Está en la página 1de 49

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO 2 ciclo F

AO DE LA INTEGRACIN Y RECONOCIMIENTO DE NUESTRA DIVERSIDAD

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO

DOCENTE: Dr. Percy Acua ALUMNA: Daz Calle, Edelmira AO Y CICLO: 1 y II ciclo SECCIN: F
Pgina1

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO 2 ciclo F

DEDICATORIA
Este trabajo esta dedicado a mis padres, hermanos e hijo, que son mi razn para salir adelante, y a los cuales los amo, tambin se lo dedico a usted doctor, ya que me transmite gentilmente sus conocimientos, nuevos conocimientos que me van a servir cuando ejecute esta carrera.

Pgina2

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO 2 ciclo F

INTRODUCCIN
Qu es el derecho? , insisto en que la pregunta parece fcil, pero sin embargo la respuesta es una de las cuestiones mas difciles y complicadas y no porque falten definiciones, sino porque hay demasiadas. Deca Kant que todava los juristas seguan afanndose por encontrar un concepto del derecho ms o menos compartido por todos ellos, En el presente opsculo, trataremos de ofrecer una exposicin del concepto de Derecho que, a nuestro juicio, las ms influyentes escuelas filosficas han acuado a lo largo de la Historia, como asimismo, se tratar de explicar las razones por las cuales el vocablo en cuestin provoca tal escozor a la hora de intentar asirlo conceptualmente, y tan variadas y a veces contradictorias nociones se tienen sobre el mismo. Siguiendo al distinguido profesor Carlos Santiago Nino, trataremos de dilucidar el porqu de la dificultad de la definicin del Derecho. Resulta sorprendente que los estudiosos del derecho tengan dificultad a la hora de definir aquello cuyo estudio les ha tomado toda su vida. Constata el profesor Nino, que ni fsicos, qumicos ni historiadores tendran tantas dificultades cuantas tienen los juristas, para definir el objeto de su estudio. Se debe ello a una incapacidad profesional del Jurista, o a que el derecho es tan complejo, elusivo y variable que escapa a los marcos de cualquier definicin? No aceptemos -por ahora- la invitacin de aquella, e intentemos explicar las razones de la confusin.La primera hiptesis del profesor argentino se refiere a que la dificultad se origina en la adhesin a una cierta concepcin acerca de la relacin entre el lenguaje y la realidad, cual es la concepcin platnica. Se piensa segn dicha concepcin, que los conceptos reflejan una presunta esencia de las cosas y que las palabras son vehculos de los conceptos. Los hombres no pueden cambiar ni desconocer dicha realidad, sino slo reconocer la necesaria conexin entre la expresin lingstica y la realidad. Ello nos lleva a concluir que slo hay una definicin vlida para cada palabra, que se obtiene por intuicin intelectual de la naturaleza intrnseca de los fenmenos y que, por ende, la tarea de definir no es otra que describir ciertos hechos.

Pgina3

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO 2 ciclo F

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO


CAPITULO I: LENGUAJE Y DERECHO 1. Ambigedad del derecho
Por ambigedad de un trmino se entiende que puede ser entendido de distintas maneras, es decir que puede tener varios significados, la aceptabilidad de dichos significados depende del contexto en el que se emplee el trmino, de esto que podamos entender el trmino derecho desde cuatro posibles contextos: i. ii. Como conjunto de normas, es decir el derecho objetivo, esto es, como conjunto de normas jurdicas obligatorias en un determinado territorio. Puede ser entendido como la posibilidad de actuacin que el ordenamiento me reconoce o me concede, es decir el derecho subjetivo(facultad jurdica), esto es, como capacidad de actuacin respaldada por el ordenamiento, por el derecho objetivo Utilizar el trmino como sinnimo de justicia, es decir, expresando una valoracin del trmino en relacin con determinadas situaciones. Se puede usar el trmino derecho en referencia a la ciencia jurdica, cuando hablamos del conjunto de teoras, reflexiones y propuestas que los estudiosos y profesionales del Derecho, los juristas, elaboran en torno al ordenamiento jurdico. Tiene problemas de vaguedad, esto es, que los trminos que empleamos en el lenguaje natural pueden analizarse tanto desde el plano intencional como desde el plano extensional. La intencin de un trmino est constituida por el conjunto de rasgos o propiedades que se predican de l y lo caracterizan. La extensin por su parte se refiere al conjunto de objetos o de dimensiones de la realidad abarcadas por ese trmino a los que se hace referencia con el mismo.

iii. iv.

Emotividad sera el tercer tipo de problema que se tiene, y est ligado a darle unacarga valorativa al trmino, esto tal vez es la raz de muchas disputas doctrinales,generadas alrededor de la cuestin de que normas son o no derecho. Por otra parte,es patente que el carcter emotivo del trmino se evidencia cuando se utiliza comosinnimo de justicia.

Pgina4

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO 2 ciclo F


Tal vez en este sentido es cuando cobra ms importancia la teora tridimensionaldel derecho, en donde se subrayan las tres dimensiones bsicas a travs de las cualesse manifiesta el derecho, As cuando se afirma que el derecho se manifiesta comonorma, como hecho y como valor, se est haciendo referencia a la dimensin normativa,a la dimensin fctica y al a dimensin axiolgica o valorativa del derecho, respectivamente,sin embargo estas tres dimensiones no dibujan en si todas las dimensionesdel derecho. Si esto no fuese problema suficiente, encontramos serios problemas en cuanto alo que la mayora de los tratadistas asumen como objeto del derecho, es decir, entenderque el derecho es principalmente norma o conjunto de normas que forman unordenamiento jurdico, esto nos lleva a otra de las grandes dificultades del definir elderecho y esto es el lenguaje normativo. Los principales problemas que podemos ver alrededor del lenguaje normativo puedenser reducidos a tres aspectos que son los siguientes: En cuanto que la realidad objeto de estudio y definicin son normas, es decir,lenguaje y adems lenguaje normativo En cuanto que para estudiar, describir y analizar ese lenguaje normativo, lenguajeobjeto- necesitamos de otro lenguaje, es decir de un metalenguaje. En cuanto que ese metalenguaje a su vez puede ser: metalenguaje sintctico ymetalenguaje semntico. Y es que el lenguaje puede tener distintas funciones, el lenguaje es un instrumentoque utiliza el hombre para fines muy distintos, y normalmente se viene clasificando, losfines son los siguientes: Uso informativo.- Es decir el lenguaje es utilizado para describir cierto estado decosas y comunicar esa informacin. Uso Expresivo.- Cuando se utiliza para expresar emociones o provocarlas en losdems. Uso Interrogativo.- Cuando tratamos de obtener informacin de otro. Uso operativo.- Cuando se pronuncia ciertas palabras implica realizar la accin aque esas palabras se refieren. Uso prescriptivo o directivo.- Cuando quien habla se propone dirigir el comportamientode otro. Esto genera un gran problema pues no todo el lenguaje prescriptivo es lenguajenormativo, por ejemplo cuando decimos le suplico cierre la puerta, todo lenguaje normativoes prescriptivo o directivo y es el que mayor fuerza prescriptiva tiene dentro deesta categora de lenguaje directivo, y esto por varias razones: Pgina5

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO 2 ciclo F


Porque viene dado por una autoridad normativa, instaurada jurdicamente Porque es promulgado tambin normativamente Porque su incumplimiento es sancionado tambin normativamente, es decir, setrata de una sancin jurdicamente institucionalizada. Mientras que el lenguaje informativo se puede decir que es verdadero o falso, segnrefleje o no fielmente el estado de cosas que pretende describir, del lenguaje normativono tiene sentido predicar la categora de verdad-falsedad. Podr decirse que es justa oinjusta, arbitraria o racional, oportuna o inoportuna, eficaz o ineficaz, y sobre todo podrdecirse que es vlida o invlida segn ste o no dada por la autoridad competente ysiguiendo el procedimiento establecido para la formulacin de las normas. Este problema de la definicin todava tiene una arista que puede ser muy interesante,las distintas definiciones que se han dado para explicar que es el derecho, esdecir cada una de las escuelas de pensamiento jurdico ha propuesto un modelo queexplique el derecho de ah que sea interesante analizarlas en su propia particularidad. No hay duda alguna que son tres las corrientes que por lo menos para la granmayora de los pensadores jurdicos; estas son la concepcin iusnaturalista, la concepciniuspositivista y la concepcin marxista del derecho. Tres concepciones muydistintas para apreciar el derecho. Mientras que el iusnaturalismo sita al derecho en una dimensin valorativa omoral, el iuspositivismo lo sita ms bien en un mbito cientfico normativo y el marxismolo desarrolla preferentemente en la esfera sociolgica.

2. Acepciones del derecho


De acuerdo a las consideraciones anteriormente expuestas la palabra derecho puede significar en diversos sentidos:

Pgina6

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO 2 ciclo F


A. OBJETIVO, (sinnimo de norma jurdica), en este caso se usa el termino derecho para designar un conjunto de normas jurdicas naturales o positivas. B. SUBJETIVO,(sinnimo de facultad jurdica), que es el poder otorgado a un individuo por el derecho objetivo. Esla potestad de obrar o exigir algo protegido o sancionado por la ley. C. DE LEY, en el leguaje forense se acostumbra a emplear la palabra derecho como sinnimo de ley. D. DE JUSTICIA, se utiliza el trmino derecho para expresar nuestra idea de justicia. E. DE COLECCIN DE NORMAS, la palabra derecho se utiliza en el sentido de conjunto de normas jurdicas. Este conjunto puede regir relaciones de una misma especie. F. DE ORDEN JURDICO, este sentido es empleado cuando el derecho sirve para designar lo que legtimamente pertenece a una persona, es decir lo que es suyo. G. DE CRITERIO DOCTRINARIO, acerca del contenido de la justicia, viene a ser el derecho en sentido filosfico como idea o forma lgica. H. DE CIENCIA, este sentido es empleado cuando el derecho significa el estudio de las normas jurdicas que rigen las relaciones humanas. I. USUAL O CORRIENTE, derecho quiere decir aquello que es directo, recto a lo que es torcido y tambin lo que se nace del mismo modo. El concepto rectitud no solo significa que se sigue la misma direccin, sino tambin adecuarse a una regla o norma Tiene problemas de vaguedad, esto es, que los trminos que empleamos en el lenguaje natural pueden analizarse tanto desde el plano intencional como desde el plano extensional. La intencin de un trmino est constituido por el conjunto de rasgos o propiedades que se predican de l y lo caracterizan. La extensin por su parte se refiere al conjunto de objetos o de dimensiones de la realidad abarcadas por ese trmino a los que se hace referencia con el mismo.

3. Aproximaciones al concepto de derecho, a partir del problema de las relaciones entre derecho y moral
El inters de los juristas y filsofos del derecho a lo largo de la historia de occidente, ha sido encontrar una definicin conceptual de Derecho, no inspirada en la perfeccin semntica y meramente lingstica del vocablo. Por el contrario, el inters ha sido ms bien funcional a otros fines, podramos llamar semiticos para expresarlos desde la teora del lenguaje.

Pgina7

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO 2 ciclo F


Por oposicin lgica, si consideramos que algo una determinada realidad normativa- es Derecho, estamos dejando fuera de aquella expresin una cantidad o cualidad de objetos determinados. Vale decir, el responder a la pregunta por el derecho, nos lleva inmediatamente a singularizar aquellas cosas que no lo son. Y en el momento de decidir qu parte de una realidad normativa es y no es Derecho, necesariamente tomamos posicin por alguno de los paradigmas jurdicos que han adoptado un concepto de Derecho. No obstante, y aunque la sistematizacin de la exposicin de estas ideas sea ms bien contempornea, no ha sido el azar o el exclusivo rigor cientfico exento de valoraciones de otra ndole (no jurdicas) las que han regido la discusin. Por el contrario, la toma de posicin acerca de lo que es Derecho y lo que deja de serlo, arranca de una posicin axiolgica y se centra en la relacin que existe entre nuestro objeto de estudio y otro de los grandes sistemas normativos, el de la Moral. En efecto, el esfuerzo por arribar a un concepto de Derecho, pasa necesariamente por situarlo en relacin al orden moral, es decir, la conceptualizacin se construye a partir del problema filosfico y prctico de resolver la cuestin de las relaciones entre Derecho y Moral. Explicitacin de ello es el problema, en ocasiones dramtico, de considerar por ejemplo si la Justicia es parte o no de una caracterizacin o conceptualizacin del Derecho. Al problema de la definicin del Derecho, podemos incluso agregar otros, que devienen directamente de aqul, y que son parte de la misma polmica, y respecto de los cuales la Filosofa del Derecho tambin toma posicin a partir de las relaciones entre el orden tico y el orden jurdico. La respuesta a la pregunta por el Derecho nos conduce a otras tres, que trataremos de responder tambin desde la perspectiva de la cuestin de las relaciones entre Derecho y Moral, y que son las interrogantes acerca de la obligatoriedad jurdica: Obliga el Derecho?, Cul es la naturaleza de la obligatoriedad jurdica? Y por ltimo Existe una obligacin genrica de obediencia al Derecho? A fin de sistematizar las grandes corrientes que, a mi juicio, se han dado a la tarea de definir o explicar el Derecho, y responder a las subsecuentes interrogantes, las dividiremos, siguiendo la posicin del profesor Nelson Reyes en corrientes Iusnaturalistas, corrientes Positivistas y corrientes Neopositivistas

4. Emotividad del trmino derecho


Otra de las grandes dificultades a la hora de definir el Derecho es la gran carga emotiva de la palabra Derecho: En efecto, como seala Nino, las palabras no solamente sirven para designar cosas o describir sus propiedades, sino que a veces tambin se utilizan para expresar y transmitir emociones o sentimientos o para provocar en los dems. Derecho es una palabra
1. Luis Martnez Roldn y Jess Aquilino Fernndez Suarez, Curso de teora del derecho y metodologa Jurdica

Pgina8

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO 2 ciclo F


con significado emotivo favorable. Nino nos lo explicita de la siguiente forma: nombrar con esta palabra un orden social implica condecorarlo con un rtulo honorfico y reunir alrededor de l las actitudes de adhesin de la gente , lo que puede perjudicar su significado cognoscitivo si es posible hablar de objetividad cognoscitiva a estos niveles- porque se extender o restringir el uso del trmino para abarcar o dejar fuera del concepto los fenmenos que aprecia o rechaza el observador desde su sistema racional y emocional (ideologa, religin, conviccin tica, etc.). El trmino derecho es, pues, utilizado para describir una realidad, pero vertiendo a la vez sobre ella su concepcin filosfica, su ideologa, su concepto de justicia, y hasta consciente inconscientemente- sus intereses polticos y econmicos. Toda esta carga de subjetividad proyectada sobre el trmino Derecho oscurece el campo de referencia de dicho trmino, a la vez que explica las mltiples y diferentes definiciones del mismo

5. Peculiaridades del lenguaje normativo


La teora que tiene una mayor aceptacin en la doctrina es la teora normativista, es decir, aquella que entiende que el derecho es principalmente norma, o, mejor conjunto de normas que forman un ordenamiento jurdico. Este carcter normativo del derecho, a mi modo de ver plantea principalmente los siguientes problemas: 1) En cuanto que la realidad objeto de estudio y de definicin son normas, es decir, lenguaje y adems lenguaje normativo 2) En cuanto que para estudiar, describir y analizar ese lenguaje normativo- lenguaje objeto- necesitamos de otro lenguaje , es decir, de un metalenguaje 3) En cuanto que ese metalenguaje a su vez puede ser: metalenguaje sintctico y metalenguaje semntico. G.Carri nos seala una larga lista- y aun as no exhaustiva- de las funciones que puede tener el lenguaje: ordenar, amenazar, advertir, pedir, instruir, exigir, preguntar, saludar, sugerir, prometer, predecir, autorizar, ect. Segn esto, el lenguaje es un instrumento que utiliza el hombre para fines muy distintos. Las normas, por ejemplo, que son tpicamente directivas no se sancionan ni se promulgan para promulgar Pgina9

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO 2 ciclo F


verdades tericas, sino con la carga intencional de dirigir el comportamiento humano. No todo el lenguaje prescriptivo o directivo es lenguaje normativo, lo que si es cierto es que todo lenguaje normativo es prescriptivo o directivo y es el que mayor fuerza prescriptiva tiene dentro de esta categora de lenguaje directivo, y ello por varias razones: i. ii. iii. Porque viene dando una autoridad normativa- instaurada jurdicamente Porque es promulgada tambin normativamente y Porque su cumplimiento es sancionado tambin normativamente, es decir se trata de una sancin jurdicamente institucionalizada

6. Complejidad de la realidad del derecho


La ciencia del derecho no tiene claro ni delimitado cual es su objeto, vamos a indicar algunas de las principales teoras filosfico-jurdicas que entienden la realidad del derecho de forma claramente distinta:

6.1.

Concepcin normativista

Esta teora, que por otra parte es la mas ampliamente compartida en el mbito doctrinal, entiende al derecho como una realidad normativa, es decir identifica la realidad del derecho con las normas o mejor con el ordenamiento jurdico, pues, como dice Kelsen- uno de los principales representantes de esta corriente-, no es el ordenamiento jurdico el conjunto o suma de las normas jurdicas, sino que son solamente normas jurdicas aquellas que integran o pertenecen a un ordenamiento jurdico

6.2.

Concepcin institucionalista

Para los defensores de esta teora, el derecho antes de ser norma es organizacin, es institucin. Para Santi Romano, los elementos principales integrantes de la realidad del derecho seran: 1) La sociedad. En el sentido de que todo aquello que no supere la esfera de lo puramente individual no sera derecho(ubisocietasibiius) 2) El orden social. Que sera la dimisin funcional y finalista del derecho 3) La organizacin. Se refiere aqu a la organizacin existente de alguna forma con carcter previo a la existencia de autenticas normas jurdicas

Pgina10

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO 2 ciclo F 6.3. Concepcin relacionista

Para los partidarios de esta teora ven al derecho como mas de una realidad normativa e institucional, es una relacin entre individuos, resaltando principalmente el aspecto de alteridad e intersubjetividad del Derecho. Kant, cuando define al derecho como, el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrario de uno puede coexistir con el arbitrario de otro segn una ley universal de libertad, est haciendo referencia a la relacin entre dos personas, que segn l es la nica relacin jurdica. Y es que Kant habla de cuatro tipos posibles de relacin:

1) Relacin entre un sujeto que tiene derechos y deberes y otro que solo tiene derechos y ningn deber (hombre-dios) 2) Relacin entre u sujeto que tiene derechos y deberes con otro que solo tiene deberes y ningn derecho (hombre- esclavo) 3) Relacin entre un sujeto que tiene derechos y deberes con otro que no tiene derechos ni deberes (hombre animal o cosa) 4) Relacin entre un sujeto que tiene derechos y deberes con otro que tambin tiene derechos y deberes (hombre- hombre)

6.4.

Concepcin Conductista

Para el Realismo jurdico-americano, el derecho no son tanto las normas como las conductas y comportamiento de los jueces y otros funcionarios. Para Cossio la realidad del Derecho consiste en conductas, pero no una conducta hecha o ya realizada que se puede captar mediante una intuicin sensible en un marco espacio-temporaleste to de conducta sera objeto de la sociologa- sino la conducta en cuanto posibilidad Las normas para esta teora seran los medios lgicos de conocimiento y de enunciacin de esa realidad jurdica Esta teora tiene ventajas a primera vista por lo menos, de distinguir claramente entre el Derecho en cuanto objeto- conductas- y los medios lgicos de enunciacin y conocimiento- las normas-, sin necesidad de distincin Kelseniana entre norma jurdica y regla de derecho, que, segn Cossio, es un pueril e intil reduplicacin de la misma cosa

Pgina11

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO 2 ciclo F

7. Fines del derecho


El derecho debe buscar que las relaciones entre sus miembros discurran habitualmente sin violencia, y donde cada individuo est protegido de la agresin de los dems. El derecho ha de cumplir ante todo esa misin pacificadora. Un sistema jurdico es un mecanismo de paz social, y es difcil de imaginar un derecho que no persiga aquella finalidad. Hay seguridad jurdica cuando el derecho protege de forma eficaz un conjunto de intereses de la persona humana que se consideran bsicos para una existencia digna. La concepcin de la seguridad jurdica va unida a dos ideales claves: la concepcin liberal del Estado y la doctrina del Estado del derecho. El Estado liberal considera como su misin primordial asegurar la libertad de los ciudadanos frente al Estado mismo. En cuando al Estado de derecho se entiende por tal en el que el ejercicio del poder en todas sus direcciones est sometido a reglas jurdicas que aseguran las libertades y derechos frente al Estado mismo. Lo que caracteriza por tanto el Estado de derecho, al menos en su concepcin originaria, es esa limitacin de poder estatal en beneficio del conjunto de derechos reconocidos al ciudadano, que son considerados no como una graciosa concepcin de la ley. Justicia quiere decir tratamiento igual de los iguales. La realizacin de la justicia exige que dos situaciones en las cuales las circunstancias relevantes son las mismas, sean tratadas en forma idntica. Para Platn, si partimos del supuesto de que habr siempre diferencias y desigualdades entre los hombres, es posible construir un orden social que tome en cuenta esas diferencias y desigualdades. De acuerdo con Aristteles, la justicia exige que los iguales sean tratados de igual manera; lo que significa que los bienes de este mundo deben ser distribuidos proporcionalmente al mrito; significa tambien que el derecho debe mantener esta justicia distributiva de bienes en contra de toda clase de violaciones. Segn Aristteles existen dos clases de justicia: denomina a la primera justicia ditributiva; que corresponde al legislador y consiste en asignar derechos pblicos y privados a los ciudadanos conforme al principio de igualdad.

2. 3.

Pacheco, Mximo: Teora del Derecho, Editorial Jurdica de Chile, tercera Edicin, pg. 441. Cicern, Marco Tulio La Repblica, Libro III, captulo 22.

Pgina12

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO 2 ciclo F

CAPITULO II: CONCEPCIN IUSNATURALISTA Y POSITIVISTA 1. Concepcin Iusnaturalista del derecho


El 'Jusnaturalismo" es la doctrina que sostienen los partidarios del derecho natural. Como sera insensato desconocer la realidad del derecho positivo, son dualistas. Sus interpretaciones fundamentales del derecho, son metafsicas y pretenden dar las bases de la validez moral del derecho.En primer trmino debemos delimitar por lo que vamos a entender en el presente trabajo por iusnaturalismo. En general, podemos encontrar muchas corrientes, con diferencias conceptuales abismantes entre s. No obstante, las ms influyentes han sido tres. En primer lugar, el iusnaturalismo catlico, de vertiente escolstica, expuesto por Santo Toms de Aquino. En segundo lugar, el iusnaturalismo racionalista de Emmanuel Kant. Por ltimo, el adoptado por la denominada Escuela Clsica del Derecho Natural, donde nos encontramos a su vez con autores tan dispares en pensamiento no obstante estar todos ellos imbuidos del ideal ilustrado- como Grocio, Hobbes, Montesquieu, Locke y Rousseau. Ex profeso la presente monografa excluir los planteamientos de la Escuela Clsica del derecho Natural, no porque sea considerada de importancia menor, sino porque para los efectos de sistematizar un concepto de derecho en el tema que nos ocupa, nos parece que es ms preciso referirnos a las dos primeras escuelas. El concepto de Derecho Natural aportado por la escuela clsica, va en directa relacin con la elaboracin por todos sus autores, a travs de todos sus periodos, del concepto de soberana (monrquica, nacional y popular), como germen de un cambio de paradigma poltico del absolutismo monrquico al liberalismo del ideal ilustrado. No obstante la importancia y lo apasionante de su enfoque, creemos que escapa al objetivo propio de la presente exposicin. Hechas estas aclaraciones, volvamos al problema inicial. Por iusnaturalismo entenderemos aquellas corrientes filosficas que conciben al derecho como algo ms amplio que la realidad normativa positiva, ms aun, que lo conciben como parte integrante del orden moral y lo definen, describen y caracterizan a partir de esta unidad conceptual. .

1.1.

El Iusnaturalismo catlico escolstico

En primer trmino debemos delimitar por lo que vamos a entender en el presente trabajo por iusnaturalismo. En general, podemos encontrar muchas corrientes, con diferencias conceptuales abismantes entre s. No obstante, las ms influyentes han sido tres. En primer lugar, el iusnaturalismo catlico, de vertiente escolstica, expuesto por Santo Toms de Aquino. En segundo lugar, el iusnaturalismo racionalista de Emmanuel Kant. Por ltimo, el adoptado por la denominada Escuela Clsica del Derecho Natural, donde nos encontramos a su vez con Pgina13

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO 2 ciclo F


autores tan dispares en pensamiento no obstante estar todos ellos imbuidos del ideal ilustrado- como Grocio, Hobbes, Montesquieu, Locke y Rousseau. Ex profeso la presente monografa excluir los planteamientos de la Escuela Clsica del derecho Natural, no porque sea considerada de importancia menor, sino porque para los efectos de sistematizar un concepto de derecho en el tema que nos ocupa, nos parece que es ms preciso referirnos a las dos primeras escuelas. El concepto de Derecho Natural aportado por la escuela clsica, va en directa relacin con la elaboracin por todos sus autores, a travs de todos sus periodos, del concepto de soberana (monrquica, nacional y popular), como germen de un cambio de paradigma poltico del absolutismo monrquico al liberalismo del ideal ilustrado. No obstante la importancia y lo apasionante de su enfoque, creemos que escapa al objetivo propio de la presente exposicin. Hechas estas aclaraciones, volvamos al problema inicial. Por iusnaturalismo entenderemos aquellas corrientes filosficas que conciben al derecho como algo ms amplio que la realidad normativa positiva, ms aun, que lo conciben como parte integrante del orden moral y lo definen, describen y caracterizan a partir de esta unidad conceptual.

1.2.

El iusnaturalismo racionalista

Arrancando de un paradigma diferente, como diramos hoy con la nomenclatura de la sociologa moderna en palabras de ThomanKunh, Emmanuel Kant se refiere al concepto de Derecho no a propsito de una teora jurdica omnicomprensiva, sino a partir de su preocupacin del actuar humano, considerando al Hombre en tanto ser libre y racional. De su obra Fundamentacin de la Metafsica de las Costumbres, publicada el siglo XVIII, 1785, podemos extraer algunas de sus consideraciones ms relevantes en torno a la exposicin de una idea del concepto de Derecho, cuyo contenido eminentemente tico, que es lo que lo emparenta sistemticamente con la escolstica, segn nuestra modesta opinin, podemos entrever en su trabajo Principios Metafsicos de la Doctrina del Derecho. Segn Carlos Santiago Nino , Kant nos plantea una teora deontolgica del Derecho, es decir, principalmente referida al estudio de los valores, pero ms precisamente contextualizada en el mundo de las ideas del deber ser, un concepto de deber principalmente tico o moral, y subsumido en l un concepto de deber jurdico. Segn Kant, podemos dividir todo el conocimiento en lgica, fsica y tica (a esta ltima pertenece el Derecho). Respectivamente comprenden las reglas puramente formales de todo razonamiento, los principios del uso terico de la razn y los principios del uso prctico de la misma. Pgina14

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO 2 ciclo F


Las verdades de la lgica adquieren validez universal a costa de su vacuidad (se refieren a todo o a nada). Las verdades de la fsica son sustantivas y no puramente formales, pero el logro de ello es a costa de la limitacin en su campo de aplicacin al mbito de la experiencia sensorial. Las verdades de la tica, para constituirse en principios, deben tener alcance universal e incondicionado y al mismo tiempo deben poseer contenido sustantivo. Las referencias hechas a la razn en Kant no pueden ser entendidas en el mismo sentido de la expresin tomista recta razn, por cuanto la razn a la que apela el autor germano no tiene raigambre religiosa, no est necesariamente inspirada por Dios, sino que representa un concepto lgico formal a priori consistente en una potencia del hombre que le permite aspirar a la autoconciencia y a la libertad. El deber, para Kant, es la necesidad de una accin humana por respeto a la ley. Es vlido en la medida que el Hombre acte en cumplimiento de un deber. Todas las obligaciones, por el hecho de ser tales, pertenecen a la moral, aun cuando la conducta objeto de ellas puede venir determinada por una legislacin ajena a sta, como podra ser la legislacin jurdica. El Derecho y la Moral no se distinguen por lo que se refiere a la obligatoriedad, ya que el Derecho es parte del orden moral, constitutivo de un mnimum tico exigible al actuar externo del hombre. Se distinguen fundamentalmente por los motivos determinantes del comportamiento humano acorde con la norma. En su concepto, y siguiendo esta cuerda argumentativa, el Deber Moral ha de estar motivado por la conciencia del deber. No basta para su perfeccionamiento la sola realizacin externa de la conducta. La propia idea del deber es el motivo y sentido del obrar. Por el contrario el deber jurdico puede ser realizado o efectuado por otros mviles distintos a la idea de obligacin. Al Derecho le basta la mera legalidad de la conducta. Las exigencias emanadas de los preceptos jurdicos constituyen lo que Kant denomina deberes morales indirectos, tanto en cuanto sirven para cumplir los efectos externos deseados por la moral, los que se cumplen en atencin a la necesidad de satisfaccin de un deber de ndole jurdica. Esta concepcin deriva de la consideracin de Kant acerca de la idea de deber, como ya se apunt. Los principios fundamentales de la moral deben tener en la concepcin kantiana el alcance incondicionalmente universal de los principios de la lgica (no estar condicionados por contingencias empricas, como los deseos e inclinaciones de los hombres), pero, al mismo tiempo, deben poseer el contenido material y no trivial, de los principios de la fsica. Kant presenta los principios morales como universalmente vlidos para todos los seres racionales. Si bien estamos sujetos a las leyes de la naturaleza, como seres racionales somos libres y capaces de guiarnos por las leyes universales de la razn prctica. Las leyes morales son universales, dado que si son los principios que queremos como puros seres racionales que somos, con abstraccin de nuestras inclinaciones y deseos contingentes, que nos diferencian
4. 5. Santo Toms de Aquino. Suma Teolgica II-II, c.58, a.1. Nino, Carlos Santiago. Op. Cit., pg. 402.

Pgina15

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO 2 ciclo F


unos de otros, cada ser racional desear la misma ley que deseara cualquier otro ser racional, y por lo tanto, esa ley obliga a todos los seres racionales por igual. En efecto puede afirmarse que la universalidad de los preceptos morales es para Kant es la piedra angular de su Filosofa. Est contenida en el principio fundamental de toda moralidad, su clebre imperativo categrico: obra de tal manera, que la mxima de tu obrar pueda servir de principio de legislacin universal. Es decir, obrar segn una mxima tal que pueda quererse al mismo tiempo que ella se torne en ley universal. As concebida la obligatoriedad, la moral y el Derecho, de este principio puramente lgico formal del razonamiento prctico se pueden derivar principios morales que constituyan deberes sustantivos, ya que podremos seleccionar las verdaderas mximas morales. Un ejemplo servir para ilustrar la concepcin Kantiana del Derecho. Si estoy inclinado a romper una promesa, la mxima segn la cual intento actuar podra formularse as: cuando me convenga, prometer algo, y no cumplir con lo prometido. Podr querer que esa mxima se convierta en ley universal? La negativa de la respuesta aparece evidente. Si todo el mundo actuara de esa forma, la institucin de las promesas desaparecera, y luego yo ya no podra prometer. Querer que dicha mxima se universalice resulta contradictorio, por cuanto implica querer al mismo tiempo que la prctica subsista y no subsista. Por tanto, la conducta que se conforma a esta mxima es moralmente incorrecta.

2. Concepcin positivista del derecho


El juspositivismo niega la existencia del derecho natural. Sostiene que hay un nico derecho y nico objeto de estudio: el derecho positivo. Es monista, El enfoque de los problemas jurdicos se realiza sobre bases empricas y normativas. Sin embargo, la posicin positivista se atena si se reconoce la presencia de los valores en el derecho. Sera insensato negar el dato axiolgico del derecho y su relacin con la justicia.Como veamos a propsito de las caracterizaciones del Derecho elaboradas por el iusnaturalismo, podemos aseverar que sostienen sus diversos autores, en especial los someramente analizados en el captulo anterior, dos tesis centrales: i. ii. una tesis de Filosofa tica que sostiene que hay principio morales y de justicia universalmente vlidos y asequibles a la razn humana, y una tesis acerca de la definicin del concepto de Derecho segn la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de jurdicos si contradicen aquellos principios morales o de justicia.

6. .Nino, Carlos Santiago. Op. Cit. Pgs. 27 y 28.

Pgina16

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO 2 ciclo F


Carlos Santiago Nino es quien nos propone esta caracterstica comn a las concepciones iusnaturalistas del Derecho. Para identificar a un sistema normativo como un orden jurdico o a una regla determinada como una norma jurdica, no basta verificar que el sistema o la regla en cuestin satisfacen ciertas condiciones fcticas, sino que debe determinarse adems su adecuacin a principios morales y de justicia. Un sistema o una regla que no se adecuen a tales principios no pueden ser calificados de jurdicos. Justamente en la antpoda de la anterior tesis es donde podemos agrupar las principales concepciones positivistas del Derecho, aun cuando es posible encontrar en muchos de sus autores referencias a la existencia de dichos principios morales y de justicia, lo que nos lleva a concluir que no es perfectamente identificable positivismo jurdico y escepticismo tico. Sin embargo, los conceptos ticos que muchos de estos autores aceptan, no implican que un determinado Ordenamiento Jurdico deje de ser tal por el hecho de no basarse en ellos. Lo que caracteriza en comn a todos los autores genricamente llamados positivistas, es que el concepto o caracterizacin del derecho que realizan, la hacen a partir del dato positivo, esto es, a partir de las normas jurdicas vigentes en un momento y lugar determinado, planteando como insinuacin o derechamente una separacin entre el orden moral y el jurdico. El germen de separacin conceptual entre el orden normativo de la moral y el orden jurdico, fue planteado en el siglo XVIII, aun antes de Kant, por Cristin Tomasio, quien distingui tres principios determinantes del actuar humano:

El principio de lo Honesto, que corresponde al orden moral, El principio del Decoro, que corresponde al orden poltico o de la vida cvica, y El principio de lo Justo, relativo al orden Jurdico. El principio de lo honesto se funda en la conciencia del hombre en atencin a las acciones internas del sujeto, tendientes a la paz interior. En tanto, el principio de lo justo, funda el actuar humano con carcter intersubjetivo o bilateral, fundamentalmente externo, referido a las acciones del hombre con los dems, tendientes a la bsqueda y conservacin de la paz exterior. El actuar externo del hombre, acorde al principio de lo justo no se basa en su conviccin moral, sino en la nocin de obligacin externa fundada en el temor a la coaccin. Veremos a continuacin cmo han concebido el Derecho los principales exponentes del positivismo jurdico.

Pgina17

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO 2 ciclo F 2.1. El positivismo jurdico

Cuando nos refiramos al positivismo jurdico, adoptaremos una ascepcin restringida del trmino, la cual no responde a un requerimiento meramente semntico. Autores de la talla de Kelsen, Hart, Ross, Olivecrona y otros, pertenecen a nuestro entender a una nueva corriente, que cierto parentesco guarda por supuesto con el positivismo moderno; mas, para efectos expositivos, entenderemos a los recientemente mencionados autores como exponentes del Neopositivismo contemporneo, que varias peculiaridades e incluso posiciones discrepantes guardan con la escuela moderna. El neopositivismo jurdico tiene como antecedente directo los postulados de una escuela filosfica neopositivista, denominada por la Escuela de Viena el neokantismo filosfico, que en su vertiente jurdica ha arrojado como resultado los principales postulados de sus autores. El positivismo jurdico en cambio, no presenta dicha relacin con el positivismo filosfico del que es coetneo; arranca de concepciones epistemolgicas y deontolgicas diferentes. Estn en la historia de la Filosofa, marcados por un divorcio total. Gran error sera pensar que las concepciones jurdicas del positivismo arrancan de los cultores filosficos de un movimiento que por coincidencia o extensin se denomin de la misma manera. Ejemplo y demostracin de lo anterior es el hecho que ninguno de los autores del positivismo jurdico conoci las obras de Comte o de Hume. Malamente podran haber sido influidos por ellos. Las principales escuelas del positivismo Jurdico cuyas concepciones del derecho expondremos brevemente son: La Escuela inglesa de la Jurisprudencia Analtica, La Escuela francesa de la Exgesis y La Escuela Histrica alemana.

2.2.

El Positivismo de la Escuela Inglesa

Bentham y Austin son los principales exponentes de esta escuela positivista. Incluso algunos autores los presentan como los fundadores del positivismo jurdico moderno. Son exponentes, adems del denominado utilitarismo. Si bien el utilitarismo es una doctrina tica, la concepcin que de l se extrae hace que estos autores sean considerados como positivistas, es decir, que su concepto del Derecho se construye exclusivamente a partir del dato positivo, el derecho vigente en una comunidad determinada. Pgina18

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO 2 ciclo F


Su concepcin tica puede resumirse de la siguiente forma. Ellos crean en la posibilidad de justificar racionalmente un principio moral universalmente vlido del cual se derivan todos los juicios valorativos: es el llamado principio de utilidad, el cual sostiene que una conducta es moralmente correcta cuando contribuye a incrementar la felicidad del mayor nmero de gente. Este principio estara en consonancia con la naturaleza humana, y especialmente Austin, llega a sealar que deriva en ltima instancia de la voluntad divina. No obstante, la caracterizacin que hacen del derecho, difiere sustancialmente de la iusnaturalista. Plantean la teora imperativa del derecho. Las nociones de obligacin o deber tienen que ser reducidas a la idea de sancin o castigo, ya que eso es el Derecho en concepto de estos autores. No puede haber derecho sin penas o castigos. Lo que distingue a la moral del derecho es la fuente de donde proviene el castigo. Mientras la sancin moral consiste en las mortificaciones procedentes de la mala voluntad de personas indeterminadas de la sociedad, la sancin jurdica en tanto consiste en un castigo por obra de personas determinadas y escogidas por el Derecho, que son los jueces. El Derecho es, segn Bentham, un mandato del soberano, unido a la amenaza de un mal para el caso de contravencin. El objeto general que todas las leyes tienen, o deben tener, en comn, es incrementar la felicidad general de la comunidad; y por lo tanto, en primer lugar, excluir, tan completamente como sea posible, cualquier cosa que tienda a deteriorar esa felicidad.. Pero la pena es un mal. Pero toda pena es perniciosa. Sobre la base del principio de utilidad, si ella debe ser del todo admitida, slo debe serlo en la medida en que ella promete evitar un mal mayor .

2.3.

El Positivismo de la Escuela de la Exgesis.

Tributaria de los principios de la Ilustracin, y producto del triunfo revolucionario de 1789, la escuela de la exgesis se presenta claramente como una escuela positivista. En efecto y no obstante estar inspirada en los pensadores del segundo y tercer perodo de la Escuela Clsica del Derecho natural (Montesquieu, Locke, Rousseau), el ideal ilustrado de la Ley como expresin de la voluntad soberana, consagratoria de derechos claros y precisos, sumada al ideal de la codificacin, hace que su concepcin del Derecho est fuertemente delimitada al dato positivo, en este caso la ley escrita. El ideal ilustrado pretende hacer frente y desterrar, con el arma de la ley codificada en razn de la materia, al arbitrio judicial, degradado en la arbitrariedad judicial dominante durante al absolutismo monrquico.

Pgina19

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO 2 ciclo F


Se impone un fuerte lmite al juez, a quien se considera parte integrante del Antiguo Rgimen, a quien se le prohibe apartarse del tenor literal de la Ley, en el supuesto de poseer sta un sentido claro, expresado en construcciones lingsticas difanas, en idioma vernculo (no en latn). Bajo pretexto de consultar el espritu e intencin de la ley, el juez torcer su genuino sentido, haciendo alusiones a consideraciones de carcter tico o moral con esa intencin. Su labor deber limitarse a una tarea de exgesis textual. La concepcin de Derecho de la escuela exegtica no va por ende ms all del dato positivo. Ser derecho todo aquello emanado de la voluntad soberana y expresado en los cdigos, conocidos de todo el pueblo, escritos en lenguaje inteligible y fcilmente aprehensible. La conquista histrica de la Ley, fruto del triunfo del ideal ilustrado frente al Absolutismo Monrquico lleva a considerar Derecho slo el sistema normativo escrito y codificado, que ser aplicado por jueces intrpretes de su letra en un proceso deductivo en que la premisa mayor ser la ley, la menor, el caso concreto y la conclusin la sentencia fruto de la adecuacin textual de la ley al caso. El contenido del Derecho est expresado en los conceptos iusnaturalistas de los autores ilustrados, pero la concrecin prctica del paradigma nos hace clasificar a esta escuela dentro del positivismo jurdico moderno.

2.4.

El Positivismo de la Escuela Histrica.

Friedrich Karl Von Savigny es junto a Puthca, el principal autor que expone los postulados de esta tercera escuela positivista. Su concepcin de Derecho se construye a partir del dato positivo que se encuentra no ya en la ley o en los mandatos del soberano aplicados por los jueces, sino de lo que l denomina el espritu del pueblo o volkgeist, vale decir el Derecho vivo que nace de las constantes histricas que un pueblo determinado va aceptando como normas que le son propias, funcionales y necesarias. La fuente de Derecho por excelencia, el procedimiento de creacin y expresin de la norma jurdica ser la costumbre. El desarrollo consuetudinario de la realidad normativa ser lo que determine el concepto de Derecho. Esta concepcin historicista nos lleva a la conclusin del autor de que el derecho se encuentra, no se hace. El Derecho est en el espritu del Pueblo, en las costumbres sociales. La legislacin slo debe actuar una vez que los juristas han aceptado y articulado las pautas vigentes en la sociedad. Aun cuando fue denodado enemigo de la codificacin al propugnar una actitud pasiva del Derecho ante las circunstancias sociales, su postura es positivista, ya que el anlisis que del Pgina20

7. Bentham, Jeremy. Introduccin a los principios de Moral y Legislacin.

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO 2 ciclo F


Derecho hace se basa en el dato positivo (obviamente ms amplio en su concepto que la Ley, mero transmisor de las costumbres).

3. El neopositivismo jurdico
Los juristas europeos de principios de siglo se ven fuertemente influidos por una corriente filosfica que surge al amparo de la Universidades de Dseldorff, Heidelberg y Viena. Es la posicin de los filsofos autodenominados neokantianos, que pretenden rescatar el pensamiento epistemolgico del apriorismo de Emmanuel Kant y aplicarlo a la teora del conocimiento. Recogiendo este pensamiento, los juristas crean el neokantismo jurdico, que surge como respuesta a una supuesta carencia del pasado: la falta de rigor cientfico en el anlisis del Derecho, a falta de la elaboracin de conceptos lgico formales a priori que sirvan para explicar, conceptualizar, estudiar y exponer el Derecho como ciencia, como teora general omni -explicativa y autoabastecida. Sin lugar a dudas es Hans Kelsen quien se presenta como el autor ms comprometido con el ideal neokantiano. Junto a l destacamos a otros exponentes de esta corriente que partiendo del mismo anlisis, lo enriquecieron e incluso lo superaron: Hart, Radbruch, Welzel, Del Vecchio (que luego se transforma en reformulador de la contempornea teora del Derecho Natural). Apartndose de la concepcin neokantiana, otra corriente neopositivista es la de los autores escandinavos, Alf Ross y Karl Olivecrona, que se ha denominado el realismo Jurdico escandinavo, cuyos postulados centrales expondremos someramente.

3.1.

La Teora Pura del Derecho de Kelsen.

El concepto de Derecho que nos aporta este jurista austraco no arranca de un esfuerzo meramente lingstico por llegar a una correcta definicin filosfica del trmino. Su esfuerzo se enmarca justamente en el ideal del neokantismo, de buscar conceptos lgico formales a priori que nos permitan dar una explicacin de aquellos elementos que conforman el Derecho, con carcter cientfico, con el fin de encontrar lo que constituye su especificidad. La discusin jurdica previa est plagada segn Kelsen, de consideraciones extrajurdicas, que desorientan el estudio de aquello que propiamente forma parte del objeto de la ciencia jurdica. En el enfoque kelseniano, toda la discusin anterior est plagada de fraseologa prestada de otros campos de conocimiento, como la poltica, la moral, la economa y la sociologa.

8. Merkel, Adolf. Enciclopedia Jurdica, pgs. 21 a 144.

Pgina21

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO 2 ciclo F


Se hace necesario entonces, proponer en forma expresa una separacin entre Derecho, por un lado, y poltica (economa, sociologa, religin, moral), por el otro, encontrando lo que constituye la especificidad jurdica. Expuesta originalmente por Adolf Merkel , Hans Kelsen desarrolla su concepcin del Derecho a travs de la denominada teora del Ordenamiento Jurdico Positivo. El Derecho es un conjunto de normas jurdicas que conforma un sistema jerarquizado y autogenerativo, y que presenta caracteres de unidad, dinamismo y complitud hermtica. Explicaremos cada una de estas caractersticas en su oportunidad El concepto de Ordenamiento dice relacin con un enfoque sistmico del mismo. El conjunto de normas que lo conforman no estn dispuestas al azar, sino que ordenadas en relacin de importancia. Hay unas ms importantes que otras, unas superiores y otras inferiores, las primeras fundantes de las segundas, que a su vez son fundadas en aqullas. Kelsen lo expone de esta forma : ...una pluralidad de normas constituye una unidad, una sistema o un orden cuando su validez reposa, en ltimo anlisis, sobre una norma nica. La jerarqua del ordenamiento jurdico est estrechamente vinculada con la autogeneracin, segunda caracterstica del Derecho. Al estar en un orden jerrquico, las normas de superiorjerarqua fundan la validez de las inferiores. Sobre el concepto de validez volveremos al final de la exposicin. La norma de jerarqua superior establece los rganos, autoridades o personas que deben intervenir en la generacin de la norma inferior. Asimismo, establece los procedimientos por los cuales se debe llevar a cabo dicha generacin; y los lmites de contenido que deben poseer. De este modo, acertadamente expresa que la norma superior es fundante de la inferior, la cual es fundada de aqulla. Toda norma es fundada y fundante respectivamente, en su norma superior y de su norma inferior, salvo la norma de menor jerarqua del ordenamiento, que es slo fundada, y la de mayor jerarqua que funda a todo el sistema, norma nica de cuya validez arranca la de todo el Derecho. Esta norma fundante se denomina Norma Hipottica Fundamental (Grundnorm), y se ubica en la base (o cspide, dependiendo de la alegora que se utilice) del sistema. Es la expresin de la primera constitucin, la voluntad del primer legislador o del poder constituyente originario. Es una norma, esto es regla de derecho que se presenta como una consecuencia jurdica enlazada a una hiptesis de hecho, presentada bajo la forma de una prescripcin de conducta. Es hipottica, ya que es un supuesto. Hay que suponerla existente, hay que suponerla vlida y finalmente hay que suponerla norma. Es Fundamental, porque de ella arranca la validez y la eficacia de todo el Ordenamiento jurdico. Funda en primer trmino a la Constitucin que es el segundo eslabn de la finita cadena de validacin jurdica, a partir de ella, al resto de las normas del ordenamiento. Pgina22

9. Kelsen, Hans. Teora Pura del Derecho, pg. 136.

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO 2 ciclo F


De la jerarqua y autogeneracin se deriva la caracterstica de dinamismo. Como ya se explic la autogeneracin hace que constantemente el ordenamiento regule su propia forma de creacin. Fundamentales son dos conceptos auxiliares al de dinamismo: el de Fuente Formal de Derecho y el de Validez de las normas jurdicas. Por fuente formal de derecho, Kelsen entiende aquellas formas de expresin de las normas jurdicas, que al mismo tiempo consisten en los procedimientos de creacin de las mismas. Como ya se apunt, la norma superior establece los procedimientos por los que se ha de crear, las personas que han de intervenir en su creacin y los lmites de contenido que ha de poseer la norma inferior. Cumplido lo anterior, la norma inferior ser vlida. Kelsen confunde los conceptos de validez y existencia de la norma jurdica. La norma es vlida porque existe de acuerdo a los procedimientos que el proceso dinmico de autogeneracin ha diseado. La validez del derecho no dice relacin con el contenido material de ste, valorado axiolgicamente. La norma jurdica injusta ser derecho en la medida que su proceso de creacin se haya ajustado a lo dispuesto en su norma superior. Del mismo modo, el concepto de eficacia de la norma jurdica no hace mella en su validez. El que se aplique o no una norma particular del ordenamiento, o que se cumpla o no la misma, no afecta la validez de ella. No obstante, el problema s cobra relevancia cuando tratamos de la validez del Ordenamiento sistemticamente considerado, ya que si la Norma Hipottica Fundante carece de eficacia, perder consecuencialmente su validez todo el sistema jurdico fundado a partir de ella. As considerado, podemos mencionar las dems caractersticas del Ordenamiento Jurdico segn Kelsen. Es coherente, porque su validez deriva de una norma nica, y posee complitud hermtica, es decir, no existen lagunas en el Derecho, dado su carcter de orden autogenerativo y dinmico. Las normas jurdicas particulares deben presentarse estructuradas en torno a juicios hipotticos, y no como los juicios categricos propios de la moral. La norma jurdica es en su concepto una consecuencia lgico jurdica de la realizacin de un supuesto de hecho planteado en la misma norma. La regla de Derecho est constituida por la sancin que denomina Norma Primaria, en su relacin con la conducta, siendo la Norma Secundaria la mera descripcin hipottica de la referida conducta. Para Kelsen, la nocin de deber no es una nocin estrictamente moral. En el campo del Derecho se da una nocin de deber especficamente jurdica, distinta del deber moral o la obligacin tica. Plantea tres premisas bsicas en relacin al deber jurdico: Pgina23

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO 2 ciclo F


La ciencia jurdica ha de concebir el Derecho como norma o deber ser, nocin que carece de todo significado axiolgico o valorativo. El deber jurdico es la norma jurdica individualizada, vista desde el punto de vista de aquel cuya conducta constituye el contenido del deber ser jurdico. La norma y las obligaciones jurdicas deben ser diferenciadas de la norma y las obligaciones morales. La distincin fundamental estriba en que el Derecho es un orden jurdico coactivo. Lo especficamente jurdico de una norma se determina por la coaccin, de la cual carece la norma moral. Luego, Kelsen plantea el segundo de sus axiomas (el primero es que toda cadena de validacin es finita): de un no ser no se puede extraer un ser. Este segundo axioma le sirve de base para refutar la existencia de un supuesto Derecho Natural, que no acepta. En esta concepcin no hay ms derecho que el derecho positivo expuesto y descrito en la forma antedicha. Sobre el problema de la Justicia y el Derecho justo o injusto, Kelsen precisa que como aquel es un concepto valorativo, perteneciente a la moral o a la poltica, no es propiamente jurdico, y su inclusin en una Teora General del Derecho constituye un elemento distorsionador. En suma y simplificando, podemos caracterizar esta Teora como una puramente formalista elaboracin del Derecho, con pretensin cientfica. Se debe reconocer a Kelsen su indiscutible aporte a la Teora general del Derecho, pero asimismo, su rigor cientfico lo han hecho acreedor de duras crticas de sus colegas, desde diversos frentes. El iusnaturalismo lo anatemiza por su exclusin de conceptos materiales del Derecho, desde el marxismo es atacado por todos sus autores, especialmente EvgeniPasukanis , quien afirma que su concepto de Derecho condujo al neokantismo al absurdo, y desde el propio neopositivismo, Hart acusa la inconsistencia de fundar el Ordenamiento en una norma tan supuesta como el Derecho Natural, cuestin que el profesor de Oxford pretende superar con sus reglas de reconocimiento.

3.2.

La Concepcin de Hart.

Considerado un autor neopositivista, al igual que Hans Kelsen, Hart discrepa del autor austraco en relacin a la caracterizacin que debe hacerse de la moral. Para este autor ingls, profesor de la Universidad de Oxford, el concepto de obligacin es unitario, presente en la moral y el derecho. Vale decir, la nocin de obligacin es unvoca, comn a la moral y al Derecho. No obstante, lo anterior no quiere decir que Derecho y Moral sean una misma cosa en la concepcin de Hart. Si bien en general podemos hablar de un concepto de obligacin, la nocin de deber es inherente al Derecho. Pgina24

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO 2 ciclo F


El esfuerzo de Hart estriba en explicar las diferencias entre las reglas obligatorias propias de la moral, y la especificidad de la obligatoriedad jurdica. En general, plantea que hay tres rasgos tpicos de las reglas obligatorias: La seriedad e insistencia de la presin social que respalda tal regla. La importancia atribuida a las reglas obligatorias, es decir, la consideracin de si son necesarias para la mantencin y conservacin de la vida social. El general reconocimiento de que el comportamiento exigido por ellas puede ser contrario a los deseos de la persona obligada. A partir de estas caracterizaciones tpicas de las reglas obligatorias, Hart establece cuatro diferencias fundamentales entre las normas morales y las normas jurdicas, que nos permiten desentraar la especificidad jurdica.

Las siguientes son las categoras de distincin elaboradas por Hart:

Importancia: este criterio implica que las conductas exigidas por las reglas morales son percibidas como ms importantes en su observancia que las exigidas por las normas jurdicas. En contraste con la moral, ...las reglas de Derecho, ocupan un lugar relativamente bajo en la escala de importancia. Ellas pueden ser tediosas, pero no exigen gran sacrificio; no se ejerce una gran presin para obtener conformidad, y no sobrevendran grandes alteraciones en otras reas de la vida social si no se las observara o si se las cambiase. La importancia no es esencial al status de todas las reglas jurdicas como lo es al status de todas las reglas morales. Es posible que una regla jurdica sea considerada como algo totalmente carente de importancia, e incluso puede haber consenso en la necesidad de derogarla. Pero mientras ello no ocurra, contina siendo una norma jurdica, o regla de Derecho. Inmunidad al Cambio Deliberado: Las normas jurdicas y las obligaciones que establecen, son objeto de creacin, modificacin y supresin ex profeso, en tanto que las obligaciones de ndole moral se presentan como inmunes al cambio deliberado. Una caracterstica del orden jurdico consiste precisamente en que pueden introducirse en l nuevas reglas, y modificarse o derogarse reglas anteriores, mediante sancin deliberada. Por contraste, las reglas o principios morales no pueden ser implantados, modificados o eliminados de esa manera. Pgina25

10. Pasukanis, Evgeni. Teora General del derecho Marxista, Fondo de Cultura Econmica, 1987. 11. Hart, H.L.A. El Concepto de Derecho, pg. 214.

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO 2 ciclo F


Carcter voluntario de las transgresiones morales: La transgresin moral ser siempre voluntaria. En el campo de la moral slo existe la responsabilidad subjetiva. En el mundo del Derecho es posible incurrir en responsabilidad sin culpa. La Forma de Presin Moral: La forma tpica de presin social que respalda las reglas morales consiste en la exhortacin al respeto de los individuos hacia tales reglas, en cuanto son pautas de conducta importantes en s mismas. La forma tpica de presin del Derecho, consiste en amenazas de castigo fsico o de consecuencias desagradables. El respaldo del Derecho est dado por la sancin coactiva. Mientras que la sancin moral puede ser caracterizada por una serie de manifestaciones verbales de desaprobacin o a invocaciones al respeto de los individuos hacia la regla violada, la sancin jurdica se expresa en la preponderancia de sanciones fsicas, establecidas bajo la forma de amenaza. La presin moral es ejercida en forma caracterstica, no exclusiva, no mediante amenazas o apelaciones al temor o al inters, sino mediante advertencias de la calificacin moral que merece la accin que se tiene a la vista y de las exigencias de las normas morales. Con respecto al concepto de derecho y la enorme influencia de la concepcin de norma jurdica de la teora de Austin, quien sealaba que las normas eran mandatos respaldados de amenazas de castigos, Hart postula que a medida que la sociedad se ha ido complejizando, se hacen evidentes las falencias de dicha concepcin, ya que no podemos tener certeza acerca de qu normas efectivamente rigen en la sociedad, stas son estticas, y no sabemos cundo se ha producido transgresin a las mismas. Hart denomina reglas primarias a las normas de obligacin, cuya estructura bsica consiste en mandatos respaldados de amenazas. Las dems reglas descritas, referidas a las reglas de obligacin, en estos tres aspectos ya referidos, se denominan reglas secundarias.

3.3.

El Realismo Jurdico.

El escepticismo frente a las normas, es una especie de reaccin extrema contra una actitud opuesta: el formalismo ante las normas y los conceptos jurdicos. Pgina26

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO 2 ciclo F


En los pases de derecho continental europeo y en Iberoamrica (donde tanta influencia han tenido entre los juristas las ideas de Kelsen) predomina un pronunciado formalismo ante las normas. El hecho de contarse en esos pases con un Derecho codificado, ha hecho que los operadores jurdicos asignen a sus sistemas y las normas que los conforman una serie de propiedades formales que no siempre tienen: unidad, precisin, coherencia, complitud. Ello deriva en gran medida de la confianza en las cualidades racionales del legislador, no muy lejos del ideal ilustrado. Como el legislador es racional, no se admitir por ejemplo, que dos normas estn en contradiccin. Si lo estn, afirman que es slo una apariencia, pues aplicando ciertos criterios (jerarqua, temporalidad, especialidad, etc.) e investigando el verdadero sentido de las normas en cuestin podr determinarse para cada una de ellas un mbito de aplicacin independiente en el que no entre en conflicto con otra. Los juristas que proponen una visin realista del Derecho, niegan la existencia de todas las antedichas propiedades formales de las normas jurdicas. Las normas son generales, por lo que pueden quedar casos no resueltos por el Derecho. Estas normas son vagas e imprecisas, por lo que no puede pretenderse un reconocimiento general de una poblacin hacia ellas. Se presenta entonces una debilitacin de la confianza de los juristas en la certeza que ofrecen las normas jurdicas. Se afirma que el Derecho est conformado por ellas, pero que carecen de las virtudes que el formalismo jurdico les asigna. El extremo de la posicin lo representan quienes afirman que incluso el Derecho no consiste en absoluto en normas jurdicas, sino en predicciones de lo que van a resolver los jueces. Lewellyn afirma que las reglas son importantes en la medida en que nos ayudan a predecir lo que harn los jueces. En efecto, en el lugar de las desplazadas normas jurdicas, se ubicar a las predicciones sobre la actividad de los jueces. En La Senda del Derecho, el clebre juez Holmes nos dir que entiende por derecho nada ms, ni nada menos que las profecas acerca de lo que los tribunales harn en concreto. En su desenfadado lenguaje, afirma que al derecho hay que observarlo para caracterizarlo correctamente, desde la perspectiva del mal hombre. Al mal hombre le importarn un bledo los axiomas o principios generales establecidos racionalmente el normas jurdicas abstractas a ser aplicadas a casos concretos. Al mal hombre le interesar s saber qu es lo que en efecto han de resolver probablemente los tribunales de una u otra parte. Karl Olivecrona plantea la crtica a la discusin filosfica sobre el fundamento del Derecho, denunciando que es un esfuerzo intil por buscar un fundamento de su autoridad, la razn de su fuerza obligatoria. Segn este autor dans, empricamente arribamos a la conclusin que no hay fundamento ltimo del Derecho. Este estara en la Constitucin y aqulla, indirectamente se origina en una guerra o revolucin. Por ms que respetemos a los padres de la patria, debemos reconocer que ellos no fueron ms que hombres mortales que lograron tener xito en Pgina27

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO 2 ciclo F


el establecimiento de un nuevo orden y que si hubiesen fracasado, no hubieran corrido mejor suerte que cualquier criminal. No hay fundamento ltimo del Derecho, sino slo acciones humanas en la cadena de causas y efectos. La bsqueda es vana; es el intento de una bsqueda sobrenatural para el orden social existente o para el orden social deseado. Olivecrona plantea respecto a la conceptualizacin clsica del Derecho que siempre se da por presupuesto que el Derecho es un sistema de normas, y que dichas normas son obligatorias, o estn dotadas de fuerza obligatoria (son deberes). De aqu se quiere buscar el fundamento ltimo del Derecho, situado ms all del mundo meramente fctico. Hay que volver al concepto de Derecho y preguntarse si realmente crea deberes y sus correspondientes facultades. El Derecho es una serie de hechos sociales; no surge la necesidad de un fundamento fuera del mundo natural. Parece una contradiccin derecho sin deberes ni facultades, pero ello es as, slo queda un sistema de fuerza organizada, que a su vez, pretende asignar facultades y deberes, pero estas ideas son slo disposiciones psicolgicas de quienes obedecen. El autor dans critica tambin a Holmes, ya que las predicciones no son idnticas a las normas que los jueces aplican. El juez supone que existe un sistema de normas que va a aplicar. Qu es Deber? En primer trmino, la idea de una accin. En segundo lugar, la idea de una expresin imperativa en conexin con la accin. Finalmente, el sentimiento de sentirse obligado, de no ser libre con respecto al imperativo. En realidad slo hay una conexin psicolgica entre ciertas ideas de acciones y ciertas expresiones de rdenes o prohibicin. El deber ser es expresin de una complicada situacin psicolgica en que se encuentra el individuo frente al entramado normativo. Esto no es la esencia de las normas, aunque sea un efecto de ellas. El nombre de Derecho es una marca o emblema con el siguiente significado: t debes conformar tu conducta a los moldes establecidos en el texto. Por ejemplo, ante la norma que describe el delito de homicidio, se plantea un imperativo al juez, cual es el de aplicar la pena; y una prohibicin a la poblacin, cual es la de abstenerse de realizar la conducta homicida. Adems requiere de promulgacin, vale decir, del elemento formal. Ante la promulgacin, la comunidad responde en forma automtica a estas seales imperativas porque la gente ha sido enseada por generaciones a responder a seales de ese tipo. Cuando ocurre una revolucin, a menudo la respuesta no es automtica, sino que debe ser lograda por una propaganda intensa y con despliegue de fuerza. Debemos conceptualizar las normas jurdicas sin introducir la idea de fuerza obligatoria. Pgina28

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO 2 ciclo F


Las normas son esquemas ejemplificativos de conducta a que se asocia un deber ser. La razn por la cual una persona determinada, por ejemplo, un juez, toma tal esquema como modelo para sus acciones, no reside en ninguna cualidad misteriosa del modelo mismo. Debe buscarse tal cualidad en su propia situacin de motivacin. La regularidad con que las normas jurdicas son aplicadas por los funcionarios se explica por el hecho de que entre ellos se dan motivaciones relativamente uniformes. No hay bases ms seguras en un orden social positivo que esas uniformidades de motivacin. No existe un orden social por s mismo, sino que necesita una accin constante y eficaz por parte de aquellos que son responsables de su conservacin. Esta concepcin realista del Derecho llega a afirmar que ni la moral ni el derecho obli gan y que el concepto de obligacin es un engao psicolgico con que el ser humano disfraza el temor a la compulsin.

4. Dimensiones bsicas del Derecho: La pluridimensionalidad del fenmeno jurdico


El Derecho pretende ordenar la vida de convivencia entre los hombres. Como afirma MIGUEL REALE, creador de la Teora tridimensional del Derecho afirma: ... donde quiera que haya un fenmeno jurdico hay siempre un hecho subyacente; un valor que confiere determinada significacin a ese hecho, indicando o determinando la accin de los hombres en el sentido de alcanzar o preservar cierta finalidad u objetivo; y finalmente, una regla o norma que representa la relacin o medida que integra uno de aquellos elementos en el otro: el hecho en el valor .

4.1.

Dimensin normativa [validez]

El Derecho se caracteriza ante todo por actuar sobre la vida social con la pretensin de regular y orientar en un determinado sentido algunas conductas sociales de los hombres, es decir, el Derecho se presenta como norma; es mandato; es regla de conducta obligada. Hecho social normativo.

4.2.

Dimensin histrica o fctica [eficacia]

El Derecho es un hecho social, por lo que habr que considerarlo desde el punto de vista de su produccin en el seno del grupo social organizado. El Derecho tiene la pretensin de regular las
12. Olivecrona, Karl. El Derecho como Hecho Editorial Losada, 1957, pgs. 215 a 240.

Pgina29

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO 2 ciclo F


relaciones que se producen en el seno de la vida social. No todos los hechos que se producen en el mbito de las relaciones humanas tienen trascendencia jurdica, solo aquellas conductas que pretenden satisfacer unas necesidades sociales de acuerdo con unos valores. En la medida en que el Derecho acta y est presente en la vida humana, se manifiesta como un hecho histrico de carcter cultural.

4.3.

Dimensin valorativa [justicia]

Todo hecho social y normativo es a la vez valioso, el Derecho se presenta tambin como valor. Es portador de unos valores, especialmente el valor de justicia, que intentaproyectar sobre la realidad jurdica. En esta dimensin del derecho se fundamente y desde ella se justifica todo Derecho Positivo.

Unidad de todas las dimensiones del Derecho


Las tres dimensiones han suscitado diferentes estudios sobre el Derecho, desarrollados en torno a tres pticas distintas, originando saberes jurdicos. Estos elementos o factores no pueden existir separados, sino que coexisten una unidad concreta, pues todas las dimensiones de lo jurdico actan como elementos de un proceso, de tal modo que vida del Derecho resulta de la interaccin dinmica y la dialctica de los tres elementos que la integran Todas igualmente importante e imprescindibles para el conocimiento integral del Derecho.

Pgina30

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO 2 ciclo F

CAPITULO III: EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO

1. Qu es el derecho?
Herber Lionel AdolphusHart en su obra el Concepto del Derecho puntualiza lo que para objeto de ste, reza el inicio de su trabajo Pocas preguntas referentes a la sociedad humana han sido formuladas con tanta persistencia y respondidas por pensadores serios de maneras diversas, extraas y aun paradjicas qu es el derecho? Aunque limitemos nuestra atencin a la teora jurdica de los ltimos ciento cincuenta aos y dejemos a un lado la especulacin clsica medieval acerca de la naturaleza del derecho, nos daremos con una situacin que no encuentra paralelo en ningn otro tema estudiado en forma sistemtica como disciplina acadmica autnoma.Y es que el derecho puede ser analizado desde mltiples dimensiones, todo depende de la perspectiva que estemos analizando. El derecho constituye un mecanismo especfico de ordenacin de la existencia social humana. Con ello podemos observar que el derecho no est constituido por el tipo de actividades o dimensiones de la vida humana regulada por l, sino por la determinada forma en que se produce la regulacin de aquellas. Cuando afirmamos que el derecho es un fenmeno humano estamos diciendo dos cosas a la vez, el derecho es un producto humano que regula comportamientos humanos, por otra, el derecho es producido por los seres humanos en el marco de diversas circunstancias y contextos histricos. En el marco de esas circunstancias es que debe de ser entendido. De ah que se diga que el derecho tiene una vinculacin circunstancial con el conjunto de realidades concretas en el seno de las que surge. El derecho es resultado de los distintos contextos histricos, de las ideologas, de los intereses y conflictos predominantes en los mismos. Por eso vara en sus contenidos en funcin de las circunstancias histricas y refleja los caracteres de esas circunstancias. El derecho se destaca por su naturaleza normativa, los modelos de conducta incluidos en un ordenamiento jurdico constituyen criterios de comportamiento a los que estn sujetos los destinatarios de ese sistema. En este contenido se afirma que el derecho pertenece al mundo del deber ser. Los ordenamientos jurdicos incluyen sistemas de coaccin destinados a asegurar el cumplimiento de sus modelos de conducta, como aseveraba Kelsen en su Teora Pura del Derecho, una nota en comn de los sistemas sociales designados como derecho es que son rdenes coactivos en el sentido de que reaccionan con un acto coactivo (esto es con un mal), como la privacin de la vida, de la salud, de la libertad, de bienes econmicos y otros, ante Pgina31

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO 2 ciclo F


ciertas circunstancias consideradas indeseables, en cuanto socialmente perjudiciales, en especial ante conducta humana de ese tipo, un mal que debe infringirse contra la voluntad del que lo padece inclusive, de ser necesario, recurriendo a la fuerza de la voluntad del que lo padece inclusive, de ser necesario, recurriendo a la fuerza fsica, es decir coactivamente. En este contexto podemos entender mejor las relaciones que tiene el derecho con la sociedad a la luz del pensamiento de Kant, cuando observa que el Derecho es el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de cada uno puede conciliarse con el arbitrio del otro segn una ley universal de la libertad (... ) por consiguiente el derecho est unido a la vez la facultad de coaccionar a quien lo viola segn el principio de contradiccin. Aunado a esto el derecho establece modelos de comportamiento lo hace pues, se considera que dichas conductas son necesarias para el mantenimiento de un modelo o el logro de unos determinados fines. De ello se deduce que el derecho es expresin de un sistema de un sistema de valores, preferencias, ideologas, que se expresan a travs de esos modelos de comportamiento, de ah que ningn modelo jurdico sea neutro desde el punto de vista axiolgico. Los problemas de definicin del trmino derecho, pueden ser por varios factores, dado que es un producto histrico, es sujeto de muchas pre concepciones que los individuos tienen sobre el fenmeno; tambin podemos observar que el trmino derecho pertenece al lenguaje natural y forma parte de nuestro bagaje cotidiano, en este contexto podemos estar ante la presencia de problemas de ambigedad, vaguedad, y emotividad del lenguaje. Para comenzar este ensayo, primeramente atenderemos a la definicin nominal del Derecho, el vocablo derecho toma su origen de la voz latina directus, que significa recto, directo, participio del verbo dirigere: dirigir. La voz latina ius, con la que se design en Roma al derecho, no es sino una contraccin de iussum, participio del verbo jubere, que significa mandar. (1) Esta definicin nominal, nicamente nos sirve para tener una concepcin general de lo que para los Romanos signific el derecho en su poca, pero debido a la amplitud de la ciencia del derecho, esta definicin es rebasada e inadecuada para su correcta aplicacin en nuestros das. La definicin real del derecho es muy difcil de precisar, debido a que no existe una que logre abarcar todo lo que encierra el derecho en la actualidad. Tericos como Kelsen, Eduardo Garca Maynez, Giorgio del Vecchio (slo por mencionar a algunos), se han dado a la tarea de tratar de dar una definicin ms exacta. El doctor Miguel Villoro Toranzo, considera que se deben cubrir los siguientes requisitos al dar una definicin real del Derecho:
13. (Hart, 1963), p.1 14. (Kelsen, 2005), p. 15

Pgina32

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO 2 ciclo F


Creemos que la definicin del Derecho debe ser tal que: 1) Incluya todas las notas esenciales de lo jurdico, sin que el afirmar una implique la exclusin de la otra. 2) Ofrezca a todos los sentidos de la palabra derecho unas notas comunes, aplicadas a todos los sentidos, aunque no en la misma forma. Enciclopedia Jurdica Mexicana, (2002), Tomo III, Mxico, p. 177 3) Distinga la importancia de cada una de las notas esenciales, de tal suerte que las ms importantes deben encontrarse en todos los sentidos de la palabra derecho y las menos importantes sean las que soporten todo el peso de las diferencias entre esos sentidos. (2) Con base en estos elementos, son muchos los conceptos que se han vertido sobre el Derecho. Pero el mismo Doctor Miguel Villoro Toranzo ha formulado una definicin real de Derecho que considera que engloba en forma general los rasgos ms importantes de dicha disciplina. En este sentido, tenemos que el Derecho es el sistema racional de normas socia les de conducta, declaradas obligatorias por la autoridad, por considerarlas soluciones justas a los problemas surgidos de la realidad histrica. (3) Para el Doctor Giorgio del Vecchio, Derecho se define como: la coordinacin objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos, segn un principio tico que las determina, excluyendo todo impedimento. (4) El Doctor Eduardo Garca Maynez tambin se ha preocupado por el tema, y por ser toda una institucin dentro del derecho mexicano, no podemos pasar por alto su definicin del Derecho, siendo la siguiente: Derecho es un orden concreto, instituido por el hombre para la realizacin de valores colectivos, cuyas normas -integrantes de un sistema que regula la conducta de manera bilateral, externa y coercible- son normalmente cumplidas por los particulares, y en caso de inobservancia, aplicadas o impuestas por los rganos del poder pblico.(5) (2)Villoro Toranzo, Miguel, Introduccin al estudio del Derecho Ed. Porra, p. 112 (3)Villoro Toranzo, Miguel, Introduccin al estudio del Derecho Ed. Porra, p. 127 (4) Vecchio, Giorgio del, Filosofa del Derecho, Edt. Boshpag. 327 (5) Garca Maynez, Eduardo, Filosofa del Derecho, Ed. Porra, p. 135

Pgina33

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO 2 ciclo F


En este orden de ideas y a manera de opinin personal, podramos definir al Derecho como: la ciencia que regula la conducta del hombre, utilizando como instrumento la norma jurdica basada en la equidad y la justicia, de manera coercible, para evitar la conducta antijurdica, y preservar el bien comn dentro de la sociedad.

2. Presencia del derecho en la vida social y sentimiento jurdico


El Derecho consiste en relaciones humanas establecidas como modelos de comportamiento que se concretan en normas para organizar la vida social. La finalidad bsica del Derecho consiste en la ordenacin de la convivencia entre los hombres. La socialidad y la normatividad son los dos primeros caracteres intrnsecos del Derecho. Es, por consiguiente, una creacin humana, perteneciente al mundo de la cultura, que posee carcter normativo y que aspira a regular conductas sociales.

3. Polisemia del trmino derecho


Pluralidad de significados. Las acepciones pueden reducirse a cuatro: I. Derecho objetivo:La palabra Derecho se utiliza como norma, es decir, como ordenamiento jurdico o sistema de normas vigentes En una determinada comunidad o espacio poltico-territorial D. Espaol, D. Francs o D. Italiano. Que han estado vigentes en un momento histrico del pasado. Referido a una parcela, campo o contenido concreto de las relaciones jurdicas: D. Civil, D. Mercantil, D. Administrativo Derecho subjetivo: A travs de esta acepcin, se atribuyen a los sujetos determinados poderes o facultades jurdicas de hacer o no hacer o exigir algo. Facultad jurdica de actuacin, por lo que debe estar conferida por las normas. Derecho como valor:Lleva implcito el ideal de justicia. Expresa la ausencia de det s valores sociales precisamente por la violacin que se produce de las propias normas jurdicas. Ausencia del valor justicia. Derecho como ciencia:Se refiere al saber humano que se proyecta sobre la realidad jurdica, a los mbitos relacionados con el estudio o el saber.

II.

III.

IV.

Luego es un vocablo anlogo: designa una pluralidad de realidades relacionadas. El analogado principal es el Derecho Objetivo.

Pgina34

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO 2 ciclo F


No cabe referirse a facultades o dichos subjetivos sin la existencia previa e normas (jurdicas) que las hayan otorgado o reconocido, porque la norma es siempre necesariamente anterior a la facultad. El Derecho a menudo es ambiguo, vago y emotivo.

4. Validez, eficacia y justicia del derecho


Si un aparente Derecho carece de validez, no es verdadero Derecho. Existen tres definiciones distintas de la validez del derecho:

segn la teora jurdica normal: la validez de cada una de las normas de un ordenamiento consiste en su propia conformidad con las exigencias establecidas por otra u otras normas que ocupan un plano de referencia en el orden jerrquico de ese ordenamiento. Segn la teora sociolgica, la validez de las normas jurdicas radica y se identifica con su real efectividad social. Segn la teora filosfico tica, la validez de las normas coinciden con su conformidad con las exigencias materiales que dimanan de los principios valores ticojurdicos fundamentales. La validez es la cualidad que se predica del derecho por tener la fuerza o valor requeridos para la subsistencia, aplicabilidad y efectividad de sus disposiciones, es decir, para poder desarrollar la que es considerada como su funcin constitutiva y propia: determinar o dirigir las conductas de los sujetos jurdicos.

Validez y eficacia. Slo podran ser calificadas como normas jurdicas vlidas aquellas que han alcanzado un mnimo nivel de efectividad social segn Kelsen. La validez de una norma jurdica es algo distinto de su eficacia en el sentido de que puede haber normas que pueden ser consideradas vlidas y han dejado de ser eficaces. La validez es una cualidad de las normas. La validez de las normas no puede depender de su propia eficacia, su propia validez ha de poder ser determinada antes de que lleguen o no a producir entre los destinatarios los efectos que persiguen.

Pgina35

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO 2 ciclo F

5. Principales concepciones del derecho a lo largo de la historia


5.1. Concepcin ntico-valorativa (Iusnaturalismo)

El ideal de esta concepcin es la justicia (constitutivo intrnseco del propio Derecho.). El Derecho no puede identificarse sin ms ni con la ley o las normas de un ordenamiento jurdico, ni con los simples hechos sociales, ni las decisiones concretas de los jueces, sino que tiene adems una dimensin tica o valorativa. Las normas y sentencias de los jueces han de ser legales y justas. Justicia exigida para cada caso. Iusnaturalismo: por encima de todo Derecho positivo existen unos valores, especialmente la justicia, que deben cumplirse siempre. 5.2. Concepcin estatal-formalista (Iuspositivismo)

Est integrada por todos aquellos pensadores que defienden la preminencia de la ley como fuente del Derecho. Conjunto de normas que emanan del poder estatal, bien directamente o por alegacin, es la propia del mundo occidental. El mximo representante en HANS KELSEN. Pretende garantizar la seguridad jurdica como la certeza de conocer de antemano qu es lo que es Derecho. La preminencia de la ley estatal no descarta la existencia de otras fuentes de produccin de derecho (la costumbre o la jurisprudencia), pero siempre supeditadas a la ley. Los jueces deben ser siempre fieles intrpretes de la ley, sino de su letra, s al menos, de su intencin y espritu. Sus fallos deben ser conformes a lo que dispone la ley. Por ello la solucin dada por esta concepcin para salvar la certeza del Derecho consiste en afirmar que lo que no puede encuadrarse en la ley o resolverse por procedimientos de autointegracin no existe en el mundo del Derecho o, lo que lo mismo, es jurdicamente irrelevante. 5.3. Concepcin sociolgico-realista (Realismo jurdico)

Se abandona el normativismo para conectar lo jurdico con la sociedad. Busca la acomodacin a la realidad de la sociedad, a sus necesidades, exigencias y aspiraciones, entendiendo que stas han de ser tenidas en cuenta por el Derecho. Constituye en ltima instancia el ideal de servir a los fines y aspiraciones de la sociedad en cuyo seno se desenvuelve el Derecho. La Seguridad jurdica no entendida como certeza del Derecho sino como satisfaccin de las aspiraciones sociales, puede alcanzarse por esta va de manera ms plena y sobre todo ms humana que por la concepcin anterior. Apreciacin y valoracin del caso por parte del juez. El realismo jurdico se origina en EEUU y pases escandinavos.

Pgina36

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO 2 ciclo F

6. La dificultad de establecer un concepto unitario del Derecho


Las dificultades para llegar a la formulacin de un concepto nico y uniforme de Derecho son mltiples. Algunas se generan por la propia historicidad y las variaciones sociales del Derecho mismo, y por las ideas preconcebidas o prejuicios sobre el mundo de lo jurdico; otras, ms importante, proceden del lenguaje que utilizamos para comunicarnos las realidades jurdicas; muchas emanan del contenido mismo del Derecho, es decir, de su propio objeto que se nos manifiesta habitualmente como una realidad pluridimensional; y finalmente otras provienen de las diferentes concepciones que los individuos tienen sobre el fenmeno jurdico.

7. Se puede dar el conocimiento cientfico del derecho?


Es innegable que la presencia del derecho como constante en las distintas formas de organizacin social ha motivado siempre una necesidad de formalizarlo como objeto de conocimiento humano, lo cual a su vez ha dado pie a una bsqueda de elementos epistemolgicos que permitan el desarrollo de un conocimiento cientfico sobre el derecho, generando cuestiones como las siguientes: le es realmente posible al hombre el conocimiento cientfico sobre el derecho? Qu tipo de conocimiento filosfico o saber cientfico se puede desarrollar sobre el derecho y como ha de estructurarse? Existe un nico tipo de conocimiento cientfico sobre el derecho o varios? Qu funciones tericas o prcticas han de cumplir tales conocimientos?. En la poca de los romanos se desarrollo un tipo de conocimiento cientfico sobre el derecho de carcter bsicamente prctico, la jurisprudencia, el cual puede ser entendido como el concepto griego de fronesis, de ah que sea un conocimiento no absoluto ni incuestionable, sino derivado de la recta ratio agibilium. El desarrollo de la jurisprudencia romana, que ha sido considerada posteriormente como el origen de la ciencia jurdica europea, se inicio en el siglo V a.C. cuando, con la aparicin del primer texto legal conocido la Ley de las XII Tablas- los juristas romanos comenzaron una labor bsicamente interpretativa y tcnica dirigida a la toma de decisiones jurdicas. Posteriormente con la Edad Media, el conocimiento cientfico del derecho se convierte en un conocimiento de tipo dogmtico, basado en interpretaciones exegetitasde los textos del derecho romano. Con la aparicin en el siglo XII primero de los glosadores (juristas tericos formalista del Derecho) y despus de los comentaristas (juristas prcticos del Derecho), se fueron elaborando las grandes exgesis, codificaciones y comentarios jurdicos con base en el derecho romano, el cual era tomado siempre como argumento de autoridad incuestionable. Esta labor favoreci una concepcin dogmtica del derecho, al igual que la concepcin desarrollada en la teologa y en la medicina escolstica. Pgina37

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO 2 ciclo F


Con la llegada de la modernidad el conocimiento se convierte en racionalista, abstracto, lgico y deductivo, adoptando como modelo cognitivo a seguir el de las ciencias lgico matemticas. En relacin con el conocimiento cientfico del derecho el modelo epistemolgico dominante dio lugar a una concepcin iusnaturalista y racionalista del derecho. El iusnaturalismo racionalista aspiro a la construccin de conceptos jurdicos de validez universal basados no ya en los argumentos de autoridad escolsticos propios de la Edad Media, sino en la deduccin lgica y racional de unos principios apriorsticos y metafsicos. Esto quiere decir, se toma como punto de partida la existencia de leyes naturales, inmutables, eternas y universales, que rigen la conducta humana, y a cuyo conocimiento llega el hombre mediante un procedimiento cognitivo lgico, racional y deductivo que parte de la propia naturaleza racional del ser humano. El conocimientocientfico sobre el derecho se torna en esta etapa en un conocimiento terico, formal, abstracto, racional y metafsico y, por tanto, bastante alejado de la realidad histrica y de las experiencias sociales del Derecho positivo. El conocimiento cientfico sobre el derecho se transforma en esta etapa en un conocimiento terico, formal, abstracto, racional y metafsico y, por tanto, bastante alejado de la realidad histrica y de las experiencias sociales del derecho romano. A partir del siglo XIX el auge de la epistemologa positivista, junto con las corrientes historicistas y con el triunfo definitivo del paradigma de las ciencias fsico-naturales como modelo cognitivo dominante, produjeron un cambio radical de orientacin en el conocimiento cientfico sobre el derecho. La epistemologa positivista se enfrento a cualquier tipo de concepcin metafsica del Derecho como las anteriormente existentes (las diferentes teoras del iusnaturalismo) y centro la reflexin cientfica sobre el derecho positivo, es decir, el derecho que es realmente, en cuanto dato real que debe ser analizado y descrito. El positivismo jurdico en cuanto dato real debe ser analizado y descrito. El positivismo jurdico, en sus diversas manifestaciones, parte de la concepcin bsica del positivismo filosfico ocientfico, segn el cual la ciencia se ocupa nicamente de los fenmenos observables, es decir, lo dado en el mbito del ser, de la experiencia real. En este sentido, la filosofa positivista rompe con el ser ideal y separa radicalmente los hechos de los valores, el mundo del ser del mundo del deber ser rechazando todo tipo de concepcin metafsica y reivindicando lo real, los hechos y los valores. Mientras en Alemania aparece la corriente historicista, representada por Savignyy Puchta, esta escuela se ocupo en dar realce a la realidad histrica, evolutiva y variable del derecho positivo, propugnando desde un punto de vista epistemolgico un mtodo cognitivo de carcter sociohistrico-comparativo. Era un movimiento que buscaba dar respuesta a todas las teoras de la razn teorizante y generalizadora en el dominio propio de la razn prctica, era el paso de la razn prctica a la razn histrica y ubicada dentro de un contexto determinado. Pgina38

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO 2 ciclo F


El historicista no busca estudiar lo que el derecho debe ser, sino lo que lo ha originado y su evolucin histrico social, el derecho es la expresin unilateral del acto de voluntad de un legislador, si no un fenmeno social e histrico, variable y relativo. Tal vez una de las escuelas ms importantes que se dan en el desarrollo epistemologista del derecho ha sido la corriente del formalismo jurdico, tanto en su versin meramente legalista que se puede ver en la escuela de la exgesis o el legalismo de John Austin, esta identifica al derecho real con el derecho legislado por una autoridad estatal, se reduce el derecho a la ley escrita, aportando una concepcin dogmtica de los contenidos normativos del texto legal, como en su versin normativista (Hans Kelsen), la cual reduce el derecho a un mero conjunto lgico-formal de normas, olvidandootras dimensiones de la realidad jurdica. El formalismo jurdico en este caso de Kelsen reduce la reflexin cientfica sobre el derecho al anlisis de la estructura lgico formal de las normas jurdicas, prescindiendo de sus contenidos y de los desarrollos empricos de las mismas, es decir, ignorando la realidad fctica y la racionalidad poltico-material del Derecho. Su finalidad fue crear una ciencia pura del Derecho. La sociologa del Derecho, estudia los diferentes contextos sociales en los que se desarrolla el derecho en su interrelacin mutua, entendiendo el derecho como un subsistema integrado en el sistema social. La antropologa y la etnografa jurdicas, que desde las primeras obras de Malinowskiy Levy-Bruhl se ocupan del estudio de las instituciones y de los sistemas jurdicos primitivos y de la organizacin de las culturas jurdicas no occidentales, es decir, lo que se ha denominado los derechos de los pueblos sin derecho. La psicologa jurdica, esta consiste en la actualidad no solo en considerar el derecho como expresin de un fenmeno de naturaleza psicolgica o psicosociolgica, es decir entender el derecho como racionalizacin de vivencias de obligatoriedad, como fue propuesto por el realismo jurdico escandinavo, el derecho tambin se entiende en la aplicacin de las tcnicas de la psicologa experimental en diversos mbitosdel funcionamiento de los sistemas jurdicos, muy especialmente en los distintos campos de aplicacin del Derecho Penal y de la Criminologa.

8. Filosofa del derecho, ciencia jurdica y derecho positivo


En su etimologa, la palabra derecho deriva de la voz latina "directum", que significa "lo que est conforme a la regla, a la ley, a la norma", o como expresa Villoro Toranzo, "lo que no se desva ni a un lado ni otro.

15. (Tamayo y Salmorn, 2003), p. 272. 16. Ibid, pp. 275-276. 17. Ibid, p. 277.

Pgina39

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO 2 ciclo F

A ttulo particular me afilio al pensamiento del Doctor Tamayo y Salmorancuand observa que el derecho puede ser entendido como una construccin de tres niveles, para poder entender su modelo terico se antoja necesario entender primeramente que esta distincin opera en funcin del discurso, de lo que podemos entender cuando se dice que hacemos X o Y argumento, en este sentido el derecho puede ser dividido en tres niveles un primero denominado como Derecho Positivo, este es emitido por el legislador, este regula a las personas normando su conducta, el lenguaje del legislador no es un discurso descriptivo sino prescriptivo, normativo, su discurso en tanto conjunto de directivas, no est diseado para aplicar o dilucidar, no constituye siquiera un inventario de hechos, este discurso est hecho para establecer razones para la accin.4 Cuando el jurista intenta describir el derecho mediante enunciados jurdicos, el lenguaje que utiliza deja de ser denominable como lenguaje y se vuelve metalenguaje, este tipo de lenguaje al querer explicar el derecho se coloca en un nivel ms alto con respecto al ordinario. Este es el lenguaje de la ciencia jurdica, ahora bien es importante destacar que para el Doctor Tamayo no hay una distincin entre ciencia jurdica y dogmtica jurdica, y la entiende como una ciencia secular del derecho. La ciencia jurdica se mueve dentro del campo de la razn prctica, pues opera con consideraciones dogmticas como determinacin, descripcin, interpretacin, y ocupa de hecho de razones de un cierto tipo, las consideraciones dogmticas de los juristas se ocupan de las razones jurdicas y de cualquier consecuencia normativa que puede inferirse de ellas. Por ltimo est el nivel de la filosofa del derecho, con esta expresin se entiende una actividad intelectual que reflexiona sobre las cuestiones fundamentales de la explicacin jurdica, para el Doctor, la filosofa puede ser entendida como un sector de la filosofa general que examina los problemas jurdicos fundamentales.

En principio es importante distinguir las cuatro vertientes o dimensiones de la actual Ciencia del Derecho, a saber la Dogmtica jurdica, misma que se ocupa del aspecto material o de los contenidos normativos de los sistemas jurdicos: la Teora General del Derecho, que se ocupa de la estructura lgico-formal de los mismos; el derecho comparado, que es el sector de la ciencia jurdica que analiza comparativamente tanto las instituciones jurdicas vigentes como sectores jurdicos en su conjunto o incluso los sistemas jurdicos considerados en su totalidad y

Pgina40

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO 2 ciclo F


por ltimo, la teora de la legislacin, que se ocupa del anlisis de los procesos y tcnicas legislativas y tiene un carcter prescriptivo, en cuanto suministra criterios, principios y directivas para la correcta elaboracin de las leyes. La dogmtica jurdica es la teorizacin realizada por esta disciplina cientfica se centra sobre el contenido normativo de los textos legales, esto nos llevara a plantear que la dogmtica jurdica no puede ser general, debera en un momento determinado ser la dogmtica de cada sistema jurdico en concreto, es mas debera de haber un dogmtico jurdico de cada ordenamiento jurdico en funcin de las diferentes ramas o sectores existentes dentro del mismo, como la dogmtica penal, la dogmtica civil, la dogmtica mercantil. Las funciones de la dogmtica jurdica son las siguientes: Tiene una funcin descriptiva se limita a una exgesis descriptivista de los textos legales, con ello se cumpla la aspiracin de neutralidad y objetividad cognoscitivas de la epistemologa positivista. La funcin interpretativa y practica, consistente en suministrar criterios interpretativos y de aplicacin del Derecho, as como propuestas de interpretacin que contienen, a su vez, una valoracin del Derecho Vigente. La funcin normativa o prescriptiva, para muchos autores sta es una funcin realmentepolmica pues algunos dudan de que deba de tener el carcter de normatividad ode ser meramente descriptivista, tal y como dijese Albert Calsamiglia, la ciencia jurdicaconlleva una funcin ideolgica en el sentido de que trata de presentar comoresultado de una actividad cientfica lo que es producto de la voluntad.Y es que hablar de ciencia en un sentido estricto implica hablar de un conjuntode proposiciones o enunciados cuya estructura y sentido dependen de las reglas oprincipios que los constituyen, es simple y sencillamente un lenguaje organizado apartir de ciertas reglas.

En este contexto la idea del derecho cuando la referimos desde la ciencia del derecho se remite a normas jurdicas, todo el comportamiento jurdico se reduce a ellas, formando una relacin imputativa de comportamientos, que dura cierto tiempo y que se da en cierto espacio. Esto hace que la explicacin de lo que es el derecho sea sumamente compleja, pues unas son nuestras aspiraciones personales y otras, muy distintas son las pretensiones que estn en la ley.

Pgina41

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO 2 ciclo F

9. Problemas propios de la definicin en cuanto tal


Por ultimo hay que sealar que no pocas de las dificultades que surgen a la hora de dar un definicin del derecho provienen de la complejidad de toda definicin, ya que no esta claro que es lo que debemos entender por definicin y que pretendemos con la misma, lo que entronca directamente con las distintas teoras de la definicin y con los distintos problemas que en ellas se suscitan. Teniendo en cuenta el pensamiento de Walter Dubislav, las teoras de la definicin pueden agruparse en tres corrientes fundamentales: i. ii. iii. Definiciones esencialistas reales Definiciones conceptualistas Definiciones convencionalistas

La definicin esencialista ha sido defendida por Platn, Aristteles y, en general, por toda la corriente denominada realismo verbal, que entiende que la definicin debe recoger y reflejar la esencia inmutable de las cosas. Cada cosa tiene un ncleo que es lo que constituye su esencia inmutable y ahistrica y que es lo que la diferencia de las dems. La definicin debe recoger y explicitar fielmente ese ncleo esencial (adequatiorei et intellectus). Subyace a tales intentos la vieja idea de que existe alguna forma de pensar, le seran, sin duda, aplicables los conocidos versos de Borges: Si el nombre es el reflejo de la cosa (Como dice el griego en el Cratilo) En las letras de la rosa est la rosa Y todo el Nilo en la palabra Nilo Intentar una definicin esencialista del Derecho lgicamente conlleva insuperables dificultades, no solo porque el delimitar de esa esencia sera algo subjetivo e ideolgico, sino porque es imposible saber cual es la esencia del derecho, entendido como concepto universal. La definicin conceptual ya no se mueve en el plano objetivo, sino en el plano lgico, pretendiendo sealar la manera adecuada y completa el contenido de un concepto. La definicin convencionalista no se centra en el plano objetivo, sino en el plano simblico. Se trata de definir smbolos, en cuanto se entiende que no hay un relacin esencial entre lenguaje y realidad, sino convencionalmente los hombres acuerdan nombrar las cosas con ciertos smbolos lingsticos. Pgina42

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO 2 ciclo F


Las definiciones convencionales pueden ser a su vez: Definiciones ostensivas. Que consistiran en mostrar un objeto y asignarle convencionalmente un trmino mediante el cual pretendemos identificarle. Definiciones lexicales. Mediante las cuales se pretende recoger los distintos usos de un trmino, sus distintos significados, las distintas maneras de emplearse en nuestro lenguaje. Definiciones estipulativas. Las definiciones estipulativas se diferencias de las anteriores en que, en vez de recoger los usos existentes de un trmino, establecen y estipulan las condiciones bajo las que se cree que un determinado trmino debe usarse y que significado debe tener.

10.

Una desmitificacin del derecho

Eduardo Novoa Monreal plantea que el Derecho est llamado a responder a un plan o modelo de organizacin social. El derecho no es exclusivo ni antagnico de ningn modelo de organizacin social, sino que por el contrario, es apto para permitir la realizacin de cualquiera de ellos y constituye uno de los ms eficaces medios para esa finalidad. No obstante ello, el contenido de cualquier modelo de esta clase no corresponde proponerlo a los hombres de derecho en cuanto tales- ni se origina en los conocimientos que pueda proporcionar una pretendida ciencia jurdica. Ese contenido corresponde a las diversas concepciones polticas, econmicas y sociales que se disputan el privilegio de verlo puesto en un pueblo dado. Afirma Novoa que la idea de que toque a los juristas resolver sobre el contenido de estos modelos se debe a la herencia de la poca en que no estaban suficientemente diversificadas las ciencias sociales. Pero, en esencia dicha idea es equivocada. Reconoce en este punto el mrito de Kelsen de haber propuesto expresamente la separacin entre derecho y poltica, en la bsqueda de la especificidad de lo propiamente jurdico. Si se quiere que el modelo de organizacin social llegue a hacerse realidad en la vida de una sociedad, ser necesario buscar los medios apropiados para obtener respeto general en sus lineamientos centrales por parte de los miembros de ella y para obtener de parte de estos una conducta externa compatible con una efectiva realizacin del modelo.

Pgina43
18. Squella, Agustn, Op. Cit., pgs. 152 a 154. 19. (Peces-Barba, 2000), p. 131.

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO 2 ciclo F


El Derecho, no obstante, es slo uno de dichos medios, en tanto hay otros de gran eficacia para el mismo fin, como las ideas religiosas, la moral, la educacin, la propaganda, las doctrinas polticas. Estos no han sido nunca desatendidos por quienes detentan el poder. El derecho tiene sus especificidades como medio, que lo pueden hacer ms ventajoso que los otros: Es constriente, en tanto los otros son persuasivos. Es formal, en el sentido que obedece a reglas preestablecidas y se hace presente a travs de un aparato institucional, mientras que los otros operan con gran variedad de recursos. Corresponde nicamente al Estado, mientras que los otros ejercen aciones en las que pueden manifestarse instancias privadas de accin. Se conforma con obtener una conducta externa de los hombres que sea compatible con la vida social configurada por el modelo, en circunstancias que los otros llegan ms all, pues pueden ser aplicados a conseguir una adhesin interna de los hombres a dicho modelo. Contiene un vasto conjunto de tipificaciones de conductas externas exigibles, en las que en forma expresa y taxativa se precisan esas conductas, cosa que no ocurre con los dems medios de control. Este conjunto de mecanismos, entre los que se incluye al Derecho se ha denominado el control social. El derecho en concepto de Novoa se muestra como una tcnica normativa que contribuye a la realizacin de un determinado modelo de organizacin en la sociedad. El derecho en su calidad de medio ms antiguo y probado en su eficacia por siglos, actuar por medio de las normas jurdicas y sus correspondientes sanciones, a travs de un esfuerzo creativo, por cuanto es preciso imaginar las conductas de las que depende el xito del modelo o la efectividad del mismo, para redactar textos que las prescriban como obligatorias o que las califiquen de ilcitas en su caso y les asignen la correspondiente sancin para quien no las cumpla o para quien incurra en ellas, respectivamente. La culminacin es la imposicin poltica de las normas as preparadas. Novoa propone una caracterizacin del Derecho acorde a su anterior exposicin; ...[es] un conjunto de normas de comportamiento impuestas a los hombres que forman parte de una sociedad, para obtener de ellos una conducta externa mnimamente compatible con el modelo de organizacin social establecido. Hace hincapi el penalista chileno e n la necesidad de asir un concepto genrico de Derecho que pueda ser aplicado a cualquier ordenamiento jurdico, sin importar la nacin de que se trate ni el modelo de organizacin social que ella posea. Excluye la admisin de un Derecho Natural, planteando su discrepancia con respecto a la exposicin de Squella, recientemente relatada, respecto del elemento valor del Derecho.
20. Novoa Monreal, Eduardo. Algo sobre la Nocin de Derecho, artculo publicado en Una Crtica al Derecho tradicional, Editorial EDIAR, Buenos Aires, 1985.

Pgina44

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO 2 ciclo F

APORTE: Como elemento normativo, el Derecho se nos presenta como una especfica normatividad, como un conjunto de normas o prescripciones de conducta. Debemos incluir en el concepto, las normas creadas por lo que el autor denomina mtodos autocrticos o heternomos como la legislacin y la jurisprudencia, y aquellas que lo son por medios democrticos o autnomos como las costumbre y los actos o contratos. Agustn Squella afirma que una exposicin del Derecho debe referirse fundamentalmente a tres elementos que le son propios: el elemento normativo, el elemento fctico y el elemento valorativo. Estas normas, adems, nos muestran el elemento fctico del Derecho, es decir, hechos o conductas que determinan el Ordenamiento Jurdico Positivo: las fuentes materiales del derecho, las fuentes formales o las formas de manifestacin de la norma jurdica, que adems constituye el acto de creacin de las normas, y la conducta de los sujetos imperados y de los rganos jurisdiccionales. Tambin a travs de la realidad normativa, se muestra el elemento valorativo del Derecho, nsito en ella. En efecto, se puede observar un conjunto de valoraciones acerca del Derecho. En primer trmino las que son plasmadas por el rgano (persona o autoridad) creador del derecho en la norma; las valoraciones socialmente dominantes, que pueden servir de fuente material del Derecho; y un criterio valorativo de justicia, postulado como anterior y superior a los derechos positivos con realidad histrica, que permitira la adopcin de pautas estimativas sobre la base de las que sera posible llevar a cabo dos operaciones: evaluar los contenidos prescriptivos, y determinar el fundamento de validez de los mismos, y por ende, el fundamento de la eficacia y obligatoriedad de ellos. No obstante, los tres elementos del fenmeno jurdico no pueden ser colocados en pie de igualdad.

Pgina45

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO 2 ciclo F


CONCLUSIN Podemos concluir que el derecho es usado de tantas maneras que le es difcil llevar una definicin que las aglomere a todas, pero aunque no tenga una definicin definida lo entendemos y sabemos lo importante que es, y que si no existiese en la sociedad, esta entrara en un desorden total. Asimismo para una exposicin del derecho se cuenta con 3 elementos: Como elemento normativo, el Derecho se nos presenta como una especfica normatividad, como un conjunto de normas o prescripciones de conducta. Debemos incluir en el concepto, las normas creadas por lo que el autor denomina mtodos autocrticos o heternomos como la legislacin y la jurisprudencia, y aquellas que lo son por medios democrticos o autnomos como las costumbre y los actos o contratos. Estas normas, adems, nos muestran el elemento fctico del Derecho, es decir, hechos o conductas que determinan el Ordenamiento Jurdico Positivo: las fuentes materiales del derecho, las fuentes formales o las formas de manifestacin de la norma jurdica, que adems constituye el acto de creacin de las normas, y la conducta de los sujetos imperados y de los rganos jurisdiccionales. Tambin a travs de la realidad normativa, se muestra el elemento valorativo del Derecho, nsito en ella. En efecto, se puede observar un conjunto de valoraciones acerca del Derecho. En primer trmino las que son plasmadas por el rgano (persona o autoridad) creador del derecho en la norma; las valoraciones socialmente dominantes, que pueden servir de fuente material del Derecho; y un criterio valorativo de justicia, postulado como anterior y superior a los derechos positivos con realidad histrica, que permitira la adopcin de pautas estimativas sobre la base de las que sera posible llevar a cabo dos operaciones: o evaluar los contenidos prescriptivos, y o determinar el fundamento de validez de los mismos, y por ende, el fundamento de la eficacia y obligatoriedad de ellos. No obstante, los tres elementos del fenmeno jurdico no pueden ser colocados en pie de igualdad. En primer trmino la realidad normativa. En un segundo plano, los hechos, conductas y valores. En suma, segn Squella, una exposicin del concepto debe abarcar todos los aspectos del dato emprico e histrico que llamamos derecho, en una concepcin capaz de abarcar tres elementos sustanciales: Norma, Hecho (Conducta) y Valor.

Pgina46

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO 2 ciclo F

NDICE

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO


-Dedicatoria.... -Introduccin... 2 3

CAPITULO I: LENGUAJE Y DERECHO


1. 2. 3. 4. 5. 6. Ambigedad del derecho.. Acepciones del derecho Aproximaciones al concepto de derecho, a partir del problema de las relaciones entre derecho y moral... Emotividad del trmino derecho....... Peculiaridades del lenguaje normativo.... Complejidad de la realidad del derecho.. 6.1. Concepcin normativista...... 6.2. Concepcin institucionalista........................ 6.3. Concepcin relacionista.... 6.4. Concepcin Conductista....... Fines del derecho... 4 6 7 8 9 10 10 10 11 11 12

7.

CAPITULO II: CONCEPCIN IUSNATURALISTA Y POSITIVISTA


Concepcin Iusnaturalista del derecho 1.1. El Iusnaturalismo catlico escolstico.. 1.2. El iusnaturalismo racionalista.... 2. Concepcin positivista del derecho... 2.1. El positivismo jurdico..... 2.2. El Positivismo de la Escuela Inglesa.... 2.3. El Positivismo de la Escuela de la Exgesis.... 2.4. El Positivismo de la Escuela Histrica.. 3. El neopositivismo jurdico.... 3.1. La Teora Pura del Derecho de Kelsen..... 3.2. La Concepcin de Hart.... 3.3. El Realismo Jurdico.... 1. 13 13 14 16 18 18 19 20 21 21 24 26

Pgina47

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO 2 ciclo F


4. Dimensiones bsicas del Derecho: La pluridimensionalidad del fenmeno jurdico 4.1. Dimensin normativa [validez]..... 4.2. Dimensin histrica o fctica [eficacia].. 4.3. Dimensin valorativa [justicia]..

29 29 29 30

CAPITULO III: EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO


1. 2. 3. 4. 5. Qu es el derecho?........................................................................................... Presencia del derecho en la vida social y sentimiento jurdico.... Polisemia del trmino derecho..... Validez, eficacia y justicia del derecho.... Principales concepciones del derecho a lo largo de la historia.... 5.1. Concepcin ntico-valorativa (Iusnaturalismo)...... 5.2. Concepcin estatal-formalista (Iuspositivismo)...... 5.3. Concepcin sociolgico-realista (Realismo jurdico)..... 6. La dificultad de establecer un concepto unitario del Derecho.......... 7. Se puede dar el conocimiento cientfico del derecho?...................................... 8. Filosofa del derecho, ciencia jurdica y derecho positivo......... 9. Problemas propios de la definicin en cuanto tal.... 10. Una desmitificacin del derecho............... -Aporte.............. -Conclusiones........... -ndice.,.......... -Bibliografa........... 31 34 34 35 36 36 36 36 37 37 39 42 43

46 47 48 49

Pgina48

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO 2 ciclo F

BIBLIOGRAFA
Hart, H. L., El concepto del Derecho. Argentina, Abeledo Perrot,1963. Kelsen, H., Teora Pura del Derecho. Mxico, Porra, 2005. Ost, F., & Van de Kerchove, M., Elementos para una teora crtica del Derecho. Colombia: Universidad Nacional de Colombia, 2001. Peces-Barba, G. e. Curso de Teora del Derecho (Segunda Ed.). Espaa, Marcial Pons, 2000. Tamayo y Salmorn, R., Elementos para una Teora General del Derecho. Mxico, Themis, 2003. Autor: Leonel Pereznieto Castro, Introduccin al estudio del derecho (tercera edicin)EDITORIAL HARLA,S.A de C.V impreso en Mexico :1995,1992,1989

Pgina49