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Streck, Genro e Kelsen: a lgica das provas em matria criminal e o arbtrio da deciso judicial
Joo Paulo Rodrigues de Castro: Analista judicirio do Superior Tribunal de Justia Elaborado em 11 !"1!#

Sobre os decisionismos no mensalo, Tarso Genro afirmou que h espaos normativos amplos. L nio Strec! afirmou que "elsen abonaria uma deciso #udicial arbitrria. $ntendo que Strec! errou contra "elsen e errou contra Genro ao desconsiderar a diferena entre fato e prova. %ecentemente, L nio Strec! escreveu um arti&o, na coluna que assina na 'on#ur()*, questionando as declara+es de Tarso Genro sobre a ,- ./0. Genro, ao comentar sobre os decisionismos no mensalo, afirmou que, no $stado de 1ireito, haveria espaos normativos amplos. 2s tribunais superiores estariam de certo modo livres para preencher esse va3io ora com -ol4tica, ora com 1ireito. L nio Strec! comparou o fundamento utili3ado por Genro 5 teoria de "elsen sobre deciso #udicial. Se&undo Strec!, "elsen abonaria uma deciso #udicial arbitrria. 'om a devida v nia a Strec!, que de h muito separa o positivismo !elseniano do positivismo le&alista6 dessa ve3 ele errou contra "elsen. $ mais7 errou contra Genro ao desconsiderar a diferena entre fato e prova. 8uanto ao ar&umento de que a T-1 de "elsen abonaria uma deciso #udicial arbitrria, relembro que, em Teoria -ura do 1ireito, "elsen afirma ser necessrio distin&uir entre a interpretao feita pela ci ncia #ur4dica da que 9 reali3ada pelos :r&os #udiciais. 1iante do va3io normativo7 ;)< o aplicador do direito 9 livre para escolher a melhor deciso aplicvel ;ato de vontade<6 ;=< ao cientista do direito caberia apenas apontar as possibilidades de deciso ;ato de conhecimento<(=*. >sso no implica que #u43es, diante do va3io normativo, possam decidir conforme sua consci ncia, desrespeitando as institui+es ? partindo de um &rau 3ero de sentido(@*. "elsen defende eApressamente uma melhor deciso entre as op+es de escolha abonadas pela norma #ur4dica. 'ontudo, essa melhor opo no poder ser avaliada com fundamento na ci ncia do direito. B um corte epistemol:&ico sobre o qual a ci ncia do direito no pode ultrapassar. Se o crit9rio utili3ado para a cr4tica for al9m dos c:di&os t4picos da ci ncia #ur4dica ;clusula operativa< ou das institui+es tipicamente #ur4dicas ;a noo de servio publico, por eA.<, o #urista no a&ir mais como cientista do direito. $mbora possa criticar a deciso #udicial que este#a baseada em outros ramos do conhecimento, 9 desaconselhvel que faa. , ra3o 9 simples7 outros especialistas estaro mais habilitados a questionar decis+es que se fundamentem em ob#etos t4picos das ci ncias que estudam. 1esse modo, o va3io normativo, se&undo "elsen, libera o #ui3 apenas dos diques da ci ncia do direito. 'onsiderClo livre sobre o ponto de vista das institui+es, da moral e da cr4tica de outros ramos do conhecimento ? para produ3ir deciso arbitrria ? 9 concluso que no se eAtrai da obra de "elsen. 8uando Genro afirma que o #ui3 est livre para condenar com ou sem provas6 considera no haver, no #ul&amento da ,- ./0, restri+es de outros ramos do conhecimento ao #ui3 para apreciar determinados fatos. Se no h tarifao le&al de provas no direito criminal, 9 imposs4vel co&itar certe3a normativa, puramente l:&ica, no #ul&amento penal. ,l9m disso, como ao apreciar determinados fatos no rotineiros ;eAcepcionais< nem sempre a l:&ica das provas implica certe3a incontrastvel, haveria nesses casos sub#etivismo do #ul&ador inquestionvel por qualquer outra ci ncia. Genro afirma que no h necessidade de prova para condenar. Dada di3 a respeito de condenar sem fato. Ea3 obviamente refer ncia a fatos que, a depender do #ul&ador, autori3ariam dedu3ir automaticamente a materialidade ou autoria do delito. , prop:sito, 9 necessrio distin&uir fatos de provas. 2 fato est sempre no mundo sens4vel. F a prova, se&undo Galatesta, 97 o meio ob#etivo pelo qual o esp4rito humano se apodera da verdade, a

eficcia ser tanto maior, quanto mais clara, ampla e firmemente ela fi3er sur&ir no nosso esp4rito a crena de estarmos de posse da verdade(.*. , prova sempre depender do racioc4nio6 mas h determinados fatos que, para serem provados, dependem mais do sub#etivismo do #ul&ador que do racioc4nio. -or isso Galatesta divide a crena em relao a determinado fato ;prova< em certe3a f4sica e puramente l:&ica. Da certe3a puramente l:&ica predominaria eAclusivamente a ra3o, o racioc4nio. >sso 9 praticamente imposs4vel em mat9ria penal. Todo crime 9 resultado de uma ao humana. Do se pode falar, ao apreciar o crime, em uma verdade puramente inteli&4vel, e assim de uma certe3a metafisicamente aAiomtica(H*. Tamb9m no h certe3a puramente f4sica em mat9ria penal, que decorra automaticamente dos fatos. >sso s: ocorreria em caso de o #ui3 presenciar a cena do crime em audi ncia, #ul&ando o infrator em se&uida. -or isso se afirma que no #ul&amento penal h sempre uma certe3a mista(I*, que decorre da ra3o, da deduo, mas que, por estar sempre relacionada ao mundo f4sico, no pode ser considerada puramente l:&ica. 1a mistura da l:&ica f4sica com a #ur4dica temCse a induo, que si&nifica atribuir a determinado fato as consequ ncias da eAperi ncia comum, provenientes da nature3a. Dem toda induo tem a mesma fora probat:ria. -or isso se divide a induo em necessria e ordinria. Je#amos como elas procedem. 2 caso Dardoni 9 eAemplo t4pico de aplicao da induo necessria em #ul&amento penal. 2 promotor demonstrou, pela linha de tempo traada pelo cru3amento entre os telefonemas e cKmeras de se&urana, que uma terceira pessoa teria7 somente )min e HH se&. para &uardar os ob#etos usados para cortar a rede, limpar as manchas de san&ue, lavar a fralda, trancar a porta, e sair sem deiAar qualquer vest4&io(/*. , premissa maior era7 um terceiro no teria tempo de fa3er esse trabalho no curto per4odo. -remissa menor7 no havia um terceiro. 'oncluso7 um dos nardoni era o culpado. , concluso de que o casal era culpado obviamente ocorreu a partir de provas sobre outros fatos. Gas o ponto importante para anlise 9 a eAcluso de um terceiro no crime a partir de uma deduo &erada a partir de uma premissa maior indu3ida. Do entanto, o #ul&amento penal poder eAi&ir um tipo de induo mais fr&il, a induo ordinria. Desse tipo de racioc4nio, deveCse considerar se a consequ ncia do fato a ser provado se equivale 5 conseqL ncia ordinria ;poss4vel, mas no certa< do que &eralmente acontece. Seria o caso de encontrar uma escada pr:Aima ao muro de onde foi subtra4do determinado ob#eto. -rovavelmente, mas no certamente, o ladro utili3ou a escada para entrar no local. 1esse modo, podeCse indu3ir que o furto foi praticado sem escalada, no devendo ser considerado furto qualificado caso no ha#a outra prova. Do entanto, h determinados fatos que no permitem concluso se&ura a respeito do ocorrido. $mbora o racioc4nio este#a su#eito 5s re&ras &erais da ra3o ;deduoMinduo<, a avaliao sensorial dependeria em casos no rotineiros do puro arb4trio do #ul&ador. >sso 9 o mesmo que afirmar eAistir no #ul&amento penal fatos eAcepcionais, que no podem ser avaliados com base na previsibilidade humana ? fatos sem precedentes, cu#as consequ ncias no possam ser dedu3idas. , ,- ./0 mostra como determinados fatos ? por sua eAcepcionalidade ? podem ser considerados para al&uns prova6 para outros, ind4cios6 ou para outros so simplesmente irrelevantes. B quem considere prova de autoria o fato de Lula ser 'hefe do -oder $Aecutivo, na 9poca do escKndalo, e os crimes serem praticados em nome da &overnabilidade. -ara quem considera ind4cio, a condenao de Lula dependeria de outros fatos que permitissem concluir pela participao efetiva do -residente como mandante dos crimes. F outros consideram que de uma le&alidade no se pode indu3ir uma ile&alidade. 1a condio de &overnante le&almente constitu4do no se permite concluir pela sua participao como autor intelectual de ato il4cito, ainda que em nome da &overnabilidade. -elo contrrio, a manuteno do poder interessa mais ao se&undo escalo que ao chefe do poder eAecutivo ? que, por ter sido eleito pelo povo e pelo indiscut4vel carisma que tem ? no precisaria de artimanhas para se manter no poder. >sso #ustificaria a eAist ncia do mensalo a um andar do &abinete da -resid ncia da %epNblica.

Se&undo Galatesta, h nos homens uma averso natural ao crime pelo temor da reprovao e do despre3o social que perse&uem o delinqLente(O*. 1esse modo, a ao criminosa, como qualquer outra ao, deve ter um motivo. Gas esse motivo, se&undo ele, deve ser um motivo forte para superar o despre3o em relao 5 pratica de crime. Do caso de Lula havia um motivo considervel ;m:vel<7 a &overnabilidade. B tamb9m que se considerar o destemor em relao 5s prticas criminosas dos a&entes pol4ticos. ,l9m dos vest4&ios materiais serem m4nimos em crimes sem feridos, a ideia de ao penal vin&ar no Supremo Tribunal Eederal 9 al&o bem recente. -or outro lado, no haveria no caso repNdio racional dos motivos diver&entes de acreditar(P*. ,s ra3+es para a culpabilidade seriam i&uais as da inoc ncia. -oderCseCia afirmar que a &overnabilidade no interessaria a presidente com indiscut4vel le&itimidade, que eAercia, al9m do poder le&al, o carismtico. >sso implica probabilidade de culpa, diriam al&uns, e o -residente da %epNblica deveria ser denunciado, pois no momento da ao penal prevalece o chamado in dubio pro societate. Baveria, no caso, apesar da dNvida, uma racionalidade Nnica da prova em mat9ria criminal. Do entanto, nada impediria considerar a prova indutiva fr&il demais para instaurar a ao penal. ,final, a certe3a, a convico a respeito de al&o, no est su#eita a &raduao incontrastvel. Desse caso, no se poderia considerar a probabilidade da culpa. 2s motivos para acreditar seriam insuficientes, por si s:, para concluir pela culpabilidade. 1esse modo, no haveria por que co&itar pelos motivos diver&entes para acreditar. Baveria necessidade pelo menos de uma induo necessria ;cu#as consequ ncias so necessrias, e no s: poss4veis< para instaurar a ao penal. "elsen afirma que o #ul&ador, nessa hip:tese, a depender de interesses pol4ticos, escolheria a priori entre denunciar ou no o r9u, mascarando esse arb4trio numa deciso fundamentada. Q bastante ra3ovel a tese de que o :r&o acusador evitou denunciClo por quest+es pol4ticas, de &overnabilidade. ,creditava que o car&o ocupado confi&uraria ind4cio da participao do -residente no caso. Gas a fra&ilidade do ind4cio no compensaria o des&aste pol4tico perante a nao. -or outro lado, pode ser tamb9m que quest+es partidrias, eleitoreiras ou pessoais tenham impedido a denNncia ;politica&em<. -or9m, as duas hip:teses podem ser fundamentadas com o ri&or da l:&ica em mat9ria criminal. -ara denunciar, bastaria apontar a teoria do repNdio racional dos motivos diver&entes de acreditar e o consequente princ4pio do in dubio pro societate. -ara eAcluir o -residente da ,- ./0, bastaria considerar a fra&ilidade da prova indiciria ordinria ;cu#a fora 9 inferior ao ind4cio necessrio, pois as consequ ncias aventadas so provveis, e no necessrias como nessa Nltima<. L nio Strec! considera "elsen in& nuo. Do parece uma posio cr4tica contestar a verso oficial, limitando o ob#eto da ci ncia do direitoR Q claro que o $stado de 1ireito no se fa3 apenas com o -oder Le&islativo. Do bastam leis para limitar o arb4trio estatal. Q preciso controlar o -oder Fudicirio ? a racionalidade das decis+es #udiciais em que h liberdade normativa. Do se pode dar o pirulito com a mo e retirClo com a outra. 'omo afirmou Ganoel Gonalves Eerreira Eilho()0*, s: h $stado de 1ireito onde se respeita a le&alidade, a i&ualdade e a #udicialidade. , in&enuidade de "elsen estaria na aus ncia de uma teoria da deciso #udicial, num certo medo de encarar a realidade, no despre3o 5 #udicialidade na formao do $stado de 1ireito. , #udicialidade deve ser entendida al9m de seu carter or&Knico ? a disposio de :r&os imparciais para aplicar o direito. B necessidade de estabelecer consenso sobre as melhores decis+es, sobre a racionalidade das decis+es #udiciais. Do entanto, eAistiro espaos normativos em que o direito permite duas decis+es poss4veis, e que, por isso mesmo, no h como censurar #uridicamente o aplicador que escolha uma das op+es normativamente toleradas. -or outro lado, haver casos em que outros ramos do conhecimento permitem considerar a escolha equivocada, embora normativamente tolerada. ,qui h espao para a cr4tica no

#ur4dica, essencial para o $stado de 1ireito. Gesmo nessa hip:tese no vale o arb4trio para "elsen. Baveria apenas um crit9rio de especiali3ao, ao propor uma cr4tica autori3ada para questionar decis+es #udiciais que utili3em mat9ria de outros ramos do conhecimento. Do entanto, h decis+es #udiciais que so incensurveis por qualquer ramo cient4fico. , eAcepcionalidade de determinados fatos, pela aus ncia de precedente para o racioc4nio l:&ico ;dedutivo<, 9 eAemplo desses casos. ,qui impera o tal espao normativo amplo, desi&nado por Genro, abonado por "elsen e pela l:&ica das provas em mat9ria criminal. , possibilidade de arb4trio nesse caso sur&e pela limitao da pr:pria ci ncia. 1esse modo, no parece que reconhecer o arb4trio se#a id ntico a defend Clo. Q antes de tudo um ato de humildade frente 5 limitao do conhecimento, um ato de maturidade cient4fica. Notas
&1'STREC() *+nio# Como assim ,priso - s. para /uem precisa01 2ispon34el em: 5ttp: 666#conjur#com#br !"1!7no47"8 senso7incomum7assim7prisao7/uem# acesso: 1" 11 !"1!# &!'(E*SE9) :ans# Teoria Pura do 2ireito# So Paulo: ;artins <ontes) 1===) p# !>1# &$' STREC() *+nio# Aplicar a letra da lei - uma atitude positi4ista1 2ispon34el em: ? 5ttp: 666@#uni4ali#br seer indeA#p5p nej article 4ie6 !$"8 1@!$B) acesso em 1! 11 !"1!# &%';A*ATESTA) 9icola <ramarino 2ei# A l.gica das pro4as em mat-ria criminal# Clssica: *isboa) 1=!C) p# %># &>' Dbid#) p# 1=!# &@' Dbid#) p# $%# &C' *audo da per3cia) dispon34el em: ? 5ttp: casoisabelaoli4eiranardoni#blogspot#com#br B) acesso em 1! 1" !"1!# &8' Dbid#) p# %!C# &=' Dbid#) p# %$!# &1"' <ERREDRA <D*:E) ;anoel Fonal4es# Estado de direito e constituio) $G ed# So Paulo: Sarai4a) !""%) p# ">#

Como assim priso s para !uem precisa "


Por Lenio Luiz Streck

Contextualizando... ,qui, ab initio, vai uma eAplicao, antes que eu se#a acusado de reacionrio, adepto da lei e ordem e outros ep4tetos. 2u que eu este#a sendo a favor ou contra os r9us do mensalo ;a metade acha que sou a favor, a metade acha que sou contra...S< etc. B muitos anos tenho deiAado clara minha posio contra o solipsismo na aplicao das leis. Tenho mostrado, ad nauseam, que sentena no vem de sentire, que #ui3 no tem livre convencimento e que provas t m de ser #udiciali3adas etc. Fui3 ;e ministro do STE< deve decidir sempre por princ4pios e no por pol4ticas ;ou demandas sociais<. 8uem quiser eAaminar as 'olunas aqui da 'onFur, ver que alertei para o problema que iria ocorrer quanto 5 questo das provas ;2 Supremo, o contrama#oritarismo e o -omo de ouro<6 fi3 cr4ticas ao uso indiscriminado da Teoria do 1om4nio do Eato ;2 mensalo e o Tdom4nio do fato U tipo ponderaoT<6 critiquei a questo da presuno contra os r9us ;,qui se fa3, aqui se pa&a ou o que atesta Galatesta<6 defendi o ministro LeVandoVs!i das in#ustas cr4ticas que Gerval -ereira lhe fe36 em entrevistas ;brevemente, escreverei sobre isso aqui<, venho chamando a ateno para a necessidade do respeito 5 tradio constru4da pelo direito processual no que toca 5s f:rmulas de aplicao das penas ;o STE no pode inventar novas f:rmulas, a&ora<6 critiquei o STE por ter errado na absolvio de 1uda Gendona, ao mesmo

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tempo em que demonstrei incon&ru ncias relacionadas 5 aferio do que se#a quadrilha ou bando. Dormindo com o inimigo... ,lis, por falar em presun+es, condenao com ou sem provas, depois do arti&o que o &overnador Tarso Genro ;-T< escreveu sobre a ,- ./0 ;clique aqui para ler<, os r9us do mensalo nem precisam de inimi&o para discutir o aludido #ul&amento...S Je#am o que disse o pr:cer petista7 $ntendo que todo o $stado de 1ireito tem espaos normativos amplos para permitirCse, com le&itimidade, tanto condenar sem provas como absolver com provas, nos seus Tribunais Superiores. >sso 9 parte de sua en&enharia institucional e do processo pol4tico que caracteri3a as suas fun+es. Das decis+es das suas 'ortes, 5s ve3es predomina o 1ireito, 5s ve3es predomina a -ol4tica. 'omo assim, &overnadorR -ode condenar sem provasR $ 5s ve3es predomina o direitoR S: 5s ve3esR Do 9 sempreR Wma boa mistura de GarA com "elsen ou "elsen com GarAR -elo teAto de Tarso, de um lado, tudo se resolve na pol4tica6 #, de outro, o que for decidido, decidido est. Xem na linha do que di3 o velho "elsenS >nteressante notar como "elsen 9 lido como um cr4tico ;erro cometido tamb9m por marAistas como 2scar 'orreas<. $ssa leitura enviesada fa3 com que muitos marAistas ;e outros< leiam o decisionismo como al&o bom, al9m de, em termos de Teoria do 1ireito, ser conveniente di3er que qualquer resposta 9 uma resposta. ,final, a deciso #udicial, para "elsen, 9 um ato de vontade ;de poder, acrescentaria eu<. 'omo di3 "elsen, #ui3 fa3 pol4tica #ur4dica...S Xueno, se isso 9 bom, a&uentemCse as consequ ncias. Gas, o que o &overnador petista esqueceuR()* 2ra, sob o pano de fundo de mais de =00 anos de constitucionalismo U que podem ser hermeneuticamente reconstru4dos como um processo de aprendi3a&em social e pol4tico de lon&o pra3o U Tarso esqueceu o que 9 o $stado ;1emocrtico< de 1ireito. , crise do $stado Social e o es&otamento de uma concepo positivista do direito nos ensinaram, 5 custa de muito sofrimento, que, se o $stado de 1ireito tiver espaos normativos amplos para permitirCse, com le&itimidade, tanto condenar sem provas como absolver com provas, nos seus Tribunais Superiores, ele # no 9 mais $stado de 1ireito, 9 puro autoritarismo. >sso 9 elementar ;a menos que, quem di&a isso, no acredite na democracia<. >sso porque o direito do $stado 1emocrtico de 1ireito no 9 indiferente 5s ra3+es para se absolver ou se condenar, pela sin&ela ra3o de que devemos levar os direitos fundamentais a s9rio. Wma ordem #ur4dica que eAi&e a fundamentao das decis+es #udiciais determina que essas se#am decis+es coerentes normativamente com a hist:ria institucional e ao mesmo tempo adequadas aos elementos do caso concreto, sob pena de nulidade, assim atuali3ando, da perspectiva pr:pria do eAerc4cio da #urisdio, os princ4pios de le&itimidade democrtica sub#acentes 5 'onstituio do $stado 1emocrtico de 1ireito. 1i3er que aos Tribunais Superiores seria permitido espaos normativos amplos, tanto para condenar sem provas, quanto para absolver com provas, 9 no levar, portanto, a s9rio o papel dos Tribunais num $stado 1emocrtico de 1ireito, que 9 o de &arantir direitos em face de ameaa ou de leso. >ma&ineCse essa frase dita durante a ditadura militar... 'omo Tarso rea&iria a uma frase dessasR Gais no precisa ser ditoS 1e minha parte e de parcela considervel da comunidade #ur4dica, o $stado 1emocrtico de 1ireito no 9 indiferente 5s ra3+es para se absolver e para se condenar. Gas no 9 indiferente mesmoS A lei e a magnfica igualdade... 1i&o isso tudo para poder escrever sobre esse intrincado e delicado tema7 -ena privativa de liberdade 9 s: para crimes violentos ou r9us de crimes do colarinho branco tamb9m devem ser presosR S: isso. $ quero discutir isso por princ4pio, sem precisar levar em conta o caso concreto. Lido isso, continuo. 2 que ,natole Erance, poeta e escritor que viveu no s9culo Y>Y, tem a ver com o mensalo e um recente editorial do #ornal Eolha de S.-auloR Tudo... e nada. ,natole Erance, com sua

cida cr4tica, cunhou um aforisma &enial7 , Lei, em sua ma&nifica i&ualdade, pro4be ao rico e ao pobre dormir debaiAo de pontes, assim como mendi&ar pelas ruas e furtar po. , diferena 9 que, desde lo&o, sabemos quem no ser #amais pe&o pelas malhas dessa lei. -or mais i&ualdade que eAista na lei, al&uns no sero apanhados... pela simples ra3o que a eles no se destina. B outro dito castellano que a#uda a entender o problema7 Las leZes son como las telara[as7 los insectos peque[os quedan atrapados en ellas, los &randes las rompen. -ois a Eolha de S.-aulo acaba de dar uma prova de que no s: ,natole Erance tinha ra3o como tamb9m %aZmundo Eaoro, quando di3ia que, no Xrasil, acima da luta de classes, eAistem os estamentos. $stes se autoprote&em. -ois o editorial da Eolha -riso s: para quem precisa ;ler aqui< 9 mais uma das clssicas antecipa+es das elites ;curiosamente, uma questo bem Veberiana, matri3 te:rica de Eaoro<. 'om um olho no peiAe e outro no &ato, a Eolha U pretensamente representando o sentimento liberal terrae brasiliensis U # vislumbra o futuro de al&uns setores metidos na corrupo. TrataCse do fator vai que, isto 9, vaiCqueCoCXrasilCmudeCmesmo depois do mensalo e, de fato, os crimes do colarinho branco passem a dar cadeia... >sso sendo verdadeiro, nada como ir adiantando o lado de amplos setores do estamento paiCtrimonialista que sempre se deu bem em nosso -indorama. A clientela do Direito Penal Bistoricamente o 1ireito -enal ;mas no s: eleS Xasta observar o atual 1ireito ,dministrativo brasileiro< tem sido instrumento para prote&er os interesses das camadas dominantes. ,t9 as pedras sabem disso. ,lis, isso est admitido implicitamente pelo editorial da Eolha. 2 ':di&o 'riminal do >mp9rio foi elaborado para pe&ar a clientela escrava. 2 ':di&o de )OP0, aprovado # um ano ap:s a -roclamao da %epNblica, tinha como clientes eAC escravos e correlatos ;ve#aCse o paradoAo daquilo que brado h mais de =0 anos7 o 1ireito -enal 9CfeitoCpara ;contra<CosCqueCnoCtem e o 1ireito 'ivil 9CfeitoCparaCosCqueCtem7 no 9 por nada que o ':di&o 'ivil demorou =I anos para ser aprovado...S<. 'om as altera+es econ\micas com a queda da %epNblica Jelha e o processo de substituio de importa+es, sur&iu uma nova clientela e novos bens #ur4dicos para serem prote&idos ;por eAemplo, popula+es urbanas aptas para a delinqu ncia, proteo da propriedade com a duplicao da pena de furto quando praticado por mais pessoas ou com rompimentos de obstculo, escaladas etc., a questo da criminali3ao de &rupos sociais peri&osos etc.<. -ronto7 um decreto de Jar&as institui o novo ':di&o -enal, esse em vi&or at9 ho#e. 1e l para c, embora no tiv9ssemos feito um novo ':di&o, houve uma s9rie de pol4ticas criminais elaboradas ad hoc. Gas sem nunca tocar o cerne do problema. >sto 9, continuamos a penali3ar mais a propriedade do que a vida. Se al&u9m quiser ler a sociedade, consulte os tipos penais dos diversos ':di&os e das Leis esparsas. 1espiciendo di3er que a nova 'onstituio ;)POO< eAi&ia, desde lo&o, uma readequao dos tipos penais. 2u al&u9m pode levar a s9rio um ':di&o -enal que apena do mesmo modo furto qualificado de &alinhas ou boti#+es de &s e corrupo ou lava&em de dinheiroR Seria hilrio se no fosse to bi3arro. Dem 9 preciso ir adiante. Sempre houve, pois, um estado d]arte favorvel para repetir a frase do campon s salvadorenho U a frase 9 creditada a um conto de Fos9 Fesus de La Torre %an&el U la leZ es como la serpiente6 s:lo pica a los descal3osS 2u o brado do primeiro cidado contra o Senado romano, na pea 'oroliano, de Sha!espeare7 $les #amais se importaram conosco. 1eiAamCnos passar forme, com os arma39ns atulhados de &ros6 fa3em leis sobre usura que apoiam os usurrios6 anulam diariamente toda lei saudvel passada contra os ricos e a cada dia anunciam estatutos mais r4&idos para acorrentar e cercear os pobres. $m )I0O, o bardo # sabia dessas coisasS Os clientes e as masmorras Gas ao lado desse fen\meno ocorre uma esp9cie de adaptao darViniana do establishment estamental. ,l9m do fato de mais de PP,PP^ dos presos U em todas as 9pocas U serem patuleus ou rafaneus, o pr:prio sistema, no importando a cor ideol:&ica, nunca pensou

seriamente na questo prisional. Gas no pensou mesmoS 'om isso, os pres4dios se transformaram em masmorras medievais ;a frase 9 do eACpresidente do STE, 'e3ar -eluso<. Gas, per&untaCse7 2 que os &overnos fi3eramR Dada. ,penas foram amontando mais pessoas e produ3indo, no final de cada ano, indultos. $stes favores U # houve caso de indulto concedido a crime hediondo, quando o STE teve que intervir U so somados a uma coisa bem brasileira. 'omo no h va&as em pres4dios, faamos uma coisa simples7 se a pena 9 de I anos, o su#eito cumpre apenas ) ano. $, bin&oS Transformamos as va&as nos pres4dios em va&as rotativas. Je#aCse7 mesmo com essa adaptao darViniana, ainda assim passamos de meio milho de presos. $ voltaCse ao ponto7 1e que classe social eles saemR Bo#e, para @00 mil va&as, h H=0 mil presos. Q muito. Q evidente. Wm percentual eApressivo desses detentos se deve a uma baiAa constitucionalidade na aplicao das penas e na colheita das provas. Eormamos &era+es de operadores #ur4dicos com vi9s conservador, entendido esse termo no sentido de que o a&ente ;#ui3, promotor<, confrontando com a viol ncia, senteC se pressionado a dar uma resposta 5 sociedade. $ndurece a mo. $, bin&oS 'adeias cheias. ,lieCse a isso o baiAo preparo dos cursos de 1ireito e os concursos pNblicos que se transformaram em &incanas tipo pe&adinhas, sem aferio de saber e refleAo. $, pior7 nada indica que v melhorar. ,&ora, quando o 'DF edita portaria introdu3indo filosofia e outras ;trans<disciplinas nos concursos, o sistema cria, darVinianamente, o ant4doto7 uma poro de livros transformando a filosofia, a hermen utica e a sociolo&ia em uma vul&ata. Da verdade, uma esp9cie de terceira diviso #ur4dica ou baiAo clero do conhecimento. $ parece que no tem mais volta... $ os do andar de cimaR 'omo dito, quase )00^ dessa &ente presa pertence 5s camadas pobres da sociedade. $ os do andar de cimaR Do cometem crimesR 'laro que simS S: no so pe&os. Bistoricamente, eles escapam por vrias ra3+es. Wma delas 9 o pr:prio olhar diferenciado que os a&entes pol4ticos do $stado encarre&ados de administrar a Fustia t m sobre o fen\meno do crime. Sendo bem claro7 Se o 1ireito -enal 9 de classe, oColharCsobreCeleCtamb9mCoC9S Wm deles 9 eAatamente esse7 'adeia 9 para crimes violentos... 'omo se, historicamente, l s: estivessem aqueles que cometeram crimes ditos violentos. 8uanta in&enuidade ou desconhecimento. ,&re&ueCse a isso que os crimes do colarinho branco e con& neres t m sempre penas menores que os demais crimes. -or isso, levando em conta U o que tamb9m 9 uma medida para aliviar a superlotao dos pres4dios U que a pena de priso at9 . anos pode ser substitu4da por penas alterativas, at9 mesmo trfico de entorpecente # nem d tanta cadeia assim ;falemos s9rio7 ,l&u9m pensa que o establishment admite pena alternativa para traficante em in4cio de carreira porque est preocupado com a sua recuperaoR<. >sso desde )PPO, quando foi alterado o arti&o .., > do '-. _ 9poca, fui o Nnico a sustentar que, na classificao de crimes no violentos, no era poss4vel colocar o trfico. -arece que perdi... Sustentei que a viol ncia no 9 apenas sub#etiva.(=* Q, tamb9m, simb:lica... Wm ato de corrupo ou de fraude contra o errio tem um carter de transcend ncia muito maior do que diversos crimes tidos como violentos stricto sensu... Do devemos esquecer outro detalhe. Bouve um momento em que o sistema estamental teve outra &rande ideia7 aproveitando a eAist ncia da Lei dos Fui3ados 'riminais, aprovouCse outra lei, pela qual todos os crimes com pena mAima at9 dois anos eram penali3ados com cestas bsicas. ,ssim, mais de H0 tipos penais foram rebaiAados. -or eAemplo, invaso noturna de domic4lio, abuso de autoridade, al&umas fraudes e at9 mesmo uma modalidade de fraude 5 licitao receberam essa benesse. Todos os &atos viraram pardos. -sicanaliticamente, um desastre. Se eu posso delinquir de H0 maneiras e receber o mesmo casti&o, 9 porque perdi o sentido da diferena... Gas, para que discutir issoR , Lei )0.=HP foi recebida com espocar de fo&uetes pelo minimalismo e tamb9m por setores da lei e da ordem. 'ada um olhando do seu lado. 'omo di3 Gachado de ,ssis, o melhor lado de olhar a chibata 9... o caboS

8 # buslis da !uesto

Sim, onde entra a postura liberal da Eolha de S.-aulo e o clssico adiantamento dos estamentos travestidos de elitesR Q o se&uinte7 historicamente, como mostrei, o 1ireito -enal 9 um 1ireito -enal de classe ;quaisquer anlises, marAista, no marAista, Veberiana, no Veberiana etc. mostram issoS<. 2u se#a, vem servindo mesmo para pe&ar a patuleia. Sempre foi assim. Tanto 9 assim que, a&ora, no mensalo, preteou o olho da &ateada,(@* como se di3 aqui pelo %io Grande do Sul. Guita &ente se assuntou. 2 que h de novo no discursoR Sim, porque qualquer #urista cr4tico no Xrasil tem feito ressalvas ao nosso 1ireito -enal ;at9 mesmo os que escrevem livros simplificados, adeptos do neopentecostalismo #ur4dico criticam o 1ireito -enal U 9 de rir, mas o fa3em<. 2s setores liberais do 1ireito -enal che&am a assumir, por ve3es, atitudes que vo do minimalismo ao abolicionismo. 'laro que esse discurso deve ser conteAtuali3ado e no deve ser criticado com a nfase que o outro lado lhe d, isto 9, o discurso da lei e ordem. Dem um, nem outro. Ginha tese 9 que o 1ireito -enal deve ser o direito minimamente necessrio para &arantir as promessas da modernidade, o que inclui a se&urana do cidado ;p.eA., cada um tem o direito fundamental de no ser assaltado6 e, por eAemplo, o direito a que os &overnantes se#am honestos e que as licita+es no se#am fraudulentas, que os impostos no se#am sone&ados...<. Denhum pa4s civili3ado do mundo abriu mo do 1ireito -enal para combater a criminalidade U se#a dos pobres, se#a dos noCpobres. Sendo mais claro, o 1ireito -enal deve prote&er interesses pNblicos e sociais, o patrim\nio pNblico e a probidade, no s: pela amplitude do seu impacto na sociedade, mas tamb9m porque sabemos que a desassist ncia aos mais carentes que, diante da anomia do $stado e da patente falta de oportunidades para ascenso social que o discurso capitalista apresenta, tornamCse presas fceis para a prtica de crimes. 2 mal eAemplo vindo de cima ;des<educa. Ea3er isso 9 simplesmente manter uma postura substancialista ;no ativistaS< e reali3ar nossa 'onstituio. Um neolabellin& approach -er&unto, de novo7 2 que h de novoR 2 que h de novo 9 que, a&ora, no 9 mais o 1ireito -enal que 9 feito para pobres etc. 'om o discurso da Eolha e o brado contra a priso, ou melhor, o brado de cadeiaCs:CparaCquemCprecisa, temCse que sur&iu um novo conceito sociol:&ico7 ,s pessoas que precisam ser presas. ,h, esqueci7 Se h o conceito das pessoas que precisam ser presas, h tamb9m as pessoas que no precisam ser presas #amais, desde que no cometam... crimes violentos. Do esqueamos como 9 fantstico o Xrasil7 recentemente aprovamos uma lei pela qual o primeiro trfico recebe um desconto de =M@ da pena. 'laro, o trfico, se&undo parte da intelli&entia brasileira, no se enquadra como crime violento... Ser mesmoR 2ra, na medida em que um `hite 'olar Gan #amais assaltar um banco ou outra atitude violenta contra o patrim\nio, temCse que, desde lo&o, estas pessoas esto marcadas com uma esp9cie de neolabellin& approach terrae brasiliensis. Sempre estamos a dar li+es ao mundo... ,ntes, o label era a marca da choldra, da ratatulha6 a&ora h o label que marca a &ente do estamento. So brasileiros diferentes. So aqueles que, desde #, sabem que, desdeC queCnoCusemCdeCviol nciaCf4sica, nunca iro para a priso. Jiva a %epNblica dosCqueCsabemC queCnuncaCiroCparaCaCprisoS Janta&em7 como cadeia 9 mesmo s: para a patuleia, # a4 temC se um bom motivo para no reformar o sistema prisional. 1eiAemoClo assim. 2s pobres # esto acostumados mesmo... 8ue bele3a, noR %esta saber qual 9 o rol de crimes que se enquadra no conceito noC9CprecisoCprisoCparaC isso... Eurto qualificado entraR Bum, hum... Ser que as elites admitiro que esse crime se enquadre no conceito da Eolha de S.-auloR $stelionato tamb9m se enquadraR 2s bancos concordaro com issoR Xom, fraude 5 licitao, corrupo ativa e passiva # sabemos que so enquadrados como noC violentos, por mais incr4vel que isso possa parecer, especialmente em um pa4s que no

reali3ou as promessas da modernidade, como o Xrasil. $ aquele que quebrar um banco e deiAar um monte de velhinhos na mis9riaR Do, claro que no ;ironiaS<. $le no usou de viol ncia ;apesar de &erar crassa viol nciaS<. $ evaso de divisasR $st na cara que tamb9m 9 um crime violento ;ah, lembrei7 basta declarar o que o numerrio foi evadido, mas retornou bem no dia @) de de3embro U h uma 'ircular do X' que beneficia esse setor do estamento<. 2ra, ora. Do tenho nenhuma iluso com o 1ireito -enal. $le no resolve problemas. Da verdade, ele 9 um problema. $ntretanto, o que colocar no lu&ar deleR -ena no re&enera. ,t9 os paralelep4pedos sabem disso. -ena 9 casti&o, retribuio e preveno &eral. -onto. Sem ilus+es. Gas, fundamentalmente, sem hipocrisiaS Se 9 s: para a patuleia, ento paremos com a brincadeira. $ por fim fica a per&unta7 8uem decide quem merece a penaR 2 drama 9 puramente ontoeAistencial7 8uem #ul&a quem classifica em os que precisam e os que no precisamR 8uem merece di3er o que 9 merecerR 2u, quem pode di3er o que 9 merecerR $ ainda7 8uem pode di3er quem pode di3er o que 9 merecerR Do se trata de mero #o&o de palavrasS Wm novoCvelho olharS ;-er<si&o. %efa3endo o discurso dominante, temCse esse novo ;velho< olhar... 2 1ireito -enal pode at9 ter feito U e fa3 U uma opo preferencial pelos pobres. 1iriam os setores estamentais, mas, vai que um dia a coisa mude, 9 melhor termos uma pr9via blinda&em. ,l9m de o 1ireito -enal ser assim, a pena de priso tem que se&uir fielmente o desiderato do campon s salvadorenho, aqui parafraseado, a&ora, com os aportes do editorial da Eolha7 a la crcel van s:lo los descal3os...S Da verdade, os ar&umentos da Eolha so idealistas. Do leva em conta um pa4s, di&amos assim, concreto. $ qual 9 a parte ob#etiva que no est dita pelo editorial da ES-R Q a se&uinte7 'omo pode a mais alta corte do pa4s abrir mo da pena prevista pelo crime praticado em leiR Do mAimo, a corte pode atenuarMa&ravar as penas, tamb9m conforme a lei, a positividade. $ esta positividade 9 democrtica. 'omo diria Beller, se se no tratasse de uma positividade de uma democracia, 9 ra3ovel eAi&ir a sua no aplicao. Gas no 9 nosso caso. Do estamos numa revoluo, num estado de eAceo. -or eAemplo, no se pode tirar a ra3o de LeVandoVs!i quando di3 que no se poderia fu&ir desta literalidade ao absolver &ente que outros condenaram com base em presun+es ;lembremos, de novo, do inolvidvel Galatesta<. Duma palavra7 se o STE se&uir a conselho da Eolha, 9 a prova de que a imprensa ditou todo o #ul&amento. -ara condenar e para se arrepender. $ em benef4cio do que vir depois. ,inda7 Do pensem aqueles que torcem a favor dos r9us da ,- ./0 que os que ho#e do a apar ncia de que esto a favor U no caso, o editorial da ES- e outros comentrios quetais U amanh no diro outras coisas... ,lis, no dia em que o STE disse que o ordinrio se presume, no houve, no dia se&uinte, editoriais sobre isso ;esta 'oluna foi a Nnica a protestar, desmontando o fator GalatestaS<. Gais. Do foi s: a liberal ES- que no protestou contra isso... Guitos dos penalistas e processualistasCpenais que defendem teses libertrias ;no caso, com este teAto de ho#e, serei considerado conservador, noClibertrio< deiAaram passar in albis partes important4ssimas do #ul&amento do mensalo... ;insisto7 quem perdeu mais no mensalo foi a do&mtica #ur4dica...<S -ois 9. 8uedaramCse silentes. Eico pensando na frase7 -ena de priso 9Cs:CparaC quemCprecisaS -ois no 9 que a palavra precisa 9 um modo ideol:&ico de di3er merece...R ,ssim, a frase correta ;para a ES- e al&uns setores do direito penal< seria7 -ena de priso 9 s: para quem merece. Do 9 verdadeR 2 que quero di3er 9 que devemos ter muito cuidado com discursos que parecem liberais... Duma palavra7 entre raposas e ourios U como diria 1Vor!in(.* U prefiro o ourio. $nquanto a raposa sabe muitas coisas, o ourio sabe uma &rande coisa ;one bi& thin&<.

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-or fim, para fortalecer ainda mais a ideia da desi&ualdade deste pa4s e privil9&io das camadas estamentais, sempre, eis o trecho ;a &rafia 9 a da 9poca, uma ve3 que esta publicao assim o fe3<7 1onde nasce tamb9m que nenhum homem nesta terra he republico, nem 3ella, ou tracta do bem comum, seno cada hum do bem particular. (...) E assim he, que estando as cazas dos ricos (ainda que seja custa alhea, pois muitos devem, quanto tem) providas de todo o necessrio, porque tem escravos, pescadores, e casadores que lhes trazem a carne, o peixe, pipas de vinho, e de Azeite que compro por junto nas villas muitas vezes se no acha isto a venda! "ois o que he #ontes, pontes, caminhos, e outras couzas publicas he h$a piedade porque atendosse h$ns aos outros nenhum as #az, ainda que bebam a a%oa suja, e se molhem ao passar dos rios, ou se orvalhem pellos caminhos, e tudo isto vem de no tractarem do que h c de #icar, seno do que ho de levar pera o &e'no! $stas so as ra3+es, porque al&ans com muita di3em, que nam permanesse o (razil, nem va' em crescimento! e a estas se pode ajunctar a que atras tocamos de lhe haverem chamado Estado do (razil tirando)lhe o de sancta cruz com que poder ser Estado, e ter Estabilidade, e #irmeza. Erei Jicente do Salvador7 Bistoria do Xra3il ;edio e introduo de Garia L da 2liveira<, Jersal $ditores, S-, =00O, fl. .v e fl. H.
&1' : uma interessante cr3tica em *uiH ;oreira aponta e/u34ocos em artigo de Tarso Fenro# &!' Sobre o assunto) 4er teAto do meu orientando Rosi4aldo Toscano Jr#: Iiol+ncia e criminalidade: o essencial - in4is34el aos ol5os# &$' Juer signiKica: complicou ,geral0L a ,coisa est Keia0L ,pode sobrar para mais gente0# &%' E ponto de partida do li4ro Justice Kor :edge5ogs MJustia para EuriosN - uma Krase do Kil.soKo grego Ar/u3loco O ,T5e KoA Pno6s manQ t5ings)but t5e 5edge5og Pno6s one big t5ing0# *enio *uiH StrecP - procurador de Justia no Rio Frande do Sul) doutor e p.s7 2outor em 2ireito# Assine o <acebooP# Re4ista Consultor Jur3dico) 8 de no4embro de !"1!
12/11/201219:43 Luis Alberto da Costa (Funcionrio pblico) Quem seriam os tais "criminosos autnticos"? Mais um excelente artigo do Prof. Streck. Merecidos so os inmeros elogios. Fico com uma dvida quanto a certos argumentos de alguns dos comentaristas. Impressiona, at, o fato de tantos leitores desta coluna acreditarem que a pena de priso deve ser aplicada com a finalidade de "tirar do convvio social" os tais criminosos mais perigosos, convictos, profissionais, os que poderamos chamar de criminosos autnticos, ou de criminosos anti-sociais. Seria esse tipo de criminoso uma "espcie" distinta de outros como os "criminosos inautnticos", ou acidentais, ou eventuais, ou haveria uma espcie de "criminosos socializveis"? Ser que existem alguns criminosos que podem viver em sociedade e outros que no? O Direito Penal prev isso? Onde? E o princpio da legalidade? Algum pode ser punido, ou ter sua punio agravada, por ser considerado um criminosos anti-social? Que teoria essa? Qual o seu fundamento? Qual a sua base constitucional? Onde est o Direito Penal do Fato? Onde esto os direitos fundamentais desses tais criminosos anti-sociais? Eles no teriam o direito de serem julgados e punidos dentro dos mesmos critrios dos tais "criminosos socializveis"? Enfim, fao tantas indagaes porque a ideia da diviso dos delinquentes em "sociais" e "anti-sociais" realmente me intrigou. 11/11/201217:20 FNeto (Funcionrio pblico) Em voto histrico... Da conturbada AP 470, ensejadora das mais diversas abordagens, emergiu importantssimo voto histrico do eminente Ministro Lewandowski. Vejam, especialmente a partir do minuto 34, o seguinte vdeo: http://www.youtube.com/watch?feature=player_embedded&v=VxbmUqLUOEE O alerta do jusfilsofo Lenio Streck serviu de fundamentao sobre o uso da teoria do domnio do fato de Claus Roxin. No bastasse isso, o prprio Roxin vem a confirmar a crtica: http://www.viomundo.com.br/denuncias/jurista-alemao-repreende-o-stf-pelo-mau-uso-de-sua-teoria-dodominio-do-fato.html<Br/>Simplesmente demais! 11/11/201201:40 Mrcio Gil (Professor Universitrio) Como diz Lenio em suas aulas: Vcios Pblicos e Privados... Se o Direito Penal objetiva proteger os bens mais importantes, como tratar de forma mais benevolente aqueles que com seus atos impedem materializao das promessas sociais de promoo da dignidade humana trazida pela CR88? Afinal, o desvio de recursos pblicos ceifaram quantas vidas, impediram um futuro melhor de quantas pessoas ...? Isto no violncia contra toda sociedade ?! No seria esta violncia muito mais reprovvel do que a praticada individualmente, na qual apenas um vitimado?

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25/10/2012 - 03h30

$ditorial: %ara !uem precisa


Os crimes so cometidos mediante violncia ou fraude. No primeiro caso, s resta sociedade prender os infratores --so perigosos demais para continuar solta. Ser adequado tratar todos os demais do mesmo modo? sta Folha tem argumentado que no. ! mais de de" anos, portanto muito antes do mensalo, sustenta-se aqui que a pena de priso deveria ser destinada, em tese, aos que recorrem a violncia f#sica ou grave amea$a na consecu$o do delito de que so culpados. %s condi$&es na maioria das cadeias 'rasileiras so a'(etas. )as a sociedade continua a a'arrot-las de indiv#duos, condenados por (u#"es que fec*am os ol*os, como a ef#gie da +usti$a, para a norma constitucional que pro#'e ,penas cru-is, e ,tratamento degradante,. So mais de ./0 mil presos no pa#s, num sistema que comporta 123 mil. %o mesmo tempo, /.1 mil mandados de priso aguardam ser cumpridos, conforme o eufemismo (udicial. 4elerados esto livres, enquanto uma parcela de criminosos que no oferece o mesmo risco est detida. 5i"er que a priso deveria reeducar - outra falcia. 4laro que - preciso aumentar o n6mero de vagas nos pres#dios, torn-los compat#veis com um pa#s civili"ado e compelir os detentos a tra'al*ar. )esmo na Su-cia, por-m, os crceres fa"em (us ao clic* de que toda priso - uma universidade do crime. 4onstat-lo no implica complacncia. 5elinquentes violentos devem ser su'metidos a longu#ssima priva$o de li'erdade, e a progresso dessas penas deveria ser at- mais dif#cil do que -. 7uanto aos outros, no faltam medidas duras disposi$o do (ui"8 impedimento duradouro de e9ercer cargo p6'lico ou determinada profisso, restitui$o dos valores su'tra#dos e presta$o de servi$os comunidade, que podem se tornar encargos severos quando prolongados --e so verificveis pelos recursos da tecnologia eletr:nica. % indigna$o p6'lica perante o esc;ndalo do mensalo se e9pressa, contudo, no leg#timo anseio de ver os culpados atrs das grades. Sempre *ouve corrup$o pol#tica, mas o governo <ula a praticou em escala sistmica, so' o comando da camaril*a ento incrustada no pice do 9ecutivo e do partido que o controla. %s puni$&es *o de ser drsticas, e seu efeito, e9emplar, mas sem a predisposi$o vingadora que parece governar certas decis&es =e equ#vocos> do ministro +oaquim ?ar'osa. @endo arrostado um partido que continua no poder e cu(o c*efe desfruta de imensa popularidade, seria decerto pedir demais ao Supremo @ri'unal Aederal que fosse ainda al-m, condenando nosso sistema prisional ao evitar que esses r-us se(am despac*ados, sem motivo inarredvel que no a letra da lei, para o inferno das cadeias. @al desfec*o estaria su(eito a interpreta$&es perniciosas. Bgnorou-se a lei, tudo termina em pi""a, diriam muitos. vitou-se que os mensaleiros se fa$am de mrtires encarcerados, diriam outros. Nem por isso a priso desses criminosos ter sido necessria.

Senten a !oltica e !az !oltica" o #ulgamento $ue n%o terminar&


&a nossa parte ' es!uerda em geral e do %( ' no podemos es!uecer !ue preciso no s discutir os e)eitos polticos do julgamento, mas tambm as condi*+es institucionais e polticas !ue abriram espa*os para os nossos erros, -sso signi)ica privilegiar duas lutas de )undo, sem as !uais tudo pode acontecer de novo: )inanciamento p.blico das campan/as e verticalidade das alian*as, para )ormar partidos )ortes, # artigo de (arso Genro,

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7uero encerrar a min*a s-rie de artigos, so're o processo do CmensaloD, defendendo uma tese que no ser simptica para os que, atrav-s de um ol*ar apressado - 'aseados no princ#pio da solidariedade com quem Cest sendo condenado sem provasD =o que parece ser certo em alguns casos> gostariam que se dissesse, rapidamente, que o processo redundou num resultado, tanto CilegalD como Cileg#timoD. solidariedade, al-m de inefica", (ur#dica e politicamente incorreta. Sustento que o processo foi CdevidoD e ClegalD. o seu resultado no est manc*ado de ilegitimidade8 os procedimentos garantiram a ampla defesa ntendo que isso seria uma

dos r-us e, em'ora se possa discordar da aprecia$o das provas e da doutrina penal a'ra$ada pelo relator =Cdom#nio funcional dos fatosD>, a pu'licidade do (ulgamento, a ausncia de coer$o insuportvel so're os +u#"es - inclusive levando em conta que 'oa parte deles foi nomeada pelo prprio Eresidente <ula - do suficiente suporte de legitimidade deciso da Suprema 4orte. ntendo que todo o stado de 5ireito tem espa$os normativos amplos para permitir-se, com legitimidade, tanto condenar sem provas como a'solver com provas, nos seus @ri'unais Superiores. Bsso - parte de sua engen*aria institucional e do processo pol#tico que caracteri"a as suas fun$&es. Nas decis&es das suas 4ortes, s ve"es predomina o 5ireito, s ve"es predomina a Eol#tica. O patamar da sua deciso legit#ma - importante nos regimes de democracia pol#tica ampla - - alcan$ado, ento, no somente atrav-s das suas inst;ncias (ur#dicas de deciso, mas - nos seus casos mais relevantes- na esfera da pol#tica, por dentro e por fora dos @ri'unais. Felsen diria que a fun$o de todo o @ri'unal 4onstitucional -, em 6ltima inst;ncia, Cgarantir a pa" pol#tica no interior do stado.D )ar9, se pudesse corrigir Felsen, provavelmente acrescentasse8 Cpara manter as rela$&es de domina$o e controle reguladas nas inst;ncias formais do 5ireito.D u diria, se tivesse alguma estatura para om'rear com estes dois gigantes8 Cam'os tem ra"oD. No per#odo atual, (uristas eminentes como <uigi Aerra(oli sustentam que a glo'ali"a$o tam'-m ( - uma crise do direito em duplo sentido8 um, o'(etivo e institucional, e outro, su'(etivo e cultural, o que implica conce'er que as 4ortes superiores, na esteira do aprofundamento desta grave crise do 5ireito, podero aumentar a sua autonomia para (ulgar acima das leis. sta fun$o pol#tica do @ri'unal 4onstitucional no stado de 5ireito - cumprida em qualquer stado 5emocrtico. No a partir do 5ireito como stas influncias se

inst;ncia CpuraD de carter (urisdicional, mas atrav-s das influncias ideolgicas e culturais, que refletem nas 4ortes Supremas.

originam, principalmente, dos indiv#duos e grupos organi"ados que dominam os espa$os de controle e forma$o da opinio, onde a pol#tica esterili"a o 5ireito8 a m#dia, os aparatos culturais, dentro e fora do stado, os partidos, os centros de produ$o do pensamento e da cultura. Bsso ocorre no somente em (ulgamentos de quadros pol#ticos da sociedade civil ou de stado, mas em todos os (ulgamentos em que a disputa se d - como (u#"o de fundo- so're qual o pro(eto social e pol#tico que caracteri"a o caso que est sendo (ulgado no tri'unal. %lgumas ve"es, as demandas que versam so're direitos que esto nas institui$&es li'ertrias do 5ireito 4onstitucional moderno Cgan*amD8 a constitucionalidade das cotas para negros e a constitucionalidade do Erouni, por e9emploG outras ve"es H na min*a opinio na maioria das ve"esquando se (ulga um caso que refletir um (u#"o so're conflitos de um per#odo inteiro =por e9emplo a capacidade da elite pol#tica neoli'eral dar uma sa#da para a mis-ria e o desemprego>, as decis&es tendem a ser CestruturantesD da rea$o conservadora. isso no - feito porque os +ui"es so mal intencionados ou, necessariamente, reacionrios. So os mesmo +ui"es que potenciali"aram direitos importantes em (ulgamentos *istricos, como no caso CIaposa Serra do SolD. % conserva$o das diferen$as de CstatusD social e pol#tico - no regime do capital - -, tam'-m, uma das fun$&es mais importantes do stado 5emocrtico de 5ireito. ste stado tanto deve a'sorver conquistas como manter as diferen$as dentro de certos limites, que so da nature"a do regime do capital. %s diferen$as a serem preservadas, por-m, no se esgotam nas diferen$as de classe, que naturalmente e9istem no capitalismo. So, tam'-m, as diferen$as no tratamento que o Eoder +udicirio necessariamente d s distintas correntes ideolgicas e de opinio. Aoi esta a carga cultural que se apresentou na m#dia de maneira uniforme so're o Supremo. No caso, travestida de Cluta contra a corrup$oD e que, certamente, teve um impacto 'rutal na ca'e$a de cada +ui" do Supremo. Eerce'a-se que, num ponto, ocorreu um empate estrat-gico8 nem a m#dia conseguiu mo'ili"ar apoios de massas, para a condena$o que ela ( tin*a feito, nem o E@ conseguiu - sequer pretendeu - mo'ili"ar 'ases sociais para pressionar leg#tima e legalmente o S@A, por um C(ulgamento (ustoD. O que, por si s, indica que sa'#amos que as nossas 'ases desconfiavam que algumas contas deveriam ser a(ustadas. No caso concreto do mensalo, como em tantos outros, no se trata de uma diviso linear ou de alin*amento automtico a partir de classes sociais, nas distintas posi$&es pol#ticas so're o (ulgamento, trata-se de um (u#"o dividido so're a vida presente8 as pol#ticas do governo <ula, a Cral-D mel*orando a vida dos po'res, os sindicalistas e intelectuais de esquerda CmandandoD mil*&es de pessoas para fora da mis-riaG os negros po'res e os po'res do campo c*egando nas Jniversidades, nas escolas t-cnicas federais, a Eresidenta enfrentando a Csan*a dos 'ancosD. Ou se(a, uma pequena co'ertura CrealD, que o c*eque com poucos fundos da democracia CformalD (amais ofereceu para a maioria do povo 'rasileiro. No caso do CmensaloD, os foros de legitima$o do (ulgamento foram amplos e no foram feitos somente pela m#dia8 a e9trema esquerda corporativa se uniu, de maneira siamesa, ao CconglomeradoD demo-tucano. No somente apresentando candidatos Ccontra os pol#ticosD, mas tam'-m fi-is escudeiros do moralismo udenista, promovido pela grande m#dia. Eerfilaram o lado dos CpurosD contra os Cpol#ticos impurosD8 o neoli'eralismo, como utopia da direita, a'ra$ou-se ao economicismo ad(etivado de improp-rios esquerdistas, para atacar um pro(eto pol#tico que vem resgatando da mis-ria mil*&es de 'rasileiros. Os delitos que os r-us cometeram - ou no cometeram - foram secundari"ados neste processo do CmensaloD. )as, o CladoD que os r-us estiveram no processo pol#tico recente este, sim, foi muito importante e precisava ser vulnera'ili"ado. @ratava-se - como foi repetido e9austivamente em *orrio no're - de Cum esquema do E@ para se eterni"ar no poderD. %s provas dos crimes se tornaram, assim, secundrias e o processo (udicial poder legar - num desservi$o pol#tico democracia - ao inv-s de condenados por crimes provados, CmrtiresD do ataque aos princ#pios CgarantistasD. %lguns foram condenados, no pelos crimes provados, mas por suposi$&es enquadradas =de fato> como Ccrimes pol#ticosD para comprar reformasD. O stado 5emocrtico de 5ireito no foi organi"ado para ser perfeitamente C(ustoD, mas o foi para ser adequado a um per#odo *istrico democrtico do desenvolvimento capitalista, com desigualdades. , muito menos, foi produ"ido para CrevogarD o controle do capital so're a vida p6'lica e privada. Nem tiveram esta pretenso os seus constituintes. O que o stado de 5ireito reflete, em geral, - o encravamento de conquistas do mundo do tra'al*o, do iluminismo democrtico e das lutas li'ertrias da inteligncia socialista mundial, no cerne do stado. sta sua virtude -, todavia, uma finalidade secundria da sua organi"a$o (ur#dica, em'ora ela se(a real e importante. % sua finalidade principal manter, com um m#nimo de coeso social, as desigualdades num n#vel em que as demandas de igualdade real no ameacem o desenvolvimento do capitalismo. 5a nossa parte - da esquerda em geral e do E@ - no podemos esquecer que - preciso no s discutir os efeitos pol#ticos do (ulgamento, mas

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tam'-m as condi$&es institucionais e pol#ticas, que a'riram espa$os para os nossos erros. Bsso significa privilegiar duas lutas de fundo, sem as quais tudo poder acontecer de novo8 financiamento p6'lico das campan*as, para redu"ir a influncia das empresas no comportamento dos pol#ticos e verticalidade das alian$as, para formar partidos fortes, que possam se li'ertar das alian$as sem princ#pios no stado. no cenrio da Ievolu$o 5emocrtica. (*) Governador do Estado do Rio Grande do Sul stas reformas sim a(udaro a mel*orar todo o espectro pol#tico do pa#s e, especialmente, a(udaro a via'ili"ar uma atua$o mais autntica da esquerda no palco da democracia e

# Supremo, o contramajoritarismo e o 0%omo de ouro1


Por Lenio Luiz Streck Pequenaintroduo Leio que o presidente da CUT ameaa ir s ruas em defesa de rus do mensalo. Segundo matria de capa da Folha de So Paulo, a CUT vocifera que o julgamento no deve ser poltico. Parece ser uma reinvindicao justa. Em uma Repblica, espera-se que nenhum julgamento a ser feito pela Suprema Corte deva ser poltico. Mas o que isto, um julgamento poltico? Esta coluna tentar destrinchar esse imbrglio. A CUT deve saber bem do que se trata. Historicamente, quando lhe interessou, sempre esperou julgamentos polticos por parte do STF. Ela e tantos outros movimentos sociais. A questo saber se possvel isolar os diversos momentos histricos que atravessa(ra)m o pas nos ltimos 20 anos. disso que procurarei tratar. O estadodarte: do Imprioaos nossosdias. O presidencialismode coaliso.A relaocomo judicial review Como sabemos, o nosso sistema de controle de constitucionalidade foi copiado dos Estados Unidos e introduzido pela Constituio de 1891, aps a proclamao da Repblica. No precisamos falar dos problemas decorrentes da introduo de um sistema de controle de constitucionalidade atravessado pela carga gentica da tradio do common law (em que h o stare decisis) por um sistema de tradio romano-cannico que recm havia sado de um regime de mais de 70 anos (Imprio) sem controle jurisdicional, j que na Constituio de 1824 outorgada pelo imperador D. Pedro I o Brasil havia se aproximando principalmente do constitucionalismo forjado nas lutas polticas da Europa continental, que, nos sculos XVIII e XIX, buscava a limitao do poder discricionrio dos monarcas por meio da volont gnrale formada no Parlamento. No entanto, diferentemente dos europeus, o constitucionalismo em terrae brasilis comeou apenas pro forma, com um imperador governando de maneira extremamente arbitrria, um Poder Judicirio subserviente e um Parlamento enfraquecido frente as investidas autoritrias do Poder Central. Desse modo, durante o Imprio, as deficincias do Parlamento e a ausncia de um controle jurisdicional de constitucionalidade acabaram favorecendo a consolidao de um regime poltico autoritrio, controlado pelo estamento burocrtico (Faoro) e comandado ao invs de ser governado constitucionalmente pelo imperador. Com a proclamao da Repblica em 1889 poucas coisas foram modificadas em terrae brasilis. O imperador saiu de cena e em seu lugar surgiu o regime presidencialista, numa imitao mal feita do sistema construdo pelos Estados Unidos no sculo XVIII. Ao mesmo tempo, dando continuidade a maneira incoerente de incorporar as inovaes do constitucionalismo estadunidense, o Brasil criou o Supremo Tribunal Federal (STF) e o controle difuso de constitucionalidade, colocando os velhos ministros do ancien rgime, membros do antigo Supremo Tribunal de Justia, para operar as inovaes constitucionais que desconheciam completamente. E foi assim que o estamento deu incio a nossa trgica jurisdio constitucional, deixando-a sempre enfraquecida diante das presses exercidas pelos donos do poder (Faoro). Mas, o que tem a ver o nosso sistema de controle de constitucionalidade com o nosso sistema de governo presidencialista? Tudo, porque o original americano foi forjado a partir da ideia de a Supreme Court ser um Tribunal da federao, circunstncia que levou Rui Barbosa a pensar em uma democracia juridicista no Brasil. Ou seja, ao menos nos EUA, o judicial review tem essa relao com o sistema de governo. Alis, no estou sozinho nisso. O sofisticado constitucionalista norte-americano Bruce Ackerman tem um livro, que se chama The failure of the fouding fathers: Jefferson, Marshall and the rise of presidential democracy (Harvard, 2005), em que ele defende a tese de que o surgimento do Judicial Review, nos EUA, est intimamente ligado ao Presidencialismo plebiscitrio, baguna do bipartidarismo e do processo eleitoral estadunidense. Bingo! Imagine-se o Brasil... Mais. No tenho receio em afirmar que o sistema de governo presidencialista responsvel pelo tipo de partidos e estilo de acordos para a governabilidade que reina (no duplo sentido da palavra) no Brasil desde a Repblica Velha. Aqui, uma parada para dizer que, se no Brasil tivemos a doutrina do Habeas Corpus, tivemos a poltica dos governadores e os partidos locais e regionais. difcil dizer at que ponto o STF desempenhou bem ou pde desempenhar bem a tarefa de tribunal da federao. Sim e no. Basta pensar nos julgador sobre o Estado de Stio (entretanto, os julgamentos mais importantes so exatamente antes do acordo Campos Sales e da Poltica dos Governadores). Interessante e intrigante, pois no? No se pode olvidar que os juzes (Conselheiros) remanescentes do Imprio somente deixaram de pegar no p dos presidentes em face da Poltica dos Governadores e, fundamentalmente, na ausncia de um efetivo controle de constitucionalidade sobre as intervenes federais. Sigo. Andante. A recente redemocratizao e a ampliao do nmero de partidos polticos colocaram, talvez, um pouco mais de complexidade nessa situao. Com efeito, ainda em 1987, o cientista poltico Srgio Abranches, no momento em que o debate constituinte tinha como pauta o problema do pluralismo partidrio, cunhou o termo que hoje faz moda nas discusses envolvendo a relao interinstitucional entre o Legislativo e o Executivo: o presidencialismo de coaliso. Sim, nosso presidencialismo de coaliso. E nesse aspecto no importa a ideologia, pois tanto a direita como a esquerda so iguais em terrae brasilis. Fazem poltica de maneira pragmtica, sempre instrumentalizando a Constituio e desrespeitando a Repblica. Assim, a cada nova votao, um novo acordo. E um bando de gente do Parlamento extorquindo o governo, leia-se, Poder Executivo quase-imperial (alis, inspirado nos Estados Unidos). Seguidamente se l notcias do tipo deputados pressionam para liberao de emendas; somente em maio e junho foram liberados mais de R$ 300 milhes em emendas; nos primeiros cinco dias de julho, mais de 400 milhes em emendas para a base aliada; Presidente da Casa ameaa colocar em votao projetos que oneram os cofres pblicos e Presidente da Repblica se irrita...; Presidente da Cmara ameaa colocar em votao a PEC 300, que quebrar as finanas dos Estados! Qual a relaoentreas coalisesdo presidencialismoe as respostasdo STFs demandasque vemdas coalisessociais? Vejamos a relao do presidencialismo e do parlamentarismo com o problema da jurisdio constitucional. Nos regimes parlamentares houve a magnfica inveno dos Tribunais Constitucionais. Como, regra geral, o governo formado por maioria parlamentar, no h tenso entre a vontade do presidente e a vontade do Parlamento. Ao contrrio do presidencialismo brasileiro, no h duas vontades gerais em conflito no parlamentarismo. Consequncia: no parlamentarismo, as tenses sobre Direito, especialmente a questo central a constitucionalidade das leis so resolvidas por um tribunal que est fora do mbito dos trs poderes tradicionais. O Tribunal Constitucional um tribunal ad hoc. Ele composto e engendrado pelo Parlamento. O Poder Judicirio no assume protagonismo, porque o Tribunal Constitucional no do Poder Judicirio. Como isso funciona? Vejam as democracias da Alemanha, Espanha, Portugal, etc. E, no Brasil? Aqui, o presidente eleito com 50% mais um; o Parlamento tem vontade geral que, para apoiar o governo, negocia para formar a maioria. E negocia bem. E muito. Sempre exigindo mais do patrimnio pblico (e h quem entenda mais adequado substituir o verbo exigir por extorquir). E, mesmo assim, h tenses. Constantes. Legislativo versus Executivo. Para onde vai esse tensionamento? Para o Poder Judicirio, mais especificamente, o Supremo Tribunal Federal. Assim, mais tenses, mais demandas ao STF; mais forte este fica. Inrcia do Executivo? Demandas que vo ao Judicirio lato sensu, que, assim, fica mais forte. Inrcia do Legislativo? Idem. E o Judicirio se fortalece dia a dia. No h Judicirio mais poderoso no mundo do que o do Brasil.

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Aqui, outra parada para lembrar que os presidentes latino-americanos e os brasileiros em especial sempre dispuseram de maiores poderes legislativos e normativos que os norte-americanos. Decretos-leis e Medidas Provisrias so institutos parlamentaristas sem a contrapartida da possibilidade de censura pelo Congresso, havendo apenas a medida extrema do impeachment. Prossigo. Despacio. A soluo? Bem. Talvez a ideia de um Tribunal Constitucional no seja m (embora isso calha melhor em um sistema parlamentarista...) Alis, com certeza, funcionaria melhor, com mandatos fixos de 8 anos, renovveis por uma vez. E delimitao de competncias constitucionais. No d para o STF julgar questes de processos criminais que dizem respeito a furtos de sabonetes. Ou seja, um Judicirio que no resolve essas questes nas instncias inferiores de forma satisfatria, porque no conseguiu construir uma identidade para lidar com direitos fundamentais. Sendo mais claro: como possvel que tenhamos que ir ao STF para libertar um cidado preso porque no devolveu DVD em locadora? Mas as instncias inferiores no sabem julgar? No sabem o que uma questo constitucional? Ora, Sir Edward Coke fazia controle de constitucionalidade em 1610, no seu pequeno Tribunal chamado Common Pleas, sem Constituio e sem vitaliciedade. Leiam quando Marshall cita Coke no seu voto em 1803 (Marbury v. Madison); no por nada que Rui Barbosa cita Marshall, em 1890. No fundo, quando o STF assume a tarefa de julgar milhares de Habeas Corpus , alando esse writ categoria de super ou meta recurso na medida em que os advogados mais inteligentes sabem que mais difcil fazer subir um recurso extraordinrio do que manejar um Habeas Corpus diretamente ele est atendendo a pleitos ou demandas. Justas. verdade. Mas ele tem de julgar-apreciar esses milhares de writs porque o sistema no consegue dar conta. Esses casos chegam ao STF porque os tribunais da Federao no do conta. Os TRFs no do conta. O prprio STJ no d conta de discutir e preservar as liberdades. Alis, o STJ pouco faz controle difuso de constitucionalidade. Talvez por tudo isso o STF tenha tomado posies to inovadoras e por vezes revolucionrias mormente a partir da Presidncia do ministro Gilmar, no plano das garantias processuais penais. Vejamos os encargos do STF. Os nmeros so contundentes: na data de 2 de julho de 2012, estavam nos gabinetes dos ministros mais de 2.000 HCs. desumana a carga de trabalho dos ministros do STF. Em 2011, ministros como Marco Aurlio e Gilmar Mendes julgaram, cada um, mais de 6.000 feitos. E por que isso? Por vrias razes. Mas uma delas decorre do problema que j referi. O STF assume tarefas que dizem respeito a demandas e/ou reivindicaes. Parcela considervel delas no deveria chegar at ele, STF. Alguma coisa est mal: se o caminho normal para reclamar de uma inconstitucionalidade, seja de que tipo for, no plano do processo penal o REX, porque esse absurdo nmero de HCs? Somente no ano de 2011, o STF julgou 5.779 Habeas Corpus. Mas eles chegam l. Por falha sistmica ou, por que no, por incompetncia, entendida esta no sentido da no incorporao do que seja jurisdio constitucional difusa ou uma jurisdio que examine a fundo essa questo das liberdades, desonerando a Suprema Corte de resolver isso via concesso de Habeas Corpus ou Mandados de Segurana. Atenderdemandas(de acordocomas reinvindicaes)acarretacustosde legitimidade Onde quero chegar? Quero demonstrar que, do mesmo modo como o Presidencialismo brasileiro de coaliso, enredado em atendimentos de pleitos polticos ad hoc, circunstncia que causa enormes problemas para a assim denominada governabilidade (por que precisa de um ministro da Pesca que nem sabe pescar?), tambm o Supremo Tribunal Federal acaba ingressando perigosamente nesse terreno de (atendimento a) demandas de grupos. E tambm e isso precisa ser dito demandas provenientes da falta de resoluo dos problemas das liberdades pblicas no plano dos demais tribunais do pas. Eles falham e tudo acaba no STF. Ele cresce. Mas sofre. E sangra na legitimidade. Vou tentar explicar isso melhor: assim como a Presidncia da Repblica tem que atender aos pleitos dos partidos, o STF, durante esses mais de 20 anos, acabou por engendrar uma espcie de julgamentos polticos. Entendam-me bem: julgamentos polticos no sentido de que os resultados dos julgamentos por vezes atenderam reivindicaes dos mais diversos setores da sociedade. Assim, o partido das naes indgenas foi at o STF e teve suas demandas atendidas; o partido das cotas queria legitimar as cotas, e deu certo; o partido das unies homoafetivas queria que o STF dissesse que unio estvel era equiparvel a casamento, e obteve xito; o partido das causas feministas, entre outras coisas, buscou retirar da mulher vitimada por maus tratos a titularidade da representao, e igualmente se saiu bem; o partido das questes ligadas aos embries e clulas tronco, idem; o partido dos governadores (questes envolvendo guerra fiscal, etc.) bateu s portas do STF uma infinidade de vezes; o partido das reivindicaes de prestao de sade via judicializao tambm alcanou seu desiderato; o partido da moralizao das eleies (ficha limpa) foi pressionar para que o STF considerasse constitucional a Lei da Ficha Suja (ou Limpa); at mesmo o partido do parlamento saiu-se bem, pois, mesmo sem obedecer Constituio, conseguiu validar quase 500 medidas provisrias graas a uma modulao de efeitos concedida pelo STF... E assim por diante. As decises estiveram teleologicamente corretas? Principiologicamente incorretas (algumas)? A que est o problema. Julgamentos no devem ser teleolgicos. Explico, na sequencia, o porqu disso. Com efeito. Em boa parcela desses pleitos, julgados por intermdio de ADIs, ADPFs e HCs, a resposta do STF foi invasiva, por vezes ingressando nas competncias dos demais poderes (no importa, aqui, se esses demais poderes mereceram essa invaso ou no, em face de suas inrcias). Alis, isso pode no ser de todo um mal. Talvez o grande problema esteja na distino entre judicializao e ativismo. Explico: a primeira acontece porque decorre de (in)competncias de poderes e instituies, abrindo caminho-espao para demandas das mais variadas junto ao Judicirio; a segunda , digamos assim, behavorista, dependendo da viso individual de cada julgador. A judicializao pode ser inexorvel; o ativismo no. O ativismo no faz bem democracia, como j escrevi nesta ConJur : Ativismo judicial no bom para a democracia (clique aqui para ler). Mas tambm em boa parcela das respostas do STF pode se ver nitidamente julgamentos de acordo com as reivindicaes, a ponto de um dos ministros, Luiz Fux, dizer em entrevista dada ao jornal Valor Econmico, em 5 de setembro de 2011, quando perguntado se ficou incomodado em decidir contra a maioria derrubando a aplicao da Ficha Limpa s eleies de 2010, disse: Eu achei que era uma posio muito sustentada. Seria uma demonstrao de fraqueza no seguir a regra constitucional para agradar a opinio pblica. Isso me descaracterizaria como homem pblico. Fui promotor. Fiz concurso para juiz. Eu no aceito a ideia de que o STF seja contra-majoritrio, pois, na verdade, o STF sufraga a opinio pblica, a vontade do povo que est na Constituio. Ali est a vontade fundante de um novo Estado. No aludido voto, o ministro chega a dizer que no cabe a este Tribunal desconsiderar a existncia de um descompasso entre a sua jurisprudncia e a hoje fortssima opinio popular a respeito do tema ficha limpa.... Sem precisar entrar no mrito e repristinar o debate sobre aquele julgamento e nem seria o caso a questo que fica : como se afere a opinio pblica? Deveramos plebiscitar os julgamentos da Suprema Corte? Mas se o STF deve julgar conforme o desejo da maioria do povo, por que razo necessita(ria)mos de um tribunal com essa funo? E, uma questo: isso vale para os julgamentos criminais? No caso do mensalo, que trato na sequencia, como saber o que a maioria do povo quer? Como j mostrei, a CUT um lado da moeda j est se manifestando... El sendero de los caminhos que se bifurcan: julgarpor polticasou por princpios? Num conto de Borges, ele fala de uma obra na qual todos os desenlaces acontecem; cada um o ponto de partida de outras bifurcaes. De vez em quando, as veredas desse labirinto convergem. Num dos passados possveis, o senhor meu amigo; noutro, meu inimigo... Pois . Ao atender reivindicaes ou demandas populo-sociais, por vezes a Suprema Corte deixa de julgar por princpios e passa a julgar por polticas. E isso me parece problemtico. Assim: a) A diferena entre esses dois tipos de julgamentos a seguinte: quando decide conforme princpios o Judicirio reconhece a existncia de um direito que as partes possuem e que est inscrito no contexto mais amplo da moralidade da comunidade poltica; b) J quando decide por polticas o Judicirio assenta sua deciso, no no reconhecimento de um direito preexistente, mas, sim, em algum tipo de argumento que anuncia uma avaliao de resultados que podem trazer maior benefcio para o bem-estar social.

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Dai que: a) Julgamentos por poltica, no fundo, representam aquilo que hoje vem sendo chamado de consequencialismo: nele o Judicirio no leva os direitos a srio no sentido de seriously right como fala Dworkin; ao contrrio, por vezes nega direitos a pretexto de que a sua efetiva concretizao traria maior prejuzo econmico, ou no contribuiria para o bem-estar geral etc. Num sentido mais prosaico, seriam tambm polticas as decises tomadas com base em uma pseudo vontade da maioria, clamor popular ou at mesmo e no limite interesse partidrio. Claro que, aqui, necessrio um certo cuidado, porque na discusso com Richard Posner, Dworkin at afirma ser consequencialista. Mas haveria uma contradio, aqui? Na verdade, ele consequencialista no no sentido de Posner (anlise econmica do direito). Mas o no sentido de que o juiz responsvel politicamente pelo que faz com os princpios que constituem internamente uma comunidade democrtica. Aqui, por exemplo, cabe bem dizer que minha crtica ao pan-principiologismo um argumento consequencialista. b) evidente que e espero que isso fique bem esclarecido em, um sentido mais geral, o direito possui uma justificao poltica. Em Dworkin isso aparece na construo do que ele nomeia de responsabilidade poltica dos juzes. Segundo o jusfilsofo estadunidense, a responsabilidade poltica dos juzes implica decises assentada em argumentos de princpios. c) Ou seja, a responsabilidade poltica dos juzes decidir de modo a reconhecer direitos, e no a cri-los a partir de argumentos subjetivos ou polticos no sentido retratado acima (o tipo de deciso que articula, concomitantemente, argumentos de princpio e argumentos de poltica, so as decises legislativas). d) Direito no moral. Direito no sociologia. Direito um conceito interpretativo e aquilo que emanado pelas instituies jurdicas, sendo que as questes e ele relativas encontram, necessariamente, respostas nas leis, nos princpios constitucionais, nos regulamentos e nos precedentes que tenham DNA constitucional, e no na vontade individual do aplicador. Ou seja, ele possui, sim, elementos (fortes) decorrentes de anlises sociolgicas, morais, etc. S que estas, depois que o direito est posto nesta nova perspectiva (paradigma do EDD) no podem vir a corrigi-lo. e) verdade que o direito presta legitimidade poltica, compreendida como poder administrativo, sendo que a poltica lhe garante coercitividade. Concebendo a poltica como comunidade (Polity), o direito faz parte dela. Compreendida como exerccio da poltica (politics), h uma coimplicao entre eles na constituio do poltico. Como ponto de vista partidrio, o direito tem o papel de limitar a poltica em prol dos direitos das minorias, definindo o limite das decises contramajoritrias. O direito essencialmente poltico se o considerarmos como um empreendimento pblico. Da poltica ou poltico, no sentido daquilo que da polis, sinnimo de pblico, de res publica. O resultado ou a consequncia desse estado darte que, chegando prximo a julgamentos tensionantes como o caso do mensalo a nossa Suprema Corte fica sendo pressionada por vrios grupos, como se tambm em julgamentos criminais pudessem ou devessem existir julgamentos polticos. No! A que est. Nem em processos criminais e nem em quaisquer outros. Hoje o Supremo Tribunal Federal pode estar pagando o preo por julgar a partir de uma jurisdio de coaliso. claro que, chegando a causa ao STF, ele deve julgar. A Corte no atua de ofcio. Mas, bem verdade que muitas delas so questes que a sociedade deve resolver. O mesmo acontece com o STJ, por exemplo, com o julgamento que recentemente judicializou o amor (quantos milhares de aes ingressaro nos foros do pas?). No era o caso de dizer no, julgando por princpios e no por polticas? Qual o argumento jurdico da judicializao do amor? Numapalavra Mesmo que o STF venha a decidir, e tenho certeza que o far, casos como o mensalo, que o case mais importante das ltimas dcadas, julgando por princpios (dworkinianamente falando), ainda assim milhes de pessoas, descontentes, de um lado ou de outro, diro: foi poltico (atentem para a manchete da Folha de So Paulo que reproduzi na abertura da coluna: CUT ameaa ir s ruas em defesa de rus do mensalo). Como Zeus na escolha em torno do pomo de ouro,[1] o risco de ser acusado de parcialidade (leia-se, ter julgado politicamente o case) muito grande. Claro. E, por qu? Porque olhando para o passado, qualquer dos lados pode ter razo. Afinal, quantas vezes o STF, ao invs de julgar por princpio, julgou por poltica (sempre alertando para o sentido dessa palavra a partir de Dworkin disso que estou falando!)? A conta pode vir pesada. Vejam as mobilizaes a favor dos rus do mensalo; e logo, por certo, haver manifestaes contra os rus do mensalo... Parece inexorvel isso. Afora a comunidade jurdica: haver os que sero a favor; e haver os que sero contra. Por vezes, a questo, nesse contexto, no plano da opinio pblica (ou publicada), assumir contornos meramente ideolgicos. Por isso, minha opo , por assim dizer, ortodoxa e/ou conservadora (como conservador que sou): julgamentos nunca devem ser por polticas, ou, melhor dizendo, julgamentos no devem ser polticos jamais; devem ser, sim, por princpios. Neste caso, nada como um bom liberal como Ronald Dworkin para ajudar a compreender esse fenmeno da aplicao da Constituio (se algum tem dvida, leia o que ele diz sobre as cotas no Brasil). Numa palavra final: falando sobre essa temtica com meu Amigo Marcelo Cattoni, brilhante constitucionalista da UFMG, ele me lembrou de Kelsen e da defesa que este fazia da forma de nomeao dos tribunais constitucionais. No se pode deixar de referir e nem de longe isso quer dizer reserva de mercado para o Direito Constitucional que Kelsen defendia que a inevitvel influncia poltica dos partidos na nomeao dos juzes do Tribunal Constitucional (da ustria) deveria ser contrabalanceada pela possibilidade apenas de nomeao de especialistas em Direito Constitucional. Claro que ele se referia ao Verfassungsgerichtshof sterreich, que uma Corte Constitucional na acepo do termo, ao contrrio do STF, que no um Tribunal ad hoc. Mas...ach (expresso de desdm em alemo, que dita fazendo um movimento de brao, de cima para baixo), esse Kelsen tambm no tinha o que fazer...

[1] Trata-se da estria do pomo de ouro, disputado por Hera, Atena e Afrodite. Dessa disputa se origina o sequestro de Helena, resultando na Guerra de Troia. Eris, a deusa da discrdia, no foi convidada. Mas em compensao, fez um estrago brbaro. Lenio Luiz Streck procurador de Justia no Rio Grande do Sul, doutor e ps-Doutor em Direito. Assine o Facebook. Revista ConsultorJurdico , 12 de julho de 2012 Conceito de autoria

# mensalo e o domnio do )ato 2 tipo pondera*o


Por Lenio Luiz Streck O Direito e sua operacionalidade nos prega peas cotidianamente. Por isso temos que ter muito cuidado. A relao teoria-prtica absolutamente ficcional (mormente em terrae brasilis). Basta ver a cultura manualesca que impera no ensino jurdico, em parte da doutrina e em parcela considervel da jurisprudncia. Ensinamos aos alunos a teoria do delito, falando do finalismo, causalismo etc. S que quase tudo de segunda ou terceira mo. Os autores que fundaram as diversas teorias so lidos por apud. Ou por transcries sem contexto. Se, por exemplo, perguntarem para (muitos) juristas que escrevem sobre o finalismo acerca dos fundamentos filosficos de tal teoria, podem apostar que a resposta ser tambm de segunda mo. E assim por diante.

1@
Nesse momento, no assim denominado processo do mensalo (embora os advogados do PT queiram impedir o uso dessa palavra, no estilo da novilngua da obra 1984, de Orwell, em que o Ministrio da Fome era chamado pelo establishment de Ministrio da Fartura!!!), estamos diante de uma tese que corre o risco de no ser bem entendida. Para o bem e para o mal.

Como um mantra, repete-se a teoria do domnio do fato. J no se fala de outra coisa. Alis, o mensalo

' perdo, devo ser multado por nominar o

inominvel a causa mais badalada dos ltimos anos. O jornal Folha de S.Paulo diz que um dos advogados de um dos rus respondeu ao procuradorgeral da Repblica cantando msicas de Chico Buarque em bar de sua (dele, no do Chico) propriedade. o que se chama extenso do espao de defesa. Deve ser algo ligado ao domnio da tese ou domnio das teses... Nesse caso, o advogado, ao cantar (afinada ou desafinadamente) junto ao pianista, autor imediato ou mediato do sacrifcio musical? Quem saber? H tambm o lado esportivo do julgamento: um advogado de outro ru, ao ouvir a acusao, disse que "o atacante ruim de bola!". J sobre sua estratgia, referiu: "se tiver que dar canelada, vamos dar! Futebol assim". Perfeito (no futebol). J no campo jurdico... Voltando. No se fala de outra coisa na Repblica. O que me preocupa nisso tudo a possibilidade de vulgarizao de algumas teses. Mais: talvez o mais importante nesse julgamento no seja o caso do inominvel, mas o modo como sero julgadas, no futuro, causas semelhantes no restante do Brasil. Sim, porque o Brasil, ao que consta, no acaba com o mensalo (embora a recproca

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necessrio s vezes, pois no?!). No acredito em teses do tipo Brasil AM-DM antes do mensalo e depois do mensalo. Do mesmo modo, no estamos jogando uma Copa do Mundo jurdico-processual, algo como ou medalha de ouro ou nada. Um exemplo interessante desse esprito a declarao da ilustre procuradora da Repblica Janice Ascari, ao dizer que no h hierarquia entre prova testemunhal, pericial e documental, ao comentar o processo do inominvel. Mais ainda, em outra entrevista inocente preso sem culpa do que um culpado solto (sic).

' tendo ele, de fato, ocorrido ' pudesse ser verdadeira... Um sarcasmo '

' esta de 2005, aqui na ConJur', disse que, em face do interesse pblico, menos danoso um

Tenho receio desse tipo de dicotomizao. Embora eu seja, como diria Norberto Bobbio, um (baita) pessimista metodolgico, penso que temos gordura jurdico-democrtica para queimar em terrae brasilis. No acredito em enunciados performativos e tampouco em significantes primordiais-fundantes (que contenham, antecipadamente, todas as respostas, que , ao que parece, ser a pretenso dos comentrios). Claro que indcios valem. E possvel dizer que provas testemunhas podem condenar (pensemos na famosa frase: A palavra da vtima nos crimes de estupro de fulcral importncia). Tambm parece evidente que no hora, agora, de desqualificar provas que no tenham o manto da tcnica (lembro-me da era da tcnica, to bem critica em Der Mann ohne Eigenschaften O Homem sem Atributos, de Robert Musil). Indcios tambm podem ser importantes, quando ligados por teias que capilarizam a prova. Mas isso no quer dizer que devemos jogar fora a bacia, com a gua e a criana dentro (falo da teoria da prova repito: no h AM-DM). H, sim, hierarquia entre provas, cada uma analisada no seu contexto e na relao com as demais. Citemos, como exemplos, fotografias, cartas, exame de DNA, extratos bancrios, filmagens... Evidentemente que haver casos em que a prova testemunhal ser relevante. Mas, ela mesma, diante de uma filmagem idnea, cai por terra. E assim por diante. E nem precisamos e nem quero pegar o inominvel mensalo (ups, fui multado de novo) como pomo de ouro para discutir essa problemtica. Isso pode ser feito em qualquer processo. Uma coisa me intriga (ainda) em tudo isso: por que seria menos danoso um inocente ser preso do que soltar um culpado? O que a democracia ou a civilizao ganharia com isso? Millr tinha uma frase genial: no d para estuprar em nome da continuidade da raa. Esse Millr... Mas fixemo-nos no exemplo da tese do Domnio do Fato. Trata-se de uma tese complexa. O seu risco que ela seja transformada em uma nova ponderao ou em uma espcie de argumento de proporcionalidade ou de razoabilidade, como se fosse uma clusula aberta, voltil, dctil. Quantas vezes j a aplicamos em terrae brasilis? No plano da cotidianidade das prticas jurdicas, essa tese tem sido citada de soslaio. Parece que nossos juristas esto mais preocupados em discutir o feijo com arroz do Direito Penal. No h muitas decises nos tribunais adotando a tese (se bom ou ruim, no importa, agora, falar disso). E as que adotam, no aprofundam. Nos cursos de preparao para concurso por exemplo, explica-se a tese do seguinte modo, verbis:

' de onde sairo os futuros juzes e promotores,

Domnio do Fato. (...) O que esta teoria do domnio do fato? Ela amplia um pouco o conceito de autoria; ela complementa a teoria restritiva, ampliando um pouco o conceito de autor. Eu acho que todo mundo j est ligado no que a teoria do domnio do fato: tambm autor quem tem o controle da ao criminosa. Ento, para essa teoria (do domnio do fato), a o mandante seria considerado autor. o cara que tem o poder de fazer e acontecer, de mandar abortar a operao: aborte a operao!; v!; prossiga!; vamos!. E isso o Fernandinho Beira Mar, l, que est s no celular, s dando uns telefonemas, estranho se ele for considerado apenas partcipe (...): ele o mandante; ele considerado autor. Ento, pela teoria do domnio do fato, ele pode ser considerado autor; pela teoria restritiva, ele considerado partcipe. Certo? Como eu disse, essa nomenclatura, na verdade, no tem grande importncia, porque o juiz no fica vinculado a ela. O juiz s tem uma obrigao: dosar a pena na medida da culpabilidade. Ento, se ele entender que aquela pessoa era importantssima, um pea chave, era o cabea da operao, nada impede de ele jogar a pena l em cima, mesmo chamando de partcipe. No tem uma vinculao direta. Mas eu acho que fica mais coerente chama-lo de autor fica menos esquisito.[1] Bueno. Compreendem por que a minha preocupao e o que me levou a escrever este artigo? Se for assim como explicado pela professora, a tese do Domnio do Fato nem tem importncia. Se seguirmos a dica da professora, o juiz levar em conta a tese do Domnio do Fato se quiser... (afinal, se ele pode chamar o autor de partcipe ou vice-versa...). E pior: por pura discricionariedade (que a doena contempornea do autoritarismo no Direito). Ora, desse modo, a tese do Domnio do Fato acaba sendo um libi terico. Parece evidente que a tese no pode ser algo to singelo assim. Claro que, no julgamento do inominvel, a tese no dever ser entendida desse modo. E no ser. A professora buscava apenas explicar para os concurseiros, de um modo bem simples, a aludida tese... Insistindo: essa tese deve ser tratada dessa maneira? No vou aprofund-la, at porque no essa a inteno deste reduzido artigo. Mas, com certeza, uma pequena pesquisa nas suas origens pode ajudar na elucidao e na tomada de um cuidado na sua aplicao. Portanto, a pretenso destas reflexes auxiliar na compreenso da tese. Nada mais do que isso. Vamos l: sua origem est em Welzel, mas foi Claus Roxin quem deu a ela uma efetiva direo/especificidade. Com certeza, h razes ideolgicas sustentando as posies de cada um (Welzel e Roxin), devendo ser levado em conta, ainda, a distncia temporal. Ento, avancemos. A Theorie der Tatsache und Theorie Domne der objektiv-subjektiv tem como pressuposto determinar a possibilidade de se pegar Der Mann hinter, ou seja, o homem que est por trs do crime ou da organizao criminosa. o sujeito que no est presente diretamente na cena do crime, mas dele partiu a ordem para a consecuo do delito. Sem ele, o crime no se configura(ria). Ele domina a vontade da ao. Algo como os autores sempre tm o domnio do fato; j os partcipes no, porque sua ao acessria. Sendo mais claro: segundo Roxin, em uma organizao delitiva, os homens de trs, que ordenam fatos punveis com poder de mando autnomo, tambm podem ser responsabilizados como autores mediatos, se os executores diretos igualmente forem punidos como autores plenamente responsveis. Destes, dos homens que esto por trs, diz-se que so Schreibtischtter (os que ficam nas suas mesas escrevendo). Pois bem. A tese do longnquo ano de 1963, quando Claus Roxin escreveu o artigo Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate (que quer dizer Crimes como parte das estruturas de poder organizadas) na Revista Goltdammers Archiv fr Strafrecht, pp. 193 e segs. (h farto material sobre isso, v.g., Festschrift fr Claus Roxin zu 70. Geburstag am 15 mai 2001, Verlag de Gruyter. Berlin, 2001 Bernd Schnemann e Cristian Jager editores). Veja-se, por exemplo, a aplicao da tese pelo Supremo Tribunal Federal (Bundesgerichthof) alemo em 1994, tratando de crimes relacionados ex-Repblica Democrtica Alem (foram condenados os autores mediatos por exemplo, o ministro do Interior e os soldados atiradores).[2] Trata-se de entender, nesse contexto, a importncia da determinao da autoria dos mandantes (autoridades polticas) que, por exemplo, determinavam, embora no diretamente,

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que se atirassem nas pessoas que tentassem fugir da DDR, no famoso caso Der Mauerschtzen-Prozesse o processo dos atiradores do muro (sobre esse assunto, orientei uma dissertao de mestrado na Unisinos, de autoria de Roberta Magalhes Guber). O ex-ditador Alberto Fujimori tambm foi condenado com a utilizao da tese do Domnio do Fato. Tambm o julgamento da Junta Militar Argentina albergou a tese.

A tese tem, digamos assim, no seu nascedouro, uma forte especificidade poltica, porque mais destinada o que no quer dizer exclusivamente a acusar os mandantes de crimes polticos ou de violadores de direitos humanos. Explico melhor isso: Roxin mesmo diz que escreveu a tese em virtude do caso Eichmann (seria uma tese de exceo, portanto, datada?). Mas qual o problema da tese? Em primeiro lugar, a julgar pelas decises mais contemporneas nos tribunais alemes, no se sabe bem se, com a tese, abandona-se a teoria subjetiva e se aceita de vez a teoria objetiva do Domnio do Fato (essa uma preocupao de um penalista do quilate de Kai Ambos, para referir apenas esse). S isso j d para fazer uma bela discusso, mormente se trouxermos para dentro boas pitadas de filosofia. Em segundo lugar, parece haver uma excessiva abertura. Ela no revoga, e nem substitui, a questo fulcral da teoria do delito, que a necessidade de se apurar efetivamente os pressupostos que a engendra(ra)m historicamente. Vejam: o que quero dizer que a teoria (ou tese) no aberta em si. Ela no foi engendrada para ser uma espcie de clusula aberta do Direito Penal. Tampouco foi construda para ser um mantra jurdico. O problema, pois, que a dogmtica jurdica pode vir a transform-la em uma tese indeterminada, algo como uma teoria que sofre de anemia significativa. J bastam as clusulas gerais do Cdigo Civil e os conceitos alargados de dignidade da pessoa humana, em que cabe qualquer coisa. Sei que no a mesma coisa. Mas, por acaso no foi por aqui que se escreveu que a culpabilidade era pressuposto da pena, cindindo (sic) o conceito de delito (crime seria apenas um fato tpico e antijurdico)? Nessa mesma linha, no esqueamos que as teses sobre imputao objetiva esto no nosso horizonte. Por isso, a responsabilidade da comunidade jurdica com teorias, teses ou posturas. Nosso passado no recomenda muito. Por exemplo, a ponderao (Abwgung) foi idealizada por Philipp Heck, com a sua Interessenjurisprudenz. A partir dela, o juiz verificaria os interesses que esto por detrs da lei. Mais tarde, foi retrabalhada por Robert Alexy, como uma forma de resolver coliso de princpios. Casos simples se resolvem por subsuno e casos difceis por ponderao, diz Alexy. A Abwgung , assim, uma regra, construda de uma complexa maneira. No final, ela, a regra da ponderao, aplicada por subsuno tambm. E deve ser aplicada a casos futuros similares, igualmente por subsuno. A coliso entre princpios/direitos fundamentais e consequentemente a aplicao da frmula da ponderao s se d em casos, por assim dizer, inditos ou de atesta singularidade frente aos demais. Mas o que os juristas brasileiros (principalmente eles) fizeram? Transformaram a ponderao em um libi para dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa. Pegam um princpio em cada mo e fazem um sopesamento. Bingo: a est a soluo... Ledo engano. O resultado disso? Todos sabemos. O establishment deu uma resposta dura a essa fragmentao: smulas vinculantes e repercusso geral. Ou seja, a vulgarizao do uso da ponderao custou caro. Por que falo isso? E o que isso tem a ver com a tese do Domnio do Fato? Bom, depois da fala da professora que est no YouTube, fiquei assustado. Palavras e coisas no podem ficar assim to cindidas... E depois que li algumas explicaes em alguns livros de Direito Penal, igualmente coloquei as barbas de molho. H que se ter cuidado. Espero, ainda, uma explicao (bem) mais convincente sobre a tese roxiniana e o contexto para ser aplicada no varejo (ou no atacado). No a descarto. Nem poderia. Mas tambm no a aplicaria conforme parcela da dogmtica jurdico-penal a tem apresentado por a, ou seja, algo do tipo tanto faz o nome que se d autoria ou ao autor... Ela, a tese do Domnio do Fato, parece-me bem mais complexa, pois no? Alis, para aplicar uma tese, h que, primeiro, entend-la, certo? Com Heidegger, podemos dizer que s compreendemos uma coisa quando sabemos o que fazer com ela. Penso que os leitores compreendem a minha preocupao. Como na Macondo de Gabriel Garcia Marquez (Cem Anos de Solido), por aqui (tambm) as coisas ainda so to recentes que, para nos dirigirmos a elas, ainda temos que apontar com o dedo... Porque elas ainda no tm nome.

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[1] A explicao aqui criticada no plano especificamente acadmico - consta de um vdeo na Internet, destinado a estudantes de curso de preparao para concurso. Permiti-me retirar o tom coloquial da fala da autora. Clique aqui para ver. [2] A deciso foi confirmada pelo Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Alemo). Lenio Luiz Streck procurador de Justia no Rio Grande do Sul, doutor e ps-Doutor em Direito. Assine o Facebook. Revista ConsultorJurdico , 6 de agosto de 2012 7/08/201215:50 Armando do Prado (Professor) Encontro do real com o ideal Apenas com a subverso do direito que aproximaremos a teoria da prtica, caso contrrio continuar o tal do direito (de)posto. J tivemos o 'direito alternativo', mas desagradava aos burocratas do positivismo jurdico. Continuemos tentando. . Socorro Eliana Calmon, 'est tudo tomado'! 7/08/201211:49 Edevaldo (Juiz Federal de 1. Instncia) Beaba Falando em teoria e prtica, co-autoria e participao e no pragmatismo da condenao de inocentes para melhor alcanar os culpados, lembrei-me de outro caso da poca da PAJ. Em audincia de interrogatrio (quando este era anterior oitiva das testemunhas), um ru admitiu que havia quebrado a parede de uma loja, furtado alguns bens que ali estavam e guardado dentro de um carro abandonado na rua. Disse que praticou o crime sozinho. O outro ru, que tambm respondia ao processo preso, disse que era morador de rua e dormia em uma caamba, perto do carro abandonado, quando a polcia chegou. Alegou que nada sabia sobre o crime. O policial que os prendeu confirmou tudo o que os acusados disseram. Ento pedi ao juiz que indagasse ao policial o porqu de ter prendido o segundo ru. Sem constrangimento, ele respondeu que como o acusado estava dormindo perto dos objetos furtados, por cautela, achou melhor prend-lo (dvida = priso). Pedi, em audincia, liberdade provisria para o infeliz, afinal me desincumbi do nus (que no era meu), de provar que no havia indcios de autoria. O MP, ento, pediu prazo para se manifestar (com o propsito de protelar a deciso judicial, evidentemente). Dias depois, tomei cincia da deciso, que indeferiu o pedido, afirmando que o ru no tinha residncia fixa e, alm disso, em caso de condenao (essa foi demais!) o regime de cumprimento da pena seria o semi-aberto. E voc, Lenio, ainda quer que algum entenda a teoria do domnio do fato! 7/08/201201:15 Lenidas Scholz - Advogado Criminal (Advogado Scio de Escritrio - Criminal) Alm da cultura de verniz Refinado na forma, alentado no contedo o esquadrinhamento crtico, enriquecido por relevante escoro histrico, empreendido pelo letrado e ilustrado articulista. J no sem tempo de por cobro a oportunistas, apelativas e cientificamente descompromissadas invocaes de teorias jurdicas para definir, pelo expressionismo, o resultado das pelejas judiciais.

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Luiz Moreira aponta equvocos em artigo de arso !enro


nviado por luisnassif, qui, K.L/2LK2/K - /180M

"e#$ %s e#eitos polticos do &ulgamento' por

arso !enro

%( )*+,-%.%( /+",01.%( 0% !%-)"230%" 3"(% !)2"%


<ui" )oreira
Jma das facetas mais preocupantes do atual constitucionalismo - a tentativa de su'meter o real ao (ur#dico. ssa tentativa de coloni"a$o do mundo

da vida pelo (ur#dico se reali"a mediante um alargamento do espectro argumentativo, desligando a argumenta$o (ur#dica de qualquer vincula$o lei. N a partir desse pressuposto que, em artigo pu'licado no portal 4arta )aior=O>, o Povernador @arso Penro afirma que Ctodo o stado de 5ireito

tem espa$os normativos amplos para permitir-se, com legitimidade, tanto condenar sem provas como a'solver com provas, nos seus @ri'unais SuperioresD.

7uer di"er ento que nas democracias ocidentais a legitimidade decorre das 4ortes 4onstitucionais? 7ue a democracia emana do direito? perguntas convergem para um quadro terico incapa" de captar o sentido da modernidade.

ssas duas

O sentido da modernidade - o e9presso por NeQton, na f#sica, e por Fant, na filosofia, ou se(a, esta'elece-se com a eleva$o da crise estrutura racional, tanto no patamar terico, como no prtico. N isso que levou !enrique <ima Ra" a afirmar que na modernidade a racionalidade nomot-tica su'stitu#da pela *ipot-tica. ssa mesma questo - respondida de modo muito perspica" por Napoleo ?onaparte ao afirmar que o mundo moderno

surge quando a trag-dia grega - su'stitu#da pela pol#tica. No *avendo mais orculos para consultar, nem sacralidades donde se dedu"em respostas, as decis&es passam a ser dos cidados que, associadamente, so plenipotencirios. No se trata de simples separa$o do poder em esferas aut:nomas, conforme uma organi"a$o *ori"ontal, mas de esta'elecer uma verticalidade, com a qual o e9erc#cio funcional do poder se su'mete so'erania popular. Eara ser leg#timo o stado se su'mete ao poder dos cidados, esta'elecendo-se o que se c*ama so'erania popular, stado leg#timo sem democracia, - o governo que

com a qual aos poderes pol#ticos compete a dire$o dos negcios estatais. Eortanto, no *avendo asperge legitimidade s manifesta$&es estatais.

5isso decorre uma primeira distin$o que os (uristas no ?rasil teimam em no admitir e que perpassa o artigo do Povernador @asso Penro. N que do stado 5emocrtico de 5ireito a novidade entre ns - apenas a democracia. @odas as ditaduras 'rasileiras tiveram ordenamentos (ur#dicos sofisticados e o Supremo @ri'unal Aederal conviveu pacificamente com a ausncia de democracia no stado de 5ireito 'rasileiro. Suprimiram-se as

elei$&es, *ouve interven$o nos Earlamentos, mas negcios e o'riga$&es (ur#dicos foram normalmente cele'rados, tudo devidamente c*ancelado pelo +udicirio 'rasileiro.

Outro equ#voco cometido pelo Povernador @asso Penro - a com'ina$o de autores to distintos como Felsen e )ar9.

9plico8 o propsito dessa

associa$o - o de conferir ares de vanguarda aos @ri'unais 4onstitucionais. Sa'e-se que )ar9 foi o mais arguto int-rprete do capitalismo, sendo tam'-m con*ecido como um dos Cmestres da suspeitaD. Se essa anlise do capitalismo l*e conferiu lugar (unto aos clssicos do pensamento

1=

ocidental, do ponto de vista pol#tico l*e reservou assento entre os tericos que rompem com os gril*&es que dominam as conscincias. Outra - a perspectiva de Felsen ao formular os tri'unais e a de sua institucionali"a$o na uropa continental.

Felsen prop&e a ado$o de tri'unais constitucionais num conte9to europeu entre as duas grandes guerras. Rivia-se a que'ra de paradigmas *ermenuticos, so'retudo com a entroni"a$o do particular so're o universal. ssa perspectiva gera a insusceti'ilidade de su'misso de uma

interpreta$o a outra, mas tam'-m garante que no *a(a supremacia cultural de um pa#s so're outro, o que se institucionali"ava com a supremacia parlamentar, ve" que ca'ia aos parlamentos a representa$o das distintas vis&es de mundo. 5a# a m9ima segundo a qual Ccada ca'e$a uma senten$aD. Aeste(a-se com isso a diversidade cultural e um grau ra"ovel de autonomia da sociedade civil ante o stado.

Ora, os tri'unais constitucionais logram institucionali"a$o por interm-dio de um ato pol#tico decorrente da vitria norte-americana na segunda grande guerra. % fim de esmagar a diversidade cultural, as distintas vis&es de mundo e a su'meter a todos a uma mesma orienta$o, passada a guerra os stados Jnidos impuseram aos vencidos a ado$o de tri'unais constitucionais. O e9emplo alemo - marcante. Sem elei$&es e tampouco

sem democracia foi outorgada uma <ei Aundamental e criado o tri'unal constitucional na %leman*a. 4omo compati'ili"ar a e9istncia de um tri'unal dito constitucional se no * 4onstitui$o? % resposta - simples8 o e9erc#cio funcional do poder pode perfeitamente ser (ur#dico sem ser democrtico.

Se o modelo dos tri'unais constitucionais - imposto

uropa como conseqSncia aos regimes totalitrios, *ouve algo profundamente na"ista que

so'reviveu guerra. @rata-se daquilo presente nas cartas do ministro da (usti$a do Ieic*8 o apelo ao contorno s leis, s suas prescri$&es e sua su'stitui$o pela concre$o dos ideais na"istas que deveriam ser operada pelos (u#"es. O que se pretendeu com isso? sta'elecer o primado da

interpreta$o (udicial so're a lei. O propsito - claro8 trata-se de conferir interpreta$o reali"ada pelo (udicirio supremacia pol#tica, operada por uma argumenta$o sem peias, pela qual ao magistrado - conferido o papel de orculo.

Nesse conte9to, - preciso enfrentar a questo atinente rela$o entre direito e pol#tica. O Povernador @asso Penro defere s 4ortes 4onstitucionais um protagonismo tal que c*ega a deferir-l*e papel de mediador entre pro(etos sociais e pol#ticos antag:nicos. Nesse sentido, ento, o +udicirio seria uma esp-cie de poder moderador. ssa afirma$o contraria profundamente todo o pro(eto pol#tico li'ertrio que a modernidade pode conter. 7uer

di"er ento que a democracia, o poder constituinte permanente e9istente na sociedade civil, precisa ser domada por uma institui$o no popular? 7ue diferen$a qualitativa * ento entre esse pro(eto e o do <eviat de !o''es?

% 6nica ra"o de ser que legitima a e9istncia das 4ortes 4onstitucionais - o seu papel de poder contra ma(oritrio, de modo a represar manifesta$&es violentas e ar'itrrias da maioria ante minorias, ainda que apenas sim'licas. Eor isso, seu poder - circunscrito aos direitos e garantias fundamentais, vinculando-os estritamente a constatar o que foi prescrito pelos poderes pol#ticos =a lei> e pelo que foi produ"ido pelas partes nos processos (udiciais.

Eor 6ltimo, o Povernador @arso Penro assevera que o processo do CmensaloD foi CdevidoD, ClegalD e Cleg#timoD. No meu entender, equ#vocos foram cometidos e que levantam questionamentos so're a corre$o do (ulgamento, entre eles8 =/> a op$o pelo fatiamento do (ulgamentoG =K> a falta de individuali"a$o das condutas e sua su'stitui$o por 'locos e =1> a ausncia de provas e a aplica$o dos princ#pios do direito civil ao direito penal.

=/>

4om o propsito de garantir a supremacia de uma fic$o foi esta'elecida a narra$o como m-todo em uma a$o penal. 4omo no direito penal m muitas ocasi&es no (ulgamento foi

e9ige-se a demonstra$o ca'al das acusa$&es, essa o'ra de fic$o foi utili"ada como fundamento penal.

e9plicitada a ausncia de provas. Aalou-se at- em um gen-rico ,con(unto pro'atrio,, mas nunca se apontou que prova, em que fol*as, o dolo foi comprovado. Aoi por isso que se partiu para uma narrativa em que se gerou uma verossimil*an$a entre a fic$o e a realidade. correspondncia, passou-se ao passo seguinte que era o de su'stituir o e9ame da acusa$o pela comprova$o das teses da defesa. sta'elecida a stava montado

!"

assim o m-todo aplicado nesse processo, o de su'stituir a necessria comprova$o das teses da acusa$o por dedu$&es, prprias ao m-todo narrativo.

=K>

4omo se trata de uma fic$o, o m-todo narrativo no delimita a acusa$o a cada um dos r-us, nem as provas, limita-se a inseri-los numa

narrativa para, aps a narrativa, c*egar concluso de sua condena$o em 'locos. O direito penal - o direito constitucional do cidado em ter sua conduta individuali"ada, sa'er e9atamente qual - a acusa$o, sa'er quais so as provas que e9istem contra ele e ter a certe"a de que o (ui" no utili"a o mesmo m-todo do acusador. N por isso que ca'e acusa$o o :nus da prova e que aos cidados - garantida a presun$o de inocncia. Nesse processo, a individuali"a$o das condutas e a presun$o de inocncia foram su'stitu#das por uma pe$a de fic$o que e9igiu que os acusados provassem sua inocncia.

=1>

Eor diversas ve"es se disse que as provas eram tnues, que as provas eram frgeis. 4omo as provas no so suficientes para fundamentar

condena$&es na seara penal, su'stitu#ram o dolo penal pela culpa do direito civil. % ine9istncia de provas gerou uma fic$o que se prestou a criar rela$&es entre as partes de modo que se c*egava suspeita de que algo *ouvera ali. 4omo essa suspeita nunca se comprovou, atri'u#ram forma (ur#dica suspeita, esta'elecendo penas para as dedu$&es. 4om isso 'astava arguir se uma conduta era poss#vel de ter sido cometida para que l*e fosse atri'u#da veracidade na seara penal. %s dedu$&es reali"adas so prprias ao que no direito se c*ama responsa'ilidade civil, nunca demonstra$o do dolo, e9igida no direito penal, e que ca'e e9clusivamente acusa$o.

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<ui" )oreira - 5outor em 5ireito e )estre em Ailosofia pela JA)P. Erofessor universitrio. 5iretor %cadmico da Aaculdade de 5ireito de 4ontagem.