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LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO. La costumbre es una norma jurdica de generacin espontnea.

Se le define como La observancia constante y uniforme de una regla de conducta, realizada por la generalidad o gran mayora de los miembros de una comunidad social, de manera constante y uniforme y con la conviccin de que responde a una necesidad jurdica. Los elementos de la costumbre son dos: a) Uno externo, material u objetivo, que estriba en la general, constante y uniforme repeticin de actos similares y, por lo tanto, se requiere que no exista otra norma de conducta contraria o inversa, porque de otra manera perdera su caracterstica de generalidad. La prctica debe prolongarse en el tiempo, como expresin de un acuerdo colectivo. Adems debe ser pblica, esto es, conocida por la sociedad y sus autoridades. El segundo elemento es interno, espiritual o subjetivo, y est fundado en la conviccin, por parte de los miembros de la comunidad, de la necesidad jurdica de aquella regla y, por ende, de su obligatoriedad.

b)

La costumbre no debe ser confundida con los usos, que tan slo son prcticas o conductas que por conveniencia, oportunidad u otros motivos, siguen en sus relaciones jurdicas determinados sujetos. No tienen el carcter de generalidad de la costumbre, ni tampoco son realizados con la conviccin de estar cumpliendo con un imperativo jurdico. Por lo tanto, el uso nunca constituye derecho, aunque pueda servir de base o de germen de una futura costumbre. La costumbre, segn sea el punto de vista que se considere, admite diversas clasificaciones: a) Costumbre general y local. Tomando como base el factor territorial en que impera, la costumbre puede ser general, la que rige en todo el territorio de un Estado, y local, la que se observa en una determinada parte del territorio del Estado. b) Costumbre nacional y extranjera. De acuerdo con el pas en que se practique, la costumbre es nacional o extranjera. c) Costumbre contra la ley, fuera de la ley y segn la ley. Segn sea su relacin con la ley, la costumbre es contra la ley, fuera de la ley o segn la ley. Costumbre contra la ley (contra legem) es la que introduce una norma destructora de la ley antigua, ya sea proclamando su inobservancia, ya sea imponiendo una conducta diferente de la establecida por la ley. En cualquiera de estas dos formas conduce al desuso de la norma legislativa. Costumbre fuera de la ley (praeter legem) es la que rige una materia o asunto sobre el cual no hay normas legislativas. Costumbre segn la ley (secundum legem) es la que adquiere el carcter de norma jurdica en razn de ser llamada por la ley a regir un asunto dado. Nuestro Cdigo Civil (en adelante CC) reconoce la costumbre segn la ley al decir que la costumbre no constituye derecho sino en los

casos en que la ley se remite a ella (artculo 2). Que la costumbre no constituye derecho significa que no tiene fuerza de ley, porque en esta acepcin est tomada la palabra derecho; pero, de acuerdo con la ltima parte de la disposicin transcrita, la costumbre adquiere fuerza de ley cuando sta se remite a aquella. La consideracin de la norma consuetudinaria se explica porque la legislacin por ms general o casustica que sea, no puede llegar a comprender todas las modalidades que adoptan las relaciones de los hombres. Numerosos son los casos en que se prefiere expresamente la costumbre. Por ejemplo, el CC declara que si nada se ha estipulado sobre el tiempo de pago del arrendamiento de predios rsticos, se observar la costumbre del departamento (artculo 1986). Segn el artculo 2117 del CC la remuneracin del mandatario se determina por la convencin de las partes, antes o despus del contrato, por la ley, la costumbre o el juez. Muy importante es la referencia que hace a la costumbre el artculo 1546 del CC al consagrar que los contratos deben ejecutarse de buena fe, obligando no slo a lo que en ellos se expresa sino que a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligacin o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. El Cdigo de Comercio (en adelante CCO) acepta la costumbre fuera de la ley, al decir que las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley cuando concurren los requisitos que seala el artculo 4. Adems su artculo 6 seala que Las costumbres mercantiles servirn de regla para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles. La costumbre tiene notable importancia en el Derecho Internacional Pblico, ya que constituye su fuente principal. Por el contrario, en el Derecho Penal la costumbre carece de toda fuerza pues no hay delito ni pena sin una ley previa que lo establezca. A pesar que la costumbre en los casos en que la ley la llama a regir es una norma jurdica, necesita ser probada ante los Tribunales de Justicia porque, al revs de lo que ocurre con la ley, ninguna autoridad pblica atestigua oficialmente su existencia. En materia civil cualquier medio idneo para demostrar la costumbre es aceptable: instrumentos pblicos o privados, testigos, etc. No ocurre lo mismo en materia comercial en que reina un criterio restrictivo. Las diferencias entre la costumbre civil y la mercantil son las siguientes: a) La costumbre mercantil entra a regir en el silencio de la ley; la civil slo cuando la ley se remite expresamente a ella. b) El CC no determina los requisitos que debe reunir la costumbre para que sea fuente del derecho; pero s el CCO al sealar Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley cuando los hechos que la constituyen son uniformes, pblicos y generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar prudencialmente por los Juzgados de Comercio. c) El CC no especifica los medios por los cuales debe probarse la costumbre, de modo que es posible emplear todos los medios que el derecho establece. El CCO, en cambio, seala taxativamente los medios de prueba de la existencia de la costumbre, la cual slo podr ser probada por alguno de estos medios: 1 por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella; 2 por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba (artculo 5)

LA INTERPRETACIN DE LA LEY 1. Introduccin y Escuelas:

Esta multiplicidad de resultados ha sido la que ha conducido a ser la interpretacin temida por muchos autores desde antiguo tiempo. Se ha temido porque se ha estimado que la pluralidad de interpretaciones a una norma o institucin jurdica. Podran conducir al intrprete a apartarse del sentido que originariamente el legislador quiso darle a ella. En el fondo ello podra desencadenar en que el intrprete pudiera, en definitiva, crear normas distintas a las queridas por el legislador, todo ello por la va de la interpretacin. Este temor es el que se encuentra implcito en las tesis sostenidas en los siglos XVIII y XIX por los distintos juristas particularmente por aquellos contemporneos a la dictacin del Cdigo Civil francs. Est influida por la tesis de Montesquieu de la triple divisin de los poderes del Estado en Poder Legislativo; Poder Ejecutivo y Poder Judicial, de modo tal que se ve en la interpretacin un medio a travs del cual el poder judicial poda en el hecho invadir la esfera de discusin del poder legislativo. Esta invasin poda producirse en el sentido que el juez, miembro del poder judicial, al proceder a interpretar la ley emanada del legislativo poda, en definitiva, aplicar una solucin al problema que se le presentaba como distinta, an ms, contradictoria con la solucin dada originariamente por el legislativo. Con ello se produca una intervencin de competencia atentatoria contra la independencia de estos tres poderes, base de la organizacin jurdica del Estado. An ms, lo que era ms peligroso se producira una primaca del poder judicial por sobre el legislativo. Esto significaba un peligro si consideramos que el origen y legitimidad poder legislativo emana de la soberana popular. Es el pueblo quien a travs de su voto libremente emitido ha confiado en sus representantes el velar por sus intereses y derechos, de modo tal que es lgico el que las leyes emanen de ellas. Este es el espritu que inspiraba a los autores y juristas de la poca. De aqu que pusieran especial inters en evitar la interpretacin. Se quera que el juez simplemente aplicara la ley sin tener que interpretarla. El Derecho se encontraba contenido en la ley y, particularmente, en los cdigos. Incluso un autor de la poca llega a decir que el Derecho que el curso ensea no es el Derecho Civil sino que el Cdigo Napolenico (Buguet). Esta es la posicin sustentada por los autores de la Escuela de la Exgesis, para ellos, la labor del intrprete debe consistir en un anlisis de la ley tendiente a reconstruir el pensamiento del legislador, la intencin que ste tuvo al momento de dictar la ley. Este pensamiento se encuentra contenido en la ley, especialmente en el cdigo. A este mtodo de interpretacin se le ha denominado Mtodo Lgico Tradicional. Es el que tradicionalmente se ha entendido en nuestro Cdigo Civil y que quedara claro si revisamos las normas de los artculos 19 al 24 del Cdigo Civil, y, particularmente, la del Artculo 19 de dicho Cdigo: La idea de la norma es evitar la interpretacin. Ella nos dice, en otras palabras: Seor, si la ley es clara, no interprete. El juez est instituido para juzgar segn la ley y no para juzgar la ley (Baudry) De este modo, la interpretacin jurdica se toma como base la voluntad del legislador la que debe encontrarse ya sea en las palabras mismas de la ley, ya sea en su espritu. Como medio de suplir el silencio de la norma, se recurre a la ley misma que se admite como nica fuente. Se recurre ya sea a leyes anlogas, a los principios generales del Derecho contenidos en la misma ley.

Como vemos se considera la ley una verdad rectora y absoluta, todo ha de hallarse en la ley, fuera de ella, nada. El Derecho es la ley y conocer la ley es conocer el Derecho. 2. Otros Mtodos:

El Mtodo Exegtico no es el nico mtodo tradicional. Junto a l encontramos: (a) Mtodo Dogmtico; y (b) Mtodo Eclctico 2.1 Mtodo dogmtico:

Este Mtodo, opuesto al anterior, aparece en Francia y fue sustentado principalmente por los autores Zacharia y Aubry et Rau. Se caracteriza porque emplea en la interpretacin una doble operacin: La deduccin y la individualizacin: a.1. En la primera se realiza un detenido anlisis de las disposiciones legales, antecedentes y motivos que han inspirado al legislador con el objeto de determinar el contenido de la ley y sus consecuencias. Determinado ellos se procede a la segunda operacin. De aqu derivan las construcciones jurdicas. a.2. Es una operacin a la inversa. A partir de los elementos aislados y dispersos se determinan los principios generales que han orientado al legislador y sacan nuevas consecuencias no consideradas expresamente por el legislador pero contenidas implcitamente en la ley. 2.2 Mtodo eclctico:

Entre las dos posiciones extremas surge el Mtodo Eclctico sustentado principalmente por el autor francs Marcad. Este rene elementos de uno y otro sistema pues se procede, primero al anlisis de cada uno de los artculos relacionndose unas con otras y, posteriormente, se buscan los principios generales que orientaran al legislador. 3. Crticas al Mtodo Tradicional:

Como es posible intuir, el mtodo tradicional es susceptible de numerosas crticas que han sido formuladas por diversos autores. Las resumiremos del modo siguiente: a) b) c) Se critica a este mtodo el excesivo culto al texto, que slo ve en l la solucin de toda cuestin posible. Se le impugna por atribuir el valor de norma legal a los principios lgicos que sirven de fundamento a un sistema o institucin legal. Este mtodo olvid que el Derecho no es esttico sino que, por el contrario, est sujeto a cambios producto de la evolucin constante de la vida social. De aqu que jams los preceptos legales puedan contemplar la solucin de todos los problemas que puedan presentarse en la vida real. Como dicen los autores Colin y Capitant La voluntad del legislador no ha podido prever todo y aun dentro de estas previsiones ha tenido que considerar la probabilidad de transformaciones sociales

No obstante ello, no debemos olvidar que si bien es cierto que este mtodo adolece de defectos, los autores que lo han sustentado fueron los iniciadores y fundadores de la interpretacin organizada y metdica. Todos los dems sistemas que se han propuesto han nacido como soluciones a los problemas del presente mtodo.

Como reaccin a las crticas ya formuladas surgen una serie de mtodos llamados Nuevos o Modernos. Estos persiguen evitar los defectos del mtodo tradicional dotando al Derecho de la misma aceleracin que experimenta la vida de manera que el mundo de facto (de hecho) no exceda los marcos del mundo de la norma, del Derecho. Entre estos mtodos encontramos: a) Mtodo histrico-evolutivo. b) Mtodo de la libre investigacin cientfica. c) Mtodo positivo-teleolgico. d) Mtodo del Derecho libre, etc. Entre los sostenedores de estos distintos mtodos encontramos a Saleilles, Bannecase, Fracois Geny, quienes idean los mtodos ya referidos y que se caracterizan en general por reconocer que la ley debe ser siempre la base de todo sistema jurdico destinada a regir la conducta humana. Sin embargo, consideren que ni las leyes ni los cdigos pueden contemplar las regulaciones de todos los problemas ni resolver o prever todas las situaciones jurdicas que puedan eventualmente presentarse porque la vida humana marcha a una aceleracin muy superior a la del Derecho. Por ello, el intrprete no debe pretender reconstruir el pensamiento del legislador sino que debe tratar de dar solucin a los problemas que se presenten. La voluntad o pensamiento del legislador no es ms que una ficcin. La ley es el antecedente principal al que debe recurrir el intrprete. En su aplicacin no puede extenderse ms all del campo que con la ley se ha querido abarcar. El intrprete no debe intentar buscar soluciones que el legislador no ha pensado jams incluir. Ante ello, la clave debe estar en encontrar fuentes como la costumbre, la jurisprudencia o lo que Geny llama la Autoridad o Tradicin. En definitiva, estos mtodos modernos buscan otorgar al juez facultades de tal naturaleza que le permiten apartarse de la ley si la justa solucin del problema as lo exige e incluso a dictar normas particulares como si fuere legisladas. Estos sistemas pudieran parecernos revolucionarios pero en realidad, ellas se asemejan al que inspiraban en Roma a travs de la accin de pretores que inclusive llegaran a dictar normas particulares. Ahora bien, no obstante la diversidad de mtodos que se han ideado, debemos considerar que no existe hasta el da de hoy, una solucin integral al problema de la hermenutica jurdica. Ningn autor ha logrado crear un sistema perfecto y, probablemente, jams se logre ello, pues surgen constantemente nuevas facetas del problema antes no vislumbradas. 4. Objeto de la Interpretacin de la Ley (Teoras)

Hemos sealado anteriormente que la interpretacin o hermenutica legal consiste en la investigacin dirigida a determinar el sentido y alcance de la norma jurdica. De aqu que el objetivo que ella persigue sea corregir uno de los defectos de la ley, quizs no es el ms frecuente, el defecto de la ambigedad u oscuridad. Se pretende conseguir por medio de ella que los preceptos oscuros o dudosos se conviertan en claras y precisas, de manera que la ley pueda ser entendida en su esencia. Resulta pues, imprescindible para comprender que persigue la interpretacin, determinar que se entiende por sentido de la ley. Al respecto se han formulado histricamente, dos teoras: (i) La Subjetiva o Clsica; y (ii) la Objetiva.

La Subjetiva o Clsica es la primera teora que se formula y que prima desde los ltimos tiempos de Roma hasta fines del siglo XVIII. Segn ello, el sentido de la ley debe buscarse en la voluntad de quien crea la ley, es decir, del legislador. En este punto, se encuentran dos tendencias: a) Teora de la Voluntad del Legislador: Para ellos, la letra representa la voluntad de quien la hizo y a ello debe atenerse todo el mundo, es decir, el sentido de la ley est en la voluntad del legislador que la ha sancionado. Se le critica que en la gestacin de una ley intervienen una variedad de voluntades que no siempre tienen plena conciencia de lo que persiguen y que, en muchos casos tienen distintas concepciones del alcance y eventuales efectos de la disposicin creada. Como, por otro, lado se le critica que el lenguaje no puede ser el nico elemento al que deba atenerse el intrprete. Desde este lugar a diversos matices, es decir, de una determinada expresin lingstica, pueden deducirse distintas cosas. b) Teora del Legislador Ideal: Para evitar las fallas de los anteriores, recurre a una figura ficticia, a un legislador abstracto e ideal que crea la ley y le da su verdadero y nico sentido. Este sentido es diverso del que cada uno de los componentes del legislativo pudo haber concebido, si bien es cierto que lo comprende porque es una abstraccin independiente de la voluntad de los particulares. Esta doctrina tiene el gran defecto de que no seala forma alguna de acercarse ese legislador inexistente que slo puede tomarse como un patrn o modelo. La Teora Objetiva sostiene que los partcipes de esta teora desechan la existencia de la voluntad subjetiva del legislador. Afirman que el sentido de la ley hay que buscarlo en la voluntad de la ley misma. Sostienen que toda ley encierra un querer o un contenido de voluntad que se desliga del pensamiento de sus autores adquiriendo una fisonoma propia que llega incluso a cambiar de acuerdo con las transformaciones del medio donde la ley impera. Es decir, debe dejarse claro que una voluntad contenida en la ley no ha de entenderse la del resultado del proceso psicolgico porque atraviesa cada una de las personas que la han aprobado. El sentido de la ley no es la idea deseada para la norma sino que es la norma querida en s misma tal como ella es en su propia individualidad. Qu ocurre en nuestra legislacin? En nuestra legislacin domina la teora subjetiva. Esto quiere decir que en nuestra legislacin el sentido de la ley est en la voluntad del legislador que la dict. Precisamente los Artculos 19 a 24 del Cdigo Civil nos sealan la forma de determinar la voluntad del legislador. Esto se ve reafirmado por la circunstancia de que esa era la teora imperante a la poca del Cdigo Civil. 5. Leyes que deben interpretarse:

Una cuestin importante que debemos precisar es determinar cuales son las leyes que deben interpretarse. No cabe duda alguna de que las leyes ambiguas u oscuras son o deben ser objeto de interpretacin. Pero no por ello debemos creer que slo esa clase de leyes debe ser objeto de ello sino que, por el contrario, debemos enunciar el principio general de que Toda ley debe ser interpretada como deca A Van Thiv cualquiera ley por precisa que sea requiere interpretacin. Con ello afirman que todas las leyes, incluso las claras, deben ser objeto de interpretacin porque ste es un proceso que persigue determinar un concepto y puede suceder que aunque la norma sea aparentemente clara, el concepto que ella lleva permanezca oscuro e imprecisa. Incluso ms, el juez siempre a un determinado conflicto va a determinar s la norma es o no aplicable a l y para ello, necesariamente va atener que interpretar el concepto correspondiente.

Por tanto, la interpretacin no implica slo que el texto sea oscuro sino que tambin hay que interpretar los textos claros porque para resolver un caso particular aplicando una norma general y abstracta como es la ley, es necesario un proceso intelectual que envuelve, necesariamente la interpretacin de la norma jurdica. Debemos si consignar que la jurisprudencia ha negado la necesidad de interpretacin de las leyes claras, estiman que en esos casos, es intil la interpretacin y que por otro lado, la interpretacin siempre supone la oscuridad. Esta es la teora tradicional que se sigue. Cundo la ley es clara? Cuando su significado se capta por la simple lectura sin necesidad de recurrir a otros medios. La jurisprudencia ha entendido que para que el sentido de la ley s considere claro, no basta que el precepto aparezca redactado en forma indiscutible sino que tambin es necesario que otro no lo contradiga desde que el sentido de la ley no resulta de una ley aislada sino del conjunto de todas las disposiciones de toda la norma. De aqu entonces que va a ser claro: (i) Cuando su significado se capte por la sola lectura; y (ii) Cuando no exista otra norma en el mismo texto o en otro que lo contradiga. Cundo la ley es oscura u ambigua? Es oscura cuando su sentido no aparece en forma clara. Es ambigua cuando su sentido puede entenderse de varios modos o admite diversas interpretaciones y dar, por consiguiente, motivo a dudas y confusiones. 6. Sistemas de interpretacin

El Derecho comparado distingue dos sistemas de interpretacin: a) Reglado b) No reglado Esta distincin se hace atendiendo a si la ley establece principios que estructuraran la forma como debe llevarse a cabo la interpretacin o no. 6.1 Sistema Reglado:

En este la ley seala normas para llevar a cabo el procedimiento de interpretacin y pueden darse variantes: - Ms detallado, en que el legislador especifica con elementos que ha de considerarse por el intrprete las etapas que han de seguir, los medios que se deben emplear y las etapas que se han de seguir y la prelacin en las conclusiones. - Ms general: Slo se indican reglas generales o se imponen al juez los principios y aforismos doctrinarios que las leyes aceptan. Este es el ms aceptado por los autores y tratadistas. 6.2 Sistema No Reglado:

En este, el ordenamiento jurdico, no estatuye normas especficas que regulen la hermenutica legal. Este puede existir ya sea porque nada se estableci en el ordenamiento o porque la ley expresamente entrega al arbitrio y voluntad del juez, el proceso de interpretacin. Francia, por ejemplo, sigue este modelo.

Uno y otro presentan ventajas y desventajas: a. Reglado: a.1 a.2 Ventaja: Produce uniformidad en la interpretacin Defecto: Restringe demasiado la actividad del intrprete impidindole en algunos casos dar la solucin justa al problema que se le presenta desde que debe respetar ciertos moldes preestablecidos

b. No Reglado: b.1 b.2 Ventaja: Da mayor libertad y flexibilidad al intrprete en el cumplimiento de su labor, lo que le permite buscar la solucin de justicia por sobre el respeto a determinadas normas. Defecto: Puede llevar a un uso abusivo de la ley. Puede generar interpretaciones contradictorias Incluso podra correrse el riesgo que por la va de la interpretacin el juez llegar a crear normas jurdicas. Qu sistema opera en Chile?

6.3

Nuestro Cdigo Civil acoge el sistema reglado, pues seala al juez los lmites dentro de los cuales debe actuar al llevar a efecto la interpretacin y los elementos que debe considerar. Todo ello se encuentra contenido en los Artculos 19 a 24 del Cdigo Civil, ambos inclusive. Cabe si destacar que el ltimo de dichos artculos contiene una regla general supletoria que permite darle libertad al interprete ya que le faculta para recurrir a la equidad natural o al principio general de las leyes que son principios que no tienen un lmite preciso sino que, po r el contrario, son de carcter indeterminado y evolutivo. Esta mayor libertad no involucra una contradiccin con el sistema reglado sino que es un artculo que complementa y perfecciona dicho sistema desde que se aplica en defecto de las dems reglas estatuidas. 7. Clases de interpretacin

La interpretacin, atendiendo a quien lo hace se clasifica en: a) Doctrinal o privada b) De autoridad o pblica. En este caso se distingue a su vez en: Por va de disposicin general. Por decisin especial. 7.1 Interpretacin Doctrinal o Privada:

Esta es la interpretacin que realizan los juristas, autores y tratadistas en general en sus artculos, tratados, manuales. Es sistemtico a diferencia de la judicial que es casustica. El producto de estas publicaciones se conoce como Doctrina. Esta clase de interpretaciones no tiene fuerza obligatoria. Su obligatoriedad va unida al prestigio del intrprete. No obstante ello, reviste gran importancia porque son sus conclusiones las que generalmente sirven de orientacin a los jueces y legisladores, ya que ambos, al realizar su obra interpretativa siguen las directrices que les sealan los razonamientos de hermenutica que han llevado a cabo los tratadistas y abogados. Ello debido a que sta es la ms libre de las interpretaciones y, por tanto, la ms profunda, ya que el tratadista no est afecto a una serie de

problemas que si surgen en la dictacin de una ley o de una sentencia. El tratadista no est sujeto a leyes, depende del criterio personal del que la realiza. En Chile, los ms conocidos son don Arturo Alessandri, Manuel Somarriva, Luis Claro Solar, Jos Clemente Fabres, etc. En Doctrina Comparada: Domat, Pothier, Ihering. 7.2 Interpretacin de Autoridad:

Esta interpretacin, como su nombre lo indica, es la ejecutada por un rgano del Estado, una autoridad pblica y, por lo tanto, tiene una imperatividad y obligatoriedad de que carece la doctrinaria. Esta interpretacin, siguiendo a Josserand, es susceptible de distincin entre: - Interpretacin por va de disposicin general. - Interpretacin por va de decisin especial. Esta distincin se hace atendiendo a la mayor o menor extensin o amplitud de la imperatividad de la interpretacin. (cul es la extensin de la obligatoriedad de la interpretacin) 7.2.1 Interpretacin por va de disposicin general (Tambin se le denomina Interpretacin Legal o Autntica): Es aquella que es realizada por el legislador y la efecta por medio de la ley. Puede ser llevada a cabo ya sea: - mediante un precepto legal o - mediante la formacin de una norma de Derecho Consuetudinario que determine cual es el sentido que tiene un texto dispositivo determinado. A la primera se le llama interpretacin autntica (por medio del legislativo) y a la segunda usual (por la costumbre). Nos limitaremos a la autntica pues la usual es de aplicacin en los pases de Derecho Consuetudinario. La interpretacin autntica es la que hace el legislador por medio de una disposicin legal a fin de establecer el verdadero sentido de otra. Tiene relevancia el que se hace por medio de ley. No forman parte de esta interpretacin, por ejemplo, las opiniones del legislador vertidas dentro del recinto de sus funciones, los antecedentes legislativos o lo que en los motivos o fundamentos de una ley particular el legislador expresa respecto de una anterior. La interpretacin autntica es slo la que se hace por medio de otra ley, ley que recibe la denominacin de Ley Interpretativa, la cual se limita a precisar el sentido de la ley (ley interpretada). Su dictacin queda entregada exclusivamente al criterio del legislador. Primer problema: Cuestin importante es determinar si toda ley que se refiere al sentido de otra tiene el carcter de interpretativa. Debemos sealar que ello no es as. Slo es interpretativa la ley que refirindose a otra se reduce a repetir lo dicho por sta en una forma ms clara, eliminando las dudas o disipando la oscuridad, con un mismo contenido. No es ley interpretativa la ley modificatoria. - Si la ley que se dice interpretativa, excede los lmites que le son propios y agrega algo que no contena las disposicin interpretada, ya no nos encontramos ante una ley interpretativa sino que ante una norma nueva, con contenido propio y diverso de la anterior, siendo modificatoria de la que antecede. - Tampoco nos encontramos ante tal clase de ley si la ley interpretada no era de carcter dudoso.

Resumiendo, para que una ley tenga el carcter de interpretativa, debe reunir dos requisitos esenciales: - Debe referirse nica y exclusivamente al sentido de la ley interpretada, sin transgredir los lmites de sta. - Debe referirse a una ley cuyo sentido sea oscuro o dudoso. Segundo Problema: Otra cuestin interesante lo constituye el determinar si para que la ley pueda ser calificada de interpretativa debe ella sealar expresamente que es de carcter interpretativa. La jurisprudencia durante mucho tiempo no tuvo un planteamiento uniforme. Actualmente se ha uniformado en el sentido de que la ley no precisa decir que es interpretativa para que lo sea, pues el carcter de una ley debe desprenderse de su finalidad y sentido. El determinarlo ser, por tanto, objeto de interpretacin. Tercer Problema: Despejadas estas cuestiones, debemos insistir en que esta clase de interpretacin tiene la misma generalidad que la ley interpretada, es decir, se aplica a todos los casos que quedan comprendidos dentro de la esfera de accin de la ley interpretada. Desde otro punto de vista, estas leyes interpretativas rigen para todos los individuos afectados al ordenamiento jurdico respectivo, en conformidad a lo que establece el Artculo 3 del Cdigo Civil Slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Tiene, entonces, obligatoriedad universal. Cuarto Problema: Retroactividad de las leyes interpretativas: es un principio de derecho universalmente aceptado el que las leyes rigen desde el momento de su vigencia hacia futuro, sin involucrar las situaciones preexistentes. Por excepcin se acepta da a las leyes interpretativas, un efecto retroactivo. En virtud de ello, estas leyes regulan los problemas producidos antes de su promulgacin siempre que stas no se hayan originado con anterioridad a la ley interpretativa. Por tanto, la retroactividad tiene como lmite la fecha de vigencia de la ley interpretada. Esta excepcin la contempla el Artculo 9 inciso segundo del Cdigo Civil, en que despus de repetir el principio general de la irretroactividad en que La ley slo puede disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto retroactivo, agrega Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entendern incorporadas a sta; pero no afectarn en manera alguna los efectos de las sentencias ejecutoriadas en el tiempo intermedio. De esta disposicin se desprende: a) Que se refiere a las leyes que tienen por nico y preciso objeto declarar cul es el sentido de otras leyes: leyes interpretativas. b) Dichas leyes se consideran incorporadas a la ley interpretada y, por ende, rigen a contar de su vigencia. c) Lo dispuesto por la ley interpretativa no vulnera la autoridad de la cosa juzgada. Con ello se fija el alcance de la disposicin y, por tanto, la norma del Artculo 9 inciso segundo del Cdigo Civil slo se aplica a la ley interpretativa. En el fondo, se est sealando la idea de que la ley interpretativa no tiene en esencia efecto retroactivo sino que su vigencia empez al mismo tiempo que entr a regir la ley interpretada. Todo ello mediante la ficcin legal de que la ley interpretativa forma un todo con la ley interpretada. De aqu que no haya retroactividad propiamente tal ya que ste es un efecto que se otorga a ciertas leyes en virtud del cual sus disposiciones se aplican a situaciones ocurridas con anterioridad al momento desde el cual comienzan a regir, cosa que no ocurre con la ley interpretativa de acuerdo con lo expresado por el Artculo 9 inciso segundo, pues ellas se entienden incorporadas a la ley que interpretan ya que va a regular situaciones acaecidas con anterioridad. En

verdad, no es retroactiva puesto que por una ficcin legal s entiende que entr en vigencia en la misma fecha de la ley interpretada puesto que se entiende incorporada a sta. Persigue la mantencin del principio de la seguridad jurdica mediante la consagracin de la estabilidad del principio de la cosa juzgada. La razn de esta irretroactividad se encuentra en que la tesis que sigue nuestro Cdigo en materia de sentido de la ley, que como decamos sigue la teora subjetiva y, por tanto, entiende que el sentido de la ley es reflejo de la voluntad del legislador, sentido que se supone tuvo la ley interpretativa desde que fue dictada y el legislador por medio de la ley interpretativa ha querido simplemente aclarar la duda que las palabras de la ley interpretada, reafirmando su voluntad. Quinto Problema: La ltima cuestin que debemos resolver en relacin con la ley interpretativa que se ha discutido es si en realidad es sta una forma de interpretacin o no. Dejemos sentado ante todo que sta es una cuestin de carcter doctrinario desde que la ley lo considera como forma de interpretacin. Los autores en general han estimado que sta no es una forma de interpretacin en razn de que la interpretacin que realiza el legislador se exterioriza por medio de un precepto normativo que en realidad es una nueva ley, diferente de la interpretada y cuya particularidad est en que rige retroactivamente. Por otro lado, no puede haber interpretacin ya que sta consiste en averiguar el sentido de ella. Y es obvio que el legislador cuando dicta una ley mediante la cual seala que su voluntad en determinada ley fue tal o cual caso, no est averiguando el sentido de ella puesto que l sabe lo que pretendi decir. No debe buscarlo, no hay averiguacin alguna, lo que ocurre es que se ha percatado de que las palabras no han expresado con fidelidad su pensamiento. Por tanto, lo que realiza no es interpretar sino que respetar con mayor claridad el sentido de una ley, sentido que no ha podido desentraar pues su origen se encuentra en su propia voluntad. Digamos finalmente, que la dictacin de estas leyes interpretativas quedan entregadas exclusivamente al criterio del legislador, quien la dictar cuando lo estime conveniente. 7.2.2 Interpretacin por va de decisin especial: Esta es la interpretacin que hace el Poder Judicial a travs de las sentencias de los diversos tribunales que lo integran, cuando se deba aplicar la norma a un caso determinado. La razn de su nombre se debe a que su fuerza obligatoria slo recae sobre las partes del litigio respectivo. (Artculo 3 inciso segundo del Cdigo Civil). Esta interpretacin se distingue de la doctrinal y de la legal en que sta es esencialmente obligatoria, en el sentido que el juez llamado a resolver un problema especfico est perentoriamente compelido a resolverlo y para lograrlo debe necesariamente interpretar. La obligatoriedad de realizar esta interpretacin para el juez, lo establece el Artculo 10 inciso segundo del Cdigo Orgnico de Tribunales: Reclamada su intervencin en forma legal y en negocios de su competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisin. Esta interpretacin tiene una fuerza obligatoria restringida tal como se desprende del Artculo 3 inciso segundo del Cdigo Civil: Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.

De esta norma se desprende: a) Que los litigantes quedan obligados a la interpretacin del juez. b) Que la obligatoriedad de este tipo de hermenutica slo se impone a las personas que fueran parte en el juicio. Aplicacin de esta norma se encuentra en el Artculo 1690 del Cdigo Civil en materia de nulidad. c) Que esta interpretacin no obliga a los dems tribunales, y lo que es ms, ni siquiera obliga al propio juez. No obliga a los dems tribunales desde que stos son libres para dar soluciones diferentes a los asuntos del mismo gnero. No obliga al juez pues ste, ante un caso idntico a otro anterior, puede interpretar la misma ley de una manera totalmente diversa. No obstante ello, en la prctica la jurisprudencia tiene una cierta fuerza obligatoria, especialmente si se trata de las resoluciones de los tribunales superiores, pues cuando stos han emitido varios fallos en un mismo sentido, la posicin es sustentada enseguida por los inferiores, los cuales temen que lo resuelto por ellos sea revocado si contradicen la interpretacin que para el respectivo precepto ha dado el tribunal superior. 8. Elementos de interpretacin:

En la interpretacin reglada, el intrprete debe someterse en su tarea a la observancia de ciertos elementos que son determinantes del resultado a obtener. Estos elementos de hermenutica fueron puestos en relieve por Savigny quien distingue, en su obra Sistema de Derecho Romano Actual (1840-1849) cuatro tipos, que son los mismos que consagra nuestro Cdigo Civil: gramatical, lgico, histrico y sistemtico (La fuente principal fue el Cdigo de Louisiana de 1825). Autores ms modernos estiman que existen slo dos elementos: el gramatical y el lgico, ya que tanto el histrico como el sistemtico quedaran comprendido en el lgico. Ello ya que cualquier interpretacin que emplee medios distintos de la mera observancia de las palabras, se est valiendo de elementos lgicos. Se sostiene que Bello habra seguido a Savigny. En verdad, como magistralmente se ha encargado de demostrarlo el profesor Alejandro Guzmn Brito en su artculo sobre La historia dogmtica de las normas sobre interpretacin recibidas por el Cdigo Civil de Chile, publicado en las Actas del Congreso de Via del Mar de 1991 sobre Interpretacin, Integracin y Razonamiento Jurdicos, aunque es efectivo que Bello tuvo acceso a esa obra, las reglas de interpretacin no encuentran ah su fuente sino en el Cdigo Civil de Lousiana de 1825 como lo dej claramente en el Proyecto de Cdigo Civil de 1853 como en un comentario al Cdigo que comenz a escribir despus de su promulgacin editado en 1855. Adems se inspir en la Teora de Interpretacin defenda por Emeric Vattel en su Tratado sobre Derecho de Gentes. Estudiaremos, sin embargo, cada una de ellas, pues as las ha contemplado nuestra legislacin, esto es, seguiremos el mtodo tradicional. 8.1 Elemento Gramatical o Literal: (Artculos 19 inciso primero, 20 y 21).

Este pretende establecer el verdadero alcance y sentido de una ley por medio de las palabras en ellas empleadas, es decir, teniendo en cuenta el lenguaje del legislador. Encentra su fundamento en que la letra es el reflejo fiel del espritu de la ley, es la expresin del pensamiento del legislador. Es el medio a travs del cual el legislador comunica su espritu y, por tanto, es a ella a la que debemos estarnos en primer lugar. De ese modo tendremos el espritu de la ley establecido de una manera autntica.

El Artculo 19 del Cdigo Civil establece Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espritu. Aqu se contiene el principio fundamental del elemento gramatical. Esta norma no viene sino que a repetir el principio absoluto de los romanos de in clarus non fint interpretatio, por el cual se exclua toda interpretacin si la ley era clara sin que debiera entonces abandonarse la ley a fin de buscar su intencin. Sin embargo, la propia norma dota a ese antiguo principio de mayor elasticidad en el sentido de que si la ley no es clara, faculte al intrprete para reatender el tenor gramatical, buscando su sentido (su espritu). De aqu que, en conformidad a la norma, en nuestra legislacin pueden darse diversas situaciones: a) Que sea claro el sentido y tambin el tenor, caso en que no habr problema alguno ya que coinciden. b) Que sea claro el sentido y oscuro el tenor: De acuerdo con lo dispuesto en el Artculo 19 del Cdigo Civil habr terminado la labor interpretativa del juez al determinar el sentido. c) Que sea el sentido oscuro no obstante que sea claro el tenor. En este caso el juez deber buscar el verdadero sentido recurriendo a todos los elementos que sean necesarios (segn algunos) y segn otros, deber aplicar el tenor. El gran problema del Artculo 19 del Cdigo Civil es determinar cuando el sentido de una ley es claro y cuando no. No existe en esta materia reglas legales precisas que lo determinen, pero la jurisprudencia ha resuelto en varias oportunidades que no debe entenderse como sentido claro. Por ejemplo ha establecido que no debe estimarse clara la ley cuando existe en el mismo cuerpo de leyes otro precepto que la contradiga, aunque ella no presente duda con respecto a su sentido. De todos modos, al no existir reglas fijas, la claridad deber establecerse en cada caso particular. En el fondo, la claridad de la ley es un concepto relativo puesto que por ejemplo puede ocurrir que la ley sea aparentemente contradictoria, oscura pero no al intentar aplicarla a un caso preciso. Significado de las palabras de la ley: Sabemos que las palabras pueden tener por su naturaleza o porque la costumbre se las ha atribuido, varios significados, la mayora de las veces son semejantes pero ante una determinada situacin pueden originar consecuencias muy diferentes. De aqu que para evitarle el problema al juez de determinar en qu sentido deben tomarse las palabras de la ley, el Cdigo Civil ha establecido las pautas que debe seguir para ello en el Artculo 20, indicando: Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dar en stas su significado legal. La primera interrogante que nos plantea esta norma es determinar qu debe entenderse por sentido natural y obvio. Los tribunales de justicia han establecido de manera uniforme que es el que da el Diccionario de la Lengua. Es decir, los jueces deben tomar las palabras de la ley de acuerdo al significado que la Real Academia Espaola da a travs de su Diccionario de la Lengua Espaola Sin perjuicio de lo anterior, el Artculo 20 tiene las siguientes excepciones: a) El propio legislador nos ha sealado la excepcin a esta regla y que est constituido por las palabras para las cuales el legislador ha dado una definicin expresa. En ese caso y lgicamente, ese trmino slo podr ser entendido en el significado especfico que se les ha dado y solamente respecto de las materias para las cuales se han definido. En las dems tendr su significado natural y obvio.

b)

El Artculo 21 del Cdigo Civil dispone que: Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso. Estas son las palabras tcnicas que no son ms que expresiones propias y particulares de determinadas actividades o palabras corrientes que para ellos tienen un significado especial. Del referido Artculo 21 se desprende que ante vocablos de esa naturaleza la labor inicial del juez ser determinar a qu ciencia o arte pertenece la expresin que debe interpretar y luego, segn ste, precisar su significado tcnico especial siempre que de lo dispuesto por la misma ley no se desprenda, sin lugar a dudas, que el vocablo se ha empleado con un sentido diferente del cientfico o artstico. Ejemplo de palabra tcnica est en el Artculo 1447 del Cdigo Civil: en este caso, demencia que se ha tomado en un sentido amplio, como sinnimo de enajenacin mental.

De todo esto se desprende que el proceso de interpretacin es el siguiente: a) Ver si la palabra ha sido definida por el legislador (ejemplo tradicin: Art. 670) b) Ver si es una palabra tcnica. c) Ver su sentido natural y obvio. 8.2 Elemento Lgico: (Artculos 19 inciso segundo y 22 inciso primero).

El elemento lgico se funda en la relacin que necesariamente tiene que existir entre las diversas partes del pensamiento del legislador. Este elemento se aplica cuando el elemento gramatical no es suficiente para determinar el sentido u alcance de la ley. El elemento gramatical pretende establecer cul es el pensamiento del legislador sobre la base de las palabras empleadas por ste; el elemento lgico lo mismo, es decir, recomponer el pensamiento del legislador a travs de la relacin lgica que debe existir entre las distintas partes del pensamiento. La interpretacin que se logra a travs del elemento lgico puede coincidir con el elemento gramatical, caso en el que no hay mayor problema. Pero se torna problemtica la cuestin cuando esa interpretacin se encuentra en desacuerdo con la literal o cuando ambas interpretaciones dejen subsistir dos significados diversos. En tal caso, el problema ser establecer cul de las dos interpretaciones es lo verdadero: a) Si se llega a la conclusin que la verdadera interpretacin es la que corresponde al elemento gramatical, debe estarse a esa interpretacin y no a la del elemento lgico, porque de lo contrario, a travs de la interpretacin lgica se estara modificando o corrigiendo la verdadera intencin del legislador (correccin, en todo caso, subjetiva) b) Por el contrario, si se concluye que las palabras de la ley no indican el verdadero pensamiento del legislador; debe preferirse la interpretacin lgica. Esta idea es recogida en nuestra legislacin en el Artculo 19 inciso segundo, al indicar Pero bien se puede, para interpretar una expresin obscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestado en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento y en el Artculo 22 inciso primero, que dispone que El contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona. Estos artculos ordenan al juez recurrir a la voluntad de la ley, es decir, a lo que se ha llamado la ratio legis (la razn de la ley). La trascendencia que se ha dado a esta ratio es enorme hasta e l punto que se ha llegado a sostener que debera considerarse el nombre a este elemento como Elemento Racional. (Algunos autores ms modernos atenan esto porque slo existen dos elementos: gramatical y lgico). La ratio legis es la idea esencial que contiene la ley, o sea, lo que debe ser averiguado en virtud de la interpretacin.

Lo que debe hacer un intrprete, es un procedimiento lgico, un razonamiento, que es el que tendr que exponer en su sentencia, puesto que ellas deben ser fundadas. Ese proceso de raciocinio, como seala Ducci, no es e naturaleza puramente formal (determinar si una proposicin es verdadera o falsa) sino que debe referirse propiamente en la ley. As, la lgica jurdica supone: a) Seleccin de la norma. b) Determinacin de su sentido. c) Descripcin y calificacin de los hechos. d) Si las normas son o no aplicables al hecho que se juzga. En esta lgica, el anlisis gramatical es slo el punto de partida porque lo que debe hacer el intrprete es buscar la ratio de la norma. La labor del intrprete consiste, entonces, en determinar cul es la ratio de la norma y, luego, precisar si esa razn o espritu se cumple frente al caso especfico que le toca resolver. No debemos olvidar que la ley es una norma general que, por lo mismo, utiliza categoras genricas y abstractas que el intrprete judicial debe determinar si corresponde ser aplicado al caso concreto. Los tribunales de justicia han resuelto que el verdadero sentido de una ley no puede buscarse aislando una disposicin de otras (Ilustre Corte de Apelaciones de Santiago, 1964), ni un inciso de otro, ni mucho menos tratndose de una sola regla, separando una frase de las otras. De manera que para interpretar una norma jurdica no puede procederse a considerar slo un fragmento de ella, aislndose del resto de que forma parte integrante y mirarlo como una regla separada e independiente pues as se llega a cambiar su significado. El conocimiento del verdadero sentido de una norma exige indispensablemente examinarle en su total contenido y amplitud (Excelentsima Corte Suprema, 1966). Artculo 22 inciso primero: Debida correspondencia y armona: No son trminos sinnimos sino que quieren reafirmar la idea de que entre las distintas partes de la ley, debe existir una relacin y que ella debe ser armnica para encontrar el contexto uniforme de la ley ya que esta uniformidad es la que servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes. Artculo 22 inciso segundo: Recurre a la interpretacin analgica, expresado por el Cdigo Civil de Lousiana: consiste en aplicar las consecuencias de una norma que regula el caso previsto por la ley a un caso no previsto por ellos pero parcialmente igual. No son casos idnticos (el previsto-no previsto) sino que semejantes. Se extiende los conceptos utilizados por el legislador a una situacin no prevista por la ley. 8.3 Elemento Histrico: (Artculo 19 inciso segundo).

Los antecedentes histricos de una ley, las circunstancias que se tuvieron en consideracin para crearla, el pensamiento jurdico imperante a la poca, etc. Sirven en muchos aspectos para determinar el sentido de los preceptos legales. Este elemento pretende determinar el sentido de la ley a travs de la consideracin de esos elementos. Su fundamento se encuentra en que las leyes no surgen de un modo independiente y aislado del medio en que dicha ley debe aplicarse. Por ello, el conocimiento de cmo han evolucionado las instituciones jurdicas es de gran provecho para el intrprete ya que gracias a l podr desentraarse mejor la idea jurdica de la norma que ha de interpretarse. Este elemento se encuentra contemplado en el Artculo 19 inciso segundo, al hacer mencin de la historia fidedigna de su establecimiento en la frase Pero bien se puede, para interpretar una

expresin obscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestado en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento. De esta disposicin se desprende con claridad, que se trata de un elemento en parte extrao a la ley misma. Lo constituye, segn la jurisprudencia, la discusin habida en el Congreso al tiempo de tratarse en el proyecto de ley, los informes de las Comisiones respectivas, las actas de las sesiones de los cuerpos legislativos, las fuentes en general, por ejemplo los proyectos y otras leyes de las cuales se tom el precepto en interpretacin, opinin de tratadistas que consider el legislador etc. En estos elementos se encuentra a menudo el pensamiento del legislador aunque algunos autores como Planiol, sostienen que este elemento debe ser considerado con cierta prudencia. 8.4 Elemento Sistemtico: (Art. 22 inciso segundo y Artculo 24).

El elemento sistemtico se basa en la conexin interna que enlaza a todas las instituciones jurdicas y normas en una gran unidad, conexin que obviamente ha estado presente en la mente del legislador. Este elemento se refiere al conjunto del ordenamiento pues que es evidente que toda ley se integra en el plan jurdico general, por lo cual, el legislador ha tenido que seguir la lnea trazada por tal sistema al ir elaborando la ley que se ha de interpretar. Claro est que pueden existir leyes que no encuadran con el sistema jurdico en general, pero esta independencia no ser nunca absoluta ya que si bien es cierto pueden discrepar, en el fondo nunca lo sern en la forma. En resumen, podemos decir que interpretar segn el elemento sistemtico, consiste en descubrir las relaciones directas e indirectas de la norma con otras, afines o complementarias a ella en el mismo ordenamiento. Este elemento lo encontramos en el Artculo 22 y Artculo 24: El Artculo. 22 del Cdigo Civil dispone que El contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona. (inc.2) Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto. Por su parte, el Artculo 24 agrega que En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes obscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural. De estas normas se desprende que el legislador al incorporar el elemento sistemtico ha establecido un orden de prelacin de cuatro etapas, donde una opera si falla la sealada para la anterior y en el cual cada etapa abarca un campo de investigacin ms amplio que el de la que precede. As: a) Se debe recurrir a la ley donde se encuentra la norma en interpretacin. b) A las leyes que versan sobre el mismo asunto o materia. c) A falta de stas, a otras leyes que puedan ilustrar la disposicin. d) En el ltimo trmino, al espritu general del ordenamiento legal y a los principios de equidad. 8.5 Orden de prelacin de los elementos

Determinar cul de estos elementos debe aplicarse en primer lugar y en qu orden debe hacerse uso de ellas, es un problema para el cual se han dado diversas soluciones. Unos sostienen que debe primar el elemento literal y que si sta da una solucin acertada no deber recurrirse a las dems. Otros afirman que por encima del valor literal, ha de atenderse a la lgica de las disposiciones legales.

La Doctrina Clsica se pronuncia por la preeminencia del elemento gramatical por ser, precisamente, la que adopt nuestro Cdigo Civil. En conformidad a ello los tribunales han resuelto que en la interpretacin de las leyes se da ante todo preferencia al elemento gramatical y slo es lcito recurrir a otras fuentes ajenas a la letra de la ley cuando su redaccin o los trminos usados en ella adolecen de defectos de tal naturaleza que obscurezcan su intencin o espritu y no aparezca en ella misma, claramente manifestada, el pensamiento del legislador (Excelentsima Corte Suprema, 1930) Como consecuencia de ello, resulta que para nuestros tribunales, a primera norma legal a que ha de acudir el juez, es al Artculo 19 del Cdigo Civil y slo si ste no es suficiente, recurrir a las dems. No se ha establecido el orden exacto en que debe aplicarse los dems elementos. Lo nico claro es que el Artculo 24 del mismo Cdigo que contiene el elemento sistemtico, debe ser el ltimo en aplicarse. Es decir, se aplica en defecto de las dems normas. Se aplicar primero el gramatical y, al final, el sistemtico. En cuanto a los dems, no hay orden. Art. 23: Lo favorable u odioso de una disposicin, no se tomar en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. La extensin que deba darse a toda ley, se determinar por su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin precedentes. Este artculo tiene una razn histrica porque antes del Cdigo Civil, se tomaba en consideracin lo favorable o perjudicial para hacer ms amplio o restringido su interpretacin. Su sentido viene precisado en el artculo de don Alejandro Guzmn Brito. 9. Reglas Complementarias

Fuera de los elementos de interpretacin, existen ciertas reglas que persiguen complementar y facilitar la labor del intrprete y que son producto tanto de la prctica como de la Doctrina. Ellas son de gran utilidad para el intrprete en aquellos casos en que por aplicacin de los elementos de interpretacin se llegue a varias conclusiones que aparezcan como acertadas. En esos casos la aplicacin de estas reglas permitir al intrprete elegir entre una y otra. De aqu que ellas hayan recibido el nombre de reglas complementarias o reglas prcticas de interpretacin y que estn constituidas por los adagios jurdicos que se expresan, generalmente, por medio de locuciones latinas. Estas no son ms que conclusiones de carcter lgico que han sido formulados por la tradicin, los jueces y la doctrina como la solucin ms razonable a diferentes problemas jurdicos. Estos aforismos son de normal aplicacin incluso por los propios tribunales; pero no tienen un valor absoluto salvo cuando se encuentran consagradas en los textos legales. En los dems casos debe tomrsele con cierta prudencia, pues puede ocurrir que ellas se encuentren en desacuerdo con los dems principios que rigen la interpretacin. Adems, por la gran cantidad de aforismos que existen, es comn encontrar algunas contradictorias entre s que pueden servir de base a opiniones opuestas. Algunas han estimado que la aplicacin de estas reglas estara permitido por el Artculo 24 del Cdigo Civil en forma subsidiaria a las dems reglas y siempre que no se opongan a los principios de equidad natural o espritu general. Estos aforismos son muy numerosos. Entre ellos podemos sealar: 9.1 Argumento de analoga o a pari:

Se expresa en la frmula Donde existe la misma razn, debe existir la misma disposicin En virtud de este argumento, se pretende resolver una situacin no prevista por la ley haciendo aplicacin de

leyes que rigen situaciones semejantes. Se trata de un argumento probabilstico basado en una razn de semejanza y no de identidad. A un caso no resuelto directamente por la ley, se le aplica la solucin dispuesta para otro u otras que resultan esencialmente semejante. Piedra de tope: Cuando ambos preceptos sean subsumibles en una misma ratio decidendi: cuando plantean el mismo conflicto de intereses. 9.2 Argumento a contrario sensu:

Para expresarlo se utilizan frmulas como El que afirma algo de alguien, lo niega del resto. Se funda este aforismo en la idea de que si el legislador en un caso determinado expres su voluntad en cierto sentido es de suponer en los otros casos en que guarda silencio, una voluntad contraria. Es un argumento peligroso porque en materia legislativa la voluntad del legislador no puede presumirse a partir del silencio sino que tiene que ser manifiesta. El legislador ha impuesto determinada consecuencia en un caso y no en otro, ha entendido excluirlo en este segundo. Mientras ms especializado es un ordenamiento, ms se presta al argumento a contrario. Exige, para ser lgico, que conduzca a que la regla restrinja la consecuencia a los casos enunciados en ella (presupuesto necesario). 9.3 Argumento de la no distincin.

Se expresa en la frmula En donde la ley no distingue no es lcito al intrprete distinguir. 9.4 Argumento del absurdo (de la reduccin).

Implica que debe rechazarse toda interpretacin de la ley que conduzca al absurdo, es decir, a una conclusin contraria a la lgica, e insensata. 9.5 Argumento a fortiori.

Se expresa en frmulas como: quien puede lo ms, puede lo menos (ejemplo: puede enajenar, con mayor razn puede arrendar); a quien le est prohibido lo menos, con mayor razn le est prohibido lo ms (ejemplo: prohibido hipotecar, por tanto, prohibido enajenar). Por este aforismo, se extiende la aplicacin de un determinado precepto legal a casos que ste no contemplaba pero en el que concurren fundamentos justificados para su aplicacin (razones ms poderosas). Se extiende a un caso no comprendido en su letra pero s en su motivacin. Se deduce de una conclusin explcita otra implcita evidente. 10. Interpretacin e integracin de la ley

Para entender este problema, consideraremos los siguientes ejemplos: (i) La ley que establece que los menores de edad son incapaces pero no sealan quienes suplen su incapacidad; o (ii) Ley que seala que debern pagar un 10% de sus ingresos como impuesto a la renta si ganan menos de tres millones de pesos anualmente y un 15% si ganan ms de cuatro millones. Qu sucede con los que ganan entre 3 y 5 millones?. Primera Solucin: Entender que como existe silencio legislativo, no hay norma. No obstante, es evidente que las leyes tienen una pretensin de justicia y utilidad y de admitirse esa solucin resultara afectada esa naturaleza del precepto.

Qu hacer? En algunas ocasiones: - Normas penales: Silencio legislativo debe interpretarse como ausencia de sancin. - Generalmente el silencio constituye una laguna: Un estado incompleto de la norma o del conjunto normativo en el cual la falta de regulacin no est de acuerdo con el sentido, las ideas fundamentales y la ordenacin de medios afines de la normativa total (La Cruz). La laguna exige la existencia de un problema; planteada por la propia ley pero que ella no resuelve. No debe confundirse con la falta de regulacin de una materia, que se estima debera ser regulada, pues all el vaco no surge de la propia ley sino del querer de la ciudadana. Historia del Problema Se sostiene que la existencia de lagunas en la ley, tendra menos trascendencia en la etapa anterior a la codificacin y an en los primeros aos de vigencia. Slo va a surgir con la aceptacin del principio de separacin de poderes. No la tena: Etapa anterior: porque el juez deba encontrar la regla aplicable ya fuera en la misma ley o en otras fuentes del derecho. No se les prohiba crear reglas y no tenan que fundamentar sus sentencias. Despus de la codificacin: Se recoge en materia de interpretacin, la separacin de poderes. El juez slo puede aplicar el Derecho existente qu debe conocer. Primeros aos: No se plantea pues se consideraba que las primeras codificaciones eran plenas, comprensivas de todo el ordenamiento. Incluso hay quienes como Kelsen que sostienen que no existan lagunas porque existira plenitud del ordenamiento: Si el Derecho garantiza la libertad all donde no establece obligaciones, cualquier pretensin de una conducta se decidir positiva o negativamente segn la ley contenga o no el deber y afirmado pero siempre sobre la base de la ley. Lo que busca el ordenamiento jurdico no es una plenitud lgica que puede conseguirse con pocos preceptos, sino que una plenitud teleolgica en la que existan soluciones justas para los conflictos. Es evidente que esas soluciones no pueden encontrarse siempre en un texto legal porque por ms perfecto que sea, siempre pueden surgir conflictos imprevistos inicialmente por el legislador. En algunos casos ellas quedarn sin sin resolucin: Derecho penal. En la mayora de los casos ellas constituyen vacos legales que deben ser resueltos, completados y a ese proceso se le llamar Integracin. Se trata siempre de vacos en la Ley, no en el ordenamiento total porque no existen Lagunas del Derecho, no pueden existir atendido el principio y deber de inexcusabilidad de los Tribunales (Art. 10 COT). Cmo se colman las lagunas de la ley? En conformidad al Artculo 24 del Cdigo Civil, la solucin se encuentra en los Principios Generales del Derecho o la Equidad Natural. La necesidad de integrar la ley en determinados casos no era percibida por la doctrina clsica porque esta perciba que la aplicacin del derecho slo consista en aplicar la norma jurdica a los hechos. Se olvidaba, en cambio, que ella no siempre va a resolver todo conflicto porque los cambios operados en la realidad en la que debe ser aplicada, determinan que ella deba ser integrada por el intrprete. Por otra parte, se entenda que la tarea interpretativa del juez supona existencia de la lagunas. Incluso ms para los ms fanticos no existan lagunas legales como hemos visto. Pero es evidente que esa labor es de integracin

Las lagunas han recibido numerosas clasificaciones: a) Lagunas originarias: consisten en la carencia de una norma legal b) Lagunas sobrevinientes : por cambios de la realidad a la que la norma estaba orientada c) Lagunas de colisin: que exigen aplicacin conjunta tanto de las normas ya existentes y las sobrevinientes. En el primer caso estamos frente a una verdadera integracin; mientras, en el segundo y tercer caso estamos frente a un proceso de interpretacin. Cmo se colman en Chile estos vacos? El Cdigo Civil no se refiere a estos aspectos, es ms suprimi los trminos empleados por el Proyecto de 1853: "en materias civiles, a falta de ley escrita o de costumbre que tenga fuerza de ley, fallar el juez conforme a lo que dispongan las leyes para objetos anlogos, y a falta de stos, conforme a lo que dispongan las leyes para objetos anlogos, y a falta de stos conforme a los principios generales de derecho y de equidad natural". El Artculo 24 del Cdigo Civil pareciera referirse slo a formas de interpretacin. Sin embargo, el deber de integracin que tiene el intrprete se desprende de la relacin de varias disposiciones: Artculo 24 del Cdigo Civil, Artculo 10 del Cdigo Orgnico de Tribunales y Artculo 170 Nmero cinco del Cdigo de Procedimiento Civil, disponiendo ste ltimo que: "las sentencias definitivas de primera o nica instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales contendrn:....n5 "La enunciacin de las leyes, y en su defecto los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo". De ellos resulta que los tribunales estn obligados a resolver los casos que les sean sometidos a su conocimiento. Si no existe ley conforme a la cual hacerlo deben hacerlo conforme a su propio sentido de equidad en el caso: puede, por tanto, crear su propio derecho. La labor de integracin supondr en Chile generalmente recurrir a los principios generales implcitos en el orden positivo englobados en el Artculo 24 del Cdigo Civil bajo al expresin "espritu general de la legislacin" o los argumentos analgicos, existiendo el deber de fundamentar su aplicacin en motivos de equidad segn resulta del Artculo 24 del Cdigo Civil. Jurispridencia: Revista del Derecho y Jurisprudencia T.13, p.195 Corte Suprema: Ante el silencio de la ley le est permitido al juez .fijar principios de equidad que sern ms atendibles cuando tengan analoga con disposiciones de la ley Pero adems le permite recurrir a la equidad y con ello dar una solucin fundamentada en reglas o principios que no pertenecen al sistema jurdico positivo. En otras palabras, le permite recurrir a otras bases distintas a las fuentes oficiales del derecho como destaca Ducci. Es este aspecto el que permite distinguirlo de la interpretacin. 11. Espritu general y equidad: elementos generales

Tanto la interpretacin como la integracin pueden poner en juego lo dispuesto en el art.24 que faculta al intrprete para recurrir a los llamados "Elementos generales" constituidos por el espritu general de la legislacin y por la equidad natural".

La pregunta evidente que ellos plantean es: qu debemos entender por ellos? El legislador no los ha definido y ello obliga a tener que determinar el contenido. No obstante, como puede fcilmente observarse responder a esa pregunta no es cuestin sencilla pues ambas son expresiones generales, amplias, relativas que permiten un amplio campo de acepciones. 11.1 Espritu general

Esta constituye una expresin original de nuestro Cdigo pues los otros suelen referirse ms bien a los "principios generales del Derecho" (espaol, austraco, portugus, suizo, italiano). Ni siquiera el Artculo 20 del Cdigo Civil de Louisiana en el cual se inspir Bello la emplea "En las materias civiles el juez, a falta precisa, est obligado a proceder conforme a la equidad; para decidir segn la equidad, es preciso recurrir a la ley natural y a la razn, o a los usos reconocidos, en el silencio de la ley primitiva". Es de agradecer, segn se ha dicho, que no se haya empleado esa expresin en nuestro sistema pues en otros ello ha generado grandes debates para acotar cules son esos principios generales: - Principios fundamentales del Derecho positivo - Derecho natural Nuestra expresin es ms precisa y, por lo mismo, permite evitar el debate. En efecto, existen muchos principios que pueden discutirse si son generales del derecho pero en los que no cabe duda que lo son de la legislacin: a) El rechazo al enriquecimiento sin causa: nuestra legislacin rechaza toda incorporacin de un bien o un derecho al patrimonio de una persona que carezca de causa: Los artculos 1445 y 1467 del Cdigo Civil exigen causa, el Artculo 1552 del mismo Cdigo plantea la excepcin del contrato no cumplido, los Artculos 2295 y 2297 del Cdigo contemplan la facultad de repetir lo pagado pro un error de hecho y aun de derecho; en general, existe una limitacin de los daos y perjuicios en la responsabilidad a los efectivamente causados b) La proteccin de la buena fe y, por consiguiente, rechazo a la mala fe: el Artculo 122 del Cdigo Civil en su regulacin del matrimonio putativo; el Artculo 1687 en la nulidad; los Artculos 1490 y 1491 en relacin con los efectos de la resolucin en relacin con terceros; los Artculos 706 y 707 en materia de posesin, etc. Para nuestro Cdigo Civil, la buena fe puede ser objetiva o subjetiva: a) el convencimiento de estar actuando ajustado a derecho; b) el convencimiento mental de estar actuando correctamente. c) d) La irretroactividad de las leyes La igualdad de los ciudadanos ante la ley, etc.

Por ltimo, conviene tener presente que, como la determinacin de esos principios, est entregada a la percepcin del juez, ellos pueden ser modificados con el tiempo dependiendo del surgimiento de nuevas instituciones o normas, del cambio de la realidad social. Por eso, es un concepto relativo. 11.2 Equidad

Toda norma aspira a ser justa y, pro lo mismo, dentro de cada precepto encontramos una solucin de justicia. Sin embargo, esa justicia contenida en la norma no debe ser confundida con la equidad pues no son idnticas.

Lo justo legal tiene un carcter general que deriva de la propia esencia de la ley que es un mandato general que producir la justicia que el legislador ha previsto en y para los casos regulados, pensados por l. La equidad, en cambio, entra a jugar cuando se presentan casos distintos a los previstos por el legislador o casos no contemplados por ste. En tal situacin, puede resultar que el fallo del tribunal suponga una solucin contraria a la equidad, con lo que podemos constatar la diferencia que existe entre lo justo legal y la equidad que no siempre coinciden. Ducci otorga un concepto de equidad indicando que es "la consideracin de un caso particular para darle una solucin adecuada a sus exigencias particulares"; "la equidad es la particularizacin de la justicia, lo justo frente a un caso determinado". Segn su opinin no debera existir oposicin entre la justicia legal y la equidad porque ello supone desvirtuar la propia norma y el que se ha equivocado es el juez. Nuestra jurisprudencia nos indica que "es la justicia natural por oposicin a la letra de la ley positiva" (RDJ t.48, p-70 acepcin distinta pues si podra existir discrepancia) En conclusin, cualquiera sea nuestra opinin, lo cierto es que justamente es tarea del intrprete dar con la solucin equitativa. Como dice Ducci, precisamente la interpretacin debe tener siempre como norte segn lo que se desprende del Artculo 24 del Cdigo Civil la bsqueda de la solucin ms conforme con la equidad. Es un error entender que la equidad slo debe emplearse en defecto de los dems elementos de interpretacin pues ello implicara sostener que la interpretacin puede conducir a resultados contrarios a la equidad y que ellos deben primar. En verdad, la equidad natural debe estar presente en la aplicacin de cualquiera de los otros elementos, lo que sucede es que cuando ellos no han prestado ninguna utilidad, en conformidad a lo dispuesto en el Artculo 24 del Cdigo Civil, ella puede servir como nico parmetro de interpretacin. El recurso a los otros elementos de interpretacin pretende asegurar la seguridad jurdica impidiendo que el juez se desentienda de la norma jurdica e imparta su propia justicia. Al violar la ley, la interpretacin se torna injusta Sin embargo, ello no significa que en su aplicacin deba desentenderse de la equidad porque la interpretacin a la que se arribase sera inicua.

LOS EFECTOS DE LA LEY (i) (ii) (i) 1. Efectos de la ley en el tiempo. Efectos de la ley en el espacio. Efectos en el Tiempo Introduccin:

Al estudiar estos efectos, estamos examinando la poca de aplicacin de la ley, es decir, durante qu lapso rige el mandato obligatorio de la ley. Podemos decir, segn lo que ya hemos estudiado, que esta obligatoriedad se encuentra enmarcado por dos hechos: La ley es obligatoria desde el da en que empieza a regir hasta el que cesa en su vigencia. Rige, entonces, desde su publicacin hasta su derogacin o por causas intrnsecas. Por lo tanto, y por regla general, este es el espacio de tiempo en que la ley tiene autoridad sobre todos los individuos. De aqu que, en conformidad a lo recin expuesto, la ley no puede: a) Afectar o regular situaciones acaecidas con anterioridad a ella, en virtud del principio de la irretroactividad de las leyes o no retroactividad de ellas. Si, excepcionalmente afectare actos acaecidos con anterioridad, decimos que la ley est actuando con efecto retroactivo. No puede someter a sus normas, hechos que acaezcan con posterioridad a su derogacin. En el caso que as lo hiciere, nos encontramos ante la supervivencia de la ley. Retroactividad de la Ley:

b)

2.

Ya hemos sealado que lo normal es que la ley obligue desde su publicacin y no puede, por tanto, afectar situaciones acaecidas con anterioridad a ello. As lo dispone el Artculo 9 del Cdigo Civil, inciso primero: La ley slo puede disponer para lo futuro y no tendr jams efecto retroactivo, consagrando el principio general de irretroactividad de la ley. Decimos general porque este precepto no se aplica solamente a las leyes civiles sino que a toda la legislacin. El fundamento de este principio se encuentra en el anhelo del Derecho de asegurar la estabilidad jurdica, necesario para la libre actividad de los particulares: anhelo por la seguridad jurdica. Ello, porque de no consagrarse este principio, ocurrira que los particulares no tendran jams seguridad en cuanto a los bienes o derechos que han adquirido, o los efectos de los actos o contratos que han celebrado, pues stas podra, en cualquier momento, ser afectadas por la nueva ley. Esta seguridad, contrariamente a lo que podra pensarse, no protege slo a los intereses individuales, pues a la colectividad toda le interesa la estabilidad de las relaciones legalmente establecidas. (A todos les intereses que aquella que se realiz conforme a una ley, no puede ser modificada por una ley posterior). Sin embargo, el Artculo 9 que, como hemos sealado, contiene el principio de la irretroactividad, es slo un precepto legal y no constitucional. De aqu que l no obligue al legislador, el que puede perfectamente dictar leyes con efecto retroactivo, las que por tener el carcter de excepcionales (excepcionales al principio de irretroactividad y de seguridad jurdica), deben reunir ciertas caractersticas: a) El carcter retroactivo de ellas debe estar expresamente manifestado en el texto de ellas. No puede ser inferido.

b)

Ellas son de derecho estricto, es decir, son de aplicacin e interpretacin restrictivas (slo para los casos que la ley ha previsto)

Si bien es cierto que el legislador puede dictar leyes de esa ndole, no tiene una libertad absoluta en ello, pues tiene ciertas limitaciones constitucionales de ndole civil y penal: Las de ndole civil, nacen del respeto que el legislador debe a las garantas constitucionales y, particularmente, a la garanta del derecho de propiedad que el Artculo 19 N 24 de la Constitucin contiene, segn el cual, salvo el caso de utilidad pblica, nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad del bien sobre el que recae o de algunos de los atributos o facultades esenciales del dominio. Est consagrando, indirectamente, la irretroactividad de la ley civil en esta materia. Ello porque si el legislador dicta una ley que atenta contra el Derecho de propiedad constituido bajo el imperio de otra, esa ley ser inconstitucional, en conformidad al Artculo 19 N24 de la Constitucin, lo que equivale indirectamente a decir que el legislador no puede dictar leyes retroactivas respecto del derecho de propiedad. As lo ha entendido en reiteradas opiniones la jurisprudencia. En cuanto a las limitaciones de ndole penal, ello se encuentra contenido en el Artculo 19 N3 de la Constitucin que seala Nadie puede ser juzgado sino por un tribunal establecido con anterioridad y que Ningn delito se castigar con otra penas que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. De lo expresado, se desprende: La ley no puede ser retroactiva en materia penal cuando es desfavorable al inculpado. Todo ello por disposicin constitucional. La ley que es favorable al inculpado es siempre retroactiva. Aun ms, en conformidad al Artculo 18 del Cdigo Penal Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin. Si despus de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de trmino, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigorosa, deber arreglarse a ella su juzgamiento. Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigorosa se promulgare despus de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal de primera instancia que hubiere pronunciado dicha sentencia deber modificarla, de oficio o a peticin de parte y con consulta a la Corte de Apelaciones respectiva. En ningn caso la aplicacin de este artculo modificar las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relacin con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades. As, no slo favorece al que tiene la condicin de procesado en un proceso, sino que incluso al ya condenado. En sntesis, el legislador es libre para dictar leyes retroactivas pero excepcionalmente no lo puede hacer en materia penal y en cuanto al derecho de dominio (entendido no slo respecto del dominio de cosas corporales puesto que el derecho de propiedad, tal como lo dispone el Cdigo Civil sobre toda clase de bienes corporales e incorporales: La garanta, por tanto, se extiende a todos los derechos: Artculos 582 y 583 del Cdigo Civil). Alessandri nos indica que el fundamento de las leyes retroactivas es introducir modificaciones que la evolucin social ordena, por ejemplo, la abolicin de la esclavitud.

Debemos consignar, en definitiva, que existen leyes que tienen un claro efecto retroactivo: a. Segn lo ya sealado, aquellas leyes las cuales el legislador expresamente les da efecto retroactivo, caso en el que nos encontramos ante una derogacin del Artculo 9 del Cdigo Civil que debe ser expresa. Si existe duda en cuanto a si es o no retroactiva, prevalece el Artculo 9 antes referido. Las leyes penales que favorecen al inculpado, es decir, aquellas que establecen condiciones ms favorables o sanciones menos rigurosas para los inculpados. Estas se aplican con preferencia a aquellas vigentes al momento de cometerse el hecho delictivo. Las leyes interpretativas, que tienen limitaciones en su aplicacin, que son las mismas limitaciones ya sealadas para las leyes retroactivas en general y la en virtud de lo sealado en el Artculo 9 del Cdigo Civil, inciso segundo, en cuanto a que no pueden afectar los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio: cosa juzgada) Las leyes confirmatorias que son aquellas leyes que vienen a dar validez a actos que bajo el imperio de una ley anterior, eran nulas. Se les da efecto retroactivo con la finalidad de obtener que los actos tengan eficacia y produzcan sus efectos.

b.

c.

d.

Finalmente, no debemos olvidar que lo dispuesto en el Artculo 9 del Cdigo Civil, es la ley y, por tanto, obliga al juez y a los particulares. El juez no puede al aplicar una ley, darle efecto retroactivo si la ley no se lo ha permitido. El problema principal de la retroactividad o irretroactividad se nos presenta cuando se produce un cambio de legislacin, es decir, cuando se dicta una nueva ley que crea nuevos estatutos jurdicos. Esta ley aunque no tenga el carcter de retroactiva, necesariamente va a entrar a regir una situacin que estaba regulada por un rgimen legal anterior. Aqu se nos va a presentar el problema de determinar cul es la ley que va a primar: La antigua o la nueva. Para solucionar este problema, la legislacin nos proporciona distintas soluciones: a) La primera est dada por las disposiciones transitorias de las leyes (ejemplo de la Ley N 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos, en cuyas disposiciones transitorias el legislador ha previsto una solucin a dichos problemas. b) En defecto de las disposiciones transitorias, debemos recurrir a nuestra legislacin a la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes (LER) de 7 de Octubre de 1861. Cuando no existen disposiciones transitorias, el juez ser el llamado a determinar los lmites de la nueva ley con relacin a hechos acontecidos bajo el imperio de una ley anterior. En todo caso, l tendr que aplicarla sin darle efecto retroactivo segn lo dispuesto en el Artculo 9 del Cdigo Civil la tarea del juez debe tener ciertos principios o criterios que lo guen.

La doctrina ha tratado de precisar esos principios, formulndose dos teoras principales: a. Teora de los derechos adquiridos y de las meras expectativas. b. Teora de Paul Robier

a.

Teora de los derechos adquiridos y de las meras expectativas.

Esta teora fue formulada por varios autores como Portales, Blandeau, Lasalle, etc. Parte de la premisa de que una ley es retroactiva cuando lesiona intereses que para su titular constituyen derechos adquiridos en virtud de una antigua ley. No es retroactiva cuando afecta facultades legales o meras expectativas. De aqu se deben precisar ciertos conceptos: (i) Derechos Adquiridos: Son todos aquellos derechos que son consecuencia de un hecho apto para producirlas bajo el imperio de la ley vigente al tiempo que el hecho se ha realizado y que ha entrado al patrimonio de la persona, siendo totalmente irrelevante el que esos derechos se hacen valer bajo la vigencia de otra ley. Son, entonces, aquellas que se han incorporado al patrimonio de una persona, que forman parte integrante de l y del cual no puede ser privado. Estos derechos han ingresado al patrimonio de su titular por un hecho o acto del hombre o por la simple disposicin de la ley. Facultades Legales: Constituyen el supuesto para la adquisicin de derechos y la posibilidad de tenerlos y ejercerlos como por ejemplo: la capacidad para contraer matrimonio o la facultad de testar. Meras expectativas: Son las esperanzas de adquisicin de un derecho en conformidad a la legislacin vigente, no convertidos an en derechos por no haberse cumplido los requisitos que la ley seala. Ejemplo: La calidad de herederos, la expectativa de suceder en el patrimonio a una persona.

(ii)

(iii)

De acuerdo con esta doctrina, la ley no puede afectar los derechos adquiridos y si lo hiciera, tendra efecto retroactivo. Puede, sin embargo, afectar las facultades legales no ejercitadas y las meras expectativas porque ellas nos constituyen derechos que se hayan incorporado en forma definitiva al patrimonio de una persona. No han adquirido una clara y total estabilidad ya que el titular puede o no ejercerlas. El juez, en caso de estar conociendo de una controversia que recaiga sobre un derecho adquirido bajo el imperio de una ley antigua, no puede someter es derecho a las normas de la ley posterior que le afecte o lesione de alguna manera pero si puede aplicar una ley posterior a las meras expectativas y a las facultades no ejercidas. El principio fundamental es que los derechos adquiridos y los actos ejecutados bajo el imperio de una ley determinada, subsista bajo otra ley con todas sus consecuencias y efectos. Esta teora ha dado lugar a muchas crticas: (i) Hay ciertos casos en que es difcil distinguir si estamos ante un derecho adquirido, una mera expectativa o una facultad no ejercitada. Ejemplo: mayora de edad. Porque el concepto de derechos adquiridos nos dice que son aquellas que se han incorporado al patrimonio de una persona. Por consiguiente, la doctrina slo tiene utilidad para resolver los conflictos de retroactividad o irretroactividad en los derechos patrimoniales. Resulta que este carcter de patrimonial slo se presenta en el derecho privado con la agravante de que no todos los derechos de carcter privado son patrimoniales sino que hay muchos extrapatrimoniales. Con la aplicacin de la doctrina no sera posible establecer la retroactividad respecto de los derechos extrapatrimoniales o derechos pblicos (por ejemplo, Derecho de familia).

(ii)

b.

Teora de Paul Raubier:

Tratando de dar una solucin a estas crticas, ha surgido la teora de Paul Raubier, autor francs y descansa sobre la distincin entre: Efecto retroactivo: Aplicacin de la ley en el pasado Efecto inmediato: Aplicacin de la ley en el presente. Esta teora trata de determinar la accin de la ley frente a lo que denominan situaciones jurdicas. Estas situaciones envuelven un concepto muy amplio y la la distincin de efecto retroactivo y efecto inmediato, constituyen una de las bases de esta teora. Situacin Jurdica es la posicin que tiene un individuo frente a una norma de derecho o a una institucin jurdica determinada. Se indica que la idea de situacin jurdica es ms perfecta que la de derecho adquirido porque desvincula el problema de la situacin del patrimonio y, por tanto, lo hace ms objetivo. Por ello es aplicable a muchos casos que no son abarcados por la Teora de los Derechos Adquiridos, como sucede con la minora de edad; la situacin de los interdictos; la capacidad; etc, que no son derechos adquiridos pero s tienen la calidad de situacin jurdica. Roubier sostiene que todas las situaciones jurdicas pueden ser sorprendidas por un cambio de legislacin en diversas maneras, como seran el de la constitucin de situaciones jurdicas; o el de la extincin o al momento en que las situaciones jurdicas produzcan sus efectos. Aade que la ley no tiene efecto retroactivo cuando afecta las situaciones jurdicas ya constituidas o ya extinguidas ni a los elementos ya existentes que forman parte y son necesarias para la constitucin o extincin de la situacin jurdica. Agrega que la ley produce efecto inmediato cuando somete a sus disposiciones los efectos de situaciones jurdicas ya constituidas o cuando regula la constitucin o extincin de situaciones jurdicas. Para esta doctrina, la regla general es el efecto inmediato y se seala que debe ser as porque el efectos inmediato garantiza la unidad de la legislacin. En nuestro pas, para solucionar los conflictos que se plantean ante un cambio de legislacin, tenemos la norma del Artculo 9 del Cdigo Civil y la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes. Su objetivo est claramente sealado en su Artculo 1. Los conflictos que resultaren de la aplicacin de leyes dictadas en diversas pocas se decidirn con arreglo a las disposiciones de la presente ley. Si el legislador no hubiese dicho nada, se recurre a la LER. El mbito de aplicacin de esta ley se encuentra restringido al derecho privado y la ley se funda en la Teora de los Derechos Adquiridos y de las Meras Expectativas, pero no la sigue de manera ntegra, ya que en algunas materias, se separa, dando soluciones que al legislador de la poca le parecieran ms adecuadas a la realidad que las que se habran tomado de seguir totalmente la teora de los derechos adquiridos. La LER da normas para solucionar los problemas de retroactividad de: (a) Leyes sobre Estado Civil de las personas. (b) Leyes sobre Capacidad de las personas.

(c) (d) (e) (f) (g) (h)

Leyes sobre la Proteccin de las personas. Leyes relativas a los Bienes Leyes relativas a las Sucesiones. Leyes relativas a los Contratos. Leyes relativas al Procedimiento Judicial. Leyes de Prescripcin.

(a)

Leyes sobre el Estado Civil de las Personas. (Arts. 2 a 7 LER)

El legislador, en el Artculo 304 del Cdigo Civil intenta dar una definicin del Estado Civil: El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles. Se critica este artculo porque ms que una definicin de estado civil, esta es una idea de lo que es la capacidad. Por ello se define estado civil en doctrina as: Es la calidad permanente que una persona ocupa en la sociedad y que depende de sus relaciones de familia. Por ejemplo: estado civil de hijo, casado. En materia de retroactividad, en cuanto a estas leyes, tenemos que distinguir dos aspectos: (i) Estado civil adquirido/no adquirido. (ii) El estado civil en si mismo/efectos o consecuencias del estado civil. (j) La LER regula esta situacin en la primera parte del inciso primero de su Artculo 3. El problema existi en Chile con la dictacin de la Ley de Matrimonio Civil el ao 1884, el nico matrimonio vlido en Chile. Sin embargo, para la aplicacin del Artculo 3, las personas que haban contrado matrimonio conforme al Derecho cannico antes de 1884, mantuvieron la calidad de casados despus de la Ley de Matrimonio Civil. La solucin que da la LER para el cambio de legislacin en materia de estado civil, no se ajusta a la teora de los derechos adquiridos porque establece que la nueva ley no va a afectar el estado civil vlidamente constituido bajo la ley antigua. Es decir, le est dando al estado civil adquirido el tratamiento de derecho adquirido. Debemos recordar que para esta doctrina, es de la esencia del derecho adquirido el que se incorpore a un patrimonio y el estado civil no ingresa a patrimonio alguno desde el momento que tiene carcter extrapatrimonial. Se apart el legislador de la teora clsica dando ms bien, una solucin prctica que doctrinaria. Si bien es cierto que la LER, en estado civil, se separ de esa teora, la solucin que da encuadra perfectamente en la teora de Paul Roubier ya que para esta doctrina el Estado Civil es una situacin jurdica constituda, lo cual no puede ser desconocido por la ley posterior sin caer en la retroactividad. El estado civil conforme a la ley vigente a la fecha de su constitucin, subsistir aunque sta pierda despus su fuerza; En lo que dice relacin con el estado civil no adquirido, dicho estado civil slo puede adquirirse en conformidad a la nueva ley: el Artculo 2 dispone: Las leyes que establecieren para la adquisicin de un estado civil, condiciones diferentes a las que exiga

una ley anterior, prevalecern sobre sta desde la fecha en que comiencen a regir. La solucin encuadra aqu con la teora de los derechos adquiridos, el estado civil no adquirido es una mera expectativa por lo que puede ser afectado por un cambio de legislacin. Coincide tambin con la teora de Paul Raubier porque para ella, el estado civil no adquirido es una situacin jurdica no constituda y, por consiguiente, queda sometida a la ley que est vigente al momento de su constitucin. El estado civil en si mismo, tiene que ser respetado por la nueva ley ya que, en caso contrario, sta sera retroactiva: Art. 3 (ii) En cuanto a las consecuencias, se sujetan a la nueva ley, sin que ello signifique que dicha ley es retroactiva: el Artculo 3 inciso 1, segunda parte: (...) pero los derechos y obligaciones anexos a l, se subordinarn a la ley posterior, sea que sta constituya nuevos derechos u obligaciones, sea que modifique o derogue los antiguos. Esta situacin tiene la siguiente explicacin: atenindose a lo establecido por la teora clsica, el estado civil tiene su propia existencia que se manifiesta por ciertos y determinados hechos, en tanto que sus consecuencias necesitan ser ejercitadas para que se manifiesten. Mientras esto no ocurra, no pasan de ser facultades no ejercitadas las que pueden ser afectadas por un cambio de legislacin. Estos derechos y obligaciones (efectos) que surgen del estado civil, son situaciones establecidas por la ley y que pueden ser modificadas por sta. Los principios que se contemplan en el Artculo 3 incisos 1 y 2 de la LER, tienen aplicacin en las disposiciones siguientes de esta ley, especialmente, en el art. 3, incisos 2 y artculo 6: Artculo 3 inciso 2: En consecuencia, las reglas de subordinacin y dependencia entre cnyuges, entre padres e hijos, entre guardadores y pupilos, establecidas por una nueva ley, sern obligatorias desde que ella empiece a regir, sin perjuicio del pleno efecto de los actos vlidamente ejecutados bajo el imperio de la ley anterior. De aqu se desprende que los efectos del estado civil no pueden ser afectados por una ley posterior los actos que se hubieren realizados empleando las facultades concedidas por la ley anterior ya que los actos vlidamente ejecutados bajo el imperio de una ley, tienen la calidad de derechos adquiridos de acuerdo a la teora clsica y de situaciones jurdicas constitudas, segn la tesis de Paul Raubier. As, reafirma el principio que los efectos del estado civil se rigen por la nueva ley, pero con una salvedad: esa nueva ley no afecta los actos vlidamente ejecutados bajo el imperio de la ley anterior. Por ejemplo, de acuerdo al rgimen de sociedad conyugal, el marido administra los bienes de la mujer. Si se dictare una nueva ley que modifique esa administracin, regira de inmediato, pero los actos vlidamente ejecutados por el marido (ventas) no pueden ser afectadas por la nueva ley. La misma idea se repite en el Artculo 4: usufructo y administracin: Los derechos de usufructo legal y de administracin que el padre de familia tuviere en los bienes del hijo, y que hubieren sido adquiridos bajo una ley anterior, se sujetarn, en cuanto a su ejercicio y duracin, a las reglas dictadas por una ley posterior. Por su parte, el Artculo 5, relativo a los hijos naturales: Las personas que bajo el imperio de una ley hubiesen adquirido en conformidad a ella, el estado de hijos naturales, gozarn de todas las ventajas y estarn sujetos a todas las obligaciones que les impusiere una ley

posterior. Sobre este tema, el antiguo Artculo 270 y siguientes precisaban las 5 calidades por las que se poda llegar a ser hijo natural. El Artculo 6 dispone que El hijo ilegtimo que hubiese adquirido derecho a alimentos bajo el imperio de una antigua ley, seguir gozando de ellos bajo la que posteriormente se dictare, pero en cuanto al goce y extincin de este derecho se seguirn las reglas de sta ltima. Aqu el legislador introduce una modificacin con respecto al Artculo 3. La razn de ser considerada como una excepcin se debe a que el nico derecho que tena el hijo ilegtimo era el derecho de alimentos, si se le privaba de ste, se le estara privando de su estado civil porque si desaparecen todos los derechos derivados de un estado civil, en el hecho se est haciendo desaparecer el estado civil en si mismo. Sin embargo, se estima por los autores contradiccin entre las palabras goce y extincin: Cmo si la ley le garantizaba al hijo ilegtimo que no obstante el cambio de legislacin va a seguir el derecho de alimentos pero por otra parte dice que su extincin se sujetar a la nueva ley? En realidad, lo que hay es un error de interpretacin porque lo que quiso decir el legislador es que si bien los derechos que resultan de esta institucin se conservan, los modos y las causales de extincin se rigen por la nueva ley. Se est refiriendo a causas de extincin del derecho de alimentos ajenos a la nueva ley. En cuanto a la palabra goce El artculo dice gozando y despus goce: Si por disposicin de la ley subsiste el derecho de alimentos bajo el imperio de la nueva ley Cmo puede depender de sta su goce? Pero ello se explica porque el legislador se puso en el caso de que ese derecho seguira siendo reconocido y as se explica que su modo de ejercicio est subordinado a la nueva ley. En cuanto a la palabra extincin. El antiguo Artculo 280 del Cdigo Civil indicaba, se refera a la situacin del hijo ilegtimo. La suma de todos los derechos los tena el hijo legtimo (art. 179 y siguientes); el hijo natural, en cambio, slo tenan iguales derechos de alimentos y derechos hereditarios pero en proporcin menor (art. 988 antiguo, la mitad); el hijo simplemente ilegtimo poda encontrarse en dos situaciones: que en conformidad al antiguo art. 280 se le hubiere reconocido la calidad de ilegtimo, caso en que tiene derecho a alimentos o que no se le hubiese reconocido segn el art. 280: no tiene ningn derecho. Las mismas normas que se aplican a las personas, se aplican a la existencia y a los derechos de las personas jurdicas. Artculo 10: La existencia y los derechos de las personas jurdicas se sujetarn a las mismas reglas que respecto del estado civil de las personas naturales prescribe el Artculo 3 de la presente ley. (b) Ley sobre Capacidad:

La doctrina, conforme a lo dispuesto en el Artculo 1.445 del Cdigo Civil, ha definido la capacidad Aptitud legal de una persona para adquirir derechos y para contraer obligaciones por si misma sin el ministerio o la autorizacin de otra. Tenemos que distinguir entre: (i) Capacidad de Goce o Adquisitiva: Aptitud legal para adquirir derechos o contraer obligaciones. (ii) Capacidad de Ejercicio: Es la aptitud legal para ejercer derechos por si mismo sin el ministerio o autorizacin de otra persona. El Cdigo los reglamenta en los Artculos 1.446 (Regla general)

y 1.447 (el que indica quienes son incapaces de ejercicio, esto es, aquellas personas que no pueden ejercer sus derechos por si mismos sino que tienen que hacerlo a travs de otra persona o autorizado por otra). Dentro de las incapacidades de ejercicio (considerando que no existen incapacidades de goce genricas), debemos distinguir entre incapaces absolutos e incapaces relativos: (i) Incapaces absolutos: En ningn caso pueden ejercer derechos por si mismo. Los derechos que les corresponden son ejercidos por sus representantes legales. Son Dementes (no tienen voluntad); impberes (mujeres menor de 12 aos y varones menores de 14 aos) porque no tienen voluntad seria; sordomudos que no pueden darse a entender claramente. Incapaces relativos: Pueden actuar en materia jurdica en dos formas: - A travs de su representante legal. - Por si mismas pero autorizado por su representante legal, de lo contrario, el acto adolece de nulidad relativa. Son incapaces relativos los menores adultos (mujeres mayor de 12 y menor de 18 aos y hombres mayor de 14 y menor de 18 aos) y los disipadores por interdiccin de administrar lo suyo. La Doctrina Clsica que es la que inspira a la LERL, enfrenta un problema que pudiera tener influencia prctica y que es el caso en que una nueva ley aumente las condiciones y requisitos para adquirir plena capacidad. Qu sucede en este caso con aquellas que haban adquirido anteriormente la plena capacidad? Se les aplica la nueva o la antigua ley sigue en vigencia para ellas? (Por ejemplo, se aumenta la mayora de edad de 18 a 21) Al respecto hay dos posiciones: (i) Unos afirman que debe aplicarse la nueva ley, de inmediato, y a todas las personas. Por consecuencia aquellas que haban adquirido la capacidad antiguamente, se transforman, por aplicacin de la ley, en incapaces. Sostienen esto porque la capacidad no es un derecho adquirido sino que es una condicin para adquirir derechos. Es una facultad legal. Por consiguiente, ante un cambio de legislacin, aquellos que no la cumplan pasaran a ser incapaces. Pero los actos que ellos hubieren realizado mientras eran capaces, mantienen su validez, porque tenan la calidad de derechos adquiridos. Otros seguidores de esta misma doctrina, afirman que la capacidad, una vez que se ha obtenido, tiene la calidad de derecho adquirido porque es una situacin personal que se convierte en un derecho que no puede ser tocado por la ley. Se fundan tambin en la equidad, afirmando que sera injusto que alguien en un momento se le dio plena capacidad y pudo actuar vlidamente, reconocindose plena eficacia a los actos que realiz, se viera despus privado de su capacidad por un cambio de legislacin. (ii) La tesis de Paul Roubier, sostiene que si se aplica la nueva ley y en virtud de ella, las personas pierden su capacidad, esa ley sera retroactiva porque al alcanzar la capacidad una persona, se extingue la situacin jurdica. De acuerdo a esta tesis, cuando una ley afecta a una situacin jurdica ya extinguida es retroactiva. Esto no puede ser: cuando las personas alcanzan determinada edad que de acuerdo con la ley les da plena capacidad se constituye una nueva situacin jurdica. Le da plena capacidad. De acuerdo a esta teora, un cambio de legislacin no puede afectar situaciones jurdicas extinguidas.

(ii)

La LER distingue: (i) Capacidad de goce: En caso de producirse un cambio de legislacin, la capacidad de goce queda sujeta a la nueva ley. Si la nueva ley priva de capacidad de goce a ciertas personas o exigen condiciones que dichas personas no cumplen, pierden la capacidad de goce. Ello se desprende del Artculo 7 inciso segundo. Ello porque la capacidad de goce es una facultad legal, esto es, es un supuesto para la adquisicin de derechos y las facultades legales no constituyen derechos adquiridos, luego, pueden ser afectado por la nueva ley sin que sta sea retroactiva. En caso de producirse un cambio de legislacin, la capacidad de goce queda sujeta a la nueva ley. Si la nueva ley priva de capacidad de goce a ciertas personas o exigen condiciones que dichas personas no cumplen, pierden la capacidad de goce. Ello se desprende del Artculo 7 inciso segundo. Ello porque la capacidad de goce es una facultad legal, esto es, es un supuesto para la adquisicin de derechos y las facultades legales no constituyen derechos adquiridos, luego, pueden ser afectado por la nueva ley sin que sta sea retroactiva. (ii) Capacidad de ejercicio: Para la teora de los derechos adquiridos, esta capacidad es una facultad legal. Por consiguiente, si el legislador hubiere seguido dicha teora, debera haber establecido que quienes adquieren capacidad de ejercicio bajo el imperio de una ley antigua, y no renen las condiciones que una nueva ley establece, deberan perderla. Sin embargo, el legislador en esta materia se aparta totalmente de la teora de los derechos adquiridos estableciendo que quien adquiri capacidad de ejercicio durante la vigencia de una ley, no la pierde bajo el imperio de una nueva ley aun cuando sta establezca requisitos no exigidos por la anterior para la adquisicin de esta capacidad. Pero si bien es cierto que la capacidad se conserve al cambio de legislacin, su ejercicio queda sometido a lo que establece la nueva ley: Art. 8. El que bajo l imperio de una ley hubiese adquirido el derecho de administrar sus bienes, no lo perder bajo el de otra aunque la ltima exija nuevas condiciones para adquirirlo; pero en el ejercicio y continuacin de este derecho, se sujetar a las reglas establecidas por la ley posterior. Se ha argumentado que al subordinar la ley la continuacin de la capacidad a una ley posterior, se est contraviniendo el principio sustentado en la misma disposicin. Otros autores lo consideran como un error de interpretacin, pues el legislador se estara refiriendo al modo de ejercer la capacidad. sta se conserva pero es el modo de ejercerla lo que se subordina a la nueva ley con el lmite que esa nueva ley no afectar los actos ejecutados con anterioridad a su vigencia. (c) Ley sobre Proteccin de las Personas.

(i) Guardadores: Los guardadores son aquellas personas que ejercen una tutela o curadura, definidos en el Artculo 338 del Cdigo Civil. Esta situacin se encuentra regulada en el Artculo 9 LER: Los guardadores vlidamente constituidos bajo una ley anterior, seguirn ejerciendo sus cargos en conformidad a la ley posterior, aunque segn sta hubieren sido incapaces de asumirlos; pero en cuanto a sus funciones, a su remuneracin y a las incapacidades o excusas supervinientes estarn sujetos a la legislacin posterior. Don Clemente Fabres nos da un ejemplo de esta norma: en conformidad a la ley, el Presidente de la Repblica es perfectamente capaz de desempear el cargo de guardador. Supongamos que se dicte una ley que lo declare incapaz para ello, esta ley no va a afectar al presidente si ste se encontraba ejerciendo ya tal cargo. En cambio, si el guardador que s encontraba ejerciendo el cargo al momento de

dictarse la ley, es elegido con posterioridad a ello como Presidente de la Repblica, si le afectar la incapacidad y no podr seguir ejerciendo su cargo. El inciso segundo dispone que en cuanto a la pena en que, por descuidada o torcida administracin hubiesen incurrido, se les sujetar a las reglas de aquella de las dos legislaciones que fuere menos rigorosa a ese respecto; las faltas cometidas bajo la nueva ley se castigarn en conformidad a sta . Se aplica el principio general de que cuando el delito y la conclusin del juicio tienen lugar bajo legislaciones distintas, se aplica la pena menos severa. (ii) Leyes sobre el privilegio de la restitucin in integrum: Dicha figura jurdica consista en un privilegio que tenan ciertas personas (menores, incapaces, etc.) por el cual, estaban facultadas para pedir la anulacin de un acto o contrato vlidamente celebrado cuando ste les reportaba un dao o menoscabo en su patrimonio. Por la va de este privilegio, eran restituidos a la misma situacin patrimonial que tenan con anterioridad al acto o contrato respectivo. Esta situacin fue suprimida por el Cdigo Civil ya que ello dio lugar a grandes abusos y porque en el fondo, import el que nadie quisiere contratar con estas personas privilegiadas pues ninguna certeza tenan en los derechos adquiridos en ellas. El Artculo 11 LER dispone que Las personas naturales o jurdicas que bajo una legislacin anterior gozaban del privilegio de la restitucin in integrum, no podrn invocarlo ni transmitirlo bajo el imperio de una legislacin posterior que lo haya abolido. Se funda esta norma en la idea que la restitucin no ejercida no es ms que una mera expectativa que puede ser perfectamente afectada por ley posterior. (d) Leyes relativas a los Bienes

En forma ms precisa nos referimos a los derechos que se ejercen sobre las cosas, o sea, los derechos reales que estn definidos en el Artculo 577 del Cdigo Civil. La regulacin de lo que sucede con los derechos reales en caso de un cambio de legislacin, se encuentra en el Artculo 12 LER: Todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto a sus goces y cargas y en lo tocante a su extincin, prevalecern las disposiciones de la nueva ley, sin perjuicio de lo que respecto de mayorazgos o vinculaciones se hubiese ordenado o se ordenare por leyes especiales. Esta disposicin establece que el derecho real adquirido bajo una ley permanece inamovible con un cambio de legislacin, es decir, que la nueva ley no podra afectar la subsistencia de ese derecho. Sigue la teora de los derechos adquiridos, ello porque el derecho real adquirido bajo el imperio de una ley se incorpora al patrimonio de su titular en virtud de la actividad desarrollada por esa persona para adquirir el derecho. Por la circunstancia de pertenecer a un patrimonio se trata de un derecho adquirido, el cual si fuera afectado por una ley posterior significara que a sta se le est dando un efecto retroactivo. Esto dice relacin con el derecho en si mismo porque el legislador nos dice en cuanto a su goce, cargas y extincin, prima la nueva ley, es decir, que las facultades de dicho derecho se desprende que se rigen por la nueva ley, lo cual al afectarlas no tiene efectos retroactivo porque no afecta al derecho sino a las facultades derivadas de l que son establecidas por la ley. Hay un fuerte sector de la doctrina que sostiene que el principio de la irretroactividad establecida en el Artculo 12, es ms bien aparente y que, en realidad, no hay irretroactividad sino que retroactividad, basndose en la palabra extincin, es decir, que segn esta disposicin, los modos de extinguir estos

derechos se rigen por la nueva ley, con lo que afecta al derecho mismo y no slo a sus facultades. Bastara para borrar la calidad de derechos adquiridos establecer una causal comn de extincin y que ya estuviere cumplida para hacer desaparecer estos derechos reales del patrimonio de su titular. A la luz de este anlisis, el Artculo 12, sera retroactivo. Esta crtica ha sido refutada segn el siguiente argumento: El principio de irretroactividad no debe confundirse con la idea de perpetuidad del derecho pues en ningn caso el legislador puede garantizar que los derechos adquirido vayan a mantenerse por siempre. Por lo mismo, cuando la ley hace prevalece las nuevas causales de extincin que establezca la ley posterior ello no implica que se le est dando efecto retroactivo dado que no se trata de una situacin constituida En cambio, analizando el problema de acuerdo con la teora de Paul Raubier no habra retroactividad porque la nueva ley al establecer causales de extincin de los derechos reales ya existentes estara rigiendo de inmediato y no entrara regir en el pasado sino que en el presente. Se indica tambin que cuando el legislador en el Artculo 12 seala que un derecho adquirido bajo el imperio de una ley y en conformidad a ella subsiste bajo la vigencia de una nueva ley se est refiriendo a la situacin en que la nueva ley establezca condiciones distintas a las que sealaba la antigua para la adquisicin de esos derechos ya que quienes obtuvieron ese derecho conforme a la primitiva legislacin no necesitarn cumplir con los requisitos que establece la nueva ley para conservarlas. Indican que se produce aqu una confusin de conceptos porque se confunde la idea de retroactividad e irretroactividad con la de perpetuidad del derecho. El legislador no garantiza que los derechos sean perpetuos y es por eso que establece que las formas de extincin que seala la nueva ley van a afectar a los derechos adquiridos. No puede decirse que por aplicarse las nuevas formas de extincin la ley tenga carcter retroactivo porque no afecta una situacin constituida sino una situacin vigente y en curso. Esto es valedero para todos los derechos reales salvo el del dominio porque ste se encuentra garantizado en la Constitucin Poltica que garantiza a todas las personas el derecho de propiedad en sus distintas formas, estableciendo que slo se puede ser privado de dicho derecho mediante expropiacin. (La Constitucin de 1925 lo prescriba en el Artculo 10 N 10; el Acta Constitucional N3, en su Artculo 16; y la Constitucin Poltica de 1980, en su Artculo 19 N 24). Desde el momento que es un derecho garantizado por la Constitucin y que establece slo una forma de extincin, la expropiacin, toda ley que establezca una forma de extincin del dominio, distinta de la expropiacin, es inconstitucional. Por consiguientes, en materia de derecho de propiedad ninguna ley puede tener efecto retroactivo en orden a privar a alguien de lo que es su dominio. Leyes con respecto a la Posesin: La posesin se encuentra regulada en el Artculo 700 y siguientes del Cdigo Civil. Las reglas sobre la posesin en materia de retroactividad las da el Artculo 13 LER: La posesin constituida bajo una ley anterior no se retiene, pierde o recupera bajo el imperio de una ley posterior, sino por los medios o con los requisitos sealados en sta. Es decir, que si alguien adquiere la posesin bajo el imperio de una ley para mantenerla, recuperarla si la ha perdido o para perderla bajo una nueva ley, debe regirse por las normas de sta. Aqu se hace la misma crtica que el Artculo 12. La irretroactividad es ilusoria porque si se adquiere la posesin bajo el imperio de una ley determinada pero ella no puede conservarse bajo una ley posterior

sino que por los medios que esta nueva ley establece, significa que la nueva ley va a someter a su imperio la posesin adquirida bajo la ley anterior. Se indica por Claro Solar que aqu no se vulnera la teora de los derechos adquiridos porque la posesin no es un derecho adquirido sino que un hecho y al no ser un derecho no se puede incorporar al patrimonio de una persona. Los derechos deferidos bajo una condicin: El Artculo 14 de la LER dispone que Los derechos deferidos bajo una condicin que, atendidas las disposiciones de una ley posterior, debe reputarse fallida si no se realiza dentro de cierto plazo, subsistirn bajo el imperio de sta y por el tiempo que sealare la ley precedente, a menos que este tiempo excediese del plazo sealado por la ley posterior constado desde la fecha en que sta empiece a regir, pues en tal caso si dentro de l no se cumpliere la condicin, se mirar como fallida. La condicin se define como un acontecimiento futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extincin de un derecho u obligacin. Sus caractersticas son: (i) hecho futuro; (ii) hecho incierto. Las condiciones se clasifican en: (Art. 1479) (i) Condicin suspensiva. (ii) Condicin resolutoria. Pueden encontrarse en tres estados: (i) Cumplida: Cuando el hecho ya ha sucedido. (ii) Fallida: Cuando ya es cierto que la condicin no va a cumplirse. (iii) Pendiente: Cuando ya es cierto que la condicin no va a cumplirse. El Artculo 14 LER se funda en un principio que es el de la consolidacin de los derechos en el plazo ms breve posible. Es por ello que establece que si el plazo de caducidad que haba comenzado o dejado de regir de acuerdo con la antigua ley, es menor que el de la nueva ley, rige dicho plazo. A la inversa, si el plazo establecido en la nueva ley para la caducidad de las condiciones es ms breve que el que falta por cumplir del sealado en la ley antigua, se aplica la ley nueva. Este mismo principio lo repite el legislador en el Artculo 25 LER cuando se refiere a los cambios de legislacin que afectan los plazos de prescripcin. Al aplicarse la nueva ley, en el caso de que el plazo que sta establezca sea ms breve no significa que se est haciendo una aplicacin con efecto retroactivo de la ley porque no se destruye un derecho sino que una mera expectativa. Aqu se sigue la teora de los derechos adquiridos. Al aplicarse la nueva ley en el caso que el plazo que establezca sea ms breve no significa que se est haciendo una aplicacin con efecto retroactivo de la ley pues no se est afectando a un derecho adquirido sino que una mera expectativa que consiste en la posibilidad de la realizacin de una condicin dentro de un plazo determinado. Leyes que prohban la constitucin de usufructos, usos, habitacin y fideicomisos sucesivos. El derecho de usufructo est definido en el Artculo 764 del Cdigo Civil. El derecho de uso y habitacin, estn definido en el art. 811 y el fideicomiso, en el 733. La LER reglamenta en su art. 15 la situacin que se produce cuando se dicta una ley que prohba la constitucin de ellos. Esta norma ha querido complementar lo establecido en los arts. 745 y 765. La ley se refiere al caso en que se ha establecido un usufructo sucesivo, esto es, que la cosa vaya quedando en

posesin de diversas personas, una tras otra, y expirado el primer usufructo, antes que la ley rija y mientras est usufructuando el segundo, se dicta una ley que prohbe los usufructos sucesivos. En este evento, la persona que estaba gozando de la cosa seguir hacindolo dentro del plazo pero los derechos de usufructo de quien deber sucederlo, se extinguen: Siempre que una nueva ley prohba la constitucin de varios usufructos sucesivos, y expirado el primero antes que ella comience a regir, hubiese empezado a disfrutar la cosa alguno de los usufructuarios subsiguientes, continuar ste disfrutndola bajo el imperio de la nueva ley por todo el tiempo a que le autorizare su ttulo; pero caducar el derecho de los usufructuarios posteriores si lo hubiere. La razn de esta solucin no est clara: - Algunos dicen que los usufructuarios posteriores de quien est en goce de la cosa, son meras expectativas y que, por consiguiente, el art. 15 de LER est siguiendo la teora de los derechos adquiridos. - Otros como don Luis Claro Solar, estiman que los usufructos posteriores no son meras expectativas y que, al afectarlos, la ley nueva se est separando totalmente de la teora de los derechos adquiridos. Adems dice que la norma es incompleta porque se refiere slo al caso en que hubiere expirado el primer usufructo al momento de dictarse la nueva ley, no resolviendo qu sucede cuando este usufructo an no ha expirado al cambio de legislacin ni tampoco qu ocurre cuando el primer usufructo comienza bajo la nueva ley. - Sea como sea, el hecho claro es que los usufructos posteriores caducan por disposicin del art. 15 y se va a aplicar la norma del 769: usufructuarios substitutivos. Inc. 2: La misma regla se aplicar a los derechos de uso y habitacin sucesivos, y a los fideicomisos; sin perjuicio de lo que se haya dispuesto o se dispusiere por leyes especiales relativas a mayorazgos y vinculaciones Leyes sobre las Servidumbres: Art. 820 CC; 16 y 17 LER La ms comn de las servidumbres es la de trnsito que tiene por objeto dar salida a un predio que no tiene acceso a la va pblica. La LER es bastante poco clara en esta materia y comete errores conceptuales que se refieren a servidumbre. Trata de consagrar el principio de la no retroactividad pero no lo hace en forma clara. En primer trmino, el art. 16 se refiere a las servidumbres naturales y voluntarias omitiendo las legales, es decir, prescindiendo de una de las clases de servidumbres consagradas en el art. 831. Por otro lado, la mencin que aqu se hace de las servidumbres voluntarias es totalmente innecesaria porque stas son establecidas en virtud de un contrato quedando, por tanto, ajenas a la ley, ya que contractualmente las partes tienen plena libertad para establecer toda clase de servidumbres con las condiciones y caractersticas que ellas quieran. No acontece lo mismo con las servidumbres legales porque ellas son obligatorias. Se imponen a la voluntad de las partes y, por tanto, les afecta el cambio de ley o con las servidumbres naturales que no dependen ni de la voluntad de la ley sino de la disposicin natural de los lugares. Art. 16: Las servidumbres naturales y voluntarias constituidas vlidamente bajo el imperio de una antigua ley, se sujetarn en su ejercicio y conservacin a las reglas que estableciere otra nueva. Establecida una servidumbre legal, ella no puede ser posteriormente desconocida por otra ley. Al parecer el legislador en el art. 16 al referirse a las servidumbres legales cuando habla de las voluntarias. En cuanto a las naturales, la ley nada puede hacer porque ellas no dependen ni de la voluntad ni de la ley sino de la natural situacin de los lugares: aguas lluvias. Art. 17: Cualquiera tendr derecho a aprovecharse de las servidumbres naturales que autorizare a imponer una nueva ley; pero para hacerlo tendr que abonar al dueo del predio sirviente los perjuicios que la constitucin de la servidumbre le irrogare, renunciando ste por su parte a las utilidades que de la reciprocidad de la servidumbre pudiera resultarle; a las cuales podr recobrar su derecho siempre que restituya la indemnizacin antedicha

Tambin incurre en un error porque dice cualquier tendr derecho a aprovecharse de las servidumbres naturales autorizadas por la ley: Se refiere a las servidumbres legales puesto que son las nicas establecidas por la ley. El art. 17 pretende sealarnos que no es obstculo para el establecimiento de una servidumbre el hecho que exista otra servidumbre establecida anteriormente con arreglo a una ley anterior pues sta no es sino una limitacin a la propiedad que el legislado establece para el futuro. Leyes relativas a las Sucesiones. En materia de sucesin hay una regla general en cuanto a cul es la ley por la cual debe regirse una sucesin determinada y esa regla la da el art. 955 CC: La ley que rige la sucesin es la del domicilio en que se abre y se abre en el ltimo domicilio del causante al momento de su muerte. Luego es esa ley vigente al momento de la apertura la que va a determinar quienes son los herederos, cules son los primeros llamados a suceder; si tienen capacidad o son incapaces, los derechos que juegan en la sucesin; normas aplicables al desheredamiento y la forma en que deben repartirse los bienes. La sucesin de las personas se rige por la ley vigente a la fecha del fallecimiento porque slo en ese momento nacen los derechos del heredero. Antes del fallecimiento no constituyen derechos sobre la herencia sino que meras expectativas. La LER se ocupa de la sucesin en las reglas de los arts. 18, 19, 20. Para estudiar la norma sobre LER, tenemos que distinguir: a) Sucesin testada: es aquella en que hay testamento (Art. 999 define testamento). En este caso hay que subdistinguir tres aspectos: - Lo que dice relacin con los requisitos externos o solemnidades que la ley exige para la validez del testamento. Las solemnidades son ciertas formalidades Externas que debe reunir todo testamento, variando segn la clase de testamento que sea. Hay ciertas comunes que son: escrituracin y presencia de testigos. De acuerdo con el art. 18 LER las solemnidades externas del testamento se rigen por la ley vigente al otorgamiento del testamento. Estas solemnidades externas estn vinculadas con la prueba del testamento. La existencia del testamento se acredita por medio de las solemnidades que est revestido. El que las solemnidades se rijan por la ley coetnea es de toda lgica puesto que el la nica ley que el testador puede conocer en ese momento. Art. 18: Las solemnidades externas de los testamentos se regirn por la ley coetnea a su otorgamiento; pero las disposiciones contenidas en ellos, estarn subordinadas a la ley vigente a la poca en que fallezca el testador. En consecuencia, prevalecern sobre las leyes anteriores a su muerte las que reglan la incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios, las legtimas, mejoras, porcin conyugal y desheredaciones. - Requisitos internos que se refieren a la capacidad y a la libre y espontnea voluntad del testador. Dice relacin con la capacidad y la voluntad del testador. El art. 18 no da regla alguna referente a estos requisitos internos y coexiste en la LER una disposicin especial en la materia. La solucin ha quedado entregada a la doctrina n la cual encontramos diversas opiniones: Para Clemente Fabres, los requisitos internos deban someterse a la ley que estuviere vigente al momento de fallecer el testador. El fundamento es que antes de la muerte del causante no ha pasado de ser un mero proyecto ya que el testado puede modificarla en cualquier momento. El testamento viene en consolidarse y a cobrar plena eficacia slo cuando muere su autor. Por ello, si se produce un cambio de legislacin mientras el legislador est vivo y en ella se exige la concurrencia de requisitos diversos de los que sealaba la antigua ley, todos los testamentos de quienes mueran con posterioridad a la vigencia de la nueva ley, deben sujetarse a ella. Otras opiniones sealan que esta disposicin establece que las disposiciones testamentarias deben sujetarse a la ley que se encuentra vigente al momento de fallecer el testador sealando que las disposiciones del testamento no son otra cosa que una manifestacin de la capacidad y, especialmente, de la voluntad del testador, por lo tanto, hay que estarse en esta materia a lo que disponga la nueva ley. Para Claro Solar, los

requisitos internos del testamento, capacidad y voluntad, afectan al testamento en dos momentos distintos: Cuando el testamento se otorga y el da del fallecimiento del testador. De ah que sostiene que es necesario que el testador sea capaz de acuerdo con la ley vigente al otorgamiento del testamento y adems con la ley vigente al momento de fallecer el testador. Una cuarta posicin, de don Arturo Alessandri, estima que los requisitos internos deben someterse a la ley vigente al otorgamiento del testamento, fundndose en dos disposiciones: Art. 18 LER, el cual distingue entre las solemnidades del testamento de las disposiciones testamentarias. Alessandri afirma que cuando el legislador habla de solemnidades en este caso incluye todo lo relacionado con el otorgamiento del testamento y ello lo somete a la ley vigente al momento de hacer el testamento. Adems se funda en el art. 1006 CC el cual da toda razn a su teora. Es necesario estarse a la ley vigente al fallecimiento porque hasta esa fecha el testamento no era ms que un mero proyecto pudiendo la ley afectarlo si priva a su autor de capacidad Es indispensable que tal proyecto haya sido regularmente formado ya que la nueva ley no podr validar un acto nulo en su origen. Disposiciones testamentarias, esto es, las manifestaciones de voluntad en que el testador deja herederos y legatarios. Constituyen el contenido mismo del testamento y que son aquellas por medio de las cuales el causante dispone de sus bienes y se rige por la ley vigente a la poca del fallecimiento del causante. Ello es as porque estas disposiciones se miran como dictadas en ese momento ya que es all cuando el testamento se consolida y entra a producir sus efectos. Slo desde que muere el testador pueden hacerse efectivas los derechos y obligaciones contenidas en el testamento, antes slo constituan un proyecto que el causante poda revocara su entero arbitrio.: Art. 999. Las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, por eso los presuntos herederos no tienen ms que una mera expectativa. Consecuencia de ello lo seala el art. 19: Si el testamento contuviere disposiciones que segn la ley bajo la cual se otorg no deban llevarse a efecto, lo tendrn sin embargo, siempre que ellas no se hallen en oposicin con la ley vigente al tiempo de morir el testador. El derecho del heredero o legatario nace con la muerte del testador al momento que se le defiere y es entonces cuando es capaz de recoger su asignacin. Si nace el derecho, una ley nueva no puede quitarle su derecho que ya se ha incorporado a su patrimonio y que puede transmitir a su vez a sus herederos. Pero si la ley se ha dictado antes de su muerte (del testador) ella afectar la asignacin, no habiendo efecto retroactivo porque solo destruye una mera expectativa. (Art. 18 inc. 2 y art. 19). Un ejemplo es si el testador al otorgar testamento no respeta las asignaciones forzosas que la ley establece y antes de morir se dicta una nueva ley que suprime las asignaciones forzosas, sus disposiciones tendrn pleno efecto, en virtud de los dispuesto en el art. 19. b) Sucesin Intestada: es aquella que se aplica cuando el causante no ha hecho testamento. En este caso, es la ley la que entra a suplir el silencio del causante. Lo suple pretendiendo interpretar cul habra sido la voluntad del causante para distribuir sus bienes. Para ellos se han establecido los llamados rdenes de sucesin, en los arts. 988 y siguientes. En materia de retroactividad, a la sucesin intestada se le aplica la misma regla que el art. 18 LER para las disposiciones testamentarias, es decir, se aplica la ley vigente al fallecimiento del causante. Esto no est dicho expresamente en el art. 18 LER pero no se discute que sea la solucin al problema. Esto porque: Los derechos de los herederos intestados surgen al momento de fallecer el causante y, necesariamente, tienen que regirse por la ley vigente en ese momento. Porque el mensaje con que se acompa el proyecto de LER se deca expresamente que la sucesin intestada en todos sus aspectos se regira por la ley vigente al momento de apertura de la sucesin. (Que se produce cuando fallece el causante).

Todo lo referente a la sucesin intestada se va a regir por la ley que est vigente cuando muera el causante, por lo que el que era incapaz segn la ley antigua puede recibir la asignacin si a la apertura de la sucesin la nueva ley lo establece. En esta materia hay una institucin llamada derecho de representacin: art. 984 CC. Que est regulada en el art. 20 LER: En las sucesiones forzosas o intestadas el derecho de representacin de los llamados a ellas, se regirn por la ley bajo la cual se hubiere verificado su apertura. (inc 2) Pero si la sucesin se abre bajo el imperio de una ley, y en el testamento otorgado bajo el imperio de otra se hubiese llamado voluntariamente a una persona que, faltando el asignatario directo, suceda en el todo o parte de la herencia por derecho de representacin, se determinar esta persona por las reglas a que estaba sujeto ese derecho en la ley bajo la cual se otorg el testamento. En el inc. 1 nos seala que el derecho de representacin se rige por la ley vigente a la apertura del testamento. As, si en la antigua ley nos deca que este derecho lo tienen los descendientes legtimos hasta el infinito y se dicta una nueva ley que seala que este derecho se limita hasta el segundo grado en lnea recta y bajo ella se abre la sucesin, los descendientes del tercer grado en adelante, no tienen derecho de representacin. En el caso del inc. 2, no es propiamente el derecho de representacin el que est jugando sino que es la voluntad del testador la que llama a su herencia a las personas que indica el derecho de representacin. En este caso no es la ley la que confiere derechos en la herencia sino que el testador y su voluntad manifestada en el testamento es la de ser herederos por quienes tenan derecho de acuerdo a la representacin vigente cuando hizo el testamento. Se determina esa persona por las reglas a que estaba sujeto ese derecho en la ley bajo la cual se otorg el testamento. Ejemplo si el testador establece a Pedro como heredero y seala a continuacin que si llegare a faltar Pedro, lo suceder las personas que tienen derecho a representarle. En tal caso en conformidad al artculo 20 dichas personas se determinaran por la ley vigente al momento de otorgarse el testamento. Ello es lgico porque esta es la ley que tuvo a la vista el causante al testar y esas son las personas que pretendi favorecer. La ley pretendi interpretar cul fue la real voluntad del testador y que claramente benefician a las personas que en conformidad a la legislacin que l conoca tenan derecho de representacin. Debemos destacar que aqu esas personas no suceden por derecho de representacin como podr entenderse a primera vista sino que en virtud de que el testador los llam expresamente. Es decir esta norma no se refiere propiamente tal sino que al caso en que el testador efectu en el testamento un llamamiento a persona indeterminada que son las que deberan suceder por derecho de representacin, personas que van a ser asignatarios a falta de aquel asignatario directo. Esto queda de manifiesto si tenemos en cuenta que el derecho de representacin slo opera en la sucesin intestada y no la testada de manera que es claro que la norma no se refiere a tal derecho propiamente tal. Adjudicacin y Particin de herencia o legado: Art. 21: Se remite a la ley vigente al tiempo de la delacin de la herencia. Art. 21: En la adjudicacin y particin de una herencia o legado se observarn las reglas que regan al tiempo de su delacin. La sucesin genera una comunidad e ella se pone trmino por la particin y adjudicacin. Hay un principio general de Derecho que es que nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad. Por eso en el caso de la herencia la ley les confiere a los herederos la posibilidad de elegir entre aceptar o no la herencia. Esta es la delacin. Cundo se produce la delacin? Si la asignacin es pura y simple, la delacin se produce al fallecimiento del causante pero si el asignatario es llamado a la asignacin sujeto a una condicin suspensiva, la delacin se va a producir cuando se cumpla la condicin porque la condicin suspensiva tiene como efecto propio el suspender el nacimiento del derecho, por tanto, siguiendo lo dispuesto por el art. 21, cuando se nos plantea un problema de retroactividad en esta materia, tenemos que ver si la asignacin es pura y simple o sujeta a condicin.

Si es pura y simple, la particin y adjudicacin se va a regir por la ley vigente al momento del fallecimiento del causante. Si es sujeta a condicin suspensiva, por la ley que se encuentre vigente al momento de cumplirse la condicin.

Leyes referentes a los Contratos Contrato es un acto jurdico bilateral. Los actos jurdicos son hechos voluntarios que producen o generan efectos jurdicos. En la vida cotidiana se producen numerosos hechos como llover, y no todos producen efectos jurdicos. Cuando un hecho produce efectos jurdicos se le denomina hecho jurdico (a diferencia del hecho natural o material). A su vez los hechos jurdicos pueden ser originados por la voluntad humana o por hecho de la naturaleza (la muerte natural). Si el hecho es voluntario y produce los efectos jurdicos queridos por su autor, nos encontramos ante un acto jurdico. Los actos jurdicos admiten numerosas clasificaciones y entre sta: acto jurdico unilateral (generado por una sla manifestacin de voluntad: testamento) o acto jurdico bilateral (generado por el acuerdo o concurrencia de voluntad de dos partes) cada parte puede ser una o ms personas. Los actos jurdicos bilaterales tambin reciben el nombre de convenciones. El 1438 hace sinnimos contrato y convencin en circunstancias que la convencin tiene varios objetos y el contrato slo tiene como objeto crear obligaciones, siendo una especie de convencin. Todo contrato es convencin pero no toda convencin es contrato. A su vez, los contratos pueden clasificarse en unilaterales o bilaterales (art. 1439) En todo contrato (Art. 1438) hay que distinguir entre: - Requisitos internos y Solemnidades. - Efectos del contrato - Requisitos de forma o externos. - Las condiciones de fondo requeridas para la validez del contrato se van a regir por la ley vigente al momento en que se celebr el contrato, ello se desprende porque un contrato legalmente celebrado crea derechos adquiridos para las partes desde el momento en que se perfecciona (es el momento de su celebracin) porque la aptitud que la ley confiere para celebrar ese contrato ha sido ejercida y, por tanto, los derechos que de l nacen no pueden ser afectados por una ley nueva que establezca otras condiciones de validez distintas a las establecidas por la ley vigente al tiempo de la celebracin. Los requisitos de validez estn enumerados en el art. 1445 CC: a) Capacidad de las partes. b) Consentimiento sin vicio c) Objeto lcito d) Causa lcita Las solemnidades son ciertas formalidades externas que la ley establece para la existencia de algunos contratos. As por ejemplo, el contrato de promesa (Art. 1554) debe constar por escrito. Si no consta por escrito es nulo. La compraventa de bienes races debe constar en escritura pblica (Art. 1801). - Los efectos del contrato son los derechos y obligaciones que nacen del contrato. La regla relativa a la ley que rige, se encuentra en el art. 22: En todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin. Exceptanse de esta disposicin: 1 Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos; y 2 Las que sealan penas para el caso de infraccin de los estipulado en ellos; pues sta ser castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido. De esta manera, se van a sujetar a la ley que estaba vigente al momento de su celebracin. Ello porque un contrato legalmente celebrado crea derechos adquiridos para las partes desde el momento mismo de su celebracin porque la aptitud que la ley confiere para celebrar ese contrato ha sido ejercido al momento de la contratacin y por ello que no puede ser afectado por una nueva ley.

Los derechos y obligaciones que nacen de un contrato tambin se rigen por la ley que estaba vigente cuando el contrato se celebra. Pero se rigen por dicha ley aquellos efectos que no hayan sido reguladas por las partes porque en materia contractual impera el principio de la autonoma de la voluntad, en virtud del cual las personas tienen plena libertad para celebrar los contratos que quieran. a) Tambin tienen libertad para regular los efectos del contrato, por eso las leyes que regulan los efectos de los contratos se aplican slo en forma supletoria, esto es, para aquellos efectos que las partes no han regulado. Se parte aqu de la premisa que si las partes no han regulado algunos efectos del contrato es porque quieren que esos efectos sean los que determina la ley, que se presume conocida por todos, y no puede ser otra que aquella vigente al celebrar el acto o contrato. Aplicar una nueva ley sera crear una nueva convencin a la que las partes hubiesen querido, afectando derechos adquiridos. Leyes relativas a las formas del contrato: Tambin se rige por la ley vigente al momento de celebracin del contrato. Este va a ser vlido o nulo segn si cumple o no con las exigencias que estableca la ley cuando el contrato se celebr. La razn de esta teora es que las personas se les puede exigir el conocimiento de la ley vigente al momento de realizar un acto y no lo que puede establecer una ley posterior. As de acuerdo con el CC en el art. 1801 inc. 1, la regla general es que el contrato de compraventa sea consensual, esto es, se perfecciona cuando hay acuerdo entre los contratantes sobre la cosa y el precio. As, si se celebra hoy da un contrato de compraventa por el cual una persona le vende a otra un caballo en un precio determinado, cuando estn de acuerdo en el caballo y el precio se perfeccionar el contrato. Si despus se dicta una ley que dice que se tiene que celebrar por escritura pblica la compra de los caballos, ser vlida. La razn de esta norma se encuentra en que a las personas slo se les puede exigir el conocimiento de la ley vigente al momento de contratar y no lo que puede establecer una ley posterior. De lo contrario ello implicara afectar un derecho adquirido. Por otro lado, si un contrato es nulo en conformidad a la ley a la ley bajo la cual se otorg, continuar en ese carcter aunque se dicte una nueva ley que lo valide. Este principio no se encuentra consagrado expresamente en la LER pero se desprende de los artculos 18 (hace regir las solemnidades externas del testamento a la ley vigente al tiempo de su otorgamiento) y 23 (los actos o contratos validamente celebrados bajo el imperio de una ley podrn probarse bajo el imperio de otra: al decir validamente celebradas se est refiriendo a actos o contratos otorgados de acuerdo con las formalidades impuestas por la ley. Lo sujeta a la ley del otorgamiento. En cuanto a las excepciones que el mismo art. 22 seala: 1. Se hablar de ellas al tratar la leyes de procedimiento. 2. En cuanto a las segundas, debemos decir que en los contratos pueden existir dos clases de penas: Las establecidas por las partes (se el aplica el art. 22 inc. 1. Se les aplica las normas de los contratos porque una vez que las partes han estipulado, adquieren el derecho de que la pena estipulada se aplique llegado el caso de contravencin)); las establecidas por la ley (se aplica el art. 22 inc. 2. Ejemplo: en materia de responsabilidad contractual la ley antigua establezca que la indemnizacin de perjuicio como consecuencia del contrato incluye el dao emergente (dao directo que la persona sufre por el incumplimiento) y el lucro cesante lo que deja de ganar por el incumplimiento): art. 1556. Si se dicta una nueva ley que incluye slo el lucro cesante. La infraccin que se comete bajo la antigua ley da derecho a ambas; bajo la nueva, slo el dao emergente) Por lo tanto, se regirn por la ley vigente al tiempo de la infraccin.

La regla del art. 22 pretende en definitiva, afianzar la seguridad jurdica en los contratos civiles en general, de manera que las partes tengan una confianza absoluta en la eficacia de los contratos. Debemos consignar que algunos autores tales como Alessandri, estiman que esta regla no slo regira a los contratos sino que tendran un alcance amplio siendo aplicable a todos los dems actos legales. Se funda en que: a) La Cmara de Diputados aprob ciertas modificaciones que se le hacan al art. 22 por lo cual se ampliaba el texto propuesto. Estas modificaciones no fueron incluidas por el Presidente de la Cmara al enviar el proyecto al Senado ignorndose la razn que tuvo para ello. Por tanto, esto nos demostrara que el espritu del legislador era ampliar el texto. b) En el aforismo de que donde existe la misma razn, existe la misma disposicin no hay motivo alguno para no extender esa norma a todos los dems actos legales. Leyes relativas a la prueba de los actos: Art. 23: La prueba de los actos es de los aspectos ms importantes del Derecho porque de nada sirve que alguien posea derechos si no tiene como probarlas. La prueba es la demostracin por los medios legales de la verdad de un hecho o acto. En materia de prueba tenemos que distinguir dos clases de leyes que lo regulan: 1. Leyes sustantivas que dicen relacin con la procedencia o admisibilidad de los medios de prueba. Ejemplo: arts. 1708; 1709. Estas materias se rigen por la ley vigente a la poca de celebracin del acto o contrato. Ejemplo si la ley antigua admita que ciertos actos se probaran por instrumentos y la ley nueva no admite instrumentos para probar esos actos sino que exige testigos, los actos o contratos celebrados bajo el imperio de la ley antigua van a poder probarse por medio de instrumentos an cuando la prueba se rinda bajo la vigencia de la nueva ley. 2. Leyes adjetivas que son las que regulan la ritualidad de la prueba, esto es, la forma en que se rinde una prueba determinada: CPC que regula la prueba de los testigos. Se rigen por la ley vigente al momento de rendirse la prueba. Por ejemplo, que en nuestra legislacin, antes del CPC, se estableca que la prueba testimonial era secreta, en cambio, la ley nueva establece que la prueba de testigos es pblica. Aunque el acto o contrato se haya celebrado bajo el imperio de la ley antigua, si se usa la prueba testimonial, ella va a tener que rendirse de acuerdo con la ley nueva. Art. 23: Los actos o contratos vlidamente celebrados bajo el imperio de una ley podrn probarse bajo el imperio de otra, por los medios que aqulla estableca para su justificacin; pero la forma en que debe rendirse la prueba estar subordinada a la ley vigente al tiempo que se rindiere. La LER hace aqu una diferencia de trato entre la parte sustantiva y la parte adjetiva, diferencia que se justifica segn Fabres cuando las personas celebran un acto o contrato, consideran los medios probatorios existentes al momento en que se celebra ese acto o contrato. La consideracin de estos medios queda formando parte de la naturaleza del acto o contrato (Art. 1444). Hay una especie de derecho adquirido de poder emplear esos medios probatorios que se adquiere sin necesidad de estipulacin expresa. En cambio, cuando la ley es adjetiva, la regla es a la inversa, es decir, se aplica la ley vigente al momento de rendirse la prueba. Esto es as porque si la prueba puede rendirse, la forma en que se haga no va a afectar de ninguna manera la acreditacin de la existencia del acto o contrato porque se van a poder usar los medios de prueba pero de forma distinta. La forma en que debe rendirse la prueba es de orden pblico. El art. 23 no hace obligatorio el uso de los medios probatorios establecidos en la antigua ley sino que les da carcter facultativo porque dice podr.

Ley sobre Procedimiento Judicial Cuando vimos el art. 22 relativo a las leyes sobre los contratos, sealamos como una excepcin al principio que en los contratos se entienden incorporada la ley vigente al momento de la celebracin. El art. 24 LER ratifica este mismo principio estableciendo que las leyes que se dictan sobre procedimiento judicial prevalecen sobre las leyes antiguas. Aqu la LER fija un principio que es que las leyes relativas a procedimiento judicial tengan efecto inmediato. La razn se encuentra en que en materia de procedimiento, nunca pueden ser derechos adquiridos. Los derechos que existen en materia de procedimiento no son susceptibles de ser adquiridos por los particulares. As se desprende del Mensaje de la LER. Pudiera plantearse qu ocurre cuando durante la tramitacin del juicio, existiera una diligencia ya iniciada al producirse el cambio de legislacin. En este caso, aun cuando la nueva ley tuviera efecto inmediato, la diligencia que su hubiera iniciado o el plazo que hubiere comenzado a correr, se rige por la ley que estaba vigente al momento en que comenz a correr o se inici la diligencia: Art 24: Las leyes concernientes a la substanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los trminos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas se regirn por la ley vigente al tiempo de su iniciacin. Esta posicin concuerda con la teora de Paul Raubier porque un litigio es una situacin actual y pendiente que no tiene ninguna relacin con las situaciones pasadas que se discuten dentro del mismo juicio. Por ello es que se aplica de inmediato la nueva ley. Pero esta nueva ley no puede aplicarse a los actos de procedimiento anteriores a ella pues ello significara retroactividad. Leyes sobre Prescripcin La prescripcin est definida en el art. 2492 CC, la cual puede ser adquirida o extintiva (modo de extinguir las obligaciones: art. 1567 N 10). En materia de retroactividad, si un plazo de prescripcin empieza a correr bajo el imperio de una ley y termina de correr bajo la misma ley, no hay problema porque se aplica en toda la ley que estaba vigente cuando se desarroll la prescripcin. El problema se nos plantea cuando el plazo empez a correr bajo el imperio de una ley y, mientras est corriendo, se dicta una nueva ley que establece condiciones diferentes de la anterior para que la prescripcin opere. De acuerdo con la Teora Clsica mientras no se cumplan todas las condiciones que la ley exige para que opere la prescripcin esta no pasa de ser una mera expectativa. El derecho se adquiere cuando se cumplen todas las disposiciones que la ley establece. La LER en esta materia se aparta de dicha teora, siguiendo a Von Savigny y que consiste en dar una opcin al prescribiente: Art. 25: La prescripcin iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado an al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podr se regida por la primera o segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligindose la ltima, la prescripcin no empezar a contarse sino desde la fecha en que aqulla hubiese empezado a regir. Ejemplo art. 25: Ley antigua: plazo de prescripcin de 40 aos; ley nueva establece de 30 aos. Prescribiente al momento de promulgarse la ley nueva tiene 20 aos corridos. l va a optar: si opta por la ley antigua, le faltarn 20 aos, si opta por la nueva, le faltan 30 porque empieza a correr desde que se promulg. Otro ejemplo: Ley antigua, establece un plazo de 20 aos, la ley nueva, de 12. si lleva corridos 6 aos, segn la ley antigua faltarn 14, segn ley nueva, faltarn 12. El fundamento de esta disposicin se encuentra claramente sealado en el Mensaje de la LERL. De ellos se desprende que la opcin por la que opta el legislador pretende armonizar en mejor forma las expectativas de los actuales prescribientes con los derechos de aquellos contra quienes prescribe, es decir, protegen unos y otros. Ante la posibilidad que si segn una ley se poda ganar algo por prescripcin y una ley posterior declara a sta imprescriptible, es decir, establece que ese bien no puede ganarse por prescripcin. Art.

26: Lo que una ley posterior declara absolutamente imprescriptible no podr ganarse por tiempo bajo el imperio de ella, aunque el prescribiente hubiese principiado a poseerla conforme a una ley anterior que autorizaba la prescripcin. La LER aplica plenamente la teora de los derechos adquiridos porque en materia de prescripcin el prescribiente nada adquiere mientras no se cumplan todos los requisitos de la prescripcin. Mientras no haya sucedido esto, el prescribiente slo tiene una mera expectativa, la cual puede ser afectada por la ley posterior sin que ella tenga el carcter de retroactiva. El art. 26 nos soluciona el problema que se podra producir si una ley seala que algo se puede ganar por prescripcin y se dicta una ley posterior que declare que tal bien no puede adquirirse por prescripcin, como ejemplo: el Cdigo declara imprescriptibles las servidumbres discontinuas y las inaparentes. (Arts. 882, 822, 824). Bajo la legislacin espaola ellas podan adquirirse por prescripcin. Supongamos que en conformidad a la legislacin espaola se haba empezado a poseer una servidumbre de tal clase. Ella no habra sido recuperada despus de la dictacin del Cdigo aunque slo faltaran das al primero de enero de 1857, para completarse. En este caso, la LERL aplica la teora de los derechos adquiridos puesto que en conformidad a ella la prescripcin iniciada pero que no se ha consumado es una mera expectativa que puede ser afectada por la nueva ley. Slo va adquirir el carcter de derecho cuando se cumplan todos los requisitos exigidos por la ley para ello. Por otro laso, no debemos olvidar que la prescripcin se funda en el orden pblico y, por tanto, cada vez que el legislador declare imprescriptible algo es porque tal orden se encuentra comprometido. Aqu hay una primaca del inters general sobre el individual. Desde la dictacin del Cdigo, se han puesto en vigencia leyes que han reducido sustancialmente los plazos de prescripcin: Ley N 6.162 de 2938 y 16952 de 1968. Estas leyes modifican el cmputo establecido por el art. 25: - Ley 6162: Establece que los plazos que ella seala se aplican incluso a los plazos de prescripcin que ya estuvieren corriendo. Estos plazos se cuentan no desde la vigencia de sta sino desde que comenz a correr el plazo de prescripcin. Estas disposiciones se encuentran en el art. 25 LER, especialmente por el art. 2 transitorio de la ley 6162. En este art. Se toma una medida de proteccin a los intereses de las personas en contra de quienes estaba corriendo un plazo de prescripcin a su entrada en vigencia, porque dice que hay que seguir los plazos establecidos por la ley anterior. Para proteger a los propietarios o acreedores quienes podran verse perjudicados por la reduccin de los plazos, se dispone que en los juicios que estuvieren pendientes al primero de enero de 1939 no pueden alegarse los plazos de prescripcin de la nueva ley sino que los establecidos en el CC. Para que esta situacin pueda aplicarse a los bienes races, se estableci como condicin que deca notarse al margen de la inscripcin de dominio, la circunstancia de existir juicio pendiente. Esta exigencia dio origen al certificado de litigio que es una certificacin que extiende el Conservador de Bienes Races respectivo sobre si haba o no juicio pendiente sobre determinado inmueble. - Ley 16952: En 1968 se dicta esta ley que tambin redujo los plazos de prescripcin estableciendo disposiciones muy similares en sus artculos transitorios a las que contena la ley 6162, as dispone que la ley va a comenzar a regir un ao despus de su publicacin, salvo lo dispuesto en el art. 2 transitorio, el cual dispone que si haba juicio pendiente al cumplirse el ao de la publicacin de la ley se aplican los plazos que estableca la ley antigua. En el art. 1 transitorio se agrega que cuando entre en vigencia la ley 16 952 sus disposiciones referentes a los plazos se aplicarn incluso a las prescripciones que estuvieren corriendo. Dichos plazos se cuentan desde que comenzaran a correr dichas prescripciones pero introduce una modificacin a la ley 6162 y es que los plazos de prescripcin contra el fisco se rigen por lo dispuesto en el art. 25 LER. En esta ley se restablece el certificado de litigio que es la anotacin de existir juicio pendiente cuando se trate de bienes races para la aplicacin de los plazos pendientes de prescripcin.

SUPERVIVENCIA DE LA LEY Consiste en la aplicacin de una ley con posterioridad a su derogacin. El principio general es que la ley no puede aplicarse despus que ha sido derogada, pero hay casos de excepcin en que se vulnera el principio de aplicacin inmediata de la nueva ley y de la no ms aplicacin de la ley derogada. En materia de Derecho Pblico no hay excepcin. En materia de Derecho Privado se da como ejemplo que tratndose de contratos, en ellos estn incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin y puede suceder que cuando se pretende aplicar esa ley, ella ya se encuentra derogada. Esto se llama efecto diferido de la ley por la prolongacin de la aplicacin de la ley derogada en el tiempo y ms all de su derogacin. EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL ESPACIO (TERRITORIO) Las normas relativas a esta materia se encuentran en el Cdigo Civil, no en una ley especial. La aplicacin de una ley est tambin limitada en cuanto a su aplicacin, al espacio. Se indica que toda ley es una emanacin del Estado, emanacin de la voluntad soberana de la nacin que slo tiene aplicacin dentro del territorio que le pertenece. Un Estado no puede pretender aplicar sus leyes fuera del territorio geogrfico en el cual se ejerce su soberana. Por ello es que la autoridad de la ley se encuentra ntimamente ligado con la nocin de Territorio Nacional. La ley es obligatoria slo dentro de los lmites territoriales no pudiendo pretenderse su aplicacin ms all de sus lmites. Esta es la formulacin del principio general en esta materia y si todos los pases aplicaran este principio en forma rigurosa, no habra conflicto posible entre las legislaciones de distintos pases porque su aplicacin irrestricta significara que cada Estado aplicara dentro de su territorio su propia ley sin que se entre a considerar la nacionalidad de las personas, el lugar en que se encuentren ubicadas las cosas o el sitio en que se ha celebrado un determinado contrato. Pero como no se ha aplicado estrictamente este principio por todos los pases se producen conflictos de legislaciones y para resolver esos conflictos existe una rama especial del Derecho que se denomina Derecho Internacional Privado, el cual soluciona el problema que se plantea cuando una misma situacin puede quedar sometido a dos o ms legislaciones diversas. Los conflictos que se presentan en esta materia surgen del hecho de que existen dos sistemas diversos para determinar el problema de la aplicacin de la ley en el espacio. Ellos son el sistema territorial y el sistema personal o extraterritorial. 1. Sistema Territorial: Las leyes se dictan para aplicarse dentro del territorio del Estado no pudiendo pretenderse su aplicacin fuera de l. Aplicarse estrictamente significara exigir el reconocimiento exclusivo de sus normas jurdicas dentro del territorio que le pertenece, sin pretender que sus normas se apliquen ms all de las fronteras. 2. Sistema Personal o Extraterritorial: Las leyes se dictan para las personas y no para el territorio. Como se dictan para las personas, la acompaan donde quiera que se encuentre. Si se aplicara estrictamente este principio significara que un Estado slo podra exigirle la obediencia a la ley a quienes tengan su nacionalidad sin que pudiera hacer valer ninguna clase de autoridad respecto de los extranjeros. Estos sistemas han sido aplicados en el tiempo. Por ejemplo, en la poca feudal se aplicaba el sistema territorial; durante las invasiones brbaras, el sistema personal. En el hecho, no existen legislaciones que hagan aplicacin exclusiva de uno de estos dos. Se ha entendido que la ley no puede ser absolutamente personal o absolutamente territorial, debiendo en definitiva, buscar sistemas que concilien tales principios. Esta es una de las prioridades del Derecho Internacional Privado. Para solucionar este problema de la primaca de la tesis personal o territorial, se han formulados distintas teoras entre las que podemos destacar la de los Estatutos, la de Personalidad o Nacionalidad del Derecho y la de Comunidad de Derecho. Nuestra legislacin se funda en gran parte en la Teora de los Estatutos, por tanto, es esta la que revisaremos.

Esta naci a principio del siglo XIII a partir de los comentarios a partir de los comentarios de glosadores como Jacobo de Arena y posteriormente, Bartolo de Sassoferrate en el siglo XIV. Esta teora clasific las leyes en: Personales, Reales, surgiendo posteriormente una tercera distincin: Mixtas. 1. Las personales son las leyes relativas a las personas. Ejemplo: fija mayora de edad, las condiciones para el matrimonio, las que determinan si un individuo es nacional o no. Segn esta teora, tenan aplicacin extraterritorial, siguiendo a las personas dondequiera que vayan. Tendra como fundamento el hecho de que las leyes personales se dictan considerando distintos aspectos como la costumbres, hbitos del pas en que nace el individuo, de manera que se basan en sus condiciones y por eso parece ms correcto que ellas lo sigan donde quiera que vaya.. 2. Las reales, relativas a los bienes. Tienen aplicacin territorial, slo en el territorio en el cual se encuentran situados los bienes. La aplicacin territorial de la ley real se funda en el principio de la soberana territorial de acuerdo al cual el Estado tiene un dominio sobre los bienes que se encuentran dentro de sus fronteras. 3. Las mixtas, aquellas que se refieren en un mismo tiempo a los bienes y a las personas, especialmente a los actos. Ejemplo: derecho a suceder. La aplicacin de estas leyes fuera del territorio se admiti o no en consideracin al fin que la ley persegua. Esta teora no obstante su aparente claridad, provoca una serie de problema ya que en muchos casos es imposible determinar si una ley es personal o real pues se refiere tanto a las personas como a los bienes. Aplicacin de estas ideas en nuestra legislacin Para estudiar los efectos de la ley en el espacio o territorio debemos distinguir dos aspectos: 1. Territorialidad de la ley. 2. Extraterritorialidad de la ley.. 1. Nuestra Legislacin acoge el principio de la territorialidad de la ley en el art. 14: La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, incluso los extranjeros. Este principio fue adoptado en nuestra legislacin a instancias de don Andrs Bello quien sostena que tal principio se encontraba ms acorde con las caractersticas de nuestro pas. La adopcin de la territorialidad de la ley incentivara la inmigracin a un pas joven y con escasa poblacin. El nacionalismo se opona a la vigencia de leyes extranjeras en nuestro territorio lo que haba necesariamente ocurrido de adoptar el estatuto personal. La doctrina se divide al tratar de determinar los alcances de este art. 14: a) Algunos, que constituyen la posicin ms tradicional, sostienen que el art. 14 consagra el principio de que todos los individuos, chilenos o extranjeros que habitan en nuestro territorio, queden sometidos a nuestra ley, en todos sus aspectos, como son la persona, los bienes y actos. As. Por ejemplo, un extranjero que quiere celebrar un contrato de compraventa o de arrendamiento, queda sometido a la ley chilena, debiendo ajustarse a ella del mismo modo que debe hacerlo un chileno. Lo mismo ocurre si alguien desea contraer matrimonio. b) Otros dan al art. 14 un alcance ms restringido, sosteniendo que tal norma simplemente pretende sealar que el estatuto personal de los habitantes del territorio nacional se rigen por la ley chilena. Se fundan para ello en: - Existencia de una disposicin especial que se preocupa del estatuto aplicable a los bienes. - Que a la misma solucin se llegara en materia de actos. Cualquiera que sea la doctrina que sigamos, el principio general que el art. 14 contempla para nuestra legislacin, es el de la territorialidad. La excepcin es la extraterritorialidad. Esta solucin segn Alessandri, es ms justa: - Porque no lesiona la soberana del Estado.

Porque de haberse adoptado el estatuto personal, ello habra implicado una vulneracin al art. 6 CC ya que habra permitido que fueran obligatorias en Chile leyes que no han sido promulgadas de acuerdo a la Constitucin por el Presidente de la Repblica, ni publicada en el Diario Oficial segn el Cdigo Civil. - Este sistema es mucho ms prctico pues evita tener que conocer las leyes de los dems pases, con toda la consiguiente complicacin que implicara. Del art. 14 se desprende que la ley chilena rige slo en el territorio nacional, es decir, dicha ley no rige en el territorio de otro Estado. Hacen excepcin a este principio ciertas leyes que siguen al chileno fuera del territorio de la Repblica. Por otro lado, el art. 14 no tiene ms excepciones que las que admite el Derecho Internacional relativas a los agentes diplomticos, soberanos de Estados extranjeros o buques de guerra, todos los cuales se rigen por las leyes de los Estados a que pertenecen dondequiera que se encuentren. El sistema del art. 14 no habra sido justo si nuestra legislacin admitiere diferencias entre chilenos y extranjeros. De aqu que complementando el art. 14, se encuentra el art. 57 que dispone que la ley no reconoce diferencias entre chilenos y extranjeros, norma que viene a equiparar la situacin jurdica de los extranjeros con la de los chilenos. El fin perseguido con ello fue obviamente fomentar la inmigracin de manera que los extranjeros se sintieran motivados a venir a un pas que los tratara como iguales. Existen si, ciertas excepciones a esta regla de la no distincin y ms que fundamentarse en la nacionalidad, se fundan en el domicilio. Ejemplo: a) Art. 1012 N 10: prohbe ser testigo de un testamento al extranjero no domiciliado en Chile, lo que tiene un fundamento prctico pues resultara difcil en caso de conflicto sobre tal testamento obtener la comparecencia de ese extranjero. b) El art. 120 y 121, relativos al matrimonio y su disolucin: puesto que sujetan la disolucin del matrimonio siempre a las leyes chilenas. c) Art. 997. conforme al art. 14, en una materia especfica: sucesin intestada. d) Art. 5 CP: Se repite la norma del art. 14 en materia penal: La ley penal es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, incluso los extranjeros. Los delitos cometidos dentro del territorio o adyacentes a l quedan sometidos a las prescripciones de este Cdigo. 2. Extraterritorialidad de la ley: Sealbamos anteriormente que la regla general en Chile es la territorialidad de la ley. Excepcionalmente existen casos en que la ley chilena produce efectos fuera del territorio y en las que nos encontramos ante la extraterritorialidad de la ley. Para el estudio de este ltimo aspecto, debemos distinguir entre: a) Leyes personales. b) Leyes Reales. c) Leyes relativas a actos y contratos. a) Leyes Personales Estas leyes son extraterritoriales. As se desprende del art. 15: A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero: 1 En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos que hayan de tener efectos en Chile; 2 En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos El que estas leyes personales rijan fuera del territorio, no implica modificar el principio general del art. 14, es decir, no implica un contrasentido porque la ley chilena slo rige con este principio en el extranjero para los actos que hayan de tener efectos en Chile. De manera que, en caso alguno la ley chilena va a ser aplicada por autoridades extranjeras. No se pretende de ninguna manera que un tribunal, por ejemplo, extranjero conociendo de un conflicto en que sea

parte un chileno tenga que aplicar ley chilena. En ese caso, dicho tribunal tendra que aplicar la ley del pas respectivo. Lo nico que se pretende evitar es que los chilenos, mediante subterfugios burlen la ley chilena en lo que se refiere al Estado, capacidad de las personas y a las relaciones de familia (no olvidar que el Estado, la persona y la familia son aspectos internos ligados a la sociedad misma y, por tanto, es de orden pblico). Esas leyes deben ser respetadas por lo chilenos aun cuando se encuentren en el extranjero. De lo contrario, sera fcil que para eludir la ley chilena un chileno se fuera a un pas extranjero y celebrara algn acto que comprometa su capacidad, por ejemplo, y que ha de producir efectos en Chile. Respecto del art. 15, hay que hacer prevenciones: 1. Es una disposicin especial, de derecho estricto, de manera que su aplicacin e interpretacin deben hacerse de manera restrictiva. 2. Estas normas slo se refieren a chilenos, es decir, para que tenga efecto lo dispuesto en el art. 15, es necesario que el que realiza los actos que van a producir efectos en Chile, tenga la nacionalidad chilena. Si, por ejemplo, un chileno se nacionaliza francs, no se le aplicar la norma. 3. El art. 15 slo hace obligatoria para los chilenos que se encuentren en el extranjero, dos clases de leyes relativas al estado de las personas y su capacidad para ejecutar ciertos actos que hayan de tener efectos en Chile y las relativas a las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia pero slo respecto de su cnyuge y parientes chilenos. Las dems leyes chilenas, aunque sean personales, no lo obligan en el extranjero. El art. 15 se refiere slo a los actos que hayan de tener efectos en Chile y a los cnyuges y parientes chilenos. De manera que si un chileno ejecuta en el extranjero un acto que ha de producir efectos en Chile, deber ajustarse a las leyes chilenas en lo que se relaciona al estado civil y la capacidad para ejecutar este acto. Un acto ha de producir efectos en Chile cuando engendra derechos y obligaciones que han hacerse en valer en Chile. Si el acto que realiza el chileno en el extranjero va a producir efectos en el extranjero, no tiene por qu sujetarse a la ley chilena. Si un extranjero realiza un acto en el extranjero, que va a producir efectos en Chile, no necesita sujetarse a la ley chilena sino que a la ley extranjera. La capacidad se determina segn la ley extranjera. En definitiva, la capacidad del chileno para los actos o contratos que han de tener efectos en Chile, se regirn por la ley chilena. Si no han de tener efectos en Chile, por la ley extranjera. La capacidad del extranjero para los actos y contratos que han de tener efectos en Chile, se rige por la ley extranjera. Debe recalcarse que al hablar de extranjero, se hace en un sentido amplio, comprensivo del chileno nacionalizado extranjero (Proyecto 1853).

El art. 15 somete, en primer lugar, al chileno a la ley chilena en lo relativo: 1. Al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos que hayan de tener efectos en Chile: Sabemos que el estado civil es la calidad permanente que una persona ocupa en la sociedad y que depende de sus relaciones de familia. Uno de los efectos ms importantes del estado civil es la capacidad de ejercicio que le permite al individuo actuar en la vida jurdica. La adquisicin del estado civil de un chileno, la constitucin de los derechos y obligaciones que le son inherentes y su terminacin, sern regidas por la ley chilena en todo aquello que pueda tener efectos en Chile. Lo mismo ocurre con su capacidad para ejecutar ciertos actos cuando han de tener efectos en Chile. Un acto ha de tener efectos en Chile cuando los derechos que nacen de ese acto han de ejercitarse y las obligaciones que produce ha de cumplirse, en Chile. 2. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia pero slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos: Debemos precisar que a las obligaciones y derechos a que

se refiere esta norma, son las obligaciones y derechos inherentes al estado civil, por lo tanto, puede entenderse comprendida en el nmero uno. Sin embargo, el legislador lo consign separadamente con el objeto de recalcar que el alcance de esta norma es slo respecto de los cnyuges y parientes chilenos. De aqu que los derechos y obligaciones de cnyuges y parientes extranjeros se van a regir por la ley extranjera. De este modo, este nmero dos viene a limitar el alcance del nmero uno pues lo que, en definitiva, se dispuso es que el chileno, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero, contina sujetndose a la ley chilena en lo relativo al estado de las personas menos en las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia relativas a su cnyuge y parientes extranjeros. Plenamente relacionado con el art. 15, se encuentra el art. 998 En la sucesin abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera de la Repblica, tendrn los chilenos a ttulo de herencia o de alimentos, los mismos derechos que segn las leyes chilenas les correspondern sobre la sucesin intestada de un chileno. (inc. 2) Los chilenos interesados podrn pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesin del extranjero. (inc. 3) Esto mismo se aplicar en caso necesario a la sucesin de un chileno que deja bienes en pas extranjero. Sabemos que la regla general en nuestra legislacin es que la sucesin se rija por la ley del ltimo domicilio del causante. Para efectos e proteger a los parientes chilenos, el art. 998 establece si en una sucesin abierta en el extranjero, el causante tiene bienes en Chile, en estos bienes deber adjudicarse lo que corresponde a los herederos chilenos que tendrn los mismos derechos que las leyes chilenas les otorga en las sucesiones abiertas en Chile. Por ejemplo, un ingls que fallece en Inglaterra con un hijo chileno y otro ingls. Hace un testamento en que deja todo al hijo ingls, teniendo bienes en Chile. No obstante, el chileno tiene derecho a pedir se le adjudique en los bienes que estn en Chile, todo lo que segn las leyes chilenas le corresponda. b) Leyes Reales: Son las que dicen relacin directamente con los bienes y slo accidentalmente con las personas. En esta materia, nuestro Cdigo ha seguido completamente la Teora de los Estatutos. As se desprende del art. 16 inc. 1: Los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile (). De manera que, en conformidad a ella, los bienes susceptible de dominio, situados en Chile se rigen por la ley chilena sin considerar en forma alguna la nacionalidad de sus propietarios. Se aplica el principio de la Teora de los Estatutos en cuanto a que las leyes reales son territoriales. Por otro lado, sin interpretamos a contrario sensu lo establecido en el art. 16, debemos concluir que los bienes situados en territorio extranjero se rigen por la ley del pas de su ubicacin aun cuando sus dueos sean chilenos. Esta norma, para aquellos que dan un carcter amplio al art. 14, no es ms que una repeticin (Claro Solar). El legislador con este artculo manifiesta que el respeto de las leyes relativas a los bienes se exige aun fuera del territorio del Estado. el art. 16 no hace distincin entre bienes muebles o inmuebles. Slo atiende a la ubicacin de los bienes y los sujeta a las leyes chilenas por el slo hecho de estar en Chile. A la inversa, no pretende regir de modo alguno los bienes de los chilenos y de las personas domiciliadas en Chile si dichos bienes se encuentran fuera del territorio de Chile. Aqu se aplica el principio de Lex Loci Rei Sitae. El principio contenido en el art. 16, tiene, sin embargo, algunas excepciones: 1. El mismo inc. 2 tiene una contempla una excepcin: () Esta disposicin se entender sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados vlidamente en pas extrao (). De manera que los contratos celebrados en pas extranjero en forma vlida respecto de bienes ubicados en Chile, tienen plena eficacia. El inciso 3 establece una exigencia para que esos efectos se produzcan y que constituyen una contraexcepcin pues lo vuelve a sujetar a la ley chilena () Pero los efectos de los contratos otorgados en pas extrao para cumplirse en Chile, se arreglarn a las leyes chilenas.

2. El art. 955 CC contiene la segunda excepcin: La sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su ltimo domicilio; salvo los casos expresamente exceptuados. (inc. 2) La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales. As, no atiende a otras circunstancias como la nacionalidad del causante. Es una excepcin al art. 16 desde que ste dispone que lo relativo a los modos de adquirir los bienes, que es un aspecto, se rige por la ley chilena. No obstante, aqu, un modo de adquirir especfico como lo es la sucesin por causa de muerte, se rige por la ley del ltimo domicilio del causante. De aqu que si ste fallece en el extranjero y, por tanto, en este aspecto, no se aplicara el art. 16. Debemos considerar, como lo sealan los profesores Domnguez en su obra Derecho Sucesorio, esta norma del art. 955 pretende asegurar uno de los principios de Derecho Sucesorio chileno cual es el de la unidad del patrimonio, principio que se traduce en que las leyes que regulan la sucesin intestada son las mismas para todos los bienes del de cuyus, muebles o inmuebles, heredados o adquiridos a cualquier ttulo por el causante. Este principio se encuentra acorde al art. 981, que es la justificacin de esta excepcin. Consecuencias de este principio y de la aplicacin de la ley del ltimo domicilio, son por ejemplo: El orden de suceder (es decir, de las personas llamadas a coger el patrimonio del de cuyus) a falta de testamento, es determinado por la ley del ltimo domicilio. Si falleci en Chile, ser las del art. 983. La capacidad o incapacidad de los asignatarios quedan determinados por la ley del ltimo domicilio. No importa que el heredero est por su ley personal afectado a una incapacidad o indignidad no reconocido por la ley chilena pues, en todo caso, es sta la que gobierna dichas materias. Los derechos y obligaciones de los sucesores quedan en todo sujeto a la ley local. La porcin de cada uno de ellos; las obligaciones que son de su cargo, se rigen por la ley chilena. En definitiva, la solucin que adopta nuestra legislacin en materia sucesoral no es ms que aplicacin del sistema personal que estima que la sucesin por causa de muerte debe regirse por la ley personal del causante, sea la del ltimo domicilio, sea la de su nacionalidad. La sucesin es considerada como una forma de continuar la persona del causante en los herederos. Este mismo art. 955 agrega salvas las excepciones legales, de manera que existen contraexcepiones como la del art. 988 que, en sntesis, vuelve a la regla general respecto del cnyuge y parientes chilenos que se van a determinar por la ley chilena. Las dos excepciones sealadas anteriormente en el art. 16 inc. 2 y 955, se contemplaban en el mismo artculo 16 en el Proyecto del Cdigo. As sealaba que Esta disposicin se entender sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados vlidamente en pas extrao y de las reglas de este Cdigo relativas a la sucesin testamentaria o intestada de los extranjeros. Este artculo fue aprobado en esa forma por el Congreso pero Bello suprimi esa frase en la edicin oficial.

c) Leyes relativas a actos y contratos Las leyes que se refieren a los actos y contratos se denominan Leyes Mixtas. Para determinar qu ley ha de regir un acto o contrato celebrado en el extranjero debemos distinguir entre: 1. Requisitos internos o de fondo (Son aquellos que dicen relacin con el consentimiento, capacidad, objeto y causa del contrato, requisitos que son necesarios para la validez del acto). 2. Requisitos externos o de fondo (Son formalidades que la ley exige en la exteriorizacin del acto. Estas formalidades pueden ser solemnidades o formalidades por va de prueba,

publicidad, etc. Por ejemplo, escritura pblica, presencia de testigos y oficial de Registro Civil) Nos situamos aqu, en la premisa que: 1. El acto se celebra en el extranjero porque de realizarse en Chile y en conformidad al art. 14, no hay duda de que lo regira la ley chilena en uno y otro aspecto, sea que el acto lo celebren chilenos o extranjeros. 2. El acto ha de producir efectos en Chile, sino es obvio que se va a regir por la ley extranjera. Cumplindose estas dos condiciones: 1. Requisitos de forma: La forma de los actos se va a regir por la ley del lugar en que se celebra. Se aplica el aforismo latino lex locus regit actum lo que significa que la forma de un acto jurdico es suficiente cuando est de acuerdo con la ley del lugar en que se realiza dicho acto, cualquiera que sea la legislacin del pas en que han de producir efectos y aunque sta disponga algo diverso. Esta regla se basa en un principio de utilidad universal que tiene por objeto facilitar la ejecucin de actos o celebracin de contratos en cualquier lugar del universo. De lo contrario ello significara que determinados actos no podran celebrarse en el extranjero (por ejemplo el matrimonio pues si al chileno se le aplica su ley no obstante el lugar en que se encuentra, ste no podra celebrar matrimonio vlido sin la presencia de oficial de Registro. Por otro lado, implicara que la celebracin de actos en el extranjero sera sumamente complejo pues requerira un dominio de todas las formalidades exigidas en otros pases. Nuestro Cdigo admite este principio en el art. 17: La forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del pas en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probar segn las reglas establecidas en el Cdigo de Enjuiciamiento. (inc. 2) La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizado por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese. Esta norma es incompleta a primera vista pues parece inferirse de ella que la mxima locus regit actum slo se aplicara a la forma de los instrumentos pblicos. Sin embargo, al relacionarla con el art. 16 inc. 2 que da validez en Chile a los contratos vlidamente otorgados en pas extranjero, podemos desprender que el principio referido se aplica para todos los actos, no slo los instrumentos pblicos. Esto se infiere tambin de otras disposiciones como el art. 15 LMC que reconoce validez al matrimonio celebrado en el extranjero en conformidad a las leyes del mismo pas y el art. 1027 que establece la misma idea con la limitacin que el testamento debe ser siempre escrito. De manera que, en definitiva, sern vlidos en Chile los actos celebrados en el extranjero si ellas han sido otorgadas en conformidad a las leyes del pas respectivo que regulan dichas formas. Este principio se encuentra consagrado en toda la legislacin universal. Estudio especfico del art. 17: El art. 17 se refiere a los instrumentos pblicos, concepto que debemos precisar: Instrumento es, en general, todo escrito en que se confirma un hecho. Los instrumentos se clasifican en: a) Pblicos: definido en el art. 1699 Es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario. Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro pblico, se llama escritura pblica. As, la escritura pblica es una clase especial de instrumento. b) Privados: Es el otorgado por particulares sin formalidad alguna y sin intervencin de persona legalmente autorizada para hacerlo. La forma de los instrumentos pblicos, es decir, las solemnidades externas de acuerdo a lo que dispone el art. 17 inc. 2 se determina por la ley del pas en que hayan sido otorgadas. Su autenticidad se probar segn lo establecido en el CPC que es el Cdigo de Enjuiciamiento a que se refiere el art. 17. De manera que para que un instrumento pblico otorgado en pas extranjero valga en Chile es necesario que concurran dos requisitos:

a) Que tal instrumento haya sido otorgado con las formas previstas por la ley del pas en que se otorg. b) Que se pruebe su autenticidad segn las normas establecidas en el Cdigo de Procedimiento Civil. El CPC prescribe la forma en que se prueba la autenticidad de los instrumentos pblicos en el art. 345. En conformidad a este artculo, la autenticidad se prueba por la legalizacin de los instrumentos pblicos otorgados en el extranjero, que en definitiva es un trmite mediante el cual se deja constancia fehaciente que el que autoriza el instrumento es quien debe hacerlo. En cuanto a los instrumentos privados, el Cdigo Civil no contempla una norma especial respecto de la ley que regula su forma. Ello porque normalmente stos instrumentos no van revestidos de formalidad alguna. Adems sta es una materia que se rige fundamentalmente por la voluntad de las partes. No obstante lo sealado, existen ciertos actos que pueden extenderse en instrumentos privados solemnes. Particularmente ello ocurre en el testamento olgrafo: testamento otorgado en forma privada por el testador y con ciertas formalidades desde que es escrito, fechado y firmado por puo y letra del testador. Es un instrumento privado desde que no hay intervencin de funcionario competente alguno. Es solemne pues debe cumplir con ciertas formalidades. Digamos desde ya que este testamento no es admitido en nuestra legislacin pero s es reconocido entre otros por el Cdigo Civil de Espaa, Francia, Italia, Per, etc. De manera que puede perfectamente darse el caso que se haya otorgado un testamento olgrafo fuera de Chile cuyo reconocimiento se solicite en nuestro pas. Se ha entendido que dicho testamento debe ser reconocido en nuestra legislacin si ha sido otorgado en el extranjero conforme a la ley del pas en que se otorga. As lo han entendido Claro Solar, Fabres, Somarriva, etc. Se aplicara el caso de instrumento privado solemne el art. 17. Se da como fundamento a ello el que Bello se bas para su redaccin en el art. 10 del Cdigo de Lousiana, artculo que se refiere tanto al instrumento pblico como privado. De modo que si no lo copi es porque lo dio por supuesto. Esta regla sera aplicable a todos los instrumentos privado solemnes. Por otro lado, sostienen los profesores Domnguez que en esta materia regira plenamente el principio locus regit actum que el art. 1027 admite especficamente en materia de testamentos. El testamento olgrafo cumple perfectamente con la nica limitacin impuesta por ese artculo, puesto que se trata de un acto escrito. As lo ha entendido, por lo dems la jurisprudencia en fallo de la Corte Suprema de 1927 (pgina 381) Debemos destacar excepciones al principio locus regit actum en punto: la exigencia del art. 1027 que reconoce validez slo a los testamentos otrogados en el extranjero cuando fueren escritos, es una excepcin al principio locus regit actum admitido en forma amplia en nuestra legislacin. Es una excepcin desde que impone un requisito especial de modo que no sern vlidas los testamentos verbales otorgados en el extranjero aunque al otorgarlas se hayan cumplido con todas las exigencias impuestas por la legislacin extranjera respectiva. Otras excepciones a este principio seran en concepto de algunos autores, el art. 18 que ya estudiaremos y el art. 2411 que en materia de hipoteca dispone que los contratos hipotecarios celebrados en pas extranjero son reconocidos en Chile con tal que se inscriban en el Registro pertinente. Es decir, al igual que el art. 1027, impone una exigencia, limitando la aplicacin del principio aludido. Debemos consignar, finalmente, que en nuestra legislacin la adopcin del principio es facultativo, no obligatorio para los nacionales chilenos. Si lo desean pueden perfectamente sujetarlo en la celebracin de contratos en el extranjero que han de producir efectos en nuestro pas, a la ley chilena. Para ello debern otorgar dichos actos ante los funcionarios diplomticos o consulares chilenos que estn autorizados para actuar como Ministros de Fe. Todo ello con una excepcin en materia de matrimonio en donde necesariamente debern ajustarse a la ley extranjera desde que los cnsules chilenos estn expresamente privados de la facultad de poder intervenir como Oficiales de Registro Civil en la celebracin del matrimonio. En todo lo dems, los chilenos vern si les conviene ms sujetarse a la ley chilena o a las extranjeras. Ellos deciden.

Situacin especial del art. 18: En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos pblicos para pruebas que han de rendirse y producir efectos en Chile, no valdrn las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de stas en el pas que fueran otorgadas. Esta norma se encuentra ntimamente ligado con lo dispuesto en el art. 1701. Recordemos que el legislador exige para ciertos actos llamados solemnes, que la voluntad de las partes se exteriorice a travs del cumplimiento de ciertas formalidades. Por ejemplo ello ocurre en el contrato de compraventa que recaiga en bienes races en que se exige escritura pblica. De manera que mientras esas solemnidades no hayan sido cumplidas, el acto jurdico no existe para la vida jurdica. Por otro lado, esas solemnidades son la nica forma de probar tales actos. As si el contrato de compraventa no se otorg por escritura pblica, no hay manera de probarlo. Si no se cumpliera la solemnidad, el acto no existe segn la ley y si no existe, no hay nada que probar. De ah que el 1701 establezca que la falta de instrumento pblico en los casos que la ley lo exige no puede suplirse por ningn otro medio de prueba. Lo mismo ha querido asentar el art. 18, norma que ser aplicable tanto a nacionales como extranjeros desde que se refiere a actos que van a producir efectos en Chile y en nuestro pas la nica ley que rige, es la chilena. - Algunos autores como Fabres sostienen que la norma del art. 18 es una excepcin al art. 17 puesto que niega valor a un acto celebrado en el extranjero conforme a la ley extranjera. - Otros como Alessandri, estiman que el art. 18 no es excepcin al art. 17 sino que una simple aplicacin en un caso especfico de lo dispuesto en el art. 16 inc. Final que exige sujecin a las leyes chilenas para que produzcan efectos en Chile los contratos celebrados en pas extranjero. El art. 18 slo tendra por objeto regular los efectos del acto o contrato celebrado en el extranjero y que han de producir efectos en Chile y que es la prueba precisamente, uno de los efectos del acto o contrato. 2. Requisitos internos o de fondo: Estos requisitos, por regla general, se rigen al igual que los externos por la ley del lugar en que el acto se celebre, se sigue la regla del locus regit actum. Sin embargo, estos requisitos miran a mayores aspectos del acto, cuales son: a) El estado o capacidad de las personas. b) Los bienes. De modo que debemos tener presente la distincin entre leyes reales y leyes personales que ya hemos sealado y el estatuto que las rige. Nuevamente aqu nos situamos bajo la premisa de que: 1. Se trata de un acto celebrado en el extranjero. 2. Que va a producir efectos en Chile, pues de no producirlos es obvio que tal acto no concierne a nuestra legislacin aunque el que lo celebre sea un chileno. Cumplidos estos requisitos debemos consignar: 1. En cuanto al estado y capacidad debemos distinguir entre chileno y extranjero: Chileno, deber ajustarse a nuestra legislacin (art. 15); extranjero, por la ley del pas en que se otorg el acto. 2. Del mismo modo, un contrato celebrado por chilenos o extranjeros sobre bienes situados en Chile, deber regirse por la ley chilena (Art. 16 inc. 1) El art. 16 inc. 3 dispone Pero los efectos de los contratos otorgados en pas extrao para cumplirse en Chile se arreglarn a las leyes chilenas. De esta manera, esta norma regula la relacin o los efectos de los contratos, es decir, a los derechos y obligaciones que surgen de ellos. Estos derechos y obligaciones pueden ser elementos de la naturaleza de contrato o elementos accidentales de l. La norma del art. 16 inc. 3 nos quiere, en definitiva, sealar que los derechos y obligaciones que emanan del contrato celebrados en el extranjero ya sea que tengan su origen en la naturaleza del contrato o en clusulas especiales incorporadas por las partes, sern las que nuestro legislador admite o permite incorporar a las partes.

Para entender cabalmente lo expuesto debemos consignar que, en conformidad al art. 1444 en todo contrato se distinguen las cosas que son de su esencia, de su naturaleza y las puramente accidentales. Son de la esencia: aquellas sin las cuales el acto o no produce efecto alguno o degenera en otro diferente: por ejemplo en la compraventa, el precio. Si falta, no hay contrato. Es de la naturaleza las cosas que no siendo esenciales en l se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial. La clusula especial se requiere para excluirlas. Ejemplo saneamiento por eviccin en el contrato de compraventa: art. 1837. Son accidentales aquellas cosas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen pero que las partes agregan mediante clusulas especiales. Los elementos esenciales constituyen los requisitos necesarios para la validez del acto. Los naturales y accidentales se refieren a los derechos y obligaciones que produce el contrato ya sea por su propia naturaleza y por disposicin de la ley o porque las partes expresamente han querido que tal contrato produzca-