo es menos que ,ue celebrado contra e2presa prohibici"n le!al y, por tanto, considero que era aplicable al caso concreto e2aminado la causal de nulidad absoluta del numeral 5 del artculo de Ley 80 de 199), ra&"n por la cual no se debieron anular los actos que lo terminaron unilateralmente y ordenaron su liquidaci"n, pues el artculo < ibdem permite que cuando se con,i!ura esta causal, la Administraci"n tiene la ,acultad para darlo por terminado unilateralmente' (n sntesis, a mi #uicio, por nin!3n motivo se autori&a a las autoridades p3blicas o, me#or a3n, est- e2presamente prohibido hacer contratos estatales soslayando los procesos de selecci"n ob#etiva -como ocurri" en este evento-, en las voces del numeral 8 del artculo 5 de la Ley 80 de 199) y se!3n su sentido y ,inalidad, y eso con,i!ura el supuesto de nulidad del artculo 4 del ."di!o .ivil, pero tambin enca#a en la del numeral 5 del artculo de la Ley 80 de 199), que por ra&"n de especialidad y peculiaridad de los contratos estatales debe ser aplicado con pre,erencia o, por lo menos, en ,orma concurrente'

CO% E8O DE E TADO ALA DE LO CO%TE%C#O O AD2#%# TRAT#"O ECC#O% TERCERA Conse(ero &onente1 2A'R#C#O 5A8ARDO <O2E; Ao!ot- D'.', dieciocho 7188 de mar&o de dos mil die& 750108 Radicacin n9mero1 AE000-A)-A--000-1994-000F1-01G14)90H Actor1 OC#EDAD CO2!AIJA CO#%"ER!RO LTDA7 DE #%"ER #O%E Y !ROYECTO DE

Demandado1 8'%TA AD2#%# TRADORA $O<OTA DC

ECC#O%AL DE DE!ORTE

ACLARAC#O% DE "OTO Aunque comparto la decisi"n que se adopta en la 1entencia de 18 de mar&o de 5010, en cuanto declara la nulidad absoluta del contrato estatal ?o' 005 de 199 y ordena la restituci"n inmediata del .oliseo .ubierto el .ampn en el caso de que no se hubiese hecho, me permito aclarar voto en relaci"n con las consideraciones e2presadas en la parte motiva del ,allo, se!3n las cuales cuando se celebra un contrato eludiendo los procedimientos de selecci"n ob#etiva no se est- en presencia de la causal de nulidad absoluta prevista en el numeral 5 del artculo de la Ley 80 de 199)* $5o' 1e celebren contra e2presa prohibici"n constitucional o le!al%, sino que se con,i!ura la causal del numeral ) de la misma disposici"n* $)o' 1e celebren con abuso o desviaci"n de poder% o, como se aplic" en este evento, la contemplada en el artculo 4K del ."di!o .ivil'

>i discrepancia con el anterior criterio, estriba en que considero que el supuesto del numeral 8 del artculo 5 de la Ley 80 de 199) se subsume en la causal de nulidad absoluta del contrato estatal consa!rada en el numeral 5 del artculo ibdem, lo que si!ni,ica que cuando la Administraci"n ;3blica suscribe un contrato pretermitiendo el respectivo proceso de selecci"n ob#etiva dispuesto por la ley, lo celebra contra e2presa prohibici"n le!al, interpretaci"n a la que lle!o con base en las si!uientes re,le2iones* 1'- Las nulidades del contrato estatal La Administraci"n y los particulares pueden celebrar los contratos que se estimen necesarios para la satis,acci"n del inters p3blico, actividad que para surta e,icacia, esto es la plenitud de los e,ectos #urdicos deseados, debe respetar los lmites impuestos por las normas imperativas, el orden p3blico y las buenas costumbres 7art' 14509 .'.'8' ;ara su plena e,icacia el contrato de la Administraci"n debe cumplir con los requisitos de su e2istencia, es decir, aquellos sin los cuales no e2istira o de!enerara en otro 7art' 1<01 .'.'8, como de valide&, previstos en el orden #urdico' Dentro de los requisitos de valide& se encuentra la capacidad de las partes para obrar6 el ob#eto lcito, la causa lcita y el consentimiento e2ento de vicios 7art' 1<05 .'.8' (l ob#eto se re,iere a los intereses o en !eneral a las atribuciones patrimoniales 7bienes, cosas, derechos, etc'8 sobre los que versa el contrato con aptitud para recibir el orden #urdico que lo re!ula6 e ilcito es el contrario a la ley, al orden p3blico y a las buenas costumbres, dentro del cual tambin se enmarca la violaci"n de las normas imperativas en !eneral 7arts' 1<19, 1<51, 1<5) .'.8' La causa es el motivo que induce o impulsa a las partes a contratar y es ilcita cuando tambin vulnera la ley, el orden p3blico y las buenas costumbres, siempre que el m"vil determinante del contrato sea com3n o conocido por los contrayentes, quienes conver!en en esa intenci"n 7art' 1<5 .'.'8' :eniendo en cuenta lo anterior, la nulidad es la sanci"n de invalide& del contrato que nacido a la vida #urdica presenta irre!ularidades o vicios, por la
509

Cdigo Civil: ARTICULO 16. No podrn derogarse por convenios partic lares las le!es

en c !a o"servancia estn interesados el orden ! las " enas cost #"res.$

omisi"n o incumplimiento de los requisitos se9alados por la ley para el valor del acto o contrato, y est- instituida en de,ensa del orden #urdico, como quiera que a travs de ella el ordenamiento reacciona para reprimir los contratos ile!ales e inmorales, en los trminos descritos' Dicho de otro modo, la nulidad del contrato es la respuesta del ordenamiento a conductas dispositivas irre!ulares, pues hace desaparecer del mundo #urdico la relaci"n que naci" viciada, o la cl-usula pactada cuando el vicio recae 3nicamente sobre al!una de las estipulaciones del contrato, es decir, aniquila, suprime y borra sus e,ectos #urdicos, con el ,in de que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la celebraci"n del contrato' Los artculos 4, 1+ 0 y 1+ 1 del ."di!o .ivil, sobre el particular establecen* $Artculo 4'- La sanci"n le!al no es solo la pena sino tambin la recompensa6 es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de la trans!resi"n de sus prohibiciones' $(n materia civil son nulos los actos e#ecutados contra e2presa prohibici"n de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa' (sa nulidad, as como la valide& y ,irme&a de los que se arre!lan a la ley, constituyen su,icientes penas y recompensas, aparte de las que se estipulan en los contratos%' 7L8 $Artculo 1+ 0'- (s nulo todo acto o contrato a que ,alta al!uno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato se!3n su especie y la calidad o estado de las partes' La nulidad puede ser absoluta o relativa'% $Artculo 1+ 1' La nulidad producida por un ob#eto o causa ilcita, y la nulidad producida por la omisi"n de al!3n requisito o ,ormalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideraci"n a la naturale&a de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los e#ecutan o acuerdan, son nulidades absolutas'

$Pay as mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces' $.ualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisi"n del acto o contrato'% 71ubrayado por ,uera del te2to ori!inal8' :al y como se puede deducir de los anteriores te2tos del ."di!o .ivil, la nulidad en nuestro medio admite dos cate!oras* absoluta o relativa, se!3n la trascendencia de la norma vulnerada y dependiendo de si ella est- consa!rada en inters !eneral, en el primer caso6 o en inters particular de las personas, para el se!undo' A su ve&, el ."di!o de .omercio en armona con la le!islaci"n civil, precept3a* $AN:' 899'- 1er- nulo absolutamente el ne!ocio #urdico en los si!uientes casos* $1' .uando contrara una norma imperativa, salvo que la ley dispon!a otra cosa6 $5' .uando ten!a causa u ob#eto ilcitos, y $)' .uando se haya celebrado por persona absolutamente incapa&'% ;or lo tanto, se!3n lo dispuesto en el artculo 1<05 del ."di!o .ivil, concordante con la le!islaci"n comercial, es nulo el contrato cuando no cumpla con los si!uientes presupuestos* a8 capacidad de las partes contratantes, b8 licitud del ob#eto6 c8 licitud de la causa6 d8 consentimiento e2ento de vicios6 y, e8 al!unas ,ormalidades, ad solemnitatem, prescritas por el le!islador por la naturale&a misma del contrato o por la calidad de las personas que lo celebran 7artculo 1<00 del ."di!o .ivil8, pero de las que no se derive su e2istencia, es decir con e2clusi"n de las solemnidades ad substantiam actus' De cuanto antecede, tambin se desprende que la incapacidad absoluta de cualquiera de los contratantes, la ilicitud del ob#eto y de la causa y la omisi"n de una ,ormalidad impuesta por la naturale&a misma del contrato, constituyen nulidad

absoluta, y los dem-s vicios nulidad relativa, tales como la incapacidad relativa de al!una de las partes y los vicios del consentimiento 7error, ,uer&a y dolo8' .abe precisar que los artculos 1+ 1 y 1+ 5 del ."di!o .ivil, en materia de contratos celebrados por la Administraci"n, se aco!ieron primero en el Decreto Ley 555 de 198) en sus artculos +8 y +9, y lue!o en la Ley 80 de 199) en sus artculos y ss', as como en el artculo 8+, subro!ado por el Decreto ley 5)0 4 de 1998, de 1989, artculo 1+, y lue!o modi,icado por el artculo )5 de la Ley que se re,iere a las controversias contractuales y a sus nulidades' Actualmente en los artculos a 9 de la Ley 80 de 199), (statuto

Beneral de la .ontrataci"n de la Administraci"n ;3blica, se re!ula el tema de la nulidad de los contratos estatales, si!uiendo los lineamientos de la le!islaci"n civil y comercial y se9alando causales propias para los mismos 510' As, el artculo de este estatuto, consa!ra las causales que dan lu!ar la nulidad absoluta del contrato estatal, en los si!uientes trminos* $Artculo ' De las causales de nulidad absoluta' Los contratos

del (stado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho com3n y adem-s cuando* 1o' 1e celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la .onstituci"n y la ley6 5o' 1e celebren contra e2presa prohibici"n constitucional o le!al6 )o' 1e celebren con abuso o desviaci"n de poder6 o' 1e declaren nulos los actos administrativos en que se ,undamenten6 y <o' 1e hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artculo 51 sobre tratamiento de o,ertas nacionales y e2tran#eras o con violaci"n de la reciprocidad de que trata esta ley'%

210

C%r. &aceta del Congreso No. '( de )* de septie#"re de 1++), -.posicin de #otivos del /ro!ecto de Le! No. 10+ de 1++), 1 e dio l gar al estat to vigente.

.omo puede apreciarse, la norma reproducida del estatuto de contrataci"n de las entidades p3blicas aco!i" como causales de nulidad de los contratos estatales las establecidas en el derecho com3n antes citadas, y adopt" otras espec,icas, no susceptibles de saneamiento por rati,icaci"n 7art' < e#usdem8' H en cuanto a las nulidades relativas, el artculo 4 ibdem se9al" que $los dem-s vicios que se presentan en los contratos y que con,orme al derecho com3n constituyen causales de nulidad relativa, las que $Lpueden sanearse por rati,icaci"n e2presa de los interesados o por el transcurso de dos 758 a9os contados a partir de la ocurrencia del hecho !enerador del vicioL%' Adem-s, la nulidad del contrato estatal puede ser total o parcial, en cuanto la nulidad de al!una o al!unas cl-usulas de un contrato no invalidar- la totalidad del acto, salvo cuando este no pudiese e2istir sin la parte viciada 7art' .ontractual8 511' ;or consi!uiente, en cuanto a la valide& y re!ularidad de los contratos estatales, es decir, su a#uste a la ley, debe tenerse en cuenta adem-s de las causales de nulidad absoluta propias de la peculiaridad de los mismos 515, aquellas que ,ueron atr-s enunciadas, concernientes a la ilicitud del ob#eto y de la causa y el incumplimiento de la ,ormalidad impuesta por la naturale&a misma del contrato, las cuales podr-n ser ale!adas por las partes, por el a!ente del ministerio p3blico, por cualquier persona o declarada de o,icio 7art' < Ley 80M9)86 y respecto de las nulidades relativas aquellas tambin del derecho com3n que versan sobre la incapacidad relativa, consentimiento viciado de error, ,uer&a y dolo, y la ausencia de ,ormalidades establecidas en la ley en consideraci"n a la persona contratante, las cuales s"lo pueden ser ale!adas por las partes contratantes o sus causahabientes 7art' 4 dem8' De esta ,orma, trat-ndose de la invalide& del contrato estatal se requiere de una valoraci"n del mismo para determinar su discon,ormidad con el ordenamiento #urdico, esto es, para establecer si se presenta el supuesto espec,ico que se consa!ra por la ley como vicio o irre!ularidad que amerita ne!ar la relevancia ordinaria del contrato, mediante la imposici"n de una sanci"n, esto es, su nulidad, que debe ser declarada #udicialmente'
511

+ del (statuto

/recepto adoptado a la #anera de lo prescrito en el art2c lo +3) del C. de Co. C%r. &aceta del Congreso No. '( de )* de septie#"re de 1++), -.posicin de #otivos

515

/ro!ecto de Le! No. 10+ de 1++).

(n suma, el contrato estatal que alcan&a a nacer, porque recorri" con la de,inici"n prevista por las normas #urdicas para su ,ormaci"n, pero tiene un vicio con!nito y concluy" de manera irre!ular por contrariar o vulnerar al!una norma o requisito que determina su valide& 71<05 y ss' del ."di!o .ivil8 es inv-lido, por valoraci"n ne!ativa posterior, esto es, nulo o anulable dependiendo de que el vicio est cali,icado le!almente como de nulidad absoluta o como nulidad relativa 7artculos 1<05 y 1+ 0 y ss' del ."di!o .ivil, 899 y ss' del ."di!o de .omercio, de la Ley 80 de 199)8, sanci"n le!al que en uno u otro evento requiere de declaraci"n #udicial, lo que implica que el #ue& debe reali&ar una comparaci"n o cote#o entre la conducta que se contempla en el contrato y los intereses y valores se9alados en el sistema y tutelados por l, de manera que si encuentra una contraposici"n o colisi"n, deber privar al ne!ocio de todos los e,ectos que estllamado a producir o que produ#o 51), para volver la situaci"n al estado inicial al momento de su celebraci"n, como si #am-s hubiese e2istido 7art' 1+ 4 .'.'8' 5' Alcance de la causal de nulidad de los contratos estatales $cuando se celebren contra e2presa prohibici"n constitucional o le!al% 7?o' 5 art' 80M9)8 y su aplicaci"n en el caso concreto La ley permite a las personas que con,i!uren sus relaciones #urdicas de acuerdo con su propia voluntad, y con ese prop"sito pone a su disposici"n el ne!ocio #urdico, pero esa autonoma privada la su#eta a precisos lmites6 en casos e2cepcionales, priva de e,ectos a los ne!ocios de cierto contenido y los declara susceptibles de nulidad o establece que no pueden e,ectuarse, mediante normas prohibitivas que limitan la autonoma ne!ocial 7le!es per,ectae, o de nulidad851 ' As, el orden #urdico restrin!e la autonoma privada de los su#etos para ne!ar a determinados ne!ocios e,ectos #urdicos o prohibir su conclusi"n, en los casos en que contraren las leyes imperativas, el orden p3blico y las buenas costumbres' De esta suerte, el contrato se cali,ica como ile!al cuando vulnera normas imperativas 7coactivas8, especialmente de naturale&a prohibitivas, contra le!em a!ere6 o vulnera el orden p3blico, esto es, en aquellos eventos en que se
51)

Ley

4IN-5TRO5A, 6ernando, 7erec8o Co#ercial Colo#"iano, -%icacia e Ine%icacia del :ON T4UR, Andreas, 7erec8o Civil, :ol #en III ; Negocio 9 r2dico, -dt. de /al#a,

Negocio 9 r2dico, /gs. 1+1 a )1).

51

1+0<, /gs. 1 a ( ! )' ! ss.

rebela contra los principios ,undamentales y los intereses !enerales sobre los cuales descansa el ordenamiento #urdico del (stado y que, por lo mismo, son indisponibles e indero!ables por convenio entre particulares 51< 7art' 14 .'.8' A prop"sito de los ne!ocios prohibidos, anota Won :hur que la utili&aci"n de esta denominaci"n se hace$Lqui&- con cierta ine2actitud, porque cuando la ley nie!a a un determinado ne!ocio su e,icacia #urdica, no lo prohbe, sino que lo imposibilita, esto es, no limita el campo de lo que al su#eto le est- permitido, sino de lo que el su#eto puede hacer' A pesar de esto puede hablarse de prohibici"n del ne!ocio cada ve& que la ley nie!a sus e,ectos a un acuerdo entre las partes' 1in embar!o, en el ."di!o, y con mayor ,recuencia en otras leyes, e2isten casos en que la ley prohbe la celebraci"n de un ne!ocio #urdico' (n ciertos casos la prohibici"n se mani,iesta e2presamente, estableciendo la ley que no est- permitido celebrarlo o que no se debe celebrar, en tanto que, en otros, la prohibici"n se deduce de la circunstancia de que por la celebraci"n del ne!ocio se conmina una pena y, en e,ecto, toda norma penal tiene ,undamento en una norma prohibitiva' (n al!unos casos la ley declara e2presamente que el ne!ocio prohibido es nulo, pero, por lo !eneral, se abstiene de mani,estar cu-l es la sanci"n de derecho privado' 7L8 La valide& del ne!ocio prohibido puede resultar de la circunstancia de que la ley prohibitiva est- redactada como norma imper,ecta o de que la ley conmina la nulidad 3nicamente para ciertos casos de violaci"n de la prohibici"n, o de que en lu!ar de la nulidad establece consecuencias #urdicas distintas'%
514

(n el r!imen #urdico colombiano, como se vio, e2iste la nulidad absoluta por ob#eto ilcito* 7i8 en todo lo que contraviene el derecho p3blico de la ?aci"n 7art' 1<19 .'.'86 o 7ii8 cuando se ena#enan cosas que est-n por ,uera del comercio 7art' 1<51 .'.'51+86 o 7iii8 cuando el contrato se encuentre prohibido por
)1(

C%r. =-55IN-O, 6rancesco, 7octrina &eneral del Contrato, To#o I. -diciones 9 r2dicas - ropa> A#?rica, 1+(), /gs. 0<1 ! ss.
514 )1'

:ON T4UR, Andreas, Op. cit., /gs. ( ! '.

Cdigo Civil: ARTICULO 1()1. @-NA9-NACION-5 CON OA9-TO ILICITOB. 4a! n o"Ceto il2cito en la enaCenacin: 1o.D 7e las cosas 1 e no estn en el co#ercio. )o.D 7e los derec8os o privilegios 1 e no p eden trans%erirse a otra persona. *o.D 7e las cosas e#"argadas por decreto C dicial, a #enos 1 e el C eE lo a torice o el acreedor consienta en ello.$

las leyes 7arts' 1<5) .'.'8, o cuando los actos se e#ecutan contra e2presa prohibici"n de la ley, siempre que en ella misma no se dispon!a otra cosa 7art' 4 .'.'8' 1e!3n se9ala Cspina Dern-nde&, nuestro ."di!o .ivil super" el criterio se!3n el cual las nulidades, por estar sustentadas en el orden p3blico y constituir una limitaci"n a la autonoma de voluntad, tenan que ser e2presadas mediante leyes prohibitivas, por cuanto sanciona con la nulidad absoluta el contrato por ob#eto ilcito no solamente cuando se quebrantan prohibiciones e2presas y concretas de la ley, sino tambin cuando se atenta contra el orden p3blico o las buenas costumbres, lo que corresponde determinar al #ue& en cada caso, sin que para ello deba ,undamentarse en una e2presa prohibici"n, sino en el an-lisis de los conceptos mencionados 518' ;or lo tanto, de acuerdo con estas nociones le!ales, es viable a,irmar que en nuestro ordenamiento no es nueva la causal de nulidad absoluta en la que recae el contrato estatal cuando se celebre contra e2presa prohibici"n constitucional o le!al, consa!rada en el numeral 5 del artculo de la Ley 80 de 199), dado que el artculo 4K del ."di!o .ivil ya la estableca, como una mani,estaci"n de ob#eto ilcito 7art' 1<19 .'.'8, como quiera que es de orden p3blico e imperativa aquella norma que prohbe celebrar un contrato, aunque de todos modos ,ue querer del le!islador adoptar en ,orma espec,ica este !rave supuesto de vulneraci"n del orden #urdico en el (statuto Beneral de .ontrataci"n de la Administraci"n ;3blica' De otro lado, cabe recalcar que lo viciado, para e,ectos de aplicar esta causal de nulidad del numeral 5 del artculo de la Ley 80 de 199), es la celebraci"n de un contrato prohibido e2presamente por la .onstituci"n o la ley 519 y no la celebraci"n de un contrato que viole cualquier disposici"n constitucional o

518

O5/INA, 6ernndeE & iller#o, Teor2a &eneral del Contrato ! del Negocio 9 r2dico, -d.

Te#is, )33(, 5?pti#a -dicin, /gs. 0*+ ! 003.

)1+

/or citar alg nos eCe#plos: el pacto de intereses so"re intereses Fc.c art. ))*( C.C.D, o la venta entre padre e 8iCo de %a#ilia Fart. 1<() C.C.DG o la donacin por parte del -stado a partic lares en contravencin del art2c lo *(( de la C./ o el contrato de %id cia sin previa a toriEacin o el encargo %id ciario con entidad distinta a las a toriEadas por la 5 per%inanciera. Fart. *) No. 0 Le! <3H+*DG el contrato de radiodi% sin sonora con personas e.tranCeras Fart. *( 2de#DG el pacto de no tiliEacin de los #ecanis#os giles de sol cin de con%lictos Fart. 6+ 2de#DG la cesin del contrato entre 1 ienes con%or#an el consorcio o nin te#poral Fart. + inc. * demD.

le!al, por cuanto la causal que opera, en este 3ltimo caso, es 3nicamente la !eneral proveniente de ob#eto ilcito 550' (s decir, usualmente dentro de la acepci"n de ne!ocios prohibidos se distin!ue entre ne!ocios que se entienden prohibidos por ser ile!ales y ne!ocios cuya celebraci"n est- e2presamente prohibida, a los que la ley dispone su nulidad y, por ende, les priva de sus e,ectos, siendo la 3ltima cate!ora la que contempla la causal de nulidad absoluta de que trata el numeral 5 del artculo de la Ley 80 de 199), dado que la primera se sanciona por medio de la causal de nulidad absoluta por ob#eto ilcito del r!imen com3n' (sta distinci"n resulta de sin!ular importancia, porque de ella depende la terminaci"n unilateral del contrato que la ley de contrataci"n dispone en el inciso se!undo del artculo <551 e#usdem por parte del #e,e o representante le!al de la entidad respectiva en el caso de con,i!urarse esta causal, con el ,in de preservar el orden #urdico y el inters p3blico' .on todo, debe advertirse que se incurre en la celebraci"n de un contrato contra e2presa prohibici"n constitucional o le!al, no s"lo cuando la norma correspondiente de la .onstituci"n o la ley, utili&a esa e2presi"n o locuci"n, sino tambin en aquellos eventos en que la disposici"n est impidiendo o imposibilitando que se pueda hacer' A este respecto, resulta ilustrativo el criterio e2presado por Walencia \ea* $;or motivos de se!uridad, de protecci"n o de al!una otra circunstancia, suele prohibir la ley la celebraci"n de determinados ne!ocios' Distin!uiremos entre ne!ocios prohibidos en ,orma absoluta, de los prohibidos en ,orma relativa' (st- prohibido un
550

-.cepto 1 e el inc #pli#iento de la nor#a legal verse so"re el r?gi#en de in8a"ilidades

o inco#pati"ilidades FNo. 1D, o la contenida en el art2c lo )1 de la #is#a le! <3 de 1++*, relacionada con el desconoci#iento de los criterios so"re trata#iento de o%ertas nacionales ! e.tranCeras ! la reciprocidad de 1 e trata esa le! FNo. (D.
))1

-n los casos previstos en los n #erales 1o., )o. ! 0o. del art2c lo anterior, el Ce%e o representante legal de la entidad respectiva de"er dar por ter#inado el contrato #ediante acto ad#inistrativo de"ida#ente #otivado ! ordenar s li1 idacin en el estado en 1 e se enc entre.$ F5 "ra!oD.

ne!ocio cuando por nin!3n motivo se autori&a su celebraci"n' 7L8 18 La celebraci"n de ne!ocios prohibidos en ,orma absoluta, !enera la nulidad absoluta /dentro de stos cita la ena#enaci"n de cosas que no est-n por ,uera del comercio Oart'1<51 ?o'1 .'.'-, la ena#enaci"n de derech#os o privile!ios que s"lo pueden trans,erirse a una persona O arts' 11 y ss' .'.-' en materia de alimentos, y los derechos reales de uso y habitaci"n Oart' 8+8 .'.'-, el derecho a suceder por causa de muerte que no puede ser ob#eto de donaci"n o contrato Oart 1<50 .'.'-, la compraventa entre c"nyu!es no divorciados y entre padre e hi#o -art' 18<5 .'.'-06 la celebraci"n de ne!ocios prohibidos en ,orma relativa, s"lo !enera nulidad relativa /dentro de stos cita la ena#enaci"n de cosas embar!adas por decreto #udicial, e2cepto que el #ue& lo autorice o el acreedor lo consienta, o la ena#enaci"n de cosas o crditos que se liti!an e2cepto que el #ue& autorice -art 1<5) ?os' ) y .'.'-, y la venta por los administradores de los bienes que administran, salvo autori&aci"n de autoridad competente -art' 18<) .'.-0 ' 58 La ilicitud propiamente dicha la re,eriremos a los ne!ocios prohibidos en ,orma absoluta' 7L8 .omo el principio directo de nuestro ordenamiento #urdico es que las voluntades de las personas son aut"nomas y libres para concluir toda clase de ne!ocios, ded3cese que las prohibiciones de ley son de interpretaci"n restrictiva, puesto que deben mirarse como e2cepciones de un principio o re!la !eneral' La pauta para saber si se trata de una prohibici"n absoluta o simplemente relativa, es sencilla* el intrprete debe e2aminar si la ley prohbe terminantemente un ne!ocio, o si, por el contrario, en ve& de prohibirlo se limita a e2i!ir al!una ,ormalidad o requisito para su valide&' ?o importan las palabras empleadas por la ley sino, ante todo, su sentido y ,in, ;or e#emplo, el art' 18< del ."di!o prohbe al empleado p3blico fcomprar los bienes p3blicos o particulares que se vendan por su ministerioZ, tr-tase de una prohibici"n absoluta, pues no se enuncian requisitos o condiciones para que tal compra pueda tener valide&L% 555 7ne!rilla a#ena al te2to ori!inal8' (n este orden de ideas, para establecer si esta causal en e2amen se con,i!ura en un determinado evento, resulta necesario anali&ar el contenido de la
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:AL-NCIA I-A, Art ro, 7erec8o Civil, To#o I, /arte &eneral ! /ersonas. -dt. te#is,

1+66, pgs. (** a (*6.

norma constitucional o le!al de que se trate, con el ,in de veri,icar que e2presamente prohben la celebraci"n del contrato, bien porque la disposici"n lo da a entender claramente con esas palabras 7verbi!racia, diciendo literalmente $se prohbe%, $ser- prohibido%, $prohbase%, etc'8, ora con otros vocablos o trminos 7por e#emplo, $no podr-%, $no debe%, etc'8 que en ,orma patente llevan a concluir que e2plcitamente est- vedada o se impide su reali&aci"n, o sea, que se!3n se desprende de su sentido y ,inalidad, no queda duda que no estpermitido ni es posible celebrarlo, o que por nin!3n motivo se autori&a su celebraci"n' )'- La prohibici"n de eludir los procedimientos de selecci"n ob#etiva, como supuesto de la causal de nulidad absoluta del numeral 5 del artculo 80 de 199)' ;ara desarrollar los principios de moralidad, transparencia, de la Ley

responsabilidad, economa y el deber de selecci"n ob#etiva en la contrataci"n p3blica, los diversos estatutos sobre la materia han consa!rado los mecanismos, modalidades o procesos de selecci"n de la persona m-s id"nea y la o,erta m-s ,avorable o venta#osa para la celebraci"n del contrato con la Administraci"n, en ,unci"n a ciertos elementos, como la cuanta, el tipo o naturale&a del contrato o el ob#eto de los bienes y servicios requeridos' La Ley 80 de 199), en sus disposiciones ori!inales y vi!entes para la poca de los hechos de la demanda que ocup" la atenci"n de la 1ala 55), estableci" tres modalidades* la licitaci"n p3blica, el concurso p3blico y la contrataci"n directa' La licitaci"n y concurso p3blicos ,ueron consa!rados como re!la !eneral para la selecci"n del contratista y la contrataci"n directa como e2cepci"n6 el artculo 5 numeral 1 de la citada ley, al desarrollar el principio de transparencia, as e2presamente se9al" que $Lla esco!encia del contratista se e,ectuar- siempre a travs de la licitaci"n o concurso p3blicosL%, salvo en los casos indicados en la misma norma en que se poda contratar directamente por determinadas condiciones especiales que ameritan cierta rapide& o especi,icidad para satis,acer las necesidades de las mismas'

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-sto es sin la #odi%icacin 1 e s %ri la #is#a por c enta de la Le! 11(3 de )33', la

c al consagr c atro #odalidades: licitacin pJ"lica, seleccin a"reviada, conc rso de #?ritos ! contratacin directa Fart.)D.

.omo corolario de la re!la anterior, el artculo 5 numeral 8 de la Ley 80 de 199), para !aranti&ar el principio de transparencia, prohibi" e2presa y cate!"ricamente omitir el adelantamiento de los procesos o mecanismos de selecci"n contractual, en los si!uientes trminos* $Las autoridades no actuar-n con desviaci"n o abuso de poder y e#ercer-n sus competencias para los ,ines previstos en la ley' F!ualmente, les ser- prohibido eludir los procedimientos de selecci"n ob#etiva y los dem-s requisitos establecidos en el presente estatuto'% 7?e!rilla a#ena al te2to ori!inal8 La norma del artculo 5 numeral 8 de la Ley 80 de 199) debe ser

entendida de acuerdo con el tenor literal de sus palabras, en su sentido natural y obvio 7arts' 5+ y 58 .'.'8 y se encuentra dividida en dos partes o supuestos' La primera parte versa sobre la prohibici"n de no actuar con desviaci"n de poder en la contrataci"n6 y la se!unda parte, que es la que por lo pronto interesa en esta aclaraci"n, establece la prohibici"n concreta y e2presa en el sentido de que no se pueden omitir, pretermitir, soslayar o eludir los procesos de selecci"n ob#etiva, cuya culminaci"n es la esco!encia del contratista y la celebraci"n con ste del contrato estatal6 o lo que es i!ual, est- prohibido celebrar contratos estatales sin cumplir el previo proceso de selecci"n ob#etiva indicado en la ley' (n consecuencia, la inobservancia de este precepto en la celebraci"n del contrato, se sanciona con nulidad absoluta del mismo, en los trminos del numeral 5 del artculo ibdem'

Ahora bien, en la providencia que suscita esta aclaraci"n, la 1ala reiter" el criterio e2presado en las 1entencias de 14 de a!osto de 5004, (2p' )1' 80, 59 de a!osto de 500+, (2p' 1<')5 , y 5 de mayo de 500+, (2p' 1<'<99, en las que se lle!a a conclusiones como que la pretermisi"n de un proceso de selecci"n ob#etiva 7licitaci"n p3blica8 no es un vicio de nulidad que se encuadre en la causal del numeral 5 del artculo )K del artculo de la Ley 80 de 199), sino que es un vicio que se sanciona con otras causales de nulidad absoluta, como la indicada en el numeral de la Ley 80 de 199) u otras del r!imen civil'

1in embar!o, visto el tenor de la disposici"n, es claro que el supuesto contemplado en el aparte se!undo del numeral 8 del artculo 5 de la misma ley, se!3n el cual a las autoridades $les ser- prohibido eludir los procedimientos de selecci"n ob#etiva y los dem-s requisitos establecidos en el presente estatuto%, enca#a en la causal 5 del artculo ibdem, por cuya virtud el contrato estatal es nulo cuando se $.elebra contra e2presa prohibici"n constitucional o le!al%' A mi

#uicio, contrario a lo sostenido por la mayora de la 1ala, el numeral 8 del artculo 5 , en su se!unda parte, establece de manera e2presa y concreta Oacorde con los a!re!ados que la #urisprudencia de la secci"n ha e2i!ido para el e,ecto- una prohibici"n de celebrar un determinado contrato, esto es, el $contrato estatal%, cuando previamente a su suscripci"n no se adelante o a!ote por la entidad p3blica el proceso de selecci"n ob#etiva que ordena la ley' De otra parte, las consideraciones que se hacen en la providencia en este aspecto, retomando la #urisprudencias antes citadas, que dan a entender que el numeral 8 del artculo 5 de la Ley 80 de 199) establece una sola prohibici"n !eneral y no particular, o que en el ,ondo cuando las autoridades pretermiten los procedimientos de selecci"n ob#etiva del contratista est-n actuando con abuso o desviaci"n de poder, y traslada la omisi"n del proceso de selecci"n a la causal del numeral ) del artculo de la Ley 80 de 199) y no a la del numeral 5 ibdem, o a la se9alada en el artculo 4K del ."di!o .ivil, como ocurri" en este caso, parte de la idea equivocada de que toda violaci"n a la ley es desviaci"n de poder o con,i!ura otra causal como la del mencionado artculo 4K del ."di!o .ivil -cuyo supuesto como se anot" no es di,erente al del numeral 5 del artculo violaci"n a la ley, pero no a toda in,racci"n a sta se lle!a por abuso' A este respecto, recurdese, en primer lu!ar, que la desviaci"n de poder tiene lu!ar cuando un acto ,ue e2pedido por un "r!ano o autoridad competente, y con las ,ormalidades debidas, pero en realidad persi!ue ,ines distintos a los que ha ,i#ado el ordenamiento #urdico y que se presumen respecto de dicho acto6 por tanto, el criterio #urisprudencial que se reitera en la sentencia impone la di,cil tarea de demostrar motivaciones secretas o pre,erencias, inters particular o motivaci"n sub#etiva por parte de los ,uncionarios, cuando es claro que el solo hecho ob#etivo de omitir un proceso de selecci"n ob#etiva para celebrar un contrato, conlleva que el mismo se celebr" contra e2presa prohibici"n le!al, en ,orma independiente a que tambin concurra, y ello de ordinario puede ocurrir, una desviaci"n de poder' H en se!undo lu!ar, advirtase que la nulidad del artculo 4 del ."di!o .ivil, que ,ue la aplicada en la providencia, no es di,erente -como atr-s menciona la establecida en el causal del numeral 5 del artculo contra e2presa prohibici"n de la ley' de la Ley 80 de 199), en tanto ambas parten del supuesto de que es nulo el acto celebrado o e#ecutado de la Ley 80 de 199)-, siendo la premisa contraria, es decir, toda desviaci"n de poder es

As las cosas, si bien es cierto que el contrato estatal ?o' 005 de 199 , viol" el artculo 4 del ."di!o .ivil, dado que en verdad no era de arrendamiento sino de concesi"n y se suscribi" pretermitiendo el proceso de selecci"n de licitaci"n p3blica, no lo es menos que ,ue celebrado contra e2presa prohibici"n le!al y, por tanto, considero que era aplicable al caso concreto e2aminado la causal de nulidad absoluta del numeral 5 del artculo ordenaron su liquidaci"n, pues el artculo unilateralmente' (n sntesis, a mi #uicio, por nin!3n motivo se autori&a a las autoridades p3blicas o, me#or a3n, est- e2presamente prohibido hacer contratos estatales soslayando los procesos de selecci"n ob#etiva -como ocurri" en este evento-, en las voces del numeral 8 del artculo 5 de la Ley 80 de 199) y se!3n su sentido y ,inalidad, y eso con,i!ura el supuesto de nulidad del artculo 4 del ."di!o .ivil, pero tambin enca#a en la del numeral 5 del artculo de la Ley 80 de 199), que por ra&"n de especialidad y peculiaridad de los contratos estatales debe ser aplicado con pre,erencia o, por lo menos, en ,orma concurrente' ?o sobra subrayar, que la postura indicada en nada alterara la #usta decisi"n ,inal que adopt" la 1ala al desestimar las dem-s s3plicas de la demanda, declarar la nulidad absoluta del contrato estatal ?o' 005 de 199 por contravenci"n a las normas imperativas y de orden p3blico e incurriendo en un ne!ocio e2presamente prohibido y, en consecuencia, ordenar la restituci"n inmediata del .oliseo .ubierto el .ampn en el caso de que no se hubiese hecho' Decha ut supra de Ley 80 de 199), ra&"n por la cual no se debieron anular los actos que lo terminaron unilateralmente y < ibdem permite que cuando se con,i!ura esta causal, la Administraci"n tiene la ,acultad para darlo por terminado

NX:P 1:(LLA .CNN(A ;ALA.FC