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UNIVERSIDAD FRANCISCO

GAVIDIA
UNIVERSIDAD
FRANCISCO
GAVIDIA
FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS

AUTORIDADES
MONOGRAFIA

RECTOR
TEMA:
ING. MARIO ANTONIO RUZ RAMREZ
DISOLUCIN DEL VNCULO MATRIMONIAL, ESPECIFICAMENTE
POR LA CAUSAL 3 DEL ARTCULO 106 DEL CDIGO DE FAMILIA.

PRESENTADO POR:

SECRETARIA GENERAL
SILVIA JEANNETTE GAITAN GUZMAN
LICDA. TERESA
DE JESS
GONZALEZ
DE MNDOZA
HILDA EUGENIA
FLORES
COMANDARI
BERNARDO ANTONIO HERRERA CABRERA

OPTAR AL GRADO ACADEMICO DE:


DECANAPARA
DE LA
FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS
LICENCIATURA EN CIENCIAS JURDICAS

DRA. DELMY ESPERANZA CANTARERO MACHADO


ASESORA:
DRA. DELMY ESPERANZA CANTARERO MACHADO
OCTUBRE DE 2007
SAN SALVADOR, EL SALVADOR CENTROAMERICA
SAN SALVADOR, EL SALVADOR CENTROAMRICA

TABLA DE CONTENIDO
No DE PG.
CAPITULO I
ANTECEDENTES HISTRICOS
1. EVOLUCIN HISTRICA ..1
2. TEORAS QUE JUSTIFICAN EL DIVORCIO7
a) DIVORCIO-SANCION ..8
b) DIVORCIO-REMEDIO...9

CAPITULO II
MARCO REGULATORIO
3. UBICACIN CONSTITUCIONAL10
4. TRATADOS INTERNACIONALES...14
5. LEGISLACIN SECUNDARIA..17
6. REGLAMENTACIN ESPECIAL..23

CAPITULO III
FORMAS DE ESTAB LECER LA VIDA INTOLERABLE
7. INCUMPLIMIENTO GRAVE O REITERADO DE LOS
DEBERES CONYUGALES 28
8. MALTRATO VERBAL, PSICOLGICA O FSICA.31
9. INCUMPLIMIENTO A LOS DEBERES DE ASISTENCIA33
10. CONDUCTA QUE RIE CON LA MORAL Y BUENAS
COSTUMBRES.35

CAPITULO IV
FORMAS DE PROBAR LA VIDA INTOLERABLE
11. CONFESIN..42
12. PRUEBA TESTIMONIAL..44
13. PRUEBA PERICIAL..47
14. INSPECCIN O RECONOCIMIENTO JUDICIALL.49
15. LA PRUEBA DOCUMENTAL50
CONCLUCIONES54
BIBLIOGRAFIA
ANEXOS

RESUMEN

En el art. 104 del Cdigo de Familia se establecen los tipos de divorcio que son
permitidos en nuestro pas dentro de las cuales encontramos el divorcio, mismo que
puede ser solicitado o invocado por diferentes causales, una de ellas es la que se
desarrolla en el presente trabajo monogrfico.
La causal a desarrollar es la 3 del art. 106 del Cdigo de Familia la cual es la
disolucin del vinculo del matrimonio por ser intolerable la vida entre los cnyuges.
El tema del divorcio es muy importante, ya que hoy en da se considera como la
solucin idnea para terminar con un matrimonio que no ha sido de total satisfaccin
para los cnyuges, lo que conlleva a una disolucin del vnculo matrimonial ya sea de
mutuo acuerdo o por accin de uno de los cnyuges.
En este capitulo se presenta la ubicacin del divorcio en la Constitucin de la
Repblica de El Salv ador, en los Tratados internacionales sobre derechos humanos
y de familia, en las leyes secundarias (cdigos y leyes procesales) y adems se
analizara aquellas disposiciones que se refieren al divorcio y que no estn reguladas
en las leyes de familia.
Se entiende por familia, un grupo de personas relacionadas por mltiples aspectos
vinculados a travs del tiempo, desenvolvindose en relaciones estables,
conyugales, parentales, fraternales, con las que se forma una historia en comn. Es
necesario reconocer el modelo familiar, como un conjunto de seales compartidas
que permitan a sus integrantes constituir normas y valores con las que deben
mantener la compatibilidad familiar, evitando en la convivencia crisis alguna, para
que todo pueda transcurrir normalmente, tal como lo establecen los principios
constitucionales. Se ha considerado pertinente en este ltimo captulo, hacer un
anlisis sobre la prueba idnea en el proceso de familia para sentar la motivacin de
las sentencias judiciales en la materia y as establecer el tipo de prueba eficaz en
nuestro sistema judicial de familia.

INTRODUCCIN

En la sociedad salvadorea el tema del divorcio ha sufrido una metamorfosis muy


significativa, a tal grado que hoy en da podemos encontrar dentro de la normativa
positiva, una serie de tipos de div orcio que son permitidos en nuestro pas.
En el artculo 104 del cdigo de familia se establece que: el matrimonio se disuelve
por la muerte real o presunta de uno de los cnyuges y por el divorcio. En este
artculo se establece que nuestra legislacin permite dos formas de disolver el
vnculo matrimonial, una de ellas y la que mas nos interesa por ser nuestro tema
central, es la del divorcio.
A su vez el divorcio puede decretarse por distintas causales, dentro de las cuales s e
encuentra la de ser intolerable la vida entre los cnyuges, misma que se desarrollara
iniciando con una breve introduccin histrica del divorcio, para luego ubicar a ste
dentro de nuestra normativa luego finalizar con los criterios para establecer la vida
intolerable y el tipo de prueba que se admite en este caso concreto.
A travs del presente hemos pretendido ilustrar a la que nos consulte de la forma
ms usuales y pragmticas que se perfilan en el da a da dentro de lo proceso de
Divorcios que involucra la causal 3, como forma de obtener la disolucin del vinculo
matrimonial.
Hemos pretendido en una forma muy modesta de ilustrar algunos criterios adoptados
en el caso que nos ocupa, por nuestros jueces, de familia, teniendo en consideracin
que esta materia goza de una muy celosa discrecionalidad y confidencialidad, lo cual
fue el ostento mayor presentado en este trabajo monogrfico.
Sabemos de antemano que el presente constituye un pequeo aporte en este tema,
el cual sin lugar a duda servir de insumo para que futuros profesionales lo aborden
y desarrollen con mayor amplitud.

CAPITULO I

ANTECEDENTES HISTORICOS

El tema del divorcio es muy importante, ya que hoy en da se considera como


la solucin idnea para terminar con un matrimonio que no ha sido de total
satisfaccin para los cnyuges, lo que conlleva a una disolucin del vnculo
matrimonial ya sea de mutuo acuerdo o por accin de uno de los cnyuges.
Es importante conocer, de manera introductoria, que la palabra
etimolgicamente, proviene del latn
significa separarse, irse cada uno por su lado

divortium
1

Divorcio

del verbo

divertere,

que

. Para enriquecer aun mas esta

breve introduccin a continuacin citamos a Herman Gmez Piedrahita, con su


concepto de divorcio, el cual dic e de la manera siguiente:

el divorcio es una

institucin jurdica que versa sobre la ruptura o destruccin del vnculo


matrimonial mediante la decisin de juez competente

. El divorcio, ha tenido

evoluciones muy trascendentales y significativas, por lo que, a continuacin se


presenta un viaje muy breve sobre el desarrollo de ste tema a travs del
tiempo.

1. EVOLUCIN HISTRICA DEL DIVORCIO

Partiendo de la fe cristiana y situndonos en la poc a del antiguo testamento,


se destaca que no exista el divorcio propiamente dicho, sino que el hecho de
no querer continuar con la vida matrimonial, era conocido como el repudio
esto se verificaba cunado un hombre tomaba por esposa a una mujer y
encontraba

torpeza en ella o sta le era desagradable

, en cualquiera de

estos casos el hombre entregaba a su mujer una carta de repudio para


De Torres Cabanellas, Guillermo, Diccionario Jurdico Elemen tal, Editorial Heliasta, Argentina, pg.
103.
2 Gmez Piedrahita, Herman, Disolu cin del Matrimonio Civil y Catlico. Editorial Librera jurdica
Wilches. San Jos Bogot, Colombia, 1193, Pg. 7.
3 ,La Biblia, Sociedades Bblicas Unidas, Versin Popular, Segunda Edicin, Libro de Deuteronomio,
Capitulo 24, versculo 1.
1

2
expulsarla de su casa, de esta forma ambos (hombre y mujer) quedaban libres
para poder casarse de nuevo. En un primer momento el repudio, solo era
ejercido por el hombre, debido a que en ese momento de la historia, la
humanidad se encontraba sumergida en un sistema patriarcal

lo cual explica lo

anterior. Con la evolucin de la sociedad por el paso del tiempo, logr que la
mujer tambin tuviese el derecho a ejercer el repudio, siempre por las dos
causas que se mencionaron en el prrafo anterior.
El repudio continuo vigente, hasta llegar a lo que se conoce como nuevo
testamento, siempre refirindose a la Biblia, en esta poca, se condena el
divorcio a tal grado que llega a ser considerado como adulterio, para dejar mas
claro lo anterior a continuacin se transcribe el texto Bblico el cual dice de la
manera siguiente:
El que se divorcia de su esposa y se casa con otra, comete adulterio contra la
primera; y si su mujer deja a su esposo y se casa con otro, tambin comete
adulterio 5
El texto anterior puede resultar muy polmico ya que ste, permite que se
formulen diferentes puntos de vista; sin embargo, en esta ocasin no nos atae
determinar si el divorcio es considerado o no como un pecado, sino ms bien,
nuestra finalidad, es la de narrar la evolucin que el divorcio ha tenido en el
devenir de los aos.
Siguiendo con la historia, precisamente durante el desarrollo del Imperio
Romano, tenemos que desde los orgenes de Roma, el divorcio fue reconocido
y regulado jurdicamente.
Aunque al parecer el divorcio, fue admitido legalm ente desde el origen de
Roma, Eugene Petit

en su obra Tratado Elemental de Derecho Romano hace

Diccionario Enciclopdico, Editoriales Ocano, Espaa, Pg. 1220.


La Biblia, Sociedades Bblicas Unidas, Versin Popular, Segunda Edicin, Evangelio de San Marcos,
Capitulo 10, Versculos 11 y 12.

4
5

Petit, Eugene, Tratado Elemental de Derecho Romano, Editorial Porra, Mxico, 1998. Pg.109.

3
una aclaracin, en la cual establece que los antiguos romanos no disfrutaban
de esta libertad, ya que el divorcio, sin duda alguna, no coordinaba con la
severidad de las costumbres primitivas.

Lo que si queda clar o, es que la mujer casi siempre era sometida a la

cum

manus que era una de las formas de celebracin del matrimonio, en la cual la
mujer era como una hija bajo la autoridad paterna, en este caso, nicamente el
hombre poda ejercer el derecho de repudiacin, que se refiere a la facultad de
divorcio en estas uniones.
Exista otra forma de contraer matrimonio llamada

sin manus (por cierto muy

raros) donde en materia tanto el hombre como la mujer tenan los mismos
derechos; as que, en efecto, en los primeros siglos apenas hubo divorcios.
Pero, con el transcurso de los aos se dio un acrecentamiento de los
matrimonios celebrados
siendo mas rara la

sin manus,

habindose relajado las costumbres, y

cum manus , poda la mujer con mayor frecuencia provocar

el divorcio.
Quedando clara la existencia y r egulacin del divorcio en el Imperio Romano,
damos un salto en la historia hasta llegar a la poca en que Justiniano sube al
trono Romano, en este momento se establecieron cuatro tipos de divorcio para
los cuales no se condicionaba una sentencia judicial, estas formas eran:
- Por mutuo consentimiento,
- Por culpa del cnyuge demandado,
- Sin mutuo consentimiento, y sin causa legal, esto trae como consecuencia un
castigo al cnyuge demandante,
- Bona

gratia , es decir, no basado en la culpa de uno de los cnyuges, pero

si basado en circunstancias que haran intil la continuacin del matrimonio,


(impotencia, cautividad prolongada)

Mas tarde en la edad media, el poder de regular el divorcio pasa a manos de la


iglesia catlica, y esta ejerci tal facultad mediante el derecho cannico,
especficamente en el siglo XVI el concilio de Trento, estableca la
indisolubilidad definitiva del vnculo matrimonial y permita nicamente la
separacin de cuerpos, temporal o perpetuamente como una excepcin a la
regla general:
Separacin perpetua: la ley cannica, admita como nica causa de separacin
el adulterio de uno de los cnyuges, es decir, se daba la separacin de techo,
lecho y de mesa, dejando subsistente el vnculo matrimonial, de tal forma que
los ex cnyuges no podan contraer nuevas nupcias.
Separacin temporal: poda concederse por tiempo determinado o indefinido
mientras subsista la causa de separacin, entre ellas estn: la sevicia, grave
peligro del cuerpo, abandono malicioso, asechanzas contra la vida del
cnyuge, etc.

En este caso quedaba expedito el derecho para contraer

nuevas nupcias.
Con el pas o del tiempo, la regulacin del divorcio fue cambiando, en el sentido
que el derecho cannico fue flexibilizando poco a poco, a tal grado que se
introdujo el canon 1142 en el cual se estableca que el matrimonio no
consumado entre bautizados, o entre persona bautizada con una no bautizada
poda ser disuelto con causa justa por el Romano Pontfice, a peticin de
ambas partes o de una de ellas, aunque la otra se oponga. Es evidente que
con esta disposicin se pretenda proteger la dignidad del matrimonio y la unin
matrimonial de quienes, como consecuenc ia del mismo, han aprovechado s us
efectos en la relacin sexual.

Aquino, Santo Toms, Suma Teolgica, Buenos Aires, Club de Lectores, 1950, pg. 7

5
En el caso anterior, el vnculo se disolva a favor de quien estaba bautizado,
con la finalidad de que ste pudiese contraer vlidam ente nuevo matrimonio.
(Cnones 1143,1144, y 1146)

En la poca de la conquista, la Iglesia segua normando el divorcio, esto


termina cuando los pases inician su lucha por independizarse, y la facultad de
regular el divorcio, fue conferido a los diferentes rganos que surgieron luego
de dicho movimiento. Cada uno de los pases tomo su propio proceso que
regula las diferentes instituciones jurdicas como el matrimonio y el divorcio los
cuales constituyeron puntos controversiales y de arduas discusiones, por los
largos aos de influencia del derecho cannico como del espaol.
En nuestro pas, durante la vigencia del Cdigo Civil de 1860, haba dos
sistemas de divorcio:
Simple separacin de bienes sin divorcio,

en el art. 155 del Cdigo Civil

(1860) se estableca as: simple separacin de bienes es la que se efecta sin


divorcio en virtud de decreto judicial o por disposicin de la Ley
Divorcio propiamente dicho,

este se encontraba en el art. 104 del

Cdigo Civil (1860) el cual deca de la siguiente manera: el matrimonio es un


contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indiscutiblemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de
auxiliarse mutuamente.
Como se puede notar el divor cio no estaba regulado de forma directa, sino,
ste se encontraba considerado de una forma superflua, es decir que se hacia
alusin a l, como una excepcin y no se tocaba lo referente al vnculo
matrimonial. Se segua considerando el divorcio como indisoluble y perpetuo,
salvo en caso de muerte.

Magalln Ibarra, Jorge Mario, El Matrimonio, (sacramento-contrato-institucin), Tipogrfica Editora


Mexicana,1995, Mxico
9 Rodrguez Ruiz, Napolen, Histo ria de las Situaciones Jurdicas, Tomo II, Editorial Universitaria,
segunda Edicin, San Salvador El Salvador, pg. 49.
8

6
La ley 10 rechazaba el divorcio absoluto, contrario a esto, aceptaba la disolucin
del vnculo matrimonial solo por privilegio paulino y por confesin religiosa de
ambos cnyuges en un matrimonio no consumado; es decir se aceptaba el
divorcio relativo.
En 1880 se crea la Ley Reglamentaria del Matrimonio Civil, se introdujo en ella
un nuevo concepto de divorcio, tal y como lo establece el art. 34

11

se entiende

por divorcio para los efectos de esta ley, la separacin de los casados con
disolucin del vnculo matrimonial
Se modific a el concepto que se tenia de divorcio, siendo este absoluto; sin
embargo no tuvo la aceptacin que se esperaba ya que la sociedad en aquella
poca era dada a las costumbres y valores morales.
En 1881, se da un cambio en la Ley Reglamentaria del Matrimonio Civil, en ella
se elimino el divorcio absoluto, el art. 32 de dicha ley defina el divorcio es la
separacin legitima de los casados, quedando subsistente el vnculo
matrimonial con esto se dej nicamente la separacin de cuerpos.
En 1885, el decreto del gobierno provisional del General Francisco Menndez,
en su art. 32 del referido decreto se conceba al divorcio: como al separacin
legitima de los casados ordenada por el juez, dejando subsistente el vnculo
matrimonial, igual que la normativa del prrafo anterior nicamente se permita
era la separacin de cuerpo, existiendo un divorcio relativo.
En 1894 se crea la Ley de Divorcio Absoluto, esta fue publicada el 24 de Abril
de 1894, en su art. 1 deca: se establece en la Republica el divorcio, o sea la
separacin legitima de los casados, ordenada por el juez por causas legales,
quedando disuelto el vnculo matrimonial.

10
11

Cdigo Civ il 1860.


Ley Reglamentaria del Matrimonio Civil.

7
Luego de otra reformas a la leyes antes dichas, se incorpora el divorcio al
Cdigo Civil, y lo encontrbamos en precisamente en el art. 144 el cual se
transcribe Divorcio es la separacin legitima de los casados, ordenada por el
juez, por causas legales, quedando disuelto el vnculo matrimonial.
El Cdigo Civil, dispona que el divorcio, tanto por mutuo consentimiento, como
el contenciosos, en las causales enumeradas de manera taxativa en el art. 145
del C. V; la interpretacin estricta de estas causales, obedecen a la situacin
excepcional con que el legislador regulaba el matrimonio, ya que para la
legislacin salvadorea la regla general es el fomento del matrimonio, y la
excepcin su disolucin el divorcio. As lo estableca el art. 97 del Cdigo Civil:
el matrimonio se constituye y perfecciona por el libre y mutuo consentimiento
de los contrayentes, expresada ente el funcionario civil competente, en la forma
y con los requisitos establecidos por la ley y se entiende contrado por toda la
vida de los consortes,

salvo la disolucin por causa del divorcio.

matrimonio celebrado de otra manera en El Salvador, no producira efectos


civiles.
La regulacin actual del divorcio dentro de la normativa positiva, se desarrollar
en el capitulo II.

2. TEORAS QUE JUSTIFICAN EL DIVORCIO

Analizando la evolucin histrica del divorcio encontraremos cuatro teoras:


divorcio repudio, divorcio consensual, divorcio sancin y divorcio remedio,
puntualizando en que consiste cada una de ellas y dndole mayor relevancia a
las ltimas dos.

Divorcio Repudio

: Esta teora consiste en el rechazo de uno de los cnyuges,

por parte del otro,

efectuado con amplias facultades e incluso en algunos casos

El

8
sin fundamento alguno. El repudio responda a la situacin jurdico social en
que se encontraba la mujer considerada como una mera cosa susceptible de
apoderamiento, uso y rechazo.
Divorcio consensual:

12

Se caracteriza por asimilar el matrimonio a los

contratos, admitiendo su rescisin por mutuo consentimiento. Se ha dado


histricamente y se da actualmente tanto el divorcio limitado por separacin
como el divorcio vincular.

A. Divorcio Sancin.

Este es uno de los motivos legales que pueden dar lugar al divorcio absoluto o
limitado, ya que el divorcio sancin es impuesto a uno de los cnyuges por
haber incurrido en hechos que la ley considera suficientes para aplicarlo.
Esta concepcin consiste en una ruptura del vnculo matrimonial y se justifica o
por falta imputable a los cnyuges a la observancia de los deberes
matrimoniales llegando a entenderse como una sancin al incumplimiento de
las obligaciones que impone el matrimonio y solo cuando se compruebe una
determinada accin culpable de uno o de ambos cnyuges el juez decretar el
divorcio por culpa exclusiva de uno de ellos o de ambos.
Las leyes establecen parmetros de conducta mnimos entre los conyugues
con el equilibrio de los deberes y obligaciones familiares. Cuando alguno d3e
los cnyuges viola estas lneas de conductas mnimas, la sancin es el
rompimiento del vinculo a peticin del cnyuge inocente, para lo cual la ley
establece las causales especificas que valorara legalmente el juez segn la
prueba aportada

13

Somarriva, Manuel, Derecho de Familia, Editorial Nacimiento, 2 edicin, Chile, 1946. pg.97
Salazar Burgos, Maria Eugenia, y otros, Manual de Derecho de Familia, Centro de Investigacin y
Capacitacin Proyecto Reforma Judicial

12
13

B. Divorcio Remedio.

Es una solucin para poner fin a una situacin objetiva, derivada o no de culpa
de los cnyuges, que hace im posible o ms difcil el mantenimiento de la
convivencia y puede concurrir en todos los casos que la vida conyugal se sale
de lo establecido por las normas matrimoniales.
El divorcio remedio, puede ser a instancia de parte, en virtud de existir una
causal legalmente prevista, inclusive de las que no implican culpa de uno de los
cnyuges, como las enfermedades fsicas o mentales, o bien unas situacin
objetiva de desunin o separacin de hecho, pero tambin puede admitrselo a
peticin de ambos cnyuges, sobre la nica base del mutuo consentimiento; en
algunos casos basta la voluntad unilateral infundida de alguno de los cnyuges.
Podemos decir que la diferencia sustancial entre la concepcin del divorcio
sancin y el divorcio remedio, estriba en que el primero se considera que la
causal del conflicto es la causa del divorcio, mientras que el segundo entiende
que el conflicto es la misma causa del divorcio sin que interese el origen de ese
motivo.
Nuestra legislacin al igual que otra muchas de Latinoamrica acogen
actualmente principios del divorcio remedio en las causales 1 y 2 del art. 106
del Cdigo de familia.

10

CAPITULO II
MARCO REGULATORIO

En este capitulo se presenta la ubicacin del divorcio en la Cons titucin de la


Repblica de El Salvador, en los Tratados internacionales sobre derechos
humanos y de familia, en las leyes secundarias (cdigos y leyes procesales) y
adems se analizara aquellas disposiciones que se refieren al divorcio y que no
estn reguladas en las leyes de familia.

3. UBICACIN CONSTITUCIONAL

Al hacer un breve recorrido en la historia del derecho constitucional


encontramos que, en las primeras constituciones no exista un apartado
exclusivo en materia de familia, en el cual se establecieran las obligaciones del
Estado frente a esta institucin, as como los derechos y obligaciones que se
nacen de la relacin entre los miembros que la integran.
A medida que fue transcurriendo el tiempo, se volvi necesario crear un
apartado especfico dentro de la Carta Magna, el cual se hiciera referencia a la
familia; fue precisamente en el ao de 1983 cuando se crea la Constitucin de
la Repblica(vigente hasta la fecha), donde se incorpora en el capitulo II
Derechos Sociales un apartado referente a la familia el cual comprende cinco
artculos de los cuales se retomaran aquellos que por su contenido se discurre
la existencia de una relacin con el tema del divorcio.
El art. 32 que transcribimos:
La familia es la base fundamental de la sociedad y tendr la proteccin de
Estado, quien dictar la legislacin necesaria y crear los organismos y
servicios apropiados para su integracin, bienestar y desarrollo social, cultural y
econmico.

11
El fundam ento legal de la familia es el matrimonio y descansa en la igualdad
jurdica de los cnyuges.
El Estado fomentar el matrimonio; pero la falta de ste no afectar el goce de
los derechos que se establezcan a favor de la familia.
Luego de leer este artculo se hacen las siguientes consideraciones:
1. En el inciso primero se establece que, la familia es la base fundamental de
la sociedad, quedando instituida la importancia de codificar sta institucin, en
ese sentido, el legislador da la pauta para la creacin de la normativa especial
y pertinente que se encargar de regular las relaciones que se dan en el ncleo
familiar.
2. El estado reconoce como fundamento legal de la familia el matrimonio, el
cual debe reposar en un ambiente de igualdad jurdica; lo cual quiere decir que
tanto la mujer como el hombre gozan de los mismos derechos y obligac iones
ante la ley

14

. Para enriquecer aun mas esta consideracin se cree conveniente

establecer una definicin de familia y para ello citamos al reconocido jurista


Eduardo Zannoni quien dice lo siguiente: la familia es el conjunto de personas
entre las cuales existen

vnculos jurdicos, interdependientes y recprocos,

emergentes de la unin sexual y la procreacin

15

. Uno de los vnculos tal y

como ya se estableci es el vnculo matrimonial.


3. La falta del vnculo matrimonial

16

no afectara el goce de los derechos que

de esa relacin se desprenden, ni exonera el cumplimiento de las obligaciones


que surgen de la relacin antes dicha.
Continuando con este breve anlisis transcribimos a continuacin el art. 33 C.
N. el cual literalmente dice:

Constitucin de la Repblica d e El Salvador, Asamblea Legislativa, art. 3


Zannoni Eduardo A, Derecho de Familia. Editorial Astrea Bueno s Aires. 1981 Pg. 3
16 Mendoza Orantes, Ricardo, Cdigo de Familia art. 118, Editorial Salvadorea. El Salvador, C. A.
14
15

12
La ley regular las relaciones personales y patrimoniales de los cnyuges
entre s y entre ellos y sus hijos, estableciendo los deberes y derechos
recprocos sobre bases equitativas; y crear las instituciones necesarias para
garantizar su aplicabilidad. Regular as mismo las relaciones familiares
resultantes de la unin estable de un varn y una mujer.
En este artculo se establecen las relaciones que se dan dentro del matrimonio
las cuales son:
- Relaciones entre los cnyuges,
- Relaciones entre los cnyuges con sus hijos,

El art. 33 C. N. prescribe que la ley regular las relaciones personales y


patrimoniales de los cnyuges entre s y entre ellos y sus hijos, ahora bien al
hablar de relaciones personales entre los cnyuges, haciendo una pequea
definicin puede decirse que las relaciones antes dichas, son aquellas que
derivan de la

convivencia en pareja

, de lo cual se despliega una gama de

derechos y deberes, los cuales se encuentran regulados en el Cdigo de


Familia, en ese sentido nos trasladamos al art. 36 y siguientes del Cdigo de
Familia, donde se establecen los deberes entre los cnyuges, entre los cuales
podemos mencionar:
- deben vivir juntos;
- guardarse fidelidad;
- tolerancia;
- respeto;
- consideracin.

13
En el art. 38 C. F. se establece el deber de sufragar en proporcin a los
ingresos de cada uno de los cnyuges, los gastos de la familia, esto quiere
decir que las aportaciones sern de acuerdo a sus recursos y que es obligacin
de ambos, en el caso que uno de los cnyuges no trabaje, este tiene el deber
de realizar el trabajo del hogar, en el inciso 3 del art. 39 del C. F. se establece
que, es obligacin de ambos cnyuges el cuido de los hijos. Si se da el caso
que uno de ellos (cnyuges), no tenga un trabajo, el cuidado de los hijos ser
considerado como su contribucin a los gastos de la familia, esto no exime de
responsabilidad del cuidado de los hijos con respecto al otro cnyuge.
Siempre en este mismo artculo se observan otros deberes:
ninguno de los cnyuges podr limitar el derecho del otro a desempear
actividades lcitas o emprender estudios o perfeccionar sus conocimientos,
esto se verificar con la cooperacin y ayuda, y teniendo el cuidado de no
descuidar la organizacin de la vida dentro del hogar y el cumplimiento de los
deberes que ya han quedado establecidos en los prrafos anteriores.

El incumplimiento de los derechos y obligaciones dan a las partes la ocasin


para decidir si continuar o no con el matrimonio, en el art. 33 C. N. Si bien no lo
dice de forma directa deja abierta la posibilidad de la disolucin del vnculo
matrimonial y en el art. 32 C. N. se establece el precepto para la creacin de la
ley secundaria que regule todo lo relacionado al derecho de familia, dentro del
cual encontramos el divorcio.
Finalmente podemos destacar, que el Legislador en los dos artculos antes
mencionados, esta imponiendo la igualdad entre los cnyuges; y a su vez,
obliga al Estado a salvaguardar dicha igualdad, adems se observa el inter s
del Legislador por dar auge a la igualdad entre cnyuges, misma que nos da la
pauta la existencia de libertad durante la existencia del vnculo del matrimonio,
tan es as, que en el art. 12 del Cdigo de Familia se expresa que el
matrimonio es constituido en un marco de libre consentimiento de las partes
contrayentes, y que de igual forma emana la dedicin de disolverlo, afirmacin

14
que ayuda a ubicar el divorcio en la normativa constitucional ya que el hecho
de decidir si continuar o no con dicho vnculo se considerara como una accin
de libre consentimiento de ambas partes o de una de ellas y esto lo
encontramos inmerso en los artculos de la Constitucin de la Repblica que se
analizaron en este apartado.

4. TRATADOS INTERNACIONALES

En este capitulo haremos una pequea referencia sobre la temtica de los


tratados internacionales, que se relacionan a los derechos humanos y dem s
derechos fundamentales en materia de familia, con la finalidad de poder
establecer e interpretar aquellos artculos que se refieran a los temas de la
familia y el divorcio.

En derecho romano los tratados internacionales s on llamados


que quiere decir derecho de gente. Para Cabanellas

jus Pentium
18

los tratados

internacionales son instrumentos o medios por excelencia, de los cuales hacen


uso los sujetos de derecho internacional, con el fin de crear, establecer,
incentivar, desarrollar las relaciones internacionales.

En los ltimos aos el derecho de familia ha experim entado una metamorfosis,


en cuanto a su desarrollo, configurndose el Derecho de Familia Internacional,
que se constituye con todos aquellos acuerdos y tratados entre diversos pases
sobre la proteccin de los derechos respecto de la familia, como un
complemento de esta proteccin.

17

Petit, Eugen e, Tratado Elemental de Derecho Romano, Edito rial Porra, Mxico, 199 8. Pg. 21.

18

De Torre Cabanella, Guillermo, Diccionario Jurdico Elemental, editorial Heliasta, Argentina, pg.103.

17

15
Las Naciones Unidas (ONU) han jugado un papel principal, ya que esta
organizacin ha promulgado un conjunto de declaraciones, r esoluciones y
planes de accin en relacin a la familia.
Los

Principales Instrumentos Internacionales

de carcter mundial y

Continental (Amrica) que se han dado a favor de la proteccin familiar son los
siguientes:
Declaracin Universal de los Derechos Humanos

. Art. 16 que transcribimos

dice Todos los hombres y las mujeres en edad nbil, tienen derecho, sin
restriccin alguna por motivos de raza, nacionalidad o religin, a casarse y
fundar una familia; y disfrutaran de iguales derechos en cuanto al matrimonio,
durante el matrimonio

y en caso de disolucin del matrimonio

Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin


contra la mujer.

Art. 2 Se entender que la violencia contra la mujer abarca

los siguientes actos, aunque sin limitarse a ellos: a)

La violencia fsica, sexual

y psicolgica que se produzcan en la familia, incluidos los malos tratos

Art. 4 La mujer tienen derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y proteccin


de todos los derechos humanos y a las libertades consagrada por los
instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos. Estos
derechos comprenden, entre otros: der echo a que se respete su vida, su
integridad fsica, psquica y moral, libertad y seguridad personal, igualdad de
proteccin ante la ley y de la ley, a la proteccin de su familia.
Otros tratados que tienen relacin en materia de divorcio son: La
Universal de Derechos del Nio

19

Declaracin

, Pacto Internacional de Derechos Civiles y

polticos, Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,


Convencin Americana sobre Derechos Humanos o pacto de San Jos de
Costa Rica, Protocolo Adicional a la Convencin Am ericana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales o
Protocolo de San Salvador, Convencin sobre los Derechos del nio.
La convencin fue aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidad, el 20 de Noviembre de
1989.

19

16

Por otra parte la ONU, el 10 de Diciembre de 1948 proclama la Declaracin


Universal de los Der echos del Humanos, la cual vino a complementar La
Declaracin de los Derechos Humanos del Hombre de 1789 en los artculos del
1 al 3 de esta Declaracin encontramos los mismos contenidos de la
Declaracin de Derechos Humanos, en lo que a matrimonio se refiere.
Otro tema que se considera importante en el marco internacional es
sustraccin de menores

20

ya que se cree que esto tiene relacin con el tema

del divorcio, ya que uno de los cnyuges pudiese sustraer del pas a sus hijos
de forma ilegal, con el afn de evitar que el otro cnyuge lo vea. Esta situacin
la regula la Convencin de las Naciones Unidad sobre los Derechos del Nio y
la Sustraccin Internacional de Menores. Esta convencin tutela el respeto del
ejercicio de los derechos de visita y de guarda o custodia como modo de evitar
la situaciones a traslados o retenciones ilegales; un padre que se le niegue el
derecho de visitas podra verse tentado a hacer justicia por mano propia a
travs de la sustraccin de su hijo.
La convencin define de manera directa los derechos de guarda y visitas que
tienen los padres respecto de sus hijos; a continuacin se transcribe el art. 3
para determinar en que consisten tanto el derecho de custodia como el derecho
de visitas.
Art. 3 Para los efectos de esta convencin:
a) El derecho de custodia o guarda comprende el derecho relativo al
cuidado del menor y, en especial, el de decidir su lugar de residencia
habitual.
b) El derecho de visita comprende la facultad de llevar al menor por
perodo limitado a un lugar diferente de su residencia habitual.

20

Convencin Interamericana sobre Restitucin Internacional de Menores

la

17
Adems en el art. 21 de la misma Convencin, se prev el procedimiento par a
hacer efectivas las visitas internacionales.
Para finalizar es apropiado establecer que, los tratados internacionales
celebrados por El Salvador con otros estados o con organis mos
internacionales, constituyen leyes de la Repblica

21

cuando estos entran en

vigencia; adems, se ha establecido que los tratados tienen una jerarqua


superior a las leyes secundarias, sean estas anteriores o posteriores a la
vigencia del tratado, en este sentido la Comisin del Proyecto de Constitucin
en el ao de 1983

22

, estableci tres considerandos de los cuales se transcribe

el primero de ellos:
Acepta como principio el de la supremaca de la Constitucin en el territorio de
El Salvador, puesto que no se concibe que mediante la violacin de la propia
Constitucin pueda sobreponerse otro orden jurdico distinto que obligue a los
tribunales nacionales.

5. LEGISLACIN SECUNDARIA
Ya se ha establecido la ubicac in del divorcio en nuestra carta magna, luego se
estableci la ubicacin dentro del derecho internacional y, siguiendo con la
jerarqua del ordenamiento jurdico, en este apartado, se establece la ubicacin
del divorcio en las leyes secundarias

23

, ya que es en este cuerpo de leyes

donde se desarrolla y regula el divorcio.


Echando un vistazo al pasado precisamente en el ao de 1824, momento en el
cual se retoma la tendencia codificadora que nace en Europa, misma que
nuestros antepasados dejaron plasmada en la constitucin de la Republica de
ese mismo ao, donde se estableca como segundo precepto al congreso que
funga en ese momento, crear el Cdigo Civil, lo que significo un gran adelanto
Corte Suprema de Justicia, Constitucin de la Repblica de El Salvador, art. 1 14
Exposicin de Motivos sobre la Constitucin de la Repblica I. Corte Suprema de Justicia, El Salvador.
Pg. 127.
23 Se refiere al Cdigo de Familia, Ley procesal de familia y dems leyes anlogas de El Salvador.
21
22

18
en materia de instauracin de leyes en la historia del pas, donde se regulaba el
derecho de familia que en ese entonces era catalogado como un derecho Civil.
En el ao de 1992, en respuesta a la necesidad de desarrollar en la ley
secundaria la normativa contenida en la Seccin Primera del Capitulo II del
Titulo II de la Ley Fundamental

24

y en atencin de acoplar la legislacin positiv a

a los tratados y convenciones suscritos y ratificados y que se relacionan con la


materia de familia se crea el anteproyecto del Cdigo de Familia
Cdigo de Familia y Ley Procesal de Familia,

en la actualidad contamos con

un cuerpo de leyes en materia de familia con un enfoque a resolver y regular la


realidad de dicha materia apegado a criterios de nuestro da a da.
Para entrar en materia es necesario situarse en el Cdigo de Familia a partir
del capitulo II que trata sobre

Disolucin del Matrimonio

Para iniciar este anlisis se parte del art. 104 C. F. el cual lleva como ttulo
causas de disolucin (del matrimonio) mismo que se transcribe a
continuacin: El matrimonio se disuelve por la muerte real o presunta de uno
de los cnyuges y

por el divorcio

. Este artculo sirve de punto de partida ya

que la nor mativa establece que el divorcio es permitido en nuestro pas.


En el siguiente artculo que se transcribe, se da una definicin del divorcio:
art.105 divorcio es la disolucin del vnculo matrimonial decretado por el
juez. para enriquecer aun ms esta definicin se hace referencia al jurista
Guillermo Cabanellas

25

divorcio:

del latn

divortium , del verbo diverte,

separase. Puede definirse como la ruptura de un matrimonio valido, viviendo


(que no hayan muerto) ambos esposos.103

Corte Suprema de Justicia, Constitucin de la Repblica, El Salvador. Artculos del 32 al 36.


Cabanellas d e To rre, Guillermo, Diccionario Jurdico Elemental, Editorial Heliasta, Buenos Aires. Pg.
103.

24
25

19
Establecida la legitimidad del divorcio, es necesario mencionar, cuales son las
causales que motivan el divorcio.
Art. 106.- El divorcio podr decretarse:
1. Por mutuo consentimiento de los cnyuges;
2. Por separacin de los cnyuges durante uno o ms aos consecutivos; y,

3. por ser intolerable la vida en comn entre los cnyuges.

Se entiende

que concur re este motivo, en caso de incumplimiento grave


o reiterado de los deberes del matrimonio, mala conducta notoria de uno de
ellos o cualquier otro hecho grave semejante.
En el caso del ordinal anterior el divorcio podr ser solicitado slo por el
cnyuge que no haya participado en los actos que originaren el motivo.
Al dar lectura al artculo anterior, se considera conveniente mencionar cuales
son los deberes a los que se refiere el legislador en la causal tercera del de
ste mismo.

En el art.36 C. F. se menciona que los cnyuges tienen iguales derechos y


deberes aqu se marca la primera pauta para poder formarnos un criterio de
cmo poder establecer la existencia de la vida intolerable, este artculo lo
relacionamos con el art. 4 y siguientes del C. F. En el cual encontramos los
principios rectores del derecho de familia.
En el art. 107 C. F. Se habla sobre una de las consecuencias del divorcio
Pensin Alimenticia Especial, como el mismo artculo reza es necesario que
concurran una serie de requisitos :
- No haber participado en los hechos que motivaron el divorcio;

26

Cdigo de Familia, Art.106, El Salvador, Centro Amrica

26

20
- Que el que pide la pensin adoleciere de discapacitacin o minusvala
que le impida trabajar;
- Haber sido declarado incapaz;
- Que no tuviere medios de subsistencia suficientes.
El divorcio se decretar estableciendo el pago de una pensin alimenticia
esta se asentar atendiendo a las posibilidades del obligado a pagarla de forma
tal que se suplan las necesidades del alimentario y que no se menoscabe la
condicin econmica del alimentante.

Esta pensin se establecer teniendo en consideracin las reglas generales


relativos a los alimentos ubicados en el libro Cuarto, Asistencia Familiar y
tutela, titulo I, de Los alimentos. Art. 247 y siguientes del Cdigo de Familia.
El divorcio puede ser, contencioso o por mutuo consentimiento, el Art. 111 CF.
dice que, cuando se da este tipo de divorcio (contencioso), uno de los
principales problemas es el de determinar a quien de los cnyuges le ser
atribuido el cuidado de los hijos si los hubiere, tambin habr que decidir quien
ser el responsable de la alimentacin, la cuanta y adems el rgimen de
visitas, la comunicacin y la estada de los hijos con cada uno de los padres.
Todos los acuerdos anteriores se darn a conocer ante el juez en una
audiencia comn, si las partes no llegan a un acuerdo o habiendo acuerdo este
perjudica a los hijos, la toma de decisiones quedar a cargo del juez. En cuanto
al uso de la vivienda familiar y los bienes inmuebles tambin debe manifestarse
en la sentencia de divorcio.
Adems del divorcio contencioso, el Cdigo de Familia establece que podr
decretarse el divorcio por mutuo consentimiento. Este tipo de divorcio lo regula
el art. 108 Cf. En el cual se establece que los cnyuges deben realizar un
convenio en el cual debe de considerarse lo siguiente:

27

Cdigo de Familia, Art. 247, El Salvador, Centro Amrica

27

21
- Cuidado personal al cual quedaran sujetos los hijos e hijas;
- Quien quedar en calidad de alimentario;
- Determinacin de la pensin alim enticia especial;
- Uso de la vivienda y los bienes muebles en uso familiar;
- Fijacin de las bases par la liquidacin del rgimen patrimonial en los
casos que proceda.
Este convenio ser presentado para su posterior calificacin ante juez
competente, es necesario recordar que estas diligencias pueden realizarse
ante Notario autorizado, est deber seguir las disposiciones de la

Ley del

Ejercicio del Notariado de la Jurisdiccin Voluntaria y de Otras


Diligencias y de igual forma dicho convenio deber ser presentado ante juez
competente para su aprobacin. Luego de la sentencia de aprobacin emitida
por la autoridad competente el convenio podr ser modificado de forma judicial
tal y como lo expresa el art. 110 CF. Dice que la modificacin puede hacers e
de dos formas: a) judicialmente; y, b) con un nuevo convenio otorgado de igual
forma que el original previa autorizacin judicial.
Otro aspecto muy importante a tomar en cuenta es la

pensin compensatoria

esta disposicin es muy novedosa dentro de nuestra normativa de familia y con


esto se trata de equiparar la condicin de vida de los cnyuges por las
desmejoras econmicas que puede afrontar una de las partes como
consecuencia de la disolucin del vinculo matrimonial, no importando el
rgimen patrimonial bajo el cual se salvaguardaban los bienes durante la
existencia del matrimonio.

22
Para Anita Caldern de Buitrago, la pensin compensatoria trata de compens ar
en la medida de lo posible la disparidad que crea la ruptura del matrimonio, en
las condiciones de vida de cada uno de los ex -cnyuges-

28

, en el

art. 113 C.

F. Se establecen los criterios a seguir en cuanto el establec imiento de la


mencionada pensin, uno de estos criterios es la delimitacin en cuanto a la
aplicacin de la norma para el rgimen de separacin de bienes o que bien
habiendo un rgimen de comunidad la liquidacin arrojar saldo rojo para uno
de los cnyuges, quedando manifiesto un desequilibrio econmico que denote
una desmejora en su forma de vida a la que estaba acostumbrado durante el
matrimonio.
En el inciso segundo se establece la forma para determinar la cuanta de
esta pensin y las bases de actualizacin, esto se refiere al aumento de precio
de aquellos elementos para los cuales ha sido destinado la pensin, un ejemplo
claro podra ser el aumento del costo de la canasta bsica. Es interesante el
alcance de este inciso ya que se abarca hasta los hijos en gestacin y que son
incluidos en este apartado.
La pensin con todos los requisitos estimados y mencionados en el prrafo
anterior se har constar en la sentencia en la cual se podrn establecer las
garantas para el cumplimiento de la pensin las cuales las encontramos en el
art. 124 y siguientes del la Ley Procesal de Familia. La pensin se extinguir
por desaparecer la causa que dio merito a la misma y en segundo lugar el
inciso quinto del mismo artculo dice que se extingue la pensin cuando el
alimentante (persona obligada a dar la pensin): entregue bienes, constituya el
derecho de usufructo, uso o habitacin sobre determinados bienes, o entregue
una suma total de dinero en efectivo al alimentario, si as lo acordaren los
interesados o lo que decidiere el juez a peticin justificada del deudor
Esta medida que busca ayudar al cumplimiento de la ley en cuanto a igualdad
de derechos se refiere, tiene una excepcin y esta es la privacin de pensin,
el art. 114 C. F . Establece que cuando el cnyuge sea el que haya demostrado

28

Buitrago Caldern, An ita y otros, Manual de Derecho de Familia, 1994, El Salvador. Pg.413.

23
grave conducta daosa para con el otro, est no tendr derecho de pedir este
beneficio.
En cuanto a la Ley Procesal de Familia, todo lo atinente al procedimiento de
divorcio ante el juez de familia competente lo encontramos en el art. 42 y
siguientes de la LPF disposiciones que se desarrollaran en el siguiente
Capitulo.

6. REGLAMENTACIN ESPECIAL

En este apartado estaremos compilando aquellas disposiciones dispersas en


las cuales se haya reglamentado, derechos o sanciones, como consecuencia
del divorcio.

Una de estas disposiciones la encontramos en el art. 969 C. V. El cual


puntualiza causas de indignidad

29

de suceder El cnyuge o consanguneo

dentro del cuarto grado inclusive, que en el estado de enajenacin mental o de


indigencia de la persona de cuya sucesin se trata, no la socorri pudiendo.

Otra situacin es la de la pensin compensatoria del art. 107 C. F. en el cual se


prescribe que el cnyuge que haya provocado la disolucin del vnculo
matrimonial no podr pedir este beneficio, tal y como ya se explic
anteriormente.

Cabanellas d e Torres, Guillermo , Diccionario Jurdico Elemental, Editorial Heliasta. Buenos Aires,
pg.159.

29

24

CAPITULO III
FORMAS DE ESTABLECER LA VIDA INTOLERABLE.

Se entiende por familia, un grupo de personas relacionadas por mltiples


aspectos vinculados a travs del tiempo, desenvolvindose en relaciones
estables, conyugales, parentales, fraternales, con las que se forma una historia
en comn. Es necesario reconocer el modelo familiar, como un conjunto de
seales compartidas que permitan a sus integrantes constituir normas y valores
con las que deben mantener la compatibilidad familiar, evitando en la
convivencia crisis alguna, para que todo pueda transcurrir normalmente, tal
como lo establecen los principios constitucionales.
Lo anterior , es notoriamente el modelo idneo de la convivencia familiar, pero
algunas veces ste se obstaculiza cuando intervienen conflictos y crisis
familiares, las cuales pueden verse como la mxima oscilacin en ese sistema
trayendo consecuencias irremediables.
De lo expuesto, se colige que si bien es cierto las crisis dificultan la convivencia
familiar, es pertinente establecer que una particularidad de la familia es su
generatividad, es decir su capacidad para crear nuevas formas de accin y la
habilidad para conservarlas; adems, es una organizacin nica que se adapta
rpidamente a cambios, dando cabida a diferentes etapas evolutivas y ciclos de
la vida por mantenerse en una continua transformacin evolutiva.
En ese orden de ideas y partiendo de la capacidad que tiene la familia para
generar nuevas formas de vida, en el caso que hoy nos ocupa, es procedente
abordar algunos criterios pronunciados por los Jueces A quo

30

, en los que se

establecen las formas de la causal de vida intolerable entre las partes


intervinientes en la convivencia familiar, lo cual conlleva a ejecutar el divorcio
remedio, como una de las salidas que estipula en la actualidad el Cdigo de
Familia Salvadoreo, para darle solucin a los conflictos familiares.

Osorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurdicas y Sociales, Editorial Heliasta, S.R.L., Buenos Aires,
Argentina, pg. 402

30

25
Finalmente, al abordar los criterios de los Tribunales de Sentencia, se
dilucidar los tipos de razonamientos en los que basa su fallo el Judex A quo
para decretar el divorcio por la causal 3ra. del Art. 106 del Cdigo de Familia y
pronunciarse conforme a derecho.
Previo al anlisis, es importante conocer que el trmino intolerable proviene del
latn "intolerabilis": que no se puede tolerar; y tolerar significa sufrir, llevar con
paciencia; permitir algo que se tiene por lcito sin aprobarlo expresamente. De
este concepto podemos sealar que resulta un tanto difcil la tarea del juez,
esto debido a que la tolerancia entre unos y otros tiene umbrales diferentes que
pueden ocasionar problemas.
Pertinente es ubicar las dos teoras ms importantes que justifican el divorcio,
las cuales son:
- Divorcio Sancin; y,
- Divorcio Remedio.
De lo anterior, es importante enfocarnos, primeramente en el divorcio sancin,
el cual consiste en una ruptura del vnculo matrimonial y se justifica por falta
imputable a los cnyuges por la inobservancia de los deberes matrimoniales; la
caracterstica principal de este divorcio, es encontrar una accin culpable de
uno o ambos cnyuges, por el que el Juez decretara el divorcio por culpa
exclusiva de uno de ellos o de ambos.

En la actualidad, ya no se trata de buscar un culpable entre los cnyuges, sino


que de poner un remedio cuando existen diferencias entre los mismos y
respecto al caso que hoy nos ocupa, es primordial traer a mencin el divorcio
remedio el cual se basa en el "quiebre", que es la ruptura de la unin conyugal.
Funda el divorcio en haberse vuelto intolerable la vida en comn. La ley asume
como una situacin ir remediable la ruptura a la que debe ponerse remedio, y
as el divorcio aparec e como el "remedio" legal de tal ruptura.

26
Luego de dejar instituidas las anteriores teoras y previo a establecer los
criterios que toma el Juez para determinar las formas de vida intolerable, es
pertinente plantear que en nuestra normativa Procesal de Familia, LA
COMPETENCIA corresponde a los juzgados de familia, los cuales estn
facultados para dirigir el proceso durante todo su curso hasta llegar al fallo del
mismo. Adems, para determinar quien es el juez competente para conocer del
proceso de divorcio en razn del territorio se tomar en cuenta el ltimo
domicilio conyugal; esto lo encontramos regulado en el art. 149 del Cdigo Civil
y por tal motivo la Ley Procesal de Familia ya no lo menciona. Es importante
puntualizar que respecto al domicilio pueden darse situaciones como por
ejemplo que los cnyuges ya se hayan separado materialmente y por ende ya
no tienen el mismo domicilio o residencia y aun puede darse el caso que este
sea desconocido entre los cnyuges.

En el caso del divorcio por ser intolerable la vida en comn, este se inicia a
peticin de la parte que no haya participado en los actos o hechos que original
el motivo, son quienes deciden y solicitan la disolucin del vnculo matrimonial
y poseen la legitimacin procesal, adems es una accin personalsima, por lo
que solo puede ser incoado por los interesados y en la misma demanda deben
establecerse las pretensiones de las partes, por lo que es oportuno acentuar
que primero deben establecerse los puntos a decidir en una demanda, ya que
la comprobacin de esos hechos puede dar lugar a la reclamacin de otros
derechos, como lo es la indemnizacin por daos, para resarcir o compens ar
de alguna manera el dao causado a la vctima, art. 2 Inc. 3 C. N., 97, 122 y
150 C.F., por haber sufrido daos fsicos, psicolgicos, sexuales, patrimoniales,
agresiones constantes; adems, uso de la vivienda familiar, pensin
compensatoria art. 113 C.F., cuota alimenticia que consisten en las
prestaciones de carcter econmico, en dinero, en especies, en combinacin
de las dos modalidades anteriores o en cualquier otra forma que debidamente
fundamentado sea determinado a juicio prudencial del Juez Art. 202, 203, 247,
254, 257 y 351 Ord. 17 C.F.), cuidado personal y regmenes de visitas,
medidas de resguardo del menor art. 216 C.F., si se prueba el menoscabo en
su salud, integridad, desarrollo del menor, entre otros.

27
Entrando en materia, hemos estudiado algunos criterios en los que los Jueces
de Familia han basado su fallo para establecer si procede decretar la vida
intolerable. La primera fundamentacin de la demanda de divorcio, en el caso
que nos ocupa, por el motivo 3 del Art. 106 C. F. en el que dicho precepto a la
letra reza: "Art. 106. El divorcio podr decretarse: ( ....) 3 Por ser intolerable la
vida en comn entre los cnyuges, se entiende que concurre este motivo, en
caso de incumplimiento grave o reiterado de los deberes del matrimonio, mala
conducta notoria de uno de ellos o cualquier otro hecho grave semejante".
De lo anterior, cabe acotar que de acuerdo a la doctrina, para determinar los
motivos o causas de divorcio, existen dos criterios bsicos que orientan al
legislador:
- El de la culpabilidad

31

- El de la discrepancia objetiva (desigualdad o disentimiento personal en


opiniones, proponer una razn contraria a lo que se ha dicho o
intentado).
Los antepuestos, sirven para sustentar, respectivamente, el divorcio sancin y
el divorcio remedio "Conforme al primero, se toman en cuenta actos o hechos
culpables que implican una infraccin a los deberes que surgen del matrimonio;
y, conforme al segundo se consideran actos o hechos que hacen intolerable la
vida en comn, engendrando una discrepancia objetiva entre los cnyuges. Los
criterios esbozados originan dos sistemas: El sistema de divorcio sancin y el
sistema de divorcio remedio. El Cdigo de Familia al articular el divorcio, tuvo
en cuenta los criterios antes expuestos y acoge el sistema de divorcio remedio,
haciendo nfasis en la discrepancia objetiva que produce en la vida de los
consortes, sin importar que los actos o hechos de los cuales se origina
impliquen o no incumplimiento de los deber es del matrimonio. Ya no se trata de

Osorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurdicas y Sociales, Editorial Heliasta, S.R.L., Buenos Aires,
Argentina, pg. 188

31

28
encontrar un culpable, sino de valorar si la vida en comn es tolerable, o
intolerable, si el matrimonio en el hecho est o no destruido".

32

Independientemente de lo expuesto, en el sentido de que en el divorcio no se


trata de buscar un culpable para imponerle las sanciones pertinentes, nos
adherimos a la doctrina y criterios jurisprudenciales que postulan la necesidad
de sancionar, en ciertos y determinados casos, a quienes hayan incurrido en
conductas graves constitutivas del motivo o causal de divorcio. Esto aparece
sustentado en el principio general del derecho de que quien causa un dao
injusto doloso o culposo debe indemnizar a la vctima.

7. INCUMPLIMIENTO GRAVE O REITERADO DE LOS DEBERES


DEL MATRIMONIO

Primeramente, es necesario ilustrar que en los casos de matrimonio en que


haya maltrato grave y reiterado contra el (la) cnyuge o alguno de los hijos(as)
puede pedirse el divorcio por ese motivo ya que tiene el derecho de solicitarlo
la parte afectada acudiendo al tribunal competente. De lo anterior, se colige
que se entiende por incumplimiento grave o reiterado de los deberes del
matrimonio, aquellos hechos que son repetidos y peligrosos los c uales atentan
contra la dignidad e integridad del cnyuge agraviado, ya que el trato entre los
consortes debe ser r espetuoso no slo en el mbito meramente familiar, sino
en el laboral y/o social en que los cnyuges puedan y deban desenvolverse,
por lo que no se vuelven menos grav osos los hechos que sustentan la
intolerabilidad por no haberse realizado slo dentro del hogar; incluso hasta
puede ser ms grave la ocurrencia fuera de ste, al ser observado por muchas
ms personas, con ms razn si el dao trasciende al mbito penal, como por

Documento base y exposicin de motivos del Cdigo de Familia. Tomo II, Comisin Revisora para el
Sector Justicia, 1 Edicin , Pg . 46 7

32

29
ejemplo un caso de violencia intrafamiliar, entre otros. Debe tomarse en cuenta
que toda persona individualmente considerada o en calidad de cnyuge
(relaciones familiares) merece un trato digno tanto en el mbito pblico como
privado o en cualquier otra esfera de la vida.

En ese orden de ideas y ejemplarizando dicho incumplimiento podemos


mencionar los siguientes:

Abandon del hogar faltando al deber de convivencia (deber de comunidad de


vida, art. 11 C.F.) lo que lleva a la desatencin de los dems deberes del
matrimonio, como son falta de confianza, falta de respeto, para lo cual deben
tomarse en cuenta los deberes de los cnyuges de acuerdo a los Arts. 36 al 39
C. F. que establece que los cnyuges deben vivir juntos, tratarse con respeto,
tolerancia y consideracin. Al ser abandonado el hogar por uno de los
cnyuges, puede causar grave dao al otro cnyuge y a los menores
concebidos por estos.

La conducta gravemente daosa es otro de los criterios que van inmersos


dentro del incumplimiento grav e o reiterado de los deberes del matrimonio
como ejemplo: evidencia de reclamos, discusiones, maltrato en el hogar,
golpizas, insultos y menosprecio.

La agresividad como ejemplo en el caso de tirar objetos al cnyuge que


produzca alguna lesin, agredir en la calle frente a las personas, difamacin
como decir que el o la cnyuge es homosexual o prostituta (segn sea el caso),
maldecirlo (a) etc.

30
Agresiones y violencia para con los hijos concebidos por los cnyuges, lo cual
provoca o hace que los nios les de pnico o miedo estar con el agresor (a),
crendoles esto una inseguridad o una autoestima muy baja.

33

La incompatibilidad de caracteres, resulta ser una de las causas muy frecuente


de la disolucin del matrimonio por generar vida intolerable, es importante
puntualizar que una pareja conflictiva puede durar inclusive,
muerte los separe,

hasta que la

es decir abarcar los comportamientos desde los simples

malos tratos, hasta el crimen mismo.

Sumado a esa circunstancia, y en una de las sentencias estudiadas, la


infraccin al deber de respeto, tolerancia y consideracin de parte del
demandado, hacia la demandante se comprueba principalmente con las
deposiciones de los testigos, quienes coincidieron en sealar que el
demandado (padre de los testigos) ha ejercido violencia intrafamiliar, contra la
demandante y los hijos procreados en el matrimonio. Especficamente uno de
los testigos, hijo de los expresados seores, refiri "

que en su casa nunca ha

habido armona, siempre ha habido problemas, golpizas, abusos,


maltratos a su madre de parte de su padre; que desde que tena cinco
aos recuerda la violencia que vivan sus padres; que semanalmente el
pago eran las golpizas, hasta que le abri la cabeza a su madre
anterior, fue reforzado por el dicho de los dems testigos presentados por la
parte actora, quienes tambin expresaron haber presenciado hechos graves de
violencia contra la demandante, habindola asistido, trasladndola al hospital
cuando fue necesario, segn agregaron.

Bajo esas circunstancias y siendo que el dicho de los testigos, en el caso de los
hijos de los expresados seores, merece toda fe, en razn de haberlos

33

Cmara de Familia de la Seccin del Centro, S.S. 21-10-2004

" Lo

31
presenciado directamente y quienes en algn momento tambin sufrieron los
efectos de la violencia generada en el hogar familiar, la Cmara A quo
consider que se configuraron conductas daosas de parte del demandado,
contra la demandante. Es decir, que en este caso no se trata de un simple
incumplimiento reiterado de los deberes del matrimonio que se deben cada uno
de los cnyuges (y que ha sido la causa del divorcio); sino que los hechos
constitutivos del motivo de divorcio, han sido conductas que definitivamente
han repercutido tanto en la salud fsica, y emocional de la demandante, que
inclusive podran configurar algn ilcito penal como el de lesiones, amenazas,
entre otros.

Aunado a lo anterior, es importante recalcar que algunos de los hechos que


motivan el divorcio tambin pueden producir consecuencias legales directas,
como por ejemplo la sancin contemplada en el Art. 111 inc. 4 del Cdigo de
Familia. Este precepto prescribe que "

Si ...los hechos que hicieron

intolerable la vida en comn entre los cnyuges, constituyeron causa de


prdida o suspensin de la autoridad parental, en la sentencia de divorcio
el Juez decretar dicha prdida o suspensin

".

8. MALTRATO VERBAL, PSICOLOGICO O FSICO


Por maltrato verbal se entiende el hecho de decir palabras injuriosas,
despreciar, maldecir, insultar. En distintas familias muchas veces los cnyuges
se insultan o los mismos insultan a sus hijos, como por ejemplo "Eres
estpido", "Eres despreciable". Las crticas indirectas tales como menospreciar
a los hijos o al cnyuge, constituyen formas de herir psicolgicamente.
Adems, en cuanto al Rechazo o amenazas generados hacia los hijos, este
tipo de abuso verbal crea un sentido de que los menores creen no pertenecer a
la familia, al escuchar frases como "Ojala nunca hubieras nacido", "Deb
haberte entregado en adopcin", etc. lo que lleva inmerso el maltrato
psicolgico.

32

Al hablar de dao fsico, los estudios reflejan que la agresin verbal con la
agresin fsica son dos circunstancias directamente vinculantes, ya que los
padres o cnyuges que gritan con frecuencia a los hijos o a su pareja son los
mismos que golpean con frecuencia y viceversa. Para crear la vida intolerable
entre los cnyuges, muchas veces puede comenzar utilizando sarcasmos, es
decir hacer comentarios de burla hacia su pareja y de ese modo humillarlo.

En vista de tales circunstancias, y siendo que los deberes y obligaciones que


impone el matrimonio a los padres para con los hijos es el inters superior del
mismo (hijo), para lo cual procur aran su mayor realizacin espiritual o material
posible, y lo guiaran en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de
la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades.
Algunos deberes de los padres es de dirigir la educacin del hijo, y el cuidado
de la crianza y educacin de los mismos, tener una relacin directa y regular y
los gastos de crianza y educacin. Los padres tendrn la facultad de corregir a
los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal.

Aclarado lo anterior, es necesario indicar que existe una serie de acepciones


en cuanto al dao moral; as tenemos que CABANELLAS lo define como "la
lesin que sufre una persona en su honor, reputacin, afectos o sentimientos,
por accin culpable o dolosa de otro". De esta forma tenemos, como lo ha
sostenido la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia, que la nocin del
dao moral est ntimamente relacionada con el concepto de desmedro
espiritual o lesin en los sentimientos, en las afecciones legtimas o en la
tranquilidad anmica de las personas. De ah entonces, que en los casos de
divorcio, donde se hayan producido conductas daosas de un cnyuge para el
otro, es procedente dicha indemnizacin por los daos ocasionados por ste.
En otros trminos da lugar a la reclamacin del derecho violentado a travs de
una indemnizacin con la cual se pretende resarcir o compensar el dao
sufrido.

33

Para finalizar, se debe probar el incum plimiento grave o reiterado de los


deberes familiares, por no haber efectuado esfuerzos que conduzcan a pensar
que se ha preocupado positivamente por el bienestar del otro cnyuge y de los
hijos, especialmente los que quedan a temprana edad de la fecha de la
separacin, adems probar si existen visitas o visitas eventuales o ausencia
total de la parte demandada.

9. INCUMPLIMIENTO A LOS DEBERES DE ASITENCIA

La figura que constituye el incumplimiento a los deberes de asistencia, radica


en que los cnyuges deben prestar los medios indispensables para la
subsistencia de la familia, esto es respecto a los hijos menores de dieciocho
aos o de ms si se encuentra impedido, asimismo, hacia su cnyuge. Esto
constituye, que no deben encontrarse impedidos los cnyuges para el
cumplimiento de la obligacin alimenticia, ya que al no brindarla esta puede
destruir, inutilizar, daar, el valor de la familia.
Es pertinente expresar que a raz del acto del matrimonio, se comienza una
serie de derechos y deberes entre los cnyuges, entre los que se encuentra la
asistencia y alimentos. La obligacin alimentaria

entre cnyuges, constituye

una manifestacin del deber asistencial, se traduce en prestaciones


econmicas que hacen a la subsistencia o manutencin material. Por supuesto
que pesa sobre ambos cnyuges, y en caso de incumplimiento, se puede
reclamar judicialmente. La asistencia comprende la mutua ayuda, solidaridad
afectiva, cuidados recprocos, y toda la colaboracin necesaria en pro de la
familia.

34
Otras actitudes propias de los deber de asistencia es la ayuda mutua que s e
deben los cnyuges, la cooperacin en el hogar, as como asistirse en toda
circunstancia, para que no exista la falta de consideracin hacia con el otro.
Todo lo anterior expuesto, son causales para pedir la disolucin del vinculo
matrimonial por ser intolerable la vida en comn entre los cnyuges los cuales
deben ser probados ante el Juez competente.

Para finalizar, mencionaremos otras circunstancias en las que los cnyuges


pueden violentar los deberes de asistencia inherentes al matrimonio:
No sufragar en proporcin a sus recursos econmicos los gastos de la familia;
No ayuda en la casa (haragn);
No desem pear ningn trabajo del trabajo del hogar, como ejemplo el cuidado
de los hijos;
Muy Gastn;
No dejar al cnyuge estudiar o perfeccionar conocimientos;
Incumplimiento a los deberes de socorro, entre otros.

En conclusin y de acuerdo al Art. 211 C. F., ambos progenitores estn


obligados a la crianza esmerada de sus hijos, proporcionndoles un hogar
estable, alimentos adecuados y proveerlos de todo lo necesario para el normal
desarrollo de su personalidad. Mientras la normalidad impera en las relaciones
de pareja, son ambos padres quienes de consumo ejercen el cuidado de sus
hijos. Pero al disgregarse el hogar y suspenderse la vida en comn de los
padres, ya sea por separacin de hecho que culmina en el divorcio, como
sucede en la especie, la situacin de los hijos de padres divorciados no ha de
verse menoscabada en perjuicio de los derechos de dichos menores. Es cierto
que al disgregarse la familia, es inevitable hacer algunos ajustes para sufragar

35
los gastos de la misma, pero los padres estn obligados a mantener dentro de
sus posibilidades el mismo nivel de vida de sus hijos, al cual ellos mismos los
acostumbraron. Cuando el cuidado de de los hijos se confiere a uno de los
padres, perfectamente puede no asignrsele a ste ninguna cuota y slo
determinrsele al padre o madre que no tiene la custodia, sin perjuicio de
tomarse en cuenta su situacin econmica; adems, porque se entiende que el
que ejerce dicho cuidado les proporcionar lo necesario que haga falta para
satisfacer las necesidades bio-psicosociales de los hijos, siendo que en
muchos casos su aporte supera a las cuotas alimenticias en dinero Art. 38 inc.
1248 y 254 C .F. en relacin a la capacidad econmica y con la prueba
presuncional e indiciaria, determinada por el ingreso promedio mensual del
demandado (a), se procede a fijar la cuota alimenticia. Se declara inadmisible
la alzada sobre la pretensin tendiente a que se disminuya la cuota alimenticia,
cuando s e comprueba que no ha disminuido la capacidad econmica del
demandado.

34

Adems, las sentencias sobr e alimentos, cuidado personal y

regmenes de visitas, entre otras, no causan estado y por su misma naturaleza


siempre estarn en la posibilidad de ser revisadas cuando las circunstancias
que motivaron la decisin varen sustancialmente, Art. 259 inc. 2 C.F. y 83 L.Pr.
F.

10. CONDUCTA QUE RIE CON LA MORAL Y BUENAS


COSTUMBRES
La fidelidad, es uno de los deberes sagrados que vienen con el casamiento y,
para muchos, el ms difcil de cumplir. La constitucin del matrimonio, como se
la entiende en occidente, consagra la unin del hom bre y la mujer sobre la
base de la monogamia. La violacin de ese precepto por uno de los esposos,
se consider a una causal vlida de divorcio.

34

Cmara de Familia de la Seccin del Centro, San Salvado, 24-09-99

36
Podra decirse que la fidelidad de manera general es propia de la especie. El
marcaje del compaero, el condicionamiento de las reacciones respecto al otro
y la satisfaccin recproca del apetito orgsmico, son factores que favorecen de
primera opcin este aspecto.
De lo anterior, se colige que en una de las sentencias estudiadas, durante la
tramitacin de uno de los procesos ilustrados, efectivamente se logr
establecer los hechos que dieron lugar a la vida intolerable dentro del
matrimonio de los cnyuges. En efecto, se pudo comprobar el incumplimiento
al deber de fidelidad, que va inmerso en la causal de conductas que rien
contra la moral y buenas costumbres, puesto que el mismo demandado,
admiti la existencia de un hijo, producto de una relacin extramatrimonial, la
cual obviamente se dio en el tiempo que estaba casado con la demandante;
aunque a la fecha de la sentencia trascurrieron varios aos, hecho que adems
se constat con la certificacin de partida de nacimiento y la prueba testimonial
que tambin aporta indicios sobr e ese hecho.
Mala conducta notoria (la que se observa an en el mbito pblico) y a
cualquier otro hecho grave semejante, como por ejemplo en el caso de que se
cometa delito contra el otro cnyuge, entre otros.
Es pertinente traer a cuenta, que la conducta homosexual o de prostitucin de
uno de los cnyuges, impide que la convivencia entre estos sea efectiva, por lo
que puede solicitarse de inmediato el divorcio, en cuanto exista la causal y sea
probada.
De las sentencias observadas, la falta constitutiva de violacin grave de los
deberes y obligaciones torna intolerable la vida en comn. Este requisito o
exigencia debe ser ponderado por el juez cuando la unin matrimonial se vea
amenazada, dificultada o quebrantada.
Adems, las demandas de divorcio, por el motivo 3 del Art. 106 C. F. por ser
intolerable la vida en comn entre los cnyuges, por infraccin que rien con la
moral y las buenas costumbres, se entiende que concurre este motivo, por
otras causales de las que podemos mencionar:

37

- Vicio arraigado de juego, embriaguez o disipacin (desorden);


- Condenacin de uno de los cnyuges por crimen o simple delito;
- Tentativa para corromper a los hijos o complicidad en su corrupcin;
- Malos tratamientos de obra inferidos a los hijos si pusieren en peligro s u
vida;
- Atentado contra la vida;
- Conducta homosexual;
- Sodoma;
- La no compatibilidad en las relaciones sexuales entre los cnyuges;
- Alcoholismo;
- Drogadiccin;
- Tentativa de uno de los cnyuges para prostituir al otro.
Los anteriores, constituyen un impedimento para la convivencia armoniosa
entre los cnyuges o entre estos y los hijos, si la vida en comn se v e
amenazada, dificultada o quebrantada, o representa una violacin grave a los
deberes de respeto y proteccin entre los cnyuges.
En ese contexto, no podemos dejar de mencionar que el Juez al pronunciarse
puede declarar no ha lugar el divorcio, por no haberse establecido los extremos
de la demanda; asimismo, a criterio del mismo, puede obligar a las partes
juntamente con sus hijos, si as lo estima conveniente, asistir a terapia
psicolgica al Centro de Atencin Psicosocial de Apoyo a los Tribunales de
Familia. En Segunda Instancia las partes procesales pueden conciliar en que
se decrete el divorcio por el motivo primero o segundo del Art. 106 C.F. De lo
anterior, se concluye que se puede conciliar an despus de la sentencia de
Primera Instancia, por haber obtenido resultados satisfactorios ya que los
acuerdos tomados entre las partes se homologan.

35

Dentro del proceso, las partes pueden alegar otros criterios importantes para
que el juez base su fallo concediendo otras pretensiones de las partes
intervinientes, de las que podemos apreciar:
35

Cmara de Familia de la Seccin del Centro, San Salvador, 27-05-02

38
Si la alzada no cumple no cumple con la fundamentacin mnima necesaria que
exige el Art. 158 L. Pr. F. el Juez la declara inadmisible.
Los principios primordiales en las relaciones de familia son: principio de
probidad (moralidad, honestidad, Rectitud), lealtad y buena fe, por lo que al no
indicar un apelante sus ingresos mensuales promedio denota infraccin a los
principios enunciados.
Para fijar una cuota alimenticia, el juez toma en consideracin la calidad
profesional del impetrante, si tiene o no una oficina, si la misma est equipada,
si tiene empleada, secretaria, si les paga a sus empleados un salario mensual,
constancia de salario, forma de vida, si realiza viajes fuera del pas, si posee
propiedades, vehculo, status social.
El depsito de la cuota alimenticia fijada se puede hacer efectiva mediante el
depsito en cuenta bancaria, la cual ser indicada por la parte ofendida.
Si el rgimen de comunicacin y trato con los hijos, ya sea con base al estudio
psicosocial correspondiente o a consideracin conveniente estimada por el
Juez, se proceder a establecerse si es favorable al inters superior de los
menores, arts. 217 y 351 C.F.
El Juez establece sanciones en caso de amenazas, hostigamiento y malos
tratos, ya sea a los testigos o a la parte contraria.
Puede declarase sin lugar la pretensin de adjudicacin de vivienda familiar,
por no haber ncleo familiar que la necesite. Asimismo, se declara sin lugar el
pago de la pensin compensatoria de todos los bienes adquiridos durante el
matrimonio, si no se establecen los presupuestos legales correspondientes.
El otorgamiento del uso de la vivienda le corresponde doctrinaria y
jurisprudencialmente al cnyuge al que se le otorga el cuidado de los menores
hijos.

39
La vida intolerable en comn se demuestra con la declaracin de los (4)
testigos. Con la declaracin de los testigos debe de probarse los maltratos
sufridos y los presupuestos del 113 C.F.
Si un testimonio no se consigno en Primera Instancia, debe alegarse en la
misma audiencia, segn lo dispuesto en el art. 117 L. Pr. F. 121 y 159 in fine de
la misma ley.
En el estudio psicosocial se demuestra quien brindar a la guarda y cuidado de
los hijos.
En la investigacin socio-econmica, se estima que no ameritan las peticiones
econmicas solicitadas por la parte demandante, si no adolece de incapacidad
fsica, tener acceso a un medio de vida y haber presentado incumplimiento
reiterado a los deberes familiares.
Puede una demanda de vida intolerable tener mucho fundamento legal pero s i
no se prueban los hechos, no procede.
Establecida la procedencia del derecho a la pensin, los elementos a tomar en
cuenta por el juzgador para la determinacin de la cuanta, de acuerdo al
precepto citado, son:

a)Los acuerdos entre las partes;

salud del beneficiario o acreedor;


probabilidades de acceso a un empleo;
atencin de la familia;

b)La edad y estado de

c) La calificacin profesional y las


d) La dedicac in pasada y futura a la

e) La duracin del matrimonio y convivencia conyugal;

La colaboracin con su trabajo a las actividades del cnyuge obligado; y


caudal y medios econmicos de cada uno.
En cuanto a la indemnizacin por dao moral, el fundamento de tal sancin
indemnizatoria la encontramos reconocida constitucionalmente en el Art. 2 inc.
3 de la Constitucin, que reza: "Se establece la indemnizacin, conforme a la
ley, por daos de carcter moral". No obstante, que en el Cdigo de Familia no
existe norma expresa que regule el reclamo por dao moral en el caso de
divorcio, como lo hay especficamente para los casos de: Nulidad de
Matrimonio, Declaratoria de paternidad y procesos de proteccin de menores
de edad. Arts. 97, 150 C. F., y 144 lit. f) L. Pr. F.

f)
g)El

40

CAPITULO IV
FORMAS DE PROBAR LA VIDA INTOLERABLE

Se ha cons iderado pertinente en este ltimo captulo, hacer un anlisis sobre la


prueba idnea en el proceso de familia para sentar la motivacin de las
sentencias judiciales en la materia y as establecer el tipo de prueba eficaz en
nuestro sistema judicial de familia.
Para iniciar, es atendible enunciar la siguiente definicin de prueba: Conjunto
de actuaciones que dentro de un juicio, cualquiera que sea su ndole, se
encamina a demostrar la verdad o falsedad de los hechos aducidos por cada
una de las partes, en defensa de sus respectivas pretensiones o litigiosas.

36

De lo expuesto, se colige que la prueba vale para aportar elementos que


conlleven a establecer si los litigios de las partes estn basados en hechos
verdaderos o no, es decir que con la prueba se busca encontrar la verdad
sobre los hechos vertidos por las partes en el proceso para emitir un fallo con
certeza plena.
En ese contexto, atinado es traer a cuenta a Montero Aorca

37

que define la

prueba como La actividad procesal que tiende a alcanzar la certeza en el


juzgador respecto de los datos aportados por las partes, certeza que en unos
casos se derivar del convencimientos psicolgico del mismo juez y en otros de
las normas legales que establecern los hechos.
De lo expuesto, queda establecido que con la prueba, se busca que el fallo del
juez sea en atencin a las apreciaciones de las aportaciones probatorias que
hayan sido realizadas y contribuidas por las partes, con la finalidad de
comprobar las afirmaciones hechas en el proceso.
Podemos decir que el objeto de la prueba no son los hechos, sino que las
afirmaciones de los hechos en relacin de todos aquellos aspectos que han
Osorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurdicas y Sociales, Editorial Heliasta, Buenos
Aires, pg. 625.

36

37

Montero Aorca, Juan. "La prueba en el proceso civil", Civitas. 2 Edicin. Madrid

1998.

41
sido alegados por las partes. Todas aquellas afirmaciones de los hechos no se
conocen por lo que se prueba, sino mas bien hay que partir del concepto
general de los hechos que pueden ser probados, es decir que no nos referimos
al concepto general de los hechos que pueden ser probados(nos referimos a la
prueba), todos aquellos acontecimientos y circunstancias especificas y situadas
en el espacio y tiempo, ya sea pasado o presente, del diario vivir y que la
normativa positiva ha convertido en presupuesto de un efecto jurdico.

Al entrar en materia, nuestro Cdigo de Procedimientos Civiles, regula el tema


de las pruebas en el CAPITULO IV, DE LAS PRUEBAS, SECCION 1a., DE LA
PRUEBA EN GENERAL Y SU TERMINO; el Art. 235 de este cuerpo de ley
define: Prueba es el medio determinado por la ley para establecer la verdad de
un hecho controvertido. Adems, es importante recalcar que La obligacin de
producir pruebas corresponde al actor; si no probase, ser absuelto el reo; mas
si ste opusiere alguna excepcin, tiene la obligacin de probarla. C. 1569., tal
como lo reza el Art. 237 C. Pr. C.

Asimismo, la Ley Procesal de Familia, en el CAPITULO II, DESARROLLO DEL


PROCESO, Seccin Primera, Pruebas, se establecen los medios de prueba
dentro del proceso de familia; el Art. 51 expresa que en dicho proceso son
admisibles los medios de prueba reconocidos en el derecho comn, la prueba
documental, los medios cientficos y la prueba testimonial. Es importante
recalcar que en el proceso de familia no se aplicarn las normas sobr e
incapacidades y tachas reguladas para la prueba testimonial en la legislacin
comn. Asimismo, el Art. 55 define que no requieren prueba los hechos
afirmados por una de las partes y admitidos por la contraria, los hechos
notorios y los evidentes (La Confesin).

42
Es significativo apuntar que la valoracin de la prueba ser apreciada por el
Juez segn las reglas de la sana crtica, sin perjuicio de la solemnidad
instrumental que la Ley establezca para la existencia o validez de ciertos actos
o contratos.

11. LA PRUEBA DE CONFESIN

Previo al anlisis, como idea general se quiere resaltar la importancia que


tienen las pruebas dentro del proceso, pues como deca ARISTOTELES en una
frase que dice: "no hay ningn arte en la vida que no est limitado en los
medios para llevarlo a cabo"

38

; y eso es lo que le ocurre al proceso, que

estando c oncebido como un instrumento para dar satisfaccin a las


pretensiones de las personas, precisa de una serie de medios (que son las
pruebas) no siempre fciles de conseguir, de ah que el factor decisivo del
proceso judicial estribe en la prueba, en la medida en que con ella se trata de
que lo ocurrido en un tiempo pasado vuelva a presentarse ante un Tribunal,
para que ste lo pueda valorar, pues de poco le sirve a una persona el hallar se
en posesin del derecho si en el momento probatorio no logra llevar al
convencimiento del juez que los hechos que constituyen su hiptesis legal son
los verdaderos.

La confesin es la declaracin o testimonio sobre los hechos que son objeto de


debate que una de las partes hace contra s misma, bajo juramento o promesa
de decir verdad, constituyendo una prueba de la parte contraria.

Se trata de una prueba de carcter indirecto que, al estar basada en la


declaracin hecha contra uno mismo, excluye las manifestaciones que resulten
favorables al confesante, las cuales car ecern de valor, e impide que un
codemandado pueda solicitar la confesin judicial respecto de otro
codemandado, por no ser parte contraria, o sea, por no mantener tesis ni
38

La Poltica, Libro Primero, Capitulo Tercero

43
formular peticiones contrarias a las del peticionario de la confesin

39

efectivamente tales codemandados defiendan tesis e intereses contrapuestos


dentro del proceso, en cuyo cas o s podr pedir un codemandado la confesin
de otro.

La confesin ha de referirse a hechos personales del confesante, es decir,


hechos en los que haya intervenido de forma directa la parte que confiesa, si
bien el juez no debe declarar en principio impertinentes las posiciones que
versan sobre hechos no personales. Lo que ocurre es que el confesante puede
negarse a absolver sobre los hechos que no sean personales, o deferir la
absolucin a tercera persona que haya intervenido personalmente en los
hechos.

La configuracin inicial de la prueba de confesin es la de que tiene un valor


legal, al afirmarse que la confesin hace prueba contra su autor, constituyendo
una "contra se pronunciatio" o reconocimiento de la verdad de un hecho que le
resulta perjudicial, mxime cuando se trata de respuestas claras, precisas y
contundentes, por lo que en principio el juez ha de tener como probados
aquellos hechos que, habiendo sido reconocidos por el confesante, sean
contrarios a sus intereses, estando basada esta plenitud de fuerza probatoria
en la mxima de experiencia de que ninguna persona en su sano juicio hace
declaraciones contrarias a s mismo si los hechos no responden a la verdad,
pues s es comprensible y frecuente que se mienta cuando a uno le resulta
beneficioso (de ah que carezcan de valor probatorio las declaraciones
favorables a la posicin procesal del confesante), queda fuera de toda lgica
que se mienta para causarse uno mismo un perjuicio.

40

La confesin hace prueba contra su autor, es decir, contra el que la hace, no


contra los dems colitigantes, en atencin al principio de la indisponibilidad de
los derechos ajenos; no obstante, puede ser tenida en cuenta como un
elemento ms de conviccin dentro del conjunto probatorio.

39
40

Sentencia del Tribunal Supremo del 18 de Julio de 1991


Sentencia del Tribunal Supremo, del 26 de diciembre de 1991 y 21 de febrero de 1992.

salvo que

44

Sobre los hechos probados por confesin judicial no podr, el que los haya
confesado, rendir prueba de testigos. Art. 327 Pr. C.
Como ejemplo, traemos un caso en concreto en el que el mismo demandado(a)
confiesa que ha maltratado fsicamente y verbalmente tanto a el (la) cnyuge
como a los hijos, ocasionando con ello una inestabilidad psicolgica, emocional
y saludable a los mismos.

12. PRUEBA TESTIMONIAL

La testifical es una prueba de carcter indirecto por virtud de la cual el juez o


tribunal obtiene el conocimiento de los hechos que se tratan de esclarecer en el
pleito mediante la llamada al proceso de una persona que no es parte en el
mismo y a la que se la pregunta, con las formalidades legales, sobre hechos
pasados que conoce, o por haberlos presenciado, o porque tiene de ellos un
conocimiento de referencia, tratndose de unos hechos para cuya apreciacin
no se requieren unos conocimientos especiales o tcnicos.

Como consecuencia del concepto que se acaba de exponer, el testigo es


siempre un tercero en el proceso, no pudiendo ser testigo el juez, exclusin que
viene motivada en la necesidad de garantizar la imparcialidad del rgano; ni la
parte ("nemo testis in causa propria"), ya que la declaracin de las partes sobre
los hechos que conozcan ha de hacerse por la va de la confesin judicial,
cuyos requisitos y efectos son distintos a los del testimonio, y que igualmente
est excluido por la bsqueda de la garanta de imparcialidad referida a la
veracidad del testimonio.

Son terceros, y en consecuencia pueden s er testigos, todas las personas que


no sean las partes o sus representantes legales que comparecen en juicio por
las partes.

45
En relacin con esto cabe apuntar las diferencias que existen entre la prueba
testifical y la de confesin judicial, diferencias que siguen existiendo a pesar de
que el formalismo de la confesin est dando paso al interrogatorio libre de las
partes, contribuyendo al acercamiento relativo de ambas pruebas. No obstante,
el testigo ha de ser necesariamente una persona fsica dotada de los sentidos
precisos para percibir los hechos, mientras que en la confesin puede por las
personas jurdicas confesar su representante legal, ya que se trata ms bien de
una declaracin de voluntad que de conocimiento de los hechos.

Asimismo, han de ser hechos pasados, de los cuales ha tenido conocimiento el


testigo antes de iniciarse el proceso, a diferencia del perito, que generalmente
conoce los hechos sobre los que se le pide su informe o dictamen con motiv o
del proceso y ya durante el mismo.

El conocimiento de los hechos por parte del testigo puede ser directo, cuando
tiene su origen en la circunstancia de haberlos presenciado, por la observacin
y percepcin sensorial directa, o puede ser indirecto o de referencia, por la
memorizacin del relato de otros testigos, en el que la fuente de percepcin no
es el propio hecho objeto del testimonio, sino otro testimonio sobre el mismo
hecho, exigindose en el derecho espaol que el testigo manifieste la razn de
ciencia de su dicho. En esto es en lo que se diferencia el testimonio del rumor,
en el que entre el suceso y el testigo que depone existen varios intermediarios,
perdindose la cadena de testimonios.

El testimonio de referencia s puede ser tenido en cuenta como prueba, sobre


todo si viene acompaado de otras pruebas y no tiene que estimarse como
nico elemento probatorio; en cambio el rumor carece de valor probatorio ya
que no puede comprobarse la fuente de donde proviene, expresndose en
trminos tan imprecisos como: "me han dicho que...", y sera muy arriesgado
concederle valor, pues la noticia puede estar deformada y alejada de lo que
deca la fuente primaria, sin que el testigo pueda, en definitiva, dar la razn de
su ciencia sobre los hechos por los que se le pregunta.

46
Han de ser unos hechos para los que no se precisen unos conocimientos
tcnicos especficos para su apreciacin, pues el testigo se mueve en el campo
de la existencia u ocurrencia de los hechos, mientras que si son necesarios
tales conocimientos tcnicos, la percepcin y apreciacin slo podr tenerla y
expresarla en el proceso un perito en la materia de que se trate, debiendo
eludirse por parte del juez que se le pregunte a un testigo sobre cuestiones
propias de una pericia.

La ocasin del conocimiento por parte del testigo puede haber tenido un
carcter casual, en el supuesto de los testigos ocasionales, o puede haberse
buscado de propsito para que perciba la realizacin de unos hechos que se
saba podan ocurrir, con el fin de luego valerse de su testimonio, que es el
caso de los testigos rogados o instrumentales, cuyo arquetipo es el detective.

Los testigos sern presentados por la parte que solicite la prueba el da que se
haya fijado para el examen; y si para hacerlos comparecer hubiere necesidad
de orden del Juez, ste expedir en el acto las que la parte le pidiere, indicando
en ellas el litigio en el cual ha de prestarse la declaracin y el da y hora
sealados para la diligencia. Art. 298 Pr. C.

Cada una de las partes podr presentar hasta seis testigos para cada uno de
los artculos o puntos que deban resolverse, y en ningn caso se permitir la
presentacin de mayor nmero. Art. 322 Pr. C.

Dos testigos mayores de toda excepcin o sin tacha, conformes y contestes en


personas y hechos, tiempos y lugares y circunstancias esenciales, hacen plena
prueba. Art. 321 Pr. C.
El juez a quien se le ofrezcan dudas sobre la concurrencia de las
circunstancias en cada caso exigidas por la legislacin para decretar divorcio
podr acordar, para mejor proveer, cualquier prueba, incluida la testifical".

47
Lo anterior, lo ejemplificamos en el caso concreto de que los testigos ofrecidos
por la parte demandante, al ser interrogados por el juez testifiquen lo
observado por ellos, en el sentido de haber presenciado el maltrato, la
agresividad, malcriadeza, insultos, malas palabras, gritos, golpes a los que era
sometido(a) el (la) cnyuge, inclusive que muchas veces estuvieron en el
momento indicado para brindarle la ayuda y la asistencia adecuada hasta en
ocasiones fue llevado (a) al hospital. Asimismo, testificar las agresiones y
violencia a los que fueron sometidos los hijos en comn, lo cual provoc en los
nios pnico o miedo de estar con el agresor (a), crendoles esto una
inseguridad o una autoestima muy baja por lo que asisten a ayuda psicolgica.

13. PRUEBA PERICIAL

Se define la prueba de peritos como un medio de prueba indirecto y de carcter


cientfico por el cual se pretende que el juez, que desconoce cierto campo del
saber humano, pueda valorar y apreciar tcnicamente unos hechos que ya han
sido aportados al proceso por otros medios probatorios, y as tenga
conocimiento de su significacin cientfica, artstica o tcnica, siempre que tales
conocimientos especiales sean tiles, provechosos u oportunos para
comprobar algn hecho controvertido.

Se afirma que la pericial es un medio de prueba y se estima que el perito no es


un mero auxiliar del juez, ya que la circunstancia de ser siempre un especial
auxilio a la actividad del juez a la hora de valorar los hechos por aportarle las
mximas de experiencia necesarias para constatarlos, la consolida como medio
de prueba, pues el medio de prueba es precisamente el mecanismo a travs
del cual el Juez adquiere una serie de conocimientos sobre los hechos objeto
de debate que permiten, correctamente interpretados y valorados, llegar a una
conclusin acerca de la existencia de los hechos alegados por las partes.

La prueba pericial slo tiene su razn de ser en la medida en que el juez no


conoce ciertas mximas de experiencia que pertenecen al acervo de

48
conocimientos humanos y que estn en la cultura del pueblo (aunque no todas
las personas los tengan), necesitando por ello que un experto se las aporte,
pues aunque lo ideal sera que el juez abarcase todos los campos del
conocimiento humano, ello no es posible y la mayora de las veces tiene que
acudir al experto para que le asesore y le ayude a completar su razonamiento;
en consecuencia, si el juez tiene los conocimientos que le iba a aportar el perito
por conocer la materia objeto de pericia, puede aportarlos directamente sin que
con ello violente ningn precepto procesal, pero en cualquier caso la pericia es
necesaria, pues puede ocurrir que los otros jueces que tengan que conocer del
asunto, en las diferentes instancias, carezcan de tales conocimientos
especializados.

El perito es una persona que posee unos conocimientos especializados, que


son necesarios para la resolucin del cas o planteado en el pleito, y que es
llamada al proceso para que aporte al mismo tales conocimientos tcnicos,
cientficos, artsticos o prcticos, en definitiva, mximas de experiencia que
escapan de la cultura comn de las gentes.

La prueba pericial ha de ser propuesta a instancia de parte, sin que pueda el


juez en principio acordar su prctica de oficio, pero puede ocurr ir que ciertos
hechos de influencia en el pleito estn necesitados de unos conocimientos
especializados que, por no haber sido interesada la prueba pericial (ya sea por
ignorancia o por malicia de las partes), no han sido oportunamente
esclarecidos en el proceso, en cuyo caso el juez puede suplir la ausencia de
prueba pericial con sus propios conocimientos, si se da la circunstancia de que
posea tales conocimientos especializados, o acordar de oficio que se emite un
dictamen pericial como diligencia para mejor proveer, pues la ley quiere que se
llegue a obtener la verdad material sobre los hechos.

Asimismo, el Art. 344 del mismo cuerpo de ley dice. Los peritos deben tener
ttulo en la ciencia o arte a que pertenezca el punto sobre que ha de orse su
juicio, si la profesin o el arte estuvieren legalmente reglamentados.

49
Las pericias Mdicas o Psiquiatras, se realiza sobre la persona de uno de los
cnyuges para determinar si sufre enfermedad venrea, hbitos homosexuales
del marido o mujer alegados en la demanda o cualquier otro aspecto referente
al estado psquico de uno de los cnyuges que haya invocado como factor que
condujo al fracaso matrimonial. Adems de lo anterior, se puede realizar un
peritaje referente al caso expuesto anteriormente (referente a maltrato
psicolgico) y puede un perito establecer en su informe que el maltrato ha
ocasionado un detrimento en la salud mental de los afectados (cnyuge e
hijos). Otra de las pericias que se pueden realizar tambin para establecer que
hubo violencia y maltrato es la de un medico con funciones de perito, el cual al
dictar su informe determine que los golpes sufridos por el (la) agredido (a) son
de gravedad y ya con ese informe se pueden dictar medidas cautelares y lo
mas importante recomendar que se les brinde la ayuda idnea a las victimas
envindolos a asistir a terapias psicolgica al Centro de Atencin Psicosocial
de Apoyo a los Tribunales de Familia.

14. INSPECCIN O RECONOCIMIENTO JUDICIAL


El reconocimiento judicial es una prueba de carcter directo por virtud de la
cual el juez o tribunal toma conocimiento inmediato, por medio de los sentidos,
del objeto mismo de la prueba, pudiendo consistir tal objeto en una persona
viva.
La primera cuestin que se plantea es la propia denominacin de esta prueba,
pues el reconocimiento judicial, se refiere a la ins peccin personal del juez, es
decir inspeccin ocular, expresin esta ltima claramente incompleta al
destacar un aspecto de la actividad que se desarrolla (el visual), aunque sea el
aspecto ms representativo y el que ms informacin aporta al juez.
La inspeccin personal del juez o reconocimiento judicial puede ser
considerada como prueba directa, pues es la nica con la que el juez percibe o
toma conocimiento directo y personal del objeto mismo de la prueba, sin que
exista ningn otro elemento que sirva de intermediario, al no existir

50
intermediacin de las declaraciones de las partes, ni de testigos, ni de
dictmenes periciales.
Se considera esta prueba como complementaria de los dems medios
probatorios, pues slo cuando el resto de los medios de prueba son
insuficientes para hacer llegar al juez la realidad de una cosa o de una persona,
resulta aconsejable practicar esta prueba de reconocimiento a fin de
"esclarecer y apreciar los hechos" objeto de debate.
Uno de los ejemplos mas claros en que se puede dar la inspeccin judicial en
el tema de familia, es cuando la victima expresa al juez que el victimario cada
vez que llega tira o rompe objetos del hogar causando un desorden a diario y
que varias paredes y en el techo del hogar de ambos, se encuentran con
agujeros ocasionados con el arma de fuego, propiedad del victimario por lo que
el Juez puede realizar la inspeccin para apreciar los hechos, inclusive pedir se
realice la prueba de balstica al victimario (en el caso de ser reciente).

15. LA PRUEBA DOCUMENTAL

La formada por documentos que las partes tengan en su poder y que presenten
en el juicio dentro del trmino procesal oportuno; o que, estando en poder de la
parte contraria, se intime a sta para su presentacin cuando por otros
elementos de juicio resulta inverosmil su existencia y contenido.

41

Los Instrumentos se dividen en privados y pblicos.

Los primeros los escritos por particulares sin intervencin de notario o


escribano ni de ningn otro funcionario que se encuentre legalmente autorizado
para autenticar en forma fehaciente algn hecho, disposicin o convenio; y los

Osorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurdicas y Sociales, Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires,
Argentina, Pg. 626.

41

51
segundos, a la inversa, estn autorizados por notario o escribano o por alguno
de los funcionarios antes citados.

42

La prueba documental o por instrumento, esta regulada en el Cdigo de


Procedimientos Civiles, en el CAPITULO IV, DE LAS PRUEBAS, SECCION
2a., DE LA PRUEBA POR INSTRUMENTOS, determinando en el art. 254 que
los instrumentos se dividen en pblicos, autnticos y privados.
Los instrumentos pblicos deben extenderse por la persona autorizada por la
ley para cartular y en la forma que la misma ley prescribe.

Son instrumentos privados los hechos por personas particulares, o por


funcionarios pblicos en actos que no son de su oficio.

En la SECCION 9a., DE LA PREFERENCIA DE LAS PRUEBAS, dentro del


Cdigo de Procedimientos Civiles, se establece:
Art. 415.- Cuando por ambas partes se produzca en juicio plena prueba, se
estar a la ms robusta segn el orden siguiente:
1 La presuncin de derecho;
2 El juramento decisorio;
3 La confesin judicial;
4 La inspeccin personal en los casos en que tiene lugar;
5 Los instrumentos pblicos y autnticos;
6 Los privados fehacientes;
7 La confesin extrajudicial escrita;
8 La confesin extrajudicial verbal con otra semiplena;
Osorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurdicas y Sociales, Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires,
Argentina, Pg. 390.

42

52
9 La prueba pericial en los casos que tiene lugar;
10 La prueba testimonial;
11 Las semiplenas pruebas de diverso gnero que hacen prueba perfecta;
12 Las presunciones cuando hacen plena prueba. La presuncin legal no tiene
entonces lugar, porque cede a la prueba contraria; salvo la presuncin de
derecho de que habla el nmero 1.
La prueba documental que puede presentarse en el proceso son:
Informe de prueba pericial;
Balstica;
Informe Mdico;
Informe Psicolgico;
Informe Socio-econmico;
Informe Judicial.

Asimismo, y en base a lo estudiado a la prueba que deben presentar las partes


intervinientes en el proceso, conocimos del recurso de apelacin en la que se
impugn la resolucin pronunciada por un Juez A quo, en el proceso de
divorcio por la causal de intolerabilidad de la vida en comn entre los cnyuges,
por no haberse demostrado en Primera Instancia los extremos de la demanda
y en ningn momento se acreditaron incumplimientos graves o reiterados de
los deberes del matrimonio, mala conducta notoria de uno de los cnyuges o
cualquier otro hecho grave. Ello, por cuanto en el estudio elaborado por el
Equipo Multidisciplinario, se demostr que existan acuerdos de voluntades
entre los cnyuges, pero no maltrato fsico, sino slo daos psicolgicos a los
cuales ambos estuvieron sometidos. De lo anterior, es apto ensear que es
estos casos el Juez deja a salvo el derecho de las partes a promover las
diligencias de divorcio por mutuo consentimiento.

53
Sobre este ltimo punto, en doctrina de los expositores del derecho, as como
en base a lo establecido en la ley procesal, es ampliamente conocido, que por
regla general, el "ONUS PROBANDI" o la carga de la prueba le c orresponde al
actor, es decir, que si ste expresa los hechos fundamento de su pretensin, le
corresponde demostrarlos. Ello implica que si las personas tienen un derecho
subjetivo, tambin deben tener correlativamente los mecanismos procesales
idneos para hacerlos valer en juicio. As, en el sub lite, atae a la
demandante, el derecho a divorciarse probando los hechos alegados y a la vez,
el Juez o Jueza debe garantizarle el derecho a demostrar esos hechos en las
etapas procesales pertinentes y de la forma establecida en la ley.

Como es sabido, todo Juez o Jueza para decidir el fondo del litigio,
primeramente debe ilustrarse sobre los hechos controvertidos, para lo cual
valora las pruebas ofrecidas por las partes y/o las que de oficio ordene.

Para concluir, los hechos susceptibles de prueba, deben ser demostrados a


travs de los principios del contradictorio, inmediacin y oralidad, entre otros.

54

CONCLUSIONES

La convivencia familiar se ve obstaculiz ada cuando intervienen conflictos y


crisis que la afectan, por lo que nuestra legislacin establece como uno de los
remedios para generar nuevas formas de accin para conservar la misma, el
divorcio por ser intolerable la vida entre los cnyuges; lo anterior, y partiendo
de la capacidad que tiene la familia para generar nuevas formas de vida, los
Jueces deben establecer los criterios a tomar para decretar el referido divorcio.

Asimismo, para fallar con mayor acierto los hechos controvertidos por las
partes procesales, no solo deben ser expuestos, sino que deben ser probados
y as el Juez podr decretar la discrepancia objetiva que es la causal principal
que debe probarse.

Para poder llevar al convencimiento pleno a los Jueces de la materia, las partes
procesales tienen algunas formas de probar el incumplimiento a los deberes
que asisten a los cnyuges dentro del matrimonio, los cuales son las mismas
formas establecidas en el Procedimiento Civil.

55

BIBLIOGRAFIA

DE TORRES CABANELLAS, GUILLERMO, Diccionario Jurdico Elemental,


Editorial Heliasta, Argentina, pg. 103.
GMEZ PIEDRAHITA, HERMAN, Disolucin del Matrimonio Civil y Catlico.
Editorial Librera jurdica Wilches. San Jos Bogot, Colombia, 1193, Pg. 7.
LA BIBLIA, Sociedades Bblicas Unidas, Versin Popular, Segunda Edicin,
Libro de Deuteronomio, Capitulo 24, versculo 1.
DICCIONARIO ENCICLOPDICO, Editoriales Ocano, Espaa, Pg. 1220.
La Biblia, Sociedades Bblicas Unidas, Versin Popular, Segunda Edicin,
Evangelio de San Marcos, Capitulo 10, Versculos 11 y 12.
PETIT, EUGENE, Tratado Elemental de Derecho Romano, Editorial Porra,
Mxico, 1998. Pg.109.
AQUINO, SANTO TOMS, Suma Teolgica, Buenos Aires, Club de Lectores,
1950, pg. 7
MAGALLN IBARRA, Jorge Mario, El Matrimonio, (sacramento-contratoinstitucin), Tipogrfica Editora Mexicana,1995, Mxico.
RODRGUEZ RUIZ, Napolen, Historia de las Situaciones Jurdicas, Tomo II,
Editorial Universitaria, segunda Edicin, San Salvador El Salvador, pg. 49.
Cdigo Civil 1860.
Ley Reglamentaria del Matrimonio Civil.
SOMARRIVA, MANUEL, Derecho de Familia, Editorial Nacimiento, 2 edicin,
Chile, 1946. pg.97
SALAZAR BURGOS, MARIA EUGENIA, y otros, Manual de Derecho de
Familia, Centro de Investigacin y Capacitacin Proyecto Reforma Judicial
Constitucin de la Repblica de El Salvador, Asamblea Legislativa, art. 3
ZANNONI EDUARDO A, Derecho de Familia. Editorial Astrea Buenos Aires.
1981 Pg. 3
MENDOZA ORANTES, RICARDO, Cdigo de Familia art. 118, Editorial
Salvadorea. El Salvador, C.

56
PETIT, EUGENE, TRATADO Elemental de Derecho Romano, Editorial Porra,
Mxico, 1998. Pg. 21.
DE TORRE CABANELLA, Guillermo, Diccionario Jurdico Elemental, editorial
Heliasta, Argentina, pg.103.
La convencin fue aprobada por la Asamblea General de las Nac iones Unidad,
el 20 de Noviembre de 1989.
Convencin Interamericana sobre Restitucin Internacional de Menores
Corte Suprema de Justicia, Constitucin de la Repblica de El Salvador, art.
114
Exposicin de Motivos sobre la Constitucin de la Repblica I. Corte Suprema
de Justicia, El Salvador. Pg. 127.
Corte Suprema de Justicia, Constitucin de la Repblica, El Salvador. Artculos
del 32 al 36.
Cabanellas de Torre, Guillermo, Diccionario Jurdico Elemental, Editorial
Heliasta, Buenos Aires. Pg. 103.
Cdigo de Familia, Art.106, El Salvador, Centro Amrica
Cdigo de Familia, Art. 247, El Salvador, Centro Amrica
BUITRAGO CALDERN, ANITA y otros, Manual de Derecho de Familia, 1994,
El Salvador . Pg.413.
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, Diccionario Jurdico Elemental,
Editorial Heliasta. Buenos Aires, pg.159.
Osorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurdicas y Sociales, Editorial Heliasta,
S.R.L., Buenos Aires, Argentina, pg. 402
OSORIO, MANUEL, Diccionario de Ciencias Jurdicas y Sociales, Editorial
Heliasta, S.R.L., Buenos Aires, Argentina, pg. 188
Documento base y exposicin de motivos del Cdigo de Familia. Tomo II,
Comisin Revisora para el Sector Justicia, 1 Edicin, Pg. 467
Cmara de Familia de la Seccin del Centro, S.S. 21-10-2004
Cmara de Familia de la Seccin del Centro, San Salvado, 24-09-99
Cmara de Familia de la Seccin del Centro, San Salvador, 27-05-02

57
OSORIO, MANUEL, Diccionario de Ciencias Jurdicas y Sociales, Editorial
Heliasta, Buenos Aires, pg. 625.
MONTERO AORCA, Juan. "La prueba en el proceso civil", Civitas. 2 Edicin.
Madrid 1998.
La Poltica, Libro Primero, Capitulo Tercero
Sentencia del Tribunal Supremo del 18 de Julio de 1991
Sentencia del Tribunal Supremo, del 26 de diciembre de 1991 y 21 de febrero
de 1992.
Osorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurdicas y Sociales, Editorial Heliasta
S.R.L. Buenos Aires, Argentina, Pg. 626.
OSORIO, MANUEL, Diccionario de Ciencias Jurdicas y Sociales, Editorial
Heliasta S.R.L. Buenos Aires, Argentina, Pg. 390.

58

59

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS

MONOGRAFIA
PLAN DE TRABAJO
TEMA:
DISOLUCIN DEL VNCULO MATRIMONIAL,
ESPECIFICAMENTE POR LA CAUSAL 3 DEL ARTCULO 106
DEL CDIGO DE FAMILIA.

PRESENTADO POR:
SILVIA JEANNETTE GAITAN GUZMAN
HILDA EUGENIA FLORES COMANDARI
BERNARDO ANTONIO HERRERA CABRERA

PARA OPTAR AL GRADO ACADEMICO DE:


LICENCIATURA EN CIENCIAS JURDICAS

ASESORA:
DRA. DELMY ESPERANZA CANTARERO MACHADO
OCTUBRE DE 2007

SAN SALVADOR, EL SALVADOR CENTROAMRICA

60

DIAGNOSTICO
En la actualidad, al referirnos al tema del divorcio, nos encontramos frente a diversas
causas que lo motivan; una de ellas, especficamente la que nos ocupa en esta
oportunidad y considerada para el grupo una de las mas importantes, es la disolucin del
vinculo matrimonial por ser intolerable la vida en comn entre los cnyuges.
Para establecer una idea de que aspectos encierra la intolerancia, podemos decir que esta
es la incapacidad de soportar actitudes negativas que reinciden dentro de la convivencia
dentro del matrimonio, las cuales causan a su vez trastornos psicolgicos, econmicos,
emocionales, sociales y otros que en el momento oportuno estudiaremos. Tomando en
cuenta lo anterior, podemos decir que le divorcio en el caso que hoy nos ocupa, viene a
ser como la cura o correccin de tales afecciones.
La investigacin que realizaremos, estar enfocada en conocer cuales son las causas con
mayor reincidencia que se refleja en el motivo de vida intolerable buscando as
proveer de un documento, que les recoja, sistematice y la describa.
De tal forma que podamos proporcionar a la comunidad jurdica de un texto de apoyo a
sus clases de derecho familiar y procesal. Aportar adems datos estadsticos y
estrategias jurdicas que permitan al lector conocer nuestra realidad jurdica-social en el
contexto del divorcio.

Para finalizar, queremos mencionar que la investigacin se realizar utilizando todas las
herramientas necesarias para recopilar la informacin, la cual servir para ilustrarnos y
servirnos de apoyo para la redaccin de nuestro trabajo monogrfico, que esperamos sea
de total beneficio para futuros estudiantes y profesionales del derecho, como un
instrumento de consulta que les facilite su formacin acadmica.

61

OBJETIVOS
i. General:
Sistematizar y cualificar las causas de la disolucin del vinculo
matrimonial por considerarse intolerable la vida en comn entre los
cnyuges.

ii. Especficos:
Evidenciar en forma sistemtica que supuestos facticos se perfilan bajo
la causal No 3 del Art. 106 del Cdigo de Familia.
Establecer cul de las causas es la que se presenta con mayor
reincidencia.
Aportar y sugerir formas de abordar los supuestos y el tratamiento que
se les provee en el rgano Judic ial.

Elaborar un documento escrito y digital que sirva de consulta para todas


aquellas personas que tengan un inters en conocer o investigar sobre
el tema .

62

ESTRATGIAS
Junto con la asesora hacer un anlisis de la posible bibliografa con la finalidad
de seleccionar la ms acertada para el desarrollo de la investigacin.
Recopilar la informacin bibliogrfica.
Lugares de recopilacin y de investigacin:

a) Biblioteca Universidad Francisco Gavidia


b) Biblioteca Corte Suprema de Justicia
c) Biblioteca Consejo Nacional de la Judicatura
d) Acceso a sitios Web en Internet

Realizar investigacin en los juzgados de familia de San Salvador.

Realizar entrevistas a profesionales y expertos en el tema.

Realizar una comparacin con legislaciones de diferentes pases en relacin al


tema.

Para analizar y procesar la informacin recopilada ser necesario hacerlo en un


ambiente apropiado y que facilite la concentracin requerida.

Realizacin del documento (monografa)

Aportacin grupal.

Conclusin sobre la investigacin.

63

METAS
Cumplir con las metas y objetivos establecidos.

Entregar la monografa el da establecido segn programacin.

Que el trabajo realizado sirva como un verdadero apoyo jurdico para los
estudiantes del derecho.

Trabajar de la mano junto con el asesor.

Aprender todo lo necesario para poder desarrollar de forma satisfactoria,


convincente y responsable la presentacin de nuestra monografa.

Obtener la calidad del Licenciados en Ciencias Jurdicas

64

RECURSOS Y MATERIAL
i.

Humano:

Asesora de monografa Dra. Delmy Esperanza Cantarero


Equipo de trabajo: Bernardo Antonio Herrera Cabrera, Hilda Eugenia Flores
Comandari y Silvia Jeannette Gaitan Guzman.

ii.

Financiero:

No DESCRIPCIN PRECIO
1 Viticos y Transporte
2 Memoria USB
3 Papel bond base 20
4 Fotocopias
5 Cds
6 Tinta para impresora
7 Navegacin en Internet
8 Caja de lapiceros
9 Caja de folders

$25.00
$25.00
$10.00
$10.00
$3.00
$15.00
$15.00
$3.00
$2.00

10 Anillados
12 Empastado
13 Grabadora y casete
14 Otros
15
TOTAL

$5.00
$50.00
$50.00
$25.00

iii.

Material:

Vehculo
Computadora
Impresor
Memoria USB
Grabadora
Celular
Telefona fija

$238.00

65

POLTICAS
MISIN:
La formacin de profesionales competentes, innovadores, emprendedores y ticos,
mediante la aplicacin de un proceso econmico de calidad que les permita
desarrollarse en un mundo globalizado.

VISIN:
Ser una de las mejores universidades del pas reconocida por la calidad de sus
egresados, su proceso permanente de mejora continua, y su investigacin relevante
aplicada a la solucin de los problemas nacionales.

66

CONTROL Y EVALUACIN
Fecha Actividad Hora Lugar Responsable Instrumento
20/08/07

Asignacin de tema y
Asesor

3:00 a
5:30 pm

Sala de
audiencias

22/08/07 a
23/08/07

Elaboracin del
proyecto del plan de
trabajo de monografa

nocturno Casa de
egresados

29/08/07 a
30/08/07

Notificacin a asesora
de nombramiento

Horas
hbiles

03/09/07

1 reunin con asesora

4 a 6 p.m. Decanato Egresados Revisin del

Seccin de
graduacin

Facultad de
Ciencias
Jurdicas
Egresados 1versin
(solo egresados)
Egresados Hoja de
notificacin del
tema
proyecto del plan
de trabajo
Documentacin

Del 04 al
05/09/07

Reunin con asesora


para clasificar
informacin

4 a 6 p.m. Decanato Egresados y

07/09/07

Entrega del plan de


asesora y cronograma
de ejecucin

Horas
laborales

Facultad Egresados Plan de Trabajo

14/09/07

Devolucin de Plan de
Asesora revisado por
Asesora y Coordinador
a Egresados

Horas
laborales

Facultad Egresados Plan de Trabajo

Del 17/09 al
13/10/07

Elaboracin de
monografa previa
reunin con asesora,
Visita a juzgados

nocturno Casa de
egresados

Del 17/09 al
13/10/07
17/10/07

18 y 19/10/07

26/10/07

familia Santa Tecla.


Reuniones con asesora

Egresados y
asesor

De 5 a 6
p.m.
Horas
laborales

Decanato Egresados y
asesor
Facultad Asesor y
Egresados

Entrega de Ejemplares
de Monografa a
jurados

Horas
laborales

Facultad Egresados Documento

Devolucin de

Horas
laborales

Facultad Jurado Monografa

Horas
laborales

Facultad Egresados Monografa

Entrega ejemplares y
constancia de
finalizacin de
monografa

Monografas (por si
hay observaciones)

03/11/07

asesora

Entrega de
Monografas por
egresados con
observaciones

Elaboracin de
Monografa

Elaboracin de
Monografa
Monografa

impreso y anillado

incorporadas (por si
aplica)

05 al 10/11/07

Presentacin oral de
Monografa ante el
Jurado

Hora
asignada

Salas de
defensa

12/11/07

Entrega de Actas de
presentacin de

Horas
laborales

Facultad

Horas
Laborales

Biblioteca y
oficina de
asistente de
rectora

13 al 20/11/07

monografas a
egresados
Entrega de
Monografas,
empastadas, cd y
abstractos

Egresados Equipo de defensa

Egresados Haber culminado


satisfactoriamente
el proceso y entrega
de documentacin

67

CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES

Meses Agosto Septiembre Octubre


Semanas 2 3 4 5 2 3 4 5 1 2 3 4 1 2
Actividad
Asignacin del tema y Asesor
Elaboracin del proyecto del Plan de Trabajo
Notificacin a Asesor del Nombramiento
1ra. Reunin con asesora
Reunin con Asesora para clasificar informacin
Entrega del plan de asesora y cronograma de ejecucin
Devolucin de Plan de Asesora revisado por Asesora y
Coordinador a Egresados
Elaboracin de monografa previa reunin con asesora,
visita juzgado Santa Tecla.
Reuniones con asesora
Entrega ejemplares y constancia de finalizacin de
monografa
Entrega de Ejemplares de Monografa a jurados
Devolucin de Monografas (por si hay observaciones)
Entrega de Monografas por egresados con observaciones
incorporadas (por si aplica)
Presentacin oral de Monografa ante el Jurado
Entrega de Actas de presentacin de monografas a
egresados
Entrega de Monografas, empastadas, cd y abstractos

Noviembre
3/4