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Indivisin postcomunitaria

Citar ABELEDO PERROT N: 0003/008254 Sociedad conyugal ~ Liquidacin ~ Rgimen de indivisin postcomunitaria Autor: Revsin, Moira Ttulo: Indivisin postcomunitaria Fecha: 2001 Publicado: JA 2001-II-1034 20011808.txt Doctrina INDIVISIN POSTCOMUNITARIA Por MOIRA REVSIN SUMARIO: I. Introduccin.- II. Denominacin.- III. Casos en que no se produce la indivisin postcomunitaria.IV. Contenido de la indivisin.- V. Naturaleza jurdica.- VI. Administracin.- VII. Pasivo.- VIII. Casos de indivisin forzada.- IX. Proyectos de Reforma 1993 y 1999.- X. Administracin.- XI. Activo y Pasivo.- XII. Conclusiones I. INTRODUCCIN La indivisin postcomunitaria -como tradicionalmente se la denomina- es el perodo que est comprendido entre la disolucin de la sociedad conyugal y la particin definitiva de los bienes que la componen. Esta situacin genera distinto tipo de relaciones: a) entre los cnyuges, b) entre los herederos de uno con el cnyuge suprstite, y c) entre los herederos de ambos entre s. En nuestra legislacin no hay norma alguna que permita determinar qu reglas aplicar, razn por la cual la doctrina y jurisprudencia se han ocupado de estructurar un sistema que se compadeciera con el rgimen patrimonial matrimonial establecido en el cdigo. Los resultados fueron y siguen siendo muy diversos y cuestionados. En la poca de Vlez Sarsfield no era necesaria esta inclusin debido a la incapacidad que tena la mujer y la consiguiente administracin de todos los bienes por el marido, quien continuaba en esa tarea, aun despus de producida la disolucin. Las reformas posteriores dieron cada vez ms independencia a la esposa en el manejo de sus bienes, pero olvidaron introducir soluciones para el momento posterior a la disolucin. Durante la dcada de 1990, los proyectos de reforma del Cdigo Civil y de unificacin del Cdigo Civil y Comercial adoptaron una de las posturas doctrinarias y jurisprudenciales en disputa. II. DENOMINACIN

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La doctrina tradicional denomina a esta etapa indivisin postcomunitaria (1), ya que considera que a la disolucin, los bienes y derechos que integran la sociedad conyugal sufren una especie de congelamiento y pasan a integrar un todo a repartir entre ambos cnyuges. Dentro de esta lnea, Mndez Costa, en alguna de sus obras, la menciona como indivisin postsocietaria. Fassi y Bossert, seguidos en cierta medida por Zannoni (2), sostienen, en cambio, que no existe tal indivisin, sino que corresponde hablar simplemente de liquidacin postcomunitaria. Estos autores dicen que no se conforma una masa comn a repartir, sino que continuarn las masas separadas, igual que durante la vigencia del rgimen. Por lo tanto, no es ajustado referirse a "indivisin". S lo era antes de la sancin de la ley 11357 Ver Texto cuando la masa de administracin era nica en todo momento. Emplean la palabra "liquidacin", porque "las masas de gananciales slo se mantienen a los fines de la liquidacin y particin" (3). La ltima versin es la signada por Vidal Taquini, para quien la correcta forma de llamarlo es indivisin postrgimen (4). La diferencia terminolgica se basa en que, para l, no podemos hablar de comunidad, porque desde la incorporacin de la ley 11357 Ver Texto (ALJA 1853-1958-1-233) y la modificacin del art. 1276 Ver Texto CCiv. (t.o. ley 17711 Ver Texto ), el rgimen matrimonial se transform en un rgimen de "participacin en las ganancias" (sigue en el punto a Lpez del Carril). III. CASOS EN QUE NO SE PRODUCE LA INDIVISIN POSTCOMUNITARIA Hay dos circunstancias en que no se produce la indivisin postcomunitaria, a saber: a) cuando la causal de disolucin es la muerte de uno de los cnyuges y el suprstite es el nico heredero; y b) cuando no hay bienes que integren la sociedad conyugal. IV. CONTENIDO DE LA INDIVISIN Todos los bienes gananciales existentes al momento de la disolucin del rgimen de comunidad (haber o activo) quedarn afectados por la indivisin, previo satisfacer las deudas o cargas del pasivo definitivo (o, ms apropiadamente, "de la cuestin de la contribucin"). Por consiguiente, la masa (o masas) que resulte ser cerrada, a diferencia de lo que ocurre en vida del rgimen. No obstante, tambin pasarn a integrar esta masa indivisa las rentas que generen los bienes comunitarios, los aumentos materiales que los acrecen, los frutos civiles de los bienes propios devengados antes de la extincin, los bienes que ingresen por subrogacin real y los bienes adquiridos por causa o ttulo anterior a la disolucin. Para estos casos se aplican las reglas que determinan la calificacin de un bien como propio, por aplicacin analgica de los arts. 1243 Ver Texto , 1263 Ver Texto , 1266 Ver Texto a 1270 y 1272 Ver Texto CCiv. Al respecto, la jurisprudencia dijo: "Es ganancial el bien adquirido despus de la disolucin de la sociedad conyugal, sea que tales fondos existan desde antes de la extincin como que se hayan obtenido despus en reemplazo de gananciales o que hayan ingresado por causa anterior a la disolucin" (5). En cuanto a los crditos de cada uno de los cnyuges, acrecern la masa aunque sean divisibles, a contrario de lo dispuesto en el art. 3485 Ver Texto CCiv. para las sucesiones. Asimismo, cabe destacar que se invierte la presuncin del art. 1271 CCiv.; por lo tanto, se reputarn

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propios los bienes adquiridos por los cnyuges con posterioridad a la disolucin de la sociedad conyugal, salvo que se demuestre lo contrario. V. NATURALEZA JURDICA Las distintas consideraciones, precedentemente mencionadas, responden a las diferentes concepciones en cuanto a la naturaleza jurdica de la indivisin. Como primera aproximacin debemos distinguir entre quienes aceptan la indivisin y quienes no lo hacen. A su vez en la primera de estas posiciones encontramos dos ramas: 1) la que la considera una universalidad jurdica, sustentada por Guaglianone, y 2) la que sostiene que se conforma un condominio respecto de las cosas y una copropiedad sobre los bienes inmateriales que la componen, sostenida por Mazzinghi y receptada por la mayora de la jurisprudencia. Sin embargo, hay otras posiciones dentro de esta ltima. As Borda distingue los casos en que la sociedad se prolonga por motivos ajenos a la voluntad de los cnyuges ante la existencia de factores que impiden la inmediata liquidacin (como sucede durante el proceso de divorcio, por lo dispuesto en el art. 1306 Ver Texto CCiv.); en estos casos corresponde hablar de un condominio forzado. En cambio, si la sociedad se prolonga por acuerdo de las partes estaremos frente a una sociedad de hecho. Guastavino, por su parte, dice que para definir la naturaleza jurdica hay que tener en cuenta ciertas circunstancias: a) si hay voluntad, en este caso estaramos ante un condominio voluntario (6); b) si, adems, hay affectio societatis, tendramos que hablar de la existencia de una sociedad de hecho (fundado en los arts. 3526 Ver Texto y actual 222 CCiv.); y c) si no hay ni affectio societatis (7) ni voluntad, hay, entonces, un condominio ordinario, en caso de disolucin en vida e indivisin hereditaria si es producida por la muerte o ausencia con presuncin de fallecimiento de uno de los consortes (regida por las normas de derecho sucesorio y siguiendo, aunque acotadamente, lo dispuesto por Bibiloni en el anteproyecto de 1936). Ahora bien, ahondando en las doctrinas ulteriormente referenciadas, cabe ampliar sobre determinados aspectos. Guaglianone, como expositor de la doctrina clsica, entiende que la indivisin postcomunitaria es una universalidad de derecho, del mismo modo que lo es la sociedad conyugal a la cual sucede. En ambos casos estar integrada por los bienes comunes y no por los propios de cada uno de los cnyuges. Para ejemplificar, cita a Nast, quien dice "que luego de disuelta la comunidad, podra aceptarse el derecho preferente de los acreedores comunes sin apelar a la idea de personalidad moral: bastara considerar la comunidad como una universalidad jurdica, como un patrimonio de afectacin con un pasivo propio, y que, al cesar el rgimen, no entrara en el patrimonio personal de los cnyuges o sus herederos sino previa deduccin de las deudas que lo graven; puesto que los cnyuges o sus herederos slo adquieren un activo neto, sus acreedores personales tendran derecho nicamente sobre ese activo neto" (8). Cuando se refiere al concepto de "patrimonio", nos remite -siempre siguiendo a la doctrina francesa- a la teora de Aubry y Rau, quienes consideran que es una universalidad jurdica, con dos consecuencias fundamentales que la distinguen: "a) la fungibilidad de los bienes singulares que lo integran (por la regla) `In judiciis universalibus, res succedit in locum prestii, et pretium in locum rei' (9). O sea que la fungibilidad de los diversos elementos activos del patrimonio es base de la idea de subrogacin real. b) La vinculacin del pasivo con el activo: ... Vale decir, que en el interior mismo de la universalidad jurdica se efecta una compensacin o balance que simplifica el bien complejo en un saldo, positivo o negativo. Expresado de otro modo, los bienes singulares se hallan afectados al pago de las deudas que juntamente con ellos integran el patrimonio, de forma que stas pasan antes que las obligaciones extraas a esa universalidad" (10). Para terminar debemos aclarar que cuando hablamos de que la indivisin sucede a la comunidad, no implica que la contina, ya que una es una universalidad abierta y la sucesora es una masa indivisa cerrada.

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Considero necesario recordar que la teora instrumentada por Guaglianone fue elaborada antes de la sancin de la ley 17711 Ver Texto , cuando la gestin de los bienes continuaba siendo marital, aunque con la posibilidad por parte de la mujer de hacer reserva sobre determinados bienes. La segunda de las posiciones enunciadas, la del condominio, surge de la aplicacin de normas por medio de la analoga. Y, si bien el codificador ha deslizado en la nota del art. 2675 Ver Texto (remitindose a los casos en que la ley decidir cundo habr condominio) "como en los casos de los gananciales de la sociedad conyugal, o cuando se prolongue una indivisin, ..." quienes apuntalan esta teora dicen que no tiene sustento esta incorporacin, ya que durante la vigencia cada uno es dueo de lo suyo y hasta resulta insuficiente pretender aplicarla durante el perodo de indivisin. El fundamento deriva de la remisin que hace el art. 1313 Ver Texto a las normas del derecho sucesorio, el art. 1315 Ver Texto , la nota del art. 3451 Ver Texto CCiv. ("...comunidad entre los coherederos...") y el art. 3264 Ver Texto CCiv. ("los sucesores universales son al mismo tiempo sucesores particulares relativamente a los objetos particulares que dependen de la universalidad en la que ellos suceden"). La mayor parte de las resoluciones judiciales se inclinan por la aceptacin de la doctrina que enarbola Mazzinghi y que sigue fervientemente Mndez Costa. Kemelmajer de Carlucci, citando a estos autores, dijo en un fallo: "La actualizacin del derecho a los gananciales genera un condominio sobre los bienes particulares..." (11). No obstante, Mndez Costa aclara que se le aplicarn los preceptos del condominio por analoga, lo que es "sutilmente distinto de afirmar que son cosas en condominio (o bienes en copropiedad) aunque los resultados sean idnticos" (12). Si bien la mayora de la jurisprudencia, como adelantramos, sigue la postura que consagra la formacin de un condominio, Belluscio, en su voto en un fallo de la Cmara Civil (13), en el cual el cnyuge suprstite pretenda que se le reconocieran sus derechos como condmino sobre un bien ganancial ante la inscripcin de la declaratoria de herederos en el Registro de la Propiedad Inmueble, dijo que la "...masa acerca de cuya naturaleza se discrepa (se refiere a la indivisin postcomunitaria)..., pero que, indiscutiblemente, no es un condominio, ya que este derecho real versa nicamente sobre cosas (art. 2673 Ver Texto CCiv.) y en la masa postcomunitaria puede haber tambin bienes inmateriales... Si bien esa tesis (la de la constitucin de un condominio entre los coherederos) se funda en la nota del codificador al art. 2675 Ver Texto CCiv., donde opin que poda constituir condominio la prolongacin de una indivisin, no se ajusta a los textos del cdigo, pues el condominio slo puede constituirse por contrato (caso de la adjudicacin de algn bien en condominio en la particin), por acto de ltima voluntad (caso del legado de una cosa a dos o ms personas) y en los casos que la ley designa (art. 2675 Ver Texto CCiv.), entre los cuales no se halla la prolongacin de la indivisin, a pesar de lo dicho por Vlez en la nota, que no es ley..." y contina: "El criterio que impugno, a ms que apartado de los textos legales, dejara siempre en la inseguridad jurdica de los bienes, pues quedara librada a la interpretacin de cada caso particular la determinacin de cundo quedara constituido el condominio, lo que reviste importancia en razn de no ser los mismos los derechos de los condminos sobre la cosa en condominio que los de los comuneros sobre las cosas en indivisin". Por ltimo, Fassi y Bossert, que niegan la indivisin, parten, al igual que Guaglianone, de la idea del patrimonio de afectacin con un pasivo propio; pero como no comparten el hecho de la formacin de una masa y dicen que se continuar con las dos masas de administracin, entienden que cada una de ellas, separadamente, constituir una indivisin. Sin embargo, prefieren no utilizar el trmino indivisin, por las confusiones que ello puede generar. Si bien estos autores tienen influencia sobre gran parte de la doctrina, influencia que se acrecienta en los ltimos aos, ello no ocurre con igual intensidad por parte de la jurisprudencia, que se ha volcado hacia la teora del

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condominio. Como manifestramos previamente, Zannoni no aplica las mismas reglas en los casos en que la disolucin de la sociedad conyugal se produce por divorcio, nulidad, separacin personal o separacin de bienes que cuando se produce por la muerte o ausencia con presuncin de fallecimiento de uno de los cnyuges. Explica que en estos casos nos encontramos frente a una comunidad, la que se define como "todo supuesto en que se d la cotitularidad de una relacin jurdica o de un complejo de relaciones jurdicas" (14). Dentro de estas comunidades de derecho, hay que distinguir entre las que exteriorizan la multiplicidad de sujetos y las que slo se reservan derechos que se harn valer en el mbito interno. Dentro del primero de los casos se encuentra el condominio y en el segundo la indivisin postcomunitaria y la comunidad hereditaria. Como en nuestra legislacin no hay normas generales sobre la comunidad, a las cuales nos pudiramos remitir, varios autores la han asimilado, gracias a la analoga, a lo que nuestro ordenamiento dispone para el condominio, haciendo extensiva su aplicacin de manera errnea. Es este el punto que critica Zannoni, quien diferencia tajantemente que el condominio es una relacin en comunidad, mediante la cual los sujetos se relacionan entre s e invisten frente a terceros su calidad de comuneros. No sucede lo mismo cuando la relacin entre las partes es de comunidad, ya que sta es una relacin que media slo entre los cotitulares, vale decir en un mbito netamente interno. Los bienes que pasan a integrar el acervo de la sucesin sern todos los bienes gananciales y los propios del causante. De este modo se conforma una universalidad jurdica, con todas las caractersticas que le fueran otorgadas por Aubry y Rau. Concluye: "Esta universalidad, integrada por bienes y derechos, reconoce, sin duda, la cotitularidad de ambos cnyuges, o del suprstite y los herederos del premuerto... Pero -y aqu lo fundamental- esa cotitularidad interesa, fundamentalmente, a las relaciones internas... sin trascender externamente..." (15). VI. ADMINISTRACIN Este es el punto ms conflictivo, ya que, segn qu lnea adoptemos respecto de la naturaleza jurdica de la indivisin, nos llevar a una solucin distinta con resultados dismiles y con gran repercusin en la praxis. Guaglianone discrimina los casos en que el hombre administraba los bienes propios de la mujer y resuelve que ste es un mandato tcito que la ley le otorgaba al marido antes de la sancin de la ley 17711 Ver Texto y que conclua al momento de la disolucin. En cuanto a la administracin de los bienes gananciales, corresponde la remisin al derecho sucesorio y al derecho societario. El art. 3451 Ver Texto (16) CCiv. determina que "ninguno de los herederos tiene el poder de administrar los intereses de la sucesin. La decisin y los actos del mayor nmero, no obliga a los otros coherederos que no han prestado su consentimiento. En tales casos, el juez debe decidir las diferencias entre los herederos sobre la administracin de la sucesin". sta es la pauta por la cual se concluye que a la disolucin de la sociedad conyugal cesa el poder "desptico" de

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administrar y disponer respecto de los bienes gananciales que tiene cada uno de los cnyuges. Consecuentemente, todos los gananciales debern ser administrados por ambos conjuntamente. No obstante hace la salvedad de que durante la prosecucin del juicio de separacin de bienes la administracin no sufrir -en principio- alteraciones. En los casos en que la disolucin de la sociedad se produce por muerte de uno de los esposos el tema no resulta muy conflictivo, por cuanto el suprstite tiene preferencia para ejercer la administracin de la masa por sobre los dems sucesores. En caso de oposicin o a falta de acuerdo se podr nombrar a otro, incluso un tercero. No sucede lo mismo cuando la indivisin opera en vida de ambos. En estos casos hay que esperar un acuerdo de ambos (no cabe la posibilidad de hablar de mayoras) y, en su defecto, Guaglianone entiende que no hay impedimentos para pretender la designacin de un tercero. Para Borda, cuando se configur un condominio forzado, la administracin se guiar por las reglas del condominio. Tambin adhiere a la posibilidad de designar a un administrador judicial si no hay acuerdo entre los cnyuges. Guastavino dice que habr que tener en cuenta la naturaleza jurdica para as remitirnos a las normas establecidas para cada uno de los supuestos: si hay sociedad de hecho a las de la sociedad de hecho, si es condominio -ya sea ordinario o voluntario- a los artculos del cdigo que lo regulan y si es indivisin hereditaria a las reglas del derecho sucesorio. Mazzinghi no duda en admitir que las reglas que estn estipuladas en el cdigo sobre el condominio, pueden y deben adaptarse a la etapa de indivisin que nos ocupa (art. 2699 Ver Texto y ss. CCiv.). Excepciona el caso de concurrencia de uno de los cnyuges con los herederos de otro o de los herederos de ambos entre s, en el cual sern aplicables las del rgimen sucesorio. Hace extensivo este criterio a los bienes que no son cosas, considerando supuestos especficos en los cuales no cabra su aplicacin (crditos, cuotas sociales, establecimientos comerciales o industriales). Pese a su visin del tema no dista mucho del razonamiento de Guastavino, puesto que aclara que "las disposiciones sobre el condominio slo son imperativas en cuanto definen y regulan el derecho real. Pero las relaciones entre los condminos pertenecen al campo de los derechos personales. No se refieren a la relacin sujeto-cosa, que constituye la sustancia del derecho real, sino a la relacin entre los sujetos cotitulares del derecho real de condominio". Avanza sobre el terreno de la autonoma de la voluntad y, consiguientemente, sobre la posibilidad que tienen de crear sus propias reglas o adaptarlas a la de otro derecho, segn su conveniencia. El problema que debe sortear esta teora es el tema de la registracin, ya que es la que otorga titularidad respecto de bienes registrables. Concluyen, por lo tanto, que hasta que el condominio no se encuentre inscripto, ser inoponible a terceros (art. 2505 Ver Texto CCiv.). Consecuentemente, no queda otro remedio que continuar con lo prescripto en el art. 1277 Ver Texto CCiv. De este modo, el cnyuge titular contina obligado a obtener el asentimiento del otro en actos de disposicin. Sin embargo, los efectos de este poder dispositivo no sern los mismos que durante la vida de la comunidad. Mazzinghi establece diferencias en cuanto a la codisposicin (debern dividir el producido), responsabilidad conjunta por eviccin, papel del juez (deber tratar el tema considerando que las partes son condminos) e inhibicin del cnyuge (el escribano que interviene en la operacin deber requerir, tambin, informe de inhibicin del cnyuge no titular).

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Vidal Taquini que, como ya dijimos (supra III. Denominacin), dice que el rgimen es de participacin y no de comunidad de ganancias, admite que la administracin ser como en el condominio. Aclara que ya no se requerira el asentimiento del 1277 CCiv., sino que todos los actos deben ser dispuestos en forma conjunta. De este modo, parecera estar contradiciendo su razonamiento previo porque, cmo vamos a hablar de administracin conjunta, bajo pena de nulidad, si los cnyuges slo adquirirn un crdito tras la disolucin. Fassi, Bossert y Zannoni dicen que corresponde continuar con la administracin separada tal cual lo dispone el art. 1276 Ver Texto CCiv. Argumentan que si no nos conforma el artculo precedentemente citado, tendramos que tomar un camino ms largo, a saber: ir al art. 1262 Ver Texto CCiv., el cual nos remite a la parte de Sociedades; ya en sta, el art. 1777 Ver Texto CCiv. nos lleva directamente al art. 102 Ver Texto ley 19550 (t.o. 1984 LA 1984-A-46). Este ltimo reza que el rgano que administrar la sociedad durante su liquidacin es el rgano administrador. Vale decir que si en las sociedades civiles y comerciales quien administra durante la vida de la misma es quien contina administrando al tiempo de la liquidacin, entonces, por qu no admitir el mismo supuesto para la sociedad conyugal? De este modo, a la disolucin del rgimen mantendramos a cada uno de los cnyuges administradores haciendo lo propio con su respectiva masa. Tambin el derogado art. 434 Ver Texto CCom. estableca: "Disuelta una sociedad, los socios autorizados para administrarla durante su existencia, deben proceder a la liquidacin..." Refuerzan sus dichos con lo que estableca el texto original del cdigo, en cuanto el marido era el administrador durante y despus de la extincin. Asimismo especifican que los administradores durante este perodo, mantendrn sus obligaciones como tales y se les adicionarn las de liquidadores. Las normas relativas a las medidas precautorias que pueden solicitar los cnyuges (segn los arts. 233 Ver Texto actual y 1295 Ver Texto del CCiv.), carecern de sentido si se considerara que la administracin debera ser conjunta. As se preguntan: "Qu sentido tendran todas estas medidas precautorias, las normas que las autorizan y las resoluciones judiciales que a diario las otorgan, si cualquier acto de administracin que realizara individualmente careciera de validez?" (17). A diferencia de las conclusiones a las que arriban quienes sostienen la administracin conjunta, estos autores consideran que un cnyuge puede solicitar la remocin del otro administrador si no est realizando bien su tarea, sin que esto implique someter su masa a esa misma revisin judicial. En este tema no caben dudas sobre la propuesta de Zannoni (para los casos en que se separa de Fassi y Bossert) que remite a la administracin establecida en el cdigo civil y los cdigos adjetivos, para el derecho sucesorio. Es decir que el cnyuge es preferido para ser administrador, la decisin se tomar por unanimidad o por decisin judicial, etc. Hay un solo aspecto que no se discute en la doctrina ni en la jurisprudencia, que es el referido a la rendicin de cuentas. Se sostiene, unnimemente, que no rige el principio del art. 1276 Ver Texto CCiv. y, por lo tanto, ambos estn obligados a efectuar una correcta rendicin. En el ao 1979 se celebraron en Buenos Aires las VII Jornadas de Derecho Civil de Buenos Aires, en las cuales

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se trat el tema en la comisin V. Cont con la participacin de importantes juristas, quienes defendieron sus diversas posturas. Por mayora se resolvi: "I.- La administracin de los gananciales debe realizarse de acuerdo entre los cnyuges. En caso de desacuerdo decidir la autoridad judicial. II.- Este criterio no se aplica, en principio, a la administracin de establecimientos comerciales, industriales, agrcolas o de cualquier otra especie, cuando ella ha sido ejercida exclusivamente por uno de los cnyuges en virtud de su titularidad nica y de su mayor idoneidad... IV.- Los actos de disposicin de bienes gananciales, con posterioridad a la disolucin de la sociedad conyugal, debern ser otorgados conjuntamente por ambos cnyuges". Como claramente se ve, adopta la nocin del condominio con todos los fundamentos antes expuestos, a iniciativa de una ponencia de Mndez Costa. El despacho de la minora, propuesto mediante una ponencia conjunta de Belluscio, Bossert y Zannoni, entre otros, qued redactado as: "Producida la disolucin de la sociedad conyugal por divorcio o separacin de bienes, cada cnyuge contina durante el perodo de liquidacin en la administracin de su masa de gananciales, sin perjuicio de que para los actos de disposicin se requiera el concurso de la voluntad de ambos cnyuges, y sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 2412 Ver Texto CCiv." VII. PASIVO El pasivo de la indivisin se conforma con las deudas existentes al momento de la disolucin y las que se produjeren posteriormente por motivo de la misma. Guaglianone asume una postura distinta en cuanto a las deudas existentes, considerando a las mencionadas en el inc. 3 del art. 1275 Ver Texto CCiv., modificado (segn su criterio) por el art. 3 Ver Texto ley 11357 (vale el recordatorio expresado supra en el punto V). Dentro de este razonamiento, distingue entre las deudas personales, que debern ser pagadas con bienes propios y las comunes, que pesarn sobre los bienes de la sociedad. No importa para el autor, la introduccin de los arts. 5 Ver Texto y 6 ley 11357 ya que, a su entender "las deudas personales siguen afectando bienes gananciales (o sea de un patrimonio distinto del patrimonio del deudor, o, lo que es lo mismo, ajeno); mas no todo el activo de la sociedad, que slo aparece comprometido por la actuacin individual de un cnyuge... en los casos previstos por el art. 6 Ver Texto de la ley (11357)" (18). Como consecuencia de este razonamiento, Guaglianone concluye que a la liquidacin se producir un encogimiento y un ensanchamiento de la garanta de los acreedores de cada uno de los cnyuges. El primero se debe a la reduccin a la mitad del patrimonio que tiene cada uno; y el segundo, como contrapartida, de la incorporacin del 50% de la masa de su consorte. El resultado final de cada uno puede ser favorable o desfavorable para los respectivos acreedores. Guastavino diferencia si las deudas fueron contradas durante la vigencia del rgimen y no pagadas a la disolucin y las contradas luego de acaecida la misma. En cuanto a las primeras sostiene el principio de la divisin de pleno derecho, no obstante no se altera el derecho de los acreedores de reclamar el total del crdito a su deudor personal. En caso de pretender el cobro del otro cnyuge slo podr exigirle el 50% de lo adeudado. "La divisin de las deudas ocasionada por la disolucin, atae al carcter comn de las mismas, pero no afecta a su aspecto personal" (19). Las adquiridas durante la indivisin pueden generar recompensas entre el cnyuge pagador y la masa indivisa. Respecto al derecho de los acreedores mantiene la misma postura que la manifestada en el prrafo anterior. Borda sigue a este autor en el tema.

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Sin perjuicio de lo expuesto, Guastavino modific su pensamiento y, se sum a la mayora de la doctrina, considerando que los arts. 5 Ver Texto y 6 ley 11357 continan vigentes una vez producida la disolucin. Este replanteo se basa en que "luego de las reformas de la ley 17711 Ver Texto a los arts. 1276 Ver Texto y 1277 CCiv. existe una acentuada sincronizacin entre la gestin separada por cada cnyuge de los bienes propios y gananciales ... y la responsabilidad tambin separada por las deudas contradas por los esposos" (20). La mayora de la doctrina y jurisprudencia opina que continan aplicndose los arts. 5 Ver Texto y 6 ley 11357. Este fundamento es en la actualidad indiscutido cuando la disolucin se da en vida de ambos cnyuges, y genera ms conflictos cuando la causal es la muerte. Mazzinghi, Mndez Costa, Fassi, Bossert, Vidal Taquini, Kemelmajer de Carlucci, entre otros, sostienen que no vara la resolucin del tema segn las causas. En cambio, Zannoni da soluciones bien distantes y hasta sorprendentes. Los principales fundamentos son que no se puede involucrar a los terceros acreedores en una situacin que es interna entre los cnyuges, por consiguiente el acreedor no debe ver modificado el patrimonio que acta como garanta de su crdito arbitrariamente, para evitar que la ligereza de uno perjudique al otro; que la ley 11357 Ver Texto no hace distincin temporaria en cuanto a su aplicacin. Es indudable que se requerir la inscripcin respectiva para que sean oponibles a los acreedores las pretendidas modificaciones, sin perjuicio de entender que previo a la divisin del patrimonio deben haberse abonado la totalidad de las deudas. Para estos autores, los acreedores no podrn cobrarse directamente del patrimonio del cnyuge no deudor, pero s tendrn derecho (siempre que se encuentre disuelta la sociedad) a subrogarse en los derechos de su deudor y solicitar la particin para luego cobrarse de lo all obtenido. Respecto a la vigencia de las excepciones del art. 6 Ver Texto ley 11357, Fassi y Bossert entienden que este ser el nico caso en que el acreedor podr ir contra el patrimonio del cnyuge de su deudor, con las limitaciones que el citado artculo ofrece. Mndez Costa aclara que luego de la disolucin, prorrogable hasta el momento de la sentencia, se podrn contraer deudas comunes en los trminos del art. 6 Ver Texto ley 11357, pero de ningn modo ms all de ese plazo. Fassi y Bossert, criticando a quienes distinguen entre los bienes personales y los comunes con los cuales respondern los cnyuges, dicen: "Reparamos, adems, en la razn de la norma. Ella ha querido dar a cada uno de los cnyuges la ms amplia libertad de endeudarse, como atributo a la ms amplia libertad para desenvolverse en la esfera econmica. Pero no ha querido que la ligereza de uno comprometa los bienes que el otro adquiere. Si a uno de ellos se le hizo un crdito excesivo, los acreedores deben soportar su propia torpeza y no el otro cnyuge" (21). Zannoni dice que no se aplicarn en los casos de disolucin por muerte, los arts. 5 Ver Texto y 6 ley 11357, sino que se regirn por los principios del derecho sucesorio. "As, las deudas contradas por el cnyuge fallecido merecen el tratamiento de los arts. 3490 Ver Texto y concs. CCiv., si se tratare de deudas divisibles. En todo caso sern ejecutables por los acreedores del causante con las garantas que otorgan los arts. 3474 Ver Texto y 3475. En cambio, las deudas del cnyuge suprstite no sern deudas `de la sucesin' y los acreedores merecern el tratamiento de los `acreedores del heredero' (aunque el cnyuge suprstite no herede, porque en definitiva, la sociedad conyugal se liquida segn las mismas pautas como lo dispone el art. 1313 Ver Texto ). Y esto ser as

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independientemente de que la deuda haya sido contrada por el cnyuge suprstite antes o despus de la disolucin de la sociedad conyugal, sin perjuicio de que en el primer caso -deudas contradas durante la sociedad conyugal- pueda el cnyuge suprstite exigir a los herederos la contribucin en tanto esa deuda sea carga de la sociedad conyugal (art. 1275 Ver Texto CCiv.)" (22). En las jornadas precitadas se aprob un despacho nico: "Los arts. 5 Ver Texto y 6 ley 11357 mantienen su vigencia despus de la disolucin de la sociedad conyugal por causa distinta a la muerte de uno de los cnyuges". Bossert y Zannoni, indignadsimos por la manifiesta dicotoma entre los despachos de la mayora respecto a la administracin y responsabilidad por deudas, se cuestionan: "Cmo puede atribuirse a una masa ut universitas un rgimen de separacin de deudas como el de los arts. 5 Ver Texto y 6 ley 11357 que presupone administraciones separadas...?" (23). VIII. CASOS DE INDIVISIN FORZADA La ley 14394 (ALJA 1853-1958-1-595) en sus arts. 51 Ver Texto a 53 da una serie de supuestos en los cuales la indivisin se torna obligatoria, ya sea por una disposicin de ltima voluntad del causante, por decisin del cnyuge suprstite o de la mayora de los herederos. Asimismo, a lo dispuesto respecto del hogar conyugal por el art. 53 Ver Texto in fine ley 14394 se le puede acumular el derecho real de habitacin viudal (art. 3573 bis Ver Texto CCiv., t.o. ley 20798 Ver Texto [ALJA 1974-B-181]), o bien darse cada uno de ellos indistintamente, aunque el resultado de su aplicacin sea el mismo o similar. Para Guaglianone la ley 14394 Ver Texto ha querido dar coto a una serie de casos lamentables en los cuales los hijos se encontraban ansiosos por recibir su parte de la herencia de alguno de sus padres. El plazo mximo de las indivisiones establecidas por la ley 14394 Ver Texto es de diez aos, el cual variar segn los distintos supuestos. Por su parte, el art. 54 Ver Texto establece que los bienes sometidos a indivisin no podrn ser embargados por terceros, salvo que sean acreedores del causante o los acreedores del administrador por las deudas contradas en el ejercicio de su funcin; s podrn hacerlo sobre los frutos. La ley 23515 Ver Texto (LA 1987-A-250) ha incorporado el art. 211 Ver Texto al texto del CCiv., mediante el cual se dispone que el cnyuge inocente en el divorcio o de la separacin personal puede solicitar que no se liquide el bien que fuera asiento del hogar conyugal, si l se encuentra viviendo all. Se incorpora as, una posibilidad ms dentro de esta lista. Este derecho se termina con la muerte del cnyuge, o bien si ste realiza alguno de los supuestos enunciados en el art. 212 Ver Texto del mismo ordenamiento legal. Otro de los temas que considera la doctrina y que puede provocar la indivisin forzosa, es el caso del fideicomiso establecido por la ley 24441 Ver Texto (LA 1995-A-49). Este instituto es muy criticado y, como no ha tocado a la jurisprudencia expedirse en ningn caso concreto, no hemos vivenciado las consecuencias que pudiera acarrear. No vamos a profundizar sobre la materia; por lo tanto, slo nos remitiremos a comentar que mediante un fideicomiso, celebrado por contrato en vida del causante o bien dispuesto por acto de ltima voluntad, se puede mantener la indivisin de un patrimonio por el plazo de treinta aos, o ms si el beneficiario fuera un incapaz (art. 2 Ver Texto ley 24441).

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De este modo, alguno de los cnyuges podran excluir de la particin algunos bienes por un plazo excesivamente largo, violatorio de ciertas normas, como las expuestas en los prrafos anteriores. IX. PROYECTOS DE REFORMA DE 1993 Y 1999 Como lo hemos anticipado (supra Introduccin), los proyectos de reforma y de unificacin del Cdigo Civil y Comercial de 1993 y 1999, respectivamente, han decidido dar finiquito al vaco legal existente (24). X. ADMINISTRACIN As disponen: "Los actos de administracin y disposicin de los bienes integrantes de la indivisin postcomunitaria requieren el consentimiento de ambos cnyuges, o, en su caso, el de sus sucesores. Los meramente conservatorios pueden ser ejecutados por cualquiera de ellos" (art. 532 del proyecto de 1993 y 475 del de 1999 [25]). En los proyectos de reforma se opta por la administracin conjunta, basndose en lo normado en la legislacin francesa; pero el redactor se olvida de que el sistema de gestin del Cdigo Francs dispone la administracin indistinta y marca los casos en que debe practicarse conjuntamente (arts. 1421 y 1422 a 1425 CCiv. francs). Por lo tanto, la solucin del cdigo francs transforma, nicamente, el principio en excepcin (administracin indistinta) y la excepcin en principio (administracin conjunta). Aplicar en nuestro derecho la solucin dada en el derecho francs, significa implementar un sistema totalmente distinto al establecido por el Cdigo Civil durante la vigencia de la sociedad conyugal. Recordemos que en nuestro ordenamiento las excepciones del art. 1277 Ver Texto no implican supuestos de administracin conjunta sino que la participacin del cnyuge no administrador est acotada a prestar su asentimiento (con los lmites que la doctrina y jurisprudencia receptan pacficamente y que excede a este trabajo su profundizacin). Es muy sencillo advertir que han seguido la doctrina encabezada por Mazzinghi y Mndez Costa que considera la formacin del condominio y la copropiedad, al cual nos remitimos. XI. ACTIVO Y PASIVO En ambos proyectos se incorpora un artculo que establece que "los frutos y rentas de los bienes indivisos acrecen a la indivisin" (arts. 534 y 477, respectivamente). Y se deja expresa constancia de que la rendicin de cuentas es obligatoria. En cuanto al pasivo, se aplican las normas de responsabilidad, similares a las dispuestas por los arts. 5 Ver Texto y 6 ley 11357 vigente. Tambin aclaran que quien tiene el uso y goce exclusivo de un bien que integre la masa indivisa, deber a sta una compensacin. XII. CONCLUSIONES Como se puede observar, los redactores de los proyectos analizados han transcripto, casi textualmente, las conclusiones arribadas en las Jornadas del ao 1979, sin haberse hecho eco de las crticas que calificada doctrina ha formulado y luego de casi veinte aos de su realizacin; sin haber advertido tampoco que la sociedad ha sufrido importantes cambios sociales, jurdicos y econmicos que podran hacer desvanecer los

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esfuerzos de estos juristas en caso de pretender aplicar las normas recientemente descriptas. BIBLIOGRAFA Alles Monasterio de Ceriani Cernadas, Ana M., "Liquidacin y particin de la sociedad conyugal. Cuestiones previas a la particin en el proceso liquidatorio controvertido", en LL 1993-A-188. Belluscio, Augusto C., "Manual de Derecho de Familia", 1997, Ed. Depalma Editores. Belluscio, Augusto C.-Zannoni, Eduardo, "Cdigo Civil. Comentado, concordado y anotado", 1985, Ed. Astrea. Borda, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil - Familia", 1989, Ed. Perrot. Bossert, Gustavo-Zannoni, Eduardo, "La administracin y las deudas de la sociedad conyugal disuelta. En las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil", en JA 1980-II-790 . Fassi, Santiago-Bossert, Gustavo, "Las masas indivisas en la liquidacin postcomunitaria", en LL 1977-B-901; "Indivisin o liquidacin postcomunitaria", en ED 71-583; "Sociedad conyugal", 1978, Ed. Astrea. Fleitas Ortiz de Rozas, Abel-Pitrau, Osvaldo, "La indivisin postcomunitaria en la sociedad conyugal: problemas e interpretaciones", en LL 1987-E-366. Guastavino, Elas P., "Sociedades conyugales disueltas y no liquidadas", en JA 1957-I-Sec. doctrina, p. 104; "Los gananciales del fallido y el enigma del art. 1294 Ver Texto del Cdigo Civil", en ED 160-71. Guaglianone, Aquiles H., "Disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal", 1965, Ed. Ediar. Ilundain, Mirta-Arianna, Carlos A., "Los bienes gananciales ante la insolvencia del cnyuge", en Revista de Derecho de Familia n. 13, Ed. Abeledo-Perrot. Malaspina, Jos R., "Reflexiones sobre la responsabilidad de los cnyuges durante el rgimen econmico del matrimonio y con posterioridad a su disolucin", en ED 99-903. Mazzinghi, Jorge A., "Derecho de Familia", 1996, Ed. baco. Mndez Costa, Mara J., "Rgimen sucesorio de los bienes gananciales", 1977, Ed. Ediar; "Las deudas de los cnyuges", 1979, Ed. Astrea; "Estudio sobre sociedad conyugal", 1981, Ed. Rubinzal-Culzoni; "Ineludible interpretacin reafirmada: los bienes de un cnyuge ante las deudas del otro", en LL 1985-D-231; "Condominio y cosas gananciales indivisas: un aspecto de la cuestin", en LL 1990-B-322; "La proyectada modificacin del rgimen patrimonial matrimonial", en LL 1993-C-943; "Visin jurisprudencial de la sociedad conyugal", 1998, Ed. Rubinzal-Culzoni. Requeijo, Oscar H., "Indivisin postcomunitaria" en "Enciclopedia de Derecho de Familia", Dir.: Salerno, Marcelo-Lagomarsino, Carlos, 1992, Ed. Universidad.

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Vidal Taquini, Carlos H., "Rgimen de bienes en el matrimonio", 1987, Ed. Astrea. Zannoni, Eduardo, "Indivisin postcomunitaria y comunidad hereditaria: su coexistencia e implicancias", en JA 27-1975-217 ; "La liquidacin de la sociedad conyugal y las compensaciones debidas entre los cnyuges", en LL 155-351; "Son ejecutables los bienes gananciales adquiridos por el cnyuge suprstite por las deudas que l contrajo despus de la disolucin de la sociedad conyugal?", en JA 1985-I-501 ; "Derecho de Familia", 1994, Ed. Astrea.

NOTAS: (1) Emplearemos esta denominacin por practicidad lxica, salvo en casos puntuales. (2) Cuando la disolucin se produce por una causal distinta a la muerte o ausencia con presuncin de fallecimiento. (3) Fassi-Bossert, "Las masas indivisas en la liquidacin postcomunitaria", en LL 1977-B-902. (4) Esta denominacin resulta confusa, en tanto la disolucin del rgimen que determina el inicio de la indivisin no siempre implica la extincin de todo rgimen matrimonial. Por lo tanto esta terminologa, resulta cuando menos, incompleta. (5) C. Apels. Concepcin del Uruguay, sala Civ. y Com., 26/5/1995, LL 1996-D-690. (6) C. Apels. Concepcin del Uruguay, 22/7/1973, ED 61-920. (7) Fassi y Bossert lo critican alegando que la affectio societatis es requisito para la formacin de la sociedad pero no para su continuacin y/o liquidacin. (8) Guaglianone, A. H., "Disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal", p. 210. (9) "En la universalidad jurdica, la cosa llega en el lugar del valor y el valor en el lugar de la cosa". (10) d., p. 204. (11) Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1, 10/11/1992, autos "De la Roza de Gaviola", en ED 160-72. (12) Mndez Costa, M. J., "Condominio y cosas gananciales indivisas...", LL 1990-B-324. (13) C. Nac. Civ., sala C, 6/7/1974, autos "Aubone v. Aubone y otros", en JA 27-1975-215. (14) Zannoni, E., "Indivisin postcomunitaria y comunidad hereditaria...", JA 27-1975-218. (15) d., p. 220.

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(16) En la edicin consultada dice, errneamente, "art. 3454". (17) Bossert-Zannoni, "La administracin y las deudas de la sociedad conyugal disuelta", JA 1980-II-794. (18) Guaglianone, A. H., "Disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal", p. 220. (19) Guastavino, E., "Sociedades conyugales disueltas y no liquidadas", JA 1957-I-109. (20) Guastavino, E., "Los gananciales del fallido y el enigma...", en ED 71-73. (21) Fassi-Bossert, "Indivisin o liquidacin postcomunitaria", en ED 71-585. (22) Zannoni, E., "Son ejecutables los bienes gananciales...?, JA 1985-I-504. (23) Bossert-Zannoni, "La administracin y las deudas de la sociedad conyugal disuelta", JA 1980-II-791. (24) De la nota del art. 532 del Proyecto de 1993. (25) En el proyecto de unificacin, art. 475, dice "los herederos" en lugar de "sucesores". ***

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