Estudio Or Guardia ABOGADOS

www.oreguardia.com.pe BOLETN 38 15 de marzo de 2012

CONTENIDO: I. ESPECIAL: COMENTARIOS A LOS ACUERDOS PLENARIOS DEL VII PLENO JURISDICCIONAL PENAL

1. Comentario al acuerdo plenario n 1-2011/CJ-116 2

2. Comentario al acuerdo plenario n. 2-2011/CJ-116 13

3. Comentario al acuerdo plenario n. 3-2011/CJ-1 17

4. Comentario al acuerdo plenario n. 4-2011/CJ-1 21

5. Comentario al acuerdo plenario n. 5-2011/CJ-1.25

6. Comentario al acuerdo plenario n. 6-2011/CJ-1.31

7. Comentario al acuerdo plenario n. 7-2011/CJ-1.36

8. Comentario al acuerdo plenario n. 8-2011/CJ-1.40

ESPECIAL SOBRE LOS ACUERDOS PLENARIOS 2011 REPORTE 1

COMENTARIO AL ACUERDO PLENARIO N 12011/CJ-116: APRECIACIN DE LA PRUEBA EN LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL1

I. PREVIO El derecho de toda persona a ser tratada en igualdad de condiciones frente a los dems, as como la prohibicin impuesta a los poderes pblicos de proceder de manera arbitraria fundamentan, siguiendo a AZABACHE CARACCIOLO, el deber de todo tribunal de resolver las causas empleando criterios homogneos o justificar los casos en que se cambie el sentido del razonamiento o las reglas empleadas2. Sobre la base de lo apuntado, puede intuirse la relevancia que alcanzar aquel significado que los tribunales atribuyan a una norma3, pues el mismo delimitar el modo en que resolvern controversias. Asimismo, en tanto los jueces al resolver casos deben emplear criterios homogneos en aras de mantener una clara lnea jurisprudencial y as evitar proceder de manera arbitraria, resulta obvio que se elegir aquella que ofrezca una interpretacin ms consolidada.

En este sentido, el art. 116 de la Ley Orgnica de Poder Judicial (LOPJ) regula la realizacin de los acuerdos plenarios por parte de sus salas especializadas. Dicha disposicin indica lo siguiente: Los integrantes de las Salas Especializadas, pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales, regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los rganos de apoyo del Poder Judicial.. As, de acuerdo a una corriente de opinin, se han reconocido dos direcciones en la interpretacin judicial de la ley (atribucin de significado): una tendiente a individualizar la solucin ms justa en relacin a la peculiaridad del caso concreto propia de las ejecutorias tradicionales; la otra tendiente a establecer a nivel general cul es el significado ms justo atribuible a la norma que es el objetivo preciso de una sentencia emanada de un Acuerdo Plenario4 . Adems, se ha indicado que los citados acuerdos plenarios desarrollaran una interpretacin generalizadora ms consolidada de una determinada institucin jurdico penal o de un especfico artculo del Cdigo Penal o de la Ley Procesal Penal5. Lo que explicara el inters por realizar tal actividad que, siguiendo el criterio apuntado, es generadora de significados ms justos, pues resultara adecuado que se busque la concordancia de aquello que resulta ser un componente decisivo para la solucin de casos legales: los antecedentes de los tribunales. Sin embargo, segn indica algn autor, en realidad dicha actividad sera muy semejante a los denominados acuerdos del pleno no
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Por Walter Palomino Ramrez AZABACHE CARACCIOLO, Csar. Introduccin al procedimiento penal, Lima (Palestra), 2003, p. 38. 3 AZABACHE CARACCIOLO, Csar. Introduccin al procedimiento penal, Lima (Palestra), 2003, p. 42: Frente a los dems lenguajes especializados, el legal presenta, como hemos visto, una caracterstica especial; la seleccin de las normas supone una previa seleccin de fuentes de referencia basada en criterios de autoridad. Claro que la autoridad aqu no corresponde a un hipottico soberano que decida sobre la correccin del razonamiento. Pero los criterios que empleamos para interpretar la ley o para seleccionar una doctrina legal deben estar atentos en el apoyo institucional que cada teora pueda convocar y en el clculo de tal apoyo, la aceptabilidad de tal doctrina por los tribunales de justicia es decisiva.
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SAN MARTN CASTRO, Csar. La jurisprudencia vinculante de la Corte Suprema de justicia de la repblica. El mbito penal. En: Precedente vinculantes en materia penal, Lima (Reforma), 2008, p.15. (Resaltado nuestro) 5 SAN MARTN CASTRO, Csar. La jurisprudencia, p.14.

jurisdiccionales previstos en la legislacin espaola y que, segn la doctrina ibrica, no ejercen funcin jurisdiccional, pues solo se trata de reuniones de magistrados que no tienen el valor de jurisprudencia en la que se discuten cuestiones penales y procesales dudosas o sobre las que existen discrepancias y que es solo de utilidad en cuanto a consumo interno6. De ese modo, se resaltara que la nica fuente de Derecho admitida es la jurisprudencia y no la discusin, los debates o los acuerdos a los que pueden arribar los magistrados del Poder judicial, al margen de su actividad jurisdiccional7. Trasladado dicho criterio al caso peruano se apuntara que, a diferencia de los precedentes vinculantes o de las sentencias plenarias, los acuerdos plenarios no ejercen fuerza vinculante alguna8, pues la jurisprudencia solo est formada por la actividad judicial que se expresa a travs de sentencias o autos que interpretan la ley. As, de acuerdo a CASTILLO ALVA, el valor de los acuerdos plenarios sera solo persuasivo y representara una recomendacin a los magistrados para que puedan resolver los casos legales segn los puntos resolutivos adoptados de manera unnime o por mayora, por lo que su falta de aplicacin no implicara un proceder arbitrario o una contravencin a alguna lnea jurisprudencial con apoyo institucional Teniendo en cuenta lo sealado, llevaremos a cabo un conciso anlisis del Acuerdo Plenario n 1-2011/CJ-116 con la finalidad de presentar nuestras observaciones sobre aquello que podra considerarse a nivel general como el significado ms justo atribuible a la norma pues, si bien es cierto, se afirma que los acuerdos plenarios no debera tener el mismo efecto vinculante que el de las sentencias, es
CASTILLO ALVA, Jos Luis. Los precedentes en materia penal expedidos por la Corte Suprema de Justicia. En: Comentarios a los precedentes vinculantes en materia penal de la Corte Suprema, Lima (Grijley), 2008, p. 55. 7 CASTILLO ALVA, Jos Luis. Los precedentes, p. 56. 8 CASTILLO ALVA, Jos Luis. Los precedentes, p. 55.
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difcil negar que su influencia, de algn modo, determinar qu doctrinas legales sern tenidas en cuenta al momento en que los encargados de resolver un conflicto tomen una decisin en particular. Por otro lado, cabe destacar que la redaccin de algunos de los delitos contra la libertad sexual han sido objeto de severas crticas, pues el legislador ha buscado desde antao la tutela de una difusa moralidad, la misma que se vio reforzada por el hecho de que las costumbres y las convenciones sociales tuvieron por mucho tiempo un importante poder regulador de las conductas humanas en sociedad. En este marco, consideramos sumamente interesante investigar sobre aquello que se ha considerado como el significado ms justo atribuible a la norma sobre los atentados contra la libertad sexual.

II. LOS PROBLEMAS QUE SE IDENTIFICARON EN EL ANLISIS JURISPRUDENCIAL Los tpicos que tom en consideracin el Acuerdo Plenario n 1-2011/CJ-116 son los siguientes: a. Determinar si en materia del delito de violacin sexual previsto en el artculo 170 del Cdigo Penal, constituye una dilucidacin probatoria exclusiva y excluyente al objeto procesal vinculada a la resistencia o no de la vctima - alrededor del acto sexual que fue doblegada por el agente. b. Establecer si en materia de prueba personal, los supuestos de retractacin y no persistencia en las declaraciones ofrecidas por las vctimas de violacin sexual debe necesariamente conllevar a un menoscabo de la confiabilidad de la sindicacin primigenia.

c. Precisar algunos alcances en el mbito de la corroboracin objetiva: prohibiciones y autorizaciones. d. Evitar una victimizacin secundaria.

tuviera fcticamente, se considera por el legislador irrelevante11. Ahora, con relacin al primer punto en concreto, el citado acuerdo plenario indic que atendiendo al bien jurdico protegido en el delito de violacin sexual la libre autodeterminacin en el mbito sexual (libertad sexual) una buena parte de la doctrina nacional viene sosteniendo que, en estricto, lo que reprime este delito es un abuso sexual indeseado, no voluntario, no consentido. Luego, afirma que para la consumacin de tal ilcito no se exige resistencia por parte de la vctima y que ello encuentra una doble explicacin racional: de un lado, porque el tipo penal comprende la amenaza como medio comisivo del delito; y, de otro, por la presencia de las circunstancias contextuales concretas que pueden hacer intil una resistencia de la vctima. Asimismo, desde una perspectiva procesal, refiere que el () proceso penal incorpora pautas probatorias para configurar el delito de violacin sexual. Una de estas es la referida a la correcta determinacin del objeto procesal y lo que es materia a probar. Tal consideracin condiciona el derrotero sobre el cual deber discurrir la actividad probatoria, pertinente y til, que permita arribar a la determinacin de la autora del hecho y a la aplicacin de una consecuencia jurdico penal.12. A nuestro criterio, coincidiendo con el citado acuerdo plenario, consideramos que el delito se configura con la realizacin por parte del agente del acto sexual indeseado, involuntario o no consentido, y que no existe forma en que la resistencia de la vctima se
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a. DESARROLLO DEL PRIMER TEMA: IRRELEVANCIA DE LA

RESISTENCIA DE LA VCTIMA DE AGRESIN SEXUAL

La represin de los delitos contra la libertad sexual es de larga data, puede incluso remontarse a la poca de la Colonia, en el marco de un sistema estratificado, imbuido de una concepcin moral, religiosa y discriminadora de la mujer 9 . Ello, pues la moral, las costumbres y las convenciones sociales tuvieron por mucho tiempo un importante poder regulador de las conductas humanas en sociedad. Afortunadamente, con la instauracin del Cdigo Penal (CP) de 1991 se busc el alejamiento de tales concepciones, dejndose de lado lo previsto en proyectos anteriores que mantenan al honor sexual y a las buenas costumbres como bienes jurdicos protegidos por la norma penal, recogindose, en cambio, a la libertad sexual (en forma genrica) como el nico bien jurdico tutelado10. No obstante, las dificultades para determinar la libertad sexual como objeto de proteccin en algunas formas de delito sexual, origin el surgimiento de un bien jurdico alternativo: la indemnidad o intangibilidad sexual. En efecto, en los casos de menores de edad o personas que sufren de alguna enfermedad mental, es cuestionable sealar a la libertad sexual como bien jurdico tutelado, ya que la vctima carece de esa libertad o, aun si la

CARO CORIA, Carlos/SAN MARTN CASTRO, Cesar. Delitos contra la libertad e indemnidad Sexuales. Aspectos penales y procesales, Lima (Grijley), 2000, pp. 57 y 58. 10 SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho penal. Parte especial. ra 3 edicin. Lima (Grijley), 2008, p.619.

BRAMONT-ARIAS TORRES. Luis/GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen. Manual de derecho penal. Parte ra especial. 3 edicin. Lima (Editorial San Marcos), 1997, p. 233. 12 Acuerdo Plenario n 1-2011/CJ-116, FJ 21.

erija en presupuesto material sine qua non para la configuracin de este ilcito penal13. En pocas palabras, lo que las mencionadas normas prohben es que se produzca un riesgo no permitido contra la libertad sexual de las personas y no que, adems, la victima ofrezca una mayor o menor resistencia en contra del sujeto activo. Cabe indicar, que el despliegue de una determinada dosis de violencia que permita la realizacin de la conjuncin carnal a travs por ejemplo de golpes o maniatando a la vctima, podrn evidenciar la vulneracin de la libertad sexual de una persona, por lo que no consideramos necesario que adems se quiera exigir una actitud de resistencia frente a la agresin. No obstante, para algunos autores dicha actitud de resistencia, como indican BRAMONT - ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, servira solo como un dato para la prueba, pero a nuestro criterio an ello resulta cuestionable14. En efecto, pues si partimos del hecho de que las normas que prevn los delitos contra la libertad sexual en realidad prohben que se produzca un riesgo no permitido contra dicho bien jurdico y no que la vctima ofrezca una mayor o menor resistencia en contra del sujeto activo, tal premisa tendr obvias repercusiones en el mbito probatorio. As, desde una perspectiva procesal, el principio de pertinencia de la prueba exigir que los hechos que configuran una pretensin o una defensa guarden una relacin lgico jurdica con el pedido concreto que se formula (en nuestro caso, el Ministerio Pblico) y con el supuesto fctico
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de las normas cuya aplicacin se solicita o se discute15. De este modo, el acreditar la resistencia por parte de la vctima no tendra relacin directa con el hecho concreto de prueba (violacin de la libertad sexual), sino en todo caso indirecta, pues podra constituirse como un indicio de otro hecho como la violencia, que s es parte del objeto concreto de prueba. Con lo sealado se enfatiza que no existe forma en que la resistencia de la vctima se erija en presupuesto material sine qua non para la configuracin de este ilcito penal, ya que an desde una vertiente probatoria se observa que solo podra ostentar a guardar una relacin indirecta, en la que no existe identidad entre el hecho que el medio probatorio acredita y el hecho objeto concreto de prueba, cuya existencia o inexistencia se quiere probar16. b. DESARROLLO
LA VCTIMA DEL SEGUNDO TEMA: DECLARACIN DE

La declaracin de la vctima, de acuerdo a SAN MARTN CASTRO, fue desarrollada por la Corte Suprema sobre la base de exigir que la misma vaya aparejada de otros elementos de prueba objetivos que corroboren su exposicin17. As, por ejemplo, podemos citar las siguientes ejecutorias: () la doctrina procesal es objetiva al considerar que existe responsabilidad penal nica y exclusivamente cuando existen en autos medios probatorios (testimoniales, reconocimientos, confrontaciones, peritajes, etc.) plurales y convergentes que acrediten en forma indubitable y fehaciente la
BUSTAMANTE ALARCON, Reynaldo. El derecho a probar como elemento esencial de un proceso justo, Lima (Ara editores), 2001, p. 148. 16 BUSTAMANTE ALARCON, Reynaldo. El derecho a probar, p. 155. 17 SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho procesal penal. Volumen II, Lima (Grijley), 2006, p. 909.

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Acuerdo Plenario n 1-2011/CJ-116, FJ 21. BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Alberto/GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen. Manual de, p.236.

responsabilidad penal del procesado (Ejecutoria Suprema de 31 de mayo de 2001, Exp. 4468-2000-Lima)18. La imputacin contra los acusados por el delito de robo, solo tiene como nico sustento la sindicacin que hace la agraviada, la misma que no resulta suficiente para imponer una sentencia condenatoria (Ejecutoria Suprema de 19 de enero de 1979, Exp. 4538 98, Lambayeque)19. () el solo dicho de la agraviada no constituye por s probanza suficiente de la autora del delito contra el honor sexual por parte de la persona a la cual imputa la comisin del mismo, cuanto ms si la negativa es constante y uniforme (Ejecutoria Suprema de 1 de marzo de 1973, Exp. N 2252-72, San Martn)20 Lo sealado, podra deberse al entendido de que el agraviado ocupa una posicin de inters en el caso cuando, por ejemplo, solicita constituirse en parte del procedimiento penal, cuando persigue una indemnizacin por el hecho en un proceso civil que se desarrolla paralelamente o cuando puede obtener alguna ventaja objetiva por la condena del acusado, as sea moral21. En este sentido, siguiendo a AZABACHE CARACCIOLO, se podra sealar que en todos aquellos casos la declaracin del agraviado solo puede ser recibida como una denuncia complementaria a la que presenta la Fiscala, o como exposicin de sus propias pretensiones respecto a la reparacin civil, o
SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho procesal, p. 910. 19 SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho procesal, p. 909. 20 SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho procesal, pp. 909 y 910. 21 AZABACHE CARACCIOLO, Csar. Introduccin al procedimiento penal, Lima (Palestra), 2003, p. 198.
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como una herramienta de defensa del acusado que intenta probar su coartada o la inconsistencia de la denuncia originalmente presentada contra l, interrogando al agraviado22. A ello, puede agregarse que las reglas del proceso fuerzan, al menos en principio a prohibir emplear la misma declaracin en una doble posicin: la que corresponde a la expresin de agravios y la que corresponde al testigo de hecho. Admitir, abiertamente, la homologacin entre el agraviado y el testigo, importa tanto como tolerar que una persona denuncia a otra ante el Fiscal y de inmediato se convierta en testigo de cargo contra el imputado. Si suprimimos por un momento la posicin del Fiscal, entonces resultar que estamos empleando el dicho del denunciante como prueba de s mismo23. No obstante, un sector de la doctrina teniendo en cuenta que en ocasiones no cabe otra posibilidad que admitir en el proceso las declaraciones de las vctimas del delito, ya que siempre que este busca la impunidad se procurar no dejar huellas de su perpetracin24 ha determinado un cambio jurisprudencial. As, la sentencia de 13 de octubre de 1999 seal que: () cuando en principio, la sola sindicacin del agraviado pudiera considerarse hbil para desvirtuar la presuncin constitucional de inocencia, dado el marco de clandestinidad en que la mayora de delitos se produce, tambin lo es que para ello deben observarse las siguientes notas o requisitos: a) la verosimilitud, esto es, que a las afirmaciones del agraviado, deben concurrir corroboraciones perifricas de
AZABACHE CARACCIOLO, Csar. Introduccin al procedimiento penal, Lima (Palestra), 2003, p. 199. 23 AZABACHE CARACCIOLO, Csar. Introduccin al procedimiento penal, Lima (Palestra), 2003, p. 199. 24 ASENCIO MELLADO, citado por SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho procesal, p. 910.
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carcter objetivo; y b)la persistencia en la incriminacin, es decir, que sta debe ser prolongada en el tiempo, sin ambigedades ni contradicciones () (Exp. 3162 99, Lambayeque)25. De este modo se afirma que en delitos de clandestinidad o de escenarios cerrados, a partir de la citada doctrina jurisprudencial, es posible construir una condena sobre la base de la declaracin de la vctima, aunque sometindola a las exigencias ya enunciadas. Sin embargo, sobre este ltimo punto, en la doctrina nacional AZABACHE CARACCIOLO ha apuntado que la imposicin de requisitos, emplese las denominaciones que se emplee, siempre que se exija que las declaraciones del agraviado vengan verificadas o corroboradas por otras fuentes, lo que se est haciendo es reconocer que ellas por s mismas no pueden probar y, por tanto, se traslada la prueba a las fuentes que concurren a comprobar el dicho de la presunta vctima. Ello, en otras palabras, significa que la declaracin de la vctima solo puede ser tenida por prueba () en la medida en que sea probada (!)26. Ahora bien, con relacin a la validez de la declaracin de la vctima, a pesar de que la misma se haya retractado y que, consecuentemente, se encuentre carente de uniformidad, el citado acuerdo plenario refiri que: () la retraccin como obstculo al juicio de credibilidad se supera en la medida en que se trate de una vctima de un delito sexual cometido en el entorno familiar o entorno social prximo. En tanto en cuanto se verifique (i) la ausencia de
SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho procesal, p. 910. Asimismo, el citado autor indica, que dicha doctrina ha sido repetida en la Ejecutoria Suprema de 8 de mayo de 2001, Exp. 1095-2001, Chincha Ica. 26 AZABACHE CARACCIOLO, Csar. Introduccin al procedimiento penal, Lima (Palestra), 2003, p. 200.
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incredibilidad subjetiva que no existan razones de peso para pensar que prest su declaracin inculpatoria movidos por razones tales como la exculpacin de terceros, la venganza, la obediencia, lo que obliga a atender a las caractersticas propias de la personalidad del declarante, fundamentalmente a su desarrollo y madurez mental-, y (ii) se presenten datos objetivos que permitan una mnima corroboracin perifrica con datos de otra procedencia la pluralidad de datos probatorios es una exigencia de una correcta y segura valoracin probatoria, sin perjuicio de que la versin de la vctima (iii) no sea fantasiosa o increble y que (iv) sea coherente-27. Asimismo, lneas ms adelante, el mismo acuerdo plenario apunt lo siguiente sobre la validez de la retraccin: La validez de la retractacin de la vctima est en funcin de las resultas tanto de una evaluacin de carcter interna como externa. En cuanto a la primera, se trata de indagar: a) la solidez o debilidad de la declaracin incriminatoria y la corroboracin coetnea en los trminos expuestos que exista; b) la coherencia interna y exhaustividad del nuevo relato y su capacidad corroborativa; y, c) la razonabilidad de la justificacin de haber brindado una versin falsa, verificando la proporcionalidad entre el fin buscado venganza u odio y la accin de denunciar falsamente. Respecto de la perspectiva externa, se ha de examinar: d) los probados contactos que haya tenido el procesado con la vctima o de su objetiva posibilidad, que permitan inferir que la vctima ha sido manipulada o influenciada para cambiar su verdadera versin; y, e) la intensidad de las consecuencias negativas generadas con la denuncia en el plano econmico, afectivo y familiar. A estos
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Acuerdo Plenario n 1-2011/CJ-116, FJ 24.

efectos, el propio relato de la vctima se erige en la herramienta ms slida para advertir estos indicadores, al igual que la informacin que puedan proporcionar sus familiares cercanos. Teniendo en cuenta lo apuntado, somos de la opinin de que lo buscado con la emisin del presente acuerdo plenario ha sido dotar al juzgador de una serie de mecanismos que permitan probar ms all de toda duda razonable la responsabilidad del autor en escenarios cerrados como es el caso de los delitos sexuales. Sin embargo, el que se quiera dar por vlida la declaracin de la vctima ms an cuando esta se ha retractadonos conduce a afirmar, en primer lugar, que tal declaracin pueda ser tomada como prueba, lo que para un sector de la doctrina resulta sumamente cuestionable. En segundo lugar, resulta ms criticable que tal declaracin pueda ser tomada como prueba cuando presenta claras contradicciones o, como lo seala el acuerdo plenario, la supuesta vctima se ha retractado. Por nuestro lado, entendemos que uno de los objetivos ms importantes de las reglas del proceso judicial es recortar el inevitable margen de error con que se desarrolla dicha actividad, lo que puede traducirse en hacer que dicha decisin sea legtima. Tal legitimidad se consigue sobre la base de que las resoluciones de un tribunal sean admitidas nicamente cuando puedan justificarse a partir de argumentos jurdicos explcitos28. Lo sealado, se fundamenta en que si bien en nuestra legislacin rige el sistema de la libre conviccin o valoracin que, segn SAN MARTN CASTRO, establece la ms plena
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libertad de convencimiento de los jueces. A su vez, tambin exige que las conclusiones a que se lleguen sean el fruto racional de las pruebas en que se las apoye. En esta lnea, se puede agregar que la libertad de apreciacin del juez encuentra un lmite infranqueable en el respeto a las normas que gobiernan la correccin del pensamiento humano29. En este sentido, consideramos que lo esbozado por el Acuerdo Plenario buscara dotar de criterios que permitiran justificar la decisin del juzgador (legitimidad de la decisin) y con ello lograr una sentencia condenatoria ms all de toda duda razonable en escenarios cerrados como, por ejemplo, lo son los delitos contra la libertad sexual para de ese modo evitar algn tipo de impunidad. Por ello, es que entre sus fundamentos refiri la necesidad de que se presenten datos objetivos que permitan una mnima corroboracin perifrica con datos de otra procedencia la pluralidad de datos
SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho procesal penal. Volumen II, Lima (Grijley), 2001, p. 659.35. En este sentido, entendemos que lo sealado se corresponde con las razones justificativas que el juzgador expondr en la sentencia, pues si bien es cierto que tiene plena libertad de convencimiento, tambin es verdad que tales conclusiones una vez en la sentenciadeben ser fruto racional de las pruebas o, en otras palabras, que las mismas puedan ser justificadas. As, por ejemplo, desde la lgica de la argumentacin estndar, podramos sealar que no interesa cmo se produjo la decisin, sino las razones justificativas que la apoyan. Las razones explicativas o las motivaciones psicolgicas, sociolgicas, culturales, ideolgicas, etc. Que hayan incidido en la decisin judicial corresponden al mbito de estudio de otras disciplinas ajenas al Derecho, como la psicologa o la sociologa. La Teora Estndar de la Argumentacin Jurdica no se ocupa sobre cmo se toman o se deben tomar las decisiones, sino cmo se justifican o deben justificarse; ello en el entendido que las motivaciones o razones explicativas que el juzgador guarda en su fuero interno no pueden ser controladas por ningn mecanismo jurdico. Ver: ZAVALETA RODRIGUEZ, Roger. La teora de la argumentacin jurdica en las sentencias del Tribunal Constitucional peruano. En: El Derecho procesal penal frente a los retos del nuevo Cdigo Procesal penal, Lima (Ara editores), 2009, p.248.
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Con mucho mayor detalle: AZABACHE CARACCIOLO, Csar. Introduccin al procedimiento penal, Lima (Palestra), 2003, p. 180.

probatorios es una exigencia de una correcta y segura valoracin probatoria. En base a lo anteriormente apuntado, consideramos que la declaracin de la vctima por s misma no puede probar algo, sino que como tambin lo seal el presente acuerdo plenario se necesitar una pluralidad de datos probatorios como una exigencia de una correcta y segura valoracin probatoria, trasladndose la prueba a las fuentes que concurren a comprobar el dicho de la presunta vctima. Por ello, somos de la posicin de quela retraccin de la vctima niega de manera ms enrgica la posibilidad de que sea utilizada para probar responsabilidad alguna, pero s puede ser empleada como un instrumento de descargo por parte del acusado. A nuestro criterio, dado que el acuerdo plenario ha buscado dotar de criterios que permitiran justificar la decisin del juzgador (legitimidad de la decisin) en escenarios como el de los delitos contra la libertad sexual, lo que se ha debido hacer es enfatizar el anlisis en la pluralidad de datos probatorios hacia donde se trasladara la prueba de los hechos imputados. Lo contrario, podra llevar al supuesto de que aun cuando tal pluralidad de datos probatorios no pueda provocar la conviccin del juzgador, pero s se presenta la declaracin de la supuesta vctima (que, incluso, segn el presente acuerdo plenario, se pudo haber retractado posteriormente) se pretenda condenar al supuesto acusado, incrementndose con ello el margen de error de la decisin y, a nuestra consideracin, haciendo sumamente difcil la justificacin de la misma, lo que no creemos que sea el significado ms justo atribuible a la norma. A tal extremo podra llegarse si se toma a la declaracin de la vctima, an con serias contradicciones debido a que se retract,

como una especie pre-moderna de la prueba tasada sustentada en el antiguo brocardo jurdico testis unu stestis nullus 30 , en desmedro de aquella pluralidad de datos probatorios que s podran legitimar, dependiendo del caso en concreto, una decisin de condena. Somos de la opinin de que aquel peligro se encuentra latente en la redaccin del presente acuerdo plenario. No obstante, tomando en consideracin que pueda mantenerse el argumento de que la declaracin de la vctima pueda ser empleada como un medio para probar la responsabilidad del acusado con lo que mantenemos algunas dudashubiese sido menos perjudicial que, como hace un tiempo indic SAN MARTIN CASTRO, siguiendo a FUENTES SORIANO, se tomase en cuenta dos puntos esenciales vinculados a la valoracin de la vctima: En primer lugar, que adems de su declaracin, es necesario practicar una mnima actividad probatoria de carcter indiciario que la dote de verosimilitud, lo que significa que para fundamentar una sentencia condenatoria debe probarse la concurrencia de determinados datos perifricos que la corroboren, esto es, se exige una prueba colateral (). En segundo lugar, que el requisito de uniformidad de la incriminacin debe matizarse en el sentido que la presencia de determinadas alteraciones en las sucesivas declaraciones de la vctima no la descarta como prueba de cargo, siempre que versen sobre datos que no tengan un carcter relevante o decisivo en relacin con la persona del agresor o con los hechos cometidos y de los cuales se le acusa.31
CARO CORIA, Carlos/SAN MARTN CASTRO, Cesar. Delitos contra la libertad e indemnidad Sexuales. Aspectos penales y procesales, Lima (Grijley), 2000, p. 282. 31 SAN MARTN CASTRO, Csar. La prueba en los delitos sexuales. En: CARO CORIA, Carlos/SAN MARTN CASTRO, Csar. Delitos contra la libertad sexual e indemnidad
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c. DESARROLLO DEL TERCER DERECHO PENAL SEXUAL

TEMA:

LA

PRUEBA EN EL

violacin de la libertad sexual de una determinada persona. Cabe sealar, que lo indicado no disminuye el alcance probatorio de la pericia mdico-legal, sino que como tambin lo indica el presente acuerdo plenario es importante identificar el contexto en la que sus conclusiones adquieren real vinculacin y potencialidad con la accin delictiva objeto de imputacin. d. DESARROLLO DEL CUARTO TEMA: EVITACIN ESTIGMATIZACIN SECUNDARIA
DE LA

Con relacin a este punto en concreto, el acuerdo plenario materia de comentario refiri que el () Juez atender, en concreto, las particularidades de cada caso para establecer la relevancia de la prueba como consecuencia de la declaracin de la vctima o testigo, y la adecuar a la forma y circunstancias en que se produjo la agresin sexual (unida a su necesidad aptitud para configurar el resultado del proceso- y a su idoneidad que la ley permite probar con el medio de prueba el hecho por probar ()32. En efecto, el principio de utilidad en su vertiente de inutilidad por falta de adecuacin del medioestablece que aquel medio de prueba que es manifiestamente ineficaz porque intrnsecamente no es el adecuado para probar, o verificar, la concurrencia o inexistencia del hecho que con l se quiere probar, o verificar33. As pues, un medio probatorio es inadecuado y, consecuentemente, intil cuando es imposible establecer con l la existencia o inexistencia del hecho que se pretende probar o verificar con su ofrecimiento o actuacin. De acuerdo a ello, y como tambin lo ha anotado el citado acuerdo plenario, si para el acceso carnal el medio utilizado nicamente es la amenaza no puede ser exigible que el examen mdico arroje lesiones paragenitales que evidencien resistencia fsica por parte de la vctima, pues precisamente lo que no hubo fue violencia, sino amenaza, por lo que el citado medio es intil, ya que es imposible establecer con l la existencia o inexistencia del hecho que se pretende probar: la
sexual. Aspectos penales y procesales, Lima (Grijley), 2000, p.288. 32 Acuerdo Plenario n 1-2011/CJ-116, FJ 31. 33 BUSTAMANTE ALARCON, Reynaldo. El derecho a probar, p. 189.

La victimizacin secundaria fue definida en el presente acuerdo plenario como la () mala o inadecuada atencin que recibe una vctima por parte del sistema penal, e instituciones de salud, polica, entre otros. La revictimizacin tambin incluye la mala intervencin psicolgica teraputica o mdica que brindan profesionales mal entrenados para atender situaciones que revisten caractersticas particulares34. En esta lnea, se indic que la () vctima de una agresin sexual sufre por el propio hecho en s; y por la dolorosa experiencia de repetir el suceso vivido a los profesionales de las diferentes instituciones sucesivamente: familia, pediatra, trabajadora social, mdico forense, polica, psiclogo, juez, abogado del acusado. En efecto, el trauma de la vctima del abuso sexual se prolonga cuando debe enfrentarse a los interrogatorios que contempla el sistema de justicia35. Por ello, a efectos de evitar la victimizacin secundaria, en especial de los menores de edad, mermando las aflicciones de quien es pasible de abuso sexual, el citado acuerdo plenario estableci que deba tenerse en cuenta las siguientes reglas: a) Reserva de las actuaciones judiciales; b) Preservacin de la
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Acuerdo Plenario n 1-2011/CJ-116, FJ 37. Acuerdo Plenario n 1-2011/CJ-116, FJ 37.

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identidad de la vctima; c) Promover y fomentar la actuacin de nica declaracin de la vctima36. No obstante, tambin se indic que excepcionalmente el Juez Penal, en la medida que as lo decida, podr disponer la realizacin de un examen a la vctima en juicio cuando estime que tal declaracin o exploracin preprocesal de la vctima: a) no se ha llevado conforme a las exigencias formales mnimas que garanticen su derecho de defensa; b) resulte incompleta o deficiente; c) lo solicite la propia vctima o cuando sta se haya retractado por escrito; d) ante lo expuesto por el imputado y/o la declaracin de otros testigos sea de rigor convocar a la vctima para que incorpore nueva informacin o aclare sectores oscuros o ambiguos de su versin; e) evitarse el contacto entre vctima y procesado, salvo que el proceso penal lo requiera37. A nuestro criterio, resulta loable que se busque disminuir aquella victimizacin producida no como resultado directo del acto delictivo, sino por la respuesta de las instituciones y personas individuales en relacin con la vctima. Resulta lgico que aquella persona que ha visto afectados sus bienes como consecuencia de una conducta infractora de una norma penal sea protegida de una doble ofensa por parte del sistema penal, sobre todo en delitos sumamente graves como los delitos sexuales en agravio de menores de edad e inimputables. No obstante, nos preguntamos si acaso la emisin del presente acuerdo plenario ha sido la va adecuada para establecer las citadas pautas o si, por el contrario, existen otros medios que podran haber cumplido tal labor. No se debe olvidar que la premisa de la cual parte aquella posicin que otorgar cierto valor a los acuerdos plenarios fue la de
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establecer el significado ms justo atribuible a la norma, por lo que no nos queda claro qu tipo de interpretacin se ha llevado a cabo en este ltimo tem.

Acuerdo Plenario n 1-2011/CJ-116, FJ 38. Acuerdo Plenario n 1-2011/CJ-116, FJ 38.

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ESPECIAL SOBRE LOS ACUERDOS PLENARIOS 2011 REPORTE 2

COMENTARIO AL ACUERDO PLENARIO 22011/CJ-111 I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 1. En el Acuerdo Plenario 2-2011/CJ-116 se toma posicin respecto a si la dplica del plazo de prescripcin de la accin penal estipulado en el art. 80 CP en su ltimo prrafo (por razn de la comisin del delito por funcionario o servidor pblico en contra del patrimonio del Estado) se extiende a los partcipes extraneus (no cualificados). II. ANLISIS 2. Resulta interesante la postura que se asume en el Acuerdo respecto a la conceptualizacin de los llamados delitos de infraccin de deber. As, se indica lo siguiente: El autor del delito de infraccin de deberno puede ser cualquier persona, sino slo aqul funcionario o servidor pblico que ocupa un status especial y mantiene una vinculacin exclusiva con el injusto sobre la plataforma del deber que ostenta. La infraccin del mismo lo convierte en autor, con independencia del dominio de la situacin fctica que no tiene ninguna trascendencia jurdica, pues el fundamento est construido por la posicin que domina en relacin al deber estatal que le corresponde: conducirse correctamente con lealtad y probidad en el ejercicio de la Administracin Pblica y con los bienes que se encuentran bajo su mbito. En este espacio, por ejemplo, deber disponer correctamente del patrimonio estatal que administra (fundamento 9).

Esta posicin se adscribe a la diferenciacin dogmtica entre delito de dominio y de infraccin de deber: El punto de partida dogmtico est dado por la categora de estos delitos: de infraccin de deber. Actualmente, en la doctrina y la jurisprudencia se ha definido que existen tipos legales que requieren un dominio del autor para su construccin, como por ejemplo los delitos de robo agravado, homicidio calificado, estafa, trfico ilcito de drogas, entre otros -denominados delitos de dominio-. Sin embargo, tambin existen tipos legales que excluyen el dominio para su configuracin y se forman a partir de la infraccin de un deber especial que le corresponde a la rbita del autor -caracterstica intrnseca de los delitos cometidos por los funcionarios y servidores pblicos Fundamento 9. Al respecto, se sigue a Roxin, quien define, en base a criterios materiales de imputacin, a los delitos de dominio y a los delitos de infraccin de deber. A los primeros la responsabilidad penal se les atribuye en funcin del dominio normativo del riesgo de poder afectar a terceros mediante la administracin defectuosa del propio mbito de organizacin y de mbitos ajenos cuya gestin ha sido asumida; a los segundos la responsabilidad penal se les atribuye por el incumplimiento de deberes positivos que dimanan de las instituciones nucleares de la sociedad2. En el Acuerdo se deja de lado la posicin Jakobsiana, la cual redefine los fundamentos
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Por Eduardo Alccer Povis

Ver: ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho en Derecho penal. Madrid, 1998.

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de delimitacin de la autora propuesto por Roxin, concibindose los delitos de dominio como infraccin de competencias en virtud de organizacin y a los delitos de infraccin de deber como quebrantamiento de competencias institucionales3. Aqu el deber se dirige al obligado especial, no para que simplemente no dae, sino para que fomente y mantenga seguros los bienes situados bajo su esfera jurdica frente a las amenazas ajenas de peligro o de lesin. 3. Adems, se deja en claro que para la comisin de los delitos funcionariales no solo es necesario comprobar la cualidad del autor, sino las otras exigencias tpica, como la vinculacin funcional con el objeto, en el delito de peculado (art. 387 CP). Por consiguiente, el funcionario o servidor pblico, en tanto en cuanto su responsabilidad penal se sustenta en la infraccin del deber, siempre ser autor del delito contra la Administracin Pblica, sin perjuicio claro est- de los diferentes presupuestos que tambin se requieran para determinar la autora de cada injusto, como por ejemplo en el delito de peculado, que exige adems el vnculo funcional con el objeto (fundamento 10). 4. Por otro lado, se resalta la tesis de la unidad del ttulo de imputacin, para fundamentar la responsabilidad del partcipe extraneus: Este tipo de delitos restringe el crculo de autores -como se anot-, pero se admite la participacin del extraneus que no ostenta esa obligacin especial, como partcipe: inductor o cmplice. Para fundamentar esta perspectiva en torno a
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la accesoriedad de la participacin en la jurisprudencia nacional actual se considera dominante y homognea la tesis de la unidad de ttulo de imputacin para resolver la situacin del extraneus. Esta posicin, sostiene lo siguiente:/A. Un mismo hecho no puede ser reputado bajo dos tipos penales diferentes./B. El extraneus puede participar en delitos funcionariales y responder por el injusto realizado por un autor que infringe el deber especial. Por tanto, la participacin del extraneus no constituye una categora autnoma de coejecucin del hecho punible, sino que es dependiente del hecho principal. Esto es, no posee autonoma y configuracin delictiva propia a pesar de que aqul toma parte en la realizacin de la conducta punible. En efecto, para la tesis de la unidad del ttulo de imputacin el extraneus puede ser partcipe del delito especial, pues si bien no es ni puede ser autor del delito especial, nada impide que pueda ser cmplice o instigador de ese mismo delito; ya que tambin a l se dirige la norma subyacente al tipo penal, pues se trata de proteger un inters determinado (bien jurdico) y la proteccin no es solamente en inters de todos, sino que crea el deber de hacerlo en todos (teora de la unidad del ttulo de imputacin)4. A nivel nacional, entre quienes defienden la tesis de la unidad del ttulo de imputacin podemos mencionar a ABANTO 5 , quien afirma que la base para definir la autora y la participacin en los delitos especiales debe seguir siendo la de la unidad del ttulo de imputacin. Autor del tipo solamente podr ser el intraneus (funcionario pblico con el deber funcional especfico) () Los extranei participantes sern siempre partcipes del delito especial, hayan tenido o no el dominio o codominio funcional del hecho. Asimismo,
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JAKOBS, Gnther. Citado por CARO JOHN, Jos Antonio. Algunas consideraciones sobre los delitos de infraccin de deber. En: Anuario de Derecho Penal. Aspectos fundamentales de la parte general del cdigo penal peruano, 2003, Lima, p. 60: Una institucin es entendida en el sentido de las ciencias sociales como la forma de relacin duradera y jurdicamente reconocida de una sociedad, la que est sustrada a la disposicin del hombre individual y que ms bien la constituye

Ver: GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Autor y cmplice en el Derecho penal. Madrid, 1966, p.292 y ss. 5 ABANTO VASQUEZ, Manuel. Cit. p.57.

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agrega REAO6, que segn el principio de unidad de ttulo de la imputacin o unidad de calificacin jurdica, los partcipes responden por el mismo delito imputado a un autor. Adems, sostiene que si bien el artculo 26 del Cdigo Penal establece que Las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de algunos de los autores o partcipes no modifican la de otros autores o partcipes del hecho punible; sin embargo, dice REAO, que la incomunicabilidad de las circunstancias de participacin prevista en l- se circunscribe exclusivamente a aquellas cualidades que afectan la culpabilidad y punibilidad de los intervinientes en el evento delictivo y no a aquellas que afectan el injusto, Ello se deduce de la literalidad del propio precepto legal y de su racionalidad, pues al sealarse que las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de algunos de los autores y partcipes. En el Acuerdo se deja de lado la teora de la ruptura del ttulo de imputacin, que propone que los tipos penales de los delitos especiales solamente se refieren al intraneus, por lo tanto, los extraneus solamente sern punibles sobre la base de los tipos penales comunes que concurran; apoyndose en la idea de que lo regulado en el artculo 26 del Cdigo Penal peruano exige que la cualidad de los tipos especiales no deba nunca servir de base para la tipicidad (y la pena) de los partcipes extraneus. En cuanto a la participacin del extraneus en los delitos de infraccin de deber, hoy en da, a decir de SNCHEZ-VERA GMEZTRELLES7, resulta prcticamente indiscutido que tal cuestin ha de ser respondida afirmativamente. As, siempre bajo el influjo del principio de accesoriedad, el extraneusparticipa del delito de infraccin
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de deber adhirindose a una lesin del deber ajena, esto en tanto el partcipe no infringe la norma que respalda el tipo penal de la parte especial, sino la prohibicin contenida en las reglas de participacin que amplan el tipo penal 8 . Con esto, el Derecho penal protege el bien jurdico de todas aquellas conductas que le son riesgosas, no restringiendo su actuar frente a los riesgos prohibidos que dimanan de los sujetos especiales, sino que se extiende a los peligros no permitidos que provienen de los sujetos extraneus9. Desde mi punto de vista, puede llegarse a la misma conclusin evaluando la norma (o el mensaje estatal) que se extrae de los tipos penales. Existe as un tipo de autor, que se funda en la vulneracin de la norma descrita en la parte especial del Cdigo Penal (no mates, no contamines, no defraudes al fisco, entre otros). Y un tipo de partcipe, cuyo reproche se sustenta en la vulneracin de las normas ubicadas en la parte general del Cdigo Penal (en el art. 24, no instigues a otro a cometer un delito; y en el art. 25, no auxilies a otro a que cometa un delito). De este modo, si el imputado es un supuesto cmplice, no sera lgico evaluar su responsabilidad sobre la base del tipo de la parte especial, sino con el de la parte general (art. 25 CP). As, en el caso del delito de peculado (art. 387 CP), el reproche al cmplice no se funda en el que hecho que se haya apropiado el bien pblico, sino por haber ayudado a otro a hacerlo. 5. En el Acuerdo se menciona que la dplica del plazo de prescripcin previsto en el art. 80 CP no es extensible a los extraneus ya que no ostentan ningn deber especial:

Ver: REAO RESCHIERA, Jos Leandro.Los delitos de corrupcin de funcionarios: una visin crtica a partir del caso Montesinos, Especial referencia a la calidad del interesado en el trfico de influencias: comprador de humo, vctima o partcipe?. En: Ius et veritas. Lima, 2002, p. 290. 7 SNCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES, Javier. Cit. p.215

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Ibidem Ver: SALAZAR SNCHEZ, Nelson. La participacin de los extraneus en los delitos de infraccin de deber. En: XVI Congreso latinoamericano, VIII Iberoamericano y I Nacional de Derecho penal y criminologa. Lima, 2004, pp.427 y ss.

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As, los extraneus no infringen el deber jurdico especial que vincula al funcionario o servidor pblico y, en ese sentido, no son merecedores de un mayor reproche penal en vinculacin con la extensin del plazo de la prescripcin. Es ese contexto, el marco concretado para el autor de un delito de infraccin de deber, en trminos de prescripcin, no puede sostener una mayor extensin de los mismos para el extraneus (fundamento 16). Tambin lo explican a partir de los principios de proporcionalidad y de razonabilidad; y es coherente con el art. 88 CP: Desde esta perspectiva y al amparo de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, es necesario que exista una diferenciacin entre el intranei y extraneus derivada de la diferente condicin y ausencia del deber jurdico especial. Esta distincin entre intervenciones principales y accesorias tiene el efecto de la escisin del trmino de la prescripcin, pues con ello se va conseguir una justicia justa y un equilibrio punitivo en funcin a la real magnitud de la participacin del agente. Esta posicin, asimismo, guarda absoluta coherencia con

la regulacin prescrita en el artculo 88 CP que estatuye La prescripcin corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los partcipes del hecho punible (fundamento 17). Los plazos de prescripcin, en el caso de los extraneus, lo extraemos de la pena conminada a los autores en los tipos de la parte especial: En suma, los extraneus se regirn por la pena correspondiente al delito ejecutado por el autor -dentro de los comprendidos en el Captulo II, Titulo XVIII, del Libro Segundo del CP-, pero para los efectos del cmputo de la prescripcin no se les extender el trmino del plazo previsto para los autores, pues a ellos no les alcanza la circunstancia agravante que slo corresponde al autor (fundamento 18). En buena cuenta, tal cualidad (funcionarios pblicos) no puede comunicarse al resto de los partcipes. Interpretar lo contrario atentara al principio de culpabilidad, pues se hara responder ms gravemente a una persona por una condicin que no ostenta.

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ESPECIAL SOBRE LOS ACUERDOS PLENARIOS 2011 REPORTE 3

PROBLEMAS DE DELIMITACIN DE TIPOS PENALES DE LOS DELITOS DE TRATA DE PERSONAS Y EL FAVORECIMIENTO A LA PROSTITUCIN COMENTARIO AL ACUERDO PLENARIO 32011/CJ-11 1. El delito de favorecimiento a la prostitucin (artculo 179), conforme al Cdigo Penal de 1991, ha sido solo modificado por la Ley N 28251 del 8/junio/2004. Las variaciones legislativas han consistido en el incremento de la pena conminada y la inclusin de nuevas formas agravadas. Se mantiene la estructura del tipo objetivo: a. sujeto activo genrico (delito comn). b. promover o favorecer la prostitucin (conductas tpicas). c. cualquier persona natural (sujeto pasivo genrico). 2. A diferenciar del anterior delito, el de trata de personas (artculo 153) ha sido objeto de diferentes modificaciones en la estructura del tipo objetivo, conforme a la Ley N 28251 del 8/junio/2004 tenemos lo siguiente: a. sujeto activo genrico (delito comn). b. promover, favorecer, financiar, facilitar la captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin de otro. c. mediante violencia, amenaza, otras formas de coaccin, privacin de libertad, fraude, engao, abuso de poder o de una situacin de vulnerabilidad, concesin o recepcin de pagos o beneficios (medios delictivos). d. fines de explotacin, venta de nios, para que ejerza la prostitucin, someterlo a esclavitud sexual u otras formas de explotacin sexual, obligarlo a mendigar, a realizar trabajos o servicios forzados, a la servidumbre, la esclavitud o prcticas anlogas a la esclavitud u otras formas de explotacin laboral, o extraccin o trfico de rganos o tejidos humanos (elementos subjetivos).
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3. Es de observar la distincin del objeto de prevencin que el legislador penal ha atribuido a ambos delitos. As, ante un delito de favorecimiento a la prostitucin se pretende prevenir la reputacin sexual de la sociedad y de la persona que es vctima de la explotacin sexual. En los delitos de trata de personas, el legislador, mediante la Ley N 28251 ha considerado darle una labor preventiva ms genrica: la libertad personal. Cabe sealar, que antes de la vigencia de la mencionada ley, el delito de trata era considerada como otra forma delictiva de atentado contra la libertad sexual, conforme al artculo 182 del Cdigo Penal. Se entiende que este traslado de posicin de labor preventiva general obedece a las recomendaciones y alcances del Protocolo Adicional para Prevenir, Reprimir y sancionar la Trata de Personas, especialmente de mujeres y nios de las Naciones Unidas. 4. Sin embargo, la vigencia de los preceptos de ambos delitos, han generado problemas aplicativos de su tipicidad, que se ve reflejada al momento de definir la pena a aplicar a casos concretos. Estos problemas son los que ha motivado la discusin y aprobacin del Acuerdo Plenario N 3-2011/CJ-116 en el VII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria. 5. Especficamente, el problema se advierte en determinar qu tipo penal es de aplicacin en casos concretos de promocin o favorecimiento de la retencin de personas, mediante engaos, situacin de vulnerabilidad o concesin de pagos o beneficios, para que ejerza la prostitucin. Estos supuestos se pueden advertir en las frmulas legales de los delitos de favorecimiento a la prostitucin y trata de personas:
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Por Edward Garca Navarro

FAVORECIMIENTO
A LA PROSTITUCIN

TRATA DE PERSONAS El que promueve, favorece, financia o facilita la captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin de otro, en el territorio de la Repblica o para su salida o entrada del pas, recurriendo a: la violencia, la amenaza u otras formas de coaccin, la privacin de libertad, el fraude, el engao, el abuso del poder o de una situacin de vulnerabilidad, o la concesin o recepcin de pagos o beneficios, con fines de explotacin, venta de nios, para que ejerza la prostitucin, someterlo a esclavitud sexual u otras formas de explotacin sexual, obligarlo a mendigar, a realizar trabajos o servicios forzados, a la servidumbre, la esclavitud o prcticas anlogas a la esclavitud u otras formas de explotacin laboral, o extraccin o trfico de rganos o tejidos humanos, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince aos.

claramente los lmites de tipicidad de ambos delitos; por el contrario, genera una confusin aplicativa. 8. As, en los prrafos 15 y 16 del acuerdo plenario, se pretende ensayar un argumento diferenciador, precisando que en el delito de trata de personas es un delito de tendencia interna trascendente, en el que el uso sexual o la prostitucin es el fin y no el resultado; mientras que el delito de promocin a la prostitucin es un delito de corrupcin sexual de mvil lucrativo. Como se observa, no se advierte conceptos diferenciadores de ambos delitos, ya que el delito de trata de personas tambin es un delito de mvil lucrativo: advirtase entre los medios delictivos que puede ejercerse la concesin o recepcin de pagos o beneficios. Este argumento diferenciador no tiene sustento. 9. El Acuerdo Plenario N 03-2011/CJ-116 tambin pretender plantear la diferenciacin, atendiendo la funcin del sujeto activo: el tratante (sujeto activo del delito de trata de personas) acta como proveedor; mientras que el promotor, como impulsor o facilitador. Otra errnea forma de diferenciar ambos delitos, pues se est desconociendo las conductas tpicas de promover o facilitar que tiene el delito de trata de personas. 10. En realidad, no estamos ante tipos penales diferenciados. Tanto el delito de favorecimiento a la prostitucin como el delito de trata de personas cuentan con los mismos elementos que se han precisado en los casos concretos precisados en el apartado5 del presente comentario.
FAVORECIMIENTO
A LA PROSTITUCIN

El que promueve o favorece la prostitucin de otra persona, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos.

6. Advirtase que si el Juzgador asume la tipicidad del delito de favorecimiento a la prostitucin, la pena a imponerse es entre 4 a 6 aos; mientras que si aceptar la tipicidad del delito de trata de personas, la pena a aplicarse es entre 8 a 15 aos. 7. Ante estos problemas aplicativos, el Acuerdo Plenario N 3-2011/CJ-116 no establece

TRATA DE PERSONAS

Sujeto activo Sujeto pasivo Conductas

El que Otra persona Promover Favorecer

El que de otro Promover Favorecer 19

Medios delictivos

Genrico

Elementos Prostitucin subjetivos

engao, situacin de vulnerabilidad, o la concesin o recepcin de pagos o beneficios para que ejerza la prostitucin

13. El Principio de especialidad (Lex specialis derogat lex generalis) resuelve el problema del concurso aparente cuando entre dos o ms tipos, uno excluye al otro porque contempla de manera ms especfica al hecho, es decir, el tipo legal ms especfico prima sobre el tipo ms general. Cuando se aplica este principio se debe identificar la norma penal que incluya la mayor parte de los hechos, es decir, que tenga todos los elementos del otro tipo penal; pero, adicionalmente, algn elemento que indique un fundamento especial de la punibilidad. 14. Ante los tipos penales de favorecimiento a la prostitucin y trata de personas, el fundamento especial diferenciador se identifica en el objeto de prevencin de la norma: ms que la libertad personal, se precisa la prevencin de la reputacin sexual de la sociedad y de la persona afectada. 15. Esta tutela penal especfica, permite dar como solucin la aplicacin del delito de favorecimiento a la prostitucin frente al delito de trata de personas. En realidad, cuando se trate de los casos previstos en el apartado 5 del presente comentario, prcticamente se deja sin efecto la aplicacin del tipo penal de trata de personas. La pena a aplicarse sera la del delito de favorecimiento a la prostitucin, la cual es entre 4 a 6 aos.

11. En realidad, no nos encontramos ante diferentes tipos penales, no cabe aplicar figuras de concurso de delitos (ideal o real). La problemtica nos lleva a discutir la configuracin de un concurso aparente de leyes. Considero que una conducta puede aparecer comprendida en el tipo penal del favorecimiento a la prostitucin y al de trata de personas. La distincin del concurso aparente de leyes con los concursos de delitos (ideal o real) estriba justamente en la existencia o no de pluralidad de leyes, lo cual en el presente caso se advierte la unidad de ley: se trata de un mismo tipo penal. 12. Por ello, para el caso en particular planteado en el apartado 5 del presente comentario, cabe analizar el principio que debe aplicarse para resolver la unidad de ley. Considero que la unidad de ley se soluciona con el principio de especialidad.

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ESPECIAL SOBRE LOS ACUERDOS PLENARIOS 2011 REPORTE 4

SOBRE LA RELEVANCIA DEL VALOR DEL BIEN MUEBLE

OBJETO DE HURTO PARA LA CONFIGURACIN DE LAS AGRAVANTES DEL ARTCULO 186 DEL CDIGO PENAL.

A PROPSITO DEL ACUERDO PLENARIO 4-2011/CJ-1161

I. El problema Como se sabe, para la configuracin del tipo bsico de hurto (artculo 185 CP), el valor del bien mueble objeto de este delito debe superar una remuneracin mnima vital (RMV). No otra cosa parece desprenderse del artculo 444 CP. En efecto, si el hurto constitutivo de una falta contra el patrimonio, segn este artculo, requiere que la accin recaiga sobre un bien cuyo valor no sobrepase 1 RMV, se entiende que en el delito de hurto s debe superar dicho valor. De esto, la frontera entre la falta y el delito de hurto se cifra, justamente, en dicho quantum [1 RMV]. Hasta aqu, el asunto no parecera representar mayores problemas, salvo, claro est, de cules han de ser los criterios de valoracin del bien mueble materia de apoderamiento. 2 Sin embargo, el Acuerdo Plenario 4-2011/CJ-116 plantea la problemtica sobre la relevancia del valor del bien mueble objeto de hurto para la configuracin de las agravantes del artculo 186 del Cdigo Penal. En otras palabras, podemos apelar al hurto en su forma agravada aun cuando el valor del bien materia de apoderamiento sea menor a 1 RMV?

En primer lugar, veremos qu sostiene parte de la doctrina nacional; en segundo lugar, se dar cuenta de lo acordado en el VII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica; finalmente, brindaremos nuestra opinin al respecto. II. Lo que seala la doctrina Segn Salinas Siccha, para estar ante la figura delictiva del hurto agravado, se requiere la presencia de la totalidad de elementos tpicos del hurto bsico, menos el elemento valor pecuniario indicado expresamente slo para el hurto simple por el art. 444 del Cdigo Penal. Con ms detalle, este mismo autor sostiene que, por el principio de legalidad, no se exige que el valor del bien mueble sustrado deba sobrepasar una remuneracin mnima vital para que se configure el hurto agravado; pues la exigencia que se desprende del art. 444 del Cdigo Penal slo estara prevista para el artculo 185, mas no para el hurto agravado regulado en el artculo 186 del referido cuerpo de leyes.3 Segn Rojas Vargas, la figura agravada del hurto depende del tipo bsico, en tanto requiere de sus componentes tpicos (ajenidad del bien mueble, sustraccin, apoderamiento, etc.), sin embargo, no existe total dependencia, al exceptuarse los hurtos agravados del referente pecuniario que otorga sentido jurdico al hurto bsico, por mencin expresa del artculo 444 del Cdigo Penal.4 Pea-Cabrera, por su parte, considera que debera atenderse al valor del bien mueble segn la gravedad de la circunstancia de que se trate: no se tomara en cuenta en el caso de hurto en casa habitada; mientras que s podra estimarse
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Por Eduardo Or Sosa Alguien podra considerar que se debe estar al valor de adquisicin del bien; no obstante, ms all de que puede haber bienes en los que esto no resulta aplicable (v. gr. el manuscrito original de una importante novela; una pintura en poder de su propio autor; bienes recibidos a ttulo gratuito; etc.), consideramos, con Rojas Vargas, que el valor patrimonial econmico es de naturaleza objetiva y est dado por el valor de cambio en el mercado de bienes al momento de la sustraccin, vid. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra el patrimonio. Lima, Grijley, 2000, p. 138.

SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el patrimonio. 4 ed. Lima, Grijley, 2010, pp. 65 y 66. 4 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos ob. cit., p. 170.

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en la sustraccin de bienes del viajero o por uso telemtico.5 Finalmente, a decir de Castro Trigoso, si bien es verdad que la figura de hurto agravado requiere de una necesaria remisin a los elementos del tipo bsico previsto en el artculo 185, tambin es cierto que los supuestos agravados del artculo 186 poseen una cierta autonoma nacida del mayor reproche penal que el legislador ha querido asignar a los hurtos cometidos bajo circunstancias especiales, tales como casa habitada, durante la noche, con ocasin de incendio, inundacin, naufragio, calamidad pblica o desgracia particular del agraviado, mediante el concurso de dos o ms personas, etc. En tal sentido, segn nuestro modo de ver, debe primar la taxativa y expresa referencia que el legislador ha querido establecer para configurar las faltas contra el patrimonio nicamente en relacin con los supuestos de los artculos 185, 189-A y 2056. III. Lo que seala el Acuerdo7 Como se sabe, el Acuerdo Plenario 4-2011/CJ116, en su noveno fundamento jurdico, se decant por las posturas inicialmente citadas, sealando que el hurto agravado no requiere del requisito del quantum del valor del bien para su configuracin, pues el criterio cuantitativo es una exigencia que se encuentra expresa, inequvoca y taxativamente establecida slo para el hurto simple (artculo 185 CP) y daos (artculo 205 CP), conforme lo estipula el artculo 444 CP; esta exigencia no afecta los supuestos agravados. En el dcimo fundamento jurdico, aduce que una postura contraria [v. gr. estimar el criterio cuantificador respecto de las hiptesis del hurto

con agravantes] inconvenientes:

tendra

los

siguientes

a) Si la sustraccin de bienes en casa habitada queda en grado de tentativa o de frustracin, dicho proceder no podra calificarse ni siquiera como falta. b) Una sustraccin por banda de un bien mueble de escaso valor, carecera de connotacin como delito, y si quedase en grado de tentativa ni siquiera tendra una relevancia punitiva. c) En el supuesto de que se dejase en indigencia temporal a quien percibe menos de una remuneracin mnima vital, dicha conducta no constituira delito. En el undcimo fundamento jurdico, considera que nuestro legislador ha estimado tales conductas [las del artculo 186 CP] como agravadas, atendiendo a su mayor lesividad, esto es, a su carcter pluriofensivo de bienes jurdicos, agregando que diferente es el criterio poltico criminal que rige para el delito de hurto simple, que por ser una conducta de mnima lesividad y en observancia a los principios de mnima intervencin y ltima ratio del Derecho penal, demanda que se fije un valor pecuniario mnimo a fin de diferenciarlo de una falta patrimonial. Finalmente, en el duodcimo fundamento jurdico, el Acuerdo cita a Quintero Olivares cuando sostiene que en los hurtos cualificados se ha ido imponiendo el criterio de abandonar la determinacin de la pena en ste y otros delitos a travs del sistema de saltos de cuanta, y se ha ido abriendo paso la tcnica de cualificar el hurto no tanto por el valor econmico puro del objeto muchas veces de difcil determinacin y de grandes dificultades para ser captado por el dolo, por el ms tangible de la naturaleza del objeto de lo sustrado y los efectos cognoscibles de dicha sustraccin [GONZALO QUINTERO OLIVARES: Comentarios a la Parte Especial del derecho Penal, 2da edicin, Editorial Aranzadi, Pamplona Espaa, 1999. P. 482].
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PEA-CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Delitos contra el patrimonio. Lima, Rodhas, 2009, p. 58. 6 CASTRO TRIGOSO, Hamilton. Las faltas en el ordenamiento penal peruano. Lima, Grijley, 2008, p. 68. 7 Dejamos a salvo el voto singular podemos adelantar aqu compartido del Magistrado Supremo Vctor Prado Saldarriaga.

IV. Comentario El argumento sostenido en el noveno fundamento jurdico [el criterio cuantitativo solo es previsto, por el artculo 444 CP, para el caso del hurto simple (artculo 185 CP), mas no para el hurto en su forma agravada], sera inobjetable siempre que lo previsto en el artculo 186 CP constituyese un tipo autnomo, esto es, una figura penal donde la configuracin tpica no dependiera en absoluto de un tipo bsico. Cosa que no parece suceder en el artculo 186 CP, pues todos los autores reconocen en l la presencia de circunstancias agravantes del tipo bsico de hurto. Quizs sea bueno precisar esto an ms. Las agravantes, como circunstancias modificativas del delito, son elementos accidentales en el sentido de que de ellas no dependen el ser [v. gr. la existencia] del delito, sino solo su gravedad.8 Las agravantes pueden ser genricas o especficas, segn se estimen aplicables a distintas figuras penales o para algn delito en especfico, respectivamente. Y, lo que parece ms importante, la toma en consideracin de las circunstancias modificativas exige, obviamente, la previa comprobacin de la existencia del delito con todos sus elementos9. En este orden de ideas, consideramos que no se puede recurrir a la forma agravada de un tipo penal en tanto no se verifique la concurrencia de todos los elementos del tipo bsico y, desde luego, la circunstancia agravante. De no ser as, tendramos que sancionar con la pena del hurto bajo su forma agravada la sustraccin y apoderamiento, por ejemplo, de una cajetilla de cigarrillos perpetrada con destreza, de noche o por dos o ms personas. Esto, adems de irrazonable, violenta seriamente el principio de proporcionalidad. Por esta misma razn, ponemos en tela de juicio lo sostenido en el
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undcimo fundamento cuando alude a la pluriofensividad o mayor lesividad de las circunstancias agravantes recogidas en el artculo 186 CP, pues los ejemplos acabados de mencionar parecen suficientemente indicativos de que ello no siempre es as. En cuanto al dcimo fundamento jurdico, y frente a ese horror vacui, ese escndalo que se produce en algunos que consideran que un injusto no puede quedar sin sancin penal, habra que recordar los perjuicios que se ocasionan con un populismo punitivo, con un entendimiento maximalista del Derecho Penal: sobrecarga judicial, sobrepoblacin penitenciaria, cifra negra, ineficacia del sistema, etc. La propia existencia de medidas alternativas a la pena da buena cuenta de la inconveniencia cuando no imposibilidad de perseguir y sancionar todo hecho punible. Lo mismo podramos decir a propsito de las salidas alternativas de potestad fiscal en el Cdigo Procesal Penal de 2004. Con todo, es de anotar que algunos de los ejemplos reseados en el dcimo fundamento del Acuerdo podran, eventualmente, ser reconducidos a otras figuras penales: violacin de domicilio (artculo 159 CP) y pertenencia a organizacin criminal (artculo 317 CP). Lo que no se comprende bien, en el duodcimo fundamento jurdico, es la cita al profesor Quintero Olivares, pues el abandono del sistema de saltos de cuanta para la determinacin de la pena en los hurtos cualificados en el ordenamiento espaol, poco tiene que ver con el quantum o valor del bien para la delimitacin de las fronteras entre el delito de hurto y la falta contra el patrimonio. Aqu nadie propone concebir el valor del bien objeto de hurto como un factor escalonado de agravacin de la pena, como ocurra, efectivamente, en el Cdigo Penal espaol de 1944,10 sino que la forma agravada
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MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General, 8 ed. Barcelona, Reppertor, 2008, p. 608. 9 MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte General, 15 ed. Valencia, Tirant lo Blanch,2008, p. 473.

Segn el artculo 515 del derogado Cdigo Penal espaol [texto refundido de 1973]: Art. 515. Los reos de hurto sern castigados:

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de hurto no soslaye la exigencia cuantitativa del tipo bsico. De ah que la cita al profesor espaol sea irrelevante. A mayor abundamiento, tambin se puede estimar que la redaccin de la falta contra la persona (artculo 441 CP), a diferencia del artculo 444 CP, s contiene expresamente una referencia a la concurrencia de circunstancias o medios que den gravedad al hecho; con lo cual, una lesin que cuantitativamente configura una falta por los das de asistencia o descanso es calificada, opelegis, como delito de lesiones cuando se presenten dichas circunstancias o medios. Con el mismo razonamiento, si el legislador hubiere pretendido que un hurto que cuantitativamente configura una falta por la cuanta o valor del bien fuese calificado como delito ante la concurrencia de circunstancias que agraven la conducta, tambin debi mencionarlo expresamente. En este orden de ideas no podemos sino compartir los fundamentos expresados en el voto singular del Magistrado Supremo Vctor Prado Saldarriaga, en especial cuando seala que es evidente que el artculo 186 CP por la forma como est construido no es un tipo penal derivado, sino un catlogo de circunstancias agravantes. Por tanto, no puede operar autnomamente como en el caso del parricidio o del homicidio por emocin violenta, sino que est dogmtica y sistemticamente subordinado
1 Con la pena de presidio mayor si el valor de la cosa hurtada excediere de 100,000 pesetas. 2 Con la pena de presidio menor si el valor de la cosa hurtada excediere de 25,000 pesetas y no pasare de 100,000 pesetas 3 Con la pena de arresto mayor si excediere de 2,500 pesetas y no pasare de 25,000 pesetas. 4 Con arresto mayor si no excediere de 2,500 pesetas y el culpable hubiere sido condenado anteriormente por delito de robo, hurto, estafa, apropiacin indebida, cheque en descubierto o receptacin, o dos veces en juicio de faltas por estafa, hurto o apropiacin indebida.

a la existencia de un delito de hurto. No existe, pues, un delito de hurto agravado, sino un delito de hurto con agravantes. Asimismo, considera que el tratar de dar autonoma operativa al artculo 186 CP, prescindiendo del monto superior a una remuneracin mnima vital, slo en base a razonamientos de poltica criminal como los expuestos en algunas ponencias sustentadas en la audiencia pblica (mayor ofensividad de la conducta o mayor peligrosidad en el agente o desigualdad en la tutela de las vctimas potenciales) son buenos argumentos para una valoracin de lege ferenda pero exceden los lmites de todo anlisis posible de lege lata, y al posibilitar efectos de mayor sancin punitiva, podran ser expresin involuntaria de una analoga in malam partem. Con lo cual, ciertamente, lo deseable era que el propio legislador, de manera expresa, dispusiera que para la configuracin de las formas agravadas no se atendiera al valor del bien mueble; o, como seala Prado Saldarriaga, que en el artculo 444 CP se incorpore un nuevo prrafo que reproduzca las circunstancias agravantes del artculo 186 CP y conminarle una penalidad mayor y apropiada para un hurto falta con agravantes. V. A manera de conclusin Las circunstancias agravantes previstas en el artculo 186 CP no ostentan, todas, la misma entidad ni gravedad. Por ello, prescindir del valor del bien mueble para la configuracin de la forma agravada del delito de hurto podra conducir, en algunos casos, a vulneraciones importantes del principio de proporcionalidad. Si, a pesar de esto, se considera que estos comportamientos merecen una pena agravada, ms vale que as sea dispuesto de manera expresa por el propio legislador, mas no por una discutible interpretacin.

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ESPECIAL SOBRE LOS ACUERDOS PLENARIOS 2011 REPORTE 5

COMENTARIOS SOBRE LA ACCIN CIVIL EN EL PROCESO PENAL. A PROPSITO DEL ACUERDO PLENARIO N 052011/CJ-1161 El ejercicio de la accin penal y civil tienen como consecuencia directa la iniciacin de dos procesos: uno penal y el otro civil respectivamente. Sin embargo, cuando un mismo hecho infringe dos normas de distinta naturaleza: una civil y otra penal, el Cdigo procesal penal de 2004 (CPP de 2004) permite la promocin de ambas pretensiones en un nico proceso, el penal. De esta forma, nuestro ordenamiento busca que en el proceso penal se ampare tambin el inters privado de reparacin de la vctima ante los daos y perjuicios generados por un hecho del que se piensa configura adems un ilcito penal (delito o falta2. Son varios los aspectos cuestionados que giran en torno a la permisin del ejercicio conjunto de la accin civil y la penal. En lo que sigue, haremos comentario a algunos de los aspectos desarrollados por el Acuerdo Plenario n 052011/CJ-116. 1. La naturaleza de la accin civil y sus efectos en la determinacin de la responsabilidad civil La doctrina es unnime al considerar que la responsabilidad civil establecida en un proceso penal y por un juez penal es de naturaleza civil; sin embargo no se pronuncia
Por Fredy Valenzuela Ylizarbe y Gerson Camarena Aliaga ORE GUARDIA, Arsenio, Manual de Derecho procesal penal, t. I, Lima (Reforma), 2011, p. 423. En ese mismo sentido ARAGONESES ALONSO indica que [l]a accin civil es el medio de hacer valer, dentro del proceso penal, el derecho de reparacin del dao por el hecho delictivo, ARAGONESES ALONSO, Pedro, Instituciones de derecho procesal penal, 5 ed., Madrid (Argos), 1984, p. 197.
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sobre la naturaleza de la accin civil que se ejercita en el proceso penal. Sabemos que el pronunciamiento del juez sobre la existencia o no de la responsabilidad civil es exigible cuando previamente se ha ejercitado la accin civil; ello, debido a que existe una ntima relacin de dependencia entre la accin civil y la responsabilidad civil. Esta ntima relacin nos permite extender, pues, los argumentos que sustentan la naturaleza civil de la responsabilidad civil a la accin civil que se promueve en el proceso penal. De esta forma, podemos establecer como argumentos que fundan la naturaleza civil de la accin civil los siguientes: a. El ejercicio de la accin civil en el proceso penal busca tutelar bienes o intereses particulares; la accin penal, en cambio, tutela bienes o intereses sociales. b. Los fines que se persiguen con la promocin de la accin civil son compensatorios o reparatorios; mientras que los fines de la accin penal son preventivos3. c. La regulacin de la accin civil en el proceso penal en el Cdigo penal y en el Cdigo procesal penal no determina la naturaleza de la accin civil. En efecto, la naturaleza de las instituciones jurdicas no dependen del cuerpo legal al que pertenecen, sino de su origen y de los fines que persigue4.

PEA CABRERA, La naturaleza de la reparacin civil ex delicto, en Gaceta penal, 9/2010, p. 81. 4 OR GUARDIA, Arsenio, Manual de Derecho procesal penal, t. I, Lima (Reforma), 2011, p. 427.

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Estos argumentos dejan en claro que la determinacin de la naturaleza de la accin civil no tiene como fundamento la presunta comisin de un delito o el tipo de proceso en el que es promovido que, para el caso bajo anlisis, es el penal5. De igual modo, el hecho de que un Juez penal resuelva cuestiones civiles tampoco determina su naturaleza6. Por el contrario, la naturaleza civil de las instituciones es determinada en funcin a los bienes particulares que se protegen y los fines compensatorios que se persiguen. Siendo ello as, no hay duda que la accin civil promovida en el proceso penal es de naturaleza civil en tanto que no deja de tutelar intereses privados ni deja de perseguir fines reparatorios. Ahora bien, el ejercicio de ambas acciones en el proceso penal permite, en primer lugar, la formacin del objeto procesal penal, por un lado, y del objeto procesal civil, por el otro; y, en segundo lugar, la acumulacin de ambos en un nico proceso, el penal. Dicha acumulacin, permitida por el CPP de 2004, no obedece a criterios jurdico-sustanciales, sino a criterios meramente polticoprocesales7, los cuales son: a) Economa procesal La economa supone en trminos procesales ahorro de tiempo y medios
De ah que PEA CABRERA seale que las calificaciones de injusto civil y penal se construyen sobre la base de elementos de distinta naturaleza. PEA CABRERA, La naturaleza de la reparacin civil ex delicto, en Gaceta penal, 9/2010, p. 81. 6 GMEZ DE LA TORRE/ARROYO ZAPATERO/GARCA RIVAS/FERR OLIV/SERRANO PIEDECASAS, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, p. 411. 7 SILVA SNCHEZ considera que la razn por la que una resolucin en el proceso penal se puede pronunciar sobre el extremo civil no se justificara por ninguna conexin especial con el Derecho penal o Poltica criminal, sino tan slo por puras razones de economa procesal tendente a evitar el denominado peregrinaje de jurisdicciones. SILVA SNCHEZ, Jess Mara, ex delicto? Aspectos de la llamada responsabilidad civil en el proceso penal, http://www.indret.com/pdf/055_es.pdf
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(recursos)8. En efecto, si la responsabilidad civil es valorada y decidida fuera del proceso penal producira, sin duda, mayores gastos y dilaciones al perjudicado para obtener el resarcimiento por daos9. De ah que ARMENTA DEU considere que la economa garantiza la racionalizacin de la actividad judicial10. b) Seguridad jurdica CARNELUTTI seala que si los procesos se separan, el elemento comn (hechos investigados) podra tener distinta valoracin y, en consecuencia, un distinto resultado en cada va procesal11. Es as que el ejercicio conjunto de la accin penal y la accin civil evita la emisin de sentencias contradictorias (armona procesal). c) Mayor nivel de anlisis del juzgador La informacin y medios probatorios presentados por el actor civil constituyen un aporte adicional al presentado por el representante del Ministerio Pblico; de esta forma, se ampla el campo visual del juez sobre los hechos y, en consecuencia, sobre los elementos que someter a valoracin 12 . As, CARNELUTTI explica que cuanto ms amplio sea el cuadro de visin del juzgado, ms se manifiesta, en cuanto a cada hecho, su verdad y con ella su valor dentro del proceso13. De lo dicho, la independencia que existe entre las acciones civil y penal no impide que los
CARNELUTTI, Francesco, Derecho y proceso, Buenos Aires (EJEA), 1971, p. 114. 9 GIMENO SENDRA, Vicente,captulo 9, en GIMENO SENDRA/MORENO CATENA/CORTS DOMNGUEZ, Derecho Procesal Penal, 2 ed., Madrid (COLEX), 1997, p. 227. 10 ARMENTA DEU, Teresa, Lecciones de Derecho procesal penal, 3. ed., Madrid (Marcial Pons), 2007, p. 116. 11 CARNELUTTI, Francesco, Derecho y proceso, Buenos Aires (EJEA), 1971, p. 114. 12 OR GUARDIA, Arsenio, Manual de Derecho procesal penal, t. I, Lima (Reforma), 2011, p. 430. 13 CARNELUTTI, Francesco, Derecho y proceso, Buenos Aires (EJEA), 1971, p. 114.
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objetos (civil y penal) puedan ser valorados por un nico juez en un nico proceso; su promocin conjunta no altera, pues, en ningn modo la naturaleza de cada uno, ya que ambos objetos (civil y penal) como hemos venido diciendo conservan sus propios principios y se rigen bajo sus propias reglas. El Juez penal, entonces, tiene, debido a la promocin conjunta de la accin civil y la accin penal, dos frentes totalmente independientes (o mejor dicho, no condicionados el uno al otro) sobre los cuales deber pronunciarse. Si en uno de ellos se imposibilita el pronunciamiento o se prueba la ausencia de responsabilidad, el Juez penal debe cumplir, de todas maneras, con el deber de pronunciarse sobre el otro frente. Es, pues, la independencia que existe entre las ambas pretensiones la que permite al Juez penal, a pesar del sobreseimiento del proceso o la probanza la ausencia de responsabilidad penal, pronunciarse sobre el extremo civil. Es correcta, entonces, la postura adoptada en el Acuerdo plenario cuando indica que la sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no impedirn al rgano jurisdiccional pronunciarse sobre la accin civil derivada del hecho punible vlidamente ejercida, cuando proceda. Esto significa, en buena cuenta, que cuando se sobresee la causa o se absuelve al acusado no necesariamente la Jurisdiccin debe renunciar a la reparacin de un dao. Teniendo en cuenta ello, nos parece extraa la redaccin del artculo 105 del CPP de 2004, al que le dedicaremos unas palabras. El artculo en mencin prescribe lo siguiente: La actividad del actor civil comprender tambin la colaboracin con el esclarecimiento del hecho delictivo y la intervencin de su autor o partcipe, as como acreditar la

reparacin civil que pretende. No le est permitido pedir sancin De la lectura del artculo en mencin, si el ejercicio de la accin civil y la accin penal en un nico proceso promueve la formacin de sendos objetos (civil y penal) que son totalmente independientes entre s y ella, desde luego, se ve reflejada tambin en la actividad probatoria, por qu el que promueve la accin civil puede colaborar con el esclarecimiento del hecho delictivo y la intervencin de su autor o partcipe? Entendemos que el legislador ha querido reducir la actividad probatoria del actor civil al objeto del proceso penal, de ah que sostenga que puede colaborar con el esclarecimiento de: a) el hecho delictivo y b) la intervencin del actor o partcipe. Sin embargo, incurre en error, pues el actor civil no debe desplegar su actividad probatoria sobre el hecho delictivo ni la intervencin del autor o partcipe, sino sobre el hecho per se y la presunta intervencin del sujeto sindicado, ambos vistos desde el mbito fctico, sin otorgarle previamente valor jurdico-penal (hecho delictivo o autor o partcipe)14. 2. La legitimidad del Ministerio Pblico en el ejercicio de la accin civil Otro aspecto que se aborda en el Acuerdo Plenario es respecto a la legitimidad en el ejercicio de la accin civil, esto es, sobre qu sujeto procesal recae la facultad de ejercer la accin y, por tanto, la de solicitar la reparacin civil. Conforme al Cdigo Procesal Penal de 2004 se observa que caben dos posibilidades: por un lado, la legitimidad es otorgada al Ministerio Pblico (art. 11.1, primera parte); por otro lado, cuando el perjudicado por el delito se constituye en actor civil, el ejercicio de la accin civil le corresponder a este (art. 11.1,
ASENCIO MELLADO, Jos Mara, La accin civil en el proceso penal. El Salvataje financiero, Lima (ARA), 2010, p. 26.
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segunda parte). Dicho de otro modo, el Ministerio Pblico ejercitar la accin civil en el proceso penal, siempre que el perjudicado no se constituya en actor civil, pues en tal caso cesar la legitimidad del primero y, en consecuencia, la accin civil ser ejercitada por el segundo. Al respecto, el Acuerdo Plenario refiere, en su fundamento jurdico 7, que la participacin del Ministerio Pblico ser por sustitucin, esto es, representa un inters privado. Por ello, su intervencin cesa definitivamente cuando el actor civil se apersona al proceso. Es decir, el Ministerio Pblico no podr ejercitar la accin civil en los casos en los que el agraviado se constituya en actor civil. Ahora bien, aparentemente, en el modo desarrollado por el Acuerdo Plenario, esta disposicin (11.1 CPP de 2004) no presenta problemas. Es decir, la actuacin del Ministerio Pblico en sustitucin del agraviado y le cesacin de la legitimidad de aquel por la constitucin de este en actor civil es un tema que visto as no genera mayor discusin. Sin embargo, consideramos que podran presentarse algunos problemas a partir de la interpretacin que se hara del art. 11.1 y su relacin con otros artculos del Cdigo Procesal Penal de 2004. Si analizamos el art. 11.1 de manera independiente, esto es, sin tener en consideracin los dems artculos del Cdigo Procesal Penal de 2004, no presenta mayor discusin, ya que la norma es clara. No obstante, esta disposicin al parecer no se correspondera con otras normas del cuerpo normativo citado; en concreto, con lo dispuesto en el art. 249.1.g); dado que la primera establece que cuando el agraviado se constituya en actor civil cesa la legitimidad del Ministerio Pblico para la intervencin en el objeto civil, mientras que la segunda prescribe que la acusacin fiscal debe contener el

monto de la reparacin civil, sin hacer referencia a ninguna excepcin. Atendiendo a ello, cabe formularnos la siguiente pregunta: la acusacin debe contener la reparacin civil en todos los casos o solamente en aquellos en los que no exista actor civil, es decir, solamente quien tiene legitimidad para la accin civil puede solicitar la reparacin civil? La respuesta a esta interrogante la daremos a partir de un caso concreto. En el Distrito Judicial de La Libertad se present un caso, en el que se discuti acerca de la legitimidad para solicitar la reparacin civil. En el caso en concreto, el Fiscal no solicit en su acusacin la reparacin civil, bajo el argumento de que su legitimidad para ejercitar la accin civil, al haberse constituido el agraviado en actor civil, haba cesado. En primera instancia tal aspecto no mereci ninguna discusin, tanto as que el juez se pronunci imponiendo una determinada pena y una reparacin civil. Ante ello, el nico que impugna es el actor civil y solo respecto al monto de la reparacin civil. Por la impugnacin interpuesta, la Primera Sala de Apelaciones toma conocimiento del caso y analiza de oficio el aspecto referido a la posibilidad de que el Fiscal no solicite en su acusacin la reparacin civil y las consecuencias que ello origina. Sobre el particular, la Sala se pronunci en el sentido de que la acusacin siempre debe contener, para ser vlida, el monto de la reparacin civil; por tanto, el Fiscal no puede en modo alguno renunciar a esta pretensin ni trasladarlo al actor civil por carecer de facultades para ello. Bajo estos argumentos la Sala declar la nulidad de la sentencia15.

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En el siguiente link puede apreciarse la resolucin que mencionamos y, adems, nuestro comentario sobre ella: http://www.oreguardia.com.pe/index.php?mod=documen to&com=documento&id=94

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De ello se colige que, en la concepcin de la Primera Sala de Apelaciones, del Distrito Judicial de La Libertad, la constitucin en actor civil no significa que el Fiscal no deba solicitar, en su acusacin, la reparacin civil. En otros trminos, independientemente de que exista o no actor civil, para la Sala, el fiscal siempre est en la obligacin de consignar en su acusacin el monto de la reparacin civil. No compartimos la posicin de la Sala, pues ella se basa, a nuestro criterio, en una interpretacin literal de la norma, en la medida de que solamente analiza el art. 349.1.g) del Cdigo Procesal Penal de 2004, sin tener en consideracin otros artculos de este cuerpo normativo, en concreto, el art. 11.1. En efecto, a partir de una interpretacin sistemtica, consideramos que la reparacin civil ser contenida en la acusacin nicamente cuando el agraviado no se constituya en actor civil. Dicho de otro modo, la reparacin civil no estar contenida en la acusacin en los casos en los que el agraviado se constituya en actor civil, puesto que como de manera acertada lo ha sostenido el Acuerdo Plenario la participacin, en el ejercicio de la accin civil, del Ministerio Pblico es por sustitucin. De ah que no es posible sostener que la reparacin debe ser contenida en la acusacin aun en los casos de que exista actor civil, pues ello significara que el Fiscal est actuando sin legitimidad, la cual ces, precisamente, por la constitucin del agraviado en actor civil16. En otros trminos, solo aquel que tiene legitimidad para ejercer la accin civil podr solicitar la reparacin civil.
En esta lnea, DEL RO LABARTHE sostiene que Si el MP acta en inters de la vctima al proteger ese inters privado, no se explica por qu es necesario que insista en introducir una pretensin cuando el agraviado, constituido en actor civil, est ejercitndola en el proceso. DEL RO LABARTHE, Gonzalo, La etapa intermedia en el nuevo proceso penal acusatorio, Lima (Ara), 2010, p. 69.
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Abonan a ello, los diferentes artculos establecidos en el Cdigo Procesal Penal de 2004. As tenemos que el art. 98 prescribe que La accin reparatoria en el proceso penal slo podr ser ejercitada por quien resulte perjudicado por el delito, es decir, por quien segn la Ley civil est legitimado para reclamar la reparacin y, en su caso, los daos y perjuicios producidos por el delito17. Esta disposicin se corresponde con los requisitos que se exigen para que el agraviado pueda constituirse en actor civil en tanto se establece que este debe precisar El relato circunstanciado del delito en su agravio y exposicin de las razones que justifican su pretensin (art. 100.2 CPP de 2004)18. Asimismo, luego de que el agraviado se constituya en actor civil, se le exige que, en su alegato, incluya el monto de la reparacin civil (art. 388.1 CPP de 2004). Es sobre este monto que debe pronunciarse el Juez, es decir, el hecho de que el fiscal no haya solicitado la reparacin civil no significa, en modo alguno, que no exista una solicitud sobre la misma, pues ello le corresponder al tener la legitimidad para el ejercicio de la accin civil al actor civil. En conclusin, solicitar la reparacin civil cuando el agraviado se ha constituido en actor civil le corresponde exclusivamente a este, o, lo que es lo mismo, queda excluida la legitimidad del Ministerio Pblico para ejercitar la accin civil cuando el agraviado se constituya en actor civil.

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Las negritas son nuestras. Las negritas son nuestras.

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ESPECIAL SOBRE LOS ACUERDOS PLENARIOS 2011 REPORTE 6

COMENTARIOS AL ACUERDO PLENARIO N. 6-2011. ORALIDAD Y MOTIVACIN ESCRITA DE LAS RESOLUCIONES1 1. Comentarios Mediante el acuerdo plenario 6 -2011, la Corte Suprema estableci como doctrina legal criterios vinculados a la oralidad, la motivacin de las resoluciones y, especficamente, la motivacin escrita de las resoluciones. Al respecto, consideramos que el gran punto de partida es la definicin del modelo procesal del Cdigo de 2004. Al aproximarnos al acuerdo plenario, advertimos que el anlisis realizado en torno a qu entender por oralidad y cules son sus alcances, qu debe comprender una resolucin debidamente motivada y el por qu de la exigencia de la motivacin escrita, parte de un enfoque esencialmente exegtico, tanto en relacin a la Constitucin como al Cdigo procesal penal, obvindose la explicacin lgica del fundamento de las normas contenidas en el Cdigo. Precisamente, esta labor de abstraccin pasa por precisar qu modelo procesal o qu fusin de modelos acoge el Cdigo de 2004. Esta labor resulta ser cardinal tanto ms si, como se evidencia en el mismo texto del Acuerdo Plenario, se procura reforzar el concepto de oralidad como principio que funge de medio para que otros principios vinculados al procedimiento puedan ser efectivamente aplicados, y no como un principio con valor en s mismo. De all que, por ejemplo, en el segundo prrafo del considerando 8 se indique como lo hace razonable, que no radicalmente, el NCPP-, ello en relacin a la importancia y aplicacin de principio de oralidad, para luego agregar sobre el mismo punto, no condiciona la estructura del proceso, la formacin del material fctico y la valorizacin de la prueba. En suma, el anlisis tiende a ubicar al principio de oralidad como un componente
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dentro del proceso diseado en el Cdigo, y no como un elemento que determine cmo debe ser el proceso. Es sabido que la aplicacin del Cdigo de 2004 ha propiciado diversos debates, siendo el tema de la oralidad uno de los que mayor atencin ha concitado. La interpretacin que los operadores y acadmicos han hecho sobre la oralidad y, particularmente, las posturas que sobre la materia han adoptado algunas Cortes Superiores han contribuido con la generacin de varias teoras sobre cul es el modelo del Cdigo y cules son las interpretaciones que deben hacerse de sus normas, a fin de salvaguardar de la mejor manera posible aquel modelo procesal previamente identificado. Al respecto, quizs sea por eso que en el sexto fundamento del acuerdo plenario, pero el primero de los fundamentos jurdicos, se desarrolle la afirmacin que luego sirve de base para el resto del desarrollo de la temtica sobre la oralidad: la vulneracin de la oralidad no constituye un vicio de inconstitucionalidad. En el mismo fundamento, y citando a Montero Aroca, se indica que la Ley de Leyes no se refiere, expresamente, a la oralidad como principio procesal de relevancia constitucional supuesto que es de aplicacin al sistema peruano, pues nuestra Constitucin tampoco contiene tal reconocimiento-. Sin embargo, es posible derivarla, para determinados momentos y actos procesales, de los principios procedimentales de publicidad, inmediacin y concentracin, siendo en buena cuenta la oralidad y la publicidad los principios rectores en este mbito (). Esta primera afirmacin se opone frontalmente al postulado que sostiene que la Constitucin contiene un modelo procesal, que este modelo es el acusatorio y que, en la medida que uno de los pilares del acusatorio es la oralidad, pues la configuracin constitucional tambin alcanzara a este principio. No obstante, al margen de la
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Por Claudia Vrtiz Telenta

indiscutible importancia de la oralidad en la dinmica del proceso penal, la Constitucin no establece un modelo procesal y tampoco reconoce de manera expresa a la oralidad como principio que determine el procedimiento 2 . Cierto es, sin embargo, que las normas constitucionales que guardan relacin con el proceso penal encuentran mayor sincrona con el modelo acusatorio, antes que con el inquisitivo, pero de all a afirmar que la Constitucin opta por un modelo procesal penal especfico hay una distancia importante. En la misma lnea, el Acuerdo Plenario sigue con una suerte de limitacin del principio de oralidad y, para ello, en el caso del proceso penal concluye esta primera parte del anlisis con lo prescrito en el Ttulo Preliminar del Cdigo de 2004, donde se seala que el enjuiciamiento ha de ser oral y contradictorio. As, a partir del reconocimiento de la oralidad como caracterstica principal del enjuiciamiento, se niega de modo tcito que el Cdigo de 2004 apueste por un proceso ntegramente oral. De hecho, este argumento sirve de bisagra en el trnsito hacia el desarrollo de la motivacin de las resoluciones, especialmente de las resoluciones escritas. Cuando se aborda el tema de la motivacin de las resoluciones se est aludiendo tangencialmente a tres aspectos: a) la audiencia; b) el registro de audiencias; y, c) la diferencia de los supuestos en los que se dictan las resoluciones orales y las escritas.

a)

La audiencia Podra considerarse que el Acuerdo Plenario 6-2011 tiene, entre otras, la finalidad de establecer que la oralidad es un componente de una fase del proceso penal regulado por el Cdigo de 2004, y no una caracterstica que permita definir el proceso. Es decir, el proceso penal, segn el Cdigo de 2004, no es oral, sino que cuenta con una fase de enjuiciamiento oral, pblico y contradictorio. Aunque en el Cdigo de 2004 la nica norma especfica referida a la oralidad como caracterstica del procedimiento es el artculo I del Ttulo Preliminar, y en esta solo se hace alusin al enjuiciamiento, no es menos cierto que, segn el propio Cdigo, se encuentran contempladas cuando menos 80 audiencias repartidas entre la fase de investigacin y la etapa intermedia, a fin de que se debatan y resuelvan las cuestiones ms importantes del proceso previas al inicio del juicio. De modo que, el enfoque del Acuerdo Plenario sobre la oralidad en audiencia es, en cierta medida, mucho ms restrictivo que lo que prescribe el propio Cdigo. En ese sentido, por ejemplo en el tercer prrafo del fundamento sptimo se seala el rgimen de la oralidad del procedimiento principal: la etapa de enjuiciamiento o del juicio oral, est desarrollados en el artculo 361 del NCPP. El reconocimiento de que el proceso penal regulado en el Cdigo de 2004 descansa sobre un sistema de audiencias no es una cuestin menor, pues implica reconocer que el principio de oralidad, aun cuando pudiese no estar reconocido constitucionalmente ni determinar de manera integral la estructura del nuevo proceso penal, s es transversal a este y es consustancial al concepto de audiencia, no importando si se trata de una audiencia previa o de una audiencia de juicio. Esto, adems, tiene efectos directos en otros dos aspectos: el desarrollo de
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Ahora bien, la falta de mencin expresa del principio de oralidad en la Constitucin no invalida que las normas que hacen referencia a este principio en Tratados internacionales a los que el Per se encuentre adscrito tengan plena vigencia en nuestro ordenamiento como parte del bloque de constitucionalidad; es el caso del artculo 10 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos: Artculo 10: Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal

audiencias de calidad y el registro de la informacin producida en audiencia. Sobre lo primero, cuanto ms se insista en circunscribir la oralidad al enjuiciamiento, menor ser la calidad de las audiencias previas, corrindose el riesgo de que se vuelvan espacios para la verbalizacin de lo previamente escrito, afectndose as drsticamente la calidad de la informacin que debe producirse en estas, gracias a un adecuado contradictorio. En cuanto a lo segundo, cuanto menos se emplee la oralidad menor atencin se pondr en el registro, pues se asumir que no es necesario ya que se cuenta con los documentos que fueron finalmente verbalizados, llmese carpeta fiscal o judicial; por el contrario, cuanto mayor sea el empleo de la oralidad, mayor atencin requerir el sistema de registro. Sobre ello trata el siguiente punto. a) El registro de audiencias Al centrarse el Acuerdo Plenario en la oralidad de la audiencia de enjuiciamiento, hace lo propio con el registro de esta audiencia. A propsito de los debates sobre el modelo del Cdigo de 2004, uno de los cuestionamientos ms recurrentes se refiere a los artculos que contemplan la obligacin de registrar en actas lo acontecido en la audiencia. Segn el criterio de quienes se oponen a la transcripcin en actas de todo lo que se encuentra registrado en audios o vdeos, con ello se refuerza la cultura del expediente repercutiendo a la larga en la calidad de la oralidad de las audiencias futuras; adems, desde el enfoque de gestin es poco prctico y bastante costoso, disponer de personal y tiempo para realizar las labores de transcripcin. Pese a estos argumentos, el Acuerdo Plenario se centra en la audiencia de enjuiciamiento en la que dado el debate

probatorio tiene lgica el que se requiera la transcripcin de lo actuado, en especial de cara a una posible impugnacin; pero no ocurre lo mismo con las audiencias previas, a las cuales no se refiere, ni se hace se cargo de la interpretacin de los artculos que contienen la exigencia del registro escrito en estas fases. Tambin en relacin al registro y transcripcin no queda claro cunto es lo que debe transcribirse. En el sptimo fundamento jurdico se menciona sin perjuicio de la existencia del acta escrita, por su propia naturaleza y que recoge una sntesis de lo actuado en la sesin del juiciose autoriza que la audiencia tambin pueda registrarse mediante un medio tcnico (grabacin que puede ser por audio y video). Es decir, se tiene al acta como medio obligado de registro y, adicionalmente, se puede realizar un registro audiovisual. En efecto, en el fundamento dcimo se establece que el modo correcto de interpretar los artculos 120 y 361 del NCPP es aplicar el registro integral de los autos en las actas pertinente acentuar que se trata de la transcripcin de las autos y no de la audiencia-. Y en este apartado se hace una distincin entre el registro de las actuaciones procesales que hubiesen tenido lugar en la audiencia, de la trascripcin de la resolucin judicial propiamente dicha que, a decir del acuerdo plenario, es un acto procesal sujeto a sus propias regulaciones. Pero el Acuerdo Plenario va un poco ms all, pues seala si se admite, desde la perspectiva del NCPP principio de legalidad procesal- la primaca del acta frente a la reproduccin audiovisual o al medio tcnico de grabacin respectiva, es ineludible como pauta general que la resolucin oral debe constar en el acta y transcribirse de modo integral. Adems, se indica que si el auto no fuese impugnado, entonces no ser necesaria la transcripcin; es decir, la impugnacin del auto se tornara en el
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supuesto que determine si este debe ser transcrito o no. As, el Acuerdo Plenario no aborda el procedimiento del proceso penal como una secuencia de fases que descansa sobre un sistema de audiencias, sino que concentra su atencin en la audiencia de enjuiciamiento; asimismo, establece como interpretacin correcta que todo auto en tanto sea impugnado deber ser transcrito integralmente; y, que el acta prima por encima de los registros audiovisuales. Evidentemente, estas caractersticas se van ajustando a un modelo procesal distante de aquel que postulan quienes procuran la defensa de la oralidad, sobretodo, en las fases previas al juicio. Por otro lado, en relacin a la transcripcin de lo actuado, en el Acuerdo Plenario se indica que se transcribir una sntesis, pero cmo determinar qu transcribir y qu no, materia que el Acuerdo no aclara. Probablemente, consista en una labor por supervisar en cada caso en concreto y recaer, evidentemente, en el juez. Asimismo, cuando en el Acuerdo Plenario se indica que las resoluciones impugnadas debern ser trascritas integralmente, trata este supuesto como una excepcin ya que ello depende de que la resolucin sea impugnada. No obstante, la prctica ensea que un grueso porcentaje de las resoluciones son finalmente impugnadas, de modo que aquello que el Acuerdo Plenario plantea como una situacin excepcional es, en los hechos, una circunstancia recurrente, situacin que generara una notable recarga de labores en la tarea de los auxiliares jurisdiccionales intervinientes en la audiencia. Ello revela que el anlisis del Acuerdo Plenario se limita al plano abstracto, sin considerar aspectos fundamentales de gestin

2. A modo de conclusin El hecho de que la Constitucin no asuma un modelo procesal o no disponga el modelo que debe aplicarse al sistema de justicia, supone que las disposiciones de su articulado no recogen caractersticas, propiamente dichas, verificables en la prctica, sino principios, garantas, mecanismos de control, etc. Especficamente, cuando se menciona la motivacin escrita de las resoluciones, o la notificacin escrita de las causas de detencin, lo que est generando es una herramienta de control de tales decisiones a travs de mecanismos de impugnacin. Aquellas herramientas de control fueron diseadas tanto en funcin del objetivo como del contexto histrico en que se redact la norma constitucional. En el perodo de 1992 a 1993, no exista por ejemplo el acceso a sistemas de registro tecnolgico como lo conocemos ahora. En aquel entonces no era posible imaginar un sistema de registro de casusas exclusivamente electrnico. Por tanto, la escritura no era necesariamente la mejor opcin; era, al fin de cuentas, la nica alternativa. Asimismo, es conveniente anotar que la escrituralidad se incluye como exigencia, mas no como caracterstica excluyente de cualquier otra forma de desarrollo del proceso. Si en la Constitucin de 1993 se hubiese anotado con carcter de exclusividad que el nico modo de tramitar el proceso es a travs de la oralidad, ello habra supuesto asegurar en aquel entonces y a nivel nacional, la implementacin de salas de audiencias con equipos que posibiliten tal exigencia, lo que hubiese resultado imposible de concretar. Ahora bien, es oportuno preguntarnos cul fue la finalidad del legislador al establecer la forma escrita de las resoluciones, la escritura en s misma o la debida motivacin? Desde luego, la debida motivacin, dado que la garanta es precisamente la motivacin suficiente, ms no la
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forma en la que se utiliza para asegurar el cumplimiento de la garanta constitucional. El asegurar que la motivacin suficiente y adecuada se logra a travs de la oralidad o de la escritura, constituye debate de segundo orden. Por otro lado, en cuanto a la publicidad, la Norma Fundamental el inciso 4, tambin del artculo 139, seala que los procesos judiciales son siempre pblicos, y en este caso no hace distincin de etapas. En este caso no puede sostenerse que cuando la Constitucin se refiere a la publicidad, lo hace en funcin del juicio, pues claramente seala que el proceso, como un todo, debe ser pblico. Ahora bien, un proceso pblico, es un proceso de audiencias, y qu mejor manera para lograr un real escrutinio ciudadano del cumplimiento del debido proceso. Esto a su vez implica un proceso oral, pues una audiencia es aquel espacio en que las partes contradicen mutuamente sus argumentos (oralidad), en pos de lograr informacin de la mayor calidad posible, lo que a su vez asegura, decisiones ms correctas y justas.

justicia por vacos o deficiencia de la ley. Entonces, qu asegura -con mayor certeza- un debido proceso, la escritura o la oralidad? Si el Cdigo por deficiencia, pese a que no lo prohbe de manera expresa, slo ha considerado a la oralidad en el juicio, no es posible subsanar aquella deficiencia aplicando una garanta que, por el diseo del nuevo proceso, debe ser consustancial a todas sus etapas? Es necesario entonces distinguir entre la exigencia Constitucional a una debida motivacin- de una posible deficiencia normativa del Cdigo procesal penal.

As, siendo que en el art. 139, en el inciso 3 se resguarda el debido proceso y en el inciso 8, se indica que no debe dejarse de administrar ESPECIAL SOBRE LOS ACUERDOS P

Finalmente, resultan evidentes las ocasiones en las que la oralidad y publicidad juegan un rol protagnico en pro de aquel Debido Proceso, en las fases previas al juicio oral. La audiencia de prisin preventiva es un ejemplo de ello. Despus de dcadas de prcticas inquisitivas, ahora es posible determinar la procedencia o no, de la ms grave restriccin de derechos despus de la pena privativa de libertad, gracias a un debate contradictorio, y no a la presentacin de escritos que, en la realidad, tienden en varios casos a cubrir decisiones arbitrarias, carentes de mayor sustento que la propia inercia del sistema.

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ESPECIAL SOBRE LOS ACUERDOS PLENARIOS 2011 REPORTE 7

ANLISIS DEL ACUERDO PLENARIO N. 7-2011/CJ-116 DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS Y MEDIDAS DE COERCIN REALES1

lavado de activos, en el ACUERDO PLENARIO N. 72011, nuevamente incide en pronunciarse pero en lo concerniente al: a) delito fuente y configuracin del tipo legal, b) agotamiento del delito y el tipo legal, y c) las medidas de coercin reales en el tipo penal. Ahora bien, en lo que corresponde a nuestro anlisis y siguiendo la naturaleza del espacio del boletn, no pretendemos abarcar toda la problemtica presentada, sino basarnos en examinar si realmente la consumacin del lavado tiene dos matices: i) instantneo, cuando se comisiona los verbos rectores convertir y transferir, y ii) permanente, cuando se cumplen los verbos ocultar y tener. Vemos conveniente destacar este dilema, pues, reiteramos, en los dos Acuerdos Plenarios se plasma tal calificacin, con la misma fuente de apoyo que ms adelante describiremos. II. OTRO CRITERIO DE LA CONSUMACIN

I. CONSIDERACIONES INICIALES La dificultosa redaccin legal vigente agregada a la incipiente persecucin penal como su juzgamiento, as como la empobrecida capacitacin de un sector de nuestras autoridades judiciales y fiscales sobre el delito de lavado de activos ha trado consigo desconcierto y hasta abuso al momento de investigar, instruir y juzgar la comisin de dicho delito. Por su parte, la doctrina tanto nacional e internacional an no ha contribuido del todo a sentar las bases estructurales tpicas del lavado de activos, arrojando diversas opiniones dogmticas al respecto, como por ejemplo, en lo que se refiere a la autonoma del delito fuente, el bien jurdico protegido, la consumacin del delito, entre otros. Siendo ello una de las causas por el cual nuestra jurisprudencia penal en el lavado de activos no es uniforme. Por las deficiencias ofrecidas, la Corte Suprema de Justicia, en un primer momento, en el ACUERDO PLENARIO N. 03-2010 convino en sentar posicin sobre distintos aspectos que tuvieron dificultad de interpretacin en la aplicacin de la norma penal (bien jurdico, naturaleza jurdica, etc.) o que no contaban con criterios delimitadores de apoyo, por ejemplo, el valor de los bienes lavados. Ahora, la Corte Suprema, a la vista de la gama de otros problemas residentes en el anlisis tpico como en la misma persecucin del delito de
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Nuestra mxima instancia judicial, por segunda ocasin, expresamente ha manifestado que las modalidades de conversin y transferencia que contiene el artculo 1 de la Ley 27765 constituyen delitos instantneos. Alegando que son conductas iniciales orientadas a mutar la apariencia y el origen de los activos generados ilcitamente2 y que el momento consumativo de dichas modalidades coincidir con la mera realizacin de cualquiera de las formas sealadas por ley3. Por otro lado, sostiene que los actos tipificados en el artculo 2 como supuestos de ocultamiento y tenencia, su estructura ejecutiva es la propia de los delitos permanentes 4 . Por ser conductas
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Por Karl Borjas Caldern

Fundamento 8 del Acuerdo Plenario N 7-2011. Fundamento 16 del Acuerdo Plenario N 03-2010. 4 Fundamento 8 del Acuerdo Plenario N 7-2011.

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finales destinadas a conservar la apariencia de legitimidad que adquirieron los activos de origen ilcito, mantenindose en el tiempo por voluntad expresa o implcita del agente el estado antijurdico y su consumacin 5 . En otros trminos, la permanencia durar lo que el agente decida o lo que este logre mantener sin que las agencias de control descubran o detecten la procedencia ilcita o lo ficticio de la apariencia de legalidad de los activos. Este sustento clasificatorio se asumi siguiendo las lneas del Profesor y Juez Supremo VCTOR PRADO SALDARRIAGA, conforme lo explica en su obra LAVADO DE ACTIVOS Y FINANCIAMIENTO TERRORISTA. Siendo el primer jurista que plante en el pas- la opcin por clasificar la consumacin de las modalidad del lavado de activos de esta forma6. Pero nos llama mucho la atencin, que el arribo de esta posicin no fue examinada con mayores criterios jurdicos a los que ya se encontraban en la obra citada, tanto ms que en la prctica esta posicin trae consigo diversas modificaciones a las que se viene optando en la investigacin, y proceso del lavado de activos. Sostenemos ello, pues en la obra de apoyo tampoco existe otro respaldo dogmtico con el cual se sujeta dicha clasificacin, es decir, no hay otro fundamento u opinin dogmtica, nacional o extranjera, anterior, donde se haya asumido tal posicin que ahora cuestionamos7. Ahora bien, desde la implementacin del Cdigo Penal Toscano de 1853 en cuyo artculo 42 estableci que el delito es consumado cuando todos los elementos que componen su esencia se encuentran reunidos en el hecho delictuoso8, esta institucin ha sido redefinida por cada una
Fundamento 16 del Acuerdo Plenario N 03-2010. Tambin el Profesor Garca Cavero asumi esta posicin siguiendo al Profesor Prado Saldarriaga. Vase: GARCA CAVERO, Percy, Derecho penal econmico. Parte especial, Grijley, Lima, 2007, pp. 511-512. 7 Vase, PRADO SALDARRIAGA, Vctor, Lavado de activos y financiamiento del terrorismo, Grijley, Lima, 2007, pp. 162 163. 8 Incluido como apndice en el T. X del Programa de Derecho Criminal de Francesco Carrara.
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de las distintas escuelas del pensamiento penal9. Pero, es la Escuela Finalista que con ms nfasis la dise. De este modo, HANS WEZEL concluy que el delito est consumado con el cumplimiento completo del tipo10. Entonces, como premisa bsica de la posicin de Welzel tenemos que la consumacin guarda relacin vinculante con la tipicidad. Adems, dicho concepto es esencialmente jurdico-formal, por cuanto en muchos de los supuestos tpicos no se exige la materialidad consumatoria, es decir, resultados objetivos expresados en hechos verificables, conformndose la exigencia tpica de la consumacin con una estimacin de ndole formal. Explicado lo anterior, la doctrina alemana, predominantemente subjetiva, ha insistido en seguir clasificando la realizacin del tipo penal en base a la lesin del bien jurdico. Creando otros trminos, como la terminacin, entendida como la consumacin material del delito o el nivel donde se concretan los aspectos objetivos del mismo; y, el agotamiento como a la fase postconsumatoria en la teora del delito, en la que se producen efectos y resultados cuya previsin no constituyen elementos del tipo. Consideraciones que han llevado a que un sector de la doctrina penal se incline por propugnar que la consumacin se catalogue en dos ramificaciones, respecto a la estructura legal de los delitos. Vale decir que en la consumacin del delito instantneo se basa cuando la verificacin de los requisitos necesarios para el cumplimiento
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As, VON LISZT sostuvo que la consumacin supone que se hayan dado todos los caracteres del hecho particular constitutivo del delito y que, especialmente, se haya producido el resultado exigido. Por su parte, ANTOLISEI seal que se trata de la plena conformidad del hecho realizado por el hombre con la hiptesis abstracta definida por el legislador. Y JESCHECK manifest que la consumacin no depende de si el autor ha conseguido su meta, sino que se produce en el momento en que se realiza todos los elementos del tipo. En cambio MERKEL lo entiende como un concepto de tcnica jurdica. 10 WELZEL, Hans, Derecho penal alemn. Parte general, 11 ed., Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1970, p. 260.

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de la figura penal comporta ya la consumacin del delito; y, permanente, cuando la incriminacin se dirige no slo a la accin, sino tambin de la accin que lo mantiene. En contra de esta clasificacin, consideramos que todas estas explicaciones, de gran parte de penalistas de la escuela causalistas y finalistas, se fundaron en criterios subjetivistas, donde predominaba la voluntad o el querer del agente. Sin embargo, introducirse en el aspecto interno del sujeto activo ha conllevado a que la autoridad judicial suponga lo que mejor le parezca en las sentencias, sin elementos objetivos probatorios que puedan determinar fehacientemente la responsabilidad de un suceso. Apartndonos de estas ideas subjetivistas, consideramos que el vergajo de la sancin penal tiene como norte castigar aquellos que infringen las normas que ya le son comunicadas mediante un boletn oficial (Cdigos, Constitucin, leyes, etc.) en competencia a su rol. Que a decir de JAKOBS slo y en tanto la persona infrinja los deberes propios de su rol, en el mbito especfico de su competencia, determinada conforme a ciertos factores, podr predicarse la existencia de responsabilidad. Por este fundamento asumimos que la consumacin del delito se basa nicamente en el cumplimiento de todos los elementos del tipo penal, regido con los criterios de responsabilidad penal contenidos en la imputacin objetiva y subjetiva. Por lo tanto, la consumacin slo se da en un instante, sin clasificacin mayor o distinta. Con ello queremos resaltar la no existencia de los delitos llamados permanentes, pues, primero, va en contra de los rasgos predominantes objetivos del derecho penal, y luego, que contradice la misma definicin ya sealada por Welzel. Aclaramos: la consumacin es, por naturaleza, un momento no una fase o un proceso. Lo que est consumado ya no puede seguir consumndose precisamente porque ya se ha consumado.

En ese sentido, NELSON SALAZAR sostiene que lo que se prolonga no es la consumacin, sino la conducta del reo que en cada momento reproduce la realizacin del tipo. Por otra parte, difcilmente puede ser la duracin de la accin la que caracterice o determine la naturaleza jurdica de los delitos permanentes, ya que toda accin humana sea o no relevante penalmente, tiene siempre una cierta duracin, pues toda accin sucede en el tiempo y en el espacio11. Por todo ello, cuestionamos la clasificacin de la consumacin permanente, dado que, apreciamos que todos los delitos se consuman en un solo acto. Para mejor entender sobre la desaparicin de la permanencia de la antijuridicidad en los delitos llamados permanentes, cabe citar al Profesor de Bonn, JAKOBS, cuando sostiene que si el aspecto objetivo de un delito, necesario para la consumacin, no coincide con el contenido global del dolo del tipo, es decir, si la consumacin se realiza antes de la plena realizacin del dolo del tipo, la produccin de aquellas consecuencias pretendidas que no tienen que estar realizadas para la consumacin, se denomina terminacin material delito. A la fase que media entre la consumacin y la terminacin se le asignan numerosos efectos de Derecho material12. III. CUESTIONAMIENTOS
AL LLAMADO DELITO

PERMANENTE EN LAS MODALIDADES DE OCULTAMIENTO Y TENENCIA EN EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS

Lamentablemente se ha dispuesto en los dos Acuerdos Plenarios referidos al lavado de activos que las modalidades de ocultamiento y tenencia, siendo conductas finales del proceso de legitimacin, tienen consumacin permanente que se detendr ya sea con la voluntad del agente o extraa a l.

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SALAZAR SNCHEZ, Nelson, Cundo se configura el delito de secuestro?, en: Actualidad Jurdica. T. 143, Lima, 2005, p. 90. 12 JAKOBS, Gunther, Derecho penal. Parte General, 2da ed., Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 859.

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Al respecto, el artculo 2 de la Ley 27765 hace mencin expresa de un resultado: la ocultacin o tenencia, cuya consumacin se producir (a nuestro entender) por eso mismo, cuando mediante conductas activas u omisivas dolosas el sujeto logra tapar, disfrazar, disimular, enmascarar, etc., el origen, la ubicacin, destino, el movimiento, la propiedad y dems derechos sobre los bienes procedentes de un ilcito penal13. Reforzamos nuestra idea anterior siguiendo al Profesor de la Universidad de Granada, ARNGUEZ SNCHEZ, que mantiene que el delito de blanqueo de capitales es de consumacin instantnea, pero agrega que, la misma produce un resultado de estado14. Otro criterio importante, se dirige a que los Acuerdos Plenarios, en base a la expansin del Derecho penal criminalizador de conductas, al discriminar estas ltimas del proceso de legitimacin de bienes, otra vez lesiona (pues tambin lo hace al sancionar el autolavado desde el ao 2007) el privilegio que otorga el ordenamiento jurdico a cualquier ciudadano de no autodenunciarse o autoinculparse, esto es, al criterio de la inexigibilidad de una conducta distinta. Con ello comunica al agente que luego de tener u ocultar el bien, ganancia o efecto deber dar aviso de su comportamiento a las agencias de control, pues le ser perjuicio, distinto de la pena, en lo concerniente a los criterios de prescripcin; dado que, hasta que no refiera el paradero del objeto del delito el periodo consumativo sigue latente. Qu criterio abusivo la persecucin penal de la gravedad (as lo denominan) de estos delitos no se debe confundir con formas autoritarias y desbastadores de las reglas del Derecho penal democrtico.

Cmo es posible que al que oculta o tiene un bien ya convertido al mercado legal se le perjudique con mayor severidad que al quien convirti o transfiri el objeto que luego pas a legitimarse? Es decir, los criterios de imputacin en el delito de lavado de activos son ms represivos cuando ya el sujeto ya cuenta con un bien que lesion (para los que entiende as) los bienes jurdicos que pretende proteger el lavado de activos. Por otro lado, es incomprensible sustentar la permanencia (desde el punto de vista de la Corte Suprema) cuando el sujeto haya obtenido u ocultado un bien ya legitimado, pues con este mismo criterio, los delitos de robo y hurto, de la misma forma, hasta que el delincuente no devuelva el bien seguir la permanencia.Acaso en el delito de lavado (ocultamiento y tenencia) existe el proceso antijurdico que suelen disertar los delitos permanente? No, a parte de los criterios ya fundados, la imputacin se dirige a la tenencia y ocultamiento, no a reprimir la no colaboracin de avisar el lugar y ubicacin del bien, dado que, con el solo hecho de obtener u ocultar ya se lesion la actividad econmica del pas y la administracin de justicia. En suma, con este agradecido criterio se contribuir ms al desorden judicial cuando se aplique o sancione la norma. Es ms, con este criterio sin sustento dogmtico alguno describe la discriminacin quimera de las modalidades del lavado de activos en su persecucin, sin asidero jurdico.

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CALIX VALLECILLO, Carlos David, El delito de blanqueo de capitales en el Cdigo Penal espaol, ngel editor, Mxico DF, 2004, p. 479. 14 ARNGUEZ SNCHEZ, Carlos, El delito de blanqueo de capitales, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 346.

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ESPECIAL SOBRE LOS ACUERDOS PLENARIOS 2011 REPORTE 8

COMENTARIO AL ACUERDO PLENARIO N. 08-2011/CJ 116 SOBRE BENEFICIOS PENITENCIARIOS* 1 En virtud de lo establecido en el artculo 116 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, en el marco del VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, el Acuerdo Plenario n. 08-2011 hace un esfuerzo por presentar algunas directrices sobre los beneficios penitenciarios, fijando doctrina legal sobre aspectos relacionados a su naturaleza jurdica, a la forma de otorgamiento, sobre la redencin de la pena y respecto a la aplicacin temporal de la norma penitenciaria que regula los beneficios penitenciarios. Como se advierte, los temas planteados son varios, y aunque todos estn relacionados al derecho de ejecucin penal, son muy diversos entre s. Es ms, incluso, respecto a algunos de ellos, an no existe consenso en la doctrina. Sobre ello, la misma Corte Suprema ha reconocido que lo sucesivo, parcial y disperso de las prescripciones legales sobre el tema, han generado problemas hermenuticos y una pluridad de enfoques2. 1. NATURALEZA DE LOS BENEFICIOS PENITENCIARIOS

constituyen incentivos que desde el Estado se conceden a los internos para facilitar su readaptacin social3, importan el ejercicio de potestades discrecionales, regladas jurdicamente y entendidas como garantas previstas por el Derecho de Ejecucin Penal. Ello no siempre es compartido por la doctrina, as CARO CORIA 0sostiene que los beneficios penitenciarios se erigen como derechos del interno 4 , lo que no conlleva a que su otorgamiento sea automtico e incondicional, sino que depende fundamentalmente de criterios objetivos que debern ser evaluados por el Juzgador al momento de resolver cada caso en concreto5.
As, la Circular cita el art. 165 del Reglamento del Cdigo de Ejecucin Penal, en donde se establece que [los beneficios penitenciarios] son estmulos que se otorgan a los internos como parte del tratamiento progresivo aplicado por nuestra legislacin, responden a las exigencias de individualizacin de la pena, y a la concurrencia de factores positivos en la evolucin coadyuvantes a su reeducacin y reinsercin social. Resolucin Administrativa n. 297-2011-P-PJ (Cons. 3). 4 Citando a TAMARIT SUMALLA, PEDRAZA SIERRA, MVILA LEN Y PEDRAZA CPEDA. En CARO CORIA, Sobre el principio de irretroactividad de la ley penal penitenciaria perjudicial al condenado, http://www.ccfirma.com/publicaciones/pdf/caro/BenefPenit.pdf 5 CARO CORIA, Sobre el principio de irretroactividad de la ley penal penitenciaria perjudicial al condenado, http://www.ccfirma.com/publicaciones/pdf/caro/BenefPenit.pdf. Para reforzar su posicin CARO CORIA seala que el TC estableci como precedente de observancia obligatoria, en el Expediente n. 2196-2003-HC/TC, que los beneficios penitenciarios pueden ser estimados como derechos subjetivos de los internos, ciertamente condicionados, porque su aplicacin no procede automticamente por el slo hecho de que quin los solicita se encuentra privado de su libertad. Lo cual no es del todo correcto, pues dicho pronunciamiento del Tribunal Constitucional no tiene la calidad de precedente
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En principio, la Corte Suprema reafirma lo sostenido en su Resolucin Administrativa n. 297-2011-P-PJ, del 12 de agosto de 2011, en cuyos considerandos, primero y segundo, se establece que los beneficios penitenciarios no son derechos del condenado, sino que
* Por CECILIA MADRID VALERIO Vocales ponentes: SAN MARTN CASTRO, PRADO SALDARRIAGA. Con la participacin de CALDERN CASTILLO y LECAROS CORNEJO. 2 Acuerdo Plenario n. 08-2011/CJ-116 (FJ. 6).

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Si bien, en un inicio, esta postura fue compartida por el Tribunal Constitucional6, en jurisprudencia reiterada, este rgano constitucional ha cambiado de doctrina jurisprudencial, estableciendo que los beneficios penitenciarios no son derechos fundamentales, sino garantas previstas por el Derecho de Ejecucin Penal, con el fin de concretizar el principio constitucional de resocializacin y reeducacin del interno7. En este sentido, LANDA ARROYO ha resaltado que, a diferencia de los derechos fundamentales, las garantas no engendran derechos subjetivos, de ah que puedan ser limitadas; mientras que, las garantas persiguen el aseguramiento de determinadas instituciones jurdicas y no engendran derechos fundamentales a favor de las personas8. Con lo cual, resulta ms acertado sostener que la naturaleza de los beneficios penitenciarios responde a garantas que persiguen asegurar el cumplimiento del principio constitucional de la resocializacin y reeducacin del interno. Del deslinde de su naturaleza jurdica se puede desprender las siguientes conclusiones, respecto al otorgamiento de los beneficios penitenciarios: Su aplicacin no procede en forma automtica con la presentacin de la solicitud y el cumplimiento de los requisitos establecidos en la norma, pues su otorgamiento estar librado a la evaluacin judicial sobre si el condenado se encuentra
vinculante, adems, el Tribunal Constitucional, a la fecha, ha cambiado de criterio. 6 Exp. n. 2196-2003.HC/TC (FJ. 11). 7 Exp. n. 0842-2003-HC/TC (FJ. 3 del Fundamento de voto del Magistrado Landa Arroyo), caso: Jess Ramos Ticona. 8 Exp. n. 0842-2003-HC/TC (FJ. 3 del Fundamento de voto del Magistrado Landa Arroyo), caso: Jess Ramos Ticona. Criterio tambin recogido en Exp. n. 2700-2006-HC/TC.

apto para ser reincorporado a la sociedad o no; en la medida que, la justificacin de las penas privativas de la libertad es la de proteger a la sociedad contra el delito9. Empero, ello no quiere decir que al no tener la calidad de derechos fundamentales, la denegacin, revocacin o restriccin de los beneficios penitenciarios pueda ser arbitraria, sino que debe obedecer a motivos objetivos y razonables10, y es necesario la decisin sobre los mismos se encuentre debidamente motivada. A pesar de ello, el Acuerdo Plenario bajo anlisis, es ambiguo respecto a la naturaleza de los beneficios penitenciarios, pues si bien se ratifica en el contenido de la Resolucin Administrativa n. 297-2011-PP-PJ 11 , al sealar que para el otorgamiento de beneficios penitenciarios ser necesario no solo el cumplimiento de requisitos objetivos sino tambin que se exigir el cumplimiento de otros requisitos subjetivos, como la prognosis favorable de reinsercin social, concluye que solo desde esta perspectiva de ah su naturaleza mixta- puede inferirse que los beneficios penitenciarios son derechos subjetivos condicionados del penado, en el que el rol del Juez es central, quien goza de un poder discrecional para modularlos en el caso concreto, en especial, el entendimiento y aplicacin de los requisitos subjetivos12. De esta manera, parece ser, que la Corte Suprema es partidaria del criterio planteado por
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Exp. n. 0842-2003-HC/TC (FJ. 12), caso: Jess Ramos Ticona. Criterio que es compartido por el Acuerdo Plenario n. 08-2011 (FJ. 8) 10 Exp. n. 0842-2003-HC/TC (FJ. 3 del Fundamento de voto del Magistrado Landa Arroyo), caso: Jess Ramos Ticona. En igual sentido ver Exp. n. 00012-2010-AI/TC (FJ. 72I, caso: Accin de inconstitucionalidad contra la Ley 28704. 11 En donde queda claro que los beneficios penitenciarios no son derechos del penado. 12 Acuerdo Plenario n. 08-2011 (FJ. 8).

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CARO CORIA y otros, as como por los pronunciamientos iniciales del Tribunal Constitucional. Empero, esta postura no es fundamentada en forma adecuada, ni se hace un deslinde claro sobre si deber primar lo sostenido en la Resolucin 297-2011-P-PJ o lo que tmidamente se seala al final del Fundamento 8 del acuerdo plenario bajo anlisis. Por nuestra parte, creemos que resulta ms coherente la postura recogida por LANDA ARROYO y por los recientes pronunciamientos del Tribunal Constitucional, en el sentido de considerar a los beneficios penitenciarios como garantas del principio constitucional a la resocializacin. As, conforme lo ha establecido recientemente el Tribunal Constitucional, en el Expediente n. 00012-2010-AI13 :los beneficios penitenciarios son las medidas que el legislador o la autoridad administrativa adopta con el objeto de alcanzar el fin constitucionalmente protegido de la rehabilitacin de penado (art. 139, inciso 22 de la Constitucin). El derecho es una pretensin oponible a terceros, cuyo reconocimiento y respeto es de obligatorio cumplimiento, a diferencia del beneficio que es una prerrogativa, cuyo titular puede o no ejercer, su concesin es pues inexigible por parte del eventual beneficiario14. Los beneficios penitenciarios no son de obligatorio cumplimiento, pues el Juez para otorgarlos no solo debe verificar el cumplimiento
Accin de Inconstitucionalidad contra el artculo 2 y el primer prrafo del artculo 3 de la Ley n. 28704, donde se establece que el indulto, la conmutacin de la pena, el derecho de gracia y los beneficios penitenciarios de redencin de la pena por el trabajo y la educacin, semilibertad y liberacin condicional no son aplicables a las personas de hayan sido condenadas por la comisin del delito de violacin sexual de menores de edad. 14 MEINI MNDEZ, Aplicacin temporal de la ley penal y beneficios penitenciarios,http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/f iles/articulos/a_20080526_29.pdf
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de los requisitos objetivos, sino que adems, deber analizar la personalidad del agente y su conducta dentro del establecimiento penitenciario, a fin de verificar, que este no cometer nuevo delito; en otras palabras, deber realizar una prognosis favorable acerca de su resocializacin (art. 50 Cdigo de Ejecucin Penal)15. 2. SOBRE
LAS REGLAS A SEGUIR PARA EL

OTORGAMIENTO DE BENEFICIOS PENITENCIARIOS

De otro lado, el Acuerdo Plenario n. 08-2011 establece algunos criterios que el Juez deber tener en cuenta al momento de evaluar una solicitud de beneficios penitenciarios, conforme a lo prescrito en el art. 50 del Cdigo de Ejecucin Penal: - Cuando se trate de un delincuente por conviccin, integrado a organizaciones armadas delictivas, para el otorgamiento de beneficios penitenciarios, el Juez deber verificar, con absoluta claridad, la disociacin del solicitante de aquellas organizaciones, su visible recusacin a su pasado delictivo y la aceptacin genuina de la ilegitimidad de la conducta que lo llev a un establecimiento penal16. - La autoridad jurisdiccional puede estimar validable la informacin suministrada o complementarla con otros medios de prueba tiles para identificar nuevos indicadores que hagan posible sustentar de modo suficiente la prognosis favorable de conducta futura. Es de tener en cuenta que, ni la informacin contenida en el expediente administrativo ni la opinin de la autoridad administrativa, son

Criterio tambin regulado en el considerando tercero de la Resolucin n. 297-2011-P-PJ. 16 Acuerdo Plenario n. 08-2011 (FJ. 8).

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criterios definitivos o vinculantes para el Juez17. Las reglas de conducta que se fijen al beneficiario deben ser precisas y coherentes con las necesidades de comprobacin de la prognosis favorable de conducta futura, as como con el control externo y efectivo del penado durante el cumplimiento en libertad del periodo restante de la pena impuesta -liberacin condicional- o de la prctica real de las rutinas laborales o educativas acordadas con el beneficio- semilibertad-18. 3. SUCESIN
DE LEYES SOBRE CONCESIN DE

ejecucin material de la sancin penal, esto es, cuando queda firme la sentencia que impuso la sancin penal, salvo criterios universales de favorabilidad en la fase de ejecucin material de la sancin privativa de libertad20. Adems, la Corte Suprema resalta que "las normas en materia penitenciaria afectan de manera directa al derecho fundamental de la libertad y a la dignidad del individuo. As las cosas, la pena impuesta en la sentencia debe entenderse como una situacin jurdica acabada de la que no pueden quedar al margen las reglas para su concreta ejecucin21. Finalmente, el Acuerdo Plenario n. 08-2010 refiere que lo establecido por el Tribunal Constitucional, en el Expediente n. 2198-2009PHC/TC, sobre la aplicacin del rgimen legal vigente al momento de formalizarse la solicitud de beneficios penitenciarios ante la autoridad competente, solo rige para las leyes procesales de ejecucin, que estn sujetas al principio de aplicacin inmediata. Por lo que, cuando el pedido sobre beneficios penitenciarios fuera formulado por el interno o se encuentre en trmite con anterioridad a la vigencia de una nueva ley, se deber mantener con eficacia ultractiva el rgimen procesal correspondiente, salvo supuestos de clara favorabilidad que incida en una tramitacin ms acorde con los derechos procesales y los principios del proceso penal de ejecucin. Pese a que no queda del todo claro, la Corte Suprema estara sosteniendo que en el caso de leyes de ejecucin penitenciaria, se deber distinguir entre materiales y las procesales, siendo las materiales aquellas que conceden, prohben o establecen un rgimen especial de los beneficios penitenciarios, mientras que, las
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BENEFICIOS PENITENCIARIOS

En el fundamento jurdico 15 del Acuerdo Plenario n. 08-2011, se establece que las leyes que regulan prohibiciones de beneficios penitenciarios y las referidas a los regmenes especiales de redencin de penas se rigen por el principio de legalidad y se asumen a estas como normas de carcter material. La Corte Suprema seala que estas normas de ejecucin penitenciaria al determinar el contenido de la decisin jurisdiccional, la estimacin o desestimacin de la pretensin ejercitada, sin duda son materiales19. Esta consideracin influye en la aplicacin temporal de estas normas. As, se concluye que la concesin de los beneficios penitenciarios y los regmenes de redencin debe regirse por la ley vigente al momento en que se inicia la
Acuerdo Plenario n. 08-2011 (FJ. 9). Criterio que es recogido tambin en el Considerando Cuarto de la Resolucin n. 297-2011-P-PJ. 18 Acuerdo Plenario n. 08-2011 (FJ. 10). 19 Citando a MONTERO AROCA, los vocales de la Corte Suprema sealan que dichas normas al delimitar acabadamente a conducta la conducta de los sujetos jurdicos fuera del proceso reconocindoles derechos y fijando reglas que definen su actuacin ulterior-, permiten reiterar su evidente su naturaleza material.Acuerdo Plenario n. 08-2011 (FJ. 15).
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Acuerdo Plenario n. 08-2011 (FJ. 15). Acuerdo Plenario n. 08-2011 (FJ. 15).

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procesales, segn podemos interpretar22 a falta de una fundamentacin al respecto, sern aquellas que establecen el procedimiento a seguir para la solicitud de los beneficios penitenciarios. De esta forma, en el caso de sucesin de leyes de ejecucin materiales de ejecucin, ser aplicable aquella vigente al momento en que qued firme la sentencia que impone la pena; en cambio, cuando se trate de un caso de sucesin de leyes procesales de ejecucin, ser de aplicacin inmediata aquella que se encuentra vigente al momento en que se interponga la solicitud de beneficios penitenciarios. El criterio sostenido por la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario bajo anlisis, colisiona directamente con lo establecido como criterio vinculante23 por el Tribunal Constitucional, en el Expediente n. 00012-1010-AI, en virtud de lo establecido en el art. 82 del Cdigo Procesal Constitucional24; en donde se establece que las leyes que reducen o eliminan beneficios penitenciarios son inmediatamente aplicables a los casos en los que tales beneficios an no hayan sido solicitados25, en virtud a lo siguiente:

Para el Tribunal Constitucional, la aplicacin inmediata de las modificaciones legislativas relacionadas con los beneficios penitenciarios vinculados con la eventual puesta en libertad del penado, ms all de la naturaleza de la ley penitenciaria, subyace en el fundamento constitucional del principio de prohibicin de aplicacin retroactiva de la ley penal in malam partem y de aplicacin ultractiva de ley penal ms beneficiosa (art. 103 de la Constitucin)26. As, el Tribunal, seala que dicho principio constitucional busca evitar que el Estado utilice a la norma penal limitativa de la libertad personal como un recurso para objetivar al ser humano, imponindole sanciones por hechos que no eran tpicos cuando se produjeron o con penas mayores a las que estaban previstas en el ordenamiento en ese momento, de tal manera que toda persona pueda anticipar la tipicidad de una conducta y la pena a ella imponible27. Para el Tribunal Constitucional es errado afirmar que la aplicacin ultractiva de la ley penitenciaria ms beneficiosa se sustenta en que es necesario la predictibilidad no solo respecto a la pena a imponer sino tambin sobre la duracin efectiva de la ejecucin de esta; ello en la medida que, dicho razonamiento asume que al momento de comisin del delito es posible predecir no solo el quantum de la pena sino que, adems, se puede determinar el grado de resocializacin que alcanzar el condenado, ya que la verificacin de ese estado es requisito indispensable para conceder el beneficio de la libertad antelada, conforme a lo dispuesto en el art. 44 de la Constitucin28.

Dado que la Corte Suprema no se detiene en ello. Ms all de que resulte cuestionable, el establecimiento de criterios vinculantes en un proceso de inconstitucionalidad, en el que se ha declarado que la norma cuestionada es constitucional y que, por lo tanto, la demanda se declar infundada. Mxime, si se trata de fundamentos jurdicos que no forman parte de la ratio decidendi de la jurisprudencia constitucional. Lo cierto es que, existen criterios vinculantes divergentes emitidos por dos rganos pblicos. 24 Art. 82 del Cdigo Procesal Constitucional.- Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad y las recadas en los procesos de accin popular que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes pblicos y producen efectos generales desde el da siguiente a la fecha de su publicacin (). 25 Punto 5 de la parte resolutiva del Exp. n. 012-2010-AI.
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Exp. n. 012-2010-AI (FJ. 87). Exp. n. 012-2010-AI (FJ. 88) 28 Exp. n. 012-2010-AI (FJ. 91)

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 Por ende, el nico momento en que es posible verificar el grado de resocializacin del penado, es cuando se presenta la solicitud de aplicacin del beneficio que genera libertad anticipada. De ah que la ley penitenciaria aplicable es la que se encuentra vigente en la fecha en que se solicita el beneficio29. Cabe destacar que, sobre la base de su naturaleza procesal o material de la ley penitenciaria no existe una posicin categrica, pues existen posturas como la plateada por DEMETRIO CRESPO que reconoce a esta clase de normas una faceta penal material, pues, segn sostiene, todo rgimen de ejecucin efectiva de la de pena corresponde al mbito de la llamada individualizacin de la pena, que comprende la imposicin de la pena, la decisin sobre su aplicacin de sustitutivos penales y la ejecucin de la condena30. Por el contrario, para una postura antagnica, como la planteada por MEINI MNDEZ, la ley penitenciaria tiene su propia naturaleza, pues no versa ni sobre las condiciones que deben verificarse para la imposicin de una pena ni sobre cmo se determina esta; por lo que, no puede tener naturaleza material. Adems, segn sostiene, al sealar que los beneficios penitenciarios aplicables son los que estuvieron vigentes al momento en que se cometi el delito, se incurre en un error, puesto que se estara propugnando una aplicacin ultractiva la norma,
Exp. n. 012-2010-AI (FJ. 92). Desde ese momento, cualquier modificacin que se realice a las condiciones para acogerse a un beneficio penitenciario no podr ser aplicable al caso concreto del solicitante, a no ser que la nueva ley, como dispone el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo de Ejecucin Penal, sea ms favorable al interno. Exp. n. 1593-2003-PHC/TC (FJ. 12). 30 Citado por CARO CORIA, Sobre el principio de irretroactividad de la ley penal penitenciaria perjudicial al condenado, http://www.ccfirma.com/publicaciones/pdf/caro/BenefPenit.pdf
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la misma que solo est permitida, segn el art. 8 del Cdigo Penal, para el caso de las normas temporales31. Es por ello, que coincidimos con lo establecido por el Tribunal Constitucional, cuando seala que al margen de la naturaleza de la norma penitenciaria, la aplicacin inmediata de las normas que conceden beneficios penitenciarios responde al fundamento constitucional del principio de retroactividad de la ley penal ms beneficiosa. Dicha retroactividad benigna solo est justificada cuando se trate de normas relacionadas a la imposicin de penas y a la configuracin tpica del delito, de tal suerte que el sujeto pueda prever las consecuencias jurdicas que acarrear su conducta. Sin embargo, cuando estamos ante normas de concesin de beneficios penitenciarios, ya estamos ante una persona condenada. En este sentido, resulta pertinente lo sostenido por MEINI MNDEZ, quien seala que la irretroactividad de la ley penal est relacionada con la motivacin de la norma penal, en un momento determinado, y con el evitar que las consecuencias jurdicas de un determinado hecho, sean agravadas en forma posterior. Esta funcin de motivacin solo la cumple las normas de conducta, que tienen como objetivo orientar el comportamiento de los ciudadanos. Por lo que, si los beneficios penitenciarios no contienen normas de comportamiento, en tanto no estn dirigidas a los ciudadanos, sino a Jueces, no sera posible su aplicacin retroactiva32.

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MEINI MNDEZ, Aplicacin temporal de la ley penal y beneficios penitenciarios,http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/f iles/articulos/a_20080526_29.pdf 32 MEINI MNDEZ, Aplicacin temporal de la ley penal y beneficios

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Al momento de comisin del delito no es posible predecir el quantum de la pena concreta, ni el grado de resocializacin que alcanzar el condenado, cuya verificacin es indispensable para la concesin del beneficio penitenciario; de modo que, no resulta coherente que la norma aplicable sea la vigente al momento de la comisin del hecho delictivo, ni al momento en que se inicia la ejecucin penal, sino solo aquella vigente al momento en que se interpone la solicitud del beneficio penitenciario, pues es en este momento donde recin el Juez estar en condiciones para realizar dicha prognosis. 4. LIBERACIN CONDICIONAL
Y PERMISOS

autorizacin judicial. Con lo cual, por razones justificadas, el beneficiario con una libertad condicional podr solicitar el permiso especial para una estancia en el extranjero, siempre de manera excepcional. Es en este sentido, el Acuerdo Plenario n. 082010 establece algunos criterios que deber tener en cuenta el rgano jurisdiccional encargado de su concesin: El otorgamiento de estos permisos especiales es excepcional, est sujeto a una prognosis favorable de no huida y de factibilidad del control en el extranjero. Antes de conceder el permiso especial, el Juez deber promover y activar procedimientos de cooperacin judicial internacional en materia penal que posibiliten un control peridico en el pas extranjero de destino del cumplimiento de las principales reglas impuestas al beneficiado en la resolucin de concesin del beneficio. Antes de conceder el permiso especial, el Juez deber requerir la aceptacin y, luego, el pleno auxilio de las autoridades extranjeras para la aplicacin de medidas de verificacin o localizacin fsica que impidan un quebrantamiento de la condena que viene efectundose con rgimen de liberacin condicional. Si el condenado beneficiario de liberacin condicional no retornara injustificadamente al Per en el trmino acordado por el Juez, o de manera contumaz no se sometiera a los controles dispuestos por la autoridad competente del pas de destino, se asumir que est quebrantando su condena, con lo cual perdera el rgimen de libertad condicional concedido, adquiriendo la condicin de prfugo de la justicia y
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ESPECIALES PARA ESTANCIAS EN EL EXTRANJERO

Finalmente, es de reconocer, la preocupacin de la Corte Suprema en establecer los criterios y previsiones que los rganos jurisdiccionales deben tener al momento de otorgar permisos especiales para estancias en el extranjero, por razones justificadas. Sobre ello, aunque el acuerdo plenario n. 082011 no lo menciona, es necesario tener en cuenta que estos permisos especiales no constituyen beneficios penitenciarios, sino que estamos ante un supuesto de excepcin a las reglas de conducta establecidas al otorgar la liberacin condicional, que si es un beneficio penitenciario. En otras palabras, estos permisos especiales estn referidos a la ejecucin del beneficio penitenciario de la liberacin condicional. El art. 58 del Cdigo Penal establece que la condena condicional est sometida, entre otras reglas de conducta, a la prohibicin de ausentarse del lugar donde reside sin

penitenciarios,http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/f iles/articulos/a_20080526_29.pdf.

habilitando la inmediata incoacin de un procedimiento extradicional activo en su contra. Las resoluciones que autorizan estos permisos especiales debern consignar dicho apercibimiento.

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