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INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL ECONMICO ESPAOL

Adn Nieto Martn Profesor titular de Derecho penal. Universidad de Castilla la Mancha. I. INTRODUCCION

1. Derecho penal econmico espaol: denominacin, ubicacin y desarrollo. El derecho penal econmico se define en Espaa como el conjunto de normas jurdico penales que tutelan el orden econmico, concepto ste que aglutina la regulacin del intervencionismo estatal en la economa y de la produccin, distribucin y consumo de bienes y servicios. Al lado de esta expresin se utiliza igualmente con frecuencia la de Derecho penal de la empresa, concepto ms pragmtico que engloba, de un lado, el estudio de aquellas infracciones de ms frecuente aparicin en el seno de una empresa y, de otro, los peculiares problemas de imputacin que se presentan en estas circunstancias. En cualquier caso ninguno de estos dos conceptos encuentra reflejo en el derecho positivo. El Ttulo XIII del Cdigo penal emplea la expresin Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico. Con ello el legislador ha querido resaltar que existe una lnea de continuidad entre los delitos patrimoniales clsicos y los ms modernos delitos econmicos que hace aconsejable su ubicacin conjunta. No obstante, el Ttulo XIII no contiene todos los delitos econmicos existentes en el Cdigo penal. Los delitos contra la Hacienda pblica y la Seguridad social, los delitos contra los derechos de los trabajadores y los delitos contra el medio ambiente, figuras delictivas que para la mayora de la doctrina pertenecen al derecho penal econmico, se encuentran ubicadas en otros lugares del Cdigo penal. Una singularidad del derecho penal econmico espaol es la casi ausencia de leyes penales especiales. Slo los delitos e infracciones de contrabando y los hoy casi insignificantes delitos monetario se encuentran en leyes especiales. Esta circunstancia, que goza de amplio beneplcito doctrinal, provoca tambin alguna disfuncin. Pues de un lado, hace necesaria la constante utilizacin de leyes penales en blanco y
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elementos normativos; lo que afecta a la determinacin de la ley. Y, de otro, origina discordancias entre la legislacin fiscal, mercantil, laboral etc. de referencia y la norma penal. Quizs el inconveniente ms importante es la falta de coordinacin entre las sanciones penales y administrativas, al ubicarse ambas infracciones en textos legislativos distintos: cdigo penal y legislacin extrapenal (vid. ms extensamente sobre este importante problema del derecho penal espaol supra. III. 2.). Los Cdigos penales espaoles del XIX en lo referente a la tipificacin de los delitos econmicos siguieron la estela del Cdigo penal napolenico. Las maquinaciones para alterar el precio de las cosas era el nico delito que tutelaba en exclusiva un bien jurdico supraindividual. A este delito debe aadirse en los aos treinta las infracciones relativas al control de cambios y tras la guerra civil los delitos de contrabando y otras figuras coyunturales que atendan a la poltica de racionamiento econmico. Tras el desarrollo industrial y econmico experimentado por el pas a partir de la poca de los sesenta y, sobre todo, tras la restauracin de la democracia y el ingreso de Espaa en la Comunidad Europea resultaba imprescindible contar con un corpus de delitos econmicos semejante al existente en la mayora de los ordenamientos comunitarios. Desde el primer Proyecto de CP (1980), todas las propuestas han incluido un conjunto de delitos econmicos que finalmente, y tal como antes sealbamos, se ha incorporado al CP de 1995. Con antelacin a esta fecha, el legislador introdujo en el antiguo CP los delitos contra la Hacienda pblica delito fiscal (1977), fraude de subvenciones (1985) y delito contable (1985)- y la Seguridad social (1995), los delitos contra el medio ambiente (1983) y contra los derechos de los trabajadores (1983). La jurisprudencia, por su parte, moderniz la interpretacin de figuras tradicionales como la estafa, las falsedades y, singularmente, la apropiacin indebida de tal modo que resultaron aptos para castigar determinadas formas de delincuencia econmica. En este proceso de evolucin, que tan sumariamente acaba de describirse, ha resultado decisivo, sobre todo a partir de la dcada de los noventa, la influencia de la poltica criminal de la UE. A ella se debe principalmente la aparicin de nuevas figuras delictivas como el insider trading, el blanqueo de capitales o los delitos y faltas destinados a la tutela de los intereses financieros de la comunidad e igualmente la casi desaparicin de otras infracciones, como los delitos monetarios. En las discusiones legislativas y, sobre todo, doctrinales que se han producido en los ltimos aos al hilo del desarrollo del derecho penal econmico, el debate principal ha girado en torno a la legitimidad de la intervencin del derecho penal en estos nuevos mbitos. Para un sector doctrinal resulta criticable tanto la
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utilizacin del derecho penal con el fin de tutelar bienes jurdicos artificiales y poco determinados, como el empleo de tipos de peligro y singularmente de peligro abstracto. En contraposicin a estas crticas puede advertirse que los delitos que existen en el ordenamiento espaol son aquellos que se corresponden con el nucleo duro del derecho penal econmico, sobre cuya legitimidad existe un amplio consenso en otros pases de la UE. Por otro lado, son muy escasos los delitos de peligro abstracto y rara vez se castiga la comisin imprudente de estas figuras.

Bibliograra: Sobre la denominacin, desarrollo y ubicacin del derecho penal econmica vid. Bajo Fernandez, Manual de Derecho penal econmico aplicado a la actividad empresarial. Madrid. 1978, p. ; Terradillos Basoco, Derecho penal de la empresa, Madrid, 1995, p. 11.34 y Martinez Bujan Perez, Derecho penal econmico I, Valencia, 1998, p. 19-88. Sobre la influencia del derecho comunitario en el desarrollo del derecho penal econmico espaol Nieto Martin, Fraudes comunitarios. Derecho penal econmico europeo. Barcelona. 1996. Finalmente, acerca de las cuestiones de legitimidad Arroyo Zapatero, Derecho penal econmico y Constitucin, Revista Penal, n 1, 1997, p. 1 y ss.

II.

LA RESPONSABILIDAD

En el derecho espaol, que ha adoptado el sistema tripartito alemn de delito, la declaracin de responsabilidad penal requiere comprobar que ha existido un comportamiento humano tpico, antijurdico y culpable. En el derecho penal econmico resulta ms frecuente que en otros sectores que el legislador exija un requisito ulterior, generalmente, bajo la forma de una condicin objetiva de punibilidad. As, por ejemplo, el delito de quiebra requiere no slo una causacin o agravacin dolosa de la insolvencia, sino adems que judicialmente se haya declarado la quiebra, la suspensin de pagos o el concurso de acreedores. En los delitos contra la Hacienda pblica, nacional y comunitaria, la Seguridad social y las infracciones de contrabando, el derecho penal slo interviene cuando el fraude rebasa una determinada cantidad. Pero el aspecto verdaderamente singular del derecho penal econmico son las dificultades de adaptacin de la teora jurdica del delito y sus instituciones, lo que deriva, sin duda, de que estas han sido elaboradas a partir de un grupo reducido de figuras delictivas y de unas formas de comisin determinadas. De entre todos los problemas existentes sobresalen dos: (1) el tratamiento del error y (2) la atribucin de responsabilidad dentro de la empresa.

1. El error en el Derecho penal econmico.

El art. 16 del CP, que contiene la regulacin del error, acoge la distincin entre error de tipo y error de prohibicin, asignando diversas consecuencias jurdicas. El error sobre un hecho constitutivo de la infraccin penal excluye el dolo, por lo que slo puede imponerse una sancin cuando el error es vencible y en el delito en cuestin sea posible la imprudencia. De este modo, cuando el error es invencible o es vencible pero el tipo en cuestin no puede ser cometido por imprudencia el error conlleva la impunidad. Por su parte, el error de prohibicin invencible excluye la culpabilidad y por tanto la pena, mientras que el vencible obliga al juez a atenuar la pena prevista para el delito doloso, pues se entiende que aunque el hecho contina siendo doloso la culpabilidad resulta menor. La distincin entre estos dos tipos de error implica, en litma instancia, que el legislador considera que el error sobre las circunstancias del hecho merece un menor desvalor que el error acerca de su ilicitud. En el mbito del derecho penal econmico esta regulacin del error plantea, en primer lugar, un debate poltico criminal: es correcta la distincin entre ambos tipos de error en un mbito en el que, a diferencia del derecho penal tradicional, la norma de prohibicin puede ser ms complicada de conocer por parte del ciudadano que los hechos constitutivos de la infraccin?. Y, en segundo lugar, un debate de carcter tcnico, pero con amplias repercusiones prcticas: el error sobre los elementos normativos del tipo y las leyes penales en blanco. Como a continuacin se comprobar ambas cuestiones estn estrechamente relacionadas. Una de las principales dificultades que plantea la distincin entre error de tipo y error de prohibicin es el tratamiento del error sobre el significado jurdico de aquellos elementos del tipo (elementos normativos) que slo son comprensibles a partir de otros preceptos jurdicos, penales o extrapenales, y sobre las normas extrapenales a las que remite una ley penal en blanco. La complejidad proviene de que estos errores pueden ser catalogados simultneamente como errores de tipo y de prohibicin. Ejemplo: quien desconoce, porque ha interpretado mal la normativa que regula una determinada subvencin, un determinado requisito imprescindible para obtener una ayuda y no lo comunica al rgano encargado de gestionar su concesin, de un lado, no tiene intencin de obtener indebidamente una ayuda, pero, de otro, considera que su comportamiento es conforme al ordenamiento jurdico. La importancia de esta cuestin se ha acrecentado tras el CP de 1995, al disminuir significativamente las figuras imprudentes. Dentro del rea del Derecho penal econmico, la imprudencia slo se sanciona en relacin a los delitos contra recursos naturales y el medio ambiente, art. 331, y el art. 317,
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infraccin de normas de prevencin de riesgos laborales con puesta en peligro de la vida, salud o integridad fsica del trabajador. En el resto de figuras nicamente es posible la comisin dolosa. Lo cual quiere decir que si catalogamos el error como error de tipo, sea vencible o invencible excluir la responsabilidad penal. Desde un punto de vista poltico criminal, el tratamiento del error sobre las normas penales en blanco y elementos normativos como errores de tipo se traduce en una menor intervencin del derecho penal. Ni en la doctrina, ni en la jurisprudencia existe acuerdo al respecto de cmo tratar este tipo de error. De la jurisprudencia del Tribunal Supremo resulta imposible extraer criterio alguno que oriente en el tratamiento del error acerca de los elementos normativos del tipo. La doctrina, por su parte, parece compartir un mismo punto de vista poltico criminal: en el derecho penal econmico la relevancia del error que excluye la sancin ha de ser mayor, con el fin de reducir la intervencin del derecho penal a los casos verdaderamente graves. Este objetivo, se intenta conseguir a travs de dos vas: bien propugnando exigencias menores a la hora de considerar un error de prohibicin como invencible o bien precisamente considerando que el error sobre los elementos normativos y normas penales en blanco constituye normalmente un error de tipo. Desde un punto de vista doctrinal esta parece ser la posicin ligeramente mayoritaria.

2.Autora y participacin en el derecho penal econmico. El CP de 1995, en consonancia con la tradicin legislativa espaola, adopta un modelo diferenciado de autor. El art 27 del CP distingue entre autores y cmplices como sujetos responsables de la infraccin penal. En el art. 63 se obliga a castigar al cmplice en el delito intentado o consumado con pena inferior a la fijada por la Ley para los autores del mismo delito. A diferencia de lo que acaece en otros pases, como Alemania, jurisprudencia y doctrina rechazan incluso la aplicacin del modelo unitario sobre las infracciones imprudentes. El nico espacio en donde impera el modelo unitario es en el derecho sancionador administrativo, lo que sintoniza con el derecho comparado. No obstante, debe advertirse que el legislador no se ha pronunciado expresamente en este sentido, ni tampoco la jurisprudencia. La afirmacin anterior se sustenta esencialmente en la observacin de la prctica sancionadora administrativa.

Pese a lo que acaba de sealarse, los distintos Cdigos han introducido ciertas modulaciones en el interior del sistema diferenciado, que lo aproximan al unitario. El art. 28 del CP seala que aunque en sentido estricto o propio son nicamente autores "quienes realizan el hecho por s solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento", a efectos exclusivamente punitivos "tambin sern considerados autores" el inductor y el cooperador necesario. Esta equiparacin exclusivamente penolgica deja intacta la aplicacin del principio de accesioriedad a inductores y cooperadores necesarios, lo que significa que para su castigo resulta necesario que exista un autor en sentido esctricto o propio que haya realizado un comportamiento tpico y antijurdico. Dentro de las anteriores formas de autora y participacin quizs la nica que merezca algn breve comentario, por no ser frecuente en el derecho comparado, es la cooperacin necesaria. El cooperador necesario es un cmplice cualificado, por aportar una contribucin de enorme importancia que a diferencia del coautor no tiene porqu intervenir en la fase ejecutiva del hecho. La existencia de esta figura conlleva que en el ordenamiento espaol la cuestin ms importante no sea tanto la de distinguir entre autores y cmplices, sino entre el cooperador necesario y el resto de los casos de complicidad. Aunque la polmica no est cerrada, en la doctrina tiene bastante aceptacin la frmula segn la cual lo que distingue al cmplice (cooperador) necesario del cmplice simple es que aporta a la ejecucin una contribucin escasa, muy difcil de obtener en la concreta situacin en que se realiza el hecho. Los problemas especficos de autora y participacin que se plantean en el derecho penal econmico espaol son similares a los que existen en el derecho francs, si bien resulta diferente el modo de solucionarlos. En esencia estas cuestiones son: (2.1) autora y participacin en los delitos especiales y actuaciones en nombre de otro, (2.2) los conceptos de administrador de hecho y de derecho, (2.4) la responsabilidad del superior, (2.5) la delegacin de funciones y (2.6) la atribucin de responsabilidad por actos colegiados. 2.1 Autora y participacin en los delitos especiales. Una gran parte de los delitos econmicos son delitos especiales propios, lo que significa que para ser autor (intraneus) se requiere una especial cualificacin (ser deudor en el delito de quiebra, deudor tributario en el fiscal, beneficiario de una subvencin en el fraude de subvenciones, administrador de una sociedad en los delitos societarios etc.) y que adems no existe un delito comn al que remitir la
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conducta en caso de que no exista tal cualificacin. Esta configuracin origina dos problemas diferentes. El primero radica en cmo solventar aquellos casos en los que la persona sobre la que recaen los presupuestos necesarios para ser autor no tiene responsabilidad penal, por ser una persona jurdica, un menor o incapacitado o haber conferido a otra persona poderes para representarle y es precisamente el tercero que acta en su nombre quien realiza el comportamiento tpico. Desde el punto de vista del principio de legalidad resulta cuestionable que pueda castigarse a esta persona, pues ciertamente no rene los requisitos necesarios para ser autor del delito. El CP espaol resuleve los problemas de autora en delitos especiales, siguiendo la estela del 14 StGB, a travs de la inclusin en la PG de un precepto (art. 31 del CP) denominado por la doctrina "actuaciones en lugar de otro". En otros ordenamientos, como ocurre en Francia o Italia esta cuestin se resuelve caso por caso en la Parte especial. El fundamento de las actuaciones en nombre de otro pueden resumirse del siguiente modo: Los delitos especiales se fundamentan en una especial relacin entre el intraneus y el bien jurdico protegido, por lo que presentan importantes lagunas de punibilidad cuando un tercero ocupa idntica posicin sustituyendo al intraneus. La funcin del art 31 consiste en ampliar el crculo de autores dentro de los delitos especiales convirtiendo en intraneus los casos ms frecuentes en que la anterior situacin se produce: los administradores de hecho o de derecho de una persona jurdica o los representantes legales o voluntarios de personas naturales. Ciertamente, en la realidad se producen muchas ms situaciones en las que ocurre que un tercero extraneus pasa a tener con el bien jurdico una relacin similar a la de los intraneus. El legislador, sin embargo, en vez de crear un precepto en el que se describa la relacin material, sin prestar tanta importancia a la cualidad formal que permite la asuncin de la posicin de intraneus, ha preferido restringir y describir con mayor precisin quienes pueden ser autores. Con ello ciertamente se producen de nuevo lagunas de punibilidad, cuando extraneus, distintos a los mencionados expresamente por el art. 31 se encuentran en una relacin de cercana con el bien jurdico materialmente similar a la de los intraneus, pero tambin se obtiene como ventaja una mayor taxatividad. La segunda cuestin que se plantea en los delitos especiales propios es cmo sancionar al partcipe. El fundamento del delito especial reside, tal como se acaba de indicar, en una especial cercana del intraneus con el bien jurdico protegido, lo que confiere a su comportamiento un mayor grado de injusto que se traduce en la relevancia penal de la conducta y en la pena. Ahora bien, en el partcipe extraneus no se encuentra esta especial posicin, por lo que si
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calculamos su pena a partir de la del autor violaremos el principio de proporcionalidad. Ejemplo: el asesor tributario que colabora decisivamente en el delito fiscal de B no es obligado tributario. Castigarle a partir del marco penal del delito fiscal, que se ha configurado sobre la base de la existencia de una obligacin tributaria, resulta desproporcionado. El TS, con una jurisprudencia configurada esencialmente a partir del delito fiscal, resuelve ltimamente este problema aplicando una atenuante analgica al partcipe (art. 21.6), consistente en no reunir la caracterstica personal .

2.2. Administrador de hecho o de derecho El art. 31 del CP que acaba de analizarse menciona expresamente las figuras del administrador de derecho y de hecho, las cuales adems representan los sujetos activos de todos los delitos societarios (arts. 290-295). Qu ha de entenderse por estos conceptos es una cuestin todava abierta. En la doctrina pueden encontrarse bsicamente dos posiciones doctrinales. Para algunos el trmino administrador de derecho debe interpretarse en conexin (accesoriedad) con las normas societarias, de acuerdo con ello son administradores casi nicamente aquellos que forman parte del Consejo de la sociedad o bien el administrador nico. Otro sector doctrinal prefiere, por el contrario, configurar este trmino de modo independiente y partiendo de criterios materiales. Segn esta interpretacin seran administradores aquellas personas que ejercen un poder de gestin autnomo en la empresa o limitado tan slo por las instrucciones de los rganos superiores de gobierno, que se acompaa normalmente de la capacidad para poder disponer u obligar de los bienes de la empresa mediante negocios jurdicos que obligan a la sociedad frente a terceros. Esta concepcin, ms amplia, permite incluir dentro de ste trmino a liquidadores, directores generales etc.. En cualquier caso el problema de la delimitacin del administrador de derecho no resulta demasiado importante si, posteriormente, quienes mantienen un concepto escricto de administrador de derecho incluyen las relaciones jurdicas que han quedado fuera en el ms amplio e indefinido concepto de administrador de hecho. Lo verdaderamente decisivo, por tanto, para conocer el crculo de autores en estos delitos es ste ltimo trmino. Y en este punto se produce, de nuevo, una bifurcacin doctrinal. Mientras que para unos los administradores de hecho son slo aquellos administradores cuyo nombramiento presenta alguna irregularidad (concepto estricto o mercantil), para la mayora de la doctrina este concepto debe interpretarse materialmente. Segn este ltimo
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criterio, que parece el ms correcto, la nocin de administrador de hecho se compone de dos elementos que actan como filtros sucesivos. El primero consiste en que, independientemente del tipo en cuestin, deben darse una serie de caractersticas que asimilen la posicin que el administrador de hecho tiene dentro de la sociedad con los de derecho; estas notas son un mbito de decisin autnomo en sectores relevantes de la actividad o, dicho de otro modo, la asuncin efectiva de funciones de administrador, y la tolerancia, expresa o tcita, de la sociedad para que acte de este modo. El segundo filtro surge al poner en relacin la figura del administrador de hecho con el tipo penal en cuestin, lo que se traduce en la necesidad de que esta ha de disponer precisamente de los poderes o facultades caractersticos que permiten la ofensa al bien jurdico protegido, o, en difinitiva, que la relacin entre este sujeto y el bien jurdico sea idntica a la que tenga el autor prototpico o intraneus. Lgicamente, esta condicin provoca el que el concepto de administrador de hecho sea distinto en cada figura delictiva; muy estricto en aquellos delitos de resultado que prevn medios de comisin determinados (vgr. art. 295 del CP) o son de simple actividad, y ms amplio en los puramente resultativos, como es precisamente el caso del delito de quiebra. Al igual que los conceptos de administrador de derecho y hecho an no estn totalmente perfilados, tampoco existen posiciones claras en lo referente a la distribucin de responsabilidad en los supuestos en que es posible encontrar tanto administradores de hecho como de derecho. En los casos en los que el administrador de hecho dirige la empresa a travs de un administrador de derecho que es en realidad un hombre de paja, la doctrina se inclina a considerar autor al administrador de hecho y en su caso cmplice al testaferro. En los supuestos en los que existe una verdadera coadministracin, sin relacin de subordinacin, lo normal ser considerarlos coautores, en cuanto que ambos compartirn el dominio del hecho. 2.3. La responsabilidad del superior. En los delitos cometidos en el interior de una estructura empresarial resulta frecuente que sea un subordinado, alguien que no est situado en la cspide de la estructura jerrquica de la empresa quien realice el comportamiento tpico. Esta circunstancia provoca una indeseable disociacin entre direccin de la empresa y responsabilidad penal, que obliga a plantearse en qu medida y hasta qu punto el superior jerrquico es responsable por los hechos cometidos por el subordinado. La cuestin en principio no tendra porqu ser demasiado complicado, en cuanto que puede considerarse autor al subordinado y inductor,
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cooperador necesario o cmplice al superior que ordena, tolera o conoce los hechos. No obstante, este modo de proceder no siempre conduce a resultados aceptables. Por ello en la doctrina ms reciente y en la jurisprudencia se ha propuesto considerar al superior autor mediato, coautor o autor en comisin por omisin. Esta ltima es el criterio ms comn y encuentra fundamento legal en el art. 11 del CP espaol en el que se indica que los delitos o faltas consistentes en la produccin de un resultado slo se entendern cometidos por omisin cuando la no evitacin del mismo, al infringir un especial deber jurdico del autor, equivalga, segn el sentido del texto de la Ley, a su causacin. El propio art. 11 seala como supuestos de equivalencia aquellos casos en los que existe una especfica obligacin legal o contractual de actuar o cuando el omitente haya creado una ocasin de riesgo para el bien jurdicamente protegido mediante una accin u omisin precedente. La interpretacin de este precepto es, sin embargo, discutida tanto en el derecho penal como en el derecho penal econmico. Singularmente en este ltimo espacio la opinin mayoritaria no se contenta con la simple existencia de un deber legal o contractual de actuar o un comportamiento peligroso precedente. Si as fuera, una vez demostrado el conocimiento de la situacin de peligro (o la posibilidad de conocerla, en caso de imprudencia), el mero hecho de ser directivo, en cuanto que obliga a evitar perjuicios para la empresa, o de poner en marcha una industria, lo que normalmente genera riesgos para terceros, generara responsabilidad a ttulo de autor en comisin por omisin. La doctrina ms moderna requiere por ello, en primer lugar, que el delito a imputar no describa determinados medios comisivos que excluyan la omisin y, en segundo lugar, que el riesgo a controlar o el bien a salvaguardar debe estar dentro del especfico mbito de competencia que cada directivo tenga asignado en el interior de la empresa. 2.4. La delegacin de funciones. En el derecho penal el estudio de la delegacin de funciones pretende aclarar en qu medida y bajo qu condiciones excluye la responsabilidad del superior y fundamenta la del subordinado. Existe un consenso bsico en que la delegacin de funciones para ser eficaz requiere: a) el traspaso al delegado del dominio necesario para ejercer la funcin delegada y la asuncin correlativa de este dominio; b) que la funcin delegada sea concreta y especial, lo que significa la imposibilidad de delegar los deberes bsicos que el superior debe cumplir por s mismo; c) necesidad de que el delegado sea una persona con los conocimientos y capacidad suficiente; d) la delegacin obliga al delegante a comprobar
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peridicamente que los poderes transmitidos se ejercen correctamente. Si el fundamento de la responsabilidad del superior es el dominio sobre un determinado sector de la actividad, este desaparece cuando se traspasan vlidamente los poderes especficos que dan lugar a este dominio. Tal como puede apreciarse la delegacin de funciones no se rige por criterios formales (cargo, categora profesional, deberes contractuales etc), sino materiales: lo decisivo es la asuncin efectiva de un poder de direccin empresarial, en los trminos que acaban de sealarse. 2.5. La responsabilidad del administrador por decisiones tomadas por rganos colegiados y por hechos delictivos de otros administradores. Mientras las cuestiones anteriores que acaban de abordarse han de situarse en el marco de las relaciones jerrquicas existentes en el interior de la empresa, las que ahora nos ocupan derivan de la divisin horizontal del trabajo. En este punto la doctrina suele invocar como criterio rector de las distintas soluciones el principio de confianza: cada dirigente puede confiar en que el comportamiento de otros es correcto, salvo que existan indicios que apunten lo contrario, y no tiene porqu preocuparse ni por la legalidad, ni por la correccin de los comportamientos de otros administradores dentro de su mbito de competencia. A diferencia, por tanto, de lo que ocurre en relacin a los subordinados, en el marco de la divisin horizontal de trabajo, a salvo de casos excepcionales, no existe responsabilidad omisiva de un administrador por el comportamiento de otro. Un supuesto concreto y especialmente complejo de atribucin de responsabilidad es el que puede derivarse de la adopcin de acuerdos dentro de un rgano colegiado que son en s delictivos o que pueden dar lugar a comportamientos punibles una vez ejecutados. Ante lo complejo del problema, expondr slo resumidamente los aspectos y conclusiones fundamentales. Primera: dado que la responsabilidad penal es estrictamente personal se rechaza de modo unnime que la realizacin de un delito mediante la decisin de un rgano colegial genere automticamente responsabilidad para todos sus miembros. Segunda: resulta indiferente si el administrador emite el voto una vez que se ha conformado ya la mayora necesaria para adoptar el acuerdo o lo hace cuando an no lo est. Igualmente carece de importancia el procedimiento de votacin (simultnea, no simultnea, secreta etc.). Tercera: el administrador que vota en contra, se abstiene o no asiste a la reunin queda, en principio, exento de responsabilidad, salvo que se demuestre que es uno de los impulsores del acuerdo y que por distintas razones se ha querido mantener en la sombra
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votando en contra, en blanco o no asistiendo. Cuarta: no es necesario que el administrador que vota en contra, se abstiene o no asiste deba adems impugnar el acuerdo o denunciarlo. El deber de garanta genrico haca la sociedad o haca terceros no le obliga a realizar ninguna de estas conductas. Una excepcin quizs deba hacerse cuando el bien jurdico que vaya a ser afectado sea un inters fundamental (vida, integridad fsica, salud etc.) y el acuerdo se adopte dentro del mbito de competencia especfico del administrador en la sociedad. Quinto: aunque este es quizs el aspecto ms discutido, el voto a favor del acuerdo no necesariamente implica la responsabilidad a ttulo de autor. Resulta decisivo atender al reparto real de funciones y de poder en el seno de la empresa.

2. La responsabilidad de las personas jurdicas. El CP espaol no contempla la responsabilidad penal de las personas jurdicas. El art. 129 del CP denomina consecuencias accesorias a las medidas que pueden imponerse a las personas jurdicas o asociaciones, orientadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma. En concreto, las consecuencias accesorias que pueden adoptarse son: a) clausura de la empresa, sus locales o establecimientos; b) disolucin; c) suspensin temporal de sus de las actividades; d) prohibicin temporal o definitiva de realizar determinadas actividades, operaciones mercantiles o negocios de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito; c) intervencin de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores o acreedores. Por lo que se refiere al proceso necesario para su imposicin, el art. 129 es bien escueto. El Juez o el tribunal sentenciador pueden imponerlas motivadamente previa audiencia de los titulares o sus representantes legales. Asmismo durante la tramitacin del proceso el juez instructor puede adoptar las medidas de clausura de la empresa y sus locales y la suspensin de la actividad de la sociedad. La posibilidad de imponer alguna de estas consecuencias se circunscribe exclusivamente a aquellos supuestos previstos expresamente por el legislador. En los delitos ms genuinos del derecho penal econmico (delito fiscal, fraude de subvenciones, delitos societarios), no pueden imponerse sanciones contra personas jurdicas. Como era de esperar el art. 129 est siendo objeto de una viva polmica doctrinal, sin que la jurisprudencia haya tenido ocasin de pronunciarse sobre el mismo. Y es que lo escueto de la regulacin deja abiertos un buen nmero de interrogantes: debe la acusacin solicitar la aplicacin del art. 129 o puede
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hacerlo el juez de oficio?, la persona jurdica como tal debe ser parte en el proceso penal?, debe existir algn tipo de culpabilidad (vgr. culpa in vigilando o in eligendo de la persona jurdica)?, es posible imponer una sancin aunque el administrador haya actuado fuera de su mbito de competencias o no haya actuado con el fin de beneficiar a la persona jurdica?. A la vista de esta situacin, y con el fin de rodear de garantas la aplicacin del art. 129 del CP, un sector doctrinal propone considerar que las sanciones previstas en dicho artculo poseen naturaleza penal, lo que implica que en la imposicin de estas medidas deben regir los principios fundamentales del proceso penal que se recogen en el art. 24 de la CE y que adems resulta obligada la aplicacin de principios como el de legalidad o culpabilidad, con las adaptaciones y matizaciones oportunas. Incluso ms all de esta polmica existe acuerdo en que, de un lado, la aplicacin del art. 129 del CP debe realizarse conforme al principio de proporcionalidad y, de otro, que de lege lata al ser accesorias resulta necesario para su imposicin una persona natural que pueda ser declarada culpable. Esta ltimo requisito frustra indudablemente los fines poltico criminales que se pretenden alcanzar a travs de la responsabilidad de las personas jurdicas: la posibilidad de imponer una sancin en aquellos supuestos en los que, debido a la organizacin empresarial, no es posible encontrar ningn responsable individual de los hechos, por ello de lege ferenda existe una corriente de opinin favorable a establecer la responsabilidad de las personas jurdicas de modo independiente de que pueda encontrarse un responsable individual. Para describir completamente la situacin del ordenamiento espaol en relacin al principio societas delinquere non potest debe advertirse, finalmente, que en el derecho sancionador administrativo resulta posible la imposicin de sanciones a personas jurdicas. En la mayora de los casos estas sanciones administrativas tienen carcter pecuniario (multas), aunque existen igualmente sanciones administrativas de tipo interdictivo. Es tambin frecuente que en la regulacin de estas sanciones sea posible imponer conjuntamente una sancin a la persona fsica, administrador, y otra a la persona jurdica, considerndose que ello no supone una violacin del principio de non bis in idem por no existir identidad de sujetos. El Tribunal constitucional se ha pronunciado expresamente sobre la constitucionalidad de las sanciones administrativas a personas jurdicas, indicando que aunque en el derecho sancionador administrativo son de aplicacin los principios garantistas del derecho penal, y entre ellos el de culpabilidad, ello no empece
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a la responsabilidad de las personas jurdicas. Para la jurisprudencia constitucional los principios del derecho penal deben ser modulados en su aplicacin a las sanciones administrativas. Precisamente, una de las matizaciones que ha de efectuarse sobre el principio de culpabilidad cuando se proyecta en el derecho sancionador administrativo es la admisin de la responsabilidad de las personas jurdicas (STC 246/91). Tras lo expuesto debe repararse en la siguiente paradoja: de no aceptarse que la naturaleza de las sanciones previstas en el art. 129 del CP es penal y que por tanto son de aplicaciones sus principios fundamentales, resultan mayores las garantas existentes en la imposicin de sanciones administrativas pecuniarias, que en las consecuencias accesorias previstas en el art. 129.
Bibliografa: Una informacin completa de los diversos aspectos abordados en este epgrafe puede encontrarse en Martinez Bujan Perez: Derecho penal econmico. Parte general. 1998. Monogrficamente sobre el error vid. Muoz Conde, El error en el derecho penal. Valencia. 1989; en relacin a las actuaciones en nombre de otro Gracia Martin, El actuar en lugar de otro en el Derecho penal, Zaragoza, vol. I, 1985, vol. II, 1986; un completo examen del administrador de hecho en Garca Cavero: La responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa: criterios de imputacin. Barcelona. 1999. En relacin a la responsabilidad del administrador Prez Cepeda, La responsabilidad de los administradores de sociedades criterios de atribucin. Barcelona. 1997; Silva Snchez, Criterios de asignacin de responsabilidad en estructuras jerrquicas, en Cuadernos de Derecho Judicial: Empresa y delito en el nuevo Cdigo penal. Madrid. 1999; Surez Gonzlez, Participacin en las decisiones del Consejo de administracin de una sociedad y responsabilidad penal, en Cuadernos de Derecho Judicial: La responsabilidad penal de las sociedades, Madrid, 1994; sobre la responsabilidad de personas jurdicas de entre la extensa bibliografa vid. nicamente Bacigalupo S., La responsabilidad penal de las personas jurdicas, Barcelona, 1998.

II. LAS SANCIONES 1. Sanciones penales aplicables en el derecho penal econmico. El Cdigo penal espaol prev un idntico rgimen punitivo para las infracciones econmicas que para las del derecho penal comn. Las penas ms usuales son la privacin de libertad y la multa. En la regulacin de la pena de prisin el Cdigo evita conscientemente las penas cortas de prisin, consideradas por un sector doctrinal como la sancin ms idnea en el marco de la delincuencia econmica. El art. 71.2 seala que en ningn caso cabr imponer una pena privativa de libertad inferior a seis meses. En el caso de delincuentes econmicos primarios, ser frecuente la remisin condicional de la pena o algn tipo de pena alternativa.

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Pocos son los delitos econmicos sancionados exclusivamente con penas distintas a la prisin. Lo normal es que la multa o la inhabilitacin la acompaen. En atencin al principio de que el delito no debe salir rentable en el mbito de la delincuencia econmica el legislador ha dejado con frecuencia de lado el sistema de das multas y se ha decantado por una multa proporcional al dao causado, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo. As, por ejemplo, en el delito societario de falsedad en los balances (art. 291 del CP), la multa que se prev tiene en cuenta el beneficio obtenido y se fija del tanto al triplo del mismo; en el delito fiscal (art. 305) la multa se fija del tanto al sxtuplo de la cuanta defraudada y en el blanqueo de capitales la multa es del tanto al triplo del valor de los bienes (art. 301). En cualquier caso, a la hora de valorar la eficacia intimidatoria del sistema de das multas, debe tenerse en cuanta que en muchos delitos el derecho sancionador administrativo permite la imposicin de sanciones bastante ms elevadas a las personas jurdicas. A diferencia de lo que acontece con la pena de multa, existe amplio consenso acerca de la especial idoneidad de la inhabilitacin profesional en el sector del derecho penal econmico. En el CP la inhabilitacin para empleo o cargo pblico, profesin, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho posee un doble carcter. De un lado, acta como pena accesoria en aquellos delitos sancionados con penas de prisin de hasta diez aos. La duracin de la interdiccin es similar en este caso a la de la pena de prisin impuesta. Su imposicin no es, sin embargo, automtica. El juez debe motivar en la sentencia que la profesin, el ejercicio de la actividad comercial etc. tienen relacin directa con el delito cometido (art. 56), circunstancia que ser relativamente frecuente en las infracciones econmicas que casi per definitionem (Sutherland) son cometidas en el desarrollo de una actividad profesional. De otro lado, la inhabilitacin tambin se contempla como pena principal. Lo que se dispone en los delitos contra la propiedad intelectual (art. 271), industrial (art. 276), blanqueo de capitales (art. 302) y delitos contra la salud pblica (art. 359-364). En este caso su duracin varia en cada caso, pero en ningn supuesto tiene carcter definitivo. Conjuntamente con las disposiciones que acaban de researse, ubicadas en el Cdigo penal, determinadas disposiciones administrativas y societarias a la hora de establecer los requisitos necesarios para desempear el cargo de administrador, contemplan tambin supuestos de interdiccin. Por citar, a modo de ejemplo, dos de las ms significativas el art. 124 de la Ley de
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sociedades annimas prohibe que sean nombrados administradores los quebrados y concursados no rehabilitados, los condenados a penas que lleven aneja la inhabilitacin para el ejercicio de cargo pblico y los que hubieran sido condenados por grave incumplimiento de leyes o disposiciones sociales. De un modo ms amplio el art. 2 e) del Real Decreto 1144/1988 prescribe que no pueden formar parte del Consejo de administracin de una entidad bancaria aquellos en quienes no concurre una reconocida honorabilidad comercial y profesional, entendindose que en todo caso, se entender que carecen de tal honorabilidad quienes tengan antecedentes penales por delitos de falsedad, contra la Hacienda pblica, de infidelidad en la custodia de documentos, de violacin de secretos, de malversacin de caudales pblicos, de descubrimiento y revelacin de secretos y de delitos contra la propiedad, los inhabilitados para ejercer cargos pblicos o de administracin o direccin de Entidades financieras, y los quebrados y concursados no rehabilitados. El aspecto peor regulado de la interdiccin profesional en el ordenamiento espaol es la ausencia de una regulacin similar a la Berufsverbot del Derecho alemn (parg. 70.III StGB), con el fin de evitar que estas prohibiciones puedan ser eludidas a travs de la utilizacin de hombres de paja. Dentro del catlogo de penas privativas de derechos, en los delitos contra la Hacienda pblica y la seguridad social se contempla la interdiccin de obtener subvenciones o ayudas pblicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de tres a ses aos. En el caso de los delitos contra los intereses financieros de la comunidad (art. 305.3, 306 y 309 del CP) de la comunidad esta sancin no resulta de aplicacin, al considerarse que es competencia exclusiva de la normativa comunitaria determinar quin y bajo qu condiciones tiene derecho a una ayuda de la UE. La publicacin de la sentencia es probablemente la nica sancin pensada exclusivamente para infracciones econmicas. En el Cdigo penal espaol se contempla en los delitos relativos a la propiedad intelectual, industrial, al mercado y los consumidores. El art. 258 del CP dispone la publicacin de la sentencia de los peridicos oficiales, que puede consistir cuando lo solicite el perjudicado y el juez lo crea oportuno en su reproduccin total o parcial en cualquier otro medio informativo, a costa del condenado. La publicacin de resoluciones se contempla tambin en determinadas leyes sancionadoras
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administrativas. El art. 46.5 de la Ley de defensa de la competencia confiere la posibilidad de que estas sean publicadas en uno o varios diarios de mbito nacional y de las provincias donde tengan el domicilio o realicen las prcticas las personas sancionadas. El comiso ha sufrido una importante transformacin en el CP de 1995 destinada a incrementar la eficacia de una medida especialmente recomendada en las infracciones econmicas realizadas por la criminalidad organizada. El cambio consiste en haber perdido su carcter de pena para convertirse en consecuencia accesoria lo que permite decomisar instrumentos, efectos y ganancias del delito que se encuentren en poder de terceros, salvo que ste sea un tercero de buena fe y los haya adquirido legalmente. Los bienes a decomisar pueden serlo, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar. La buena fe y el principio de proporcionalidad. La buena fe tiene un significado ambivalente. De un lado se refiere a aquella persona que al adquirir los bienes objeto de decomiso desconoca su origen delictivo, sin poderlo haber previsto, mientras que en el decomiso de instrumentos se identifica con la capacidad de garantizar el cumplimiento del deber de vigilancia sobre la cosa con el fin de evitar su utilizacin en el futuro para la comisin de hechos delictivos. El art. 128 del CP, en una concrecin del principio de proporcionalidad, seala que cuando los efectos o instrumentos del delito sean de lcito comercio y su valor no guarde proporcin con la naturaleza o gravedad de la infraccin penal, o se hayan ya satisfechos las responsabilidades civiles, el juez podr no decretarlo o decretarlo parcialmente. En el plano procesal la aplicacin del comiso requiere el respeto al principio acusatorio y el de contradiccin de parte y sobre todo demostrar que las ganancias provienen precisamente de la comisin del delito.

2. Sanciones administrativas En el ordenamiento espaol el principio de separacin de poderes nunca tuvo como consecuencia privar de capacidad sancionadora a la administracin, por lo que tradicionalmente, junto a las sanciones penales, siempre existi un numeroso grupo de infracciones impuestas por rganos de las diversas administraciones del Estado. El poder sancionador de la administracin ha sido adems muy utilizado con el fin de reforzar la vigencia de las normas administrativas en materia econmica. Tras la Constitucin de 1978 la evolucin podra sintetizarse del siguiente modo: de un lado, sigue
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mantenindose, e incluso se ha incrementado, la capacidad sancionadora de la administracin, muy especialmente en el derecho administrativo econmico. De otro, y esta es la innovacin trascendental, el Tribunal Constitucional, siguiendo algunas sentencias anteriores del Tribunal Supremo, ha declarado que las garantas y principios fundamentales del derecho material y procesal penal deben ser trasladadas al Derecho sancionador administrativo. El argumento principal que utiliz el Tribunal supremo, primero, y el Tribunal Constitucional, despus, para fundamentar la translacin de principios es la identidad ontolgica entre ambos tipos de sanciones. Con lo que, ciertamente, esta jurisprudencia puede inscribirse dentro de la lnea emprendida por el TEDH con el caso zturk (STEDH de 21 de frebrero de 1984). Con la promulgacin de la Ley 30/92 de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y de Procedimiento administrativo Comn y del RD 1398/1993, de 4 de agosto, Reglamento de procedimiento para el ejecicio de la actividad sancionadora, las garantas y principios bsicos han encontrado plasmacin positiva. Ahora bien, como repetidas veces a sealado el Tribunal Constitucional, la translacin de principios del derecho penal no debe acometerse de un modo mecnico, sino que es preciso, introducir ciertos matices en la aplicacin de estos principios, con el fin de adaptarlos a las concretas necesidades del derecho sancionador administrativo. Estos matices consisten siempre en una reduccin del contenido garantista de los principios fundamentales, pero sin llegar a desvirtuar su contenido esencial. A continuacin, expondr resumidamente los principios mas importantes del derecho sancionador administrativo con sus correspondientes matices. El Ttulo IX de la Ley 30/92 recoge expresamente el principio de irretroactividad y retroactividad favorable (art. 128), la prohibicin de analoga (art. 129.4) y el principio de legalidad en delitos y sanciones (art. 129.1 y 2). En cualquier caso, la vigencia del principio de legalidad resulta ya del propio art. 25.1 de la CE. La principal diferencia con el principio de legalidad penal es el mayor papel de las normas de rango sublegislativo. Aunque los reglamentos no pueden crear ex novo sanciones administrativas, con mucha mayor amplitud que en el derecho penal, pueden intervenir concretando o incluyendo especificaciones en lo dispuesto por la ley, cuya funcin es la de fijar un marco general (art. 129.4). La vigencia del principio de culpabilidad ha sido confirmada en repetidas ocasiones por el Tribunal Constitucional. La Ley 30/92 en su art. 130.1 exige expresamente dolo o culpa para la imposicin de una sancin. No obstante, no
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suelen existir tipos diferenciados dolosos o imprudentes. Las diferencias en el tipo subjetivo se tienen en cuenta en el momento de graduar la sancin como consecuencia del principio de proporcionalidad. Aunque el error de prohibicin es de aplicacin, como parte del principio de culpabilidad, no existe una regulacin con carcter general del mismo. Se contempla, sin embargo, en algunas leyes sectoriales como la Ley General Tributaria (art. 77.4). En la prctica sancionadora se alega con frecuencia y es aplicado, sobre todo cuando el error se debe a causas objetivas (provocacin por la propia administracin, oscuridad de la ley...). Conjuntamente con la posibilidad de sancionar a las personas jurdicas, de la que ya nos hemos ocupado, una excepcin notable al principio de culpabilidad, y concretamente al principio de responsabilidad personal, es que en el derecho sancionador administrativo espaol son frecuentes los casos de responsabilidad solidaria: la administracin puede exigir el pago total de la sancin a cualquiera de los que han intervenido en la misma, sin perjuicio del derecho de repeticin que el infractor que ha abonado la infraccin tenga posteriormente contra el resto. El Tribunal Constitucional ha admitido expresamente la constitucionalidad de este rgimen de responsabilidad. El principio de non bis in idem constituye el criterio fundamental para la articulacin de las relaciones entre el derecho penal y el sancionador administrativo. Recogido implcitamente por el art. 25. 1 de la Constitucin espaola, en la actualidad se encuentra regulado con carcter general por el art. 133 de la Ley 30/92: No podrn sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento. La mecnica procesal del principio (vid. art. 5,7 y 9 del Real Decreto 1298/1993 de 4 de agosto) es la siguiente: En los casos de concurrencia de sanciones penales y administrativas, los rganos competentes de la administracin comunicarn al Ministerio Fiscal aquellos hechos que estimen puedan ser constitutivos de infraccin penal, en cualquier momento del procedimiento sancionador administrativo. Una vez que concluye el procedimiento penal, si la sentencia es condenatoria no se impondr sancin administrativa alguna cuando concurra identidad de hecho, sujeto y fundamento (bien jurdico). Segn la opinin mayoritaria no existe identidad de sujeto cuando la sancin administrativa puede recaer sobre una persona jurdica. Si la sentencia penal es absolutoria o el proceso penal no ha llegado a concluir (sobreseimiento, archivo etc.) el procedimiento vuelve a la administracin, que, una vez efectuada la instruccin pertinente, puede imponer una sancin. El nico lmite en este supuesto es la vinculacin a los hechos que hayan sido declarados probados por el tribunal penal.

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En la prctica los problemas de articulacin entre sanciones penales y administrativas no provienen tanto de la regulacin positiva del principio, como de una tcnica legislativa deficiente: los tipos penales y sancionadores administrativos no se construyen de modo tal que resulte indubitado los comportamientos que van a ser objeto de represin penal y los que sern sancionados administrativamente. Con demasiada frecuencia las descripciones tpicas engloban los mismos comportamientos. Esta circunstancia propicia que la administracin sancione en primer lugar y de facto destipifique numerosos comportamientos, lo que acontece con frecuencia en sectores del derecho penal econmico como los delitos contra los trabajadores o el medio ambiente, donde son los funcionarios pblicos de los cuerpos de inspeccin los primeros que tienen noticia de la comisin de infracciones. Un aspecto novedoso del principio de non bis in idem es la posibilidad de confluencia de sanciones administrativas comunitarias y nacionales, tanto penales como administrativas. Para afrontar esta cuestin debe tenerse en cuenta la existencia de dos modelos sancionadores dentro de la Comunidad: el modelo tradicional (derecho de la competencia, Tratado CECA y Euratom) en el que es la Comisin europea quien impone la sancin con posibilidad de recurso ante el TJCE y el modelo adoptado por el Reglamento 2988/95, relativo a la proteccin de los intereses financieros de la Comunidad, en el que si bien la sancin es creada por el legislador comunitario, su imposicin corresponde a las administraciones competentes nacionales. En el ordenamiento espaol existe una regulacin expresa y general para la concurrencia de sanciones administrativas nacionales y comunitarias del primer modelo, que positiviza la jurisprudencia del TJCE en el asunto Walt Wilheim. El art. 5.2 del RD 1398/93 seala que el rgano competente podr aplazar la resolucin del procedimiento si se acreditase que se est siguiendo un procedimiento por los mismos hechos ante los rganos Comunitarios Europeos. De imponerse una sancin, el rgano competente para resolver deber tenerla en cuenta a los efectos de graduar la que, en su caso, deba imponer, pudiendo compensarla, sin perjuicio de declarar la comisin de la infraccin (vid. en igual sentido art. 44 de la Ley 16/1989 de Defensa de la competencia). En las sanciones del segundo modelo la regulacin del principio se contiene en el art. 6 del Reglamento CE, Euratom n 2988/1995.

3. La responsabilidad civil derivada del delito.

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La ejecucin de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los trminos previstos por las Leyes, los daos y perjuicios por l causados, lo que comprenden la restitucin, la reparacin del dao y la indemnizacin de los perjuicios materiales y morales. En el ordenamiento espaol la responsabilidad civil derivada del delito se establece por el Cdigo penal y se declara conjuntamente con la responsabilidad penal dentro del mismo proceso. Lo que no impide, sin embargo, que si la parte acusadora lo desea, pueda reservar la accin civil y ejercitarla en el correspondiente proceso. Esta regulacin, que obedece a visicitudes de la codificacin, conecta con las modernas tendencias de poltica criminal derivadas del redescubrimiento de la vctima. La doctrina y la jurisprudencia diferencian tajantemente entre la naturaleza jurdica de la sancin civil y penal, sin que existan, al menos de un modo expreso, sanciones de naturaleza mixta como las existentes en el derecho penal aduanero y fiscal francs. Ahora bien, ante determinadas regulaciones del derecho tributario (clculo de intereses de demora), laboral (indemnizaciones por accidentes laborales) y administrativo (retirada de licencias) se ha discutido si una medida considerada por el legislador de carcter reparador, no tena en realidad naturaleza punitiva y haba de ser calificada de sancin administrativa, lo que implica fundamentalmente la necesidad de imponerla en conformidad con el procedimiento y garantas del derecho sancionador. Esta polmica no est ni mucho menos cerrada y engarza claramente con el concepto dctil de sancin que utiliza el Tribunal Europeo de Derechos humanos a la hora de aplicar las garantas previstas en el art. 6 del Convenio. Pese a lo que se afirmaba con carcter general anteriormente, en relacin a algunas infracciones econmicas se plantea la competencia del juez penal para establecer la responsabilidad civil. As ocurre en el delito fiscal y en general en todos los delitos que afectan a caudales pblicos. En el primer caso el ncleo de la cuestin se encuentra en la naturaleza jurdica de la cuanta defraudada, si contina siendo un crdito pblico o si tiene el carcter de responsabilidad civil. Ni en la doctrina ni en la jurisprudencia se ha llegado a un acuerdo. Dentro de los delitos que afectan a caudales pblicos (malversacin, fraude de subvenciones etc.), tambin resulta problemtica la distribucin de competencias entre la jurisdiccin penal y la contable (Tribunal de cuentas) a la hora de fijar la responsabilidad civil. En la prctica, dada la escasa claridad de los preceptos que regulan esta materia, suele ser frecuente que las partes soliciten la responsabilidad civil ante la jurisdiccin
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penal. Igualmente resulta debatida la competencia del juez penal para declarar la nulidad de determinados contratos celebrados con motivo de la comisin del delito (vgr. en las insolvencias punibles el contrato de compraventa mediante el cul el deudor reduce su activo). En este caso la jurisprudencia del Tribunal Supremo se decanta por considerar que su nulidad es presupuesto indispensable para restituir la situacin al estado de cosas existentes antes del hecho delictivo. Resulta necesario, finalmente, referirse a la responsabilidad civil subsidiaria del empresario, ya sea persona natural o jurdica. Esta tiene lugar en dos ocasiones diversas. Primera, en aquellos casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de que son titulares, cuando algn directivo o empleado haya infringido la normativa administrativa que tienda a evitar el hecho punible cometido (art. 120.3). Y segunda, por delitos o faltas cometidos por los empleados o dependientes en el desempeo de sus obligaciones o servicios. En este segundo supuesto la responsabilidad civil es objetiva, por encontrarse su fundamento en la teora del riesgo beneficio segn la cual quien obtiene un beneficio o utilidad de una persona que le presta sus servicios, debe asumir tambin la responsabilidad por los perjuicios que eventualmente le cause en la ejecucin de aquellos. Esta jurisprudencia lleva por ejemplo a declarar la responsabilidad civil subsidiaria de los bancos por los delitos econmicos cometidos por sus directivos y empleados, si actan dentro de sus atribuciones.
Bibliografa: Sobre las consecuencias jurdicas del delito vid. Gracia Martn (coord.)/Baldova Pasamar/Alastuey Dobon, Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo penal espaol; en relacin especfica al derecho penal econmico De Vicente Martinez, Las consecuencias jurdicas en el mbito de la delincuencia econmica, A.P. 1997, p. 105-131. Para las sanciones administrativas Nieto Garca, Derecho administrativo sancionador, Madrd, 1993 y sobre el principio de bis in idem el exahustivo trabajo de De Len Villalba, Acumulacin de sanciones penales y administrativas, Barcelona, 1998.

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