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ACTUALIZACION JURISPRUDENCIAL SOBRE OBSTACULIZACION DEL REGIMEN DE VISITAS

Guastavino: "la denominacin derecho de visita, en el mbito jurdico familiar, no refleja todo el profundo contenido de ese derecho, que posee una trascendencia espiritual superior a lo material; importa la realizacin, mediante el trato y la comunicacin, de importantes funciones educativas y de vigilancia" (Guastavino, Elas P., "Rgimen de visitas en el derecho de familia", JA 1976-I-654) .
Se considera ms apropiada la expresin "derecho a una adecuada comunicacin" Comentario e investigacin sobre jurisprudencia y doctrina, realizados por la Dra.Lorena Vanesa Porretta, sobre "El derecho de otros parientes y de terceros no incluidos en el art.376 bis del Cdigo Civil, a solicitar un rgimen de visitas respecto de menores sujetos a patria potestad" - 3/10/2007 COMENTARIO A UN FALLO CONDENATORIO FALLO CONDENATORIO POR IMPEDIMENTO DE CONTACTO ENTRE PADRE E HIJO: Impedimento de contacto: Nuevo tipo penal (Ley 24.270). Agravante: menor de diez aos o discapacitado. Rechazo del planteo de inconstitucionalidad: a) Presuncin de legitimidad de las leyes. b) Derecho del nio a mantener contacto con el progenitor no conviviente. Adecuacin de la legislacin nacional a la Convencin sobre los Derechos del Nio. c) Nuevo tipo penal. d) Prevalencia del inters superior del nio. Relevancia de la intervencin interdisciplinaria. Inters superior del nio: interpretacin de la negativa de la nia a ver al padre. Fallo de la Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, dictado el 4/10/2007, en la causa N 5017 (registro de Presidencia N 19.383) caratulada P., M. J. s/ recurso de casacin. En materia de rgimen de visitas, merece especial mencin por su riqueza conceptual y fino anlisis del caso, un fallo de la Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, dictado el 4/10/2007, en la causa N 5017 (registro de Presidencia N 19.383) caratulada P., M. J. s/ recurso de casacin. En el caso, el Juzgado en lo Correccional N 1 de Tres Arroyos haba condenado a la progenitora a la pena de ocho meses de prisin de ejecucin condicional, con costas, por considerarla autora responsable del delito de impedimento de contacto de los hijos menores con su padre no conviviente, agravado en los trminos del art. 1 segundo prrafo de la ley 24.270. Agravante: menor de diez aos o discapacitado Recordamos que el art.1 de la ley 24.270 dispone que: Ser reprimido con prisin de un mes a un ao el padre o tercero que, ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes. Si se tratare de un menor de diez aos o de un discapacitado, la pena ser de seis meses a tres aos de prisin. Anlisis de constitucionalidad de la ley 24.270 El Tribunal rechaz la pretendida inconstitucionalidad de la ley 24.270, con los siguientes fundamentos: a) Presuncin de legitimidad de las leyes b) Derecho del nio a mantener contacto con el progenitor no conviviente. Adecuacin de la legislacin nacional a la Convencin sobre los Derechos del Nio c) Nuevo tipo penal d) Prevalencia del inters superior del nio

a) Presuncin de legitimidad de las leyes: En el examen de constitucionalidad, el punto de partida es la presuncin de legitimidad de la que gozan las leyes debidamente sancionadas y promulgadas, es decir, dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos por la Constitucin Nacional. Por ello, se afirma que la declaracin de inconstitucionalidad de una disposicin legal es un acto de suma gravedad institucional, ya que la presuncin de legitimidad de las leyes opera plenamente y obliga a ejercer dicha atribucin con sobriedad y prudencia, nicamente cuando la repugnancia de la norma con la clusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable . b) Derecho del nio a mantener contacto con el progenitor no conviviente: art.9.3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio la Convencin de los Derechos del Nio, ratificada por la ley 23.849 e integrada a nuestra Constitucin Nacional por el art. 75 inc. 22, en su art. 9 inc. 3 indica que: "Los Estados parte respetarn el derecho del nio que est separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al inters superior del nio". Explica el magistrado que: Si bien la norma penal, de orden nacional, objetivamente parece proteger los derechos de mantener el contacto de los padres no convivientes con sus hijos, no se puede dejar de lado que el fin ltimo es el de afianzar una adecuada comunicacin filial, ya que lo importante es la consolidacin de los sentimientos de los menores con su padre o madre y de esta forma lograr la cohesin afectiva y eficaz de los vnculos familiares y lograr el desarrollo de una estructura slida y equilibrada del psiquismo de los menores. Adecuacin de la legislacin nacional a la Convencin sobre los Derechos del Nio: Se agrega que de los Fundamentos del proyecto de la ley 24.270 se sigue que ley 24.270 deriva de la suscripcin de la Convencin de los Derechos del Nio antes mencionada para paliar el vaco legal que hasta ese momento exista. En efecto, all se indica expresamente que se pasar a sancionar a aquellos que vulneren el inobjetable derecho de los menores a mantener contacto con sus padres. (Cm. Nac. Crim. y Corr., sala V, Ottaviano, Lorena L., res. del 13 IX 2005). c) Nuevo tipo penal: Se afirma en el voto que la ley 24.270 ha determinado la existencia de un nuevo tipo penal, correspondiendo ello a la competencia exclusiva del Congreso Nacional d) Prevalencia del inters del nio: Destaca el magistrado que el inters del nio desplaza el de los padres, ello con sustento en las normas de orden supranacional, constitucional y la intencin del legislador. Seguidamente, destacar sucintamente algunos temas de la sentencia, sin perjuicio de recomendar su lectura completa fallo de la Sala III del Tribunal de Casacin bonaerense sobre una de las cuestiones de ms compleja dilucidacin, en los casos concretos, por la significacin de la presencia de ambos padres en el desarrollo pleno de nias, nios y adolescentes.

Relevancia de la intervencin interdisciplinaria Al igual que en el fuero especializado de familia, se evidencia en la fallo penal la trascendencia que reviste en la decisin judicial la intervencin interdisciplinaria en el caso, psicloga y asistente social- y las categoras de anlisis introducidas en sus informes. El Dr.Violini tuvo por acreditado que la madre omiti dolosamente el contacto de sus hijos menores con su padre no conviviente. En su fundamentacin destaca precisamente el valor de los mencionados aportes. Nios usados para resolver conflictos de pareja: As, cabe destacar -aun sin con ello agotar los mltiples aspectos del entramado vincular familiar analizados por el magistrado- respecto de la intervencin de la psicloga: su especialidad psicologa le permiti destacar la intencin de A. de ser pap de sus hijos; afirma que fue muy clara cuando dijo que los menores haban sido usados para resolver conflictos de pareja (sic), habindosele sustrado los nios al denunciante A., al omitir su progenitora el contacto entre ste y los menores.

Grupo familiar dominante: Otro aspecto vincular mencionado en el voto, es el referido al contexto de la pareja de padres, en el que lo importante era el grupo familiar de la madre obstaculizadora, calificado por la psicloga interviniente como grupo familiar dominante. Este concepto ha de ser utilizado por el magistrado cuando analiza la eximente de responsabilidad invocada por la progenitora y rechazada por el Tribunal: estado de necesidad, resultante de la preexistencia de una convivencia violenta que se pretendi fundar centralmente en la conducta violenta del padre (agresiones, amenazas, daos a cortinas y ventanas, etc.), al que intentaron endilgarle tambin ser consumidor de estupefacientes y haber provocado por medio de una golpiza a la madre el nacim iento prematuro de su hijo. Ninguna consideracin merecieron estos argumentos porque nada de ello se encuentra mnimamente acreditado. En este punto observa el Dr.Violini, sobreabundando: curiosamente, tales hechos slo encuentran correlato en lo expresado adems de la imputada, por su padre, madre y hermano (los que conforman el grupo familiar dominante al que se refiri la Psic. Garca Montaa). Y con los principales a la vista, no puedo dejar de acotar a modo de reflexin que tambin observo la intervencin que les cupo en las circunstancias en que las visitas se frustraban o cuando directamente los nios eran retirados del lugar determinado para los encuentros, con anterioridad o concomitantemente a los mismos.

Relacin de pareja violenta: Otro detalle de inters es la distincin efectuada en el anlisis judicial sobre el ejercicio de la violencia, a partir de la observacin de la Asistente Social Stella Mara Rocca: que sostuvo que dicha violencia rodeaba a la relacin de pareja, siendo esto coincidente con lo manifestado por la Psic. Garca Montaa cuando se refiri a la unin de sus componentes por la hostilidad. Inters superior del nio: Interpretacin de la negativa de la nia a ver al padre Finalmente, no ha de soslayarse que la defensa de la madre, que citando jurisprudencia alega que no puede configurarse el delito cuando es la nia la que no quiere ver al padre. A este argumento defensivo el magistrado responder con contundencia y consistencia, sirvindose de la descripcin de la conducta de la nia efectuada por la psicloga interviniente. En efecto, la madre intent infructuosamente justificar su accionar motivado en la proteccin de sus hijos, alegando reiteradamente el inters superior del nio. [N]ada ms lejos de la verdad afirm el juez y trajo a colacin la descripcin psicolgica mencionada en el prrafo anterior: afirma que la nia tena una actitud retrada, al dibujar al grupo familiar no dibujaba a su padre, s al abuelo, la abuela y su to, aseverando en tal sentido que [...] la menor se adapta al pensamiento del adulto si se habla mal del padre va a hablar mal del padre. Es decir, se identific con el pensamiento de la madre por temor de quien habla mal de su padre. Con ello cae la defensa de madre sustentada en la negativa de la nia a ver a su padre, pues la razn de tal actitud surge prstina y convierte en inaplicables los precedentes que invoca.