Soberaniabodin

O conceito de soberania em Jean Bodin
1

Introduo

A soberania o poder absoluto e perptuo de uma Repblica
2
. Foi este conceito de
soberania que permitiu a Jean Bodin a) identificar o Estado (poder pblico) como o sujeito da
poltica moderna e b) distingui-lo de todas as formas anteriores de organizao poltica
(somente o Estado possui o monoplio do exerccio do poder poltico). A definio de Estado,
assim, jurdico-poltica, e permite a distino entre soberano (fonte ltima do poder pblico)
e governo (exerccio cotidiano e material do poder pblico). Fonte e exerccio material so,
pois, aspectos distintos de uma mesma manifestao poltica, o poder pblico.
Tom-los soberano e governo indistintamente que teria conduzido os autores
afirmao da existncia de Estados mistos. Uma tal afirmao decorre to somente de
equvoco. que o nico capaz de estabelecer as leis (e que no est submetido a nenhuma
delas) o titular do poder soberano; contudo, o exerccio da lei pode ser delegado a um outro
rgo ou corpo administrativo (a critrio do soberano). Estado e governo so as categorias
correlatas a esta distino, o que significa dizer que o corpo poltico a que pertence a
titularidade da soberania no se confunde (ou pelo menos no se confunde necessariamente)
com o corpo poltico responsvel pelo exerccio material da vontade soberana. esta

1
Este trabalho consiste em breve exposio crtica de alguns dos argumentos desenvolvidos em tese de
doutoramento defendida em junho de 2001 na Faculdade de Educao da Universidade Estadual de Campinas
(sob orientao de Raquel Pereira Chainho Gandini): RISCAL, Sandra Aparecida. O conceito de soberania em
Jean Bodin: um estudo do desenvolvimento das idias de Administrao Pblica, Governo e Estado no sculo
XVI.
2
BODIN, Jean. Les Six Livres de la Rpublique, Livro I, Captulo VIII, p. 179, apud RISCAL, Sandra
Aparecida. Obra citada, p. 05.

Carolina Muranaka Saliba

4
distino, alis, entre Estado e governo, que parece ser, conforme novamente se ver adiante,
o fio condutor de toda a dissertao de que este trabalho se ocupa.

[Pierre] Mesnard observa que depois de ter definido a soberania, Bodin se dedica
ao estudo de sua encarnao sensvel, o governo. Segundo Mesnard, a antiga questo dos
diferentes tipos de governo retomada por Bodin com agilidade e complexidade novas. Acima
de tudo, Mesnard tem o mrito de trazer tona um tema central na obra de Bodin: o conceito
de governo e a sua distino do conceito de Estado. Por detrs da diversidade de Repblicas
estariam, na verdade, mascaradas, uma multiplicidade de formas de governos.
Mesnard observa que, no plano apresentado por Bodin, encontramos um
fundamento e norma poltica comuns, mas que podem ser tomados de um lado como direito
constitucional e de outro como direito administrativo, o que permitiria compreender a natureza
do poder pblico, ora como poder soberano, ora como governo
3
.

Absoluto e perptuo

Tendo Bodin definido a soberania como o poder absoluto e perptuo de uma
Repblica, conforme ficou algumas linhas atrs registrado, insta apurar, a fim inclusive de
evitar interpretaes errneas do seu pensamento, o que podem significar os adjetivos
absoluto e perptuo.

O adjetivo absoluto
Longe de dizer respeito ao substantivo absolutismo
4
, o adjetivo absoluto na definio
de Bodin de soberania significa incondicionado, livre de obstculos polticos antepostos pelos
homens. Segundo Bodin, o poder soberano (absoluto) aquele que s encontra limites nas leis
divina e natural.
Aqueles que antevem neste adjetivo absoluto a defesa de um absolutismo, a saber,
aqueles que compreendem por absoluto a no sujeio s leis - e, da, a impossibilidade de
um sistema constitucional de freios (em que o governante subordinado a uma Carta Magna)
e democrtico (subordinao do governante aos resultados de deliberao coletiva)
enganam-se ao atribuir esta acepo a Bodin. Isto porque, diz ele, no porque um indivduo
na Repblica, por qualquer motivo, no est sujeito s suas leis que ele o soberano. Alm
disso, como se disse, o soberano descrito por Bodin sujeita-se s leis divina e natural.

3
RISCAL, Sandra Aparecida. Obra citada, p. 107. Interessante notar que, neste trecho, distino entre Estado e
governo correspondem, respectivamente, os ramos do direito constitucional e administrativo.
4
O simples emprego do adjetivo absoluto para qualificar o poder soberano no autoriza a qualquer analista
concluir que Bodin seria um defensor do absolutismo (RISCAL, Sandra Aparecida. Obra citada, p. 203).


5
Se dizemos que tem poder absoluto quem no est sujeito s leis, no se
encontrar no mundo prncipe soberano, posto que todos os prncipes da terra esto sujeitos
s leis de Deus e da natureza e s leis humanas comuns a todos os povos. E, ao contrrio,
pode ocorrer que um dos sditos se encontre dispensado e isento da autoridade das leis,
ordenanas e costumes de sua Repblica e, nem por isto, ser prncipe soberano
5
.

Apesar de assim esclarecer as coisas, em seguida a autora cita o seguinte trecho da
mesma obra a que pertence o acima:

necessrio que quem seja soberano no se encontre de modo algum submetido
ao imprio de outro e possa dar a lei aos sditos e anular as leis inteis; isto no pode ser
feito por quem est sujeito s leis ou a outra pessoa. Por isso, diz-se que o prncipe est
isento da autoridade das leis. O prprio termo latino lei implica no mandato de quem detm a
soberania
6
.

Intentando sublinhar o termo imprio para delinear o contedo semntico de
absoluto, a autora, inadvertidamente, abriu espao para a defesa da tese de que Bodin
defensor do absolutismo.
De qualquer forma, absoluto alude a que o poder soberano aquele que no encontra
nenhum outro superior que se lhe contraponha, especialmente na sua atribuio essencial de
fazer as leis e garantir a obedincia a elas.

O adjetivo perptuo
Com uma tal qualificao, quer Bodin expressar que, fosse a soberania limitada no e
pelo tempo, no seria em si mesma soberania. o caso dos que governam como regentes,
comissrios ou de qualquer modo por mandato: estando submetidos a uma vontade exterior, ,
na verdade, esta a soberana. Ainda quando o povo confie o poder a algum pelo tempo de sua
vida, com a sua morte o poder que se restaura que se revela, por isso mesmo, o verdadeiro
soberano. Sendo assim, a soberania no se transmite como que por herana a um sucessor,
porque para isto seria necessrio admitir que sofre interrupo e, da, estaria j desnaturado o
seu carter de soberania.
O adjetivo perptuo aplicado ao termo soberania significa que esta no se encontra
na figura pessoal do prncipe, uma vez que este possui um carter temporal (transitrio). Em
outras palavras, a soberania no se encontra na ordem temporal; no transitria e por esta
razo dela se afirma ser perptua.

5
BODIN, Jean. Obra citada, Livro I, Captulo VIII, p. 190, apud RISCAL, Sandra Aparecida. Obra citada, p.
204, grifou-se.


6
Nesse sentido, estabelecer a soberania como um poder perptuo equivale a proclamar
o princpio da continuidade da Repblica, contido j na frmula latina nullus tempus currit
contra regem ou nas expresses francesas le roi est mort, vive le roi e le roi ne meure
jamais en France. Dizer que o rei no morre jamais significa dizer que a Repblica no
morre jamais.

Poltica, Histria e Direito

O saber poltico deveria, segundo Bodin, ser fundado nos dados histricos, na
experincia humana prtica acumulada. Isto, entretanto, no deve ser compreendido como
uma defesa de simples transposio do ser para o dever ser (tenso esta que, no entender da
autora, seria a fundamental da poltica), ou, como se prefira, de mera legitimao do poder tal
como ele se manifesta historicamente. Ao contrrio, em Bodin a histria teria, para a teoria
poltica, um carter instrumental:

A histria, por si s, seria de natureza enciclopdica e acumulativa, no passando
de uma coleo de experincias, relatos e comentrios de acontecimentos. Mas, sobre esses
dados da experincia humana, acumulados pela narrativa histrica em estado bruto, deveria,
segundo Bodin, pousar o olhar do analista poltico
7
.

Nesse passo, a superioridade da poltica em relao histria situa-se na sua
capacidade de transcender o simples fato do poder, atravs da afirmao do direito, que
constitui, portanto, um valor normativo superior. O papel da cincia poltica seria justamente
o de encontrar um equilbrio entre ser e dever ser. Mais do que isso, o olhar voltado aos
dados de fato (ser) que permite a Bodin concluir pela universalidade ideal do direito.

Direito e Justia em Jean Bodin
8

Para Bodin, a Repblica o governo estabelecido sob os princpios da justia. A
justia, por sua vez, proviria das leis institudas pelo soberano. prprio apenas ao soberano,
porque soberano, o poder de estabelecer as leis. Isto fez com que alguns autores, tal como

6
BODIN, Jean. Obra citada, Livro I, Captulo VIII, p. 191, apud RISCAL, Sandra Aparecida. Obra citada, p.
205.
7
RISCAL, Sandra Aparecida. Obra citada, p. 07.
8
Este item corresponde ao Captulo IV da tese ora em discusso, intitulado O Espelho da Justia (RISCAL,
Sancra Aparecida. Obra citada, pp. 293-356).


7
Simone Goyard-Fabre, asseverassem que, em Bodin, haveria uma identificao entre a ao
da justia e a soberania.
Para Simone Goyard-Fabre, o direito governamental (tal como concebido por Bodin)
estaria fundado na lei natural. H, pois, a tese de que, para Bodin, o direito identifica-se ao
justo o que, de resto, no constitui nenhuma novidade no pensamento poltico.

(...) Goyard-Fabre deduz a concepo de justia de Bodin da frmula tomista que,
em conformidade com o esprito da jurisprudncia romana, identifica o direito ao justo (...).
Goyard-Fabre reduz o pensamento de Bodin ao dos pensadores antigos e medievais que
afirmavam que o Estado teria sido concebido com a finalidade de estabelecer a justia.
(...)
Tal como ocorre com Goyard-Fabre, boa parte das anlises que consideram a
justia como uma marca do conceito de soberania parecem dever sua origem concepo de
realeza medieval (...)
9
.

Todavia, no seria possvel, segundo a autora, aceitar a tese de que em Bodin o
conceito de soberania tem a justia como sua essncia ou que seja ela um seu atributo.
que Bodin claro ao sustentar que a) os atributos da soberania devem ser tais que
apenas convenham aos soberanos; j que, fossem compartilhados com os sditos, no seriam
em si mesmos atributos da soberania e b) a justia um ato comum tanto ao soberano quantos
aos sditos, pelo que no pode, pois, constituir-se em atributo da soberania.

Como tambm os magistrados e administradores da Repblica esto incumbidos
da tarefa de realizar a justia, o soberano no pode ser reconhecido por esta caracterstica
10
.

O item b) acima aludido e o trecho a ele acostado deixam antever o ponto essencial
que o tratamento do tema da justia pretendia indicar: a justia diz respeito ao governo, e no
ao Estado. Assim, tem-se mais uma vez reiterada a distino entre Estado e governo:

A justia compreendida por Bodin como parte das atividades do governo e no
define o Estado
11
.

Ou, em trecho mais adiante:

A justia, necessrio insistir, a causa eficiente do governo, mas no constitui a
essncia do Estado. Pertence ao mbito do governo e deve ser entendida como a distribuio
a cada um do que lhe prprio
12
.

9
RISCAL, Sandra Aparecida. Obra citada, pp. 295 e 297.
10
11
12


8
Ao estabelecer a provenincia da justia nas leis (institudas pelo soberano), Bodin
no estaria recolocando a antiga identificao entre o direito e a justia (como sups Simone
Goyard-Fabre), seno apontando para que a justia est relacionada lei
13
, a saber, consiste
na administrao da lei. Administrao e no estabelecimento, visto ser esta ltima atribuio
exclusiva do soberano, ou, como se prefira, aquilo que marca essencial da soberania.

Nessa esteira, cabe listar algumas das caractersticas da soberania:
(1) o poder de dar a lei a todos em geral e a cada um em particular;
(2) o poder de declarar a guerra e realizar a paz;
(3) o direito de decidir em ltima instncia, o que inclui o poder de outorgar graa
aos condenados, acima das sentenas proferidas pelos magistrados (somente o
soberano pode abrir exceo lei que ele mesmo instituiu).

A contrario sensu, nota-se, pois, mais uma vez, que a administrao da lei no
compete exclusivamente ao soberano, o que significa dizer que a efetivao da justia no lhe
compete apenas. Apesar disso, precisamente porque a justia reside na administrao da lei,
Bodin recomenda que o soberano por vezes se incumba desta tarefa que no lhe usual (por
definio, no pertence soberania), a fim de que a massa do povo sinta-o mais prximo.

Trata-se de um conselho, cujo objetivo seria demonstrar publicamente o interesse
do soberano pelos direitos de seus sditos. Do ponto de vista da razo do Estado, a sesso
pblica, na qual o prncipe aparecia em toda a sua pompa, portando todas as insgnias da
justia, tornava mais prxima do sdito a personificao do soberano como pessoa pblica. A
teatralizao permitia ao sdito saber-se includo nos interesses da Repblica e ver a lei no
apenas na forma abstrata das ordenanas, mas em sua ao. Quando o prncipe relega aos
oficiais toda a administrao da justia, o elo que permite ao sdito se reconhecer no Estado
enfraquece, a lei torna-se distante e abstrata, correndo o risco de se dissociar da pessoa do
soberano (...)
14
.

A explicao de Bodin sobre a origem do Estado

Para Bodin, o instinto de sobrevivncia dos homens que vivem sem Estado
conduziria a uma luta entre eles, com o uso da violncia e da submisso. Esta animalidade
original dos homens e que instaura um estado de conflito s poderia ser superada pela forma

13
A fraqueza do argumento aqui patente. Fosse este o significado que Bodin pretendia atribuir justia, no
diria que ela provm das leis institudas pelo soberano, j que nesta formulao sublinha-se a instituio ou
estabelecimento das leis (que compete apenas ao soberano), e no a sua administrao (que compete
precipuamente ao governo).
14


9
de associao denominada Estado, que se erige sobre eles, ento, como o garantidor de sua
sobrevivncia.

A violncia gerada pelo confronto das paixes privadas caracterizaria o perodo de
guerra que teria antecedido a instituio das Repblicas. O que conhecemos como Estado
seria o resultado de um equilbrio de foras alcanado aps este perodo de guerras entre os
homens (...).
Da oposio entre as paixes privadas teria surgido o estado de guerra. A fora do
vencedor teria imposto ao vencido a perda total de sua liberdade e instaurado o Estado,
submetendo ao comandante guerreiro todas as liberdades individuais.
A instituio do Estado teria colocado os homens em uma posio jurdica que os
abrigaria da violncia privada, da ambio, da avareza e da vingana que, sem a lei, armavam
os homens uns contra os outros. Para tanto, a soberania deveria ser reconhecida como poder
legtimo dentre os vencedores que, em troca do freio violncia privada, tm a garantia da
segurana e sobrevivncia material, o primeiro dos bens comuns. Reconhecem, assim, a
autoridade do seu chefe como o nico soberano, tendo, em contrapartida, reduzida a liberdade
de agir sob o comando de suas prprias paixes
15
.

Dada a vantagem da instituio do Estado, os homens seriam, consensualmente, a ele
levados pela fora dos fatos, e no pelo Direito (para Bodin a fonte do Estado no seria
jurdica, mas sim factual).
Nesse passo, a soberania de Bodin afigura-se como a realizao legal de um estado
de equilbrio que se origina da presso dos fatos naturais (animalidade original dos homens)
que conduz ao Estado. O Direito no instaura o equilbrio, mas o retoca.

O Direito Pblico e o nascimento do Estado jurdico moderno

No perodo medieval, dada a fragmentao do poder, do espao fsico e
conseqentemente da autoridade e do direito, no houve lugar para que se pudesse sequer
conceber um direito pblico. Assim, foi apenas com a centralizao do poder o que se deu
efetivamente com o nascimento de reinos ou ascenso das monarquias que as discusses
tericas sobre a diviso do direito em pblico e privado passaram a alcanar, paulatinamente,
algum significado.

Uma vez que as relaes de poder medieval eram de base patrimonialista e o
carter da administrao do patrimnio dos reinos obedecia a critrios ainda herdados das
prticas do patriciado romano, a concepo de direito pblico, mesmo aps a redescoberta das
compilaes do Cdigo de Justiniano, ainda tiveram (sic) que esperar muito tempo para se
incorporarem s prticas cotidianas. Durante muito tempo o direito positivo permaneceu

15
RISCAL, Sandra Aparecida. Obra citada, pp. 305-6. Difcil no lembrar aqui da explicao (posterior)
hobbesiana do estado de natureza que conduz formao do Estado (Leviat).


10
impermevel s discusses tericas sobre a diviso do direito em pblico e privado levadas a
cabo pelos estudiosos.
medida que o monarca concentra poderes em suas mos, surgem as condies
que permitem a emergncia da esfera pblica e os juristas encontraro um novo quadro onde
poder ser espelhada e reelaborada a antiga distino do direito romano em jus publicum e jus
privatum
16
.

Faz-se necessrio ressaltar que historicamente que o direito pblico nasceu como o
direito do rei (droit royaut)
17
.

O mesmo movimento e pelos mesmos motivos (caractersticas medievais e sua
derrocada) pode ser verificado na gnese do conceito de soberania
18
: enquanto o seu sentido
moderno corresponde expresso de um poder pblico identificado ao Estado, na Idade
Mdia uma tal acepo, evidentemente, no era possvel, pelo que o seu uso restringia-se a
um fraco adjetivo soberano (soverain).

Na Idade Mdia, a forma substantiva da palavra soberania era desconhecida,
sendo apenas utilizado o adjetivo soberano soverain (sic), o qual constitua, simplesmente, um
comparativo que denotava um certo grau de poder.
Em seu sentido medieval, o adjetivo soberano era utilizado para qualificar o detentor
da mais alta posio, dentro de uma escala de poderes relativos. No possua a conotao
de poder supremo, absoluto que lhe ser atribuda, mais tarde, por Jean Bodin. Seu sentido
era acima de tudo comparativo e exprimia uma situao de ascendncia hierrquica dentro
de uma escala de poderes concebidos relativos, uns aos outros
19
.

Mesmo quando o adjetivo vinha a ser aplicado ao rei, no o era na acepo moderna,
notadamente porque designava uma relao de poder (repita-se, num sentido comparativo),
mas no uma atribuio de competncia.
Visto de outro ngulo, quando, pouco a pouco, soberania passou a designar a
competncia de decidir em ltima instncia (de dar a ltima palavra), muito mais que a
repartio de poder, que se d um passo no sentido da sua acepo moderna (eminentemente
jurdica, portanto).

16
17
Mais uma vez, a autora quer ressaltar sua posio de que Bodin no signatrio do absolutismo monrquico.
Assim, no porque os Estados modernos assumiram esta forma que a teoria da soberania de Bodin
necessariamente a defende. Neste sentido: De acordo com as exigncias histricas e polticas da poca, a
concepo abstrata do poder poltico, refletida na frmula da soberania, foi elaborada a partir da estrutura de
poder que tinha o monarca como titular. Entretanto, necessrio no confundir este processo histrico, que
atravs da afirmao da autoridade do rei levou construo do Estado, com o tipo de poder exercido
posteriormente pelos reis no perodo absolutista (RISCAL, Sandra Aparecida. Obra citada, p. 06).
18
Ser precisamente a ruptura com a ordem feudal, atravs do processo de centralizao do poder, que
permitir a reelaborao moderna do conceito de soberania (RISCAL, Sandra Aparecida. Obra citada, p. 445).
19
RISCAL, Sandra Aparecida. Obra citada, p. 445, grifou-se.


11
Ainda durante a Idade Mdia, mormente quando os juristas tiveram acesso e
voltaram-se s verses completas dos Cdigos de Justiniano, nas discusses acerca do
problema da possibilidade de conjugar a jurisdio do poder do Papa e a dos reis, j se
encontra na soluo duas importantes notas do conceito de soberania. que, conforme se
concluiu, o rei soberano porque, dentro dos limites do reino, no reconhecido qualquer
superior. Isto equivale a dizer que, para haver soberania, preciso que se verifique a) a
excluso de qualquer outro poder, interno ou externo e b) a plenitude de poder.

Menes a Hans Kelsen

Na tese de que nos ocupamos neste trabalho faz-se aluso a Kelsen especialmente em
dois trechos. No primeiro deles, a autora afirma considerar (ou, pelo menos, afirma que h
quem considere) que Kelsen seguiu a concepo de soberania de Jean Bodin
20
. Uma anlise
crtica responsvel deste tema demandaria uma extenso que no cabe neste trabalho, pelo
que passa-se ao prximo trecho em que o jusfilsofo de Viena mencionado
21
.
Na esteira do paralelismo que a autora pretendia traar entre o desenvolvimento da
teoria do e do prprio direito pblico e o conceito de soberania (conforme item anterior),
trata-se a certo ponto da distino e diviso, atribudas precipuamente ao positivismo jurdico,
entre direito pblico e direito privado. O critrio residiria em que, enquanto aquele designa
um certo conjunto de normas que estipulam os deveres e os direitos nas relaes jurdicas que
tm o Estado por uma das partes, este compreende as normas concernentes s relaes
jurdicas entre particulares
22
. Particulares, por sua vez, seriam todos aqueles que no o Estado

20
[Preston] King considera que Bodin e alguns autores que seguiram sua concepo de soberania como
Hobbes, Spinoza, Austin e Kelsen, podem ser descritos como autores voltados para o estudo da estrutura poltica
e que esto prioritariamente preocupados com o que o Estado e como o Estado funciona (RISCAL, Sandra
Aparecida. Obra citada, p. 194, grifou-se).
21
Particularmente, seria necessrio examinar o texto kelseniano: Das Problem der Souveranitt und die Theorie
des Volkerrechts: Beitrag zu einer reinen Rechtslehre (Aalen: Scientia, 1981). Embora no se queira adentrar no
tema, arrisca-se dizer que talvez seja difcil sustentar esta tese de que Kelsen teria seguido a concepo de
soberania de Bodin, especialmente no que se refere sua definio como poder absoluto: (...) uma autoridade
no pode ser absoluta se o somente com relao a certos sujeitos, como acontece para a autoridade do Estado e
para sua soberania, que tal somente em relao aos prprios sditos. Nem se pode falar de onipotncia se o
poder do Estado limita-se somente aos prprios sditos, sem estender-se aos sditos de outros Estados. Esse
conceito de soberania pressupe claramente a unicidade do Estado (KELSEN, Hans. Direito Internacional e
Estado soberano, p. 122).
22
De acordo com a abordagem conhecida como positivismo jurdico, a jurisprudncia contempornea
sistematiza, em consonncia com a tradio, o Direito a partir da distino entre Direito pblico e privado.
Tradicionalmente, designado Direito privado o conjunto das normas que estipulam deveres e direitos entre
pessoas privadas. Em contraposio, o Direito pblico designado como as normas que estipulam os deveres e
direitos entre o Estado, de uma lado, e as pessoas privadas de outro. Trata-se de uma definio, portanto, baseada
na distino entre dois tipos de sujeitos titulares de direito confrontados, reciprocamente, em uma relao
jurdica (RISCAL, Sandra Aparecida. Obra citada, p. 420). Chama a ateno, de fato, a tentativa de, neste


12
(o conceito de pessoa privada seria, pois, obtido por excluso, carregando da uma certa
conotao negativa).
Entretanto, este critrio parece ser incorretamente imputado mesmo aos que se valem
da distino entre direito pblico e direito privado. O prprio Kelsen, em geral apontado
como expoente do chamado positivismo jurdico mas que rejeita esta distino conforme
adiante se ver -, parece fazer mais justia a eles:

(...) referiremos fundamental distino entre Direito pblico e privado (...).
Segundo a concepo dominante, trata-se de uma repartio de relaes jurdicas. Assim, o
Direito privado representa uma relao entre sujeitos em posio de igualdade sujeitos que
tm juridicamente o mesmo valor e o Direito pblico uma relao entre um sujeito supra-
ordenado e um sujeito subordinado entre dois sujeitos, portanto, dos quais um tem, em face
do outro, um valor jurdico superior
23
.

Esta maneira de colocar a questo de todo diversa da sugerida pela autora em
primeiro lugar. que ela abre a possibilidade de se reconhecer que, por vezes, relaes
jurdicas entre Estado e pessoa privada podem ser integralmente regidas pelo Direito privado.
Neste sentido:

Quando o Estado compra ou aluga uma casa de uma pessoa privada, de acordo
com vrios sistemas jurdicos, a relao entre comprador e vendedor (ou locatrio e locador)
exatamente a mesma que existiria se o comprador ou locatrio fosse uma pessoa privada.
Como uma pessoa existe apenas em seus deveres e direitos, a personalidade jurdica do
Estado no difere em nada da personalidade jurdica de um indivduo privado, na medida em
que os deveres e direitos do Estado possuam o mesmo contedo que os deveres e
direitos da pessoa privada. No existe nenhuma diferena entre o Estado como proprietrio
ou locatrio de uma casa e um proprietrio ou locatrio privado, se os direitos de ambos
forem os mesmos, o que no s possvel, como muitas vezes efetivamente o caso
24
.

O que torna o texto um tanto quanto confuso que, tendo afirmado apenas algumas
linhas antes que sabemos que uma relao pertence esfera do Direito privado [pura e
simplesmente] quando nenhum dos dois sujeitos envolvidos o Estado
25
, reconhece-se o que
acima ficou explicado: o Estado pode tambm figurar em relaes jurdicas regidas pelo
Direito privado
26
.

trecho, tentar explicar o direito privado como aquele que trata das relaes entre pessoas privadas. que,
segundo regra logicamente evidente e de todo conhecida, nada explica uma definio que usa o termo a ser
definido no contedo da prpria definio.
23
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, p. 310.
24
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 203.
25
26
(...) o Estado tambm pode ser uma das partes, em uma relao jurdica, no domnio do Direito privado
(RISCAL, Sandra Aparecida, p. 421).


13
H, na tese, ainda outras confuses relativas a Kelsen mas estas mais graves. Certas
frases soltas e arbitrrias podem, no mnimo, fazer supor idias que de modo algum podem ser
unidas ao pensamento kelseniano. Constituem exemplo disto:

Segundo Kelsen, todo o Direito , por sua prpria natureza, pblico. Isto decorreria
do fato de todo o Direito ter como princpio o Estado
27
.

A oposio real para Kelsen seria, ento, entre Direito e Estado, duas faces,
dois aspectos de uma mesma realidade, o sistema normativo.
Poderamos concluir, portanto, que, na medida em que todo o ordenamento
jurdico encontra a sua origem no Estado, todo o sistema normativo pode ser considerado
como uma manifestao do Estado, podendo ser concebido, desta forma, como pblico
28
.

Com o fulcro de apontar exatamente a incorreo destas assertivas, proceder-se- a
seguir a uma breve explicao acerca das noes de Direito e Estado em Kelsen, com o que
ficaro tambm evidenciadas as razes pelas quais este autor rejeita a diviso do Direito em
pblico e privado.

Nota explicativa: Direito e Estado em Hans Kelsen

Justamente como a teoria pura do Direito elimina o dualismo de Direito e justia e
o dualismo de Direito objetivo e subjetivo, ela abole o dualismo de Direito e Estado. Ao faz-
lo, ela estabelece uma teoria do Estado como uma parte intrnseca da teoria do Direito e
postula a unidade do Direito nacional e do internacional dentro de um sistema que compreende
todas as ordens jurdicas positivas.
A teoria pura do Direito uma teoria monista. Ela demonstra que o Estado
imaginado como ser pessoal , na melhor das hipteses, nada mais que a
personificao da ordem jurdica, e, mais freqentemente, uma mera hipostatizao de
certos postulados poltico-morais. Ao abolir este dualismo atravs da dissoluo da
hipostatizao habitualmente ligada ao ambguo termo Estado, a teoria pura do Direito revela
as ideologias polticas dentre da jurisprudncia tradicional
29
.

Perseguindo firmemente o propsito de tratar cientificamente o Direito e assim
purific-lo de todo contedo que no lhe seja essencial, ao mesmo tempo em que com isso
revela o que lhe prprio, Kelsen descontri (ou julga ter desconstrudo) certos mitos
cultuados pela jurisprudncia tradicional. Assim o no que toca identificao entre direito e
justia (que todo direito deva ser justo ou que todo o direito, por ser direito, j a realizao
da justia), distino entre pessoa fsica e pessoa jurdica, diviso do direito em pblico e
privado, separao entre os conceitos de Direito e Estado.

27
28
29
KELSEN, Hans. Prefcio Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 04, grifou-se.


14
Especialmente no que tange a este ltimo mito, bem ao estilo kelseniano, expem-
se as doutrinas que julgam ser o Estado algo de diferente ou alm do Direito, para depois
rebat-las todas em seus argumentos. Passemos a isto.

Supe a viso tradicional que Estado e Direito designem realidades distintas (ainda
que relacionveis na moderna constituio do Estado como Estado de Direito). Assim como o
homem comporta um conceito biofisiolgico e um conceito jurdico (de pessoa), tambm
Estado poderia aludir a um seu conceito sociolgico ou a um seu conceito jurdico.
Ademais, a unidade e individualidade do Direito (aqui concebido to-somente como ordem
jurdica nacional) seria dada pelo Estado, uma vez que por este criado e vlido nos limites
deste. Dessa maneira, uma tal viso no apenas estabelece uma dualidade entre Direito e
Estado, como tambm a prioridade deste sobre aquele.
Para Kelsen, entretanto, no h argumentos que possam sustentar estas teses. E
explica: o Estado uma comunidade; como toda comunidade, s o em funo do
reconhecimento que lhe dado por uma ordem normativa, que regula a conduta recproca dos
indivduos que a compe. Alis,

a afirmao de que os indivduos so membros de uma comunidade uma
expresso metafrica, uma descrio figurada de relaes especficas entre indivduos,
relaes constitudas por uma ordem normativa
30
.

Em outras palavras, o Estado, como comunidade que , constitui-se enquanto tal
por fora da ordem jurdica que lhe reconhece.

Como no temos motivo para supor que existam duas ordens normativas
diferentes, a ordem do Estado e a sua ordem jurdica, devemos admitir que a comunidade a
que chamamos de Estado a sua ordem jurdica
31
.

Resta ainda combater a idia de que o Estado algo mais que uma entidade jurdica,
ou seja, a idia de que tambm (e primordialmente) uma realidade social. Se assim fosse, diz
Kelsen, deveria ser possvel identificar ao menos um elemento que conferisse unidade aos
indivduos que pertencem a um mesmo Estado e que nada tivesse a ver com o Direito.
Contudo, no se encontra sequer um elemento desta qualidade dentre os j propostos: 1)
interao; 2) vontade ou interesse comum; 3) organismo e 4) dominao.

30
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 184, grifou-se.
31
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado, pp. 184-5.


15

1) interao:
Props-se ser a interao o elemento sociolgico que confere unidade aos indivduos
pertencentes ao Estado, independentemente de todo Direito. A interao consistiria na
influncia recproca entre estes indivduos, por laos de nacionalidade, raa, lngua, religio
etc...
Aduz Kelsen neste ponto: indivduos, suponhamos, de uma mesma religio podem
interagir e pertencer a Estados distintos (a interao entre homens de natureza psicolgica,
no geopoltica).

Em tempos normais, as fronteiras dos Estados no so empecilho para relaes
estreitas entre pessoas. Se, per impossibile, fosse possvel medir com exatido a intensidade
da interao social, provavelmente se descobriria que a humanidade est dividida em grupos
que no coincidem, em absoluto, com os Estados existentes
32
.

H, ademais, interao em toda a natureza, sendo certo que nem tudo aquilo que
interage constitui apenas por isto uma unidade.
Por outro lado, a tentativa de salvar a interao como elemento que asseguraria ser o
Estado algo mais que o Direito, no sentido de afirmar que, dentro de um mesmo Estado, a
interao entre indivduos maior que a que se verifica entre indivduos de Estados diferentes
revela que, aqui, a prpria formulao do problema sociolgico de natureza jurdica (por
diversas expresses, primeiro pressupe o Estado em seu conceito jurdico para depois salv-
lo sociologicamente, por fico poltica, como unidade social independente do Direito)
33
.

2) vontade ou interesse comum:
Aponta-se, alm disso, para a vontade ou o interesse, comum ou coletiva(o) (ou ainda
sentimento coletivo, conscincia coletiva, alma coletiva) como o elemento sociolgico que
unificaria os indivduos de um mesmo Estado.
Porm, se por vontade coletiva quer-se designar a vontade dos indivduos que
pertencem ao Estado, no h como sustentar que todos eles sempre queiram, sintam e pensem
de modo comum. Nesta acepo, ento, estaria descartada a unidade real entre indivduos.

32
33
Ou, por diversas expresses: Dizer que o Estado uma unidade social concreta dizer que os indivduos que,
num sentido jurdico, pertencem ao mesmo Estado tambm tm ma relao recproca, i.e., que o Estado uma
unidade social real, alm de uma unidade jurdica. Pressupe-se o Estado como unidade jurdica quando se
formula o problema da sua unidade sociolgica (KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 186).


16
Ao mesmo resultado (e por razo ainda mais forte) chega-se se por vontade coletiva
entende-se a vontade do Estado, que est acima e alm da vontade dos indivduos.
Compreende-se aqui que a chamada vontade do Estado sobrepuja a dos indivduos. Mas isto
simplesmente descortina a percepo de que a ordem jurdica nacional impe-se com fora de
obrigatoriedade a seus membros. Logo, designa-se por vontade do Estado a saber, quilo
que deveria ser estranho a todo Direito o prprio Direito. Ademais e ainda neste caso,
atribui-se a uma abstrao uma fora real (hipostasiao), ou, conforme se prefira, declara-se
a vontade do Estado como uma realidade psicolgica ou sociolgica, atribui-se carter
substancial ou pessoal a uma relao normativa entre indivduos
34
.
Por fim, se se fala em interesse coletivo, no se encontra igualmente nenhum
elemento sociolgico que atribua ao Estado uma natureza a-jurdica. que, no interior dos
Estados, o que h invariavelmente uma populao dividida por interesses mais ou menos
opostos entre si. Tivessem todos os indivduos, sempre e de fato, interesses comuns, o Direito,
alis, seria de todo dispensvel
35
.

3) organismo:

34
35
Embora se deva reconhecer que para Kelsen a validade das normas jurdicas depende de um mnimo de
eficcia (no sentido de efetividade social), no menos certo que depende tambm de um mnimo de ineficcia.
Neste sentido: Dizer que uma norma vale ( vigente) traduz algo diferente do que se diz quando se afirma que
ela efetivamente aplicada e respeitada, se bem que entre vigncia e eficcia possa existir uma certa conexo.
Uma norma jurdica considerada como objetivamente vlida apenas quando a conduta humana que ela regula
lhe corresponde efetivamente, pelo menos numa certa medida. Uma norma que nunca e em parte alguma
aplicada e respeitada, isto , uma norma que como costuma dizer-se no eficaz em uma certa medida, no
ser considerada como norma vlida (vigente). Um mnimo de eficcia (como si dizer-se) a condio da sua
vigncia. No entanto, deve existir a possibilidade de uma conduta em desarmonia com a norma. Uma norma
que preceituasse um certo evento que de antemo se sabe que necessariamente se tem de verificar, sempre e em
toda a parte, por fora de uma lei natural, seria to absurda como uma norma que preceituasse um certo fato que
de antemo se sabe que de forma alguma se poder verificar, igualmente por fora de uma lei natural
(KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, pp. 11-2, grifou-se). Ou, mais precisamente: O ilcito (delito) no
negao, mas pressuposto do Direito (...). Na designao de no-Direito (ilcito), contradio-com-o-Direito,
quebra-do-Direito, violao-do-Direito exprime-se a idia de uma negao do Direito, a representao de
algo que est fora do Direito e contra ele, que ameaa, interrompe ou mesmo suprime a existncia do Direito.
Esta representao induz em erro. (...). A existncia ou validade (vigncia) de uma norma que prescreve uma
determinada conduta no quebrada pela conduta oposta como se quebra uma cadeia que prende um
indivduo; pois a cadeia do Direito prende tambm o indivduo que quebra o Direito. A norma no lesada
como pode ser lesado, isto , como pode ser prejudicado na sua existncia, um indivduo, pelo ato de coero
dirigido contra ele. (...). [Na proposio normativa], o ilcito aparece como um pressuposto (condio) e no
como negao do Direito; e, ento, mostra-se que o ilcito no um fato que esteja fora do Direito e contra o
Direito, mas um fato que est dentro do Direito e por este determinado; que o Direito, pela sua prpria
natureza, refere-se precisa e particularmente a ele. Como tudo o mais, tambm o ilcito (no-Direito)
juridicamente apenas pode ser concebido como Direito (...) (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, pp. 124-
6, grifou-se).


17
Indica-se ainda que o Estado apresenta-se ou se constitui como organismo, e no
apenas como Direito. Por este caminho, intenta-se fundar uma sociologia do Estado na forma
de uma biologia social.
Na viso de Kelsen, tal biologia poderia ser simplesmente rejeitada como absurda
no fosse a importncia poltica que possui
36
. A teoria orgnica, que tem Otto Gierke como
um de seus expoentes, como teoria, teria em si velado no o propsito de explicar
cientificamente o fenmeno do Estado, mas sim o de confirmar a sua autoridade e a de seus
rgos, assegurando a obedincia de seus cidados. Ao sustentar que o Estado no pode ser
compreendido apenas como instituio para o bem-estar dos cidados nascidos e por
nascer
37
, e que o povo no pode ser definido to-somente como a soma de indivduos em
suma, ao asseverar que deve haver um valor superior do todo em relao ao valor da soma das
partes o que se pretende induzir as pessoas a cumprir melhor seus deveres para com o
Estado, mantendo-as dispostas inclusive a dar por ele a prpria vida.
Tambm aqui, pois, restaria frustrado o intuito de assegurar cientificamente (e no
ideologicamente) um domnio especfico e extra-jurdico para o Estado.

4) dominao:
Procurou-se por fim antever o Estado em termos de dominao. Eis ento que
haveria Estado quando fosse possvel identificar relaes entre pessoas dentre as quais
algumas delas comandam e outras delas obedecem. Dito de outro modo, reconhece-se no e
como Estado a dominao que suas expresses de vontade determinam sobre a conduta de
outros indivduos.
Ora, diz Kelsen, em todo lugar as relaes entre pessoas procuram ser tais que a
expresso da vontade de um indivduo procura sempre motivar a que a conduta do outro se
lhe seja conforme.

Na vida social concreta, verifica-se uma infinitude de tais relaes de motivao.
Dificilmente haver qualquer relao que, s vezes e em algum grau, no assuma esse
carter. Mesmo o relacionamento que chamamos de amor no est de todo livre desse
elemento, pois mesmo nesse caso sempre h algum que domina e algum que
dominado
38
.

36
37
GIERKE, Otto. Das Wesen der menschlichen Verbnde (1902), 34 e ss. apud KELSEN, Hans. Teoria Geral
do Direito e do Estado, p. 187.
38


18
Nem por isso, contudo, confere-se o carter estatal a todas os comandos
individuais. Para valer-se do exemplo de Kelsen: nem por isso ao amante que domina confere-
se o nome Estado. De modo mais geral, isto equivale a dizer que no em toda relao de
dominao que h Estado, mas apenas naquelas que so ditas legtimas. Ou: os comandos
estatais no so simplesmente aqueles emitidos por quaisquer pessoas, seno aqueles de que
se afirma serem comandos em nome do Estado.
Mas quando a dominao legtima ou, como se prefira, quando se pode dizer que
tais e tais comandos so emitidos em nome do Estado? A resposta a esta pergunta no pode
ser outra seno aquela que faa depender a legitimidade da dominao de uma ordem jurdica
que a estabelea como tal. E assim, a exemplo do raciocnio que se verificou em 1), tenta-se
identificar um elemento sociolgico, extra-jurdico, que caracterizaria o Estado como algo de
marcadamente distinto do Direito, mas no sem antes pressupor este prprio Direito.

Consideremos o caso relativamente simples de um Estado em que um nico
indivduo governa de modo autocrtico ou tirnico. Mesmo em tal Estado, h vrios tiranos,
muitas pessoas que impem sua vontade aos outros. No entanto, apenas um essencial para
a existncia do Estado. Quem? Aquele que comanda em nome no Estado. Como distinguir
ento os comandos em nome do Estado dos outros comandos? De nenhum outro modo a
no ser por meio da ordem jurdica que constitui o Estado. Comandos em nome do
Estado so aqueles emitidos em conformidade com uma ordem cuja validade o
socilogo deve pressupor quando distingue comandos que so atos do Estado e
comandos que no tm esse carter. (...).
(...) sempre [h] um grande nmero de relaes efetivas de dominao, numerosos
atos de comando e obedincia, a soma dos quais representa o Estado sociolgico. O que d
unidade a essa diversidade e nos justifica quando consideramos o Estado como uma relao
de dominao? Apenas a unidade da ordem jurdica segundo a qual tm lugar os
diferentes atos de comando e obedincia.
(...) mesmo a partir de um ponto de vista sociolgico, apenas uma dominao
considera legtima pode ser concebida como Estado (...). Mesmo o socilogo reconhece a
diferena entre um Estado e uma quadrilha de ladres
39
.
A descrio sociolgica do Estado como um fenmeno de dominao no
completa se for estabelecido apenas o fato de que homens foram outros homens a certa
conduta. A dominao que caracteriza o Estado tem a pretenso de ser legtima e deve ser
efetivamente considerada como tal por governantes e governados
40
.

Por estes argumentos e ainda por outros Kelsen sustenta que o Estado carece de
toda realidade substancial e prvia ao Direito
41
.

39
Sobre a querela instaurada por Kelsen acerca da primazia do Direito sobre a Sociologia, consulte: Der
soziologische und der juristische Staatsbegriff: Kritische Untersuchungen der Verhaltnisses von Staat und Recht
(Aalen: Scientia, 1981).
40
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado, pp. 188-9, grifou-se.
41
AMADO, Juan Antonio Garcia. Estudio preliminar a El Estado como integracin: una controversia de
principio, p. X, traduziu-se.


19

A teoria do Estado da Escola de Viena sustenta que a unidade do Estado s pode
ser fundada na esfera normativa, que simplesmente a unidade de um ordenamento do dever-
ser, que a existncia e a realidade do Estado consistem na validade de um ordenamento
jurdico que se afirma como esquema de interpretao para uma variedade de atos humanos,
os quais encontram a sua unidade apenas na unidade sistemtica de normas que lhes confere
o sentido especfico de atos estatais. Sem essa referncia, suposta como vlida, ao
ordenamento normativo no seria possvel escolher, entre as inmeras aes (e omisses)
humanas, aquelas que devem valer como atos do Estado e que devem ser imputadas a ele; e
nem ao menos seria possvel coloc-las naquela unidade especfica que chamamos Estado
42
.

Sendo assim, contra a autora da tese de que nos ocupamos, pode-se dizer que em
Kelsen no h de modo algum a defesa de uma oposio real entre Direito e Estado, na
exata medida em que o Estado e Direito no so postos como coisas estranhas ou distintas.
Repita-se: em Kelsen, no h dualismo entre Direito e Estado; como se viu no incio deste
tpico, a teoria pura do Direito se afirma, a este respeito, uma teoria monista.

Assim como Direito e Estado erroneamente so apresentados pela jurisprudncia
tradicional em separado, Direito privado e Direito pblico so apresentados por ela como
categorias aplicveis sistematizao geral do Direito.
No se trata de coincidncia. que, para Kelsen, a diviso do Direito em privado e
pblico corresponde perfeitamente ao raciocnio que demanda distinguir Direito e Estado.
Assim que, em conformidade com um tal raciocnio, o Direito privado estabelecido como
o Direito propriamente dito, ou seja, aquele em que, a exemplo do que ocorre nos contratos, a
vontade dos indivduos que a norma sujeita adere formao da prpria norma. O Direito
pblico, por outro lado, resta caracterizado como o domnio das relaes de puro poder e
discricionariedade, em que os indivduos que so submetidos norma em nada contribuem
para a sua formao. Neste sentido, o Direito pblico afigura-se quase como um no-Direito.

Tambm se costumam designar as relaes jurdicas de Direito privado (...) como
relaes de Direito no sentido prprio e estrito da palavra, para lhes contrapor as relaes de
Direito pblico como relaes de poder ou de domnio. Assim, em geral, a distino entre
Direito privado e pblico tem tendncia para assumir o significado de uma oposio entre
Direito e poder no jurdico ou semijurdico, e, especialmente, de um contraste entre Direito e
Estado
43
.

E, em excerto um pouco mais adiante:

42
KELSEN, Hans. O Estado como integrao: um confronto de princpios, p. 45.
43
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, pp. 310-1.


20
Na oposio, aceite pela teoria jurdica tradicional, entre Direito pblico e privado,
ressalta j com maior clareza o forte dualismo que domina a moderna cincia do Direito e,
como conseqncia, todo o nosso pensamento social: o dualismo de Estado e Direito
44
.

Ento, rejeitando Kelsen o dualismo Direito e Estado, coerentemente tem tambm,
como de fato o faz, de afastar a diviso do Direito em privado e pblico. Para tanto, mobiliza
os argumentos que a seguir passamos a expor.
A diferena entre o que se convencionou chamar Direito privado e Direito
pblico repousa apenas na tcnica de sua elaborao. Como se disse, enquanto naquele
encontram-se normas que vinculam os prprios indivduos responsveis pela sua elaborao,
neste as normas so criadas autocraticamente.
Nem por isso, contudo, deve-se subscrever a oposio absoluta feita tradicionalmente
entre Direito privado e Direito pblico. que, vista a questo de um outro ponto de vista, esta
oposio se relativiza e se enfraquece. Explicando: perfeitamente possvel encarar as normas
contratuais (de Direito privado) como realizao de normas do Cdigo Civil; como tambm
possvel identificar num comando de autoridade a vinculao a uma lei administrativa
superior que lhe confira validade. Em ambos os casos, a norma menos geral (norma contratual
e comando de autoridade) pode ser vista como o prolongamento de normas mais gerais cuja
formao , de qualquer modo, atribuvel ao Estado.

Se concebermos a distino decisiva entre Direito pblico e privado como distino
de dois mtodos de criao do Direito, se reconhecermos nos chamados atos pblicos do
Estado aqueles mesmos atos jurdicos que nos aparecem nos negcios jurdicos privados,
sobretudo se nos dermos conta de que os atos que formam o fato produtor do Direito apenas
so, em ambos os casos, o prolongamento do processo da chamada formao da vontade
estatal, e de que, precisamente como no comando da autoridade, tambm no negcio jurdico
privado apenas se realiza a individualizao de uma norma mais geral acol, de uma lei
administrativa, aqui, do cdigo civil -, ento no se nos afigurar de forma alguma paradoxal
que a Teoria Pura do Direito, do seu ponto de vista universalista sempre dirigido ao todo da
ordem jurdica como sendo a chamada vontade do Estado veja tambm no negcio jurdico
privado, tal como no comando da autoridade, um ato do Estado, quer dizer, um fato de
produo jurdica atribuvel unidade da ordem jurdica. Por esta forma, a Teoria Pura do
Direito relativiza a oposio, tornada absoluta pela cincia jurdica tradicional, entre
Direito privado e pblico, transforma-a de uma oposio extra-sistemtica, quer dizer, de
uma distino entre Direito e no-Direito, entre Direito e Estado, numa distino intra-
sistemtica (...)
45
.

44
45


21
Tambm porque cristalizam posies ideolgicas e no cientficas as oposies
tornadas absolutas entre (I) Direito pblico e Direito privado e (II) Estado e Direito devem ser
ser negadas.
A ideologia latente no que tange oposio (I) cuida da concepo segundo a qual,
no Direito pblico, no qual direito constitucional e administrativo sobrelevam-se em
importncia poltica, no vige com a mesma fora que no Direito privado o princpio da
legalidade, j que a este o interesse do Estado ou o bem pblico teriam plena liberdade de se
sobrepor. A doutrina que sustenta um Direito pblico (em contraste absoluto a um Direito
privado) intenta, pois, assegurar uma liberdade (desvinculao) do governo e do aparelho
administrativo para com o Direito, caindo, assim, na contradio de sustentar como princpio
de Direito e critrio de sua diviso principal a desvinculao para com o Direito.
Quanto oposio (II), a sua necessidade ideolgica (a-cientfica, portanto) est na
justificao do Estado pelo Direito, sendo certo que, para tanto, preciso que Estado no
signifique o mesmo que Direito.

O Estado deve ser representado como uma pessoa diferente do Direito para que o
Direito possa justificar o Estado que cria este Direito e se lhe submete. E o Direito s pode
justificar o Estado quando pressuposto como uma ordem essencialmente diferente do
Estado, oposta sua originria natureza, o poder, e, por isso mesmo, reta ou justa em
qualquer sentido. Assim o Estado transformado, de um simples fato de poder, em Estado de
Direito que se justifica pelo fato de fazer o Direito. Do mesmo passo que uma legitimao
metafsico-religiosa do Estado se torna ineficaz, impe-se a necessidade de esta teoria do
Estado de Direito se transformar na nica possvel justificao do Estado. Esta teoria torna o
Estado objeto do conhecimento jurdico, a saber, da teoria do Estado, na medida em que o
afirma como pessoa jurdica, e, ao mesmo tempo e contraditoriamente, acentua com todo vigor
que o Estado, porque e enquanto poder e, portanto, algo de essencialmente diverso do Direito,
no pode ser concebido juridicamente. Esta contradio, porm, no lhe faz a menor mossa.
Alis as contradies em que necessariamente as teorias ideolgicas se enredam no
significam para elas qualquer obstculo srio. Com efeito, as ideologias no visam
propriamente o aprofundamento do conhecimento mas a determinao da vontade. Aqui no
se trata tanto de apreender a essncia do Estado como antes fortalecer a sua autoridade
46
.

Fundamentalmente, so estes os argumentos cientficos erigidos por Kelsen contra o
dualismo Estado e Direito que, como se mostrou, inclui a oposio entre Direito pblico e
privado.
Mas a autora da tese objeto da presente anlise insiste em afirmar pura e
simplesmente, sem maiores explicaes ou ressalvas que Kelsen rejeita a diviso Direito

46
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, p. 316, grifou-se.


22
pblico / Direito privado porque, em ltima instncia, todo Direito seria pblico, posto que
emanado do Estado.
Ora, para colocar as coisas assim, seria preciso, no mnimo, a) que Kelsen no
definisse o Estado em termos puramente jurdicos (o Estado como fonte do Direito no
poderia, evidentemente, ser j em si uma ordem normativa o que a prpria tese de Kelsen)
e b) que para este filsofo s pudesse haver Direito na pressuposio da existncia de um
Estado.
Estando j suficientemente demonstrado que a) no cabe dentro da teoria do Estado
de Kelsen (que nada mais que a prpria teoria do Direito), cumpre-nos agora, a fim de
igualmente afastar b), desfazer um equvoco que parece comum aos leitores e comentadores
de Kelsen.
que, ao se afirmar que Kelsen defende a identidade do Estado e do Direito, pode-se
at com alguma coerncia supor que isto signifique que, da mesma forma que no h Estado
sem Direito, tambm no haveria Direito sem Estado.
Entretanto, enquanto a primeira inferncia correta (ou melhor, corresponde
efetivamente ao pensamento de Kelsen), a segunda no o (ou no lhe corresponde).
Reconhece Kelsen a existncia de ordens jurdicas pr-estatais (no perdem a qualidade de
jurdicas porque no constituem um Estado). E, mais importante que isto (dada a sua tese da
primazia do Direito Internacional): h uma ordem jurdica que suplanta os Estados e no
constitui um outro Estado.

Como organizao poltica, o Estado uma ordem jurdica. Mas nem toda ordem
jurdica um Estado. Nem a ordem jurdica pr-estatal da sociedade primitiva, nem a ordem
jurdica internacional supra-estatal (ou interestatal) representam um Estado
47
.

[Segundo Kelsen], existiriam direitos pr-estatais, ordenamentos jurdicos carentes
do grau de centralizao institucional que caracteriza os Estados, e tambm, em nossa poca,
o ordenamento jurdico internacional seria um exemplo de direito sem Estado. O que Kelsen
rechaa que exista uma realidade de Estado prvia ou distinta da de um ordenamento
jurdico. Onde no h ordenamento jurdico no h Estado de nenhuma forma
48
.

Da porque no se pode dizer, como se faz nesta tese, a pretexto de citar e explicar
Kelsen, que todo o Direito [tenha] como princpio o Estado
49
ou que o Estado encontra-se
sempre presente, na origem e na aplicao do Direito, uma vez que a fonte de todo o

47
48
AMADO, Juan Antonio Garcia. Obra citada, p. X, traduziu-se.
49


23
Direito
50
, ou ainda que o Estado (...) [represente] a totalidade da ordem legal e
constitucional
51
.

Consideraes finais

Em primeiro lugar, faz-se mister ressaltar o carter parcial desta anlise. Fruto de um
recorte visto no ser seu objetivo voltar sua ateno a todas as 537 pginas da tese de
doutoramento (o que em si j lhe atribui ao menos o mrito da eloqncia) -, no inocente
(nenhuma escolha isenta).
Tendo em vista os interesses e preocupaes prprios da autora desta anlise,
ocupamo-nos em alguns poucos assuntos especficos: a delineao bsica do conceito de
soberania em Bodin; a sua distino entre Estado e governo; o papel da histria e da cincia
poltica (segundo as suas idias); a sua concepo de Direito e de justia; a sua explicao
sobre a origem ou formao do Estado; o nascimento do Direito pblico em paralelo com a
evoluo da idia de soberania e, por fim, as aluses que na tese so feitas ao jusfilsofo de
nossas pesquisas, Hans Kelsen.
Embora capaz de suster a pena por to longas pginas, por vezes a autora passa a
impresso de ter feito questo de fazer nela repousar a integralidade de seus fichamentos.
Explicamo-nos: uma quantidade realmente avultosa de pensadores citada, seja como crticos
diretos do pensamento de Bodin, seja como expoentes da filosofia e / ou cincia poltica.
Talvez seja esta a razo pela qual, na tentativa de pass-las em revista, explanao tenha
escapado a essncia das idias de cada um deles. Pelo menos, o que ocorreu com relao s
menes a Kelsen.
Tambm os conceitos parecem titubeantes. Sem deixar de conceder que cada
conceito tem forjado seu contedo semntico (seu carter referencial) pela histria e da, no
fixo e imutvel (como na concepo platnica) j se disse que todo conceito cicatriz de
uma ferida -, deve-se, por outro lado, reconhecer na tese uma certa falta de clareza. Assim, a
ttulo de exemplos, restou-nos impossvel esclarecer se em Bodin lei natural e lei divina se
confundem; se ele e em que medida um defensor de um direito natural; o que exatamente
ele pretendia significar por universalidade do direito (ou por leis humanas comuns a todos os
povos, se que correspondem mesma coisa) ou se Estado e soberania se equivalem.

50
51


24
De qualquer forma, como trabalho intelectual, reputou-se, em concluso, til esta
anlise, mormente porque foi-nos possvel (re)encontrar categorias recorrentes no pensamento
poltico e, em especial, na Teoria do Direito: soberana, Estado, Direito, justia, ser e dever
ser.

Referncias Bibliogrficas

KELSEN, Hans. Direito Internacional e Estado soberano. Organizao de Mario G. Losano e
Traduo de Marcela Varejo. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
____________ . El Estado como integracin: una controversia de principio. Estudo
preliminar e traduo de Juan Antonio Gacia Amado. Madrid: Tecnos, 1997.
____________ . Estado como integrao, O: um confronto de princpios. Traduo de Plnio
Fernandes Toledo. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
____________ . Teoria Geral do Direito e do Estado. Traduo de Lus Carlos Borges. So
Paulo: Martins Fontes, 1992.
____________ . Teoria Pura do Direito. Traduo de Joo Baptista Machado. So Paulo:
Martins Fontes: 1999.
RISCAL, Sandra Aparecida. O conceito de soberania em Jean Bodin: um estudo do
desenvolvimento das idias de Administrao Pblica, Governo e Estado no sculo XVI.
Campinas: [s.n.], 2001. Disponvel na World Wide Web em
http://libdigi.unicamp.br/document/?code=vtls000225862 (acesso em 11/06/2004).

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