Derechos humanos: entran por la puerta y salen por la ventana

31 octubre 2013 Seccin: Galera de imagenes, Posiciones Rodolfo Moreno Cruz*

Twitter: @ rodolfomoreno_o

Cuando haya una restriccin expresa en la Constitucin al ejercicio de los derechos humanos, nuestra Carta Magna prevalecer por encima de los tratados internacionales, de acuerdo con el reciente criterio de la Suprema Corte al resolver la contradiccin de tesis 293/2011. Se trata de una regresin en materia de derechos humanos?

Durante varios das, los ministros de la Corte estuvieron discutiendo la contradiccin de tesis 293/2011. Al final de la ltima sesin, bien pudieron haber concluido aludiendo al tema de los derechos humanos con una cancin mexicana de suma conocida: Me estn sirviendo la del estribo./ Ahorita ya no s si tengo fe./ Ahorita solamente yo les pido/ que toquen otra vez La que se fue. Aunque los derechos humanos (en los tratados) fueron despedidos del sistema jurdico mexicano, con puerta abierta y mano acusadora, la realidad es que dichos derechos humanos vuelven a entrar sigilosamente por la ventana. Es funcin de los operadores jurdicos reanimar esta entrada y fortalecerla. sta es la hiptesis que gua el presente artculo.

El problema Todo inici como un problema de jerarqua; es decir, en caso de conflicto entre un tratado y la Constitucin, quin debe prevalecer? (pregunta 1); sin embargo, conforme se fueron generando las discusiones, poco a poco se fue abandonando esta perspectiva. En realidad, al menos eso creo, no se trataba de un problema de jerarqua, sino de algo ms complejo: el criterio de validez del sistema jurdico mexicano. Visto desde esta ptica, la pregunta: en caso de conflicto entre un tratado y la Constitucin, quin debe preva lecer?, deba ser sustituida por esta otra: en caso de conflicto entre una disposicin de un tratado y una disposicin de la Constitucin, cul debe ser el criterio de validez que debe resolver el problema? (pregunta 2).
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Paradjicamente, aunque la Corte (y diversos analistas) siguieron insistiendo en que la pregunta estrella era la primera, al resolver la propia Corte formul implcitamente la segunda y respondi a la pregunta 1 con la respuesta 2. Esta situacin es la base de la confusin.

La pregunta 1: quin debe prevalecer? El tema de jerarqua de las normas encuentra como uno de sus principales exponentes a Hans Kelsen. El autor alemn dej asentado lo siguiente: El orden jurdico no es un sistema de normas de Derecho situadas en un mismo plano, ordenadas equivalentemente, sino una construccin escalonada, de diversos estratos de normas jurdicas. Su unidad est configurada por la relacin resultante de que la validez de una norma, producida conforme a otra, reposa en esta otra norma, cuya produccin a su vez est 2 determinada por otra; un regreso que concluye, a la postre, en la norma fundante bsica presupuestaria. Segn Kelsen, las normas superiores, por secuencia lgica, derrotan a las inferiores. Desde este punto de vista, resulta primordial definir la norma superior, que, en un modelo decimonnico, no puede ser otra que la Constitucin escrita, en el caso de Mxico. Sin embargo, tratar de resucitar a Kelsen para abordar este punto en el siglo XXI resulta insatisfactorio, pues hay muchos temas que, por la circunstancia temporal, l 3 no pudo visualizar. A este respecto pueden invocarse algunos argumentos de Joseph Raz, uno de los cuales viene como anillo al dedo: el caso de dos conjuntos de normas. Raz ejemplific la incapacidad de la propuesta kelseniana para el caso de las normas legisladas y el Derecho consuetudinario. Ambas pueden ser aplicadas en un mismo territorio, pero para saber si son parte de un mismo sistema primero habra que determinar la norma fundamental de ambas (que no necesariamente es la Constitucin escrita y en sentido decimonnico), aunque para determinar la norma fundamental habra que saber si las dos son parte de un mismo sistema. Con lo cual se cae en un crculo vicioso, pues si no sabemos cul es la norma fundamental, tampoco podremos saber si ambas pertenecen a un mismo sistema ni conocer el lugar jerrquico que ocupan en el sistema. Ahora bien, para el caso de la pugna entre un tratado y la Constitucin, planteada por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, primero habra que aclarar que no es el caso de que un tratado en su totalidad est en pugna con la totalidad de la Constitucin. Al parecer slo se trata de que alguna o algunas 4 disposiciones del tratado y de la Constitucin se encuentren en esa situacin. Si lo anterior es as, entonces el lugar de jerarqua entre tratado y Constitucin es uno de los medios para resolver la antinomia (validez en sentido formal). Otro es la bsqueda de un criterio de validez (en sentido material). Pero aceptemos provisionalmente que la pugna ocurre entre la totalidad de un tratado y la totalidad de la Constitucin. De acuerdo con la propuesta kelseniana, primero habra que determinar si ambos pertenecen a un mismo sistema jurdico. Superada esta prueba, habra que definir un criterio externo (un tercero elemento, pues) para definir la jerarqua. Vamos: en el entendido de que nos tomamos en serio la armonizacin, decir que la Constitucin prevalece sobre los tratados porque as lo dice la Constitucin es tan arbitrario como decir que los tratados son superiores a la Constitucin porque as lo dicen los tratados.

La pregunta 2: en caso de conflicto entre una disposicin de un tratado y una disposicin de la Constitucin, cul debe ser el criterio de validez que debe resolver el problema? Segn el ministro Cosso, se gener una regla universal para solucionar todos los casos de este conflicto, pues siempre ceder el Derecho convencional frente al Derecho constitucional. Para el magistrado, la opinin mayoritaria formul la pregunta 1, a la que contest con la respuesta 1. Sin embargo, de las declaraciones de los otros ministros no queda claro que la respuesta a la pregunta 1 haya sido la 1, sino la 2. Concretamente, el ministro presidente afirm que la Constitucin, ente ndida en sentido amplio, enriquecida por las normas que reconocen derechos humanos en instrumentos internacionales, sigue siendo la norma ms importante en nuestro sistema jurdico; por ello, tienen razn algunos de los seores ministros que, coincidiendo con el proyecto, no nos encontramos frente a un problema de jerarquas, sino de armonizacin, armonizacin de las distintas normas que regulan un derecho humano especfico 5 mediante la introduccin del principio pro persona, como se desarrolla en el proyecto. Por su parte, el ministro Zaldvar explic lo siguiente: De tal suerte que en mi opinin, cuando se da un lmite o una modalidad a los derechos, se tiene que analizar caso por caso y se tienen que ponderar derechos; se tiene que establecer la proporcionalidad de la medida, la razonabilidad y, en su caso, obviamente, la aplicacin de los principios a los que ya alud, particularmente el de progresividad de los derechos y obviamente su polo contrario, que es la no regresividad. Siempre a partir de la clusula de interpretacin conforme y el principio pro persona.

Finalmente, la ministra Snchez Cordero afirm: Esto es, la apreciacin, la valoracin, la integracin y la aplicacin de los derechos humanos de fuente nacional o de fuente internacional se rige por su contenido 6 esencial y no por un nivel jerrquico. Se trat o no de un problema de jerarqua, o fue un problema de validez? Para autores como Ferrajoli, la validez tiene una doble faceta: la material y la formal. Formalmente, las disposiciones del Derecho mexicano tendrn que pasar por la autorizacin constitucional, pero materialmente, tendrn que hacerlo por la autorizacin de los derechos humanos. Ahora bien, si respondemos que lo que se resolvi fue un problema de jerarqua, entonces no hay ms que decir: los derechos humanos abandonaron definitivamente la casa. Sin embargo, como he sostenido lneas arriba, el tema no puede ser de jerarqua y mucho menos de jerarqua kelseniana. Es ms, la mayor parte de los votantes en el pleno reconocieron que no se trataba de un tema de jerarqua. Luego entonces de qu se trat? El problema en esencia era de validez. Al parecer, sta fue la posicin final de los ministros. Sin reconocer que durante varios das haban discutido con la pregunta equivocada, respondieron una segunda pregunta sin formularla: acerca de la validez del sistema jurdico mexicano. Validez que no puede ser otra que la de los derechos humanos. Es cierto que de las declaraciones de los ministros no se puede inferir que hayan determinado que se trataba de un tema de validez, aunque los argumentos expresados as lo indicaron al final. An ms, un argumento adicional, aunque secundario, sobre la importancia de los derechos humanos en el sistema jurdico mexicano como criterio de validez, es la aprobacin del criterio de que la jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos es vinculante para los jueces mexicanos siempre que sea ms favorable a la persona.

A manera de conclusin De una manera elocuente, el ministro Gutirrez Ortiz Mena, sentenci: A m me parece que, sin lugar a 7 dudas, ste no es el fin del debate. Yo creo que este debate va a marcar la dcima poca de la SCJN. Quizs, pudo haber agregado lo siguiente: el debate correr a cargo no slo de la Corte sino de los diversos actores sociales, institucionales y privados que revisarn da a da que se cumpla la promesa implcita, ya que no se trat de un problema de jerarqua, sino de validez. Y al ser un tema de validez, los derechos humanos siempre debern legitimar el ejercicio legal y constitucional de nuestro sistema jurdico mexicano. Es difcil, si no imposible, que en los ejercicios de la Corte sta imponga una norma que atente contra los derechos humanos. Desde luego, no slo la sociedad mexicana, sino la sociedad internacional, estarn vigilantes. Y en este sentido, los derechos humanos, en rplica a la cancin de la Corte, bien podran tararear lo siguiente: Y t que te creas el rey de todo el mundo,/ y t que nunca fuiste capaz de perdonar.

NOTAS * Profesor en la Universidad Autnoma Benito Jurez de Oaxaca, con estudios de posgrado en Estado de Derecho y derechos humanos por la Universidad Alcal de Henares; en metodologa y herramientas para la investigacin por la Universidad Complutense de Madrid, y doctorado en derechos fundamentales por la Universidad Carlos III de Madrid. 1 A peticin del ministro presidente, la ministra Luna Ramos explic los problemas a resolver conforme al proyecto elaborado por el ministro Zaldvar en estos trminos: el primero, determinar la posesin jerrquica de los tratados internacionales en materia de derechos humanos respecto de la Constitucin, y el segundo, sealar el carcter que se le deber dar a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, si es obligatoria o no. 2 Cf. Hans Kelsen, Teora pura del Derecho, Porra, Mxico, 1997, p. 232. 3 Joseph Raz, La autoridad del Derecho. Ensayos sobre Derecho y moral , UNAM, Mxico, 1985, pp. 158 y ss.

4 Al parecer, en este sentido apunta una de las objeciones del ministro Cosso, la cual justifica su posicin contraria a la mayoritaria: Y un ltimo aspecto: estamos generando una regla universal donde cede el Derecho convencional frente al Derecho constitucional, y no es un problema de resolucin de los problemas caso por caso. Siempre que el intrprete encuentre esa confrontacin, tendr que preferir la norma constitucional. Consecuentemente, el tema est determinado. Versin taquigrfica del pleno de la SCJN, 2 de septiembre de 2013, p. 22.