TESINA

1
APUNTES SOBRE DERECHO

ISLMICO CLSICO

LA OCULTA INTROMISIN HUMANA EN LA
FORMACIN DE UN PRETENDIDO DERECHO
INMUTABLE.

AUTOR: MARIO HERNNDEZ RAMOS

2

INDICE

GLOSARIO pg. 5

INTRODUCCIN pg. 11

A) DERECHO ISLMICO CLSICO pg. 14

1) CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS: pg. 14

2) FUENTES EN EL DERECHO ISLMICO
CLSICO SUNNITAS pg. 16

2.1) FUENTES PRIMARIAS pg. 18

2.1.1) Corn pg. 18

2.1.2) Sunnah pg. 22

2.2) FUENTES SECUNDARIAS pg. 26

2.2.1) Ijma o ichma pg. 26

2.2.2) Qija o Kiya pg. 29

2.3) EL CASO ESPECIAL DE LA FACULTAD
DE IJTIHAD O ICHTIHAD pg. 32

3) LAS CUATRO ESCUELAS DE DERECHO
CLSICO SUNNITA pg. 35

1) Escuela Hanafi pg. 37

2) Escuela Maliki o malequ pg. 37

3) Escuela Shafi o chafe pg. 38

4) Escuela Hanbal pg. 40

3

4) LA ESCUELA CHITA pg. 41

1) La creencia en la J usticia de Dios pg. 42

2) El Imamato pg. 43

2.1) Caracterticas del Imam pg. 44

2.2) La facultad del ijtihad pg. 48

2.2.1) Falibilidad pg. 48

2.2.2) Temporalidad pg. 49

3) Fuentes del Derecho en la doctrina chita pg. 50

B) CARACTERSTICAS DEL DERECHO
ISLMICO CLSICO pg. 53

a) Consideraciones introductorias pg. 53

b) Principales caractersticas del Derecho islmico clsico
pg. 55

C) CONTRADICCIN CONTINUA EN EL DERECHO ISLMICO CLSICO
ENTRE LA TEORA Y LA PRCTICA pg. 63

1) La tcnica Naskh pg. 64

a) Teora general de Naskh pg. 66

b) Teoras especiales de Naskh pg. 68

2) Flexibilidad del Derecho islmico pg. 70

1) Recurso a la costumbre, urf pg. 71

2) El uso de contratos pg. 72

3) Estratagemas y ficciones jurdicas, hiyal pg. 72

4) El papel de las autoridades o legislacin estatal, qanun
pg. 73

5) Variantes de los arkan al-din pg. 74

4

6) Normas muamalat pg. 74

CONCLUSIONES pg. 76

BIBLIOGRAFA pg. 81

5

GLOSARIO:

- Al: contraccin de AlIlah, que significa el Dios.
- Al Siyah: Derecho Internacional.
- Amal: significa literalmente accin o procedimiento. Figura jurdica a travs de
la cual el juez (qadi) poda elegir libremente entre las opiniones de los juristas aquellas
que mejor se ajustaban a las realidades locales, aunque no contaran con el apoyo de la
mayora de los expertos.
- Arkan al-din: literalmente pilares de la fe. Son la shahada o profesin de la fe
islmica, oracin o salat, ayuno o sawm, limosna o zakat y peregrinacin a la Meca.
- Aya (pl. aleyas): cada uno de los versculos de los que se compone una sura o
captulo del Corn. Expresin que tambin significa seal o milagro, pues la revelacin
fue milagrosa.
- Ayatallah (pl. ayatullahs): significa signo milagroso de Dios. Lderes polticos y
religiosos de la comunidad chita.
- Azora: captulo o tambin llamado sura del Corn, (el Corn se compone de 114
azoras) que a su vez se divide en versculos o aleyas.
- Bada: potestad de Dios de cambiar sus decisiones y de as alterar el curso de la
historia segn su agrado, de acuerdo con la doctrina chita.
- Califa, Khalifa: literalmente sucesor o alguien que viene despus. En la teora
sunnita, khalifa era el ttulo para designar al sucesor de la autoridad temporal de
Muhammad sobre la comunidad. Para otros, el khalifa tambin heredaba la autoridad
espiritual del Profeta, aunque no su funcin proftica.
- Corn (Quran): el libro sagrado del Islam, frecuentemente llamado a s mismo
como al-Kitab, literalmente la escritura. Es la palabra de Dios tal y como se la revel
a su Profeta. Muhammad recit la revelacin a sus seguidores. La revelacin completa,
que tuvo lugar durante varios aos, fue recopilada posteriormente y escrita. Esta
recopilacin escrita se llama Corn (Quran). Los musulmanes creen que el Corn es la
Palabra de Dios y la ltima y ms perfecta de las series de revelaciones transmitidas por
Dios a travs de una serie de profetas, y contiene los mandatos de Dios a los hombres
comprendiendo todos los aspectos del comportamiento de los hombres. Por tanto, es la
primera y ms importante fuente del Derecho islmico. Vase mushaf.
- Faqi: (pl. Fuqaha): iusfilsofo musulmn.
- Fatwa (pl. fatawa): opinin que expresa un jurista sobre una cuestin legal.
6

- Fiqh: literalmente conocimiento, entendimiento o inteligencia: es la ciencia del
Derecho islmico o de la Filosofa del Derecho (Jurisprudence) islmico. La ciencia del
Derecho es el conocimiento de los derechos y obligaciones por la cual el hombre tiene
la posibilidad de llevar a cabo la conducta correcta en este mundo y prepararse a s
mismo para la vida futura. Las fuentes del Derecho islmico son los medios a travs de
los cuales se lleva a cabo este conocimiento.
- Gayba: doctrina chita de la ocultacin del ltimo Imam para reaparecer
posteriormente y restablecer el orden y la justicia en el mundo.
- Hadd (pl. hudud): un castigo o pena fijada, especfica, en el que la accin de
reclamar pertenece a Dios.
- Hadiz: informe de una decisin, accin u omisin del Profeta viviendo el Corn.
Colectivamente conforman la Sunnah. Constan de dos partes: el texto de lo dicho o
sentenciado por Muhammad (matn) y una cadena de transmisores honestos hasta el
mismo Profeta que da fe de la veracidad del informe (isnad).
- Hiba: regalo, o tranferencia gratuita de un objeto en propiedad.
- Hila (pl. hiyal): mecanismo o estratagema legal usada en Derecho islmico para
evitar las rigideces de la Shariah.
- Hisba: en el sentido ms amplio, la funcin de asegurar que los preceptos de la
Shariah son respetados y cumplidos, particularmente aquellos que tienen una
naturaleza moral y religiosa.
- Ibadat: literalmente actos de devocin, obligaciones religiosas. Comprenden los
deberes y obligaciones impuestas por Dios a todos los musulmanes, incluidas prcticas
religiosas. Suponen el vnculo de una persona con Al. Son bsicamente los cinco
pilares de la fe o arkan al-din. Uno de los dos tipos de normas junto con las Muamalat
de las que se compone la Shariah.
- Idda: el perodo que sigue a la disolucin del matrimonio durante el cual los
derechos y obligaciones legales de los cnyuges no estn completamente extinguidos.
Particularmente no est permitido volver a casarse durante este perodo si se es viudo o
divorciado.
- Ijma (tambin ichma): acuerdo o consenso de opinin, generalmente de los expertos
en Derecho islmico, sobre una cuestin jurdica determinada explcitamente por el
Corn y la Sunnah.
- Ijtihad (tambin Ichtihad): entendimiento a travs del razonamiento personal,
acudiendo a las fuentes originales para averiguar una norma de la Shariah.
7

- Illa: causa efectiva, eficaz. La averiguacin de la razn o ratio (illa) de la causa
fundamental de una norma legal es un paso fundamental en el proceso de razonamiento
por analoga (qijas). Un principio legal establecido por un caso original es extendido
para cubrir casos nuevos con base en que esos casos nuevos poseen un illa comn.
- Imam: Para los sunnes el imam es el lder espiritual de la comunidad. A menudo es
intercambiado por khalifa. En la prctica la distincin entre liderazgo espiritual y
temporal es borrosa. Para los chies, Imam es uno de los doce sucesores designados del
Profeta, ejercitando autoridad temporal y espiritual. Hoy da el trmino imam es
aplicado tanto por los sunnes como por los chies para designar a la persona elegida
para liderar la oracin del viernes, la ms comunitaria, y para realizar el sermn durante
esa oracin.
- Islam: significa sumisin a la divinidad. Musulmn es una derivacin del Islam.
- Ismah: designa a un mismo tiempo la infalibilidad completa y la inmunidad en el
Imam ante la contaminacin con el pecado y las faltas, grandes o pequeas, conscientes
o inconscientes, en el ejercicio o no de su funcin especfica.
- Isnad: cadena de autoridades que fundamentan la autenticidad de una Tradicin del
Profeta o hadiz.
- Istihsan: decisin discrecional del juez en un asunto jurdico concreto cuando el
inters pblico pueda ser afectado, aproximndose a lo que podramos entender por
equidad.
- Istislah: Mtodo subsidiario de argumentacin, orientado a obtener la utilidad
pblica y que literalmente significa el considerar til.
- Kalam: teologa dialctica que intentaba defender a travs de argumentos racionales
las creencias musulmanas y probar extremos tales como la unidad de Dios, sus
atributos, el libre albedro y la predeterminacin.
- Madhhab: Escuela de Derecho o rito. En la actualidad slo perduran cuatro sunnitas
(hanaf, maliki, shaf, hanbali) y la chita (yafar)
- Mahdi: el correctamente guiado que traer justicia y paz al mundo antes del fin
del mundo y del Da del J uicio Final. En la doctrina chita, el mahdi ser el Imam
escondido que regresar para gobernar el mundo en justicia y paz y convertir a toda la
humanidad al Islam chita.
- Mansukh: verso cornico o sunna abrogado por otro verso o sunna posterior en el
tiempo.
8

- Maslaha: Inters pblico. Principio basado en la mxima de que la necesidad puede
convertir cosas prohibidas en lcitas. Este principio legitimaba decisiones jurdicas
contrarias a la doctrina establecida pero ms ecunimes y favorables al inters pblico
que una decisin basada nicamente en argumentos doctrinales.
- Muamalat (muamalat): normas que gobiernan las acciones y relaciones del
creyente de los seres humanos entre s. Uno de los dos tipos de normas junto con las
ibadat de las que se compone la Shariah.
- Mufti: alguien cualificado para promulgar pronunciamientos legales tales como
fatwas.
- Muhtasib: el funcionario que ejerce la funcin de hisba.
- Mudjtahid: literalmente quien ejercita ijtihad. En sentido general experto en
Derecho islmico.
- Muqallid: quien est sujeto al principio de taqlid. Aquellos que tienen la obligacin
de aceptar la opinin de sus grandes predecesores sin el ejercicio de un juicio privado.
- Mushaf: la versin escrita del Corn que ha llegado hasta nuestros das. El Corn
debera contener toda la revelacin divina, pero durante la transmisin se perdieron
ciertos fragmentos. Se diferencia as entre Corn, que contiene toda la revelacin, y
mushaf, que slo contiene la parte de la revelacin que ha llegado hasta nuestros das.
- Mutawatir: un hadiz o Tradicin que tiene un nmero suficientemente largo de
cadenas de autoridad para garantizar su autenticidad.
- Mutazalis: grupo de devotos musulmanes con firmes tendencias racionalistas.
Disfrutaron un breve perodo de predominio en la poca de clsica del Islam antes de
ser rechazados y acusados de herejes.
- Naql: aquello que es transmitido, contenido en el Corn y en la Sunnah.
- Nasikh: verso cornico o sunna que abroga a otro verso o sunna anterior en el
tiempo.
- Naskh: revocacin o abrogacin.
- Nass: Revelacin. En la doctrina chita, adems, la doctrina que sostiene que cada
Imam fue designado por su predecesor, el primer Imam, Al, habiendo sido designado
por Al a travs del Profeta.
- Qadi: juez nombrado por el soberano para resolver cuestiones referentes a la
Shariah.
- Qanun: regulaciones administrativas, legislacin estatal, basadas en la potestad de
siyasa shariya.
9

- Qija: razonamiento jurdico por analoga.
- Ray (o raay): razonamiento jurdico de los qadis, basado en precedentes jurdicos y
sentido comn.
- Riba: ventaja monetaria sin un contravalor el cual ha sido estipulado a favor de una
de las dos partes contratantes en un intercambio monetario, es decir, intereses en las
operaciones comerciales o de capital.
- Salat: parecido a lo que en occidente se entiende por oracin. Uno de los cinco
pilares de la fe islmica. Todo creyente debe cumplirla segn un ritual muy preciso
cinco veces al da, caracterizndose por la explcita declaracin de querer llevarla a
cabo.
- Sawm: Otro de los cinco arkan al-din. Es la abstinencia durante el mes de ramadn.
- Shahada: Es la proclamacin, libre, individual y pblica, de la proposicin
enunciadora de la fe islmica No hay ms dios que Al y Muhammad es Su enviado.
Es el primer factor de pertenencia al Islam y encierra su principal dogma, la unicidad
absoluta de Dios. Los chies aaden a esta afirmacin Al es el amigo de Dios.
- Shariah: literalmente, el camino recto, justo. Cuerpo legal que recoge derechos y
obligaciones religiosas, la totalidad de los mandatos que regulan la vida de todos los
musulmanes en todos sus aspectos. Pero hay desacuerdo conforme a la definicin
exacta. Para algunos consiste nicamente en la legislacin establecida en el Corn y la
Sunnah junto con las normas y principios derivadas de estas dos fuentes. Para la
mayora de los musulmanes la Sharih est conformada por un cuerpo jurdico
establecido en los cdigos de las principales escuelas.
- Shia: de manera estricta, shial Ali, el partido de Al: aquellos que creen que Al
era el legtimo sucesor de Muhammad (chies). Aunque originariamente fue un
movimiento puramente poltico, el Islam chita evolucion en un sistema teolgico y
doctrinal de creencias diferentes.
- Siyasa Shariya: Literalmente, siyasa significa poltico y shariya relativo a la
Shariah Principio por el cual la autoridad poltica tiene la potestad de promulgar
normas o medidas administrativas para completar el ordenamiento jurdico siempre y
cuando respeten los principios del Islam. La autoridad poltica tiene el deber de proteger
el inters pblico durante el proceso de ejecutar las directrices divinas en la sociedad
musulmana.
- Sunnah: literalmente camino tomado. Histricamente ha habido tres fases
principales en el desarrollo del concepto de sunna. En primer lugar, durante el primer
10

siglo del Islam el trmino significaba costumbre local o prctica tradicional; En segundo
lugar, para las primeras escuelas de Derecho significaba la doctrina generalmente
aceptada por la escuela; En tercer y ltimo lugar, desde al-Shafii en adelante denota el
modelo de comportamiento del Profeta, las prcticas que l autoriz y los precedentes
que l sent.
- Sunni: musulmn que acepta la legitimidad de la lnea de los Khalifas que
sucedieron al Profeta.
- Tafsir: proceso de interpretacin y clarificacin, particularmente del Corn,
comprendiendo un examen detallado del texto, junto con una interpretacin de su
preciso significado.
- Taqlid: imitacin o emulacin. Este principio requiere a los juristas seguir las
afirmaciones y sentencias de sus predecesores al pie de la letra sin cuestionarlas.
- Talfiq: el proceso en corrientes legales modernas de combinar los puntos de vista
escuelas jurdicas y juristas diferentes para formar una nica norma legal.
- Tawhid: Dogma sobre la unicidad de Al, slo hay un Dios, y es Al.
- Ulama (plural de Alim): hombre sabio especialista en Derecho religioso. El experto
en ilm: conocimiento espontneo, innato en cuanto conocimiento de Dios, ya que el
hombre ha reconocido a Dios desde la preeternidad.
- Ummah: comunidad islmica extendida por todo el mundo.
- Urf: costumbre.
- Usul al-fiqh: los pilares o bases tericas del Derecho islmco.
- Zakat: uno de los cinco pilares de la fe. Pago anual por parte del creyente de parte
de sus riquezas en proporcin a sus posesiones siguiendo unas normas muy complejas.
Zakat significa literalmente en rabe purificacin, ya que al realizar este pago se
purifican los bienes materiales del fiel.

11

INTRODUCCIN

Nuestro objeto de estudio tuvo su inicio en el ao 622 d.C., con las primeras
revelaciones divinas del arcngel San Gabriel a Muhammad
1
, el ltimo de los profetas.
Se inicia as una religin, el Islam, que engloba todas las facetas de la vida humana,
tanto en su dimensin pblica como privada. La concepcin occidental de religin es
muy diferente de lo que entraa el Islam. El Islam
2
es una forma de vida y de entender
la vida. Es Derecho, moral, tica y religin todo en uno. Establece normas vinculantes
tanto para el foro interno de las personas como para el foro externo: reglas acerca de la
oracin, de la herencia, del matrimonio, etc.

Y esta forma de ver la vida se establece a travs de un sistema de obligaciones
religioso-jurdicas que se fue configurando durante los tres siglos posteriores a la
muerte de Muhammad en un cuerpo normativo que hoy conocemos como Shariah.

Lo primero que debe tenerse en cuenta a la hora de abordar un estudio sobre las
caractersticas del Derecho islmico es que entre la religin y el Derecho existen unos
vnculos muy prximos. El Islam no es solamente una religin; es adems una
civilizacin y una cultura. De esta cultura, la parte ms importante es el Derecho.
3
El
Islam es una forma de vida que aborda todos los aspectos: el religioso, el tico, y el
sistema jurdico, todo en uno.
4
Esta afirmacin es el punto de partida bsico de
cualquier estudio que pretenda tratar con un mnimo de rigor el Derecho islmico.

1
Muhammad es el nombre de Mahoma en rabe. En la medida de lo posible utilizaremos
trminos rabes para conocer su significado original a travs de su etimologa.
2
La palabra rabe islam significa simplemente sumisin, y deriva de una palabra que significa
paz. En un contexto religioso, significa completa sumisin a la voluntad de Al.
3
L. MILLIOT : La pense juridique de lIslam , Revue Int. De Droit Compar, 1954, 441-454,
pg. 441.
4
H.A.R. GIBB: Mohammedanism: An History Survey, 2 ed. Oxford, 1954, pg. 90.
12

Por tanto, un estudio de estas caractersticas, por muy limitado que sea su
carcter como el que nos ocupa, obliga a llamar la atencin sobre tres dificultades
previas: la complejidad y heterogeneidad del objeto de estudio, los catorce siglos de
antigedad del ordenamiento jurdico relevante y la inmensidad del mbito geogrfico
donde est presente, desde Mauritania hasta Indonesia, as como el distanciamiento que
supone estudiar exclusivamente con material traducido a lenguas muy diferentes del
rabe (ingls, francs, castellano), ya que esto supone, como mantiene ROSENTHAL
que es triste tener que emplear trminos occidentales para traducir los rabes, porque al
hacerlos falseamos su sentido originario y les conferimos unas connotaciones
cristianas.
5

En particular prestaremos atencin a las peculiaridades de los dos grupos
resultantes de la primera y ms importante escisin en el mundo islmico, el sunnismo y
el chismo.

Una segunda afirmacin que no podemos pasar por alto para enfocar
adecuadamente nuestro estudio es que la naturaleza del Derecho islmico es
determinada en gran manera por su historia, y su historia es dominada por el contraste
entre teora y prctica
6
: tericamente la Shariah es un conjunto de normas de origen
divino, inmutable y omnicomprensible para todas las realidades jurdicas. A estas
caractersticas se opone la realidad: desde la muerte del Profeta, han sido los expertos en
Derecho los que han ido recopilando el material y elaborando la Shariah que ha llegado
hasta nuestros das. Tendremos ocasin de estudiar que incluso una vez que se entendi
finalizada la recopilacin de normas divinas y la conformacin de la Shariah, los
juristas acudieron a fuentes jurdicas extra-ortodoxas para escapar de la rigidez de las
soluciones que en ciertos momentos impona la Shariah.

En tal sentido nos detendremos brevemente en el fenmeno de abrogacin en el
Corn y la Sunnah para probar que, desde el punto de vista de BURTON
7
, los juristas

5
E. I. J . ROSENTHAL, El pensamiento poltico en el Islam Medieval, Ed. de la Revista de
Occidente, Biblioteca de Poltica y Sociologa, Madrid, 1967, pg. 26.
6
J . SCHACHT: An Introduction to Islamic Law, Clarendon Press, Oxford, 1964, pg. 199
7
J . BURTON: The sources of Islamic Law. Islamic Theories of Aborogation, Edinburgh
University Press, 1994.
13

manipularon las fuentes, supuestamente divinas, del Derecho islmico y su contenido
para apoyar sus propias teorizaciones que durante el proceso de conformacin de la
Shariah realizaron.

Por todo ello en las pginas que siguen nos limitaremos a apuntar algunas
grandes cuestiones particularmente interesantes desde la perspectiva del jurista europeo,
aun a riesgo de prescindir de otros aspectos ms detallados que igualmente podran
resultar de cierta relevancia.

Finalmente, nuestro estudio se limita nica y exclusivamente a la poca clsica
del Derecho islmico, que comprende principalmente desde el inicio de las revelaciones
hasta siglos despus. Ello es debido no slo a que las instituciones clsicas sigan
teniendo hoy da protagonismo, pues constituyen un punto central de las sociedades y
de las culturas musulmanas contemporneas, sino tambin y sobre todo, porque
cualquier intento de comprensin del Derecho islmico actual resultara imposible sin
comprender el perodo clsico de su formacin.
8

Por tanto, el Derecho islmico clsico es un paso previo para comprender el
actual. Y en particular se podrn apuntar posibles soluciones en un futuro sobre la
adecuada imbricacin de los derechos fundamentales en este Derecho, sin caer en el
desconocimiento y desprestigio a los orgenes del Derecho islmico, desde donde se
puede avanzar en la realizacin de los ideales de libertad y progreso de todos los
ciudadanos que han de inspirar a quien se dedique al estudio del Derecho
Constitucional.

8
Vase N.J . COULSON: Religious Law and Social Progress in Contemporary Islam, en A
History of Islamic Law, Edinburgh, Edinburg University Press, 1964, pp.218-225.
14

A) DERECHO ISLMICO CLSICO:

1) CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS:

Parece oportuno comenzar con la definicin de un elemento clave de la
realidad jurdica islmica, la Shariah, realizada por alguien imbuido en esa realidad y
que pueda aportarnos un enfoque alejado de cualquier punto de vista empapado de la
tica e ideologa occidental. Segn el jeque y lder islmico del movimiento Hamas
Mahfoud Nahnah el Islam es artculo de fe y dogma simultneamente, al igual que
Shariah y vida y adems ciencia y espritu, justicia y libertad, derechos y deberes. Esto
es el Islam propiamente hablado. El que presentan los orientalistas, los sionistas y los
occidentales es el Islam de los derviches, del desorden, de la ignorancia y del
subdesarrollo. Lo describen refirindose a las coordenadas existentes en los pases
islmicos por el colonialismo y sus secuelas... La Shariah a la que se alude es la de las
limitaciones, la de la represin penal mediante la imposicin de castigos y penas
legales, la que corta manos y hace rodar cabezas. Sin embargo, prohibir a las personas
sus actividades es lo ltimo que hay que aplicar en la Ley de Dios. La Shariah es
ciencia, justicia, trabajo, seguridad y estabilidad; ahora bien, si la estabilidad y la
seguridad se ven amenazadas entonces es cuando entran en accin los lmites legales
que se llaman cortar manos y rodar cabezas.
9

La Shariah est compuesta por dos tipos de normas
10
. Las ibadat
11
,
normas que tienen que ver con las manifestaciones de la relacin entre hombre y Dios,

9
Entrevista publicada en monde rabe Maghreb-Maschrek, nm. 133, julliet-Sept. 1, pg.
115.
10
A.R.I. DOI: Shariah in the 1500 century of Hijra. Problems and prospects, Ta-Ha Publishers,
1981, pg. 45.
11
Ibadat es palabra ligada a la raiz bd, de la que deriva esclavo, porque el hombre est en una
relacin directa de servidumbre con Dios, sin intermediarios humanos. En el Islam no hay clero
de ningn tipo. El entendimiento o interpretacin sobre el Corn o Sunnah de un musulmn
15

es decir, ese conjunto que impropiamente podra traducirse como ritual religioso. Hace
referencia al conjunto de las acciones que sirven tanto para adaptar la vida entera ritual
del creyente a la voluntad de Dios, como para indicar de manera ms especfica la
categora legal de la que forman parte los principales deberes de los musulmanes: las
arkan al-din, los cinco pilares de la religin que permanecen eternos e inmutables.
12

Las muamalat
13
, que dictan las normas que gobiernan las acciones y relaciones del
creyente con los dems seres humanos: aspectos de la vida social, econmica, poltica.

En el mundo musulmn tambin hay una tensin entre el sentido y mensaje
originario divino transmitido en el Corn y el resultado de su aplicacin por los
hombres, movidos en muchas ocasiones por intereses partidarios que se alejan de este
mensaje originario. La autoridad pertenece en ltima instancia nicamente a Dios, y por
tanto cualquier lder de la comunidad o gobernante es depositario no ya del poder de
interpretarla sino del deber de aplicarla. Pero, ni el Corn ni el Profeta proporcionaron
reglas ni indicaciones para los procedimientos de reproduccin e interpretacin de la
revelacin.
14
Es en esta labor de interpretacin y desarrollo del mensaje divino donde la
accin del hombre toma partido.

El Islam es una teocracia en el sentido de que todos los poderes pertenecen
a Dios. Pero dado que Dios no puede ejercerlos en primera persona, surgen las disputas
sobre quin debe suceder a Muhammad o ser el vicario de Dios en la tierra: luchas que
tienen como objeto la defensa de los valores y principios islmicos de la revelacin,
pero inevitablemente tambin luchas por detentar los puestos de poder dentro de la
sociedad islmica (ummah). De esta forma se da la gran divisin en el mundo islmico
entre chies y sunnes.

cualquiera no es superior a la de otro, ya que nadie tiene conferida esa capacidad como ocurre
en el cristianismo. La opinin de los expertos, como los imames, es seguida mayoritariamente
de facto por su erudicin, pero no porque Dios hubiera deseado un colectivo que mediara entre
l y las personas.
12
Shahada o profesin de fe; oracin; ayuno; limosna; peregrinacin. Los trminos oracin,
ayuno y limosna no se corresponden plenamente con el sentido cristiano. Para estudiar las
particularidades que les confieren un sentido propiamente islmico vase QADI IYAD, Los
fundamentos del Islam, Kutubia Mazurca, Palma, 1999.
13
Muamalat deriva de la raiz ml que significa ser activo, actuar
14
G. VERCELLIN, Instituciones del mundo musulmn, Bellaterra, Barcelona, 2003, pg. 319.
16

En la teora sunnita, el poder legislativo corresponde slo al Corn y a la
Sunnah, o mejor dicho radica en ellas. El poder judicial corresponde a cualquier
creyente de recta moralidad
15
, y el ejecutivo, en su doble vertiente, civil y espiritual,
como vicario de Dios, vara de manera importante a lo largo de la historia del Islam
16
,
siendo la figura ms importante la del califa.
17
Por el contrario, en la doctrina chita
todos los poderes se concentran en la figura del Imam o lder y gua de la comunidad,
como tendremos oportunidad de ver ms adelante

La primera, ms tpica y relevante caracterstica del sistema jurdico
islmico es la remisin a Dios como legislador supremo, a diferencia de otros sistemas
jurdicos como los de corte occidental que sitan elementos humanos. Dios es la
Fuente de fuentes jurdicas, y su palabra como elemento normativo de tipo marco
18

se refleja en un texto positivo: el Corn.

La caracterstica fundamental que diferencia la Shariah o Ley Islmica de otros
ordenamientos jurdicos es, por tanto, su origen divino: es un Derecho sagrado revelado
por Al, a travs del ngel Gabriel a su ltimo Profeta, Muhammad. Lgicamente,
como tendremos oportunidad de exponer, de ello procedern la mayora de los
problemas relacionados con su interpretacin, evolucin y adaptacin a lo largo del
tiempo.

2) FUENTES EN EL DERECHO ISLMICO CLSICO SUNNITA
19
:

15
A medida que la ummah crece y se transforma en Imperio, se hace necesario
institucionalizar esta serie de funciones. As, parecido a los jueces de hoy (teniendo en cuenta
que el objeto de juicio es el comportamiento conforme a las normas islmicas de toda ndole y
no solamente las legales), hablaramos del qadi, del nazar fi l-mazalim (que significa
investigacin sobre la opresin o sobre los errores, o ms simplemente llamados mazalim) y
de otras jurisdicciones especiales. Sobre el papel de estas jurisdicciones vase, J . SCHACHT:
An Introduction to Islamic Law, Clarendon Press, Oxford, 1964; G. VERCELLIN: citada, pp.
299-307.
16
Sobre la evolucin de las figuras del poder en la doctrina sunnita ver, G. VERCELLIN: citada,
318-358.
17
Califa es la palabra castellanizada de jalifa. Jalifa viene de la raiz jlf que significa venir
despus en el tiempo, venir detrs de alguien, suceder. G. VERCELLIN: citada, pg. 239.
Seguiremos de cerca la obra de VERCELLIN debido a que contiene abundante informacin
bibliogrfica sobre trminos e instituciones islmicas.
18
E. MIKUNDA FRANCO: Derechos humanos y Mundo Islmico, Secretariado de
Publicaciones. Universidad de Sevilla, 2001, pg. 172.
19
Fuentes del Derecho islmico en rabe: usul a-fiqh.
17

Tomando como criterio este origen divino del Derecho islmico, podemos
establecer una clasificacin entre las fuentes que alimentan la Shariah
20
:

-Fuentes de carcter primario: aquellas que tienen una relacin directa con
Al y su Profeta, Mahoma. Son lo que se denomina el naql, lo que es transmitido
21
, es
decir, la revelacin divina. Este primer grupo est formado por el Corn, piedra angular
del mundo islmico y su Derecho, y la Sunnah, a muy grandes rasgos, el estilo de vida,
acciones y costumbres que el Profeta Mahoma llev a cabo a lo largo de su vida.

-Las fuentes secundarias e interpretativas: aquellas basadas en las fuentes
primarias y que las interpretan (tafsir):

20
Adoptamos y compartimos la denominacin de fuentes primarias y secundarias que utiliza P.
BANNERMAN, Islam in perspective. A guide to Islamic society, politics and law, Routledge,
New York-London, 1988, pp. 33-40.
21
G. VERCELLIN: citada, pg. 273
18

- el ichma (ijma): consenso unnime de los sabios o expertos del Derecho
de la comunidad islmica (Ummah).
- Qijas (o kiyas): razonamiento por analoga.
- La facultad de Ichtihad o Ijtihad la actividad intelectual de volver a
las fuentes originales e interpretarlas por uno mismo. Esta facultad ser tratada de
manera especial, ya que no es entendida como una fuente del Derecho Islmico en
sentido estricto por la mayora de los autores, aunque su consideracin fue variando a lo
largo de la historia como tendremos oportunidad de estudiar.
22

Esta clasificacin es la ms aceptada por los autores, pero coincidimos de pleno
con la opinin de MIKUNDA acerca de que ni siquiera el tema de las fuentes del
Derecho islmico es un tema de simple reconduccin a un esquema general
evidencindose a travs de las mltiples excepciones lgicas que aparecen en los
diferentes autores islmicos
23
, segn las pocas.
24

2.1.) FUENTES PRIMARIAS
25
:

2.1.1) Corn
26
:

22
Muy interesante es la puntualizacin que realiza CANTWELL SMITH: El Corn, La Sunnah y
el resto de fuentes del Derecho islmico no son fuentes del Derecho en s mismas, sino que
son ms bien fuentes del conocimiento humano del Derecho. El Derecho existira incluso si no
hubiera habido un proceso de revelacin por parte de Dios. Ha sido este proceso de revelacin
el que ha hecho posible que los seres humanos conozcamos el Derecho, y el Corn, la
Sunnah, etc son medios a travs de los cuales lo conocemos. W. CANTWELL SMITH, On
Understanding Islam, Mouton Publishers, The Hague, 1981, pp.79-80.
23
Por ejemplo, Hamed SULTAN, establece un riguroso orden de prelacin en las fuentes:
primero Corn, despus Sunna, Ijma, en cuarto lugar incluye como clara fuente de la Shariah
el razonamiento (ray) del jurista o juez encargado de dilucidar el caso concreto mediante la
analoga (Qijas) y la deduccin (Ichtihad), y por ltimo la J urisprudencia islmica existente en
cada escuela exegtica oficial. BANNERMAN recoge que algunos autores incluyen entre las
fuentes secundarias maslaha, principio basado en la mxima de que la necesidad puede
convertir cosas prohibidas en lcitas. Este principio legitimaba decisiones jurdicas contrarias a
la doctrina establecida pero ms ecunimes y favorables al inters pblico que una decisin
basada nicamente en argumentos doctrinales. BANNERMAN, citada, pp. 39-40.
24
MIKUNDA: citada, pg. 81, nota a pie de pg. Nm. 38.
25
Para una referencia ms exhaustiva y profunda de las fuentes del Derecho islmico ver por
ejemplo entre otros: L. MILLIOT, Introduction ltude du Droit musulman, Chap. II, LOrdre
lgal, Recueil Sirey, Paris, 1953, pgs. 97 y ss. 1953
26
Bibliografa til para profundizar en el estudio del Corn, incidiendo especialmente en su
carcter jurdico: S.A. ALDEEB ABU-SAHLIEH : Introduction la lecture juridique du Coran,
Revue de droit international et de droit compar, nm. 65, 1988, pg. 76 y ss; R. BELL: An
Introduction to the Corn, Edinburgh, 1954; J . BURTON: The Collection of the Quran,
Cambridge, 1977; M.V. MERCHANT: Quaranic Laws, Lahore, 1947; R. ROBERTS: The social
Laws of the Quran, Edimburgh, 1977.
19

Para los musulmanes creyentes el Corn es el libro sagrado en el que est
consignada la revelacin que Dios ha transmitido a los hombres por medio del profeta
Mahoma. De ah que sea la fuente y el patrn de la fe ortodoxa y el fundamento y
norma de la recta conducta. Es la gua que Dios ha concedido a los hombres, para que
siempre encuentren en el libro enseanza y amonestacin
27
En esta definicin podemos
ver claramente cmo las dimensiones religiosa y jurdica se funden de manera
inseparable, en cualquier tipo de norma, lo que constituye un elemento clave para
acercarnos al punto de vista del musulmn creyente.

El Corn constituye la compilacin de las revelaciones que Al realiz al
ltimo de sus profetas y mensajeros: Muhammad (570-632 d.C)
28
. Estas revelaciones
son de una ndole muy variada, pretendiendo ser una gua de comportamiento y
organizacin del mundo islmico, haciendo referencia a materias relacionadas tanto con
la moral, como con la guerra, la organizacin de la sociedad y la consideracin de sus
componentes, el Derecho, etctera, pero siempre girando en torno a la figura de Dios.

Nada dej escrito el Profeta, ni en materia de dogma, ni en asuntos de
Derecho, sino que fueron las gentes que en su derredor se movieron las que
memorizaron las diferentes azoras o suras del texto cornico
29
. Finalmente Utman, el
tercer califa ortodoxo, manda recopilar las tradiciones orales para elaborar el primer
texto del Corn
30
en el ao 635 d.C.

El Corn es, sin duda, la piedra angular del mundo islmico y su
ordenamiento jurdico y es considerado por los ortodoxos como la ipissima verbam de
Dios, quien lo redact en rabe desde la eternidad en el Cielo. Por esta razn, slo el

27
A. KHOURY: Los fundamentos del Islam, Ed. Herder, Barcelona, 1981, pg. 113.Versin
castellana de Claudio Gancho, de la obra de ADEL-TH. KHOURY, Einfrung in die Grundlagen
des Islams, Verlag Styria, Graz, Viena, Colonia, 1978.
28
En verdad, Nos te hemos revelado (a ti, Mahoma) el Libro que contiene la verdad, con
objeto de que puedas juzgar entre los hombres sobre lo que Al te ha mostrado., Corn
IV:106.
29
Sobre la gran y trascendente importancia de la transmisin oral en el Islam, ver G.
VERVELLIN, Instituciones, pg. 72
30
A. KHUORY: citada, pg. 114.
20

texto clsico y en rabe es considerado autntico y dotado de autoridad. Las
traducciones a otras lenguas son permitidas pero no tienen autoridad en s mismas.
31

Que un texto revelado por un ser divino contenga preceptos jurdicos es una
caracterstica que hace peculiar y singular al Derecho Islmico. El nmero de versos o
aleyas
32
de carcter jurdico es muy reducido aunque los autores no se ponen de acuerdo
sobre cuntas
33
.

Aunque pocos versos en el Corn tienen un significado estrictamente legal,
es cierto, defiende ANDERSON, que algunas reglas del Derecho islmico estn basadas
en esta esencial fuente
34
. A pesar de esto, la derivacin de normas legales del Corn ha
tenido un carcter secundario, y no como afirman los tericos tradicionales, un carcter
principal, ya que muchas reglas de la Shariah no eran recogidas directamente del
Corn in abstracto sino de costumbres legales y prcticas administrativas en cuanto
que stas, por supuesto, fueran confirmadas, rechazadas o modificadas por los juristas a
la luz de las enseanzas y directrices del Corn.
35

31
Sobre la trascendente problemtica de la traduccin del Corn a otras lenguas: M. ARKOUN:
Lectures du Coran, Ed. Maisonneuve Larose, Paris, 1982. Adems, para los musulmanes
supone un serio problema el desconocimiento del rabe y la influencia de otras lenguas como
el ingls y francs durante la poca colonial pues provoca un distanciamiento entre los
musulmanes y el sentido original del Corn. Ver por ejemplo, S. QUTB, La nueva yahiliya y el
nuevo despertar islmico, en O. ROY: Genealoga del islamismo, Bellaterra, 1996, Barcelona,
pp. 112-113.
32
Aleya (aya) tambin significa seal o milagro, pues milagrosa fue su revelacin, J .
RIOSALIDO GAMBOTTI: Compendio de Derecho Islmico (Risala fil-l Fiqh) Ed. Trotta, Captulo
II, El Islam y su Derecho, pg. 24.
33
Por ejemplo, Hamed SULTAN cree que slo 200 de las 6600 aleyas, segn recoge
MIKUNDA, citada, pg. 81; GLENN opina que sobre 500 aproximadamente; H. PATRICK
GLENN, Legal Traditions of the World, Oxford University Press, 2000, pg. 159; segn
BANNERMAN, el Corn contiene no ms de 500 versos de carcter jurdico de los cuales slo
aproximadamente 80 son legislativos en el sentido estricto de la palabra, BANNERMAN, citada,
pg. 34. Slo 80 versos pueden ser considerados legislativos en sentido estricto. Gran parte
de la llamada legislacin cornica consiste en principios de carcter tico, como por ejemplo
cuando el Corn insta compasin por los miembros ms dbiles de la sociedad, o hace
llamamientos a la buena fe en las transacciones comerciales, o da evidencias de un deseo de
mejorar el status social de la mujer. R. M. SAVORY, Introduction to Islamic Civilization,
Cambridge University Press, 1977, pg. 54. Es por esto por lo que ANDERSON apunta que no
es correcto hablar del Derecho islmico como el Derecho del Corn, sera como describir el
Derecho Romano como el Derecho de las Doce Tablas J .N.D. ANDERSON, Islamic Law in the
Modern World, Greenwood Press, 1959, pg. 11.
34
Por ejemplo aleyas que tratan sobre las herencias y legados: Corn 4:11-12.
35
J . SCHACHT: Origins of Muhammaden Jurisprudence, Oxford 1959, pp 190 y ss; Law in the
Middle East, Washington, 1955, pp.39 y ss.
21

Como afirmamos al principio, la palabra de Dios como elemento
normativo de tipo marco se refleja en el Corn, texto que contiene, debido a esta
naturaleza, principios normativos de cuo dogmtico, universales, inmutables por el
hombre e imprescriptibles.
36
MIKUNDA
37
seala una serie de consecuencias jurdicas
que pueden extraerse de un texto dogmtico positivo como es el Corn.

1) La primera consecuencia es la necesidad de una codificacin jurdica
previa de tales principios. Esta codificacin
38
es realizada durante los primeros siglos de
existencia del Islam por juristas de diferentes escuelas exegticas, de las cuales solo han
llegado hasta nuestros das las cuatro Escuelas Clsicas Sunnitas y la Chita
39
.

El producto de esta codificacin se conoce como Shariah o Ley Islmica,
que implica las notas iusfilosficas por una parte de dogmtica, al asumir
coherentemente el dogma implcito en sus principios filosfico-jurdicos; y por la otra,
divina, puesto que ha sido redactada por Dios.

2) Inderogabilidad de la Shariah o Ley Islmica por parte de cualquier otra
fuente del Derecho o por la mano de cualquier autoridad humana.

3) Aplicabilidad absoluta a todos los destinatarios de las normas islmicas,
incluyendo las ms altas magistraturas: reyes, presidentes de Estado, altos funcionarios,
etc. A excepcin de lo que expresamente prevea la Ley Islmica nadie tiene ningn tipo
de prerrogativa que dispense su cumplimiento. Esto ha permitido a lo largo de la
historia del Islam el derecho a la rebelin contra la tirana o la injusticia, ms conocido
doctrinalmente como derecho islmico de resistencia ante la opresin.
40

36
Corn 3:7, l es quien te ha revelado la Escritura. Algunas de sus aleyas son unvocas y
constituyen la Escritura Matriz; otras son equvocas. () Pero nadie sino Dios conoce su
interpretacin
37
E. MIKUNDA FRANCO: citada, pp. 172-173.
38
Esta codificacin no tiene nada que ver con la realizada en Europa durante los siglos XIX y
XX.
39
Sobre las Escuelas de Derecho vase ms adelante.
40
Vase G.E. von GRUNEBAUM: Islam. Essays in the Nature and Growth of a Cultural
Tradition, Ed. Greenwood Press Publishers, 1961, pg. 133.
22

Con el apunte de estas simples consecuencias jurdicas, MIKUNDA
41
nos
hace comprender, clave para un entendimiento correcto de la materia, la dimensin
trascendente o trascendental religiosa del Derecho islmico, dimensin mltiple que
abarca los siguientes campos esenciales:

- dimensin legitimidad: Dios es el mayor valor pensable y por ende el
legislador por antonomasia;
- Dimensin normatividad: la palabra de Dios reflejada en el Corn,
considerado como texto positivo y de carcter constitucional;
- Dimensin efectividad: tiene aplicacin en la comunidad islmica.

Parecer con estas premisas que el Corn es entendido como la principal y
fuente suprema de la Shariah, pero podemos sealar tres puntualizaciones que podran
dificultar el entendimiento de esta conclusin o al menos privarle de un rigor mnimo de
coherencia.

La primera dificultad y ms evidente est relacionada con el insuficiente
material legislativo que contiene el Corn, ya que no es posible construir un
ordenamiento jurdico que responda adecuadamente a las necesidades de una sociedad
cuando su fuente primaria y fundamental es tan limitada.

La segunda es que la mayora de los preceptos legislativos no son claros ni
evidentes, hacindose necesaria la interpretacin. Dado el origen divino del Corn, es
posible que los seres humanos lleguen a descifrar o interpretar correctamente la
voluntad divina?

Finalmente, qu ocurrira con aquella parte del Derecho consuetudinario
que exista antes de la llegada del Corn y sobre la que el Corn no se pronuncia ni para
modificarlo ni para rechazarlo?

41
MIKUNDA, citada, pg. 172.
23

Iremos contestando a estas preguntas a medida que tratemos el resto de las
fuentes de la Shariah, de los principios de la fiqh
42
o Filosofa del Derecho islmico y
de la evolucin y desarrollo de stos.

2.1.2.) Sunnah:

Dentro de la Sunnah se incluyen los detalles particulares del camino del
Profeta que se conservan en la tradicin; concretamente la conducta de Muhammad, su
forma de actuar en las distintas situaciones de la vida, considerndose tales actuaciones
como modelos para los creyentes; las sentencias del Profeta y las amonestaciones, las
ordenanzas que dict y la postura que adopt frente a diversas cuestiones.
43

Pero el concepto de Sunnah para designar las enseanzas en vida del
Profeta no surgi hasta dos siglos despus de su muerte. En la poca preislmica, sunna
se refera al conjunto de costumbres, usos y normas consuetudinarias de las diferentes
tribus de Arabia
44
. Ms tarde, durante los dos primeros siglos de la era musulmana, los
expertos tomaron la palabra sunna para designar las enseanzas y vida del Profeta
Muhammad. En realidad, los viejos musulmanes, las escuelas de Malik, Hanafi y tantas
otras hasta un nmero de dieciocho que luego quedaron reducidas a cuatro, no supieron
nunca con plena seguridad de qu sunna hablaban hasta los trabajos del Imam al-
Shafii.
45

Lo que contiene esta fundamental fuente tampoco est libre de discusin.
Todos los expertos coinciden que la Sunnah incluye las enseanzas en vida de
Muhammad, pero hay una pluralidad de teoras que incluyen otro tipo de contenidos

42
Fiqh: literalmente conocimiento, entendimiento o inteligencia: es la ciencia del Derecho
islmico o de la Filosofa del Derecho (Jurisprudence) islmico. La ciencia del Derecho es el
conocimiento de los derechos y obligaciones por la cual el hombre tiene la posibilidad de llevar
a cabo la conducta correcta en este mundo y prepararse a s mismo para la vida futura. Las
fuentes del Derecho islmico son los medios a travs de los cuales se lleva a cabo este
conocimiento.
43
KHOURY: citada, pg. 126.
44
J . SCHACHT: Origins of Muhammaden Jurisprudence, Oxford 1959, pp 58 y ss; Law in the
Middle East, Washington, 1955, pp.42 y ss.; D. WAINES: An Introduction to Islam, Cambridge
University Pres, 1995, pg. 288
45
RIOSALIDO, citada, pg. 25. Sobre al-Shafi hablaremos en detalle posteriormente. Baste
decir, por ahora, que su trabajo fue fundamental para la cristalizacin y sistematizacin del
Derecho islmico y sus fuentes.
24

adicionales
46
. al-Shafii incluye nica y exclusivamente las enseanzas del profeta
Mahoma
47
, definindola como costumbre del Profeta. Otros autores incluyen tambin
la manera en que se comportaron los compaeros de Muhammad, en la medida en que
ste los toler
48
. Por ltimo los chitas incluyen las enseanzas de Al y de los
Imames.
49

Lo cierto es que con al-Shafii la Sunnah adquiere, como fuente de Derecho
islmico, autoridad absoluta.
50
Esto quiere decir que la Sunnah, pese a retomar casi sin
ninguna duda un ncleo coetneo al Profeta, se fue constituyendo a lo largo de otros
doscientos aos, sin contar con los ejemplares descubiertos y aceptados varios siglos
despus.
51

A los efectos de nuestro trabajo, Sunnah significa el camino tomado (por
el Profeta), es decir, la vida y enseanzas del Profeta Muhammad, viviendo y
explicando el Corn
52
, todo aquel conocimiento, costumbres, decisiones que se han
deducido de la vida y comportamiento del Profeta, incluyendo las decisiones judiciales
que adopt como primer lder de la comunidad musulmana.
53

Ya hemos apuntado que el Corn no poda constituir por s mismo una
fuente suficiente para ningn sistema jurdico. La Sunnah, vino a suplir desde el primer
momento esta carencia y a aclarar y explicar las ambigedades que contena el Corn.
54

46
Para un estudio ms detallado de los debates sobre la importancia y posicin que deba
ocupar la Sunnah dentro de las fuentes del Derecho durante los dos primeros siglos del Islam,
vase J . BURTON: The sources of Islamic Law. Islamic Theories of Abrogation, Edinburgh
University Press, Edinburgh, 1990, pp. 22-25.
47
J . BURTON: citada, pg. 34.
48
KHOURY: citada, pg. 126.
49
G. VERCELLIN: citada, pp.76 y 275. Vase el epgrafe sobre el Chismo de este trabajo.
50
Para al-Shafii, la validez de la Sunnah depende del Corn, el cual contiene sus credenciales
y garantas. El Corn contiene aleyas que imponen la obligacin religiosa de obediencia
incuestionada al Profeta, llegando a vincular la fe en Dios mismo con la fe en el Profeta. Dios
manifiesta que la fe completa es creer en Dios y en el Profeta, as como que las decisiones de
Muhammad son decisiones de Dios. J . BURTON: citada, pg. 141. Corn 3:164, Dios ha
usado de Su gracia con los creyentes al suscitarles un Enviado salido de ellos, que les recita
Sus aleyas, les purifica y les ensea la Escritura y la Sabidura. Antes estaban evidentemente
extraviados En esta misma lnea, por ejemplo, Corn 2:129 y 2:151. Corn 4:80, Quien
obedece al Enviado, obedece a Dios
51
VERCELLIN: citada, pg. 108.
52
P. GLENN: citada, pg 160.
53
Corn 53:2-4, Vuestro paisano (el Profeta) no se descarra ni se extrava. Ni habla por capricho. No es
(el Corn) sino una revelacin que se le ha hecho.
54
Segn las teoras de al-Shafii, vase J . BURTON: citada, pg. 32.
25

Es una fuente suplementaria del Corn pero de ningn modo debe de entenderse como
alternativa. Muhammad era el Profeta de Al, y desde que recibi la primera revelacin,
se entiende que estuvo inspirado por Dios, por lo que la comunidad le ha dado un valor
normativo.
55
Slo desde esta base podemos entender que la Sunnah es una fuente de
carcter primaria, es decir, emana directamente de Dios, y no es alternativa al Corn,
sino que es otro medio usado por Al para transmitir su voluntad divina.

La Sunnah est compuesta por un conjunto de tradiciones (hadiz,
hadices)
56
de los actos y declaraciones de Muhammad transmitidas
57
a travs de una
cadena ininterrumpida de intermediarios, de testigos que estuvieron en contacto con el
Profeta o personas que vieron a gente que vivieron con l. Por tanto, cada hadiz ha de
tener necesariamente dos partes:
58

- la declaracin normativa o texto (matn);
- la cadena de testigos que verifican su autenticidad (isnad). El isnad
resultaba fundamental para determinar la autenticidad de los hadices, desde el inicio de
la desaparicin de personas que fueron testigos directos de las palabras y obras del
Profeta. Adems, en los primeros siglos muchos hadices fueron modificados,
tergiversados e incluso falsificados e inventados en provecho de distintas facciones que
se disputaban la primaca en el mundo musulmn y slo la posibilidad de reconstruir la
reputacin, la buena fe y el crdito personal exigibles a los distintos transmisores
permita aceptar o no un determinado hadiz.
59
Por tanto, el grado de confianza que se
poda depositar en los transmisores y en sus relatos era decisivo, llegndose a formar
una verdadera ciencia sobre la autenticidad de los hadices.
60
El examen crtico estaba
dirigido slo y exclusivamente a la isnad, a la cadena de transmisores, y nunca al
contenido y a las eventuales variantes del texto, que en cambio no fueron sometidos

55
56
Hadiz deriva del verbo hadatha, que significa ser nuevo. Son ancdotas que hacen referencia a un
hecho, o a un dicho o tambin a un silencio entendido como asentimiento tcito que se remonta al Profeta
(o a veces a sus Compaeros), que no pueden contradecir el Corn sino slo esclarecerlo. VERCELLIN:
Instituciones, nota a pie de pgina n.78, pg. 94.
57
El problema de las hadices es que tenan que haber sido escuchadas y transmitidas oralmente, no
admitindose en ningn caso el recurso a la documentacin escrita. He aqu de nuevo el importante
carcter de la tradicin oral de la cultura islmica. VERCELLIN, citada, pg. 77.
58
RIOSALIDO, citada, pg. 24.
59
VERCELLIN: citada, nota a pie de pgina n. 82, pg. 94.
60
A ttulo de curiosidad, las trasmisiones realizadas por mujeres tenan el mismo valor que si lo
realizaran hombres. VERCELLIN, citada, pg. 77.
26

nunca a examen. Obviamente, un hadiz claramente contrario a un precepto del Corn o
a otro hadiz mejor establecido, era rechazado inmediatamente como no autntico.
61

A pesar de que, Corn y Sunnah, provienen de la misma fuente, la relacin
entre ambas fue objeto de problemas al darse conflictos o contradicciones en sus
sentencias. Prueba de ello fue la tcnica del naskh al que dedicaremos nuestra atencin
posteriormente.

Mucho se ha escrito sobre la Sunnah y los hadices, y mucho queda por
tanto, por decir, para tener un conocimiento adecuado sobre estas figuras. Pero no
podemos seguir extendindonos en esta materia debido al limitado carcter del estudio
que nos ocupa, por lo que basta con lo hasta aqu apuntado
62
.

2.2.) FUENTES SECUNDARIAS:

61
Ejemplos de estas cadenas de testigos podemos verlos en A.R.I. DOI, Shariah, The Islamic
Law, Ta Ha Publishers, London, 1984, pgs. 24, 25, 45, 49, 53, segn H.P. GLENN: citada,
pg.161, pie de pg. 18; y en los fatwas que expone MIKUNDA: citada, pp. 83 y 198.
62
A parte de estas notas introductorias a las que acabamos de hacer referencia, existe una
abundante bibliografa sobre el tema para el lector que quiera profundizar sobre estas
apasionantes instituciones La primera obra de referencia que hemos utilizado ha sido: J .
BURTON, An Introduction to the Hadith, Edinburgh University Press, 1994; Otra fuentes
bibliogrficas en el tema a tener en cuenta: ROBSON: The isnad in Muslim tradition, Trans.
Glasgow University Oriental Society, XV, 15-26; J .B. CHRISTOPHER: The Islamic Tradition,
New York, 1972; I. GOLDZIHER: Muslim Studies, 2 vols, traduccin de C.R.Barber y S.M.
Stern, London 1971; A. GUILLAUME: The Traditions of Islam, Oxford, 1924; G.H.A.
J UYNBOLL: Muslim Tradition, Cambridge, 1983; el profesor J ames ROBSON ha realizado una
serie de importantes artculos sobre los hadith pero an no han sido recogidos en una
monografa. Citamos aqu los siguientes: The Material of Tradition, Muslim World, vol.41,
1951, pp.166-180; 257-270; Tradition: Investigation and Classification, Muslim World, vol.41,
1951, pp.98-112; Muslim Traditions: the Question of Authenticity, Memoirs and
Proc.Manchester Lit. Philosophical Society, vol.93, 1951-2, pp.84-102; The isnad in Muslim
Tradition, Glasgow University Oriental Society Transactions, vol.15, 1953-4, pp.15-26; Ibn
Ishaqs Use of the isnad, Bull. J. Rylands Lib., vol.38, 1955-1956, pp.449-465; The Form of
Muslim Tradition, GUOST, vol.16, 1955-1956, pp.38-50; Varieties of the hasan Tradition,
Journal of Semitic Studies, vol.6, 1961, pp.47-61; Traditions from Individuals, Journal of Semitic
Studies, vol.9, 1964, pp 327-340; Standards Applied by Muslim Traditionists, Bull. J. Rylands Lib,
vol.43, 1961, pp.459-479; The Transmission of the Ibn Majas Sunan, Journal of Semitic Studies, vol.3,
1958, pp.129-141; The Transmission of NasaIs Sunan, Journal of Semitic Studies, vol.1, 1956, pp.38-
59.Tambin son de utilidad para el epgrafe que acabamos de tratar bibliografa sobre Mahoma: A.
GUILLAME: The life of Muhammad, Oxford, 1955;W.MUIR: The life of Muhammad, London 1877;M.
RODINSON: Muhammad, London 1971;W.M. WATT: Muhammad at Meca, Oxford, 1953; Muhammad
at Madina, Oxford, 1956; Muhammad, Prophet and Statesman, London 1961.

27

La interrelacin entre las diversas fuentes secundarias puede servir como un
instrumento notablemente til para solucionar uno de los principales problemas con los
que debe enfrentarse un sistema de Derecho divino, como el Derecho islmico: la
necesidad de conservar la puridad de la doctrina fundadora mientras al mismo tiempo
encontrar su efectiva aplicacin en una sociedad que evoluciona y cambia con el
tiempo. Esto llama especialmente la atencin en el caso islmico respecto de otros
Derechos religiosos porque, como estudiaremos, en el Islam se trat de cerrar durante
gran parte de su historia la puerta a la Ijtihad o interpretacin y entendimiento personal,
debido a un intento prolongado de establecer y sentar, ms en la teora que en la
prctica, un Derecho con una determinada interpretacin y significado para todos los
tiempos.

2.2.1) El Ijma o Ichma
63
:

Ni el Corn ni la Sunnah pueden dar respuesta a todas las situaciones
planteadas en la sociedad. Tampoco sus normas son fcilmente adaptables a las
situaciones cambiantes, particularidades y detalles de cada situacin, que se dan en la
vida diaria, que varan notablemente dependiendo del lugar y de la poca.

El Ijma es el procedimiento racional por el cual se llega a un acuerdo
unnime, una opinin coincidente de los sabios y expertos juristas (mujtahid)
64
de la
comunidad islmica (ummah) sobre un tema determinado y problemtico, al que no
podemos dar respuesta acudiendo nicamente a alguna de las fuentes a las que hemos
hecho referencia con anterioridad. No resulta contradictorio que seres humanos puedan
pronunciarse sobre asuntos referentes a un derecho divino y revelado? La legitimidad de
esta fuente secundaria de la Shariah est basada en varias hadices, de las cuales
podemos citar las dos ms importantes a juicio de la doctrina especializada.

63
Bibliografa til sobre el ijma: A.IYSA BELLO: The medieval Islamic contoversy between
philosophy and orthodoxy: Ijma and Ta`will in the conflict between Al-Ghazali and Ibn Rushd,
Brill, Leiden, 1989; Ahmad HASAN: The doctrin of Ijma: a study of the juridical principle of
consensus. Islamic Research Institute, Islamabad, , 1978 (1984). C. MANSOUR: Lautorit dans
la pense musulmane: le concept deIjma (Consensus) et la problmatique de lautorit, Pars,
Urin, 1975.
64
En un principio, se trataba el consenso de toda la comunidad islmica de creyentes
(ummah), pero muy pronto se vio restringido al parecer de los doctores de la ley, a los que
precisamente se les confi el cuidado de tomar decisiones en materia jurdica. VERCELLIN,
citada, pg. 275.
28

- Mahoma estaba conversando con un juez (Muadh) que l mismo envi a
Yemen. El Profeta interrog a Muadh en qu basara sus sentencias. El juez le
respondi que en el libro de Dios. Ante la matizacin del Profeta sobre la hipottica
situacin de que no encontrara nada en el Corn, Muadh le respondi que en tal caso se
basara en la Sunna del Profeta. Y si no hubiera nada en la Sunna que le ayudara, el juez
respondi: entonces seguir mi propia opinin
65
, respuesta tolerada totalmente por el
Profeta. La tradicin (hadices) dice que Mahoma agradeci a Al que le hubiera
enviado tan buen emisario. No resulta demasiado subjetiva y susceptible al fallo esta
decisin jurdica teniendo en cuenta que nos encontramos ante un Derecho con
autoridad divina? Responderemos a esta problemtica a medida que avancemos en la
explicacin de esta figura del ijma.

- El segundo hadiz, quizs la ms conocida y adecuada en este punto dice: Toda
mi comunidad jams se pondr de acuerdo en algo si es un error.
66
Y otra hadiz dice
Lo que los musulmanes encuentran justo, es justo para Dios tambin. Aqu por
comunidad debemos entender los sabios y expertos en el Derecho islmico, los
Mudjtahid (ya que se entiende que son herederos del Profeta), no todos y cada uno de
los individuos que integran la Ummah.

El ijma naci de la necesidad de asegurar a la naciente doctrina del Islam
una coherencia ante la dispersin de los creyentes y la proliferacin de los hadices, para
proteger la unidad social y de la fe de la comunidad originaria.
67
Se trat de impedir que
debido a las caractersticas particulares de cada zona sometida al Imperio musulmn
desarrollara un ordenamiento jurdico distinto, ya que podra poner en peligro el
objetivo de alcanzar la unidad de la comunidad musulmana. Por tanto, en la poca de
gran expansin del Imperio islmico, se hizo indispensable que un elemento
fundamental para mantener la cohesin de cualquier tipo de organizacin, como es el
ordenamiento jurdico, tuviera homogeneidad a lo largo de todo el imperio.

65
J .N.D. ANDERSON: Islamic Law in the Modern World, Greenwood Press, 1959, pg. 13.
66
H. Mc COUBREY & N.D. WHITE, Textbook on Jurisprudence, 3Edicin, Oxford University
Press, 1999, pg 110; Ren DAVID y J .E.C. BRIERLY, Major Legal Systems in the World
Today, 3 Ed., 1985, London, Stevens & Sons, pg. 458; KHOURY, citada, pg. 134; Entre
muchos otros.
67
29

Hemos de dejar bien claro que el ijma no es una fuente independiente, sino
un medio de aclarar y resolver problemas con cierta autoridad basndose en los
preceptos de las fuentes primarias.

La decisin por consenso deba reunir tanto la opinin favorable de la
mayora de los mudjtahid, como ninguna opinin en contra
68
. Una vez que una decisin
era tomada por acuerdo de los mudjtahid, adquira las notas de certeza e irrevocabilidad,
y vinculaba a las sucesivas generaciones. El acuerdo se converta en una decisin vlida
y legtima, proporcionando un precedente sobre el que basarse juicios posteriores.
69

Siguiendo las explicaciones de MANDIROLA, tericamente, nada
impide que un ijma establecido en un momento determinado no pueda ser reemplazado
por uno posterior. Para que la nueva norma, fruto del consenso y aprobacin de todos
los mudjtahid de la zona, fuera efectiva requera finalmente el consentimiento popular,
es decir, que fuera aplicado y aceptado por la ummah. Si no hay oposicin, la
comunidad tendr por verdadero lo que los mudjtahid afirmen respecto de la norma en
cuestin.
70

Aunque los juristas divergen en este punto, los defensores del papel del
ijma, consideran que puede extenderse a cualquier cuestin, incluso religiosa. A tal fin,
sin embargo, se debera contar con un ijma qati, esto es, un ijma explcito y dirimente,
el nico que podra valer como fuente del Derecho o como concepto teolgico. Pero en
este caso la decisin debe tomarse con la unanimidad de todos los mudjtahid
consultados a travs de un sistema liberum veto, de ah la imposibilidad para los ulama
de estatuir obligaciones o prohibiciones vlidas para toda la comunidad a falta de un
preciso y declarado apoyo de la misma.
71

68
WAINES: citada, pg. 82.
69
WAINES: citada, pg. 83. Sosteniendo un punto de vista contrario y defendiendo la limitada
duracin temporal, vase BANNERMAN, citada, pg. 37.
70
P. MANDIROLA BRIEUX, Introduccin al Derecho Islmico, Marcial Pons, Madrid y
Barcelona 1998, pg. 66
71
30

Desde un punto de vista prctico, DAVID
72
considera que el Corn y la
Sunnah son simplemente fuentes histricas: el juez ya no consulta el Corn o la Sunna
directamente debido a que ya han sido infalible y definitivamente interpretados por el
ijma. Abundando en esta idea y concluyendo con esta figura, MAYER opina que para
encontrar el Derecho en el Islam tradicional no se consultan las fuentes originales. Esta
tercera fuente de la Shariah tiene un excepcional significado prctico, y sea cual sea el
origen del fiqh
73
(Filosofa del Derecho Islmico) le debe su aplicacin presente a su
ratificacin por el ijma.
74

2.2.2) Qijjas o Kiyas
75
:

El qijas es un proceso de razonamiento por analoga que, partiendo de los
principios existentes, intenta llegar a soluciones para problemas que no son regulados
exhaustivamente sino que son contenidos en normas que prevn situaciones similares.
Se usa la qija donde se requiera aplicar un precepto asentado a una nueva circunstancia
no cubierta especficamente.

Este procedimiento de deduccin analgica responde a la obligacin de
hacer frente a necesidades crecientes de diversificacin y de explicitacin de la Ley
divina, encontrando soluciones de lo contrario no previstas y definiendo reglas
aplicables a situaciones nuevas.
76

Con el qijas no se trataba de buscar una certeza, sino ms bien de elaborar
un argumento que permitiera deducir una norma. Es un razonamiento que va de un caso

72
R. DAVID y J .E.C. BRIERLY, Major Legal Systems in the World Today, 3 Ed., 1985, London,
Stevens & Sons, pg. 460.
73
Fiqh es la ciencia del Derecho islmico o de la Filosofa del Derecho (Jurisprudence)
islmico. La ciencia del Derecho es el conocimiento de los derechos y obligaciones por la cual
el hombre tiene la posibilidad de llevar a cabo la conducta correcta en este mundo y prepararse
a s mismo para la vida futura. Las fuentes del Derecho islmico son los medios a travs de los
cuales se lleva a cabo este conocimiento.
74
A. E. MAYER: Islam and Human Rights, Traditions and Politics, Westview Press, Boulder and
San Francisco. Printer Publishers. London, 1991.
75
Esta figura fue introducida por Abu Hanafi fundador de la escuela Hanafi de Derecho
Islmico, Mc COUBREY, H. & N.D. WHITE: Textbook on Jurisprudence, 3Edicin, Oxford
University Press, 1999, pg 110;
76
BANNERMAN, citada, pg. 38.
31

concreto a otro, remitiendo de un hecho indito a uno precedente. Es muy importante la
idea para el correcto entendimiento de esta institucin, de que no es una extensin de las
observaciones hechas sobre un caso especfico a todos los casos de un mismo tipo, sino
que se limitaba siempre y de forma exclusiva a la nica circunstancia especfica
sometida a examen.

Se trata siempre de una aplicacin muy restringida. Para que se aplique
qijas se requieren cuatro elementos:

1) que se produzca una nueva contingencia que planteara un problema;
2) Un caso base (asl) fundamentado por una norma definida previamente;
3) Una razn de ser, causa efectiva, o comn denominador compartido por
ambos casos;

4) Una deduccin, una nueva norma aplicado al caso concreto.
77

Sin embargo, algunos expertos islmicos se opusieron a la idea de que la
qijas fuera una fuente de la Shariah, basndose en su potencial peligro para la
autoridad del Corn
78
y de la Sunnah, ya que recurrir a la opinin personal de un
creyente (raay) de la que extraer una norma jurdica significaba de hecho afirmar una
insuficiencia del Libro revelado.
79
Por ello, sigue siendo visto con cautela ya que es
ejercido por un ser falible y por tanto susceptible de error. Adems, este procedimiento
de analoga no puede ser aplicado a todos los pronunciamientos de la Shariah. La
determinacin de la razn de ser o causa efectiva en las normas muamalat
80
es mucho
ms sencillo que en las ibadat, adems de que estas ltimas no son un objeto adecuado
para el uso de la analoga. El Derecho Penal fue otro de los campos en los que haba
grandes reparos para ser aplicado el razonamiento analgico. Dentro de la misma

77
VERCELLIN, citada, pg. 276.
78
Corn 16:89, Te hemos revelado la Escritura como aclaracin de todo, como direccin y
misericordia, como buena nueva para los que se someten.
79
WAINES, citada, pg. 80; VERCELLIN, citada, pg. 276.
80
Ya hicimos referencia en la introduccin a esta importante diferenciacin entre las normas
del Derecho islmico: las ibadat regulan la relacin de los hombres con Dios, permaneciendo
eternas e inmutables. Las muamalat regulan la relacin de los hombres entre s, en mbitos
como la poltica, economa, sociedad, etc.
32

escuela Hanafi se rechazaba la qija en el Derecho Penal por la dificultad que supona
identificar con certeza la causa efectiva compartida por ambos casos.
81

No obstante, siempre que el qijas sea aplicado nicamente donde no haya
un precepto del Corn o de la Sunnah, nadie duda que es una prctica aceptada y, de
hecho, necesaria. Adems hay que enfatizar, para despejar cualquier duda, que el qijas
slo puede ser considerado como un instrumento de interpretacin y aplicacin del
Derecho, no puede ser utilizado para crear reglas bsicas con carcter absoluto y
principal.

Como puntualiza MANDIROLA, el Islam no cuenta con un corpus iuris
al estilo del Derecho romano, por el contrario tiende a evitar la sistematizacin y la
codificacin (...) El qijas le permiti al Derecho islmico una plasticidad relativa, pero
acostumbr al jurista a pensar el Derecho en consideracin a situaciones particulares
ms que en principios generales dispuestos a priori.
82

Con la ayuda del qijas es posible descubrir, partiendo de las reglas del fiqk,
la requerida solucin en cualquier caso particular. Podra esta figura, por tanto, ser el
instrumento para adaptar un sistema jurdico de origen divino y de marcado carcter
inmutable a los cambios y evolucin constante de la sociedad musulmana? Ante esta
pregunta MILLIOT
83
sostiene que no es posible adaptar el Derecho Musulmn a las
necesidades de la sociedad moderna por este medio. Y esto es debido a la diferente
concepcin sobre el Derecho que los expertos juristas islmicos tenan respecto de los
juristas occidentales.

Ya hemos expresado en nuestra introduccin que el estudio satisfactorio del
Derecho islmico exige adoptar la mentalidad de sus juristas y abandonar por un
momento los esquemas positivistas o iusnaturalistas que estructuran nuestra manera
jurdica de pensar. Los doctores del Islam tienen un enfoque fuertemente influido por
consideraciones religiosas que trascienden a la propia realidad y que les aleja,
indiscutiblemente, de las formas de interpretar el Derecho por los juristas occidentales.

81
WAINES, citada, pg. 80-81.
82
MANDIROLA, citada, pg. 70
83
L. MILLIOT: La pense juridique de lIslam, Rev. Int. dr. compar, 1954, pp. 441-454, pg.
448.
33

No debemos olvidar el carcter aglutinador del Islam, englobando tanto ideales
religiosos, como morales, jurdicos, culturales, etc, as como de su Derecho. El fiqh no
pretende reflejar la realidad, es como un faro que gua al fiel hacia el ideal religioso, y
a menudo esta es una direccin en la que no hay progresos o desarrollos. La idea de
adaptar el fiqh a las situaciones contemporneas es completamente ajena al sistema
84

islmico. El culto a Dios y a la salvacin son las ideas centrales en el Islam que se
mantienen inmutables a lo largo de los siglos y el Derecho es un medio ms para
conseguirlo, dejando de lado las actividades que no conduzcan a este objetivo primario.
Por eso el Derecho islmico apenas presta atencin al Derecho Pblico. No es en el
mbito de la poltica o instituciones pblicas donde los individuos deben dar los pasos
necesarios y correctos hacia su salvacin y hacia Al.

Por tanto, desde el punto de vista de la Filosofa Clsica del Derecho
Islmico sunnita, la Shariah se basaba en el Corn, en la Sunna y en el consenso de la
comunidad y de los expertos, junto con la deduccin analgica de los preceptos que
sientan estas tres ltimas.

Es necesario hacer notar, como as lo hace ANDERSON, que una enorme
proporcin del Derecho islmico descansa en las dos ltimas fuentes estudiadas,
consenso (ijma) y analoga (qijas), y en cierto sentido la ijma ha sido a lo largo de la
historia la fuente ms importante de todas, ya que incluso el Corn era necesario
interpretarlo. Fue la figura de la ijma la que, en los anlisis finales, estuvo en posicin
de dar una sentencia o decisin con autoridad.
85

Con estas cuatro tiles instituciones que hemos estudiado brevemente se
fueron formando paulatinamente los amplsimos repertorios de jurisprudencia islmica
hoy existente, no reconducibles a los esquemas de tipo cartesiano tpicos de nuestro
entorno jurdico.

84
G.H. BOUSQUET: Prcis de droit musulman, 3 Ed. 1954.
85
ANDERSON, citada, pp. 13-14.
34

2.3) El caso especial de la facultad de ijtihad o ichtihad:
86

El ijtihad es definido como la posibilidad, el derecho o la facultad que
tienen ciertos expertos en la Shariah para acudir a las fuentes originales del Derecho
islmico e interpretarlas por uno mismo. Fue el proceso de razonamiento e
interpretacin independiente y, como tal, represent la contribucin de la razn humana
strictu sensu al desarrollo de la Shariah.

En los primeros aos del desarrollo del Derecho islmico se consideraba
que los juristas-telogos cualificados (mudjtahid) tenan esta facultad de interpretar el
Derecho por s mismos. Segn VERCELLIN los primeros doscientos cincuenta aos
(hasta mediados del siglo IX d.C) la facultad para los expertos en Derecho de ofrecer
soluciones personales a los problemas jurdicos que iban surgiendo no qued en
entredicho.
87

En el transcurso de los aos, la cristalizacin de las diferentes escuelas de
Derecho y la progresiva enunciacin de sus doctrinas, esta facultad fue cayendo en
desuso, ya que se produjo una condensacin del acuerdo en torno a las sistematizaciones
llevadas a cabo por las cuatro escuelas, producindose una continua disminucin de los
espacios libres de elaboracin. A partir del tercer siglo de la Era musulmana todos los
juristas eran considerados como meros muqallids, juristas cuya obligacin era aceptar
las opiniones de sus grandes predecesores sin llevar a cabo ningn tipo de juicio
privado.

Es cierto que muchas autoridades poltico-religiosas permitieron que
incluso un muqallid pudiera, en las exigencias de la vida privada, tomar y escoger entre
las diferentes opiniones de sus grandes predecesores; pero generalmente los jueces y
jurisconsultos no tuvieron tal libertad en su capacidad pblica, sino que debieron seguir
la opinin dominante con todo detalle dentro de la escuela a la que pertenecieran.

86
En este apartado hemos seguido principalemente WEISS, B.: Interpretation in Islamic Law:
The Theory of Ijtihad, en American Journal of Comparative Law, nm. 26, 1978, pgs. 199 y
ss.
87
35

As se vuelve paulatinamente dominante la opinin segn la cual nadie
estaba en posesin de las cualidades requeridas para proponer razonamientos
autnomos. De este modo, sobre el siglo IV de la era musulmana se lleg a la
prohibicin del ejercicio del Ijtihad, teniendo los musulmanes la obligacin de respetar
el taqlid: la reconocida autoridad de los doctores de pasadas generaciones.
88
Algunos
autores sostienen que la comunidad islmica alcanz la conclusin de que la fase de esta
forma de desarrollo del Derecho islmico haba llegado a su fin, acundose la famosa
expresin de el cierre de las puertas al Ijtihad. Con esta prohibicin se elimin uno
de los instrumentos dinamizadores del sistema jurdico islmico, con lo que el
anquilosamiento de la Shariah y su incapacidad para adaptarse a situaciones reales de
la vida diaria se hizo an ms patente.

El cierre de las puertas al Ijtihad dur hasta el siglo XIX despus de
Cristo. Muchos autores consideran que esas puertas no fueron cerradas de una manera
total y absoluta como defienden los ms ortodoxos, pero su alcance, an hoy da, se
discute entre los expertos del Derecho islmico.
89

El cierre de las puertas al ijtihad contribuy a la postura bsica del
Derecho islmico clsico acerca de que los principios esenciales de la Shariah son
inmutables, y el Islam no reconoce ninguna autoridad terrenal para modificarlos. Los
soberanos de los Estados musulmanes no pueden crear Derecho o legislar; solo estn
autorizados para promulgar regulaciones administrativas dentro de los lmites definidos
por el Derecho Islmico (qanun).

88
Con el taqlid la doctrina no deba ya interpretar directamente el Corn y la Sunnah, sino
atenerse a la interpretacin de una de las escuelas cuya doctrina oficial no era la de las obras
de los grandes maestros del pasado, sino la de los comentaristas y epgonos posteriores.
89
Por ejemplo, WAINES, defiende que nunca ces la actividad del ijtihad. WAINES, citada,
pg.
86. VERCELLIN sostiene que durante la poca en la que el taqlid permaneci en vigor (hasta el
siglo XIX, cuando el mundo musulmn empez a ser influido por ordenamientos jurdicos
europeos) seguan habiendo manifestaciones originales jurdicas: exisitan instrumentos, sobre
todo del qanun (legislacin estatal que estudiaremos ms adelante) que permitan la
adaptacin de la Shariah y del fiqh a realidades regionales, sociales y temporales muy
distintas. Adems algunos mudjtahid siguieron ejerciendo ijtihad, ya que consideraban
inaceptable seguir slo la autoridad de un mortal, por ms que fuera el fundador de una
escuela, en una materia que ataa a la Shariah. VERCELLIN, citada, pg. 297.
36

En la Edad Moderna se empez a desarrollar una prctica de neo-ijtihad,
basada principalmente en la evidente necesidad de que las normas dieran respuesta a las
nuevas circunstancias que se planteaban en una nueva sociedad, pero tambin por las
dudas que existan sobre la naturaleza y necesidad del cierre de las puertas al ijtihad,
cuestin de mximo inters pero que se sale de nuestro objeto de estudio.
90

Ahora bien, estas consideraciones no son de aplicacin a la ideologa chita.
En ella ha estado siempre abierta la puerta del ijtihad hasta el Da de la Resurreccin
como tendremos oportunidad de estudiar ms adelante.
91

3) LAS CUATRO ESCUELAS DE DERECHO CLSICAS SUNNITAS:
92

A pesar de que la Shariah es concebida como una Ley revelada por Dios,
en el Derecho musulmn se produjo una compleja labor de creacin jurdica llevada a
cabo por multitud de expertos juristas. En los primeros siglos del Islam se reunieron
libremente y sin ninguna investidura por parte del poder poltico o religioso en
cofradas o grupos o empleando trminos occidentales escuelas (en rabe madhhab)

En su origen cada madhhab estaba construido en torno a un ncleo de
ulama
93
, faqi
94
y qadi
95
, estudiantes, etc. Pero progresivamente la influencia de esta
corriente de pensamiento se extendi tambin entre las masas populares, que se dirigan

90
Como seala CANTWELL, la cuestin sobre el ijtihad no es una mera cuestin de inters
acadmico. Si el ijtihad puede ser ejercitado, de qu manera y por quin, cambiando el
Derecho o adaptndolo a nuevas situaciones, es una cuestin de mxima importancia en la
vida actual de la mayora de los pases musulmanes, entraando no slo significado jurdico,
sino social, poltico, econmico e incluso psicolgico. CANTWELL SMITH, citado, pg. 79
83 S. M. MUSAVI LAVI: Los fundamentos de la doctrina islmica. Libro IV, El Imamato,
Traductor Hasan Abdul Ali Bize, Fundacin para la difusin de la cultura islmica en el mundo,
pg. 126.
92
Sobre la pluralidad de las escuelas sunnitas vase J . RIOSALIDO GAMBOTTI, Compedio
de Derecho Islmico (Risala fil-l Fiqh) Ed. Trotta, Captulo II, El Islam y su Derecho, pgs, 23-
31.
85 Ulama, (singular, alim): el experto en ilm: conocimiento espontneo, innato en cuanto
conocimiento de Dios, ya que el hombre ha reconocido a Dios desde la preeternidad. Para un
estudio ms en profundidad de esta institucin, por ejemplo VERCELLIN, citada, pp. 242-248.
94
Faqih (pl. Fuqaha): iusfilsofo musulmn.
95
Qadi, (pl. qudah): juez, nombrado por el soberano para resolver controversias basndose en
la Shariah. Para un estudio ms en profundidad de esta institucin, por ejemplo, VERCELLIN,
pp. 299-304.
37

a sus representantes por cuestiones relacionadas a la prestacin de las ibadat
96
, la
instruccin, la administracin judicial, etc. En una fase posterior los madhhab
alcanzaron una autntica hegemona, no slo en el terreno jurdico, sino tambin en el
religioso y poltico.

El esfuerzo de elaboracin de las doctrinas jurdicas en el siglo II de la
Hgira trascenda la fractura poltica de la ummah entre chies y sunnes, los madhhab
originarios reunan a ambos. Solo en una fase posterior los no sunnes se remitiran a
sus propias escuelas, algunas de las cuales todava sobreviven (los ibades, los zaydes y
algunas corrientes de los duodecimanos o imames) Estos ltimos a partir del siglo
XVIII atribuyen una denominacin unitaria a la escuela yafar, considerndola como
quinta al lado de las cuatro sunnes, de la cual trataremos ms tarde.

Las principales diferencias de las escuelas sunnitas entre s y respecto a la
chita estriban en la reglamentacin de instituciones concretas, las fuentes constitutivas
del Derecho (usul al-fiqh), en particular la importancia que deba darse a los hadices, y
por ltimo la legitimidad, lmites y mtodo de la ijtihad y sobre todo del qijas.

Adems las escuelas han conseguido mantener una unidad jurdica de
fondo, pese a garantizar una gran adaptacin a las peculiaridades y necesidades
locales
97
.

Hoy da subsisten cuatro escuelas ortodoxas o sunnes
98
:

96
Normas ibadat son normas que regulan la relacin y las obligaciones de los hombres parar
con Dios.
97
VERCELLIN, citada, pp. 279-282.
98
Ente los estudiosos del Derecho islmico no hay unanimidad respecto de la posibilidad de
que un jurista que pertenezca a una de las escuelas ortodoxas se cambie a otra. VERCELLIN
sostiene que no habra ningn tipo de problema, VERCELLIN, citada, pg. 283. Por el contrario
DOI seala el trastorno que supone el cambio de escuelas jurdicas, aunque actualmente el
cambio de una escuela a otra facilita la posibilidad de encontrar soluciones a problemas no
contemplados por una determinada escuela, e incluso facilita la labor de los qadi en un mundo
en el que los musulmanes ests desperdigados por todo el mundo. Ver DOI, A.R.I., Shariah in
the 1500 century of Hijra. Problems and prospects, Ta-Ha Publishers, London, 1981, pp.54-61.
38

1) Hanafi
99
:

Esta escuela se caracteriza por un amplio uso del raay
100
y por la
importancia concedida al qijas respecto a los hadices.
101
Los hanafes, guiados por un
enfoque ms formalista, recurran mayormente a los huyal
102
(las argucias jurdicas) y
dejaban un amplio margen al razonamiento individual
103
En su desarrollo posterior
reconocieron y defendieron la figura de la istihsan
104
en aquellos supuestos en los que la
aplicacin de la analoga condujera a un resultado poco deseable.
105
Tiene el mayor
nmero de seguidores, y estn principalmente en Turqua, las antiguas repblicas
soviticas, Afganistn, J ordania, Siria, Pakistn e India. Por tanto la razn juega un
papel importante pero siempre cindose a la hegemona y respeto escrupuloso de la
revelacin contenida en el Corn y la Sunnah.

2) Maliki o malequ
106
:

Es el autor de la ms antigua compilacin
107
de derecho islmico
108
, el
Kitab al-mutwatta o simplemente Muwatta
109
en el que reuni muchsimas tradiciones
locales que toman precisamente el nombre de sunna de Medina
110
. J unto a stas, su
manual recoga los dictmenes jurdicos (fatwa) del propio Malik. Reconoce como
fuentes del Derecho al Corn, la tradicin (que puede ser tanto la del pueblo en general
como la de los Compaeros y los Seguidores del Profeta), el ijma o consensus de la

99
Cuyo principal exponente y epnimo fue el Imn Abu Hanifa af Bufa, 696-767 d.C.
100
Raay o ray: parecer o razonamiento del jurista basado en su propia discrecin.
101
102
Hiyal: Estratagemas legales para evitar resultados previstos por la Shariah no deseados.
Los estudiaremos con ms detalle ms adelante.
103
Debido a que era expresin de un centro urbano, Kufa, tnica y culturalmente cosmopolita,
basado en la ganadera, agricultura y comercio.
104
Istihsan: decisin discrecional del juez en un asunto jurdico concreto cuando el inters
pblico pueda ser afectado, aproximndose a lo que podramos entender por equidad.
105
WAINES, citada, pg. 66.
106
Cuyo principal exponente y epnimo fue el Imm Malik de Medina 715-795 d.C.
106 Las colecciones que contienen la elaboracin cada vez ms actualizada de la doctrina
alcanzada por cada madhhab (y cuya produccin contina todava hoy) no son cdigos
legislativos en el sentido occidental del trmino. No constituyen una compilacin orgnica de
toda la disciplina jurdica en sus distintos campos de aplicacin, sino que son nicamente
colecciones de interpretaciones que pueden sugerir pero no imponer un juicio.
107 Malik en persona no fue quien escribi la Muwatta, sino que fueron sus discpulos quienes
la recogieron. RIOSALIDO, citada, pg. 46.
109
Libro del camino allanadoo transitado
110
39

Comunidad (referido como es lgico en un primer lugar a la ciudad de Medina) y la
razn o raay, de la que la analoga, escasamente mencionada, es una parte.
111
Recurra
preferentemente y de manera amplia a la sunna respecto al raay, a parte de algunos
criterios hermenuticos subsidiarios como el istihsan (equidad) y el istislah
112
Adems
los malikes tienen una visin de la ley en la que las intenciones, buenas o malas,
subyacentes en una accin influyen en su permisividad.
113
Posteriormente extendieron
el uso del instrumento jurdico del amal
114
a las prcticas judiciales de otras
localidades.
115

La escuela malik se extendi rpidamente por el Magreb, el frica
subsahariana y Egipto. Es el rito seguido por los musulmanes del Norte y Oeste de
frica.

Tiene adems la peculiaridad de haber sido la doctrina oficial en la Espaa
musulmana
116
.

3) Shafi o chafe
117
:

Le Corresponde sobre todo el mrito de haber conferido una
sistematizacin racional a la doctrina de los usul al-fiqh (fuentes fundacionales del
Derecho islmico). Todo lo que se estudia como la teora clsica del Derecho islmico
(las cuatro fuentes principales: Corn, Sunnah, qijas e ijma) se debe principalmente al
esfuerzo sistematizador llevado a cabo por al-Shafi
118
. Al igual que en la Escuela
Hanafi, el papel de la razn est presente.

111
112
Mtodo subsidiario de argumentacin, orientado a obtener la utilidad pblica y que
literalmente significa el considerar til
113
114
Amal significa literalmente accin o procedimiento. Figura jurdica a travs de la cual el
juez (qadi) poda elegir libremente entre las opiniones de los juristas aquellas que mejor se
ajustaban a las realidades locales, aunque no contaran con el apoyo de la mayora de los
expertos. VERCELLIN, citada, pg. 284.
115
WAINES, pg. 67.
116
La obra de de RIOSALIDO contiene una traduccin al castellano de una recopilacin malik
de Derecho islmico.
117
Fundada por el Imn al-Shafii , 767-820. Fue estudiante directo de Malik y estudi con
discpulos de Abu Hanifah, lo que le ayud para conformar su teora.
118
Al-Shafii no invent los cuatro principios del Derecho, pero su trabajo sistematizador y
cristalizador es clave para ello.
40

Considera como fuentes del Derecho islmico
119
:

- La primera fuente y sobre la que se basan las dems de una forma
indiscutible es el Corn;

- La segunda es la Sunnah del Profeta, excluyendo cualquier otro tipo de
tradiciones o contenido como ya indicamos con anterioridad.

- al-Shafii reconoca como tercera fuente el razonamiento por analoga
(qijas). Su diseo del razonamiento por analoga deba de basarse escrupulosamente en
las dos fuentes anteriores
120
, y relegaba el papel de la razn a un segundo plano.
121

- Por ltimo el consenso, pero un consenso que no es el espontneo o
popular de juristas anteriores, sino el admitido en las tradiciones profticas debidamente
criticadas y expurgadas de elementos reconocidos como espurios. Adems, al-Shafii
defenda que la comunidad, como un todo, no seran capaces de ignorar una norma dada
por Al o por el Profeta.

- Rechaz el raay y el istihsan, o cobertura de las lagunas dejadas por la ley
segn la razn. Para l, lo nico realmente importante son las tradiciones. Confiri gran
importancia a la teora del Naskh o la abrogacin de un elemento de la revelacin por
otro, a lo que dedicaremos especial atencin por su importancia en la conformacin de
la Shariah.

Esta escuela prevalece en Malasia, Indonesia y en la costa Este de frica y
se ha extendido tambin en Pakistn y es la de los kurdos, incluidos los actuales
habitantes de dentro de las fronteras de Irn

119
RIOSALIDO, citada, pg. 46; WAINES, citada, pp. 67-70.
120
WAINES, citada, pg. 69.
121
Uno de los objetivos de al-Shafii era crear para los tradicionalistas una ciencia que pudiera
ser usada como antdoto contra la Kalam (teologa dialctica que intentaba defender a travs
de argumentos racionales las creencias musulmanas y probar extremos tales como la unidad
de Dios, sus atributos, el libre albedro y la predeterminacin) El racionalista Mutazila pretenda
mostrar que razn y revelacin no eran contradictorias. La victoria de al-Shafii implic la
derrota del racionalismo y la imposicin del tradicionalismo, as como el anquilosamiento del
Derecho islmico clsico. G. MAKDISI: Religin, Law and Learning in Classical Islam,
Hamsphire, 1991, pp.12-14, 18, 43-46. Tambin en The judicial theology of Shafii: Origins and
significance of usul al-fiqh, en Studia Islamica, LIX, Pars 1984, pp. 12-20.
41

4) Hanbal
122
:

Defendi rgidamente el entendimiento del Corn de forma literal, sin
posibilidad de interpretaciones alegricas, y la primaca de las tradiciones del Profeta
hasta el punto de rechazar el uso del qijas y del raay
123
, aunque sin sumarse a la
elaboracin de un sistema de derecho propiamente dicho. sta fue obra, en cambio, de
sus discpulos
124
. Hanbal apuntaba como tercera fuente del Derecho los dictmenes
jurdicos (fatwas) de los Compaeros del Profeta, ya que ellos estuvieron en una
situacin privilegiada para entender y practicar la sunna de Muhammad. En cuarto lugar
se encuentra el ijma como acuerdo general de una verdad tomando como base el Corn
y la Sunnah.

La Escuela Hanbal desarrolla su actividad principalmente durante el tercer
siglo de la Hgira, dcimo de la era cristiana. Es un perodo en el que los cambios e
innovaciones tericas dejan de producirse y el perodo de taklid toma el relevo. Es por
ello por lo que la doctrina Hanbal es puramente tradicionalista. Su Musnad, o coleccin
de tradiciones del Profeta segn el isnad, es un clsico de la escolstica, y aunque con
algunos prrafos y algunas soluciones brillantes, no aporta prcticamente nada nuevo,
aunque s a la seguridad, a la vez religiosa y jurdica, de los adeptos a la mencionada
Escuela.
125

La Escuela Hanbali es la dominante en Arabia Saud y en algunas zonas del
Golfo Prsico. Como an hoy puede constatarse claramente es la Escuela ms radical de
las cuatro citadas.

Para concluir con este apartado hemos de sealar, como as hace
VERCELLIN, que los madhhab malik y hanaf revelan una orientacin pragmtica, ya
que ambas derivan en lo sustancial su propia metodologa de unas tradiciones concretas

122
Fundada por el Imn Ibn Hanbal, discpulo de al-Shafii, 780-855.
123
Ibn Hanbal desconfiaba realmente de la razn humana, considerando peligroso el papel que
tanto los seguidores de Hanifah como los de al-Shafii le haban haban asignado respecto de la
interpretacin y deduccin de la Ley divina. WAINES, citada, pg. 71.
124
125
42

de las regiones en las que se formaron en los siglos VIII y IX. Y, viceversa, los shafies,
condicionados por la fuerte personalidad de su fundador, parecen haberse preocupado,
sobre todo, por desarrollar un corpus coherente de doctrinas derivadas de una precisa
aplicacin del qijas de acuerdo al Corn y a la Sunnah, y al seguir las enseanzas de al-
Shafii, concedan gran relevancia al faqih. Por ltimo los hanbales tendieron sobre todo
a la restauracin de la pureza de la vida primitiva de la ummah de Medina, de la que por
otra parte no derivaban una tradicin directa, a diferencia de los malikes.
126

4) LA ESCUELA CHITA
127
:

El chismo es la primera y ms importante escisin dentro del mundo
musulmn, aun presente en nuestros das.
128
El motivo de tal escisin no se debe a una
diferencia sobre los dogmas que vertebran el Islam sino a un problema poltico: la
sucesin de Muhammad. Muhammad era el lder y gua de la ummah tanto en el plano
espiritual como en el plano poltico. A grandes rasgos, los sunnes defienden la eleccin
de uno de los ms ancianos y sabios Compaeros de Muhammad, Abu Bak
129
, el
primer califa (sucesor del Mensajero de Dios) ortodoxo y de los posteriores
130
como
sucesores de Muhammad en la direccin de la ummah. La shiah
131
, como
contraposicin a la sunna, defiende el legtimo nombramiento de Al por Muhammed
como su sucesor. Por tanto la doctrina chita surgi a la muerte de Muhammad (632
d.C.), cuando un grupo selecto de compaeros de Al se neg a jurar fidelidad a Abu

126
VERCELLIN, citada, pg. 283. Para una comparacin ms detallada, atendiendo ms al
contenido sustantivo, entre las cuatro escuelas ortodoxas sunnes vase el estudio que realiza
J . RIOSALIDO con base en la Risala Fi-l-Figh, de Ibn Abi Zayd Al-Qayrawani, contenida en
Compendio de Derecho Islmico, Edicin de J ESS RIOSALIDO, Ed. Trotta, Madrid, 1993,
pp. 165-233.
127
Para un recorrido y estudio de la evolucin y diversificacin de la ideologa chita desde su
nacimiento hasta la actualidad, con abundante bibliografa vase por todos H. HALM: Shiism,
Edinburgh University Press, Edinburgh, 1991, traduccin de J anet Watson de la obra original
Die Shia, 1987. En castellano vase Y. RICHARD: El islam Shi, Ed. Bellaterra, Barcelona,
1996, traduccin de J uan Vivanco, Biblioteca del Islam Contemporneo.
128
Actualmente los chies constituyen el diez por ciento de la comunidad islmica. WAINES, D.,
An Introduction to Islamic Law, Cambridge University Press, 1995, pg. 156.
129
Los sunnes sostenan que el califa se haba de elegir entre los miembros de la tribu de
Qurays, a la que perteneci el Profeta.
130
Detenernos en los intereses polticos y disputas de poder que inspiraron sta y las
posteriores elecciones trascendera el mbito de nuestro trabajo, por lo que nos remitimos a la
bibliografa citada.
131
Shi significa en rabe partido. El trmino shi (chi) deriva de Shi al Al, el partido de Al.
Al era primo y yerno de Muhammad.
43

Bak y se manifestaron as en defensa de las designaciones explcitas y las pruebas
categricas existentes sobre la nominacin de Al como gobernante de los
musulmanes.
132

A pesar de esta diferenciacin, ambas teoras islmicas, tanto la chita como
la sunnita, coinciden y respetan los aspectos fundamentales del Islam
133
y las mismas
obligaciones fundamentales o los cinco pilares del Islam o normas ibadat: shahada
134
,
oracin, ayuno, peregrinacin, limosna.
135
A juicio de RIOSALIDO, estos puntos en
comn son ms fundamentales que las divergencias: en teora no hay ningn obstculo
(aunque en el pasado los hubo y de hecho todava las hay) para que un chi haga la
oracin con un sunn, o viceversa.
136

Pero las divergencias tienen una gran trascendencia para el diseo y
desarrollo de la vida de los chies. Pueden ser agrupadas bajo dos grandes epgrafes
137
:
- la creencia en la justicia de Dios (adl).
- La creencia en el imamato.

1. La creencia en la justicia de Dios.

A diferencia de algunas tendencias del sunnismo (por ejemplo el
asharismo) el chismo de acuerdo con una ideologa ms racionalista, (la de los
mutaziles) proclama que Dios slo puede actuar con J usticia, lo cual implica cierta
racionalidad en la creacin, y sobre todo, que el hombre es libre de elegir sus propios

132
S. M. MUSAVI LARI: Los fundamentos de la doctrina islmica. El Imamato, Libro
IV,Traductor Hasan Abdul Ali Bize, Fundacin para la difusin de la cultura islmica en el
mundo, pg. 128.
133
Aspectos fundamentales del Islam: el dogma central de la unicidad de Dios (tawhid: no hay
ms dios que Dios); el mismo texto sagrado (el Corn); al mismo profeta, Muhammad, y su
profeca; la misma creencia en la resurreccin seguida del J uicio Final
133 En la llamada a la oracin y en la proclamacin de su fe a la comn aseveracin de No hay
ms que un Dios y Muhammad es su Enviado, los chies aaden Al es el amigo de Dios:
ntese que no dice de Muhammad, sino de Dios. Para los chies Al es vicario de Dios en la
tierra. RIOSALIDO, citada, pg. 31.
135
Para ms detalle ver, QADIIYAD, Los fundamentos del Islam, Kutubia Mayurqa, Palma,
1999. Traduccin por Abdel Ghani Melara del ttulo original Qawaid al Isam
136
RIOSALIDO: citada, pg. 19.
137
Y. RICHARD: citada, pg. 20.
44

actos. De lo contrario Dios castigara al hombre por una desobediencia de la que ste
no sera responsable.
138

El carcter ms racionalista de la concepcin chita es una de las
diferencias fundamentales respecto de la ortodoxia sunnita y una caracterstica
fundamental como tendremos oportunidad de ver ms adelante.

2. El Imamato:

La doctrina chita toma como base para la organizacin de su comunidad la
aleya cornica 4:59
139
que establece con claridad cules son las fuentes de la autoridad
en los diversos asuntos religiosos a las que deben remitirse los musulmanes
140
. Para
nuestro estudio tiene gran trascendencia la legitimidad conferida a aquellos dotados de
autoridad Con los dotados de autoridad se designa a aquellas personas a las cuales se
les ha transferido las funciones de gobierno y la autoridad detentadas por el Profeta, y a
quienes Dios y su Mensajero han confiado el liderazgo de la comunidad islmica, tanto
de la religin como de los asuntos mundanos de la gente
141
. Estos facultados de
autoridad son los llamados Imames.

El imamato
142
es, de alguna manera, la consecuencia y aplicacin del
principio de justicia a la direccin de la humanidad. Dios, quien cre a los hombres, no
poda admitir que fueran hacia su perdicin. Por eso les envi a los Profetas, el ltimo
de los cuales fue Muhammad, para guiarles por la senda de la justicia y la verdad. Pero
tras la muerte del ltimo Profeta era inconcebible que Dios, en su sabidura, hubiera
dejado a los hombres solos, sin que, en cada poca, existiera un garante espiritual, una

138
RIOSALIDO: citada, pg. 20.
139
Corn 4:59, Creyentes! Obedeced a Dios, obedeced al Mensajero y a los dotados de
autoridad entre vosotros!
140
Corn 4:59. En primer lugar, y como no podra ser de otra manera, ordena dirigirse a Dios
creador del Universo. A continuacin viene la obediencia al Profeta, quien es el representante
de Dios entre los hombres. En tercer lugar la orden cornica se refiere a la obediencia debida a
los dotados de autoridad, obediencia que Dios ha unido a la que se le debe a l mismo y a su
Mensajero.
141
LARI, citada, pp.134-136.
142
La palabra imam tiene muchos usos en la lengua rabe, todos los cuales designan al lder
que supera a otros o se pone al frente de algo, puesto que deriva de la raz mm, que significa
dirigir hacia delante, preceder, estar delante de. As imam puede hacer referencia tanto al
que conduce la oracin en la mezquita, como a ciertos grandes sabios fundadores de escuelas
religiosas o filosficas etc. LARI, citada, nota a pie de pgina 1, pg. 9
45

prueba de la verdad de la revelacin, para dirigir a la comunidad: esta prueba y dirigente
es el Imam, el Gua.
143

Por tanto, al igual que Muhammad, el Imam es el gua de la comunidad
chita tanto en el plano espiritual como en el plano poltico. Estas dos dimensiones
son inseparables y el liderazgo de la Ummah no puede apoyarse en uno solo de ellos:
la conduccin poltica y social debe ir acompaada de la gua espiritual y la legislativa y
adems una dimensin externa, como gobernante y lder, siendo esta la nica manera
de perpetuar el modo correcto de administrar los asuntos humanos que fue establecido
por los Profetas
144
Para la doctrina chita la religin y la poltica no pueden separarse,
so pena de que la poltica deje de constituir una garanta de equidad en la sociedad. En
consecuencia, si la religin considera que es la fuente de la salvacin y de la felicidad
del hombre, debe prestar atencin al sistema poltico, proponiendo un sistema de
gobierno especfico que est dotado de las normas e instrumentos necesarios para
cumplir su cometido.
145

La designacin como lderes y guas de la comunidad de estos dotados de
autoridad no ha sido nunca objeto de discusin. Slo el establecimiento de los criterios
para identificar a tales dotados de autoridad ha hecho surgir las discusiones y las
discrepancias.
146

2.1. Caractersticas del Imam:

El Imam debe ser alguien capaz de ensear a los musulmanes la cultura
cornica, las verdades religiosas y las disposiciones sociales. Alguien digno de ser
seguido (e imitado) en todos los aspectos, mtodos y dimensiones. Las principales
caractersticas que acompaan a la figura del Imam son las siguientes
147
:

143
144
LARI, citada, pg. 152.
145
G.E von GRUNEBAUM: Islam. Essays in the Nature and Growth of a Cultural Tradition, Ed.
Greenwood Press Publishers, 1961, pp.134-135. Esta es la argumentacin que se esgrime
para sustentar modelos de estado de carcter religioso como es el caso de la Repblica
Islmica de Irn.
146
Sobre la discusin de la eleccin de estos dotados de autoridad vase LARI, pgs. 136-140.
147
Dado que desempea un papel fundamental en la relacin entre Dios y los hombres, el
Imam no puede ser elegido por los hombres falibles ni depender de las vicisitudes de la
historia. Debe cumplir ciertos requisitos bsicos: estar perfectamente instruido en los asuntos
46

- Impecabilidad e infalibilidad del Imam (ismah): La escuela chita est
unnimemente de acuerdo sobre la impecabilidad e infalibilidad del Imam
148
El trmino
ismah designa a un mismo tiempo la infalibilidad completa y la inmunidad en el Imam
ante la contaminacin con el pecado y las faltas, grandes o pequeas, conscientes o
inconscientes, en el ejercicio o no de su funcin especfica.
149

- El Imam es designado por una investidura sobrenatural (nass) procedente
de Dios por mediacin del Profeta o del Imam anterior a l: su autoridad le viene de
arriba. Es as como el Imam infalible enlaza la comunidad humana con el mundo
invisible.
150

- La shiah cree tambin en la doctrina de la bada. La bada es la potestad
de Dios de cambiar sus decisiones y de as alterar el curso de la historia segn su grado.
Bada significa en rabe innovacin, y dentro de la ortodoxia tiene un sentido claramente
peyorativo. No as para la shiah, que admite cambios en la actitud divina en tres
sectores: la ciencia (ilm), la voluntad (irada) y la decisin (amr).
151

- Estn facultados para dictar, a la luz de las leyes divinas, normas y
preceptos para la administracin de la sociedad
152
, siendo obligatorio para el pueblo el
obedecerlas
153
. La necesidad de obedecer los preceptos y mandatos de los dotados de
autoridad es, como ya hemos apuntado, categrica y no deja margen para la duda. A
los efectos de este trabajo lo que nos interesa es resaltar que en la ideologa chita estos

religiosos, ser perfectamente justo y equitativo, carecer de defectos, ser el ms perfecto de su
poca porque no se concibe que uno ms perfecto obedezca a uno menos perfecto. Y.
RICHARD, citada, pg. 20.
148
LARI,citada, pg. 181.
149
Sobre la infalibilidad del imam ver, LARI, citada, pp. 181-191; sobre la confirmacin de estas
notas en el Corn y la Sunnah, vase, Ibidem, pp. 193-203.
150
Y. RICHARD, citada, pg. 20.
151
152
Las fuentes de conocimiento del Imam son principalmente tres: la inspiracin directa que le
llega del mundo invisible; el Sagrado Corn, pues los Imames purificados pueden extraer de la
Revelacin las respuestas a los ms difciles problemas, derivndolos de los sentidos ocultos
de la Escritura; las enseanzas que han heredado del Santo Profeta. LARI, citada, pg. 215.
Estas enseanzas, desde Al, se van sucediendo entre los elegidos, quienes, de generacin en
generacin, se van transmitiendo los secretos que les comunica Al, y concretamente, la
hermenutica, o sea el sentido verdadero del Libro Santo. Por eso el chismo busca lo
esotrico mientras que el sunnismo se detiene en lo exotrico. RIOSALIDO, citada, pg. 31.
153
MUSAVI LARI, pp. 135-136.
47

dotados de autoridad se les ha concedido la facultad de promulgar las normas
imprescindibles para enfrentar cuestiones que cambian con el curso del tiempo y la
modificacin de las circunstancias
154
, de acuerdo con la doctrina de la bada antes
apuntada. Hay algn precepto en el Corn o en la Sunnah donde se reconozca esta
capacidad? Siguiendo las explicaciones de LARI, el hecho de que no se encuentre
ningn mandato especfico a este respecto en el Sagrado Corn y la Sunnah no se
debera tomar como una seal de la deficiencia en la Shariah, sino que por el contrario
es una indicacin del potencial legislativo y la lgica evolutiva nsita en la religin.
155

De esta forma, respetando las decisiones de los dotados de autoridad se resuelven los
problemas de interpretacin que pudieran surgir, ya que estn investidos de una
autoridad procedente de lo divino.
156

Por tanto, la principal diferencia entre los lderes en la teora sunnta y
chita es el rol que juegan: mientras que para la concepcin sunnita las dimensiones
poltica y religiosa son dirigidas por personas diferentes (el califa como dirigente
poltico y el imam, como conductor de las plegarias y conductor de aspectos
predominantemente religiosos), para la concepcin chita el Imam es gua y lder tanto
en el campo poltico como en el espiritual, siendo necesarias la conjugacin de ambos
factores para la culminacin de la implantacin del Islam en el mundo. Adems, a
diferencia de los califas que son soberanos temporales, los Imames de la shiah son
seres que participan en la ciencia divina, no pueden pecar, son infalibles y poseen el don
de adivinar lo oculto, incluso a travs de ellos puede hablar el mismo Dios y cambiar
sus disposiciones y sus juicios.
157

Llegados a este punto es preciso sealar la importante creencia en la teora
chita de la gayba u ocultacin. Como explica RIOSALIDO
158
, para los chies no hay
salvacin sino a travs del Imam, y si el Imam faltara perecera el universo. Por eso, en
todas las escuelas de la shiah, los imames no mueren, sino que se ocultan (gayba) en
lugares ignotos, desde donde observan el desarrollo de la historia y desde donde
regresarn para contemplar el fin del mundo e imponer justicia (mahdi). La doctrina de

154
MUSAVI LARI., pg. 140.
155
MUSAVI LARI., pg. 141.
156
Adems, Corn 18:28, Y no sigis a aquellos cuyo corazn est distrado de Nuestro
recuerdo, quien sigue sus pasiones y se comporta con insolencia.
157
158
RIOSALIDO, citada, pp. 34-35.
48

la gayba hubo de surgir, naturalmente, en el momento en que la descendencia de Al,
primer Imam, se fue extinguiendo.
159
Qued entonces en cada secta chita
160
, un ltimo
Imam, que sigue, desde su escondrijo teolgico, guiando a la comunidad y al que se
rinde una veneracin que no llega al culto propiamente dicho. El ejemplo ms
significativo es la rama chita del Imam duodcimo, la ms numerosa e importante entre
los chies. Esta rama defiende que el duodcimo Imam sucesor de Al fue ocultado a las
miradas de los suyos en el ao 874 de la era cristiana; los chies duodecimamos creen
que el ltimo Imam sigue viviendo y volver en el final de los tiempos para instaurar un
reino de justicia y de verdad.
161
Esta es la modalidad que predomina en Irn hasta el
punto de ser la religin oficial de la Repblica Islmica de Irn.
162

Ante la doctrina de la gayba y la creencia de que Dios no dejara a su
pueblo sin una prueba de su creacin ni sin un gua, surgen los sustitutos de estos
Imames purificados: imames temporales, quienes no ostentan las mismas potestades ni
capacidades de los Imames descendientes de Al
163
. Es el llamado clero imam
164
,
mullahs, ulamas, mudjtahids o los actualmente llamados ayatullahs
165
Esta nueva figura
goza de unas caractersticas menos poderosas que las de los Imames descendientes de
Al, pero su posicin dentro de la sociedad chi sigue siendo central tanto en el plano
poltico como en el plano religioso. Dentro de estas caractersticas nos centraremos en
aquellas importantes para el objeto de nuestro trabajo, como son la facultad del ijtihad,
la falibilidad y la temporalidad.

159
Esta doctrina de la gayba no estuvo libre de debates y de posiciones encontradas. Vase
HALM, citada, pg. 68 y autores que all se citan.
160
Ver primera nota a pie de pgina de este epgrafe sobre las diferentes ramas dentro de la
teora chita.
161
RIOSALIDO, citada, pg. 21
162
El artculo 12 de la Constitucin iran de 1979 sienta una clusula de intangibilidad sobre
este aspecto: nunca puede cambiarse el Islam como religin del Estado y ni la doctrina chi del
Duodcimo Imn. Hasta el regreso del Imam Duodcimo slo un mudjtah puede ser el lder y
gua de la comunidad musulmana.
163
Pero por supuesto deben de tener un extraordinario conocimiento del Islam entre otros
requisitos. Vase HALM, citada, pg. 69.
164
HALM, citada, pg. 70.
165
Ayatallah significa signo milagroso de Dios
49

2.2. La facultad de ijtihad:

En este punto debemos volver a hacer referencia a la importante influencia
que las corrientes racionalistas
166
ejercieron en la doctrina chita. Fue en la escuela de
Bagdad
167
en los siglos dcimo y undcimo de la era cristiana donde se elabor la
doctrina chita sobre los usul al-fiqh, en donde se le asign un papel fundamental a la
razn (aql).
168
A partir del trabajo de Allama al-Hilli
169
, el papel del ijtihad
170
pas a
ser uno de los elementos constitutivos y diferenciadores de la doctrina chita, evitndose
lo que sucedi en la doctrina sunnita
171
: el cierre de la puerta del ijtihad.
172

Con el reconocimiento del ijtihad, o razonamiento individual independiente
partiendo de los principios bsicos del Islam, se permita al jurista emitir un
razonamiento vlido vinculante incluso en materia religiosa
173
.

2.2.1.) Falibilidad.

Pero la caracterstica fundamental de este principio del ijtihad es su
falibilidad: la conclusin a la que llegue el jurista puede ser correcta o no. Por lo tanto,
es una facultad que se le niega tanto al Profeta (que tena que esperar una revelacin y

166
Desde el 218en la era musulmana/833 d.C hasta el 232/847 las doctrinas de los Mutazilites
constituyeron, ms o menos, el dogma estatal de los califas abases, para ser proscritas
posteriormente. El mtodo kalam, junto con sus dogmas -especialmente los que se referan al
libre albedro humano y la creacin temporal, en un momento concreto, del Corn- fueron
tambin rechazados por los doctores sunnitas que en ese tiempo se estaban consolidando. Los
chies recogieron la kalam de los Mutazilies que es, a juico de HALM, lo que dio a los chies
Duodecimamos su carcter esencial. Los xitos del chismo en Irn, a juicio del citado autor,
no se pueden entender si no se toma en cuenta este extremo. HALM, citada, pg. 52.
167
Para un estudio ms detallado ver por todos, HALM, citada, pp. 51-71.
168
La adopcin de un mtodo argumentativo razonado en la filosofa del Derecho y teologa
islmica chita prepararon el terreno para el futuro desarrollo del chismo hasta la instauracin
de la Repblica Islmica de Irn. HALM,citada, pg. 51.
169
Fue el primer doctor en Derecho islmico nombrado con el ttulo de ayatallah
170
Este principio de ijtihad est muy vinculado con el kalam (argumentacin razonada en
materia de revelacin) de la escuela de los Mutazilites
171
Ya hemos apuntado que el cierre a las puertas del ijtihad no es un debate cerrado.
172
En rabe ijtahada significa luchar, esforzarse uno mismo, con lo que el participio de
presente mujtahid, significa el que se esfuerza. En la doctrina sunnita alude a alguien que,
basndose en su conocimiento de los usul al-fiqh, es capaz de encontrar decisiones
vinculantes relativas tanto a cuestiones legales como rituales empleando su propio
razonamiento. HALM, citada, pg. 68.
162 Al contrario que la rama de los Duodecimamos chitas que preservaron el principio del
kalam, las Escuelas sunnitas ms tradicionalistas la rechazaron cerrando desde entonces
(235/859) la puerta del ijtihad. HALM, citada, pg. 68; LARI, citada, pg. 126.
50

no acudir a su propio razonamiento) como a los Imames
174
. Es una facultad que solo se
le atribuye a los ulamas o ayatullahs para descubrir decisiones vinculantes a travs de
las reglas establecidas en el Corn y en la Sunnah valorando argumentos
contradictorios. Para que los ulamas puedan ejercitar la facultad del ijtihad es necesario
observar una serie de condiciones:
175

1. Una condicin necesaria para hacer uso de esta facultad y deducir una
decisin vinculante es que los ulamas en su razonamiento deben basarse en normas
reveladas totalmente asentadas y sobre las que no haya ninguna duda acerca de su
autenticidad.

2. Slo puede recurrir al ijtihad cuando el derecho derivado de la revelacin
no conceda unas directrices que puedan seguirse de manera inequvoca.

3. Deben tener en cuenta la opinin predominante entre los dems ulamas
para que no sea contradictorio

2.2.2.) Temporalidad:

Un importante principio del Derecho islmico chita es que ningn
mudjtahid es infalible, pero todos los mujtahids tienen razn al mismo tiempo. La
contradiccin entre dos consejos legales no impide que ambos sean obligatorios, porque
en la ausencia del Imam infalible, todas las decisiones tomadas por los juristas son
provisionales.
176
De esta forma, las decisiones de estos mudjtahids son vinculantes slo
en lo que vivan. Ninguna decisin de un mudjtahid fallecido es vlida y por tanto no
ser tenida en cuenta para nada.

Las dos caractersticas fundamentales que la doctrina chita dota a la figura
del ijtihad, la falibilidad siendo posible la revisin de una decisin y la restriccin a una
autoridad viviente, permitieron a los mujtahids y a los actuales ayatollahs una gran
flexibilidad y dinamismo a la capacidad de decidir y dar soluciones a problemas de
actualidad sin estar demasiado apegados a la letra de la Shariah.

174
Ya apuntamos las tres fuentes de inspiracin de los Imames.
175
HALM, citada, pg. 68-70.
176
51

3. Fuentes del Derecho en la doctrina chita:

En la shiah hay diferentes interpretaciones, ritos o escuelas, unas ms
abiertas y tolerantes que otras como entre los sunnes
177
. En cuanto al Derecho se
refiere, aunque coincidan en lo esencial, la doctrina chita ostenta ciertas diferencias
respecto de la sunnita que son dignas de ser mencionadas.
178

Los usul al-fiqh o fuentes del Derecho chita
179
:

- En primer lugar el Corn; Los chies creen que la interpretacin verdadera
del Corn fue transmitida de Muhammad a Al, y a travs de Al a los Imames
sucesivos, constituyendo la primera diferencia importante entre ambas concepciones.
180

- La Sunnah y las Tradiciones, a las que llaman noticias o ajbar, que
exhiben los isnad, o listas de transmisores ms convenientes para la shiah. En opinin
de RIOSALIDO, para apoyar sus tesis, los chies se vieron obligados a dar una
interpretacin propia no slo a las tradiciones del Profeta, sino tambin al mismo texto
revelado.
181
Los chies incluyen en la Sunnah, adems de los dichos y enseanzas del
Profeta, las palabras de los Imames o de sus delegados.
182

177
J . RIOSALIDO, citada, pgs 36-38; Y. RICHARD, citada, pp. 92-100
178
Debido a la limitada extensin de nuestro trabajo no podemos detenernos en realizar un
examen exhaustivo sobre diferencias concretas. La doctrina chita difiere bastante de las
escuelas sunnitas en lo concerniente a la herencia y el matrimonio. El lugar reservado a las
mujeres se debe sin duda al importante papel que tuvo Ftima, mujer de Al e hija de
Muhammad, en el origen del chismo.
Un ejemplo significativo es el matrimonio muta o a plazo determinado, los chies lo aceptan y
los sunnes lo condenan aproximndolo a la prostitucin. RIOSALIDO, citada, pg. 34. Sobre
esta figura del matrimonio temporal y su reflejo en el Codigo Civil iran vase Y. RICHARD,
citada, pp.189-203.
179
180
WAINES, citada, pg. 171
181
Los chies acusan a los sunnes de haber ocultado y desvirtuado intencionadamente el
primer texto unificado del Corn, recopilado por el califa Utman, negando su plena validez. As
por ejemplo, en lengua rabe, la palabra Al se escribe igual que ala, preposicin que
significa sobre. La shiah arguye que los sunnes en ciertos casos, cambiaron malvolamente
la pronunciacin del vocablo, de Al a ala, retirando as el nombre del Sucesor ms de
quinientas veces del Corn, teniendo que interpretar el Corn de una manera diferente en
ciertos pasajes. RIOSALIDO, citada, pp.33-34; O. ROY, Genealoga del Islamismo, Ed.
Bellaterra, Traduccin de J una Vivanco, Barcelona, 1996, pg. 20.
182
VERCELLIN, citada, pg. 76 y 273.
52

- Ijma: debido a que ya no se trata de una fuente primaria de la revelacin,
la diferencia sobre esta institucin entre la concepcin chita y la sunnita es mayor. Para
RIOSALIDO, en la shiah no existe ijma ya que sera contradictorio que la comunidad
tomara decisiones cuando el Gobierno y la suprema decisin corresponden al Imam, en
contacto casi directo con el creador
183
HALM, en cambio, recoge la reelaboracin que
al-Mufid, autor clsico chita de la Escuela de El Cairo (siglo IX d.C), elabora del ijma:
el consenso de la comunidad slo puede ser correcto cuando coincida con la opinin
del Imam, la cual ser siempre la decisin definitiva. Por tanto, en la doctrina chita, la
decisin adoptada por el consenso de la comunidad ser establecida con mucha
dificultad.
184

- Qijas: el citado autor al-Mufid rechaz tanto la deduccin por analoga,
qijas, como el razonamiento jurdico personal basado en una deliberacin individual,
ijtihad. A pesar de ello, como ya hemos indicado, el ijtihad lleg a ser y, actualmente
es, el principal instrumento de los imames chitas. Traemos a colacin la opinin de este
jurisconsulto para enfatizar que tambin en la doctrina chita la prioridad de los textos
revelados (nass) permanece absolutamente necesaria y no pueden ser reemplazados por
consideraciones racionales
185

Pero al igual que al estudiar la doctrina sunnita, tanto en el Corn como en
la Sunnah pueden darse pasajes ambiguos que dificultan la puesta en prctica de las
enseanzas que contengan. LARI reconoce la ambigedad de ciertos versculos del
Corn y admite la necesidad de interpretar las normas del Islam para completar su
implementacin. Que sean normas que se apoyen en las reglas y en la gua divina no
supone un impedimento para ello, es ms, la exgesis y la interpretacin es necesaria
para conocer en detalle y en su integridad el programa divino que no puede ser conocido
nicamente a travs del Corn. Por sa misma razn, la filosofa chita considera de
esencial trascendencia la existencia de un gua que est divinamente protegido contra el
pecado, de opinin independiente, con amplio conocimiento del Libro de Dios y
heredero de la sabidura del Profeta. Es decir, una autoridad que implemente los

183
RIOSALIDO, citada, pg. 34. Esta postura es la adoptada por la rama de los ajbari,
184
HALM, citada, pg. 52. Sobre la postura adoptada acerca del ijma de diferentes escuelas
chitas, vase VERCELLIN, citada, pg. 275.
185
53

distintos mandatos del Sagrado Corn de una forma prctica y perceptible y que sirva
como un tamiz indiscutible para separar la verdad del error, cuyas decisiones e
interpretaciones estn inspiradas en el Corn y en la ley revelada, poniendo fin a toda
diferencia de opinin.
186

186
LARI, citada, pp. 165-166.
54

B) CARACTERTICAS DEL DERECHO ISLMICO:

a) Consideraciones introductorias:

Al intentar conformar el espectro de nuestro objeto de estudio hemos de
realizar la advertencia de que el Derecho islmico clsico ha estado (y an est) vigente
durante siglos y a lo largo de medio mundo. Es por ello que las caractersticas que
estudiaremos a continuacin, las cuales nos ayudarn a conformar el espectro del
Derecho islmico clsico, no pueden ser abordadas con nimo de detalle.

Hemos estudiado las fuentes del Derecho islmico, los diferentes puntos de
vista de las principales escuelas y las principales diferencias entre las doctrinas sunnitas
y chitas. An as, estimamos oportuno el anlisis de las principales caractersticas del
Derecho islmico clsico en aras de completar un estudio introductorio como el que
estamos realizando.

En primer lugar, es necesario sealar que la naturaleza y los principios
fundamentadores del Derecho islmico son muy diferentes a los que sustentan la
concepcin occidental del Derecho. La primera, bsica y ms obvia diferencia de todas
es que el Derecho Occidental (...) es esencialmente secular, mientras que el Derecho
Islmico es esencialmente religioso.
187
El Derecho islmico es diferente en su esencia,
en su fundamento ms bsico, ya que es un derecho divino, revelado por Dios. De esta
afirmacin se deriva otro de los fundamentos diferenciadores entre ambos sistemas: la
no trascendencia de la accin del hombre para con este Derecho, es decir, que este
Derecho es bsicamente inmutable por la mano del hombre.

187
J ND ANDERSON, Islamic Law in the Modern World, Greenwood Press Publishers, 1959.
(Reprinted in 1975) pg. 2.
55

Frente a estas afirmaciones encontramos en la doctrina posturas
encontradas. VERCELLIN, por ejemplo, defiende la idea de que el Derecho islmico es
bsicamente una normativizacin de tipo humano, secular. Si excluimos las normas
ibadat
188
, nos encontramos con una legislacin que no tiene pretensin de ser religiosa
(y mucho menos sagrada), a menos que no se defina como religioso el mayor nfasis
puesto en el aspecto tico. El carcter humano se demuestra acudiendo al carcter de las
fuentes del Derecho islmico. VERCELLIN considera la Sunnah del Profeta como
carente de sacralidad, ya que Muhammad era un mortal como otro cualquiera
189
, digno
de ser imitado pero nada ms. El carcter temporal se demuestra de una forma ms
clara todava con el ijam y el qijas, absoluta e inequvocamente humanas.
190

La segunda diferencia fundamental entre ambos Derechos es el diferente
mbito que cubre. Al tratar este tema, ANDERSON puntualiza que en un sentido
jurdico-prctico y para el inmediato propsito de estas disquisiciones, desde una
mentalidad occidental el Derecho puede ser definido como aquello que vincula a las
personas y puede hacerse cumplir por los Tribunales. Por el contrario, el mbito sobre
lo que el Derecho islmico tiene aplicacin es mucho ms amplio y general: es el
mbito de la conducta humana en general, entendida como un todo. ANDERSON
prosigue en su exposicin diciendo que si consultramos cualquier compendio clsico
de Derecho islmico, encontraramos en primer lugar asuntos relacionados con la pureza
de las celebraciones religiosas o ritos, con las oraciones y asuntos relacionados; con
menos profusin casos concernientes a Derecho de familia como matrimonio, divorcio,
paternidad, custodia, sucesiones, etc Y con una presencia menor, derecho contractual,
sobre responsabilidad extracontractual, derecho procesal, derecho regulador de las
pruebas en el proceso, todo ello mezclado con otros asuntos tales como las
circunstancias en las que una invitacin a una boda puede ser correctamente
rechazada
191
, una gran cantidad de asuntos que desde el punto de vista occidental no
tendran la consideracin de jurdico en absoluto.
192

188
Normas propiamente referidas a expresiones religiosas.
189
A diferencia de J esucristo que en el Cristianismo es considerado hijo de Dios.
190
191
ANDERSON, citada, pg. 4.
192
Un ejemplo que puede aclararnos esta segunda caracterstica y diferencia, la cual puede
resultar un poco difcil de encajar en una mente estructurada a la manera occidental, es el
papel que los abogados juegan en el mundo musulmn. En Occidente, nosotros acudimos a
56

Expuestas estas dos afirmaciones iniciales que nos ayudan a encuadrar el
objeto de nuestro estudio, conviene enumerar una serie de caractersticas del Derecho
islmico clsico.

b) Principales caractersticas del Derecho islmico clsico
193
:

1) El Derecho islmico clsico no tiene validez universal. En otros
trminos, dependiendo de determinadas circunstancias, algunos preceptos de la Ley
Islmica no sern aplicables. Estas circunstancias, bsicamente, dependen de dos
factores:

- si el sujeto en cuestin es o no musulmn;
- si el territorio en el que se encuentra ese sujeto es musulmn o no;
Si el sujeto en cuestin es musulmn y se encuentra en un Estado islmico,
estara vinculado absolutamente a todos los preceptos de la Shariah. Si el musulmn se
encuentra en un Estado enemigo o no islmico, ciertos preceptos, muy pocos, dejarn de
ser vinculantes. Por ejemplo, de acuerdo con la doctrina hanafi, los musulmanes pueden
realizar negocios con no musulmanes en territorio enemigo y obtener un inters con ello
(riba), cosa que prohbe la Shariah en territorio musulmn y entre musulmanes.

El Derecho islmico no sera de aplicacin en su totalidad a los no
musulmanes fuera de un pas o Estado musulmn, solo ciertos aspectos son de
aplicacin. Por tanto, el mismo Derecho islmico limita su propia aplicabilidad.
194

2) La presencia del ideal religioso en el Derecho islmico es una de las
principales caractersticas y de mayor trascendencia. El ideal religioso del Islam

nuestro abogado para solicitarle consejo acerca de cmo actuar para evitar problemas con la
justicia, o para proteger nuestros intereses financieros. Un musulmn, adems de acudir por
estos motivos, acude tambin para solicitar consejo respecto a cmo actuar y qu
comportamiento debe de llevar a cabo para complacer a Dios. Ejemplos sacados de B.D. Mac
DONALD: The Development of Muslim Theology, Jurisprudence and Constitutional Theory,
New York, 1903, pg. 73.
193
En este apartado seguiremos las explicaciones J . SCHACHT, An Introduction to Islamic
Law, Oxford, Clarendon Press, 1964, pp. 199-209.

194
Vase tambin VERCELLIN, citada, pg. 272.
57

vertebra el Derecho islmico, y tiene como consecuencia que parte de su contenido slo
pueda ser contemplado desde un punto de vista terico y no prctico. Por ejemplo, el
Derecho islmico cataloga en cinco las diversas acciones y comportamientos de origen
humano: obligatorios, recomendados, indiferentes, reprensibles y prohibidos. Como
asevera SCHACHT, las clasificaciones recomendado y reprensible responden ms a
un ideal o mero conocimiento terico que a la dogmtica de un riguroso sistema
jurdico.
195

La misma influencia de este carcter ideal puede ser identificada al tratarse
la cuestin ateniente a la violacin de los deberes religiosos, aspecto fundamental en un
Derecho de origen divino. Hay ciertas violaciones que se consideran de una importancia
tal que se entiende que Al es el ofendido y a quien corresponde ejercitar la accin
para remediar o sancionar esa violacin, y ante la cual, como no podra ser de otra
manera, no cabe perdn humano (son los llamados castigos hadd). Este tipo de castigo
est determinado por la Shariah, como por ejemplo la

pena de muerte para el que cometa un asesinato o un delito grave de adulterio. Pero
respecto a infracciones de otros deberes religiosos no sancionados con castigos hadd, se
observa la influencia del ideal religioso, dando a entender que esos deberes religiosos
son todos obligatorios por igual, pero en algunos casos la Shariah prev un castigo (por
ejemplo en el caso de beber vino o bebidas alcohlicas) y en otros no (por ejemplo
comer carne de cerdo).

3) Muy unida a la idea anterior, encontramos la caracterstica fundamental
de que el Derecho ha sido incorporado detalladamente en el sistema de obligaciones
religiosas.
196
Por esta razn, cada vez que hablamos de Derecho islmico debemos
tener en cuanta que en l se junta, por un lado, un sistema de deberes religiosos con
elementos no jurdicos, y, por otro, un sistema compuesto por elementos de carcter
jurdico. La trascendencia del hecho religioso y su origen divino nos indica que los
elementos de carcter jurdico se fueron incorporando a las obligaciones religiosas,
formando un todo, un conjunto. Aunque no es cierto que los componentes de carcter
jurdico de este todo resultante que es el Derecho islmico quedara reducido a la

195
J . SCHACHT, citada, pg. 199.
196
SCHACHT, citada, pg. 201.
58

expresin de obligaciones religiosas, los componentes jurdicos siguen manteniendo un
cierto esquema y lneas generales jurdicas propias de su naturaleza. De esta manera,
por tanto, podemos constatar la existencia separada de una esfera puramente religiosa y
de una esfera jurdica propiamente dicha.

Hecha la aclaracin referente a la separacin de estas dos esferas, hemos de
dejar sentado firmemente que todo el Derecho islmico, tanto en su conjunto, como en
todas y cada una de sus elementos de carcter jurdico, est impregnado por
consideraciones de tipo tico y religioso. Cada institucin (transaccin, negocio...) u
obligacin recogen los standars de las reglas morales y religiosas.
197
Para ilustrar este
punto podemos hacer alusin a la prohibicin de inters (riba) en los contratos o
transacciones comerciales, la igualdad entre las partes, etc.

4) A juicio de SCHACHT, la caracterstica que hace al Derecho islmico lo
que es y garantiza su unidad en toda su diversidad, es la mencionada clasificacin de
todos los actos y relaciones humanas, incluyendo tambin aquellas que podramos
calificar legales, como obligatorias, recomendadas, indiferentes, reprensibles y
prohibidas
198
. Como ya hemos explicado en el Derecho islmico el Derecho
propiamente dicho ha sido incorporado en el sistema de obligaciones de carcter
religioso. Por tanto, cada vez que pensemos en el Derecho islmico debemos tener
siempre en cuenta que es una parte de un sistema de obligaciones religiosas y est
mezclado con elementos que nada tienen que ver con el Derecho, aunque conserven una
nota jurdica.

5) El Derecho islmico es sistemtico. Es decir, representa un cuerpo
coherente de doctrinas. Sus diferentes doctrinas estn relacionadas de modo que no se
contradicen entre s. Por ejemplo, la mayor parte del Derecho de contratos y

197
198
Acciones obligatorias: que al hombre se le imponen como un deber. Quien obedece a Dios
cumpliendo tales acciones ser recompensado; quien obra en contra de ese deber se expone
al castigo de Dios. Acciones recomendadas: provechosas a la vida religiosa del individuo y de
la comunidad. Su omisin no ser castigada pero su cumplimiento tendr una recompensa.
Acciones permitidas: cuya calidad moral es neutra, por eso ni su cumplimiento merece premio
ni su omisin castigo. Acciones desaconsejadas por ser nocivas a la obediencia que se debe a
Dios. Quien las omite tendr una recompensa, pero quien las hace no ser castigado. Acciones
prohibidas, cuya omisin se prescribe y premia, mientras que su comisin lleva anejo un
castigo. KHOURY, citada, pg. 223.
59

obligaciones ha sido elaborado y desarrollado a travs de la interpretacin analgica del
contrato de venta. Esta nota de sistematicidad es adems apoyada por la caracterstica de
que lo religioso y lo legal se funde en un solo cuerpo, y sobre todo porque los contratos,
obligaciones, y otras figuras jurdicas, estn impregnadas, respetan e incorporan los
mismos principios morales y religiosos.

6) En esta labor de sistematizacin del Derecho islmico, los primeros
especialistas legales tuvieron un papel fundamental. De un cuerpo legal preexistente a
las revelaciones hechas por Al a Muhammad, construyeron la Shariah a travs de dos
procesos convergentes: un proceso de islamizacin y otro proceso de sistematizacin.
Del orden legal preexistente slo tomaron ciertos preceptos materiales a los que le
aplicaron normas religiosas y morales, un orden y una estructura.

7) De este modo es un sistema jurdico que ha evolucionado de un carcter
totalmente heternomo hasta un carcter ms o menos autnomo. Como ya hemos
expuesto, las bases indiscutibles del Derecho islmico son el Corn y la Sunnah. Pero
estas dos fuentes eran insuficientes para regular todas las facetas de la vida de los
musulmanes, lo cual requiere una regulacin ms exhaustiva. Tenemos tras estas dos
fuentes el consenso de la comunidad y aunque, como no poda ser de otra manera,

est basada en un hadiz, es autoridad divina
199
que representa el paso que da inicio a un
Derecho con un carcter cada vez ms autnomo.

8) Los elementos mgicos e irracionales estn presentes en el Derecho
islmico como ordenamiento de origen divino que es. Su mismo origen y fundamento
divino es irracional y no constatable empricamente por los hombres, mezclndose
figuras irracionales y metafricas con elementos jurdicos y por encima de todo, como
sostiene SCHACHT, el Derecho islmico fue organizado, sistematizado y completado
no por un continuo proceso de revelacin sino por un mtodo de interpretacin y
aplicacin el cual, por su propia naturaleza, es racional
200
, adquiriendo un componente
racional de gran importancia. A pesar de que la aplicacin de las normas religiosas y

199
Se basa en la hadiz de Mahoma al decir Mi comunidad nunca puede estar de acuerdo en
un error.
200
60

morales pueda llevar a decisiones irracionales, el autor citado defiende que las
consideraciones morales y religiosas son una parte esencial de la estructura sistemtica
del Derecho Islmico
201

Hay que tener en cuenta que el objetivo del Derecho islmico no es
imponer normas formales que respondan a intereses especficos, sino proporcionar un
conjunto de concretos y materiales standards a travs de los cuales guiar el
comportamiento de cada persona para complacer a Dios. De esta circunstancia se
deriva, por el contrario, la importante caracterstica de que el carcter jurdico-formal
del Derecho islmico est muy poco desarrollado.

9) Una caracterstica muy llamativa del Derecho islmico clsico es la
concerniente a la definicin y clasificacin de conceptos jurdicos. SCHACHT sostiene
que hay un gran nmero de conceptos legales, tanto especficos como generales, pero la
mayora de ellos adolecen de una falta de concrecin y contenido positivo, pues los
conceptos jurdicos en el Derecho islmico son elaborados a partir de un pensamiento
abstracto o idea. Muy habitual en el Derecho islmico es formular un concepto
determinado y deducir conceptos derivados, graduaciones del concepto original, en
lugar de existir dos conceptos contrapuestos.
202

10) Dadas los anteriores puntos de partida es lgico afirmar que el Derecho
islmico tradicional es principalmente casustico. Al contrario que los ordenamientos
jurdicos occidentales continentales que se centran ms en los elementos de cada
situacin para subsumirlos bajo las reglas generales, el Derecho islmico se centra en
establecer una serie de casos graduados con los que abarcar la realidad social.

11) No hay una separacin tajante de ordenamientos jurisdiccionales: las
normas de procedimiento o procesales estn

201
SCHACHT, citada, pg 203.
202
Por ejemplo, el concepto de regalo de caridad o sadaka. Si una persona se encuentra algo
podr darle uso o no dependiendo de si es pobre, en cuyo caso podr utilizarlo, o si es rica que
no podr. Si la persona es rica, podr donar el objeto encontrado a otra persona slo en
concepto de regalo de caridad (sadaka). Pero esta situacin podra no constituirse en un
ejemplo de sadaka cuando decida regalrselo a sus parientes o hijos si son pobres. Este
ejemplo concreto muestra la formacin de matizaciones y graduaciones que regulan una nica
situacin fctica.
61

entremezcladas con las normas de Derecho sustantivo
203
. Tampoco el Derecho
Constitucional ni el Derecho Administrativo tienen un tratamiento particularizado,
estando contenidos en rdenes de carcter privado, ya que los poderes pblicos y por
ende el Derecho Constitucional y el Derecho Administrativo nunca han sido objeto de
profusa regulacin y estudio por parte del Derecho islmico. La mayora de los poderes
pblicos tienen reducidas sus competencias a derechos y obligaciones privadas, tales
como por ejemplo el impuesto-limosna, porque el concepto de institucin como tal no
se encuentra en todo el Derecho islmico
204
. Es ms, el concepto de autoridad en rabe
no tena desarrollado un significado jurdico. Por esto no existe en el Derecho islmico
clsico una rama que se ocupe del Derecho Pblico como tal, y debemos ir
reconstruyendo, pieza a pieza, para formar un elenco de conceptos que nos den una
visin de este tema que en el Derecho islmico clsico no exista como lo entendemos
ahora.

La fiqh o la Ciencia del Derecho, y que en rabe significa conocimiento o
entendimiento (lase de los deberes del hombre) es definida adecuadamente por
SAVORY
205
como el conocimiento de los derechos y deberes mediante los cuales el
hombre puede observar la conducta correcta en este mundo, y prepararse a s mismo
para la vida del ms all Definida de este modo la Ciencia del Derecho, restringe el
Derecho claramente al campo del Derecho privado. El campo del Derecho Pblico, que
tiene que ver con las relaciones entre los ciudadanos con los poderes pblicos, y los
problemas referentes al inters pblico, no estn cubiertos por esta definicin. Este es
un importante punto dbil del Derecho Islmico. Hay reas completas del Derecho
como Derecho Constitucional, Derecho Penal, etc., donde la Shariah no aplica, o los

202 La ciencia del Derecho (ilm al-fiqh) muestra una clara y precisa divisin entre:
- fuentes constitutivas (usul al-fiqh, Corn, Sunnah, ijma y qijas), corpus que es el resultado de
un concreto proceso histrico definitivamente fijado en su orden actual entre los siglos X y XI
de la era cristiana;
- las ramas del Derecho (furuq al-fiqh) o instituciones jurdicas propiamente dichas, a su vez
divididas en las ya citadas normas ibadat y muamalat: las ramas del Derecho incluyen tanto lo
que podramos definir como Derecho penal, procesal, capacidad jurdica de las personas,
familia, derechos reales, etc. VERCELLIN, citada, pp. 276-277.
204
La normativa emanada de las autoridades poltico-administrativas o qanun ser objeto de
nuestro estudio ms adelante.
205
R.M. SAVORY: Introduction to Islamic civilisation, Cambridge University Press, 1976, pg.
54.
62

aplica tan solo tericamente, el derecho administrado en los tribunales siendo basado
primordialmente en Derecho consuetudinario.

Es por tanto un Derecho que otorga prioridad al mundo privado sobre la
organizacin colectiva, con un marcado carcter individual.

12) El mtodo analgico representa un elemento fundamental en el Derecho
islmico, tanto para la sistematizacin de la Shariah, como ya hemos expuesto, como
para la elaboracin de conceptos jurdicos. No debemos olvidar que una de las fuentes
de la Shariah es la qija, basada en la analoga.

13) El Derecho islmico clsico representa un Derecho de juristas
206
En
efecto el Derecho islmico fue creado y desarrollado posteriormente por especialistas.
Los motores de la formacin de este ordenamiento jurdico no fueron las exigencias de
una sociedad que

necesitaba unas normas para convivir, ni tampoco una prctica judicial, sino el celo
religioso que un nmero cada vez mayor de musulmanes demandaban en la aplicacin
de las normas religiosas a todos los problemas de comportamiento.
207

14) El Derecho islmico es quiz el nico ejemplo en el que los poderes
pblicos no juegan un papel de legislador. El Derecho ha sido revelado por Al, y al ser
de origen divino no puede ser modificado por ninguna persona o institucin humana.
Cmo puede un ordenamiento jurdico tan arcaico y tradicional tener una aplicacin
aceptable y efectiva con el paso de las dcadas si es inmutable? Una luz a esta
interrogante puede ser arrojada con la famosa afirmacin de SCHACHT, de que el
Derecho islmico constituye unos de los pocos ejemplos en los que la Ciencia jurdica
es un factor de renovacin y desarrollo del Derecho.

206
207
En contra de que el Derecho islmico es un Derecho de juristas se expresa DOI. Aquellos
que piensen que la filosofa jurdica islmica es una invencin de juristas, estn equivocados
sin lugar a dudas La postura correcta es que los juristas, a pesar de su gran erudicin, no
introducen novedades por su propia imaginacin El Derecho divino existe, complementado
con teora y principios divinos. La teora de los juristas es explicarlos y analizarlos, A.R.I. DOI:
Shariah in the 1500 century of Hijra. Problems and prospects, Ta-Ha Publishers, London, 1981,
pg. 13.

63

Por tanto, todo el Derecho islmico clsico, tanto en su conjunto como en
cada elemento de que se compone, est impregnado por consideraciones de tipo tico y
religioso, ya que el Derecho se fue incorporando al sistema de obligaciones religiosas,
teniendo como consecuencia la poca aplicabilidad prctica de alguna de sus
componentes. La sistematicidad del Derecho islmico se establece a travs de la
clasificacin de todas las acciones humanas en obligatorias, recomendadas, indiferentes,
reprensibles y prohibidas, adems de que todos sus elementos incorporan y respetan los
mismos principios religiosos. En esta sistematizacin tuvieron un papel muy importante
los primeros especialistas en materia legal en el inicio de la existencia del Derecho
islmico. Por ltimo, el carcter casustico, la poca concrecin y contenido positivo de
los conceptos legales, la ausencia de separacin de rdenes jurisdiccionales y el
importante papel de desarrollo y renovacin del derecho que juega la ciencia jurdica en
lugar del Estado son caractersticas que ilustran la complicacin que caracteriza al
Derecho islmico clsico.

64

C) CONTRADICCIN CONTINUA EN EL DERECHO ISLMICO
CLSICO ENTRE LA TEORA Y LA PRCTICA.

A lo largo del estudio del Derecho islmico se puede apreciar una tensin
continua entre los principios inspiradores de la Shariah, posteriormente declarados
como intocables tras el cierre de las puertas del ijtihad, y la realidad prctica. Esta
tensin se produce en dos etapas diferentes: antes y despus de la configuracin de la
Shariah y cierre de las puertas a la ijtihad.

Utman, tercer califa ortodoxo realiz la primera recopilacin de tradiciones
constituyendo el primer Corn en el ao 635 d.C. La labor de los juristas en las escuelas
y la recopilacin de los hadices con sus cadenas de

isnad culmin a mediados del siglo noveno y principios del dcimo de la era cristiana
en un cuerpo normativo que conocemos como Shariah. Durante esta larga labor,
fueron respetados los dogmas principales del Islam o la mano del hombre tom partido
interesada o desinteresadamente en la conformacin de un sistema normativo de
obligaciones jurdico-religiosas que determinara finalmente la forma correcta de actuar
de todos los musulmanes?

Una vez conformada la Shariah tres siglos despus de la muerte de
Muhammad y cese de la divina revelacin, nos encontramos ante un conjunto de
normas supuestamente cerrado y con vocacin de regir el comportamiento de los fieles
musulmanes eternamente, pues los principios que sanciona son de carcter divino y por
ende inmutables e infalibles. Ha sido capaz la Shariah de regular y dar respuesta
durante diez siglos de manera satisfactoria a todas las circunstancias que surgen y
seguirn surgiendo en el da a da de los musulmanes? Se ha mantenido intacta la
Shariah durante todo este tiempo o ha asimilado nuevos contenidos procedentes de
fuentes ajenas a la divina revelacin?

65

En primer lugar estudiaremos la figura de la abrogacin islmica o naskh
para ilustrar que, presumiblemente, durante el proceso de conformacin de la Shariah,
los juristas expertos interpretaron e incluso manipularon lo que finalmente seran las
fuentes primarias en aras del xito de su propia concepcin de Ciencia islmica (fiqh).

En segundo lugar, destacaremos la poca conocida flexibilidad que
caracteriza al Derecho islmico para adaptar nuevas figuras jurdicas siempre que se
respete el espritu del Islam y de la revelacin.

1) - La tcnica Naskh:
208

Desde las primeras revelaciones divinas y su recopilacin por Utman (635
d.C) hasta la primera recopilacin de Derecho islmico, como fue la Muwatta, de la
escuela Malik en el siglo octavo de la era cristiana hay un espacio de ciento cincuenta
aos. Este intervalo, a pesar de no estar bien documentado, constituye el punto de inicio
de este captulo. Este intervalo de siglo y medio fue una poca de exgesis del Corn y
estudio de la Sunnah. Fue cuando surgi la tcnica naskh (al-nasihk wa-l-mansuk)

Naskh significa literalmente borrar, y ha sido definida como la suspensin,
derogacin o sustitucin de una norma de la Sharia por otra
209
. Segn BURTON, la
teorizacin sobre nask surgi a partir del reconocimiento por parte de los hombres de las
lagunas que existan entre el Corn, la Sunna y la Fiqh
210
, y de la existencia de
conflictos entre ellos.

208
En este apartado seguiremos de cerca la posicin de J . BURTON, The sources of Islamic
Law. Islamic Theories of abrogtion, Edinburgh University Press, Edinburgh, 1990.
209
Sobre si naskh significa suprimir, o sustituir y sus diferencias vase BURTON, citada, pp.
201-202.
210
La fiqh es el proceso por el cual la Ley divina es trasladada a normas jurdicas y de
conducta, llegndose al conocimiento de los derechos y deberes mediante los cuales el
hombre puede observar la conducta correcta en este mundo, y prepararse a s mismo para la
vida del ms all.
66

Su objetivo ha sido simplemente tender puentes solucionando estas lagunas
y problemas.
211
Aunque su legitimidad ha sido muy discutida e incluso rechazada por
autores ortodoxos
212
, hay una teorizacin muy amplia que muestra la importancia de
esta figura, a pesar de la poca atencin que ha sido objeto por parte de expertos
occidentales en Derecho islmico. Por el contrario, los juristas musulmanes prestaron
gran atencin a la materia, pero nunca la elevaron a un nivel metafsico. La pregunta
ms importante a la que trataremos de dar respuesta es la siguiente: Es esta figura del
naskh una parte de la revelacin divina o es simplemente una invencin del hombre?

BURTON defiende que las cinco escuelas jurdicas principales (las cuatro
sunnitas y la chita) se basaron en tcnicas naskh para reclamar haber realizado la
interpretacin correcta de la Ley divina, su particular fiqh. Al contrario de la creencia
actual de los musulmanes, BURTON intenta demostrar que las teoras de abrogacin
(naskh) fueron discusiones entre los juristas de la primera generacin ms que el
producto de la revelacin divina.

Hay gran pluralidad de teoras naskh Cada una surge en diferentes fases de
la escolstica islmica y debido a estmulos de muy diversa ndole que slo tuvieron
algo en comn cuando fueron agrupados bajo la misma rbrica de tcnicas de naskh.

- Un primer estmulo, por ejemplo, sera las exgesis sobre el Corn
213
, ya
que los musulmanes pensaron que haban detectado contradicciones en su fuente ms
fundamental.
214

211
BURTON, citada, pg. 30.
212
Principales argumentos esgrimidos por estos juristas: Si el Corn recoge o no naskh no es
un asunto de la fe musulmana; Es una tcnica empleada en el primer siglo de la era
musulmana; Los expertos no poseen indicios infalibles sobre si un verso en anterior o posterior
a otro; Sorprende que no haya un hadiz del Profeta que pueda ser tomado para ser una cierta
prueba de que cierto verso es nasikh. BURTON, citada, pg. 30-31.
213
El Ejemplo ms clsico de naskh del Corn por el Corn: Corn 2:106, Si abrogamos
(naskh) una aleya o provocamos su olvido, aportamos otra mejor o semejante. No sabes que
Dios es omnipotente?
214
Los requisitos para que pudiera sustituir un verso del Corn a otro seran: 1) que ambos
versos se encontraran en contextos separados; 2) que un verso sea posterior a otro,
prevaleciendo aqul sobre ste; 3) Que ambos versos contengan mandatos, ya sean
prohibiciones o imperativos.
67

- Otro estmulo sera el descubrimiento de contradicciones en la Sunnah.
Afortunadamente, lo que podemos estudiar de la Sunnah es el resultado final de esta
fuente primaria tras haber sido armonizada tras las tcinas naskh.

- Un estmulo ms discutible es la contradiccin entre Sunnah y Corn. Los
principios de abrogacin (naskh) de Corn por Sunnah
215
y de naskh de Sunnah por
Corn encontraron firme oposicin.
216
En el primer caso, naskh de Corn por la
Sunnah,
217
no se admiti porque de lo contrario sera reconocer que el Profeta estara
haciendo o diciendo lo contrario de lo que Dios le habra revelado. En el segundo caso,
naskh de Sunnah por el Corn, no se admiti porque de lo contrario Dios estara
desconfiando o contradiciendo al hombre que proclam su Profeta. Esta oposicin
propici debates internos entre los musulmanes generando principios an ms refinados.
Se alcanza la conclusin de que tanto el Corn como la Sunnah son revelacin
218
de
Dios, y por tanto naskh consistira simplemente en cambiar un elemento de la
revelacin por otro.
219

Llegados a este punto debemos diferenciar entre la Teora general de naskh y su
aplicacin y las teoras especiales.

a) Teora general de naskh:

Por naskh, los expertos en Derecho islmico entendieron un proceso
revelador por el cual ciertas decisiones divinas, promulgadas en un momento concreto,
fueron sustituidas por otras decisiones divinas promulgadas en una fecha posterior.
Dios, cuya divina prerrogativa es el naskh, revoca una de sus divinas decisiones

215
BURTON estudia en profundidad un ejemplo de este caso: la pena de lapidacin por
adulterio, al que haremos referencia de una forma ms detallada ms adelante, pues constituye
el ejemplo paradigmtico de un modo especial de naskh. BURTON, citada, pp. 123-156.
216
Al-Shafii rechaza categricamente que ninguna de las dos fuentes primarias pueda abrogar
a la otra. La Sunnah slo puede ser abrogada por la Sunnah y el Corn slo puede ser
abrogado por el Corn. Esta puntualizacin es uno de los aspectos que distingue a la escuela
shaf de las dems, incluso con posterioridad a la muerte de al-Shafii.
217
Los que apoyaban esta oposicin se basaba por ejemplo en la aleya Corn 10:15 No me
toca a m (Muhammad) modificar (el Corn) por iniciativa propia. Lo nico que hago es seguir lo
que se me ha revelado.
218
Argumento que apoya que la Sunnah es parte de la revelacin divina: Corn 53:2-4 Vuestro
paisano (Muhammad) no habla por propio impulso. No es sino una revelacin
219
68

apoyadas en una de sus revelaciones divinas a travs de otra revelacin apoyando una
decisin bastante diferente sobre el mismo asunto.

Los elementos fundamentales para identificar naskh son los siguientes: 1)
ambas decisiones o mandatos tienen que ser de origen divino; 2) Imposibilidad de
aplicar ambas normas en conflicto a la vez; 3) Conocimiento de las fechas de ambas
revelaciones.

Segn BURTON, la teora general de naskh fue adaptada para servir a los
expertos en derecho en su tarea de justificar la seleccin hecha por los fundadores de
sus respectivas escuelas y en trazar los errores cometidos por los fundadores de las
escuelas rivales.
220

Los conflictos entre Sunnah y Corn son inconcebibles, ya que la
falibilidad no es una caracterstica aplicable a Dios. Los conflictos surgen debido a
nuestra ignorancia en distinguir las nasikh
221
de las mansukh.
222
La principal actividad
de los expertos era determinar la fecha de ambos, este es el punto crucial.

Un aspecto importante en la teora de naskh es la idea del desarrollo
gradual de la revelacin divina. La teora no insina lo ms remotamente la posibilidad
de la mutabilidad de la voluntad divina.

Para lleva a cabo la aplicacin de la teora general de naskh, han de
seguirse los siguientes pasos. Si el experto jurista, de entre la masa de documentos de
las dos fuentes primarias se encuentra con dos normas aparentemente contradictorias lo
primero que ha de realizar es una labor de exgesis, determinando el completo
significado de cada una. Si con la exgesis no se resuelve esta dificultad, correspondera
averiguar si ambas afirmaciones tratan el mismo aspecto de la obligacin. Si ambas
tratan el mismo aspecto, el experto debe conseguir una interpretacin que permita la
reconciliacin y, por tanto, la aplicacin de ambas, excluyendo la aplicacin de naskh.

220
BURTON, citada, pg. 20
221
Las normas posteriores, abrogantes, valga la expresin..
222
Las normas anteriores y abrogadas
69

Finalmente, si la incompatibilidad de ambas es declarada, el siguiente paso es establecer
sus fechas respectivas, para determinar cul norma es nasikh y cul mansukh.

Una vez analizadas las lneas generales de la teora de naskh, BURTON
estudia tres teoras especiales de naskh o modos de naskh:

b) Teoras especiales de naskh:

- El primer modo de naskh se trata de la supresin tanto de la redaccin
como de la norma de un verso cornico por otro verso cornico.
223
Este primer modo de
naskh slo puede referirse a textos cornicos.
224
Surge a travs de la argumentacin de
que una serie de palabras no presentes en el mushaf
225
ahora, habran estado en el Corn
una vez, o habran sido reveladas una vez al Profeta realmente.
226

- El segundo modo de naskh consiste en que una porcin de revelacin
sustituye a la regla original de otra porcin de revelacin pero no su redaccin.
227
Esta
supresin es la figura elaborada por los expertos del Derecho para explicar los casos en
los que ellos perciban que ciertas aleyas cornicas o ciertas sunnas eran inoperativas.
Es el modo clsico de naskh, y el nico que es utilizado tanto para el Corn como para
la Sunnah.

El ejemplo clsico de este modo para probar el hecho del naskh es la idda,
el perodo de espera impuesto por Dios a las viudas durante el cual no pueden contraer
legalmente un segundo matrimonio vlido. Sobre la idda hay dos textos cornicos:
Corn 2:240 que establece un perodo de 12 meses; y Corn 2:234, que establece un
perodo de 4 meses y 10 noches. El nasikh resulta ser la aleya Corn 2:234 y el mansukh
Corn 2:240.
228

223
La llamada naskh al-hukmwa-l-tilawa.
224
BURTON, citada, pp. 43-55.
225
Mushsaf es la parte del Corn escrito que ha llegado a nuestros das.
226
Los expertos que emplearon este modo de naskh esgrimieron las siguientes aleyas
cornicas entre otras: la ya citada 2:106; Corn 87:6-7 Te haremos recitar y no olvidars,
Salvo lo que Dios quiera.
227
La llamada naskh al-hukm dunal l-tilawa.
228
Para estudiar cmo se llega a esta conclusin, BURTON, citada, pp.60-61.
70

El tercer modo de naskh consiste en que una porcin de la revelacin
suprime la redaccin de otra porcin de revelacin pero no la norma.
229
El ejemplo que
toma BURTON para explicar este modo es la pena de lapidacin por adulterio. En el
fiqh se encuentra la citada pena capital si se comete adulterio. Pero en el mushaf no hay
un solo verso que haga referencia a la lapidacin entre musulmanes.

Este asunto es uno de los ms fructferos y prolijos para la discusin entre
los expertos. Excede a las dimensiones de este limitado trabajo de carcter introductorio
siquiera hacer mencin a todas las teorizaciones que suscita
230
, limitndonos a resumir
que todos los expertos coincidan por unanimidad en que la lapidacin era una pena no
recogida en el mushaf, chocando de hecho con las penas que contena. Los malikes y
hanafes asuman que era un ejemplo de naskh del Corn por Sunnah. AlShafii
tambin acept la pena de lapidacin pero neg la posibilidad de que la Sunnah pudiera
abrogar el Corn. Su legado terico imposibilit conducir a los que compartan su teora
a otra cosa que no fuera admitir que se estaba dando naskh de Corn por Corn. Por
tanto en este caso nos estaramos encontrando con un segundo ejemplo de un verso
revelado pero ausente del mushaf.

Para concluir con esta introduccin sobre la teora de naskh, hemos de
apuntar como BURTON que el Corn puede contener casos y ejemplos de naskh, pero
no contiene una doctrina de naskh. Las doctrinas de naskh fueron la creacin de
aquellos que asumieron la tarea de reconciliar el fiqh con sus fuentes putativas.
231

Los primeros escolsticos buscaron en el Corn pruebas para sustentar sus
teoras de naskh. A lo largo de su trabajo BURTON critica las elecciones y las
justificaciones que los primeros expertos realizaron. Estas malas elecciones estaban
inspiradas por el inters de los escolsticos de adaptar ciertos contenidos y sanciones
cornicas a sus teoras, y no al revs como debera ser en un Derecho de origen divino.
Una vez desarrolladas las tcnicas de naskh, los estudiosos posteriores se dieron cuenta
de lo deficiente y de la debilidad de las elecciones de los escolsticos anteriores. Pero
los escolsticos posteriores no tenan licencia para innovar, y estaban obligados a

229
El llamado naskh al-tilawa dunal-hukm.
230
BURTON, citada, pp. 127-164.
231
71

trabajar bajo los estudios de sus predecesores (taqlid). De este modo, BURTON cree
haber demostrado a travs de su trabajo
232
el oportunismo y sutileza de los escolsticos
as como el grado de sus intervenciones que han hecho la literatura sobre naskh
intolerablemente confusa.

Sea como fuere, lo cierto es que parece demostrado que la mano del
hombre s influy en la conformacin de la Shariah, conjunto normativo que hoy da se
considera de origen divino y por tanto inmutable e infalible.

2) - Flexibilidad del Derecho Islmico:

Como ya hemos apuntado en repetidas ocasiones, el Derecho islmico
clsico fue formulado fundamentalmente en los primeros siglos de existencia por los
expertos en Derecho. Los ms ortodoxos han defendido siempre el carcter de
invariabilidad de este Derecho, cuyo reflejo ms visible es el intento de eliminar la
interpretacin personal.
233

Pero junto a esta caracterstica de invariabilidad del Derecho islmico
clsico debemos resaltar su flexibilidad. Debido a esta flexibilidad, desconocida por los
occidentales, solo en casos excepcionales la naturaleza arcaica de determinadas
instituciones o reglas del Derecho Islmico constituirn un obstculo
234
. Esta
flexibilidad del Derecho islmico permite el uso de mecanismos para evitar ciertos
resultados rgidos o no deseados debido a una aplicacin muy estricta del derecho, una
suerte de summum ius, summa iniuria, sin contradecir los principios del Islam y el
Derecho islmico. Estos mecanismos, a juicio de DAVID, son principalmente el recurso
a la costumbre, el uso de contratos, mecanismos legales o ficciones y, finalmente, la
intervencin de la autoridad.
235

232
Breve resumen del estudio y tesis de BURTON, en BURTON, citada, pp. 205-209.
233
El cierre a las puertas de la interpretacin del Derecho islmico, cuya eficacia absoluta an
hoy se discute, fue debido a diversos factores. Uno de los principales fue el miedo a un cisma
en la sociedad musulmana al ser conquistada Bagdad por los mongoles en 1258. Esta invasin
pudo haber acabado con el Islam como cultura si se hubieran implantado las costumbres y
forma de vida del pueblo mongol, completamente diferentes a las islmicas: otra religin, otro
estilo de vida como es el nomadismo en contraposicin de la vida en ciudad, etc. A pesar de
ello la sociedad islmica perdur y, sorprendentemente el pueblo invasor se adapt.
234
R. DAVID and J .E.C. BRIERLEY, Major Legal Systems in the World Today, 3ed., Stevens &
Sons, London, 1985, pg. 466.
235
DAVID, pp. 465-472.
72

1) Recurso a la costumbre (urf):

El Derecho islmico, no tuvo en cuenta apenas las costumbres preexistentes
de los diversos pueblos donde se implant y, por tanto, no las incorpor como una parte
integrante. A pesar de eso, muchas sociedades islmicas han vivido y an viven de
acuerdo con sus costumbres al mismo tiempo que reconocen y profesan la autoridad y la
fe por el Islam. La propagacin del Islam no habra tenido lugar sin este componente
liberal, el cual no exige a los creyentes abandonar un tipo de vida encarnada en la
costumbre
236
No debemos olvidar, que a los ojos del Derecho islmico, todos los actos
que cometan los hombres pueden ser obligatorios, recomendados, indiferentes,
desaconsejados y prohibidos. La costumbre no puede establecer un comportamiento
prohibido por el Derecho islmico o prohibir un comportamiento declarado obligatorio.
Pero puede establecer acciones o comportamientos indiferentes, desaconsejadas o
recomendadas para el Derecho islmico.

Adems, la costumbre ha sido el vehculo de penetracin en la sociedad
islmica de muchos elementos extranjeros, unas veces acogiendo instituciones de origen
consuetudinario que posteriormente hizo suyas el fiqh, otras constituyendo excepciones
a los principios sharaticos introducidos por la propia costumbre.
237

En teora, para que se produzca el reconocimiento de las disposiciones urf,
es necesario que las normas consuetudinarias no choquen con la Shariah. Pero en la
prctica histrica han sido reconocidos y aceptados a menudo tambin usos praeter o
contra legem. Es ms, en algunas regiones del mundo musulmn, la costumbre ha
prevalecido sobre la Shariah, como en las zonas bereberes del norte de frica o
Indonesia, donde el fiqh no ha tenido la fuerza de socavar el anterior sustrato jurdico.
Particularmente en Marruecos se ha extendido como una prctica judicial paralela el
llamado amal que tiene fuerza normativa. Documentado a partir del siglo XV en las
regiones del Magreb el uso por parte de los jueces de procedimientos gracias a los
cuales el juez (qadi) poda elegir libremente entre las opiniones de los juristas aquellos

236
DAVID, citada, pg. 467.
237
G. VERCELLIN, Instituciones del mundo musulmn, Bellaterra, Barcelona, 2003, pp 283-
284.
73

que mejor se ajustaban a las realidades locales, aunque no contaran con el apoyo de la
mayora de los expertos. La exgesis marroqu reduce el amal a una pura cuestin
tcnica: cuando las costumbre locales as lo exigen el qadi tiene derecho a hacer
prevalecer sobre la opinin dominante una opinin aislada o anmala.
238

2) El uso de contratos:

El uso de contratos est permitido expresamente por un hadiz No hay
crimen alguno en celebrar acuerdos con excepcin de aquellos prohibidos por la ley.
239

A travs del uso de contratos pueden hacerse cambios muy importantes en las reglas
recomendadas, pero no en las impuestas por el Derecho islmico. El Derecho
matrimonial y de familia ha sido objeto de cambios considerables como resultado de ese
tipo de contratos. Por ejemplo, por contrato se puede permitir al marido y a la mujer
acordar al contraer matrimonio que la mujer podr utilizar la prerrogativa del marido
que consiste en repudiar a la mujer, y por tanto la mujer podr repudiarse a s misma, si
su marido, por ejemplo, no permanece mongamo o por otra causa diferente y no
impuesta.

3) Estratagemas jurdicas (hiyal) y ficciones:

Es lo que SCHACHT denomina como el uso de instrumentos legales para
fines extra-legales que no podran ser conseguidos directamente a travs del uso de la
Shariah
240
Por tanto, muchas reglas formales de la Shariah pueden ser consideradas
como inefectivas si no son violadas directamente. Por ejemplo, la Shariah permite la
poligamia y el repudio por parte del marido a su mujer. Sin embargo, es posible
desincentivar esta prctica sin cambiar estas reglas, si se recompensa sustanciosamente
a la mujer repudiada injustamente por su marido o si el marido establece una relacin
poligmica y no trata a su mujer de igual forma que al resto de las mujeres.
241

238
239
DAVID, citada, pg. 468; J .N.D. ANDERSON, Islamic Law in the Modern World, Greenwood
Publishers, 1959, (Reprint 1975) pg. XV.
240
J . SCHACHT, An Introduction to Islamic Law, Clarendon Press, Oxford, 1964, pp. 78 y ss.
241
Otros ejemplos en VERCELLIN, citada, pp. 285-286.
74

Estas instituciones forman parte del fiqh tal como ste es aplicado en la
prctica. Existen diferencias entre las distintas escuelas jurdicas por lo que se refiere al
grado de aceptabilidad de los hiyal.
242

4) El papel de las autoridades o legislacin estatal, qanun:

Qanun es el conjunto de medidas promulgadas por el soberano en razn de
la potestad normativa que le corresponda discrecionalmente en el mbito de la siyasa
shariya,
243
es decir, la materia administrativa que no entraba en el fiqh, pues sta slo
plasmaba unas pocas normas de Derecho Pblico.

Todo qanun deba presentarse como aceptable bajo el punto de vista de la
Shariah y esencialmente para el bien de la fe y de la ummah
244
. En materia
administrativa el qanun no entraba casi nunca en conflicto con la Shariah, ya que sta,
en la mayora de los casos, nada dice acerca de estas cuestiones.

Pero esto no es una posicin unnime. DOI sostiene que la Shariah es un
conjunto normativo completo, es decir, que ella sola es capaz de responder a todas las
necesidades y situaciones que se planteen en la ummah, ya sea de Derecho pblico
como de Derecho privado y en cualquier momento ya que eficacia tambin es temporal.

245

A pesar del hadiz de que Dios urge a travs del soberano lo que no urgi a
travs del Corn
246
, la siyasa shariya es una tcnica que debe de respetar los principios
bsicos del Islam. Ha sido un instrumento a travs del cual algunos Estados
musulmanes han tratado de abandonar los principios de la Shariah, no mediante la
supresin directa de la Shariah, sino mediante imperativos a los tribunales para que no

242
Vase VERCELLIN, citada, pg. 285.
243
Siyasa significa poltico, y Shariyyah significa relativo a la Shariah
244
A.R.I. DOI, Shariah in the 1500 century of Hijra. Problems and prospects, Ta-Ha Publishers,
London, 1981.pg. 48.
245
DOI, citada, pp. 8, 44.
246
DOI, citada, pg. 46.
75

fallaran con base en la Shariah hasta que sta quedara obsoleta
247
. Por esta razn, hay
varios hadices que autoriza a los musulmanes a desobedecer a los lderes de la
comunidad si stos ordenan actuar en contra de Al.
248

5) Variantes de los arkan al-din
249

Los arkan al-din son los pilares de la fe islmica: shahaba o confesin de
la unicidad de Dios; salat, para los occidentales sera una especie de oracin; zakat o
reparto de riquezas; ayuno; y peregrinacin. La eternidad e inmutabilidad de estos
cinco principios son inamovibles. Pero an as, junto a las versiones oficiales, eternas e
inmutables, se desarrollaron una serie de variantes locales, de cambios histricos y
sobre todo de formas y costumbres populares de la religiosidad a menudo avaladas por
las propias autoridades islmicas.
250
Por tanto, esta serie de instituciones constituyen
una vlvula de escape por medio de la cual la religiosidad del creyente evita,
integrndola y no ya eliminndola, la rigidez normativa de la ortopraxis.

6) Normas muamalat:

Segn BANNERMAN
251
y otros autores
252
, las normas muamalat de la
Shariah pueden ser modificadas con tal de que sean aceptados y respetados el dogma
de la unicidad de Dios y la aplicacin de las inmutables ibadat. De este modo el Islam
podra adoptar otros esquemas que respondieran de una manera ms adecuada a las
necesidades seculares de la comunidad, argumento esgrimido por los reformadores
liberales en el mundo musulmn.

NURSI y otros autores son totalmente contrarios a esta forma de concebir
la Shariah. Para NURSI la Shariah fue conformada para hacer a los musulmanes ms

247
Por ejemplo, el legislador egipcio declar que los tribunales no deberan de conocer sobre
litigios matrimoniales cuando los matrimonios no haban sido registrados civilmente o la esposa
no hubiera atendido a la edad mnima para casarse.
248
DOI, citada, pg. 47.
249
VERCELLIN, citada, pp. 223-230.
250
Detenernos a estudiar las variantes supondra un desvo respecto de nuestro objeto de
estudio. Por tanto nos remitimos a la bibliografa que hemos sealado sobe el tema. Vase la
exposicin detallada en VERCELLIN, citada, pp. 227-230.
251
P.BANERMAN: Islam in perspective. A guide to Islamic society, politics and law. Routledge,
New York-London, 1988, pp. 245-246.
252
Vase por ejemplo VERCELLIN, citada, pg. 38.
76

felices, y en aras de este objetivo debe mantenerse indivisible e inmodificable.
253

Rechazan totalmente los intentos que muchos lderes polticos de pases islmicos han
intentado en aras de la modificacin de las muamalat y su alejamiento de la Shariah
persiguiendo un objetivo de laicidad en las instituciones pblicas.

253
Said NURSI, Por qu no tuvimos una revolucin francesa en el Islam?, en O. ROY,
Genealoga del Islamismo, Ed. Bellaterra, Traductor J uan Vivanco, Barcelona, 1996, pg. 104.
Otros ejemplos de juristas que defienden que el Islam y la SharIah es unitaria y no se pueden
separar: A.R.I. DOI, citada, pp. 5, 44; la Shariah es completa y flexible, aplicable a todos los
tiempos; l mismo (Muhammad) demostr los fundamentos sociales del Islam, aportando
hasta las cuestiones ms secundarias, hasta los menores temas de conducta comunitaria. l
mismo habl especficamente de todo esto y los ilustr con su comportamiento. Por tanto en el
Islam no podemos separar una semilla original de la evolucin posterior. Todo forma un solo
cuerpo. Sayyid QUTB, La nueva yahiliya y el nuevo despertar islmico, en O. ROY,
Genealoga del Islamismo. pg. 113
77

CONCLUSIN:

A lo largo de nuestro trabajo hemos realizado un estudio introductorio de las
principales instituciones jurdicas que conforman el Derecho islmico clsico. Nada de
este estudio puede ser entendido en su correcta dimensin si las diferencias en el
concepto de Derecho entre la tradicin islmica y la occidental no son puestas de
relieve y tenidas en cuenta.

La diferencia esencial estriba en el carcter complejo y metajurdico del Derecho
en el Islam. Mientras que en la tradicin occidental existen grandes esfuerzos y logros,
tanto doctrinales como polticos, por separar la dimensin religiosa de la poltico-
jurdica, en la tradicin islmica el Derecho y la religin constituyen las dos caras de
una misma moneda, el Islam.

A pesar de que el Derecho islmico surgi hace catorce siglos, las instituciones
clsicas que fueron asentadas durante los trescientos primeros aos de existencia del
Islam, as como el acervo religioso, cultural y jurdico (Shariah) conformado entonces,
tiene una presencia tan fundamental en la actualidad que fundamentan e inspiran la
realidad contempornea de los pases y sociedades islmicas. Esto se debe
fundamentalmente a la firme creencia en la revelacin divina que vertebra el Islam y su
Derecho y a los esfuerzos llevados a cabo para conseguir el cierre de las puertas al
ijtihad.

La creencia en la revelacin realizada por Dios, Al, de un estilo de vida y de un
ordenamiento jurdico constituye el principal obstculo a la hora de intentar adaptar o
modificar cualquier precepto a las situaciones cambiantes de la realidad cotidiana.

78

El material revelado contenido en las fuentes primarias, el Corn y la Sunnah,
resulta insuficiente para regular la vida de una sociedad extendida por todo el mundo y
dar respuesta a los problemas que diariamente pudieran surgir. El resto de las fuentes
secundarias, al igual que la recopilacin y conformacin de las primarias (por ejemplo
las apuntadas diferencias en las fuentes primarias entre chies y sunnes y las teoras de
naskh), no estn exentas de discusiones y estn ms cerca de la dimensin humana que
de la divina.

Tras tres siglos de debates y discusiones, la recopilacin de normas concluye en
la Shariah o ley islmica, para regir todas las facetas, tanto pblicas como privadas, de
la vida de los musulmanes. Esta compilacin es seguida por el perodo de taqlid y del
cierre de las puertas al ijtihad, basndose en el carcter divino de esta recopilacin y
por ende inmutable, omnicomprensible e infalible, no exento de debate y
disconformidad dentro del mundo intelectual musulmn.

Este carcter divino, omnicomprensible e inmutable de la Shariah llega hasta la
poca de la colonizacin de los pases musulmanes por las potencias occidentales,
abrindose un perodo de prdida de identidad cultural, poltica y jurdica de estos
pases. El Islam queda como nico nexo de unin y de identidad entre los musulmanes
de una ummah fraccionada ahora por fronteras nacionales y polticas inexistentes antes
de la colonizacin occidental.

En la actualidad, tras los movimientos de descolonizacin en la mayora de los
pases islmicos, han surgido una pluralidad de movimientos islamistas cuyo principal
objetivo es la bsqueda de una identidad personal y colectiva
254
. Para ello, estos grupos
islamistas pretenden implantar los valores originarios inspiradores de la primera
comunidad musulmana, la de Muhammad en Medina, una sociedad utpica e ideal.

La importancia de la Shariah como Derecho divino es uno de los presupuestos
fundamentales de la ideologa de estos grupos islamistas. Pero el carcter divino de la
Shariah provoca una serie de dificultades imposibles de superar sin abandonar la

254
Y tambin Estados soberanos: vanse, por ejemplo, los casos de Pakistn y Malasia en S.
V.REZA NASR, Islamic Leviathan. Islam and the Making of State Power, Oxford University
Press, 2001.
79

creencia de la revelacin por parte de Dios. La creencia en esta revelacin hace adoptar
a los musulmanes creyentes un punto de vista interno
255
respecto a su vinculacin con
los preceptos de la Shariah y a los juristas a rechazar cualquier tipo de modificacin o
cambio en la Shariah, tanto en las ibadat como en las muamalat.
256

Pero a lo largo de nuestro trabajo hemos examinado una serie de instituciones a
travs de las cuales hemos podido comprobar que la supuesta base divina de la Shariah
queda en entredicho: el uso de naskh a favor de intereses particulares en el proceso de
recopilacin y sistematizacin de la Shariah por los juristas durante el perodo clsico,
el recurso a la costumbre (urf), a las argucias jurdicas (hiyal), la legislacin
administrativa o estatal (qanun) incluso con posterioridad a la conformacin de la
Shariah, la facultad de ijtihad de los imames temporales chitas son ejemplos que
ilustran la presencia de la mano del hombre en este Derecho divino revelado. Esto
socavara la defensa a ultranza de la no modificacin de la Shariah debido a su carcter
divino que sostienen los movimientos islamistas actuales.

Independientemente de estas consideraciones, no puede olvidarse todo lo que la
Shariah implica: no es slo Derecho, sino moral, religin, etc, y si nuestro estudio se
limita slo al campo del Derecho, es necesario tener en cuenta que cada norma jurdica
est impregnada de un espritu religioso y moral, difcilmente separable del jurdico.

Pero en los pases musulmanes tambin nos encontramos con creyentes que
intentan separar los planos religioso y laico, adaptando un punto de vista externo;
Tomara entonces gran trascendencia la separacin entre las ibadat y las muamalat.
Slo stas ltimas podran ser objeto de modificacin y adaptacin a los tiempos
modernos
257
respetando en mayor o menor medida los principios bsicos del Islam.
258

255
Sobre la contraposicin entre musulmanes y doctrina que adopta un punto de vista externo y
los que adoptan un punto de vista interno: D. WEINES, An introduction to Islam, pg. 267.
Sobre el significado de punto de vista interno: H.L.A. HART: El Concepto de Derecho, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, traduccin por Genaro R. Carri, pg. 111
256
Ejemplos de autores que adoptan este punto de vista interno: vase bibliografa ciada en
nota a pie de pgina n 252.
257
Esta postura puede encontrarse tambin en la doctrina: G. VERCELLIN, Instituciones del
mundo musulmn, Bellaterra, Barcelona, 2003, pp., 37-39.
258
Entre ambas posturas existen una amplia gama de opiniones que generan un debate muy
interesante que por lo general pasa desapercibido, intencionadamente o no, por el mundo
occidental. Para una idea introductoria de este debate vase por todos E. MIKUNDA FRANCO:
80

Ambas posturas son irreconciliables, generando conflictos y debates en el
mundo musulmn. Cualquier estudio sobre la realidad islmica, en cualquiera de sus
facetas en particular, o en conjunto en general, llevar a conclusiones distintas
dependiendo de si adoptamos un punto de vista interno o externo, apoyadas adems por
la bibliografa de autores que a su vez adoptan un punto de vista u otro.

En un terreno donde las posturas subjetivas son tan encontradas y tan poco
susceptibles de transaccin y acuerdo, es donde el intento de comprensin y el respeto
de las otras posturas cobra un papel fundamental. Este respeto y comprensin requiere
un mnimo conocimiento de las otras realidades as como una adecuada actitud a la hora
de abordar su estudio.

La adopcin de acuerdos depender como siempre de la actitud que las personas
adopten al abordar este tema. Nuestro trabajo, como muchos otros, tan slo pretende
arrojar una luz ms a un tema muy desconocido y lleno de prejuicios por Occidente,
facilitando una mejor comprensin recproca entre las personas a travs de la cual pueda
llegarse a un clima de respeto, imprescindible punto de partida para poder abordar
cuestiones jurdicas.

Derechos humanos y mundo islmico, Secretariado de Publicaciones, Universidad de Sevilla,
2001, pp.132-135.
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