Está en la página 1de 96

REVISTA DE

DOCTRINA JUDICIAL

DirEctorES ALEJANdRO BORdA JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID EDUARDO ZANNONI


suBdirEctor fuLVIO G. SANTARELLI

AO XXIX NUMERO 02 09 ENERO 2013

Criterios uniformes para el envo de colaboraciones


Los trabajos de doctrina y/o comentarios jurisprudenciales deben ser remitidos va e-mail a laley.redaccionjuridica@thomsonreuters.com Los mismos deben ir acompaados del curriculum vitae del autor y sus datos de contacto.

ISSN: 1514-3376 REGISTRO NAcIONAL dE LA PROpIEdAd INTELEcTuAL: N 969.389 IMPRESO EN LA ARGENTINA - Propiedad de La Ley Sociedad Annima - Tucumn 1471 - CP1050AAC - Ciudad Autnoma de Buenos Aires - Argentina - Tel.: (005411) 4378-4841 Nota de la Direccin: las opiniones vertidas en los comentarios rmados son privativas de quienes las emiten.

SumARIO

DOCTRINA
El contrato atpico de reserva y la funcin del corredor inmobiliario Por Matas Gonzlez Girodo 1

NOTA A FALLO
Portabilidad numrica Por Sergio Iacovino 7

UltiMa inStancia
Ajuste por inacin. Impuesto a las Ganancias. Constitucionalidad de los arts. 39 de la Ley 24.073 y 4 de la Ley 25.651. Supuesto de confiscatoriedad (CS) Universidades. Nulidad de la resolucin del Consejo Superior de la Universidad Nacional del Nordeste que dispuso que los decretos que rigen a la Administracin central se apliquen al mbito de esa casa de estudios. Autonoma universitaria. Rgimen de incompatibilidades (CS) Derecho colectivo del trabajo. Asociaciones Profesionales de Trabajadores. Representante gremial. Exclusin de la tutela sindical. Acontecimiento con entidad suciente para admitir la desafectacin (TS Crdoba) Deber de fidelidad. Cnyuges separados de hecho sin voluntad de unirse. Efectos (SC Buenos Aires) 27

28

32 34

ao xxix N 02 09 ENERO 2013 I

JUriSPrUdEncia
CONSTITUCION NACIONAL Programa de Propiedad Participada. Disminucin del porcentaje accionario. Constitucionalidad (CNFed. Civ. y Com.) CONTRATO DE TRABAJO Falta de entrega del certificado de trabajo. Procedencia de la multa del Art. 80 LCT (CNTrab.) Ley aplicable. Trabajador que se desempeaba como instalador de lneas telefnicas e Internet. Inaplicabilidad del rgimen laboral de la industria de la construccin. Transferencia de establecimiento. Responsabilidad solidaria. Empresa de telefona (CNTrab.) DAOS Y PERJUICIOS Responsabilidad por el hecho de los animales. Concesionaria vial (CNCiv.) ESTUPEFACIENTES Procesamiento de los imputados por el delito de transporte de estupefacientes. Ocultamiento de marihuana en un automvil. Cantidad que excede la del consumo personal (JFed.,Reconquista) HABEAS CORPUS Accin de hbeas corpus correctivo. Utilizacin de un escner de inspeccin de personas por tecnologa de rayos X. Visitas de los internos. Adecuacin a los parmetros sanitarios establecidos legalmente. Inexistencia de agravamiento ilegtimo de las condiciones de detencin (CNCrim. y Correc.) MEDIDAS PRECAUTORIAS Derecho a la vivienda. Proteccin a las personas (CContenciosoadministrativo y Trib., Ciudad Autnoma de Buenos Aires) PAGO Servicios de telefona. Dacin de cheques. Prueba del pago. Efectos (CNCom.) PORTABILIDAD NUMERICA Orden a la Secretara de Comunicaciones para que reglamente el rgimen en el servicio de telefona ja. Obligacin asumida por el Estado Nacional. Inexistencia de intromisin en las facultades reservadas a la Administracin (CNFed. Contenciosoadministrativo). Con nota de Sergio Iacovino PROCEDIMIENTO PENAL Estupefacientes. Nulidad de la requisitoria (TCasacin Penal, Buenos Aires) 77 64 85 74 58 59

49

81

61

II ao xxIX N 02 09 ENERO 2013

QUIEBRA Pedido fundado en un contrato bilateral. Insuciencia del contrato para fundar el pedido. Acotado marco de conocimiento del proceso falencial (CNCom.) RETARDO DE JUSTICIA Infraccin al Rgimen Penal Cambiario. Demora del Banco Central en la tramitacin del sumario. Queja por retardo de justicia. Demora injusticada. Derecho a obtener un pronunciamiento definitorio. Defensa en juicio (CNPenal Econmico) SUSPENSION DE OBRAS Medida cautelar solicitada a n de que se detenga una construccin que afectara la vista de las propiedades de los actores. Acreditacin de la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora (CNCiv.) contEnidos EXclusiVos onlinE 72

63

72

ao xxix N 02 09 ENERO 2013 III

ContEnidos EXclusiVos onlinE


www.laleyonline.com.ar | dOCTRINA JUDICIAL ON LINE

Doctrina
Sobre el estado de necesidad - Art. 34 inc. 3ro Cdigo Penal Por Hector Manchini

Jurisprudencia
INTERVENCION DE TERCEROS EN EL PROCESO Desistimiento del pedido. C1aCiv., Com. y Minera, San Juan, 2012/10/19. - Figueroa de Zapatero, Yolanda Beatriz c. Consorcio de Propietarios Edicio Dr. Juan de Dios Flores s/daos y perjuicios - legajo de copias apelacin. ASOCIACIONES PROFESIONALES DE TRABAJADORES Delegado sindical.Eleccin de delegado gremial.Estabilidad sindical.Accin de amparo.Objeto de la accin de amparo.Cargo sindical.Tutela sindical. Exclusin de tutela sindical C3aTrab., Mendoza, 2012/09/28. - Mulleady, Juan Manuel c. Iscamen (Instituto de Sanidad y Calidad Agropecuaria Mza.) p/amparo. CONSTITUCION NACIONAL Prescripcin en materia tributaria. Inconstitucionalidad de los arts. 55 y 56 del Cdigo Tributario de la Provincia de Tucumn. CContenciosoadministrativo, Tucumn, sala I, 2012/08/27. - Castillo S.A.C.I.F.I.A. c. Provincia de Tucumn s/inconstitucionalidad.

Legislacin esencial
NACIOnAL LEY 26.793. Boletn Oficial 2012/12/17. Educacion Superior. Ofertas Acadmicas de Universidades Extranjeras en la Repblica Argentina. Requisitos. LEY 26.796. Boletn Oficial 2012/12/17. Salud Pblica. Plan Materno Infantil. Incorporacin de la vacuna Bacilo de Calmette y Gurin (BCG) para la poblacin peditrica del territorio nacional. DECRETO 2426/2012. Boletn Oficial 2012/12/17. Servicios de telecomunicaciones. Reglamento sobre Administracin, Gestin y Control del Espectro Radioelctrico. Reglamento de Licencias para Servicios de Telecomunicaciones. Autoridad de aplicacin. Modificacin del dec. 764/2000.

ao xxix N 02 09 ENERO 2013 V

DJ

DOCTRINA

El contrato atpico de reserva y la funcin del corredor inmobiliario


Por MataS GonZLEZ Girodo
Sumario: I. Introduccin. II. La atipicidad como punto de partida del anlisis del instituto. Intento de conceptualizacin del Contrato de Reserva y enumeracin de sus caracteres. III. La actuacin del corredor inmobiliario en los Contratos de Reserva. IV. La mal entendida postura que asiste derecho a comisin por el negocio no concluido a partir del momento de la celebracin del contrato de reserva. V. Conclusiones.

I. Introduccin A pesar de ser muy utilizado especialmente en la prctica de los negocios inmobiliarios, el Contrato (atpico) de Reserva, carece de normas legales que lo regulen de modo especfico, as como tambin es poco abordado por la doctrina existente en materia contractual. En consecuencia, su incorrecta aplicacin, partiendo la misma del desconocimiento propio de los usuarios habituales de su naturaleza y caracteres especiales lo convierten sin duda en un contrato que genera, y seguir generando conflictos y consiguientes planteos en sede judicial. Este artculo intentar aclarar algunos conceptos referidos a la figura contractual, poniendo acento en el supuesto en que el mismo es celebrado a partir de la intervencin de un corredor inmobiliario, quien luego, y en tal carcter, pretende obtener el cobro a las partes contratantes de su honorario profesional, comnmente denominado en la practica como comisin (atento ser el mismo un porcentaje del monto de la operacin concluida), invocando al efecto lo dispuesto en el Art. 54 Ley 10.973. II. La atipicidad como punto de partida del anlisis del instituto. Intento de conceptualizacin del Contrato de Reserva y enumeracin de sus caracteres Nuestro cdigo civil enumera a partir de su artculo 1323 una serie de contratos que suelen categorizarse por la doctrina como contratos tpicos, diferencindolos del resto de los con-

tratos no regulados especficamente o contratos atpicos, aplicndose en consecuencia a estos ltimos el principio rector de la libertad contractual de las partes, resultando de aplicacin subsidiaria las normas generales del Cdigo Civil, dejando a salvo siempre el orden pblico. Un interesante precedente jurisprudencial contiene a criterio del suscripto los lineamentos bsicos del instituto (el resaltado me pertenece): Los contratos de reserva son contratos atpicos en virtud de los cuales el futuro vendedor compromete la indisponibilidad del inmueble por un perodo dado a cambio de una suma de dinero. La reserva pura, o propiamente dicha, de compraventa inmobiliaria, es aquella que slo tiene por alcance asegurar por un tiempo determinado, que debe ser breve, que el bien que se pretende adquirir no se comprometa con terceros, sobre los cuales, llegado el caso, se tendr prioridad. Para el supuesto de no realizarse la operacin, corresponde la devolucin de lo recibido en sea. Se ha entendido que la reserva, en las condiciones en que se desarrolla la actividad de venta o locacin de inmuebles, segn los usos y costumbres del mercado, implica una prioridad que se reconoce a un interesado, retirndose de la oferta un determinado bien por breve plazo con el fin de hacer posible las negociaciones de las partes con miras a la concrecin de la operacin deseada. Al vencer el plazo sin que se arribe a la conclusin del negocio, se produce la caducidad, y la suma entregada se
ao xxix N 02 09 ENERO 2013 1

DJ

DOCTRINA
de fundamento salvo que se invoque el derecho de efectuar liberalidades por parte del contratante y el principio de la libertad en materia contractual contractual. De pactarse que la reserva, en caso de no celebrarse el negocio principal, pasar a propiedad de la persona que invita a ofertar se estara convirtiendo a la reserva en una clusula penal, una indemnizacin pactada en caso de no concretar el negocio de compraventa o locacin, o en una sea (monto de dinero que se entrega en virtud de un contrato y que permite el arrepentimiento de los contratantes), cuando justamente la finalidad del contrato de reserva es acercar a la partes a la negociacin, sin obligacin para las mismas de concluir con dicho negocio (momento a partir del cual operaran institutos como la sea y la clusula penal). En el segundo caso, de estipularse que lo entregado en concepto de reserva pasar a ser de propiedad del corredor, se estara poniendo en cabeza del interesado hacerse cargo, de modo exclusivo, por la no concrecin del negocio final, cuando la reserva no garantiza dicha operacin y es riesgo propio de la actividad del corredor la ocurrencia de dicha contingencia. c) Es real ya que se perfecciona con la entrega del bien dado en concepto de reserva . d) Es un contrato no formal, y siendo no regulado especficamente, no encuentra en el ordenamiento requisito de forma alguno, pudindose afirmar que el mismo podra llegar a celebrarse incluso de manera verbal (dejando de lado la dificultad probatoria que ello acarreara para el interesado y la presuncin del Art. 2412 del Cdigo Civil respecto de los bienes muebles). e) Es un contrato innominado por no encontrarse enumerado en el cdigo civil. f) Es un contrato atpico por no encontrar regulacin especfica en el ordenamiento civil. g) Se trata de un contrato de ejecucin continuada. III. La actuacin del corredor inmobiliario en los Contratos de Reserva Habiendo ya delimitado los alcances del instituto, pasaremos a analizar la participacin del corredor inmobiliario, un tercero ajeno al contrato de reserva, profesional auxiliar autnomo del

reintegrar o se retendr segn lo que hayan pactado las partes (1). Podramos decir que existe contrato de reserva cuando una persona llamada interesado ofrece a otra persona que podramos denominar genricamente persona que invita a ofertar una suma de dinero para que este ltimo, o un tercero por el autorizado, la retenga por un perodo breve y determinado de tiempo durante el cual la persona que invita a ofertar retirara el objeto sobre el cual recae el inters del interesado de la oferta publica, ello a fin de lograr las partes negociar las condiciones de celebracin de un potencial contrato sobre el objeto de inters, ello sin recibir nuevas ofertas durante la vigencia del contrato de reserva, en cuyo caso, de no concretarse finalmente la operacin en el plazo pactado, el bien entregado en concepto de reserva ser reintegrado al interesado , salvo expreso pacto en contrario. Ahora bien, teniendo en cuenta ello, analizaremos los caracteres del contrato de reserva: a) es un contrato bilateral ya que hay un interesado en celebrar un contrato determinado sobre un objeto de su inters de propiedad de la persona que invita a ofertar , sobre el cual quiere tener un perodo de exclusividad para negociar, libre de la injerencia de terceros que puedan llegar a tener inters sobre el mismo objeto. A su vez la persona que invita a ofertar reconoce al interesado como un candidato serio para celebrar el negocio aceptando en custodia un bien que le otorga seriedad a la intencin de negociar. b) Es un contrato gratuito ya que en la reserva pura y simple el bien dado en concepto de reserva permanece como de propiedad del interesado, y en tal carcter debe ser devuelto al mismo al finalizar el plazo de exclusividad, ello siempre salvo pacto en contrario, pudiendo las partes pactar que el bien entregado en concepto de reserva pase a propiedad de la persona que invite a ofertar, o de un tercero (como puede ser el corredor inmobiliario). Este ltimo pacto, al entender del suscripto desnaturaliza el instituto, y al no condecirse con la finalidad propia del mismo, carece
(1) CC0203 LP 109929 RSD-219-8 S 18-12-2008, Juez MENDIVIL (SD) CARATULA: V. K., D. G. c/ M. D., E. s/ Escrituracin MAG. VOTANTES: Mendivil-Billordo.

2 ao xxIX N 02 09 ENERO 2013

DJ
comercio, que acta en relacin a operaciones de reserva. Podemos decir que existe contrato de corretaje cuando una parte corredor se compromete a procurar un interesado para que concierte una operacin con la otra parte cliente o comitente quien se obliga a pagar una comisin en caso de que la operacin se realice. Resalto la parte final del concepto de contrato de corretaje para destacar que el mismo tiene derecho al cobro de su honorario profesional solo a partir del momento en que la operacin se realice, es decir siempre que exista nexo causal entre el negocio y su participacin, siendo de su riesgo y cargo los gastos que efecte durante la realizacin de esa tarea, sin obligacin de reembolso de los mismos, salvo pacto en contrario. Por disposicin de la ley que reglamenta el ejercicio profesional del Corredor Publico (Ley 10.973 de la Pcia. de Buenos Aires y Ley Nacional 20.266), el mismo debera celebrar con su cliente por escrito el contrato de corretaje dejando constancia de los trminos y condiciones en los cuales el corredor deber buscar interesados para la futura celebracin de un contrato (compraventa, locacin, permuta, etc...), y digo debera, por que en la prctica es usual que el contrato se celebre de modo verbal, quedando de esta forma el corredor en franca desproteccin frente a futuros planteos por parte del cliente invocando supuestos excesos en cuanto a los trminos de la autorizacin otorgada. Sigamos adelante en el desarrollo de la operatoria: entregada dicha autorizacin, y encontrndose el corredor en ejercicio de su tarea, ello es procurado interesados para celebrar el negocio, suele ocurrir que se presenta un candidato firme, el interesado , quien generalmente ofrece un monto menor al solicitado por el corredor (aunque puede que no sea as), celebrndose entre el corredor y el interesado el contrato de reserva ad referendum del vendedor. Teniendo en cuenta lo dicho ut supra respecto del Contrato de Reserva se nos presentan de modo ineludible los siguientes interrogantes: a) Puede celebrarse un contrato de reserva en el cual las partes sean el corredor y el interesado?

Matas Gonzlez Girodo


La respuesta a este interrogante se resuelve por la negativa, y sin perjuicio de tener que observar los trminos en que ha sido redactada la autorizacin, la cual sin duda podra incluir un poder al corredor para celebrar este tipo de contratos, el contrato de reserva necesariamente debe ser celebrado entre el interesado y el propietario del bien (o su representante). b) Quiere esto decir que las reservas celebradas por los corredores en la practica usual padecen de nulidad? La respuesta al presente interrogante no es tan clara como en el caso anterior y podramos decir que no necesariamente merecera el reproche de nulidad. Lo importante ser que el perfeccionamiento de la reserva como tal implique necesariamente la aceptacin por parte de la persona que invita a ofertar (quien es el propietario del bien objeto de inters del interesado). c) Esto querra decir que todas las reservas deben ser ad referendum del propietario? En este caso la respuesta sera sin duda que todas las reservas celebradas en una inmobiliaria en ausencia del propietario del bien (salvo mandato con expresa facultad en cabeza del corredor) son ad referendum , incluso en el caso de que las mismas no incluyan dicha mencin. Decir lo contrario sera desconocer los alcances del instituto y burlara los derechos del propietario, que autoriz al corredor a buscar un interesado, pero que retiene la facultad de continuar el negocio una vez presentado el mismo. d) Cundo entonces se perfecciona el contrato de reserva ad referendum? Segn lo dispuesto por el Cdigo Civil el contrato entre ausentes se perfecciona con la aceptacin de la reserva por parte del propietario del bien y con la transmisin de dicha aceptacin al interesado oferente sin ser necesaria la recepcin de dicha aceptacin por parte del mismo (art. 1154 del Cdigo Civil). e) Qu contrato se perfeccion? Con la aceptacin por parte del propietario de la reserva ad referendum el contrato que se perfeccion fue el contrato de reserva, no otro contrato, comenzando entonces a partir de ese momento el perodo de exclusividad, con negociaciones entre las partes tendientes a celebrar otro contrato sobre el cual versa el inters de ambas y del cual el contrato de reserva es un contrato accesorio o prepaao xxix N 02 09 ENERO 2013 3

DJ

DOCTRINA
parte y el empobrecimiento de la otra, ante la ausencia de causa licita que justifiquen la retencin del monto para s (4). La reserva efectuada ad-referendum de la aceptacin del propietario y vlida por un perodo de tiempo transcurrido el trmino fijado, quedan dos posibilidades cuya comunicacin fehaciente estaba a cargo del intermediario: notificar al postulante comprador que su oferta no haba sido aceptada y restituyendo inmediatamente la cantidad de pesos dados como reserva, o bien, informando que la misma se haba concretado, a cuyo fin deba efectuar los trmites pertinentes de acercamiento de los futuros contratantes, posibilitando con su intermediacin, que sta finalicen el negocio y ganndose recin su derecho a percibir la comisin (art. 213 del Cd. de Comercio) (5). Adems de esta postura que expresamente niega el derecho al cobro del honorario por parte del corredor perfeccionado el contrato de reserva, existe una postura eclctica (a la cual se adhiere el suscripto), y una postura que parecera reconocerle el derecho al cobro de la comisin (que como despus analizaremos no es tal). La postura eclctica es aquella que reconoce derecho al cobro de honorario por parte del corredor, pero slo por su participacin en la celebracin del Contrato de Reserva, limitando entonces la base regulatoria del corredor al monto del objeto entregado en concepto de reserva, que generalmente es dinero, aunque puede ser cualquier otro bien, siendo el ejemplo mas conocido en la doctrina la entrega de una joya. De esta forma, una vez concluido el contrato de reserva entre las partes, contrato que tiene un monto dado por el bien entregado por el interesado , de no concluirse finalmente el contrato que motivo el otorgamiento de la reserva, el corredor si fuera depositario del bien entregado en concepto de reserva debe entregarlo a quien resulte su propietario o consignarlo judicialmente
(4) CC0001 QL 3234 RSD-74-00 S 24-8-2000, Juez BUSTEROS (SD) CARATULA: Calarotta Patricia c/ Zalazar Ana Ofelia s/ Cobro de pesos por incumplimiento de contrato MAG. VOTANTES: Busteros Celesia Searis (5) CCO Art. 213 CC0001 SM 56592 RSD-347-5 S 10-112005, Juez LAMI (SD) CARATULA: Carrizo, Pablo Gabriel c/ Carachoche, Armando Ismael s/ Cobro de pesos MAG. VOTANTES: Lami-Sirvn-Gallego

ratorio (en la especie el contrato que se buscar perfeccionar ser compraventa, locacin, permuta, etc...), teniendo el interesado la seguridad de que por el perodo de tiempo pactado no se ofrecer el negocio a un tercero. f) Qu derechos tiene entonces el corredor que puso en contacto a las partes, propicio el contrato de reserva? El corredor inmobiliario tiene principal inters en acompaar las negociaciones de las partes y de facilitar las mismas, ya que tendr derecho a percibir su comisin una vez concluido el contrato entre las partes y no antes. Se ha dicho en numerosos fallos: La efectivizacin de una reserva ad referendum del vendedor, no puede constituirse por s sola en ejecucin ni en principio de ejecucin de la convencin principal a los fines del derecho al cobro de comisin por parte del intermediario, pues como dije, en materia de corretaje lo que en definitiva se remunera es el resultado til de la gestin encomendada con independencia de los trabajos o servicios prestados para la consecucin de ese fin (2). Habindose suscripto por las partes un instrumento denominado reserva de compra ad referendum, sin que se firmara ulteriormente el boleto de compraventa y consiguiente escritura traslativa de dominio, como fuera propuesto en la referida reserva; al corredor no le asiste derecho al cobro de comisin por el acercamiento de las partes para la formalizacin del contrato de compraventa (3). La no suscripcin del boleto, por el motivo que sea, no otorga atribuciones al corredor a quedarse con el dinero entregado en concepto de reserva, ya que no existen argumentos jurdicos que legitimen dicho proceder, provocando sin hesitacin esa conducta, un enriquecimiento sin causa de la
(2) OBS. del sumario: Se encuentra apelado por REN ante la SCBA CC0002 LM 240 RSD-5-2 S 16-7-2002, Juez RODRIGUEZ (MA) CARATULA: Bendersky Silvio Mario c/ De Luca Mario s/ Cobro ejecutivo de dinero OBS. DEL FALLO: Tramit en Suprema Corte bajo el n Ac. 86022 MAG. VOTANTES: Rodrguez-Snchez-Iglesias Berrondo TRIB. DE ORIGEN: JC04. (3) CC0202 LP 106939 RSD-239-6 S 19-10-2006, Juez FERRER (SD) CARATULA: Calderini, Elena Nilda c/ Ringuelet, Cristian Martn s/ Daos y perjuicios MAG. VOTANTES: Ferrer-Surez

4 ao xxIX N 02 09 ENERO 2013

DJ
(ello en el supuesto de que el mismo se niegue a recibirlo), y solicitar a ambas partes del contrato de reserva el pago de su honorario por su participacin en dicha operacin. No existe porcentaje legal para calcular el honorario, las posibles soluciones son: aplicar a tal efecto los porcentajes establecidos en el art. 54 de la ley 10.973 segn el contrato que se haya tenido en miras por las partes o establecer las mismas una remuneracin justa, a pagar por partes iguales. La solucin definitiva sera reformar la norma regulatoria de la actividad e incluir al contrato de reserva como negocio que habilita el cobro de honorario, estipulndose que porcentaje corresponde en tal caso. IV. La mal entendida postura que asiste derecho a comisin por el negocio no concluido a partir del momento de la celebracin del contrato de reserva Esta mal entendida tercera postura, parte de resolutorios judiciales que frente a un caso concreto y analizando las particularidades del mismo resolvieron: Cuando el documento en el que se concreta la pretendida reserva tiene los recaudos bsicos del pacto partes, precio, forma de pago, fecha de escrituracin, de entrega de la posesin, etc. se convierte en un verdadero boleto excediendo el marco del pre boleto o simple reserva. CPCB Art. 1137; CPCB Art. 1197 ; CPCB Art. 1198 ; CPCB Art. 1323 (6). Los efectos propios de ese contrato atpico deben circunscribirse a esa indisponibilidad , lo cual no obsta a que si sta toma los recaudos bsicos del pacto de compra venta, tales como la designacin de las partes, el precio, la forma de pago, fecha de escrituracin, y la de entrega de la posesin, pudiera entenderse que se trata de un verdadero boleto excediendo el marco de un mero preboleto o reserva, y susceptible entonces de ser la base de un reclamo escriturario a fin de concretar la transferencia de dominio que involucra a la compra venta o permuta por ser precisamente la obligacin del vendedor o del permu(6) CC0101 MP 80429 RSD-200-91 S 30-7-1991, Juez SPINELLI (SD) CARATULA: Esteban, Jos c/ Appia Argentina S.A. s/ Escrituracin OBS. DEL FALLO: SCBA. rechaz recurso en Ac. 49703 del 22/09/92. MAG. VOTANTES: Spinelli Libonati.

Matas Gonzlez Girodo


tante para el caso de enajenacin de inmuebles (arts. 1185, 1187, 1197, 1323, 1356 del C. Civil). CCI Art. 1185 ; CCI Art. 1187 ; CCI Art. 1197 ; CCI Art. 1323; CCI Art. 1356 (7). Dejando a salvo que a criterio del suscripto la solucin arribada por los fallos anteriormente transcriptos resulta acertada, no as debo pronunciarme respecto de aquella corriente que pretende inferir que de estos precedentes jurisprudenciales queda abierta la posibilidad de concluir sin reparo que todas aquellas reservas celebradas por un corredor inmobiliario, con la posterior frustracin de la operacin de compraventa (por continuar el anlisis a partir de los resolutorios), le otorgan al intermediario el derecho al cobro de la comisin usando como base regulatoria el negocio nunca concluido entre las partes. Creo que la confusin radica en olvidar (o intentar hacerlo), los alcances, el objeto y caracteres propios del Contrato de Reserva, as como tambin de la lectura superficial de los resolutorios antes transcriptos. En tal sentido, si pudiramos resumir la idea subyacente expuesta en dichos fallos, la misma no sera ...Seores nos encontramos en presencia de una compraventa por que hay una reserva celebrada entre las partes..., sino por el contrario la acertada opinin de los magistrados concluira ...Seores: a pesar de que del encabezamiento del instrumento, o de la lectura de algunos de sus trminos pareciera que estamos en presencia de un contrato de reserva, del anlisis del contenido de las clusulas incluidas en el mismo se puede determinar que las partes celebraron un verdadero boleto de compraventa.... Esto no es ni mas ni menos que lo que se resolvi en Otero Rossi, Dalmiro Fernando c/ Gonzlez Sosa, Rubn Justo s/ Cobro sumario (el resaltado me pertenece): Los contratos de reserva son pactos atpicos en virtud de los cuales el futuro vendedor compromete la indisponibilidad del inmueble por el perodo dado a cambio de una suma de dinero, es decir que el futuro comprador paga para que el inmueble sea retirado de la venta mientras se negocian
(7) CC0203 LP 93577 RSD-156-00 S 29-6-2000, Juez BILLORDO (SD) CARATULA: Nasier, Carlos Simon c/ Aranda, Cayetano y/o ocupantes s/ Reivindicacin MAG. VOTANTES: Billordo-Fiori.

ao xxix N 02 09 ENERO 2013 5

DJ

DOCTRINA
rredores pblicos, diciendo que el derecho al cobro de la comisin por parte de los mismos en el marco de un contrato de reserva efectivamente concluido depender: 1) De que el contrato de reserva sea aceptado por el propietario del bien, ya que el Contrato de reserva por ante el corredor es siempre ad referendum (salvo que el corredor acte adems en calidad de mandatario con poder al efecto). 2) El anlisis a efectuarse respecto del texto de la reserva y la invocacin de la existencia de los requisitos bsicos de un boleto de compraventa, locacin, etc., ser materia de prueba y de apreciacin judicial, y su promocin a criterio del autor, se encuentra en cabeza de las partes de dicho contrato, y no del corredor inmobiliario. 3) Esto no quiere decir que el corredor pierde totalmente el derecho a cobro de su honorario, sino que por el contrario debe efectuar su reclamo teniendo en consideracin las normas que rigen el contrato de corretaje, el monto del acuerdo efectivamente arribado a partir de su intervencin, que es sin duda el valor del bien entregado en reserva y aplicando los porcentajes establecidos en la ley arancelaria o un monto equitativo, determinar finalmente el honorario que debern abonarle las partes. El presente artculo no resuelve de modo definitivo la problemtica planteada, sin embargo intenta dejar sentada una postura al respecto, siempre teniendo en consideracin la equidad que debe reinar en derecho, entendiendo que quiz una futura, y necesaria reforma de la ley regulatoria del ejercicio profesional del Corredor Publico, podra llegar a comprender de modo expreso el supuesto del honorario aplicable al Contrato de Reserva como contrato efectivamente concluido a partir de la intervencin del profesional. u

las condiciones de la operacin y por tanto no constituyen contrato de compraventa salvo que se advierta que se confunda con los llamados boletos provisorios, lo cual no se aprecia en el presente, tanto mas que esa reserva fu efectuado ad referendum de la aprobacin de la demandada, es decir que no se contaba an con el consentimiento de esta (8). Ahora bien, an constatndose todos y cada uno de los requisitos de un boleto de compraventa en el instrumento firmado por las partes encabezado como reserva , y teniendo luego una operacin de compraventa que no llega a concretarse mediante la firma de un nuevo instrumento que merezca la calificacin de tal, puede el corredor invocar que se encuentran reunidos dichos requisitos y que hay una compraventa cuando las partes no llegaron a tal acuerdo? o dicha facultad debe ser invocada por la parte en la contratacin que afirma que la misma (compraventa, locacin, etc.) realmente se concret y ve lesionado su derecho por la posterior frustracin del negocio? Del anlisis efectuado anteriormente surge que el corredor es tercero respecto del contrato de reserva, as como tambin respecto de la compraventa o locacin, de modo tal que no podra invocar en sede judicial la declaracin de existencia de un negocio que a criterio de las partes no se concreto, mxime cuando no hay intencin de ninguno de los contratantes en solicitar dicha declaracin judicial. V. Conclusiones A modo de cierre de lo dicho hasta el momento podramos arriesgar algunas conclusiones respecto de la prctica usual de la celebracin de contratos de reserva con intervencin de co(8) CC0203 LP 105881 RSD-10-6 S 14-2-2006, Juez BILLORDO (SD)CARATULA: Otero Rossi, Dalmiro Fernando c/ Gonzlez Sosa, Rubn Justo s/ Cobro sumario MAG. VOTANTES: Billordo-Bissio.

6 ao xxIX N 02 09 ENERO 2013

DJ

NOTA A FALLO
2. La sentencia que ordena a la Secretara de Comunicaciones reglamentar el rgimen de portabilidad numrica en el servicio de telefona fija no importa una intromisin en las facultades reservadas al Poder Administrador, pues no se formula un pronunciamiento respecto de la oportunidad, mrito o conveniencia de un criterio adoptado por ste, sino que se le ordena cumplir una obligacin legalmente asumida. CNFed. Contenciosoadministrativo, sala II, 2012/ 08/16. - Proconsumer c. E.N. s/proceso de conocimiento. [Cita on line: AR/JUR/41623/2012]

PORTABILIDAD NUMERICA
Orden a la Secretara de Comunicaciones para que reglamente el rgimen en el servicio de telefona ja. Obligacin asumida por el Estado Nacional. Inexistencia de intromisin en las facultades reservadas a la Administracin.
Hechos: Una asociacin de consumidores promovi demanda a fin de que se ordene a la Secretara de Comunicaciones reglamentar el rgimen de portabilidad numrica en el servicio de telefona fija. La Cmara la confirm en lo sustancial. 1. La Secretara de Comunicaciones debe reglamentar en el plazo de 120 das hbiles el rgimen de portabilidad numrica en el servicio de telefona fija, pues transcurri ms de una dcada desde el dictado del Decreto 764/00 mediante el cual el Estado Nacional asumi dicha obligacin, sin que se encuentre fundamento alguno que autorice justificar su demora. [1]

JURISPRUDENCIA VINCULADA
[1] Ver tambin. Entre otros: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala V, Unin de Usuarios y Consumidores c. E.N. - Secretara de Comunicaciones - dto. 764/00, 30/06/2009, La Ley Online, AR/JUR/19228/2009.

Portabilidad numrica
Por SErgio IacoVino
Sumario: I. Objeto. II. El fallo. III. La Portabilidad numrica y su relacin e impacto con el Servicio de Telefona Fija. IV. Las facultades reservadas al Poder Ejecutivo. V. Reflexiones finales. I. Objeto Con motivo de un reciente fallo, que procuraremos analizar y estudiar en el presente trabajo, se nos han presentado dos facetas en materia de regulacin econmica que merecen ser analizadas y abordadas. En primera medida, el fallo considera un aspecto referido, en trminos generales, a un servicio de comunicaciones y en forma particular, al servicio de telefona fija. En ese sentido, el fallo analiza las implicancias y regulaciones establecidas para lo que se denomina portabilidad numrica.

Por otro lado, la resolucin adoptada nos lleva a pensar cuales son los efectivos alcances que tiene una resolucin judicial sobre materias de administracin reservadas, en principio, a la administracin y su respeto al principio constitucional de divisin de poderes. En este contexto, trataremos de analizar la relacin e implicancias de ambas facetas y procuraremos alcanzar algunas conclusiones. II. El fallo Siguiendo los lineamientos principales del fallo en estudio, merece recordarse que el mismo fue dictado en el marco de una demanda promovida por una Asociacin de consumidores a fin de que se ordene a la Secretara de Comunicaciones a reglamentar el rgimen de portabilidad numrica en el servicio de telefona fija. La sala II de la Cmara en lo Contencioso Administrativo Federal confirm en lo sustancial el fallo de primera instancia y orden a la Secretara de Comunicaciones de la Nacin que reglamente el rgimen de portabilidad numrica, regulado en el Decreto N 764/00, para el servicio de telefona
ao xxix N 02 09 ENERO 2013 7

DJ

NOTA A FALLO
sin procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la contestacin de que el ejercicio individual no aparezca plenamente justificado; sin perjuicio de ello, resultar igualmente procedente en aquellos supuestos en los que cobran preminencia otros aspectos referidos a materias tales como el ambiente, el consumo o la salud. Entendi que dichos requisitos se encontraban reunidos pues: la causa fctica comn est dada en la posibilidad efectiva del ejercicio de un derecho por parte de los usuarios y consumidores, esto es, el poder hacer uso de la portabilidad numrica en el servicio de telefona fija. la pretensin procesal resulta colectiva puesto que se solicit que todos los titulares de telefona fija puedan hacer uso de tal derecho. tratndose de la tutela de los consumidores, la naturaleza de estos derechos excede el inters de cada parte y pone en evidencia la presencia de un fuerte inters estatal para su proteccin.

2 Instancia. Buenos Ares, 16 de agosto de 2012. Se ajusta a derecho la sentencia apelada? El doctor Jos Luis Lpez Castieira dijo: I.- La Asociacin Proteccin de Consumidores del Mercado Comn del Sur Proconsumer entabl la presente demanda a fin que se ordene al Estado Nacional Secretara de Comunicaciones reglamentar el rgimen de portabilidad numrica en el servicio de telefona fija dentro del plazo de sesenta das corridos y que se ponga en marcha y se encuentre disponible para los usuarios de toda la Nacin en el trmino de sesenta das contados a partir de la finalizacin del primer lapso. II.- El seor juez de primera instancia: i) rechaz la excepcin de falta de legitimacin activa opuesta por la demandada. Record que segn lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa: Halabi , para que proceda este tipo de accin es necesaria la verificacin de una causa tctica comn, una preten-

fija. Los clientes explican los jueces poseen un derecho cierto y concreto (...) que se ha visto arbitrariamente vulnerado a partir de la excesiva demora en dictar su reglamentacin . En ese sentido, el fallo de Cmara apartndose en este punto del fallo del juez de grado establece un plazo de 120 das administrativos para el cumplimiento de la reglamentacin del Decreto precitado a partir del momento en que quede firme el decisorio en estudio. Sin que sea objeto de anlisis en este momento, cabe mencionar que en el caso se plante y discuti la existencia o no de legitimacin activa por parte de la Asociacin de consumidores con motivo del planteo efectuado por el Estado demandado. As las cosas, el Estado sostuvo, por su parte, que los derechos individuales homogneos de naturaleza patrimonial como los aqu reclamados no pueden ser considerados derechos de incidencia colectiva, razn por la cual, Proconsumer, no se encuentra legitimado para reclamar la reglamentacin y puesta en prctica de la portabilidad numrica para telefona fija .
8 ao xxIX N 02 09 ENERO 2013

La Cmara destac que Proconsumer es una asociacin civil cuyo objetivo social consiste en la defensa de los derechos de los consumidores y usuarios de bienes y servicios por lo que se encuentra legitimado para accionar. Al respecto, los magistrados consignaron que la portabilidad numrica constituye un derecho reconocido en trminos claros y precisos de los usuarios y/o clientes del servicio de telecomunicaciones, habiendo asumido el poder administrador la expresa obligacin de reglamentar su rgimen , lo que, ms all de los avances que hubieren habido en la materia, an no ha ocurrido . Existe en el caso bajo examen una omisin susceptible de reparacin toda vez que los usuarios o clientes del servicio de telefona fija a quienes representa la actora poseen un derecho cierto y concreto a la portabilidad numrica que se ha visto arbitrariamente vulnerado a partir de la excesiva demora en dictar su reglamentacin (ms de diez aos) . Por ello, habiendo transcurrido ms de una dcada desde el dictado del decreto N 764/2000 mediante el cual el Estado asumi tal obligacin,

DJ
ii) hizo parcialmente lugar a la pretensin actoral, ordenando en consecuencia al Estado Nacional Secretara de Comunicaciones que en cuarenta das hbiles administrativos reglamente el rgimen de portabilidad numrica para telefona fija establecido en el artculo 30 del Reglamento Nacional de Interconexin (R.N.I.) aprobado por el decreto N 764/2000. Al efecto, entendi que: la portabilidad numrica constituye un derecho reconocido en trminos claros y precisos de los usuarios y/o clientes del servicio de telecomunicaciones, habiendo asumido el Poder Administrador expresa obligacin de reglamentar su rgimen, lo cual an no ha ocurrido. segn lo establecido en el artculo 42 de la Carta Magna, se ha impuesto al Estado Nacional la obligacin de dictar la legislacin necesaria para dar adecuada proteccin a la libertad de eleccin de los usuarios y consumidores. la Administracin no puede prorrogar en el tiempo en forma indefinida la reglamentacin de una

Sergio Iacovino
norma de carcter programtico, pues surge del artculo 99 inciso 2 de la Ley Suprema la obligatoriedad para el Poder Ejecutivo Nacional de dictar las instrucciones y reglamentos necesarios para la ejecucin de las leyes de la Nacin, la imposibilidad de ejercer un derecho por falta de su reglamentacin ataca el orden constitucional mismo, convirtiendo a las normas en meras declamaciones abstractas. la demandada no aport prueba que permita justificar la demora de ms de diez aos en llevar a cabo dicha tarea. iii) rechaz el pedido tendiente a emplazar a la demandada para poner en marcha y a disposicin de todos los usuarios de la Nacin Argentina la portabilidad numrica en lo que referente a telefona fija, ya que ello requiere de diversos estudios tcnicos preliminares que determinen la posibilidad fctica de llevarlo adelante en un tiempo determinado que podr asimismo diferir respecto de los distintos puntos del territorio nacional y que dicho plazo se encontrar sujeto a cuestiones de oportunidad, mrito y conveniencia propios de la Administracin, con lo cual no le corresponde al sentenciante fijarlo.

no encuentro fundamento alguno que autorice a justificar la demora , concluye el voto que fuera seguido por los magistrados. La Cmara tambin fij un plazo de 90 das para que la Secretara de Comunicaciones determine el cronograma de implementacin del rgimen de portabilidad numrica de telefona fija. III. La Portabilidad numrica y su relacin e impacto con el Servicio de Telefona Fija El Decreto N 764/00, norma que establece el marco general aplicable a la prestacin de servicios de telecomunicaciones, regula especficamente el concepto de portabilidad numrica y le da un marco especfico dentro del ordenamiento regulatorio aplicable. As es como en el Anexo II de esa norma, a travs del cual se aprueba el Reglamento General de Interconexin, se establece en su Artculo 30 lo que se entiende por Portabilidad de nmeros. Recordemos que ese Anexo regula todo lo relacionado con las normas y pautas que deben cumplir los licenciatarios para que los clientes de un

prestador puedan acceder a los servicios y clientes de otros prestadores y viceversa; de la misma forma, se logra que los servicios que se prestan en un red puedan ser accesibles a otros clientes de otros prestadores. Vale la pena resaltar este aspecto porque la regulacin en materia de interconexin resulta esencial a los fines de la plena competencia en el sector y el desarrollo de condiciones que permitan el crecimiento de otros prestadores y los servicios que pueden ofrecer. La inclusin de este derecho en cabeza de los usuarios o clientes dentro de este Anexo nos permitira interpretar el objetivo tenido en mente por el marco regulatorio con referencia a este derecho. Merece aqu tenerse presente que es lo que el Decreto N 764/00 entiende por Portabilidad numrica, a la que define como la capacidad que permite a los clientes mantener sus nmeros cuando cambien de Prestador y/o de servicio y/o de ubicacin geogrfica en la que recibe el servicio, de acuerdo a las disposiciones del Plan Fundamental de Numeracin Nacional. As, el artculo 30 precitado expresamente prev que: 30.1 La Autoridad de Aplicacin determinar los plazos y condiciones en que los Prestadores proao xxix N 02 09 ENERO 2013 9

DJ

NOTA A FALLO
IV.- Tambin recurri la demandada (fs. 460), expresando agravios a fs. 473/486. Recalc que el decreto N 764/2000 no estableci un plazo dentro del cual deba reglamentarse la portabilidad numrica y que no se mantuvo inactivo en relacin a lo pretendido sino que por el contrario cre a travs de la Resolucin S C N 8/2009 una Comisin de trabajo a efectos de realizar un anteproyecto de Rgimen de Portabilidad Numrica, circunstancia respecto de la cual nada dijo el sentenciante. Afirm que los derechos individuales homogneos de naturaleza patrimonial corno los aqu reclamados no pueden ser considerados derechos de incidencia colectiva, razn por la cual, Proconsumer no se encuentra legitimado para reclamar la reglamentacin y puesta en prctica de la portabilidad numrica para telefona fija. Apunt que por medio del pronunciamiento aqu cuestionado se verifica un avance ilegitimo sobre la zona de reserva de la Administracin y un avasallamiento del principio de divisin de poderes, al en-

iv) impuso las costas en el orden causado con sustento en el artculo 71 del C.P.C.C.N.. III.- Disconforme con lo resuelto. Proconsumer apel a fs. 457, fundando su recurso a fs. 468/471. Se agravi de que, el seor juez no estableciera un plazo para la efectiva puesta en marcha y disponibilidad para los usuarios de toda la Nacin de la portabilidad numrica para telefona fija, postergando as el efectivo goce de los consumidores del derecho en cuestin. Destac que con lo requerido no se est invadiendo la zona de reserva de la Administracin, ya que no se estara imponiendo el cmo implementar la portabilidad fija, sino que se limitara al cundo . Seal que el seor magistrado no fund el apartamiento del principio general de la derrota contemplado en la primera parte del artculo 68 del Cdigo de rito, remitindose al artculo 71 sin establecer las proporciones en las que estas habran de distribuirse o compensarse. Dicha presentacin mereci rplica de su contraria que luce a fs. 485/490.

porcionarn la Portabilidad de nmeros entre ellos, entre servicios y entre reas geogrficas, conforme los siguientes supuestos: a) Cambio de Prestador de red telefnica fija, cuando no haya modificacin de servicio ni de ubicacin fsica del cliente. b) Cambio de Prestador de red telefnica mvil, aunque cambie la modalidad del servicio prestado. c) Cambio de Prestador para los servicios de red inteligente, incluyendo los servicios de numeracin personal, cuando no haya modificacin de servicio. La Autoridad de Aplicacin, podr establecer otros supuestos, as como otras cuestiones relacionadas con la conservacin de los nmeros por los clientes. 30.2 La portabilidad numrica es un derecho del cliente o usuario. Cualquiera que sea el procedimiento adoptado para proveer la conservacin de nmeros, el usuario y/o cliente deber estar en condiciones de poder conocer la tarifa que se aplicar a cada llamada que efecte .
10 ao xxIX N 02 09 ENERO 2013

Esta norma y como lo cita el fallo en estudio, reconoce su necesario antecedente y concordancia con el denominado Plan Fundamental de Numeracin (en adelante PFNN) que fuera aprobado por la Resolucin N 46/97 de la Secretara de Comunicaciones. En el precitado PFNN, se establece que dentro de sus objetivos est el de ... servir de base para el adecuado uso y administracin de la numeracin como un recurso nacional limitado, en beneficio de los usuarios y prestadores de servicios de telecomunicaciones. Los criterios rectores de este plan son la asignacin eficiente y no discriminatoria de los recursos disponibles. Un aspecto de mxima importancia es que la numeracin debe ser fcil de entender y utilizar por parte de los usuarios . Debe recordarse el momento histrico del dictado del PFNN, situado en plena etapa de nacimiento e implementacin de un mercado competitivo, atento encontrarse prxima la fecha de finalizacin del perodo de exclusividad de que gozaban las anteriores Licenciatarias del Servicio Bsico Telefnico y el inicio de la etapa de transicin hacia la competencia.

DJ
trometerse en cuestiones relacionadas con el anlisis de la oportunidad, mrito y conveniencia de la reglamentacin exigida. Destac una manifiesta contradiccin al reconocer que la cuestin enmarca dentro de la zona de reserva de la Administracin solamente en lo que refiere a la implementacin de la portabilidad numrica mas no en lo que hace a su reglamentacin, lo que supone una disociacin impracticable dadas las caractersticas del sector de las telecomunicaciones. Resalt que no estn dadas en la actualidad las condiciones tcnicas ni econmicas para que se cumpla lo solicitado y las tareas que se han venido desarrollando al efecto, y cuestiona el plazo de 40 das establecido para implementar la reglamentacin de la portabilidad, por carecer de sustento. Adujo que en el caso no se verifica la existencia de un caso judicial, circunstancia respecto de la cual no se ha expedido el seor juez. Corrido el pertinente traslado, a fs. 491/504 contest Proconsumer, solicitando su desestimacin.

Sergio Iacovino
V. El Seor Fiscal General de Cmara opin que debe confirmarse el pronunciamiento recurrido. No advirti motivos pura apartarse de lo resuelto en primera instancia en lo que respecta a la falta de legitimacin activa invocada por el Estado Nacional, remitindose a lo que dictaminara al efecto en autos: Unin de Usuarios y Consumidores c/Telefnica Comunicaciones Personales S.A. Ley 24.240 s/Amp. Proc. Sumarsimo el 23/6/2008 (fs. 508/517). En estas circunstancias, a fs. 519 se dispuso que la causa se encontraba en condiciones de ser resuelta. VI.- Antes que nada, recurdese que los jueces no estarnos obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan slo aqullas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso y basten para dar sustento a un pronunciamiento vlido (conf. en igual sentido C.S.J.N., en Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 278:271; 291; 390; 297:140; 301:970, entre otros). VII.- El sumatorio de los argumentos esbozados por las partes conlleva a una revisin ntegra del pronunciamiento apelado.

En ese marco, se previ la modificacin de la numeracin a travs de la expansin a 10 dgitos del nmero nacional, con el objetivo de poder contar con recursos de numeracin para atender la evolucin de las redes de telecomunicaciones y permitir as dar cabida a nuevos servicios y el desarrollo de los existentes, junto con la incorporacin de nuevos prestadores con la futura apertura a la competencia. Dentro de algunas de sus premisas, se estableci que se deba ofrecer a los usuarios, a travs de este sistema, estabilidad y largos perodos sin cambios en sus nmeros de abonado, debiendo adems permitir una administracin equitativa y eficiente de la numeracin. Esas premisas no obstaron la consideracin que el PFNN y sus elementos, deban ser considerados como un recurso nacional y que la asignacin de algn recurso no implica propiedad sobre el mismo, debiendo su uso regirse por la entidad administradora. En ese sentido, el Punto 1.4.12 del mencionado Plan establece que la asignacin del recurso nacional, haciendo referencia al nmero asignado, no implica propiedad sobre ste ltimo.

Esta consideracin de la numeracin, como un recurso nacional, es una variable que no puede dejar de tenerse en cuenta y que debe ser seguida para poder tener una idea global de la cuestin. Ahora bien, el objeto sobre el que versa el tema en estudio es el nmero del usuario, lo que se define como nmero nacional geogrfico, entendido como el nmero nacional que est formado por el indicativo interurbano y el nmero de abonado. En ese marco, el PFNN incorpora diferentes conceptos de Portabilidad, a saber: a) Portabilidad entre prestadores de un mismo servicio: Es la capacidad que permite al cliente cambiar de prestador de servicio en la misma localidad y para el mismo servicio, conservando su nmero nacional; b) Portabilidad entre servicios: Es la capacidad que permite al cliente cambiar de tipo de servicio en la misma localidad, conservando su nmero nacional (por ejemplo, cancelar el telfono fijo y contratar un celular); c) Portabilidad entre localidades: Es la capacidad que permite al cliente cambiar de ubicacin geogrfica dentro del territorio nacional, conservando su nmero nacional.
ao xxix N 02 09 ENERO 2013 11

DJ

NOTA A FALLO
ria de telefona fija dentro del plazo de sesenta das corridos y consecuentemente, ponga en marcha y se encuentre disponible para todos los usuarios de toda la Nacin Argentina en el trmino de sesenta das contados a partir de la finalizacin del lapso otorgado para su reglamentacin. IX.- Sentado ello, resulta necesario recordar que la Constitucin Nacional con su reforma del ao 1994 ampli la legitimacin para estos derechos de tercera generacin que consagr el legislador. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, efectu precisiones al dictar sentencia en la causa: Halabi, Ernesto c/P.E.N. ley 25.873 Dto. 1,563/04 s/ amparo ley 16.986 , el 24/2/2009 (ver Fallos: 332:111). En esa oportunidad, el Mximo Tribunal expres: Que en materia de legitimacin procesal corresponde, como primer paso, delimitar con precisin tres categoras de derechos: individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogneos. En todos esos supuestos, la comprobacin de la existencia de un caso es imprescindible

La naturaleza de los agravios vinculados a la supuesta ausencia de caso judicial y a la falta de legitimacin activa, as como las consecuencias que su procedencia generaran, tornan necesario que me expida en primer trmino al respecto, debiendo destacar que estos tpicos se encuentran ntimamente vinculados tal como se desprender de los lineamientos que a continuacin esbozar, por lo que sern tratados en forma conjunta. VIII.- Proconsumer es una asociacin civil cuyo objeto social consiste, en cuanto aqu importa, en la defensa de los derechos de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, en especial los enunciados en los artculo 42 de la Constitucin Nacional y en la ley 24.240, velando por el fiel cumplimiento de las leyes, decretos y resoluciones de carcter nacional, provincial o municipal que hayan sido dictadas para proteger al consumidor (ver literales a) y g) del artculo 2 del Estatuto; ver fs. 51/51 vta.). En este contexto se encuadra la pretensin actoral tendiente a que judicialmente se ordene al Estado Nacional Secretara de Comunicaciones a que reglamente el rgimen de portabilidad numrica en mate-

Para concluir con este encuadre normativo inicial, debemos indicar que dentro de las premisas del PFNN se establece que la autoridad regulatoria es la responsable de administrar el plan fundamental de numrica nacional, conservando en forma indelegable su interpretacin y la resolucin de disputas relativas al mismo. Dentro de las funciones del Administrador del PFNN, se establece la de: 1. La notificacin a los prestadores de servicios de telecomunicaciones de las asignaciones de numeracin efectuadas; 2. La asignacin de las caractersticas de central; 3. La asignacin de los nmeros no geogrficos; 4. La definicin y apertura de nuevos cdigos de servicios especiales o la modificacin de los existentes; 5. La asignacin y modificacin de los indicativos interurbanos; 6. La asignacin de los cdigos de operador de larga distancia: 7. La supervisin y control sobre los recursos del PFNN; 8. Otros relacionados con la correcta administracin e instrumentacin del PFNN. Este tema, dentro de las estipulaciones aplicables a la telefona fija, ha tenido un impacto superior a partir de su incorporacin para la telefona mvil, quizs en el servicio que ms se
12 ao xxIX N 02 09 ENERO 2013

tuvo en mente al momento de diagramar esta caracterstica tcnica o donde ms fcilmente se pens, desde la comercializacin, que poda tener mayor impacto. Definimos el carcter tcnico a esa facilidad porque definitivamente es una modalidad que no tiene relacin con la efectiva prestacin del servicio y su consideracin e impacto regulatorio no es el eje de la prestacin de un servicio sino un complemento necesario para ello. El objetivo de los aportes que pudiera dar a la competencia este tipo de previsin tcnica, bienvenido que lo son, no pueden a nuestro entender constituir el eje del desarrollo de la competencia en el sector y deberan ser slo una variable ms de la posibilidad de incorporacin de nuevos prestadores al mercado o en el aumento de beneficios o servicios a los clientes. Claro que su importancia no puede dejar de ser resaltada, pero pensar que esta medida es por s sola la solucin al desarrollo de competencia efectiva suena a poco, tan poco que el RNI slo le dedica un artculo, reservando todos los dems a las condiciones en las que un prestador debe

DJ
(artculo 116 de la Constitucin Nacional; artculo 2 de la ley 27; y Fallos: 310:2.342 considerando 7; 311:2580, considerando 3; y 326:3.007 considerandos 7 y 8; entre muchos otros), ya que no se admite una accin que persiga el control de la mera legalidad de una disposicin. Sin embargo es preciso sealar que el caso tiene una configuracin tpica diferente en cada uno de ellos, siendo esto esencial para decidir sobre la procedencia formal de pretensiones... (ver considerando 9). Que la regla general en materia de legitimacin es que los derechos sobre bienes jurdicos individuales son ejercicios por su titular. Ello no cambia por la circunstancia de que existan numerosas personas involucradas, toda vez que se trata de obligaciones con pluralidad de sujetos activos o pasivos, o supuestos en los que aparece un litisconsorcio activo o pasivo derivado de la pluralidad de sujetos acreedores o deudores, o bien una representacin plural. En estos casos, no hay variacin en cuanto a la existencia de un derecho subjetivo sobre un bien individualmente disponible por su titular, quien debe, indispensablemente, probar una lesin a ese derecho para que se configure una cuestin justiciable... Esta accin est

Sergio Iacovino
destinada a obtener la proteccin de derechos divisibles, no homogneos y se caracteriza por la bsqueda de la reparacin de un dao esencialmente individual y propio de cada uno de los afectados (ver considerando 10). Que los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos (artculo 43 de la Constitucin Nacional) son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nacin, las asociaciones que concentran el inters colectivo y el afectado. En estos supuestos existen dos elementos de calificacin que resultan prevalentes. En primer lugar, la peticin debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando ste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusin alguna. Por esta razn slo se concede una legitimacin extraordinaria para reforzar su proteccin, pero en ningn caso existe un derecho de apropiacin individual sobre el bien ya que no se hallan en juego derechos subjetivos. No se trata solamente de la existencia de pluralidad de sujetos, sino de un bien que, como el ambiente, es de naturaleza colectiva. Es necesario precisar que estos bienes no tienen por titulares a una pluralidad indeterminada de personas, ya que ello implicara que

permitir que su red sea abierta a las requisitorias de los nuevos prestadores. La posibilidad que la portabilidad numrica en telefona fija aporte ingredientes concluyentes al aumento de la competencia no parecen a priori ser ciertos, por estas razones fundamentales, a saber: a) la migracin de la demanda por parte de los usuarios de telefona de la red fija hacia las redes mviles; b) el bajo nivel de competencia en telefona local reducido hoy bsicamente al AMBA y para abonados corporativos; c) la inexistencia del desarrollo de nuevos prestadores y por ende de servicios en las reas de prestacin; d) la escasa diferenciacin en los servicios que los prestadores le ofrecen a sus clientes; e) las modificaciones que la convergencia trajo al mercado y la posibilidad de acceso a diferentes servicios ms all de la telefona fija (por ejemplo acceso a Internet por operadores de cable o la utilizacin de servicios basados en Internet para telefona). Por otro lado, en un principio se pens o especul que la portabilidad en el servicio de telefona mvil s podra tener un impacto tal que favorezca la competencia por lo que se adopt la decisin

regulatoria de iniciar esta primer etapa en estos servicios. Sin entrar a considerar especficamente esa implementacin, la analizaremos como antecedente necesario a la luz del fallo en estudio. Esta opcin, como decamos, les permitira a los usuarios mviles cambiar de operador manteniendo su nmero telefnico, pensando originalmente que esto redundara en un esquema de competencia por el favor del cliente a travs de una reduccin ms pronunciada de los precios de los terminales, o de los precios de las llamadas o la reduccin de las barreras a la entrada o esquemas de planes integrales que favorezcan o la permanencia del cliente en una compaa o el traspaso a otra. La Resolucin SC N 98/2010 aprob el Rgimen de Portabilidad Numrica, como conclusin final de una serie de medidas de estudio y consideracin sobre su viabilidad y oportunidad de su dictado, proceso que incluy la creacin a travs de la Resolucin SC N 8/2009 de una Comisin de Trabajo ad hoc, integrada por representantes de la Secretara de Comunicaciones y de la Coao xxix N 02 09 ENERO 2013 13

DJ

NOTA A FALLO
mentos del gobierno, no le ha sido reconocida por el artculo 116 de la Constitucin Nacional. El fundamento ltimo de este criterio reside en la necesidad de salvaguardar el principio constitucional de divisin de poderes, como fue ya sealado por el Alto Tribunal en Fallos: 30:281 al afirmar que: ...uno de los caracteres esenciales del Poder Judicial, consiste en pronunciarse en casos particulares, y no sobre principios generales, ni por va de medida general... el juez que declarase la inconstitucionalidad de una ley, sin ocasin de un pleito, se saldra de su esfera de accin y penetrara en la del Poder Legislativo . En concordancia con tales principios, el artculo 2 de la ley 27 prescribe que la Justicia Nacional: ...nunca procede de oficio y slo ejerce jurisdiccin en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte. (ver al efecto C.S.J.N., en Fallos: 326:3007). Tal ha sido la interpretacin acordada al punto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin a travs de una invariable jurisprudencia, segn la cual, si para determinar la jurisdiccin de la Corte y de los dems tribunales de la Nacin no existiese la limitacin derivada de la necesidad de un juicio, de una contienda

si se determinara el sujeto en el proceso ste sera el titular, lo cual no es admisible. Tampoco hay una comunidad en sentido tcnico, ya que ello importada la posibilidad de peticionar la extincin del rgimen de cotitularidad. Estos bienes no pertenecen a la esfera individual sino social y no son divisibles en modo alguno. En segundo lugar, la pretensin debe ser focalizada en la incidencia colectiva del derecho. Ello es as porque la lesin a este tipo de bienes puede tener una repercusin sobre el patrimonio individual, como sucede en el caso del dao ambiental, pero esta ltima accin corresponde a su titular y resulta concurrente con la primera. (ver considerando 11) X.- Ahora bien, el control encomendado a la justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa, exige que el requisito de la existencia de un caso contencioso , causa o controversia sea observado rigurosamente, no para eludir cuestiones de repercusin pblica, sino para la trascendente preservacin del principio republicano de divisin de poderes, al excluir al Poder Judicial de una atribucin que, como la de expedirse en forma general y abstracta sobre la constitucionalidad de las normas emitidas por los otros departa-

misin Nacional de Comunicaciones, organismo descentralizado en la rbita de esa Secretara, con el objeto de confeccionar un Anteproyecto del Rgimen de Portabilidad Numrica. La norma precitada, con la objetable y poco tcnica incorporacin de la definicin de Servicios Portables para los Servicios de Telefona Mvil (STM), de Radiocomunicaciones Mvil Celular (SRMC), de Comunicaciones Personales (PCS) y Radioelctrico de Concentracin de Enlace (SRCE), englobados en lo que se conoce como telefona mvil, limita sus alcances y previsiones a esos servicios exclusivamente. Es importante analizar que la medida dictada, en lnea con lo que se viene sosteniendo, tiene como objetivo central alentar la competencia entre los prestadores, lo cual, insisto, es beneficioso, pero sabe a poco. As fue que la medida fue dictada ...en el contexto de una poltica de desregulacin de los mercados de telecomunicaciones y apertura a la competencia resulta imprescindible el anlisis del momento en que resulta propicia la implementacin de la Portabilidad Numrica y su alcance, ya que es
14 ao xxIX N 02 09 ENERO 2013

menester que exista cierto nivel de competencia en el sector para que aquella redunde en beneficio de los usuarios y, a su vez, para que los efectos de su implementacin no resulten en detrimento de los nuevos competidores sino que, por el contrario, se comporte como un factor para el desarrollo de un mercado de telecomunicaciones competitivo (Ver Considerando 9 de la Resolucin SC N 98/2010). En ese fundamento, se puede apreciar no slo el verdadero sentido de la norma dictada sino que tambin un esbozo de defensa de porque no se avanz en el servicio de telefona fija, ya que considera como uno de los elementos esenciales del dictado de esa medida que el mercado haya alcanzado un cierto nivel de competencia en el sector para que en definitiva los beneficios plantificados se extiendan a los clientes y sean, adems, un aliciente en el desarrollo de los prestadores. Por otro lado la portabilidad prevista es limitada, no slo a los servicios alcanzados sino que adems, sostenido en cuestiones tecnolgicas, ... la transferencia de nmeros est restringida por cuestiones geogrficas, tecnolgicas y normativas, y en particular, como toda la numeracin incluye el

DJ
entre partes, entendida esta como un pleito o demanda en derecho instituida con arreglo a un curso regular de procedimiento, segn el concepto de Marshall, el Poder Judicial dispondra de una autoridad sin contralor sobre el gobierno de la Repblica, pudiendo llegarse al caso en que los dems poderes del Estado le quedaran supeditados con mengua de la letra y del espritu de la Carta Fundamental (ver en esta lnea argumental C.S.J.N,, en Fallos: 322:528, con cita de Fallos: 156:318; 227: 688; 245:552). Con tal comprensin, se ha afirmado que la existencia de caso , causa o asunto presupone la de parte , esto es la de quien reclama o se defiende y, por ende, la de quien se beneficia o perjudica con la resolucin adoptada al cabo del proceso. En este orden de ideas, la parte debe demostrar la existencia de un inters jurdico suficiente o como lo ha expresado el Alto Tribunal en Fallos: 306:1.125; 307:1.379; 308:2.147; 310:606; entre muchos otros que los agravios expresados la afecten de forma suficientemente directa , o substancial , esto es, que posean suficiente concrecin e inmediatez para poder procurar dicho proceso a la luz de las pautas establecidas por la reforma constitucional de 1994 a los artculos 41 a

Sergio Iacovino
43 de la Constitucin Nacional (ver Fallos: 322:528 y 326:3.007, entre otros). XI.- Y es precisamente desde la perspectiva general que resulta de la doctrina sentada por los citados precedentes del Alto Tribunal, que Proconsumer se encuentra legitimado para accionar, por cuanto en su carcter de asociacin tendiente a la proteccin de los derechos de los usuarios y consumidores (ver su Estatuto, oportunamente referenciado), inicia el presente proceso a efectos de que se ordene al Estado Nacional a que reglamente y ponga en prctica la portabilidad numrica compromiso asumido con el dictado del decreto N 764/2000 lo que denota que en el sub lite se verifica la existencia del necesario y fundamental presupuesto para instar el ejercicio de la jurisdiccin atribuida al Poder Judicial de la Nacin en los trminos de los artculos 108 y 116 de la Constitucin Nacional, como lo es la existencia de una causa de carcter contencioso (artculo 21 de la ley 27), puesto que se pretende de modo efectivo la determinacin del derecho debatido entre partes adversas (doctrina de Fallos: 156:318) fundado en un inters, especifico, concreto y atribuible en forma determinada a los sujetos tutelados por la litigante

cdigo de Area Local del Servicio Bsico Telefnico, no es posible migrar el nmero a distintas reas; esta previsin no responde a la definicin amplia que prev la propia normativa precitada. Sin perjuicio que a la fecha nada de eso ha sucedido, y el porcentaje de clientes que se cambiaron de prestador a la fecha sigue siendo muy bajo, pese a las importantes campaas de publicidad y que la medida es conocida por los clientes en altos porcentajes (siendo ellos los potenciales beneficiarios de la intencin regulatoria) est claro que el impacto real de la medida necesita una real existencia de competencia entre los prestadores y en un mercado maduro, como lo es el de la telefona mvil con 3/4 prestadores en competencia, quizs no lo sea. Ciertamente que el nmero de prestadores de telefona mvil en el pas parece lgico y razonable si se analiza la cantidad de potenciales clientes y se comparan otras experiencias internacionales, pero lo que se debe considerar si esos prestadores estn en condiciones reales de competencia en todas las ciudades y reas del pas, con presencia concreta en cada uno de las reas de prestacin de todos ellos, con el desarrollo de infraestructura para ello o slo existen realmente competencia

entre algunos de ellos en determinadas reas con lo que las opciones comerciales beneficiosas siempre son dos o como mucho tres. Quizs se deba excluir de este anlisis el AMBA (Ciudad de Buenos Aires y el Gran Buenos Aires y La Plata) pero la realidad del mercado indica que las propuestas de los prestadores con muy similares y por ello no ha existido el impacto deseado por la portabilidad. Puede existir una falla regulatoria en contra de una competencia efectiva si las propuestas comerciales de todos los prestadores son muy similares con apariencia de competencia cuando en realidad, cada una procura mantener su propia clientela y no romper el equilibrio comercial con la captacin de clientes de las otras. Pero para ello debe efectuarse un estudio ms profundo sobre las condiciones de oferta y demanda que exceden por mucho este comentario, pero s no podemos dejar de resaltar esta variable porque en definitiva esa falta real de propuestas diferenciadoras no incentiv el cambio de prestador a travs del sistema de portabilidad numrica. En forma muy reciente, el nico cambio de importancia en las cuestiones tarifarias, sin que
ao xxix N 02 09 ENERO 2013 15

DJ

NOTA A FALLO
por manera que la accin incoada no se relaciona con el eventual dao que cada individuo pudiera experimentar en su mbito singular, sino con los elementos homogneos que conciernen a las consecuencias que recaen sobre la pluralidad de sujetos afectados por las secuelas que derivan de una misma causa. En funcin de lo expuesto, entiendo que en autos se encuentra verificada la exigencia del caso o causa judicial, puesto que el objeto de la presente contienda es el cumplimiento de un mandato constitucional contemplado en el artculo 42 de la Constitucin Nacional, esto es: la proteccin de la libertad de eleccin de los usuarios de telefona fija en lo que hace a la portabilidad numrica, derecho respecto del cual el Poder Ejecutivo se autoimpuso la obligacin de reglamentarlo y ello an no ha ocurrido. Ms all de la procedencia del reclamo, mal puede considerarse que no hay caso o causa judicial que habilitan la intervencin del Poder Judicial ni que Proconsumer no se encuentre legitimado para accionar por verificarse los elementos que la Corte Suprema en la causa Halabi seal que deban verificarse a los fines de otorgar la habilitacin sustancial para este tipo de acciones,

(conf. en este sentido lo expuesto por la C.S.J.N. en Fallos: 324:2.381). Resltese que en el sub examine los planteos de la Asociacin estn dirigidos a la proteccin de los derechos de los usuarios o potenciales usuarios de telefona fija, concebida sta bajo un cariz colectivo, no resultando determinante el factor patrimonial en el reclamo (elemento que tornaran inviable la pretensin actoral), sino la reglamentacin y efectivizacin de la portabilidad numrica, derecho con raigambre constitucional (ver artculo 42 de la Carta Magna), vinculado a la libre eleccin del prestador del servicio de telefona fija. As las cosas, en autos no se verifica el obstculo relativo al factor econmico de las pretensiones, cuyo ejercicio y tutela corresponde, en exclusiva, a cada uno de los potenciales afectados. Es que, como resulta de la pretensin articulada en autos, se advierte una causa fctica comn y un reclamo procesal centrado en el aspecto colectivo de los efectos de dicha causa (al margen de lo que cada usuario pudiera individualmente reclamar),

pueda evaluarse su beneficio final para el cliente, fue introducida a travs de lo establecido por la Resolucin N 45/2012 de la Secretara de Comunicaciones que prev que las compaas mviles facturen las llamadas a partir del instante en que el destinatario atiende y no desde que se presiona la tecla Send o de inicio de llamada. Si bien a la fecha algunas proveedoras ya comenzaron a aplicar la nueva modalidad de facturacin a abonados de algunos de sus planes, desde el da 15 de octubre de 2012 ya no podrn cobrar el llamado tiempo en aire . Esta propuesta de tasacin, ahora obligatoria para todos los prestadores, no podr formar parte de un beneficio diferenciador entre prestadores. Claramente esto nos lleva a pensar que muchas veces, las medidas que los reguladores adoptan pensando en un resultado determinado (retomando la portabilidad), dentro de la lgica de esa disposicin o por la adopcin de acciones pblicas similares generadas en otros mercados pueden no ser ciertas o por lo menos, no tener el impacto en la medida o la forma que se pensaron. Entiendo que a la fecha, el aporte de la portabilidad numrica para el desarrollo de la competencia,
16 ao xxIX N 02 09 ENERO 2013

ha sido sobrevalorada como elemento regulatorio de fomento y promocin de los beneficios para los clientes y no ha sido determinante a la hora de lograr jugar a su favor y sus potenciales beneficios conexos, sin perjuicio de no dejar de tener presente el punto sobre la competencia brevemente citado ms arriba. La posicin que en este sentido adoptaron las asociaciones de consumidores, promoviendo de buena fe la efectiva aplicacin de esta medida, instando su aplicacin en todas las sedes, esto es administrativa y judicial, no fueron analizadas con la debida objetividad y agregaron un potencial costo a la prestacin general del sistema que no redunda, por ahora, con los beneficios esperados. El desarrollo de condiciones de mercado que sean favorables a los usuarios slo pueden provenir de medidas que se relacionen con la apertura de las condiciones de efectiva competencia y la claridad de los marcos regulatorios que signifiquen una verdadera mejora en las ofertas de bienes y servicios para los ciudadanos. Es claro que la necesidad de mayores opciones a los clientes, ya sea por la existencia de mayores

DJ
tomando particular relevancia en este ltimo aspecto el objeto social de la Asociacin actora anteriormente apuntado. Por tales motivos, corresponde desestimar los agravios vinculados con la falta de legitimacin activa y la ausencia de caso o causa judicial. XII.- Resueltas las cuestiones preliminares, a efectos de propiciar una adecuada solucin a la cuestin de fondo, esto es, si corresponde emplazar a la Administracin para que reglamente y ponga en prctica la portabilidad numrica en lo relativo al servicio de telefona fija, considero oportuno referenciar la normativa vinculada al caso. Segn lo dispuesto en el artculo 4 del Reglamento Nacional de Interconexin, aprobado por el artculo 2 del decreto N 764/2000 (B.O. 5/9/2000) e incorporado en el Anexo II, la portabilidad numrica consiste en: ...la capacidad que permite a los clientes mantener sus nmeros cuando cambien de Prestador y/o servicio y/o de ubicacin geogrfica en la que recibe el servicio, de acuerdo a las disposiciones del Plan Fundamental de Numeracin Nacional .

Sergio Iacovino
El artculo 30 del citado reglamento estableci que la autoridad de aplicacin la Secretara de Comunicaciones determinar los plazos y condiciones en que los Prestadores proporcionarn la Portabilidad de nmeros entre ellos, entre servicios y entre reas geogrficas, conforme los supuestos que enumera (apartado 30.1), y aclar que: La portabilidad numrica es un derecho del cliente o usuario. Cualquiera que sea el procedimiento adoptado para proveer a la conservacin de nmeros, el usuario y/o cliente deber estar en condiciones de poder conocer la tarifa que se aplicar a cada llamada que efecte. (apartado 30.2). De los considerandos del aludido decreto N 764/2000 surge que: ...el ordenamiento jurdico de las telecomunicaciones se encuentra sometido al cumplimiento estricto de clusulas constitucionales, de tratados internacionales y de normas legales, tendientes a garantizar los derechos de opcin de los usuarios y a establecer definitivamente la competencia, evitando toda forma de distorsin de los mercados (ver considerando 10) y que: ...es rol indelegable del Estado, en esta etapa, regular para la competencia y, en el ejercicio de tal potestad, fundar toda la regulacin en

ofertas de servicios o el aumento de los que pueden ofrecer los actuales prestadores, es el camino que la regulacin debe adoptar para poder generar el beneficio deseado para el cliente. Con esto no estamos tomando una posicin contraria al sistema de portabilidad, porque el mismo est previsto en el marco regulador y por eso se debe cumplir o por contrario sensu, se debera modificar esa imposicin normativa. Pero tampoco parece razonable poner todas las expectativas del desarrollo de la competencia en un nico sistema que funcione como salvador de toda la regulacin, cuando si bien es claramente un derecho del usuario, no es per se lo que le otorgara el mayor grado de beneficio, especialmente en materia de tarifa o precio, e acuerdo al servicio que se trate. Visto lo expuesto se debe hacer la salvedad que el nmero como tal, es un recurso escaso que debe ser administrado por la Autoridad, que, al prever la normativa la posibilidad que el cliente lo mute de acuerdo a sus preferencias de mercado, ha perdido o por lo menos ha cedido parte de su administracin a los usuarios, ni si quiera a los prestadores a los que originalmente le asigna la numeracin.

Este punto es de importancia que se destaque porque en definitiva, so pretexto de ensalzar el derecho del usuario al cambio de prestador, el Estado, a travs de un sistema de administracin, cede parte de ese control. Cabe recordar la cita normativa efectuada al inicio de este apartado cuando se indic que la asignacin del nmero no significa propiedad del mismo, sentido que apuntaba en primera medida al prestador, que no puede reclamar ser el titular del bloque numrico que se le asigne, pero que con las regulaciones posteriores le otorga cierto seoro al cliente sobre ese nmero, sin darlo en titularidad y slo como un derecho. Las normas que se dictaron en consecuencia con la implementacin de este derecho a favor del usuario nada dicen sobre este punto y quizs, al no existir a la fecha contraposiciones de derechos no tengamos necesidad de adelantar una posicin sobre el mismo, pero a riesgo de aventurarnos considero que el responsable final de la administracin del nmero, como concepto de recurso limitado, es la Administracin y en caso de plantearse alguna disputa o conflicto de intereses, deber prevalecer aquel que la Administracin establezca o fije en su carcter de
ao xxix N 02 09 ENERO 2013 17

DJ

NOTA A FALLO
En sus considerandos, el propio Secretario de Comunicaciones afirm que: ...la portabilidad numrica es un instrumento regulatorio que coadyuva a la promocin de una competencia equitativa entre los proveedores de servicio de telecomunicaciones y correlativamente viabiliza la libertad de eleccin de los usuarios, mejorando la calidad del servicio y la reduccin de los precios y tarifas que los usuarios pagan por ellos, todo ello en consonancia con el artculo 42 de la Constitucin Nacional. (ver considerando 7), y que: ...es una herramienta que permite la utilizacin ms eficiente y no discriminatoria de un recurso limitado del Estado, tal como lo es la numeracin. (considerando 8). XIII.- Tal como se desprende de la resea precedente, el derecho que nos ocupa tiene raigambre constitucional. La Constitucin Nacional consagr de manera expresa el derecho de los usuarios y consumidores, estableciendo ciertos estndares de tratamiento que no podran ser desconocidos por una norma infraconstitucional, As, el mentado artculo 42 prescribe que: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen de-

el derecho de los usuarios, razn ltima legitimante de todas y cada una de las disposiciones de la reglamentacin propuesta (ver considerando 17). Asimismo, destquese que el Plan Fundamental de Numeracin Nacional, aprobado por Resolucin N 46/1997 de la Secretara de Comunicaciones, previ para el futuro la portabilidad del cliente de seleccionar el prestador con que est suscripto), sin modificar su nmero no geogrfico. Sin perjuicio de ello, el punto 14.12 del mencionado Plan Fundamental de Numeracin Nacional aclar que la asignacin del recurso nacional, haciendo referencia al nmero asignado, no implica propiedad sobre este ltimo. A su turno, la Secretara de Comunicaciones dict la Resolucin N 8/2009 (B.O. 22/01/09), con la expresa intencin de: ...avanzar en la reglamentacin de la portabilidad numrica (ver considerando 9). A esos efectos, se cre una Comisin de Trabajo ad hoc, integrada por representantes de esa Secretaria de Comunicaciones y de la Comisin Nacional de Comunicaciones, con el fin de elaborar el anteproyecto del Rgimen de portabilidad numrica (conf. su artculo 1).

responsable del inters general aplicable a este recurso en particular. Ello no resulta por s mismo objetable, pero claramente que este tipo de administracin de recursos escasos es conveniente que sea administrado por el Estado o que tenga el efectivo control en su desenvolvimiento. Lo antes expuesto nos lleva a concluir que la implementacin de esta posibilidad puede ser un importante complemento regulatorio a la adopcin de medidas ms complejas que redunden en un verdadero beneficio para los clientes. Pero depositar toda la confianza de las polticas pblicas en la implementacin de este derecho para el usuario, como si por s solo sirviera como aliciente a la introduccin de mejoras ofertas de los prestadores parece no ser suficiente. La limitada implementacin, por otra parte, nos lleva a pensar si no sera mejor el dictado de alguna modificacin en el sistema que signifique una verdadera implementacin del mismo, sin caer en el dictado de normas para cumplir con formalidades o por la insistencia de sectores
18 ao xxIX N 02 09 ENERO 2013

subjetivamente imparciales, rol que el Estado no puede tener como determinante de polticas pblicas aplicables a toda la sociedad. El dictado de los actos administrativos debe cumplir y respetar el principio de proporcionalidad y su adecuacin con los fines tenidos en mente al momento de su dictado, siendo estos requisitos esenciales para su vigencia. El dictado de una norma que atienda parcialmente los intereses en juego no cumple con la finalidad que debe perseguir para la procuracin del inters pblico. IV. Las facultades reservadas al Poder Ejecutivo El fallo en estudio trae a colacin, en un punto especfico de su decisorio, la cuestin referida a si la decisin adoptada significa o no un avance por parte del poder judicial a las facultades reglamentarias que estn en cabeza del poder administrador. As, especficamente manifiesta la Sala que Debe aclararse que la procedencia de lo reclamado no importa una intromisin en las facultades reservadas al Poder Administrador, pues no se est imponiendo reglamentar en determinado sentido,

DJ
recho, en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la educacin para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios pblicos, y a la constitucin de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislacin establecer procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios pblicos de competencia nacional, previendo la necesaria participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control. XIV.- Dicho ello, debo sealar de conformidad con lo apuntado por el seor magistrado de grado en el decisorio apelado que la portabilidad numrica constituye un derecho reconocido en trminos claros y precisos de los usuarios y/o clientes del servicio de telecomunicaciones, habiendo asumido el poder administrador la expresa obligacin de reglamen-

Sergio Iacovino
tar su rgimen; lo que, ms all de los avances que hubieren habido en la materia, an no ha ocurrido. En consecuencia, resulta suficiente examinar si las medidas adoptadas por la demandada satisfacen el compromiso asumido y los estndares que emanan del plexo constitucional. En ese orden de ideas, adelanto que existe en el caso bajo examen una omisin susceptible de reparacin toda vez que los usuarios o clientes del servicio de telefona fija a quienes representa la actora poseen un derecho cierto y concreto a la portabilidad numrica, que se ha visto arbitrariamente vulnerado a partir de la excesiva demora en dictar su reglamentacin (ms de diez aos). XV.- La Sala V de esta Cmara resolvi un planteo sustancialmente anlogo al de autos, en el que una asociacin civil protectora de usuarios y consumidores como tambin lo es Proconsumer exigi la reglamentacin de la portabilidad numrica pero en lo relativo al servicio de telefona mvil, cuyas consideraciones y conclusiones, que comparto, resultan aplicables al caso bajo examen en lo concerniente a la

ni formulando pronunciamiento alguno respecto de la oportunidad, mrito o conveniencia de un criterio adoptado por otro poder, sino, simplemente, ordenando el cumplimiento de una obligacin asumida por el Poder Ejecutivo Nacional de reglamentar del modo en que la autoridad competente lo estime conveniente el rgimen relativo a la portabilidad numrica en cuanto al servicio de telefona fija. En ese sentido, se ha dicho que: ...an cuando se tratase de actividades de los poderes polticos, caracterizadas por la posibilidad de realizarlas o abstenerse de hacerlo, o bien de hacerlas en un sentido u otro, siempre habr un control de razonabilidad (conf. Boffi Boggero, Luis M. Nuevamente sobre las llamadas cuestiones polticas , LA LEY, 156-1153). Por lo tanto, toda vez que no se discute la oportunidad o conveniencia de un acto de gobierno, ni se pretende sustituir por los jueces a otro de los Poderes del Estado, sino que lo nico que es motivo de debate es la omisin en que ha incurrido la demandada para cumplir con un mandato de la Constitucin y de una norma especfica que le impone un deber reglamentario, y en la inteligencia, adems, de que constituye una funcin elemental e insoslayable del Poder Judicial la fiscalizacin de la legalidad objetiva de los actos de gobierno, se concluye

que existe en autos una omisin que involucra un derecho subjetivo adquirido que slo puede ser restablecido por la intervencin del Poder Judicial (conf. doctrina de la sentenciada dictada por la Sala V de esta Cmara, en autos: Unin de Usuarios y Consumidores , op. cit.) . A la luz de lo resuelto, se deben realizar algunas consideraciones. En primera medida no podra abordarse esta temtica, que es trada a colacin por el fallo en estudio sin hacer una obligada referencia a lo que expone el profesor Marienhoff sobre la misma. Es as que la doctrina de la zona de reserva de la Administracin la expuso el profesor Marienhoff en su Tratado de Derecho Administrativo (T. I, 5ta. edicin, ed. 2000, Abeledo-Perrot, Buenos Aires) al tratar los reglamentos autnomos y su fundamento constitucional. Al respecto sostuvo que el Poder Ejecutivo tiene competencia exclusiva en las materias que integran la reserva de la Administracin , por oposicin al concepto de reserva de la ley , que contempla un mbito reservado al legislador.
ao xxix N 02 09 ENERO 2013 19

DJ

NOTA A FALLO
mentario no puede constituir un valladar para su operatividad, ya que interpretarlo como una mera enunciacin de carcter orientador se traducira en el desconocimiento de la obligacin asumida por el Estado Nacional. La ausencia actual de reglamentacin tampoco ha sido desconocida por la demandada y es un hecho de pblico y notorio conocimiento, a tal punto que en el considerando 12 de la Resolucin S.C. N 8/2009 se reconoci la necesidad de avanzar en la concrecin de la regulacin de la portabilidad numrica. iv) el hecho de que en la normativa aludida no se haya establecido un plazo determinado para el cumplimiento de la obligacin no resulta bice para determinar la existencia de una omisin en cabeza de la accionada, toda vez que es facultad del Poder Judicial controlar la razonabilidad del actuar de la Administracin, incluso en el ejercicio de sus facultades discrecionales. v) el plazo en el que la autoridad de aplicacin ha pretendido ejercer sus facultades regulatorias, no encontrndose ello cumplido en la actualidad, excede de lo que puede estimarse razonable, ms all de que

telefona fija (conf. causa: Unin de Usuarios y Consumidores c/ E.N. Secretara de Comunicaciones Dto. 764/2000 s/amparo ley 16.986 , sentencia del 30/6/2009). En dicha oportunidad, el citado Tribunal sostuvo que: i) es indiscutible la existencia del derecho subjetivo de la actora, como as tambin que su vulneracin obedece a la omisin de cumplimiento de un deber normativamente impuesto, dentro del marco constitucional que somete a todos al orden jurdico. ii) la obligacin de hacer que ha asumido el Poder Ejecutivo Nacional (a travs de la Secretara de Comunicaciones) en punto a reglamentar el rgimen de portabilidad numrica de los usuarios del servicio de telecomunicaciones, se encuentra claramente establecida en el aludido artculo 30 del Reglamento Nacional de Interconexin, aprobado por decreto N 764/2000, en trminos claros y precisos, plasmndose incluso su fundamento constitucional. iii) al encontrarse dicho derecho reconocido de modo concreto y especfico, la omisin de regla-

Ese mbito est reservado al poder ejecutivo y que en consecuencia est vedada la penetracin de los otros dos poderes, so pena de realizar actos rritos por implicar una violacin del principio constitucional de divisin de las funciones estatales . Sobre esa afirmacin el autor profesor destaca que cada Poder slo puede actuar vlidamente en la esfera de su respectiva competencia establecida por la Constitucin, por ende, la zona que denomina de reserva de la Administracin es un obvio corolario del principio de separacin de los poderes, que conlleva la existencia de competencias especficas y exclusivas de cada uno de los tres rganos que no pueden ser ejercidas o invadidas por el otro. La consecuencia de tal divisin es que no siempre una ley tiene prevalencia sobre un decreto o reglamento administrativo ya que ello depender de la materia en estudio, esto es, sea materia regulada por un poder o el otro. De manera tal que siguiendo a Marienhoff ni el Congreso y tampoco el poder judicial (con actuales renovados bros de legislador y/o ejecutor
20 ao xxIX N 02 09 ENERO 2013

en esta ltima instancia de actuacin en nuestro mundo jurdico) podran dictar leyes o sentencias que impliquen el ejercicio de facultades que la Constitucin le confiere expresamente al Poder Ejecutivo o que se refieran a la propia labor del rgano ejecutivo. Esa zona es donde el Ejecutivo se encuentra vlidamente autorizado por la Constitucin Nacional a actuar y dictar las normas que entienda conducentes al inters pblico y no se habla de apartamiento al control de constitucionalidad ni se opone a la zona de reserva de la ley. La real dimensin de esta premisa es que no puede vlidamente otro poder adoptar posiciones o reglamentar derechos que deben ser adoptados o regulados por el Poder ejecutivo. Alberdi sostena que hay que dar al Ejecutivo todo el poder, pero a travs de una Constitucin, es decir, se trataba en definitiva de un poder controlado. La separacin de poderes establecida en el texto constitucional, siguiendo la doctrina clsica en la materia, signific distribuir las funciones del poder en diversos rganos, estableciendo entre ellos controles mutuos, frenos y equilibrios

DJ
desde la sancin del decreto N 764/2000 se ha trabajado y se contina trabajando en la instrumentacin del rgimen en cuestin. vi) la creacin de la Comisin ad hoc a los efectos de fijar el marco normativo, no import la efectiva regulacin del derecho lesionado; todo lo cual permite concluir que la real y concreta instrumentacin del derecho reconocido a los usuarios ostenta una demora superior a una dcada, lo que equivale, en los hechos, al cercenamiento del derecho y ocasiona a los usuarios del servicio un perjuicio real, efectivo, tangible, concreto e ineludible, consistente en la imposibilidad que hoy tienen de cambiar libremente de prestador ahorrndose los inconvenientes que genera el tener que adoptar un nuevo nmero; facilidad que adems de permitir la utilizacin ms eficiente y no discriminatoria de un recurso limitado como lo es la numeracin ha sido estatuida como un derecho concreto y exigible por parte de los usuarios y/o clientes del servicio de telefona mvil. En funcin de lo apuntado, dicho Tribunal concluy que por la ilegitima omisin del Estado Nacional de ejercer sus facultades reglamentarias, se ha ocasio-

Sergio Iacovino
nado una lesin a los derechos constitucionales de los usuarios y consumidores especficamente, aquel vinculado a la libertad de opcin de la prestadora del servicio de telefona mvil; adems de violentarse la garanta constitucional que prescribe que los poderes del Estado entre ellos la Administracin debe regir su actuacin en base al principio de legalidad, solucin aplicable a estos autos. XVI.- Sobre la base de los fundamentos expuestos, y toda vez que actualmente no se encuentra reglamentada la portabilidad numrica en lo relativo al servicio de telefona fija, habiendo transcurrido ms de una dcada desde el dictado del decreto N 764/2000 mediante el cual el Estado Nacional asumi tal obligacin, no encuentro fundamento alguno que autorice a justificar la demora en que incurriera la demandada. Y no resulta bice a lo expuesto la alegada creacin de la comisin a travs de la Resolucin SC 8/09 ya que expresamente en autos le fue requerida a la Secretara de Comunicaciones que informe el estado de las tareas y avances realizados por la misma en orden a la materia que nos ocupa en autos (confr. Fs. 131) y

o contrapesos. Sabemos que la doctrina tena un fin ltimo: sostener y defender la existencia de los derechos personales frente al Estado, siendo para ello un medio directo y eficaz esa divisin y distribucin del poder entre diversos rganos que se controlaran y compensaran mutua y recprocamente. Cabe recordar que en uno de sus primeros fallos, la Corte Suprema de Justicia reconoci a la divisin de poderes como un principio fundamental de nuestro sistema poltico (Fallos: 1:32). Por otra parte, es asimismo de recordar que ya en El Federalista , Madison haba sostenido que era preciso idear la estructura interna del gobierno de modo tal que sus diversas partes constitutivas pudieran, en virtud de sus relaciones mutuas, ser el medio para mantener a cada una de las otras dentro de sus lmites, idea que Montesquieu haba expuesto sintetizada en la afirmacin de que es necesario que el poder detenga al poder . El sistema establecido de control poltico persigue el claro objetivo de impedir que el poder se use de manera abusiva o arbitraria, adoptndose el sistema de frenos y contrapesos para que cada

uno de los poderes equilibre el accionar del otro y en definitiva proteger as a los ciudadanos de los abusos de un poder nico. Nuestra Constitucin histrica previ el juego armnico y equilibrado de los tres grandes poderes del Estado, estableciendo controles mutuos para que cada uno se mantenga estrictamente dentro de los lmites que la propia Constitucin le determina. Es en ese marco es que la Cmara resalt que la adopcin del criterio expuesto en el fallo no significaba la violacin de estos principios descriptos. Pero cabe preguntarse si realmente es as. En primera medida la decisin claramente se refiere a una cuestin de alto contenido tcnico, de carcter regulatorio en virtud de significar la implementacin de una poltica pblica, de manera tal que la misma se encuentra dentro de las facultades propias del Poder Ejecutivo. El fallo en cuestin as tambin lo entiende. La previsin normativa que establece el sistema de portabilidad numrica no es una norma emanada del Poder Legislativo, sino que por el contraao xxix N 02 09 ENERO 2013 21

DJ

NOTA A FALLO
de la oportunidad, mrito o conveniencia de un criterio adoptado por otro poder, sino, simplemente, ordenando el cumplimiento de una obligacin asumida por el Poder Ejecutivo Nacional de reglamentar del modo en que la autoridad competente lo estime conveniente el rgimen relativo a la portabilidad numrica en cuanto al servicio de telefona fija. En ese sentido, se ha dicho que: ...an cuando se tratase de actividades de los poderes polticos, caracterizadas por la posibilidad de realizarlas o abstenerse de hacerlo, o bien de hacerlas en un sentido u otro, siempre habr un control de razonabilidad (conf. Boffi Boggero, Luis M. Nuevamente sobre las llamadas cuestiones polticas , LA LEY, 156-1153). Por lo tanto, toda vez que no se discute la oportunidad o conveniencia de un acto de gobierno, ni se pretende sustituir por los jueces a otro de los Poderes del Estado, sino que lo nico que es motivo de debate es la omisin en que ha incurrido la demandada para cumplir con un mandato de la Constitucin y de una norma especifica que le impone un deber reglamentario, y en la inteligencia, adems, de que constituye una funcin elemental e insoslayable del Poder Judi-

habiendo recibido como respuesta nicamente copia del texto de la Resolucin 98/2010 (fs. 132/155) mediante la que se reglamentara lo atinente a la portabilidad numrica de servicios portables, omitiendo toda referencia o indicacin a labor alguna en concreto acerca de la cuestin objeto de estos obrados, es decir, lo concerniente a la reglamentacin de la portabilidad numrica de los servicios de telefona fija. As pues, el agravio esbozado por la demandada en orden a que el juez de grado no tuvo en consideracin la defensa alegada en orden a la creacin de la comisin mediante Resolucin SC 8/09, carece de todo sustento, ya que la demandada no acredit avance alguno de dicha comisin relativo a la materia especfica de este expediente no slo a la fecha de la promocin de esta causa, sino tambin al momento de dictarse este pronunciamiento pese a haber transcurrido ms de 3 aos de su gestacin. XVII.- Debe aclararse que la procedencia de lo reclamado no importa una intromisin en las facultades reservadas al Poder Administrador, pues no se est imponiendo reglamentar en determinado sentido, ni formulando pronunciamiento alguno respecto

rio, el marco regulatorio aplicable est establecido por el propio Poder Ejecutivo, el cual lo dict en uso de las facultades propias de reglamentacin del servicio de telecomunicaciones. Es claro entonces que si esa autoridad entendi que una determinada decisin de poltica pblica era la correcta, bien puede disponer su no aplicacin por el mismo proceso decisorio que antes la haba llevado a considerar como posible o beneficiosa la misma. Con esto insistimos no pretendemos abordar si la implementacin de la portabilidad numrica es la salida a todos nuestros males de competencia en el sector o no, pero lo que s debemos resaltar es que si el Poder Ejecutivo, que estableci el sistema, entiende que por determinadas consideraciones de hecho no resulta conveniente o beneficioso su implementacin, en una momento determinado, por contrario imperio debera poder no adoptar el sistema o fijar un cronograma de implementacin acorde a su saber y entender. Claro que si la decisin poltica regulatoria es esa, con respecto a la portabilidad de nmeros,
22 ao xxIX N 02 09 ENERO 2013

sera conveniente la derogacin o suspensin de los alcances de esa medida, pero su no aplicacin claramente est demostrando su inconveniencia o falta de sentido o inoportunidad. Y esa es la funcin o materia propia de la Administracin. Qu sucede si ahora el Poder Ejecutivo, en el pleno ejercicio de su competencia, modifica la previsin establecida con respecto a la portabilidad para los servicios de telefona fija y establece que no resulta aplicable? En los hechos, reforzando esta teora, a la hora de tornar operativa la portabilidad en materia de servicios mviles lo hizo con un alcance limitado como ya viramos ut supra. Entendemos que la materia en cuestin resulta ser de plena competencia del Poder Ejecutivo y se encuentra alcanzada por las previsiones ubicadas dentro de la zona de reserva de la Administracin y por ende su aplicacin o no puede deberse a cuestiones propias de la gestin y no a intereses oscuros o con pretensiones daosas para los usuarios. Es necesario recordar que el sustento normativo que da pie a la pretensin de la actora es una norma dictada por el propio Poder Ejecutivo, cuando del estudio de las consideraciones

DJ
cial la fiscalizacin de la legalidad objetiva de los actos de gobierno, se concluye que existe en autos una omisin que involucra un derecho subjetivo adquirido que slo puede ser restablecido por la intervencin del Poder Judicial (conf. doctrina de la sentenciada dictada por la Sala V de esta Cmara, en autos: Unin de Usuarios y Consumidores , op. cit.). XVIII.- En cuanto a la queja formulada en torno a lo exiguo del plazo fijado en la sentencia de grado, considero prudente que, dada la complejidad de la cuestin y tomando como referencia el establecido en el precedente citado en el considerando XV, ampliar el mismo a un total de 120 das hbiles administrativos contados a partir de que quede firme este decisorio. XIX.- Resta que me expida en lo que concerniente al pedido de emplazamiento para la puesta en marcha y a disposicin de todos los usuarios del pas de la portabilidad numrica en el servicio de telefona fija, peticin desestimada por el sentenciante de grado. Al respecto debo sealar que los agravios vertidos a su respecto no conmueven los slidos fundamentos vertidos por el magistrado de grado en tanto la deter-

Sergio Iacovino
minacin de tal emplazamiento tal como se lo pretende implicara el anlisis de cuestiones que exceden sin lugar a dudas la funcin jurisdiccional. Ahora bien, ello no obsta a que en la instancia judicial se disponga un plazo razonable para que la demandada determine el cronograma de implementacin de la portabilidad numrica para la telefona fija, accedindose en consecuencia parcialmente a la queja de la accionante. A esos fines, se tendr en consideracin el lapso que la propia Administracin estableciera en oportunidad de dictar la reglamentacin de la portabilidad numrica de los servicios portables (confr. Resolucin N 98/2012, fs. 137, 3 prr). Sin perjuicio de dicho parmetro, el plazo se fijar tambin en funcin de las particularidades propias de la causa. En consecuencia, estimo prudente a esos efectos el plazo de 90 das hbiles administrativos contados a partir del vencimiento del establecido en el considerando que antecede. XX.- En cuanto a las costas, teniendo en consideracin la forma en que se decide y que la demandada en

del fallo se parece traslucir que el mismo habla de otra ... norma especfica que le impone un deber reglamentario ... (ver considerando XVII in fine del fallo). Lo criticable no es que una asociacin de consumidores se presente en sede judicial reclamando un derecho que entiende la asiste y que el fallo reconoce como un derecho subjetivo adquirido , lo que resulta muy opinable es que el Poder Judicial obligue a que en un plazo determinado se establezca la implementacin de un sistema estrictamente tcnico, sin que se considere la viabilidad o no de esa medida, dictando resoluciones de tipo declarativas o como manifestacin de deseo que no consideran la realidad de los hechos sobre los cuales se regula y que adems de ello, no responden a la funcin constitucionalmente reservada al Poder Judicial. Esto se sostiene con prescindencia de la efectiva exposicin de estos puntos por parte del Estado demandado, ya que el fallo parece indicar la ausencia de argumentos en este sentido. Pero lo que en estas lneas queremos dejar sentado que estas cuestiones no pueden caer en an-

lisis o resoluciones de ningn otro poder que no sea el administrador con facultades de regulacin del servicio, que, con la suficiente informacin e interaccin con los prestadores involucrados y sin desconocer los derechos de los usuarios o clientes, segn corresponda, puede saber si la medida que se pretende aplicar resulta lgica, razonable, tcnicamente posible y que no genere costos innecesarios al sistema en general. Es contrario a la legalidad de los actos administrativos que los mismos carezcan de razonabilidad, por lo que pretender que la Administracin lleve adelante un proceso de implementacin de un sistema como el de portabilidad, cuando pudiera entender que el mercado no est preparado para ello o que esa medida no redundara en beneficios para la poltica del sector, tornara a esos actos en impugnables por contener vicios esenciales a su dictado. Sera el dictado de un acto que no persigue el fin que la norma u ordenamiento previ y solamente se tratara de cumplir con esa previsin regulatoria establecida por el mismo poder administrador sin considerar sus beneficios. La respuesta debera ser la modificacin o derogacin de la misma, pero igualmente y en todo caso, la medida se encuentra dentro de la rbita del Poder Ejecutivo.
ao xxix N 02 09 ENERO 2013 23

DJ

NOTA A FALLO
telefona fija a un total de 120 das hbiles administrativos que corrern a partir del momento en que quede firme este decisorio; b) se fija en 90 das hbiles administrativos contados a partir del vencimiento del plazo indicado en el punto anterior, para que la demandada determine el cronograma de implementacin respectivo; c) se imponen las costas de esa instancia a la accionada; 3) imponer las costas de esta instancia a la vencida; 4) diferir la regulacin de honorarios hasta tanto se practique la de la instancia anterior. As voto.

definitiva result sustancialmente vencida, no encuentro motiv para apartarme del principio general establecido en el artculo 68, 1 prr. del C.P.C.C.N. por lo que en ese sentido se modificar el decisorio atacado. En consecuencia, las costas de ambas instancias se imponen a la demandada, Por lo hasta aqu expuesto, propongo al acuerdo: 1) confirmar el decisorio apelado en tanto rechaz la falta de legitimacin activa opuesta e hizo lugar a la demanda y, en consecuencia, orden a la demandada para que reglamente el rgimen de portabilidad numrica para telefona fija establecido en el Decreto 764/00. 2) modificar dicho decisorio en el sentido que: a) se ampla el plazo establecido para la reglamentacin del rgimen de portabilidad numrica para la

Cul sera el camino que deberan seguir los usuarios o clientes en casos como el planteado? Si el Poder Ejecutivo o la autoridad regulatoria no establecen las pautas para la aplicacin de un sistema y demuestran, a travs de su omisin de implementacin o regulacin, cual es la postura o criterio que el Estado tenga, deber el tema o cuestin quedar sujeto al anlisis de la razonabilidad de esa omisin para, en su caso, s solicitar el eventual control judicial o en su caso el dictado de las leyes que pudieran dar respuesta a esta cuestin. Pero debern demostrar en forma convincente el inters jurdico afectado por esa omisin y no pretender la sancin de una norma regulatoria por el solo hecho que otra norma administrativa lo previ dentro de un contexto de desarrollo del mercado diferente al actual. En el caso planteado, no surge con claridad que la efectiva implementacin de un derecho del cliente, que requiere la previa determinacin de aspectos tcnicos - regulatorios, deba ser reconocido por el Poder Judicial sin ms, sin la efectiva acreditacin de un perjuicio para el usuario por su no aplicacin o desarrollo, ya que claramente se pudo demostrar que ello no es tan concluyente. La decisin del poder judicial resulta invasiva de las funciones que el marco constitucional le atribuye al Poder Ejecutivo y que ese poder es el encargado para la determinacin de la aplicacin o no de las previsiones establecidas por el marco regulatorio, que en este caso, fuera dictado por
24 ao xxIX N 02 09 ENERO 2013

el propio Poder Ejecutivo. Y no nos referimos al plazo, ya que esta previsin es una invasin en la esfera de decisin del ejecutivo con prescindencia del plazo que se pudiera establecer. El fallo determina la oportunidad y conveniencia de la adopcin de la medida y entiende que s debe ser aplicada la portabilidad numrica para la telefona fija, siendo ello por s solo una intromisin indebida a las facultades de otro poder. No se discute y sera impropio e incorrecto hacerlo, el alcance constitucional de la defensa de los derechos a los consumidores, pero el Artculo 42 de nuestra Carta Magna incluye previsiones que deben integrarse y no verse en forma aislada, separada. As es que esa norma prev que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho a la libertad de eleccin y ello est ya consagrado en el marco regulatorio del sector y quizs, para hacer ms efectivo este derecho, deberan adoptarse otras medidas que coadyuven al beneficio que el cliente necesita como ya fueran descriptas. El artculo precitado tambin establece que las autoridades proveern al derecho a la calidad y eficiencia de los servicios pblicos, parmetro rector para la consideracin de todos los servicios que se presten. En ese punto encontramos que ese mbito o ncleo decisional est en cabeza del ejecutivo y mal puede el poder judicial suplirlo o

DJ
La doctora Mara Claudia Caputi y el doctor Luis M. Mrquez adhieren al voto que antecede. En atencin al resultado que instruye el acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: 1) confirmar el decisorio apelado en tanto rechaz la falta de legitimacin activa opuesta e hizo lugar a la demanda y, en consecuencia, orden a la demandada para que reglamente el rgimen de portabilidad numrica para telefona fija establecido en el Decreto 764/00; 2) modificar dicho decisorio en el sentido que: a) se ampla el plazo establecido para la reglamentacin del rgimen de portabilidad numrica para la telefona fija a un total de 120 das hbiles administra-

Sergio Iacovino
tivos que corrern a partir del momento en que quede firme este decisorio; b) se fija en 90 das hbiles administrativos contados a partir del vencimiento del plazo indicado en el punto anterior, para que la demandada determine el cronograma de implementacin respectivo; c) se imponen las costas de esa instancia a la accionada; 3) imponer las costas de esta instancia a la vencida; 4) diferir la regulacin de, honorarios hasta tanto se practique la de la instancia anterior. Regstrese, notifquese y oportunamente, devulvase. Luis M. Marquez. Mara Claudia Caputi. Jos Luis Lpez Castieira.

reemplazarlo y es en ese marco que sostenemos que debe ser la administracin la que defina si redunda en pos del precitado objetivo, la adopcin de un sistema o no. V. Reflexiones finales Considerando los objetivos propuestos al inicio de este trabajo, entendemos que los mismos fueron abordados de manera tal de poder ver dos variables que se relacionan en el campo de la regulacin econmico-administrativa. Este campo de accin del derecho analiza el impacto de las medidas de gobierno, de los poderes pblicos, en especial del Poder Ejecutivo, en las gestiones de los servicios pblicos o bajo reglamentacin del Estado por ser de inters pblico. El caso en estudio se trata de cmo una decisin del poder administrador tiene impacto en la prestacin de un servicio por parte de prestadores

privados bajo regulacin estatal por tratarse de un servicio pblico y sus correlativas acciones comerciales interrelacionndose con sus usuarios. El giro particular que este caso nos plantea es que la decisin de implementacin de este servicio o procedimiento tcnico nace a partir de una decisin judicial, originada en una causa iniciada por una asociacin de usuarios que acudi a la justicia pidiendo se efectivice una anterior regulacin administrativa. Entendemos que es tan negativo para la Repblica el ejercicio abusivo de parte del Poder Ejecutivo de acciones que excedan sus propias competencias como que los otros poderes invadan las competencias propias del poder administrador, incluyendo las medidas proactivas del poder judicial, cuya funcin esencial es la resolucin de conflictos entre partes con derechos controvertidos y no la definicin de polticas pblicas. u

ao xxix N 02 09 ENERO 2013 25

DJ

ULTIMA INSTANCIA

Ajuste por inflacin. Impuesto a las Ganancias. Constitucionalidad de los arts. 39 de la Ley 24.073 y 4 de la Ley 25.651. Supuesto de confiscatoriedad.
CS, 2012/10/23. - Razzini, Ernesto Genesio y otros c. E.N.A. - A.F.I.P. s/accin declarativa de certeza. [Cita on line: AR/JUR/54340/2012] 1. La prohibicin de ajuste por inflacin para determinar el Impuesto las Ganancias establecido en los arts. 39 de la ley 24.073, 4 de la Ley 25.561 y 5 del Decreto 214/02, no obstante su constitucionalidad, declarada por la Corte Suprema en Dugan Trocello Fallos: 328:2567, es inaplicable con relacin a los contribuyentes cuyos peritajes contables demostraron la existencia de un supuesto de confiscatoriedad, segn el criterio establecido por el Tribunal en Candy Fallos:332:1572. 2. Si el peritaje contable de varios litisconsortes no permite tener por configurado un supuesto de confiscatoriedad, ya que no surge con claridad que el Impuesto a las Ganancias absorba una parte sustancial de la renta de estos derivada de la prohibicin de ajuste por inflacin, corresponde aplicar con relacin a ellos, lo establecido en los arts. 39 de la ley 24.073, 4 de la Ley 25.561 y 5 del Decreto 214/2002. 3. La prohibicin al reajuste de valores as como de cualquier otra forma de repotenciar las deudas, ordenada en el art. 39 de la ley 24.073 y el art. 4 de la ley 25.561, es un acto reservado al Congreso Nacional por el art. 67, inc. 10, de la Constitucin Nacional texto anterior a la reforma de 1994, vigente a la promulgacin de la ley 24.073. Actual art. 75, inc. 11, pues es quien tiene a su cargo la fijacin del valor de la moneda (de la doctrina sentada por la Corte en Dugan Trocello Fallos: 328:2567 a la cual remite). Considerando: 1) Que con respecto a las cuestiones relativas a la validez constitucional de los artculos 39 de la ley 24.073, 4 de la ley 25.561 y 5 del decreto 214/02 y dems normas reglamentarias, en cuanto impiden la aplicacin del mecanismo de ajuste por inflacin para determinar el impuesto a las ganancias, resulta aplicable el criterio establecido en los precedentes Santiago Dugan Trocello S.R.L. (Fallos: 328:2567) y Candy (Fallos: 332:1571, cons. 1 a 6), a cuyos fundamentos corresponde remitirse, en lo pertinente, por razones de brevedad. 2) Que las conclusiones del peritaje contable (fs. 136/156) llevan a tener por demostrada la existencia de un supuesto de confiscatoriedad segn el criterio establecido en los considerandos 7 y siguientes del citado precedente Candy , con relacin a los contribuyentes Ernesto Genesio Razzini, Alberto Ceresole, Anbal Ceresole, Marina Griselda Zoppi, Mara Cristina Falca, Mirta Amelia Zoppi, Roberto Horacio Boldrini, Juan Carlos Felicioni y la sucesin de Ral Osvaldo Rodrguez. 3) Que no cabe llegar a anloga conclusin con respecto a los contribuyentes Walter Edgardo Lazcano, Mara Antonia Snchez de Lazcano, Jorge Ral Ferrero, Alfredo Osvaldo Ferrero, Mirta Olga Rodrguez, Rubn Eduardo Barraco y Ezequiel Zorrilla pues, los trminos del referido peritaje contable (fs. 136/156), no permiten tener por configurado en estos casos un supuesto de confiscatoriedad ya que no surge con claridad de dicho informe que el tributo a causa de la no aplicacin del referido ajuste absorba una parte sustancial de la renta de estos accionantes, mxime cuando es doctrina del Tribunal que se debe requerir al actor una prueba concluyente a su cargo acerca de la evidencia de la confiscatoriedad alegada (Fallos: 220:1082,1300; 239:157; 314:1293; 322:3255, entre otros), la que no se ha producido en el caso de autos. Por ello, se resuelve: I. Declarar formalmente admisible el recurso extraordinario; II. Confirmar la sentencia

CONTEXTO NORMATIVO DEL FALLO


Leyes nacionales 24.573 (Adla, LV-E, 5894); 25.561 (Adla, LXII-A, 44); dec. nacional 214/2002 (Adla, LXII-A, 117).

Buenos Aires, 23 de octubre de 2012. Vistos los autos: Razzini, Ernesto Genesio y otros c/ E.N.A. A.F.I.P. s/ accin declarativa de certeza .

ao xxix N 02 09 ENERO 2013 27

DJ

ULTIMA INSTANCIA
orden las costas del juicio en atencin a la complejidad jurdica de las cuestiones en debate (arts. 68 segundo prrafo, y 279 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Notifquese y devulvase. Ricardo Luis Lorenzetti. Elena I. Highton de Nolasco. Carlos S. Fayt. Juan Carlos Maqueda.

apelada en los trminos del considerando 15 del precedente Candy con respecto a los litisconsortes mencionados en el considerando 2 de la presente; III. Revocar la sentencia apelada en relacin a los actores mencionados en el considerando 3, rechazndose la demanda a su respecto; y IV. Distribuir por su

Universidades. Nulidad de la resolucin del Consejo Superior de la Universidad Nacional del Nordeste que dispuso que los decretos que rigen a la Administracin central se apliquen al mbito de esa casa de estudios. Autonoma universitaria. Rgimen de incompatibilidades.
Hechos: La Cmara declar la nulidad de la Resolucin 320/03 del Consejo Superior de la Universidad Nacional del Nordeste, mediante la cual se dispuso que los decretos 894/01 y 946/01 destinados a regir a la Administracin central en lo referido a la incompatibilidad entre el cobro de un haber previsional y la remuneracin por cargo en la funcin pblica, eran aplicables al mbito de esa universidad. La demandada interpuso recurso extraordinario federal y la parte actora dedujo recurso ordinario de apelacin atacando la decisin. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin confirm la sentencia apelada. CS, 2012/09/04. - Franchini, Rafael Luis -hoy Jerosimich, Margarita c. Resolucin 320/03 del Consejo Superior de la Universidad Nacional del Nordeste s/recurso de apelacin art. 32 de la ley 24.521. [Cita on line: AR/JUR/43633/2012] 1. La declaracin de nulidad de la Resolucin del Consejo Superior de la Universidad Nacional del Nordeste, mediante la cual se dispuso que los decretos 894/01 y 946/01, en cuanto establecen la incompatibilidad entre el cobro de un haber previsional y una remuneracin por cargo en la funcin pblica eran aplicables al mbito de esa universidad, lejos est de cercenar la autonoma universitaria; por el contrario la asegura, al resolver que no se aplique en su mbito un rgimen destinado a regir al personal de la Administracin Central (del dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte hace suyo). 2. Las universidades se encuentran habilitadas para establecer el rgimen de incompatibilidades para su personal, pues ello est incluido en el mbito de su autonoma que consagran tanto la Constitucin Nacional como la Ley de Educacin Superior (del dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte hace suyo). 3. Hallndose en tela de juicio la interpretacin de normas federales como la Ley 24.521 y los Decretos 894/2001 y 946/2001, y la decisin definitiva del superior tribunal de la causa es contraria al derecho que en ellas funda la apelante, cabe admitir el recurso extraordinario (del dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte hace suyo). 4. Si surge del expediente y de los agravios del apelante que no tienen contenido patrimonial las cuestiones relativas a la nulidad de la Resolucin del Consejo Superior de la Universidad Nacional del Nordeste, que dispuso que los decretos 894/01 y 946/01 destinados a regir a la Administracin Central eran aplicables al mbito de esa universidad, es improcedente la

28 ao xxIX N 02 09 ENERO 2013

DJ

ULTIMA INSTANCIA
-IIContra esta decisin, la actora dedujo el recurso ordinario obrante a fs. 114 y la demandada el recurso extraordinario de fs. 120/155. Ambos fueron concedidos por la cmara. En atencin a lo que dispone la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, a continuacin dictaminar sobre el recuso extraordinario (arts. 33, inc a], ap. 3 y 5, de la ley 24.946). -IIILa UNNE se agravia porque la sentencia decidi contra la validez de la Ley de Educacin Superior (24.521) y el Estatuto Universitario vigente, que establece que el Consejo Superior es quien tiene a su cargo la direccin y el control de la Universidad (art. 19, inc. 1), as como contra el art. 32, inc. t), del Estatuto que faculta a intervenir como alzada a los consejos directivos en las cuestiones de empleo pblico. Sostiene, asimismo, que la decisin es contraria a los decretos 2666/92, 894/01, 964/01, 1033/01 del Poder Ejecutivo Nacional y a la ley 24.156 y que hace una inapropiada aplicacin de la ley 19.549. Alega que la sentencia apelada desconoce la autonoma universitaria, porque examina el acto sin que exista arbitrariedad manifiesta en el dictado de las resoluciones que el actor impugn. Por el contrario, afirma que tanto el Consejo Directivo como el Consejo Superior actuaron en el marco de sus competencias y facultades de organizacin interna de la UNNE. Sostiene que la sentencia es arbitraria al carecer de fundamentacin suficiente, debido a que el tribunal no explica adecuadamente por qu la incompatibilidad prevista en el decreto 894/01 no es aplicable en el mbito de las universidades nacionales teniendo en cuenta que, al rechazar la medida cautelar peticionada en el sub lite, se pronunci a favor de su aplicacin. Estima que otro motivo de arbitrariedad en la sentencia es la invocacin errnea de la posicin de su parte, toda vez que no tuvo en cuenta que el actor fund la inaplicabilidad de los decretos alegando su inconstitucionalidad, cuando, en realidad, stos nunca fueron as declarados y, en consecuencia, debieron obligatoriamente ser aplicados. A ello agrega que el actor tampoco peticion previamente su declaracin de inconstitucionalidad, sino que se limit a solicitar su inaplicabilidad. Finalmente, considera que se configura un supuesto de gravedad institucional, ya que la cuestin excede el inters particular y la sentencia invade competencias especficas de los rganos universitarios.

apelacin ordinaria interpuesta, por ausencia de uno de los presupuestos de admisibilidad del recurso.

CONTEXTO NORMATIVO DEL FALLO


Leyes nacionales 48 (Adla, 1852-1880, 364); 19.549 (Adla, XXXII-B, 1752); 24.521 (Adla, LV-D, 4369); 24.946 (Adla, LVIII-A, 101); dec. nacional 894/2001 (Adla, LXI-D, 4081); dec.-ley 1285/58 (Adla, XVIII-A, 587).

Dictamen de la Procuracin General de la Nacin: Suprema Corte: -IA fs. 108/110, la Cmara Federal de Apelaciones de Corrientes hizo lugar al recurso que, en los trminos del arto 32 de la ley 24.521, dedujo Rafael Luis Franchini. En consecuencia, declar la nulidad de la resolucin 320/03 del Consejo Superior de la Universidad Nacional del Nordeste (UNNE) y de su antecedente inmediato, la resolucin 15/03 del Consejo Directivo de la Facultad de Agroindustrias de esa universidad, por las que se haban declarado aplicables, en el mbito universitario, los decretos 894/01 y 946/01 del Poder Ejecutivo Nacional, que establecieron, para los trabajadores de la administracin pblica, la incompatibilidad de cobrar simultneamente un haber previsional y la remuneracin por un cargo en actividad. Para resolver de ese modo, el tribunal sostuvo que el decreto 894/01 no es aplicable a la universidad y que el acto impugnado est viciado por falta de causa de derecho. Ello es as, afirm, debido a que las universidades nacionales son autnomas (art. 75, inc. 19, de la Constitucin Nacional) y, por 10 tanto, estn facultadas para fijar su propio rgimen de incompatibilidades. En tal sentido, record que la UNNE as lo haba hecho por la resolucin 575/00, que no incluye los impedimentos que prevn los decretos del Poder Ejecutivo Nacional antes mencionados. Asimismo, advirti la presencia de vicios en el procedimiento que culmin con los actos administrativos impugnados. Explic que el Consejo Directivo de la Facultad de Agroindustrias se expidi estando subsistente un recurso ante el superior y, de esta manera, viol las previsiones de los arts. 1, inc. 7), y 7, inc. d), de la ley 19.549. Del mismo modo, sostuvo que tambin se vulner el principio de retroactividad, ya que la incompatibilidad fue declarada por el Consejo Superior el 13 de agosto de 2003 mientras que la baja del actor se dispuso desde el 13 de agosto de 2001. Finalmente, consider que se afect el arto 7, inc. b), de la ley 19.549, ya que el Consejo Directivo justific su obrar en el ejercicio de su jurisdiccin disciplinaria.

ao xxix N 02 09 ENERO 2013 29

DJ
-IV-

ULTIMA INSTANCIA
no de la potestad regulatoria del Legislativo, en la medida que ella se enmarque en las pautas que fij el constituyente emanadas de la Constitucin Nacional (Fallos: 326:1355) En consecuencia, de las normas recientemente mencionadas se desprende que las universidades se encuentran habilitadas para establecer el rgimen de incompatibilidades para su personal, pues ello est incluido en el mbito de su autonoma que consagran tanto la Constitucin Nacional como la Ley de Educacin Superior. Adems, en cuanto concierne al sub lite y tal como se describi antes, as lo entendi la UNNE desde que su propio Estatuto Universitario contempla que el Consejo Superior dictar el rgimen de incompatibilidades para su personal y, en virtud de esa atribucin, aquel rgano dict la resolucin 575/00. De ello se deriva tambin que el Rgimen sobre acumulacin de cargos, funciones y pasividades para la Administracin Pblica Nacional, aprobado por el decreto 8566/61, modificado, entre otros, por su similar 894/01, no se aplique en el mbito universitario, toda vez que el rgimen jurdico que lo rige habilita a estas instituciones a dictarse sus propias normas sobre la materia, al mismo tiempo que desplaza a un rgimen que tiene otro mbito de aplicacin personal. A mayor abundamiento, cabe sealar que el mximo rgano de asesoramiento jurdico del Poder Ejecutivo concuerda con esta conclusin. En efecto, el Procurador del Tesoro de la Nacin se pronunci en contra de la aplicabilidad del decreto 894/01 en el mbito de las universidades nacionales, pues tuvo en cuenta que su nuevo status jurdico que implementan la Constitucin Nacional reformada en 1994 y la Ley de Educacin Superior las posiciona institucionalmente en un lugar que se halla exento del control de poder central y en virtud de tales circunstancias, incluso modific expresamente el criterio que haba sostenido en otro precedente (conf. dictmenes 140, del 27 de abril de 2005 y 15, del 18 de enero de 2007, publicados en Dictmenes: 253:108 y 260:68, respectivamente). Lo expuesto demuestra que la decisin de la cmara lejos est de cercenar la autonoma universitaria como afirma la apelante, sino que, por el contrario, la asegura al resolver que no se aplique en su mbito un rgimen destinado a regir al personal de la Administracin central. Por otra parte, si el rgimen aprobado por la resolucin 575/00 estuvo suspendido hasta el 30 de septiembre de 2003 porque as lo dispuso su similar 658/02 (como lo pone de manifiesto la apelante en el apartado III de su escrito de recurso extraordinario) y el acto que dio de baja al actor se dict durante ese perodo (resolucin 15/03 del 20 de marzo de 2003, v. fs. 47), entonces cabe concluir que durante ese lapso la universidad

Toda vez que se halla en tela de juicio la interpretacin de normas federales (ley 24.521, decretos 894/01 y 946/01) y la decisin definitiva del superior tribunal de la causa es contraria al derecho que en ellas funda la apelante (art. 14, inc. 3, de la ley 48), a mi modo de ver, cabe admitir el recurso en el presente caso. Considero, asimismo, que toda vez que los agravios vinculados con la arbitrariedad de sentencia se encuentran inescindiblemente ligados con los referentes a la inteligencia de las normas federales, resulta procedente tratar en forma conjunta ambos aspectos. -VSentado lo anterior, el thema decidendi se circunscribe a determinar la aplicabilidad del rgimen de incompatibilidad establecido por los decretos 894/01 y 946/01 al mbito universitario y si ello afecta la autonoma de las universidades nacionales, tal como lo resolvi la Cmara, y lo cuestiona el recurrente. Al respecto, es preciso recordar, en primer trmino, que la Constitucin Nacional, en su art. 75, inc. 19), tercer prrafo, establece que corresponde al Congreso Sancionar leyes de organizacin y de base de la educacin que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales...; y que garanticen la autonoma y autarqua de las universidades nacionales . Asimismo, cabe sealar que la Ley de Educacin Superior 24.521 establece que las instituciones universitarias tendrn autonoma acadmica e institucional, que comprende bsicamente las siguientes atribuciones: dictar y reformar sus estatutos; administrar sus bienes y recursos, conforme a sus estatutos y las leyes que regulen la materia; establecer el rgimen de acceso, permanencia y promocin del personal docente y no docente (art. 29, incs. a, b, y h, respectivamente). A su tumo, con respecto a la organizacin y el funcionamiento de las universidades nacionales, la ley dispone que tengan autarqua econmico-financiera dentro del rgimen de la ley 24.156 y que en ese marco posean la facultad de fijar su rgimen salarial y de administracin de personal (art. 59, inc. b) En concordancia con estas previsiones legales, el estatuto universitario de la UNNE prev que aqulla establecer el rgimen de incompatibilidades para su personal (art. 68) y ello efectivamente sucedi con el rgimen que se aprob poda resolucin 575/00 del Consejo Superior. A ello cabe agregar, como tiene dicho VE, que el objetivo de la autonoma es desvincular a la universidad de su dependencia del Poder Ejecutivo, mas

30 ao xxIX N 02 09 ENERO 2013

DJ

ULTIMA INSTANCIA
Fiscal de la Nacin, a los que cabe remitirse en razn de brevedad. 3) Que, con respecto al recurso ordinario de apelacin, este Tribunal ha sostenido reiteradamente que para su procedencia el apelante debe cumplir con la carga de demostrar que el valor disputado en ltimo termino , o sea aquel por el que se pretende la modificacin de la condena o monto del agravio , excede el mnimo legal vigente a la fecha de interposicin de aquel recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 24, inc. 6, ap. a, del decreto-ley 1285/58 y la resolucin de esta Corte 1360/91 (Fallos: 311:232; 314:133; 315:2625; 323:1904 y 325:217, entre muchos otros). 4) Que dicha carga no ha sido cumplida en este caso. Por el contrario, segn surge del expediente y de los agravios expresados por la actora en su memorial, las cuestiones que pretende que se resuelvan en esta instancia no tienen contenido patrimonial. En tales condiciones, el incumplimiento antes aludido trae aparejada la improcedencia formal de la apelacin ante esta Corte por ausencia de uno de los presupuestos esenciales de admisibilidad del recurso, sin que obste a esta decisin el hecho de que la Cmara lo haya concedido (Fallos: 323:2360 y sus citas). Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la seora Procuradora Fiscal, se declara mal concedido el recurso ordinario de apelacin deducido por la actora a fs. 114. Con costas. Se declara admisible el recurso extraordinario interpuesto por la demandada y se confirma la sentencia apelada. Con costas. Notifquese y devulvanse los autos. Ricardo Luis Lorenzetti. Carlos S. Fayt. Carmen M. Argibay. Elena I. Highton de Nolasco. Enrique S. Petracchi. Juan Carlos Maqueda. E. Ral Zaffaroni.

careci de un rgimen de incompatibilidades y, por lo tanto, que el actor no pudo incurrir en falta. En tales condiciones, considero que lo expuesto es suficiente para confirmar la sentencia, sin que resulte necesario examinar los restantes agravios. -VIOpino, entonces, que corresponde rechazar el recurso extraordinario y confirmar la sentencia apelada. Buenos Aires, 15 de diciembre de 2009. Laura M. Monti. Vistos los autos: Franchini, Rafael Luis hoy Jerosimich, Margarita s/recurso de apelacin art. 32 de la ley 24.521 c/ resolucin 320/03 del Consejo Superior de la Universidad Nacional del Nordeste. Considerando: 1) Que la Cmara Federal de Apelaciones de Corrientes declar la nulidad de la Resolucin del Consejo Superior de la Universidad Nacional del Nordeste, mediante la cual se haba dispuesto que los decretos 894/01 y 946/01 que establecan la incompatibilidad entre el cobro de un haber previsional y una remuneracin por cargo en la funcin pblica eran aplicables al mbito de esa universidad. Contra esa decisin, la demandada interpuso recurso extraordinario federal, que fue concedido a fs. 158/158 vta. Por su parte, la parte actora dedujo recurso ordinario de apelacin, que fue concedido mediante el auto de fs. 162. La recurrente expres sus agravios a fs. 171/171 vta. y la demandada respondi en el escrito de fs. 174/176 vta. 2) Que, en lo relativo al recurso extraordinario federal, esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones del dictamen de la seora Procuradora

ao xxix N 02 09 ENERO 2013 31

DJ

ULTIMA INSTANCIA

Derecho colectivo del trabajo. Asociaciones Profesionales de Trabajadores. Representante gremial. Exclusin de la tutela sindical. Acontecimiento con entidad suficiente para admitir la desafectacin.
Hechos: Un Municipio solicit la exclusin de tutela sindical a los fines de hacer efectiva la sancin dispuesta a un agente municipal por graves transgresiones a sus deberes consistentes en retiro de placas de bronce, manijas y cruces de fretros para su posterior venta. La sentencia de grado, con fundamento en que exista prejudicialidad al encontrarse iniciado un procedimiento penal por tales hechos, dej sin efecto la decisin del juez de conciliacin en cuanto haba hecho lugar al pedido. La Municipalidad dedujo recurso de casacin. El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba revoc el decisorio y dispuso la exclusin de la tutela. TS Crdoba, sala laboral, 2012/06/12. - Municipalidad de Crdoba c. Quione, Cristian Oscar s/procedimiento sumario - exclusin de tutela sindical - recurso de casacin. [Cita on line: AR/JUR/34598/2012] La exclusin de tutela sindical solicitada por un Municipio respecto de un agente municipal que retir placas de bronce, manijas y cruces de fretros para su posterior venta, es procedente, pues los acontecimientos probados y que fundan el corrimiento de la tutela aparecen con la entidad que justifica el desafuero y, aunque pasibles de distintas responsabilidades administrativas o penales-, ameritan la desafectacin pedida [1]. sin de tutela sindical... . Sostiene, que dicha medida fue solicitada a los fines de hacer efectiva la sancin dispuesta por el Departamento Ejecutivo. Seala que la proteccin del dirigente gremial no ampara la comisin de conductas incompatibles con el decoro y la confianza que debe observar un agente pblico en los trminos del Estatuto del Empleado Municipal art. 44, Ordenanza 7.244/80 y Dec. Reg. 15.975. Dicho trabajador no est excluido de los poderes disciplinarios y de direccin de su empleador. Afirma que en esta causa, todo resulta idneo para acreditar los incumplimientos que conllevan a la decisin que se intenta obtener. Finalmente, impugna la errnea aplicacin en el caso de los arts. 1.101, 1.102 y 1.103 del Cdigo Civil. Ello es as porque la accin penal y la potestad sancionatoria municipal son independientes y paralelas. 2. Conforme las constancias de autos la Municipalidad de Crdoba peticion se le excluyera la tutela sindical al Sr. Cristian Oscar Quione. Los hechos atribuidos al demandado delegado en su reparticin desde el 05/09/06, fueron graves transgresiones a los deberes de agente municipal retiro de placas de bronces, manijas y cruces de los fretros para su posterior venta, en el horario de trabajo. Agreg, que las mencionadas inconductas son violatorias de las exigencias al rgimen del personal Municipal. 3. La a quo en oportunidad de la apelacin concluy que deba revocarse la sentencia dictada por la Jueza de Conciliacin. A esos fines entendi que, los hechos que rodean el accionar de Quione podan constituir un ilcito penal por lo que exista una prejudicialidad a

JURISPRUDENCIA VINCULADA
[1] Ver tambin. Entre otros: Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala II Ham Ricardo Raul c. Coto C.I.C. S.A. s/juicio sumarisimo, 09/03/2012, DT 2012 (junio), 1483, AR/JUR/6081/2012.

CONTEXTO DOCTRINARIO DEL FALLO


G MEZ C ASANOUVE , D ANIEL L., Tutela sindical, DJ 25/01/2012 , 81; ETALA (H.), JUAN JOS, Exclusin de la tutela sindical, DT 2011 (enero), 110.

Crdoba, junio 12 de 2012. 1 Es procedente el recurso de la parte actora? 2 Qu resolucin corresponde dictar? 1 cuestin. El doctor Rubio dijo: 1. El recurrente se agravia porque el Tribunal a quo, en grado de apelacin ...rechaza el pedido de exclu-

32 ao xxIX N 02 09 ENERO 2013

DJ

ULTIMA INSTANCIA
La doctora Blanc de Arabel dijo: A mi juicio es adecuada la respuesta que da el seor vocal doctor Rubio a la primera cuestin. Por ello, de acuerdo a sus consideraciones, me pronuncio en igual sentido. 1 cuestin. El doctor Rubio dijo: A mrito de la votacin que antecede, debe admitirse el recurso de la parte actora y casar la Sentencia, excluyendo de la tutela sindical al empleado delegado. Con costas. Los honorarios de los Dres. J. D. C. y C. E. D. sern regulados en un treinta y dos y treinta por ciento de la suma que resulte de aplicar la escala media del art. 36, ley 9.459, sobre lo que constituy materia de discusin (arts. 40, 41 y 109 ib.), debiendo considerarse el art. 27 de la mencionada ley. El doctor Garca Allocco dijo: Adhiero a la solucin a la que se arriba en el voto que antecede. Por tanto, me expido de igual modo. La doctora Blanc de Arabel dijo: Comparto la decisin que propone el seor vocal doctor Rubio a la presente. Por ello, me pronuncio de la misma manera. Por el resultado de la votacin que antecede, previo Acuerdo, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Laboral, resuelve: I. Admitir el recurso interpuesto por la parte actora y casar el pronunciamiento segn se expresa. II. Excluir de la tutela sindical al empleado delegado Sr. Cristian Oscar Quione. III. Con costas. IV. Disponer que los honorarios de los Dres. J. D. C. y C. E. D. sean regulados en un treinta y dos y treinta por ciento de la suma que resulte de aplicar la escala media del art. 36, ley 9.459, sobre lo que constituy materia de discusin. Deber considerarse el art. 27 de la mencionada ley. V. Protocolcese y bajen. Luis E. Rubio. Carlos F. Garca Allocco. Mercedes Blanc de Arabel.

respetar. Ms an cuando la denuncia correspondiente se efectu antes de la interposicin de esta demanda. 4. Se sabe que la prejudicialidad penal est dirigida a evitar colisin de pronunciamientos en orden a la existencia de los hechos o de su autora. Slo en esos dos aspectos es posible la contradiccin arg. de los arts. 1.101, 1.102 y 1.103 del CC. En lo dems, la independencia campea en los distintos fueros, ya sea penal o civil, para analizar el factum que conduce a tipificar una figura delictual o laboral. Hasta aqu, siempre nos referimos a la cuestin sustancial que pudiera debatirse entre contendientes. Pero, en el caso subexamen, no est dada esa disputa pues se trata de un juicio sumarsimo en el que nicamente se pretende enervar la proteccin de la que goza el representante sindical y con ello despejar toda posibilidad de persecucin patronal. De tal modo, aquello que quiere impedir el instituto de la prejudicialidad no es posible que acontezca, volvindose innecesario en el sublite la espera de la sentencia criminal. A ello se agrega, que los acontecimientos probados y que fundan el corrimiento de la tutela aparecen con la entidad que justifica el desafuero, toda vez que, aunque pasibles de distintas responsabilidades administrativas o penales, ameritan se repite la desafectacin pedida. Finalmente, la Suprema Corte tambin flexibiliza la rigidez del art. 1.101 del CC, para que no se produzcan dilaciones que obstruyan el ejercicio pleno del derecho de defensa (Ataka Co. Ltda. c/Gonzlez, Ricardo y otros Fallos 287:248). En consecuencia, corresponde casar el pronunciamiento art. 104 CPT y excluir de la tutela sindical al Sr. Cristian Oscar Quione. Con costas. El doctor Garca Allocco dijo: Coincido con la opinin expuesta por el seor vocal cuyo voto me precede. Por tanto, haciendo mos los fundamentos emitidos, me expido en la misma forma.

ao xxix N 02 09 ENERO 2013 33

DJ

ULTIMA INSTANCIA

Deber de fidelidad. Cnyuges separados de hecho sin voluntad de unirse. Efectos.


Hechos: El juez de lugar a la demanda, decretando el divorcio vincular por culpa exclusiva del cnyuge, a quien encontr incurso en adulterio e injurias graves, lo conden a abonar una suma en concepto de dao moral al entender que el deber de fidelidad slo cesa con el decreto de separacin personal o divorcio. La sentencia fue confirmada por la Cmara.El accionado dedujo recurso de inaplicabilidad de ley. La Suprema Corte Bonaerense, por mayora, revoc la decisin. SC Buenos Aires, 2012/06/06. - R., I. I. c. L., M. R. s/Divorcio. [Cita on line: AR/JUR/25164/2012] 1. La interpretacin conjunta de los artculos del Cdigo civil con relacin al matrimonio y su disolucin lleva a concluir que el deber de fidelidad no persiste, si existe separacin de hecho de los cnyuges sin voluntad de unirse. 2. La separacin de hecho queest reconocida por la ley por ser una de las causales objetivas que puede ser invocada para solicitar la separacin personal o el divorcio, si bien no equivale al divorcio, s tiene efectos incuestionables en razn de la falta de convivencia por parte de los esposos, los cuales son, sin discusin, la ruptura de la cohabitacin y el dbito conyugal. 3. Una interpretacin coherente de la sucesin de los captulos y los artculos del Cdigo civil con relacin al matrimonio y su disolucin lleva a afirmar que el deber de fidelidad establecido en el art. 198 es requisito insoslayable durante la normal convivencia de los cnyuges y, por lo tanto, esa imposicin debe descartarse cuando existe ruptura de la vida en comn con inexistencia de intencin de retomarla. 4. Ante la ausencia de texto expreso que imponga la obligacin de abstinencia sexual durante la separacin de hecho, se torna operativo el art. 19 de la Constitucin Nacional que en su ltima parte reza: Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe . 5. Comprobado que la unin del demandado con otra mujer se produjo tres aos despus de la fractura de la convivencia entre los cnyuges, el adulterio que se le imputa se configur con posterioridad a la separacin acordada por ellos, siendo inexistente al momento de la separacin, y por tal motivo no puede retrotraerse al momento en que tuvo lugar aqulla. 6. En trminos generales, no es esperable que los esposos separados de hecho sin voluntad de unirse mantengan comunidad sexual alguna, por lo tanto no tendra sentido que cualquiera de ellos imputase al otro adulterio o injurias por las circunstancias de que, con posterioridad a la separacin de hecho, haya mantenido relaciones sexuales o haya iniciado una convivencia concubinaria (del voto del Doctor Genoud). 7. Sostener que los consortes se pueden relevar del deber de cohabitacin y del dbito conyugal, como consecuencia de la separacin de hecho, y exigir slo el de fidelidad, sera admitir un ejercicio abusivo del derecho art. 1071 del Cdigo Civil que no se adecua a la realidad de los tiempos (del voto del Doctor Genoud). 8. El deber de fidelidad cede frente a la prolongacin de la separacin de hecho de los cnyuges en tanto ella sedimenta en su devenir la falta de voluntad de reunirse, considerando como plazo razonable, a esos fines, el de dos aos, por cuanto es el que habilita a cualquiera de ambos cnyuges a pedir unilateralmente la separacin personal (del voto del Doctor Pettigiani). 9. El cese de los deberes conyugales, entre ellos el de fidelidad, no se produce sino a partir de la sentencia firme que decreta el divorcio vincular, cuya naturaleza es constitutiva de estado (del voto en disidencia del Doctor Negri).

CONTEXTO NORMATIVO DEL FALLO


Ley nacional 23.515 (Adla, XLVIII-B, 1535).

34 ao xxIX N 02 09 ENERO 2013

DJ

ULTIMA INSTANCIA
Es decir, el recurrente tiene la carga de demostrar la existencia del yerro de magnitud excepcional que permita calificar de absurdo lo decidido por el tribunal a quo, vicio ste que no logra ser acreditado por el impugnante con la sola exposicin de un punto de vista personal discordante al expuesto por el a quo y que no encuentra por otra parte sustento legal expreso en nuestro rgimen normativo. Es que, no cualquier disentimiento autoriza a tener por acreditado el absurdo, ni tampoco puede este Tribunal sustituir con su propio criterio al de los jueces de mrito. El vicio de marras no queda configurado aun cuando el criterio del sentenciante pueda ser calificado de objetable, discutible o poco convincente, porque se requiere algo ms: el error grave, grosero y manifiesto que conduzca a conclusiones inconciliables con las constancias de la causa (conf. S.C.B.A., causas Ac. 74.596, sent. del 19-II-2002; Ac. 82.487, sent. del 18-XI2003, Ac. 87.026, sent. del 16-VI- 2004, Ac. 86.829, sent. del 7-III-2005 y Ac. 91755, sent. del 8-III-2007; e.o.). El hecho de que el presentante haya sido considerado incurso en las causales de adulterio e injurias graves tras quedar acreditada la convivencia con la Sra. L. R. con quien tuviera una hija, constituye una conclusin que no puede ser considerada per se de absurda, siendo insuficiente el recurso que contiene como nica crtica una interpretacin subjetiva y paralela a la sentada por los juzgadores de segundo mrito la que no acredita, a mi modo de ver, las infracciones legales que denuncia (art. 279 del C.P.C.C.). Por ltimo, la fijacin del dao moral es una atribucin privativa de las instancias ordinarias y basta para su otorgamiento segn lo ha puesto de manifiesto V.E. en causa Ac. 81092, sent. del 18-XII-2002; entre muchas otras la certeza, en el juzgador, de que ha existido, sin que sea necesaria otra precisin. Su revisin slo es posible si se denuncia y acredita que al elaborar las conclusiones a l vinculadas se incurri en absurdo, sin que pueda admitirse que dicha oposicin sea un simple disentimiento con lo decidido , tal como aparece denunciado en el libelo de protesta. Consecuentemente con lo que en breve dejo expuesto, habr de aconsejar a V.E. el rechazo del presente recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. Tal es mi dictamen. La Plata, abril 16 de 2007. Juan Angel de Oliveira La Plata, junio 6 de 2012. Antecedentes La Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial de Junn confirm la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la demanda de divorcio interpuesta. Se in-

Dictamen de la Procuracin General: La Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Junn confirm el pronunciamiento apelado v. fs. 212/221 vta. que, en lo principal, hizo lugar a la demanda de divorcio vincular promovida por I. I. R. contra M. R. L., por culpa exclusiva de este ltimo a quien encontr incurso en las causales de adulterio e injurias graves y, en su consecuencia, acogi la reclamada indemnizacin por dao moral efectuado por la actora v. fs. 250/256 vta.. Se alza el vencido con patrocinio letrado mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley fs. 264/266 con sustento en la violacin y errnea interpretacin de los arts. 198, 202 inc. 1, 204, 214 del Cdigo Civil, dirigiendo su embate, principalmente, a cuestionar la solucin propiciada por los sentenciantes en orden al mantenimiento del deber de fidelidad de los cnyuges cuando, como en el caso, se encuentra acreditada la separacin de hecho por ms de tres aos. Aduce en tal sentido que, ...El segundo prrafo del art. 204 del Cdigo Civil al permitir la introduccin de una o varias causales subjetivas dentro del rgimen de resolucin objetivo, determina que las conductas que se han de meritar son las anteriores al momento en que se produjo la separacin de hecho de los esposos. Producida la separacin de hecho de los cnyuges, el plazo razonable para dar por extinguido el deber de fidelidad es el de tres aos, puesto que transcurrido ese trmino se puede demandar el divorcio y contraer nuevo matrimonio, con lo cual queda de manifiesto que la ley legitima la posibilidad de la nueva unin... v. fs. 264 vta. /265 y fs. 265 in fine/265 vta. . Sostiene que no pretende asimilar los efectos de la separacin de hecho a los del divorcio, ms cree ilgico que la separacin de hecho no afecte necesariamente los deberes impuestos por el matrimonio, no pudiendo reducirse a una mera causal de divorcio, cuando, precisamente, concluida la convivencia de los esposos resulta imposible e irreal predicarse la subsistencia de un deber, el de fidelidad, que reposa en aqulla. Finalmente, invocacin de absurdo mediante, reprocha el dao moral acordado a la actora por cuanto entiende que el mismo no ha sido acreditado en autos. El recurso, en mi opinin, no puede prosperar. En efecto. Determinar la existencia de las causales de divorcio alegadas en la demanda o reconvencin, as como la valoracin de la prueba en general, constituye una tpica cuestin de hecho, que nicamente puede ser revisada en casacin en el supuesto de absurdo (conf. S.C.B.A., causa Ac. 81.625, sent. del 19-II-2002; Ac. 80.131, sent. del 29-XII-2004; e.o.).

ao xxix N 02 09 ENERO 2013 35

DJ

ULTIMA INSTANCIA
y costumbres para evitar que la sentencia quede hurfana de contenido frente a la realidad socio cultural y se constituya en una decisin absurda y arbitraria. IV. As, el apelante al interponer recurso de inaplicabilidad de ley ante esta Corte, afirma que hubo por parte del sentenciante una interpretacin aislada de las disposiciones que en su fallo menciona: arts. 198, 213, 221 a 223 del Cdigo Civil. En tal sentido, seala que el 2 prrafo del art. 204 del Cdigo Civil al permitir la introduccin de una o varias causales subjetivas dentro del rgimen de resolucin objetivo, determina que las conductas que han de meritarse son las anteriores al momento en que se produjo la separacin de hecho de los esposos (fs. 264 vta./265). Por otra parte, indica que la Cmara al interpretar el art. 204 del Cdigo Civil estableci simplemente que la separacin de hecho no es divorcio y por tanto sus efectos no son asimilables; circunstancia que el recurrente asume como cierta, pero no obstante ello sostiene que no puede desconocerse por parte del juzgador que la separacin de hecho afecta necesariamente los deberes impuestos al matrimonio, que tiene como presupuesto ineludible la convivencia, la cual desapareci en su caso hace ms de tres aos (fs. 265 vta.). Con el objeto de darle solidez a su postura cita doctrina y jurisprudencia que sostiene el cese del deber de fidelidad en los casos que exista separacin de hecho sin voluntad de unirse. Tambin se agravia el demandado de que se haya hecho lugar a la indemnizacin por dao moral solicitada por la actora. V. El tribunal de grado al decidir sostuvo: Slo la sentencia firme que decrete la separacin personal o el divorcio vincular hace cesar alguno de los deberes conyugales. Mientras tanto pese a la separacin de hecho existente y argida por el reconviniente permanecen los de fidelidad, asistencia y alimentos (arts. 198, 206, 217 y sgtes., C.C., texto ley 23.515). Es que la separacin de hecho, mientras que no adquiera carcter de definitiva como causal de divorcio acogida en sentencia, puede constituir una situacin temporaria que la correcta conducta de los cnyuges es capaz de revertir, o la violacin de los dems deberes conyugales convertir en definitiva (JUBA B853918 CCO100 SN 940198 RSD-132-94 5 28-7-1994 CCO100 SN 950214 RSD-162-95 5 22-8-1995) (fs. 251 vta., todo lo que se halle resaltado me pertenece). Asimismo seal: En el derecho positivo vigente el deber de fidelidad entre los cnyuge (art. 198 Cdigo Civil) slo cesa por nulidad del matrimonio, por muerte de uno de los cnyuges, por presuncin de

terpuso, por la parte accionada, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. Odo el seor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrndose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvi plantear y votar la siguiente cuestin: Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley? Votacin A la cuestin planteada, la seora Jueza doctora Kogan dijo: I. El juez de primera instancia hizo lugar a la demanda interpuesta y, en consecuencia, decret el divorcio vincular de I. I. R. y M. R. L. por culpa exclusiva de este ltimo, a quien encontr incurso en las causales de adulterio e injurias graves (conf. arts. 202 incs. 1 y 4; y 214 inc. 1 del Cdigo Civil). Asimismo, conden al accionado a abonar la suma de $5000 en concepto de dao moral. A su turno, la Cmara de Apelacin confirm esa sentencia, en virtud de lo prescripto por los arts. 214, 202 inc. 1 y 1078 del Cdigo Civil. II. Contra este pronunciamiento la parte accionada, deduce recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que denuncia la violacin de los arts. 198, 202 inc. 1, 204 y 214 del Cdigo Civil. Alega absurdo. Considera que la Cmara al afirmar que la nica forma en que cesa el deber de fidelidad es obteniendo una sentencia de nulidad, presuncin de fallecimiento y/o divorcio, ha interpretado de modo aislado las disposiciones legales mencionadas precedentemente. Sostiene que de la correcta interpretacin de esas normas se infiere que la separacin de hecho, transcurridos tres aos, hace cesar el deber de fidelidad y que ste es el criterio que han adoptado importantes doctrinarios y parte de la jurisprudencia, al reflejar el ... sentir de la comunidad... (v. fs. 265). Por otra parte, en relacin a la indemnizacin por dao moral concedida, invoca la doctrina del absurdo. Aduce que lo decidido no tiene fundamento fctico ni jurdico y que resulta arbitrario, porque en autos, no ha sido acreditado que efectivamente la conducta del recurrente provocara un dao moral a la actora. III. Considero que el recurso debe prosperar pues asiste razn al recurrente cuando afirma que existi por parte del juzgador una interpretacin fragmentada de los arts. 198, 202 inc. 1, 204 y 214 del Cdigo Civil, como asimismo que aqulla se ha desarrollado fuera del marco social actual y sin tener en cuenta la dinmica del derecho y su necesaria adecuacin a los usos

36 ao xxIX N 02 09 ENERO 2013

DJ

ULTIMA INSTANCIA
que la convivencia qued interrumpida sin voluntad de restablecer la vida en comn (Zannoni, Eduardo A., Bscaro, Beatriz R., Valoracin de la conducta de los cnyuges posterior a la separacin de hecho , JA, 1995-III- 357). En consonancia con esa postura, la doctora Highton de Nolasco sostuvo en un voto disidente cuando formaba parte de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala F: Si los cnyuges decidieron de comn acuerdo la separacin de hecho, sustrayndose voluntariamente del cumplimiento de determinados deberes maritales, como lo son el de cohabitacin y el de dbito conyugal, en tales circunstancias, el hecho de la unin del actor con una mujer, aun durante el transcurso de los tres aos que la ley exige de separacin antes de decretada la disolucin del vnculo matrimonial, no puede ser reputada como injurias graves . Con igual sentido, la Suprema Corte de Mendoza, con los votos de los doctores Ada Kemelmajer de Carlucci, Femando Romano y C. E. Moyano, en la causa A.C.C. en j 25736 G., A. B c/ A.C. p/ divorcio-Daos y Perjuicios s/Cas. expres: En efecto, el deber de fidelidad no slo supone no tener relaciones con un tercero, sino tambin darse el dbito con el cnyuge durante la convivencia. Ahora bien, la abdicacin recproca del proyecto de vida comn implica que, en tanto no medie reconciliacin, ambos cnyuges se sustraen para el futuro del dbito conyugal, es decir, se sustraen de la entrega fsica y afectiva que preside la unin sexual . En otros trminos no es esperable, en trminos generales que los esposos separados de hecho sin voluntad de unirse mantengan comunidad sexual alguna y por eso uno no puede imputar al otro injurias graves por negarse al dbito conyugal. El deber de fidelidad, en su otro perfil debe tener igual solucin y, consecuentemente, un cnyuge tampoco puede imputar adulterio o injurias al otro que mantiene relaciones sexuales o ha iniciado una convivencia concubinaria despus de producida la separacin . De tal modo, se desprende de las citas realizadas, que el deber de fidelidad y derecho al dbito conyugal son dos caras de la misma moneda. Asimismo el dbito conyugal supone cohabitacin. Bajo esta perspectiva, debe recordarse que la ley 23.515 erigi a la separacin de hecho como causal autnoma objetiva de la separacin personal y divorcio vincular y por tanto admite que los cnyuges se dispensen del deber de cohabitacin, lo que implica a su vez la desaparicin del dbito conyugal y la imposibilidad de reclamarlo como causal de injurias graves para el caso de querer llevar adelante un juicio de divorcio controvertido.

fallecimiento y por divorcio vincular (arts. 213, 221 a 223 Cdigo citado). Existen, no obstante, contadas discrepancias doctrinarias respecto del caso del divorcio y un verdadero debate para el caso de la separacin personal. Pero nadie sostiene que por hallarse los esposos separados de hecho cese el recordado deber de fidelidad (fs. 252). En el mismo orden afirm: Quien pretende los beneficios que nuestro sistema brinda al cnyuge inocente cuenta con las acciones correspondientes para recuperar su aptitud nupcial y sus libertades entre ellas la afectiva y la sexual sin cortapisas, o algunas de ellas liberndose de ciertos deberes, para procurar se decrete el divorcio vincular o la separacin personal. Si omite ello y unilateralmente y por propia voluntad se sustrae a la observancia de los deberes matrimoniales, no puede existir agravio de su parte porque la ley lo equipare en su tratamiento con el otro, en tanto el incumplimiento de esa carga verdadero imperativo de su propio inters conlleva una renuncia a que sus actos posteriores merezcan una valoracin diferente (fs. 252 vta.). Concluy de tal modo: As como posesin no es dominio, concubinato no es matrimonio, separacin de hecho no es divorcio, y no tienen por qu asimilarse en sus efectos (fs. 253 vta.). VI. Es preciso sealar para abordar esta cuestin, que destacada doctrina y jurisprudencia con argumentos afines sostienen el cese del deber de fidelidad ante la separacin de hecho sin voluntad de unirse por parte de los esposos. As, el reconocido jurista Zannoni afirma: La abdicacin recproca del proyecto de vida en comn, mediante la interrupcin de la convivencia sin voluntad de unirse implica que ambos cnyuges se sustraen para el futuro del dbito conyugal, es decir de la entrega fsica y afectiva que preside la unin sexual. No es esperable, en trminos generales, que los esposos separados de hecho sin voluntad de unirse mantengan comunidad sexual alguna. Siendo esto as, no tendra sentido que cualquiera de ellos imputase al otro adulterio o injurias por las circunstancias de que con posterioridad a la separacin de hecho, haya mantenido relaciones sexuales o haya iniciado una convivencia concubinaria. Ntese que, acreditada la separacin de hecho sin voluntad de unirse de los esposos, ninguno puede pretender del otro mantener con l relaciones sexuales. Y tampoco se ameritara como injuriosa su negativa, a diferencia de lo que acaece cuando se trata de negativa a mantener relaciones sexuales entre cnyuges que conviven. La contrapartida de ello se traduce en la imposibilidad de imputar adulterio o injuria por el hecho que uno de ellos mantenga relaciones con un tercero despus de

ao xxix N 02 09 ENERO 2013 37

DJ

ULTIMA INSTANCIA
labor de la que prescindi el sentenciante, tal y como lo afirma el demandado. A fin de dar sustento a lo que se valorar a continuacin, es preciso en principio citar el art. 22 del Cdigo de fondo en materia civil que bajo el ttulo I De las leyes establece: Lo que no est dicho explcita o implcitamente en ningn artculo de este Cdigo, no puede tener fuerza de ley en derecho civil, aunque anteriormente una disposicin semejante hubiera estado en vigor, sea por una ley general, sea por una ley especial . De tal modo, el artculo citado tiende las bases que deben seguirse para la correcta valoracin de la normativa civil. As, bajo el ttulo I Del matrimonio , captulo VIII Derechos y deberes de los cnyuges el art. 198 del Cdigo Civil dispone: Los esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos. . A su vez, dentro del mismo captulo el art. 199 impone a los esposos el deber de convivencia. En consonancia con este ltimo precepto el art. 200 expresa: Los esposos fijarn de comn acuerdo el lugar de residencia de la familia . Estos son los tres nicos artculos que estn a continuacin del captulo Derechos y deberes de los cnyuges , luego de aqul aparece el captulo IX De la separacin personal , dentro del cual el art. 204 establece: Podr decretarse la separacin personal, a peticin de cualquiera de los cnyuges, cuando stos hubieren interrumpido su cohabitacin sin voluntad de unirse por un trmino mayor de dos aos. Si alguno de ellos alega y prueba no haber dado causa a la separacin, la sentencia dejar a salvo los derechos acordados al cnyuge inocente . En tal sentido, el orden de los captulos apuntados nos lleva de una relacin matrimonial normal a otra que se halla en conflicto, dentro de la cual se admite que los consortes ya no se encuentran viviendo bajo un mismo techo, deberes que se imponan a los mismos en el captulo anterior tanto en el art. 199 como en el art. 200. El Cdigo est de tal modo reconociendo una ruptura que tiene carcter preexistente respecto a la separacin personal, esto es: una situacin de conflicto previa al pedido de la misma que llev a la separacin de hecho. De all que una interpretacin coherente en relacin a la sucesin de los captulos y los artculos que cada uno de ellos contiene, lleva a afirmar que el deber de fidelidad establecido en el art. 198 es requisito insoslayable durante la normal convivencia de los cnyuges, y por tanto esa imposicin debe descartarse cuando existe ruptura de la vida en comn con inexistencia de intencin de retomarla.

En el presente caso la actora reconoci que exista una separacin de hecho consentida, que ella misma seal como mayor a los tres aos 3 aos y 5 meses (ver fojas 16 vta.) y describi adems que haca tiempo quera separarse; as lo expres cuando en su escrito de demanda dijo: Con los aos y la llegada de los hijos, todo se haca ms difcil para mi, ya que la determinacin de una separacin no dependa de un impulso, sino de una evaluacin conjunta (fs. 15 vta.). A partir de ello puede observarse que la actora estaba de acuerdo con esa separacin y adems continu ms de tres aos de tal manera, lo que demuestra su falta de voluntad de unirse, ya que en todo ese tiempo de ningn modo manifest su deseo de restablecer el vnculo con el padre de sus hijos y en tal sentido cabe concluir que ella asinti y estuvo de acuerdo con el incumplimiento del deber de cohabitacin y con la dispensa mutua del dbito conyugal. Otorgan sustento a esta afirmacin varias circunstancias, entre ellas que no hizo uso de lo establecido por el art. 199 del Cdigo Civil en cuanto dispone ... Cualquiera de los cnyuges podr requerir judicialmente se intime al otro a reanudar la convivencia interrumpida sin causa justificada bajo apercibimiento de negarle alimentos . Es preciso hacer notar que tampoco invoc haber intentado por otros medios reanudar la convivencia, circunstancia que deja en evidencia que careca de intencin de restablecer el vnculo con su marido, de tal modo ambos estaban relevados por su propia voluntad de la cohabitacin y el dbito conyugal, efectos necesarios que derivan de la separacin de hecho acordada. De lo dicho se desprenden dos conclusiones que dan razn al recurrente: 1) La separacin de hecho est reconocida por la ley, ya que est anunciada como una de las causales objetivas que puede ser invocada para solicitar la separacin personal o el divorcio. 2) La separacin de hecho no equivale a divorcio, pero tiene efectos incuestionables en razn de la falta de convivencia por parte de los esposos, los cuales son sin discusin: la ruptura de la cohabitacin y el dbito conyugal. Resta por tanto analizar si a pesar de la dispensa de cumplimiento de aqullos sigue latente el deber de fidelidad. VII. Ms all de las citas jurisprudenciales y doctrinales que han sido formuladas y que declaran el cese de dicho deber, considero que la respuesta tambin se halla en la interpretacin conjunta de las normas que regulan el matrimonio, los derechos amparados por tratados internacionales y la Constitucin nacional;

38 ao xxIX N 02 09 ENERO 2013

DJ

ULTIMA INSTANCIA
presuncin de fallecimiento y por divorcio vincular (arts. 213, 221 a 223, Cdigo citado) (fs. 252); ya que hace extensivas las causas de disolucin del vnculo matrimonial al cese del deber de fidelidad sin que las normas que cita as lo precepten, por lo que contrara de ese modo el art. 22 del Cdigo Civil. VIII. Por otra parte, y adems de todo lo que se ha analizado hasta aqu, el demandado denuncia en su recurso la errnea interpretacin del art. 204 del Cdigo Civil dado que aqul dispone que las conductas a meritarse son las anteriores al momento en que se produjo la separacin de hecho de los esposos y no las posteriores a ella, como fue en su caso. Da sustento a esta aseveracin lo sostenido por la propia Cmara en cuanto al citar jurisprudencia de esta Corte manifest: ... aun cuando el adulterio se hubiese consumado luego de tres aos de la separacin ello carece de significado porque el transcurso de ese plazo constituye slo un presupuesto de la accin... (fs. 254). Considero que en esta parcela tambin comete un equvoco el sentenciante. As, el art. 204 del Cdigo Civil ltima parte, luego de mencionar la separacin de hecho como causa objetiva de separacin personal, establece: Si alguno de ellos alega y prueba no haber dado causa a la separacin, la sentencia dejar a salvo los derechos acordados al cnyuge inocente . A travs de la lectura gramatical de esta norma se desprende que debe tenerse en consideracin especialmente si alguno de los cnyuges caus en su momento la separacin de hecho. En el presente caso la infidelidad conyugal no fue causa de la separacin de hecho, ya que, como se expuso previamente, aqulla fue de comn acuerdo y la unin del demandado con otra mujer se produjo tres aos despus de la fractura de la convivencia entre ellos, ello as desde que el tribunal de grado asumi que el adulterio se encuentra probado a partir del nacimiento de la hija extramatrimonial. De tal modo, asiste razn al recurrente en cuanto a que la conducta que le es imputada se configur con posterioridad a la separacin acordada por ambos cnyuges y era, entonces, al momento de la separacin inexistente, ya que lgicamente no haba acaecido y por tal motivo no puede retrotraerse al momento en que tuvo lugar aqulla. As, corresponde afirmar que la infidelidad conyugal no fue causa de la separacin y por tanto debi dejarse de lado su valoracin. IX. Lo manifestado hasta aqu pone de resalto que la interpretacin conjunta de los artculos tenidos en

Por otra parte, tambin juega aqu un papel importante lo preceptuado por el art. 217 del Cdigo Civil: La sentencia de divorcio vincular producir los mismos efectos establecidos para la separacin personal en los artculos 206, 207, 208, 209, 210, 211 y 212. Los cnyuges recuperarn su aptitud nupcial y cesar la vocacin hereditaria recproca conforme a lo dispuesto en el artculo 3574, ltimo prrafo . Como puede observarse, esta disposicin anuncia la recuperacin de un derecho y la prdida de otro. Dicho en otros trminos: establece el recupero de la aptitud nupcial y la prdida de derecho hereditario. As, si establece que a partir de la sentencia de divorcio los ex cnyuges recobran su derecho a casarse, al hacer hincapi especficamente sobre ese derecho, debe entenderse que el resto de ellos ya fueron recuperados, lo que incluye los derechos a tener una vida afectiva y sexual, de procrear y formar una familia conforme lo establecen los tratados internacionales; ya que ellos instauran prohibiciones de injerencia arbitraria en la vida privada de las personas (Pacto de San Jos de Costa Rica y Declaracin Universal de Derechos Humanos). Esta aseveracin no slo deriva de lo hasta aqu desarrollado, sino, y adems de la ausencia de texto expreso que imponga la obligacin de abstinencia sexual durante la separacin de hecho, ya que se torna operativo el art. 19 de la Constitucin nacional que en su ltima parte reza: Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe . A partir de ello sostengo que la afirmacin del tribunal de origen en cuanto seal: Quien pretende los beneficios que nuestro sistema brinda al cnyuge inocente cuenta con las acciones correspondientes para recuperar su aptitud nupcial y sus libertades entre ellas la afectiva y la sexual (fs. 252 vta.) es errnea, dado que la ley slo menciona la recuperacin de la aptitud nupcial sin referirse a ningn otro derecho y menos an a sus libertades , y por tanto un anlisis extensivo de dicho artculo con carcter restrictivo, es a todas luces incorrecto por contraponerse con el art. 19 de la Constitucin nacional. As, de llevarse a la prctica tal postura, esto es si se tiene por cierto que la aptitud nupcial supone las dems libertades, ello equivaldra a afirmar que quien carece de aqulla no tiene ni libertad afectiva ni sexual. Claramente debe descartarse de plano que sea esa la voluntad del legislador y el espritu de la ley, ya que se contrapone con toda nuestra ingeniera jurdica. Lo mismo sucede cuando indica: En el derecho positivo vigente el deber de fidelidad entre los cnyuges (art. 198 Cdigo Civil) slo cesa por nulidad del matrimonio, por muerte de uno de los cnyuges, por

ao xxix N 02 09 ENERO 2013 39

DJ

ULTIMA INSTANCIA
resolvieron por mayora: el acuerdo de separacin de hecho entre los cnyuges implica la cesacin del mutuo deber de fidelidad y: no es invocable como causal de separacin personal y divorcio, el adulterio cometido por uno de los esposos luego de la separacin de hecho, sea sta de comn acuerdo, sea que uno de ellos haya impuesto esta situacin al otro (Mizrahi, Mauricio Luis, Familia, matrimonio y divorcio , Ed. Astrea, 2006). X. Todo lo reseado hasta aqu demuestra a mi parecer que la ley no ha sido aplicada conforme a derecho, pero no obstante ello, considero tambin que se ha dejado de lado la lgica, la historia, la costumbre y el bienestar social que combinados fomentan el progreso del derecho y su adecuacin a las necesidades de la vida cotidiana de los ciudadanos. En tal sentido, no he olvidado que el fin tenido en miras por el legislador en relacin al matrimonio es su preservacin; y es justamente por ello que he decidido votar en el sentido en el que lo har; ya que de actuar de otra manera lejos de intentar cumplir con el espritu de la ley, fomentara la idea del matrimonio castigo que lleva a la disminucin del mismo, convirtindolo en una institucin vetusta sin puntos de conexin con la realidad. Si mi postura es compartida, debe hacerse lugar al recurso de inaplicabilidad de ley y declarar abstracto el agravio en relacin a la indemnizacin por dao moral. En cuanto a la causal de injurias graves, al haberse tenido por consagrada en virtud de la comprobacin de la causal de adulterio y habindose establecido que la misma no ha existido, aqulla corre su misma suerte. Por todo lo expresado, corresponde hacer lugar al recurso interpuesto. Propongo que las costas se impongan por su orden, en atencin a la modificacin de la doctrina legal (arts. 68, segundo prrafo y 289, C.P.C.C.). Doy mi voto por la afirmativa. A la cuestin planteada, el seor Juez doctor Genoud dijo: Adhiero a la solucin propuesta por la doctora Kogan por los fundamentos que desarrollar a continuacin. De la lectura del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley presentado por el quejoso, se observa que ste centra sus agravios en la aplicacin que califica de equivocada del art. 198 del Cdigo Civil, considerando que se vulnera la interpretacin actual que realiza la doctrina y jurisprudencia del deber de fidelidad cuando los esposos han interrumpido la vida en comn. Veamos.

consideracin, lleva a concluir que el deber de fidelidad no persiste si existe separacin de hecho de los cnyuges sin voluntad de unirse. Como se expuso anteriormente, de las constancias de la causa surge claramente que la actora estuvo de acuerdo con la separacin y que no manifest por ningn medio su intencin de reanudar la convivencia. La implicancia del acatamiento al estado imperante de cosas tiene gran trascendencia. As, si avalsemos que luego de ser asumida determinada conducta la misma puede ser dejada de lado sin ms, haramos caso omiso de la teora de los actos propios y daramos por tierra con el principio de buena fe, rector de todo nuestro derecho. En este sentido, la doctrina ha sealado: Si la separacin de hecho es acordada por las partes, la solucin parece ms clara, en cuanto a que cualquiera de ellos, con posterioridad a la separacin de hecho, si pretendiere alegar violacin al deber de fidelidad no estara sino invocando su propia torpeza, en el sentido de que si la cesacin de la convivencia ha sido convenida por las partes, no se advierte cmo el cnyuge reclamante puede verse afectado por la conducta desplegada por el otro, luego de la separacin de hecho (Solari, Nstor E., El deber de fidelidad y el factor tiempo , LA LEY, 2008-E, 394). A travs de estas posturas lo que se intenta es proteger la buena fe del cnyuge que pact el trmino de la cohabitacin con el otro, debido a que sera un exceso injustificable que luego de dicho acuerdo y pasado un tiempo considerable, le impute una conducta adltera, ya que esa pretensin parece estar ms ligada a una intencin especulativa que a demostrar la causa de la separacin. En tal sentido, se ha sostenido en relacin al deber de fidelidad: No hay dudas de que es un deber esencial dentro del matrimonio, pero, relevados los consortes por su propia voluntad de la cohabitacin y el dbito conyugal, exigir slo el de fidelidad sera un ejercicio abusivo y contrario a los propios actos (Chechile, Ana M., Deber de fidelidad y separacin de hecho , JA, 1997-IV-881). Al respecto cabe sealar que resulta acertada la aplicacin en la especie de la doctrina de los propios actos, que deriva del art. 16 del Cdigo Civil. De all, que es posible afirmar que contrara el ordenamiento jurdico quien ejerce una conducta incompatible con una anterior conducta propia deliberadamente adoptada. As, la buena fe y el principio de rectitud y honradez veda que se observen actos que ya se han convalidado. Resta sobre este punto sealar para comprender la envergadura de la postura que se sustenta, que las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 2003)

40 ao xxIX N 02 09 ENERO 2013

DJ

ULTIMA INSTANCIA
viven separados de hecho. Recordemos que los deberes y derechos matrimoniales deben comprenderse en su conjunto, no es posible que los consortes se releven de alguno de ellos y exijan el cumplimiento de otros. As, el dbito conyugal y la fidelidad son las dos caras de una misma moneda. Los esposos deben abstenerse de mantener relaciones sexuales con terceros y tienen un derecho exclusivo a tener relaciones con su cnyuge. Es decir, un derecho por un lado, con su correspondiente deber, por el otro, que enfocan el mismo aspecto (Chechile, Ana Mara, La separacin de hecho entre cnyuges en el derecho civil argentino , Lexis Nexis, Bs. As., 2006, ps. 67/68). En consecuencia exigir fidelidad sin dbito se traduce en un deber de abstinencia. Puede la ley argentina pretender que todas las personas separadas de hecho estn sujetas a voto de castidad? La ley est hecha para seres normales, con sus debilidades y pasiones, y no para hroes. La mnima libertad personal, la prevista constitucionalmente en la zona de reserva del art. 19 de la Constitucin Nacional aparecera violada si se considerara como necesario el convertirse en ermitao o mantenerse solitario (S.C. Mendoza, sent. del 11-VII-2003, G., A.B. c. A.C., C. , R.D.F. 2004-I-163; d., C. Apel. Civ. y Com. de Salta, Sala III, A., J.O. c. A., M.G. , LL NOA, 2009-176, cita online AR/JUR/20554/2008). Es que como bien se ha sostenido la abdicacin recproca del proyecto de vida en comn, mediante la interrupcin de la convivencia sin voluntad de unirse, implica que ambos cnyuges se sustraen para el futuro del dbito conyugal, es decir de la entrega fsica y afectiva que preside la unin sexual. No es esperable, en trminos generales, que los esposos separados de hecho sin voluntad de unirse mantengan comunidad sexual alguna. Siendo esto as no tendra sentido que cualquiera de ellos imputase al otro adulterio o injurias por las circunstancias de que, con posterioridad a la separacin de hecho, haya mantenido relaciones sexuales o haya iniciado una convivencia concubinaria. Ntese que, acreditada la separacin de hecho sin voluntad de unirse de los esposos, ninguno puede pretender del otro mantener con l relaciones sexuales. Y tampoco se ameritara como injuriosa su negativa, a diferencia de lo que acaece cuando se trata de negativa a mantener relaciones sexuales entre cnyuges que conviven. La contrapartida de ello se traduce en la imposibilidad de imputar adulterio o injuria por el hecho de que uno de ellos mantenga relaciones con un tercero despus de que la convivencia qued interrumpida sin voluntad de restablecer la vida en comn (Zannoni, Eduardo A., Derecho Civil. Derecho de Familia , 5ta. ed., Astrea, Bs. As., 2006, T. I, p. 440). Tanto la doctrina como la jurisprudencia se encuentran divididas en esta discusin. Sin embargo, nos encontramos frente a una realidad que no se puede soslayar, los que han interrumpido la vida en comn ni siquiera imaginan que estn violando la ley, pues la

Con la sancin de la ley 23.515 se enfrentaron concepciones difciles de compatibilizar: de un lado el viejo derecho matrimonial, coercitivo, impuesto heternomamente y con buena dosis de hipocresa; del otro, un derecho flexible, permeable a las nuevas orientaciones, que fortalece el principio de autonoma en las decisiones conyugales, con una clara reduccin del campo dominado por el orden pblico (Sup. Corte Just. Mendoza, Sala 1, sent. del 17-XII-2008, G., A.M. y T., M.H. , Lexis 70050417). Esta dualidad entre viejos y nuevos esquemas matrimoniales se observa en el presente caso. Desde hace casi dos dcadas y en consonancia con los mltiples cambios que ha experimentado la sociedad y la familia, han mutado tambin los conceptos tradicionales que se fundaban en el matrimonio indisoluble. Ahora bien, admitida la disolubilidad de las nupcias por la ley 23.515, lentamente, fueron variando algunos conceptos que tenan su origen en la antigua manera de percibir el vnculo conyugal. Como en todo proceso, hay sectores que se resisten a las modificaciones pero indudablemente la transformacin ya ha sido iniciada. Es amplia la doctrina y jurisprudencia que han acogido esta evolucin que no es ni ms ni menos que reconocer que las relaciones de familia se sostienen por el afecto y una vez desaparecido ste la coercin al cumplimiento de deberes bajo el temor de una sancin no es el mejor camino. Con claridad meridiana deca el legislador alemn en ocasin de fundar la reforma que suprimi las causales subjetivas de divorcio hace ms de 30 aos que las culpas no son la causa del divorcio sino su consecuencia (Weinberg, Ins M., Reforma del Derecho de Familia en la Repblica Federal de Alemania , LL, 1981-D-915; Makianich de Basset, Causas de separacin personal y divorcio moralmente neutras , LL, 1991-B-675). Empero, nuestra legislacin sigue enrolada en un camino en donde se entrecruzan las causales objetivas y subjetivas de divorcio, y en ese marco habr que analizar cuando se configura la causal de adulterio. El adulterio tiene lugar cuando uno de los cnyuges mantiene una o ms relaciones sexuales con una persona distinta de su consorte, en violacin al deber de fidelidad, el cual est impuesto a los esposos por el art. 198 del Cdigo Civil. Dicha vulneracin se encuentra sancionada conforme lo estipula el art. 202 inc. 1 como causal de separacin personal y divorcio vincular tramitado por canales subjetivos. Desde hace casi 20 aos se ha empezado a debatir el alcance que debe darse al deber de fidelidad, vale decir se cuestiona si se le puede exigir con la misma entidad a los esposos que conviven que a aquellos que hace aos

ao xxix N 02 09 ENERO 2013 41

DJ

ULTIMA INSTANCIA
case , LA LEY, 2000-B, 360; Chechile, Ana M., Deber de fidelidad y separacin de hecho , JA, 1997-IV-881; Bscaro, Beatriz R., Deberes y derechos matrimoniales durante la separacin de hecho , LA LEY, 1993-E, 21/22; Gil Domnguez, Andrs; Fam, Mara Victoria; Herrera, Marisa, Derecho constitucional de familia , Ediar, Bs. As., 2006, t. I, p. 285 y ss.). Sostener que los consortes se pueden relevar del deber de cohabitacin y del dbito conyugal y exigir solo el de fidelidad sera admitir un ejercicio abusivo del derecho (art. 1071 del C.C.). Los eventos acadmicos tampoco han sido ajenos a esta problemtica. Ya en el ao 1994 en las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junn 27/29 de octubre de 1994), la mayora de los juristas all presentes sostuvieron que: La separacin de hecho modifica el cumplimiento de los deberesderechos personales de los cnyuges. Consecuentemente, la infidelidad no puede invocarse como hecho constitutivo de las causales de adulterio o injurias graves si media previa separacin de hecho convenida. Igual conclusin rige para el abandonante respecto a la infidelidad ulterior del abandonado . Aos ms tarde, y atento a la vigencia del debate que todava hoy divide las opiniones, el tema fue tratado en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 25/27 de septiembre de 2003). Se concluy, tambin por mayora, que No es invocable como causal de separacin personal y divorcio, el adulterio cometido por uno de los esposos luego de la separacin de hecho, sea sta de comn acuerdo, sea que uno de ellos haya impuesto esta situacin al otro . Alguna legislacin extranjera ha previsto expresamente esta cuestin a pesar de tratarse de una situacin de hecho entre dos regulaciones jurdicas opuestas, matrimonio-divorcio. As, el hoy sin contenido, art. 82 del Cdigo Civil espaol expresaba: Son causas de separacin: 1) El abandono injustificado del hogar, la infidelidad conyugal, la conducta injuriosa o vejatoria y cualquier otra violacin grave o reiterada de los deberes conyugales. No podr invocarse como causa la infidelidad conyugal si existe previa separacin de hecho libremente consentida por ambos o impuesta por el que la alegue... . Ahora bien, como dije este artculo hoy carece de contenido porque Espaa dio un paso ms, suprimi las causales subjetivas de divorcio. En consecuencia, una norma como la transcripta dej de tener sentido al adoptar un sistema en el que prima la autonoma de la voluntad de los esposos. Y a riesgo de parecer insistente no puedo dejar de resaltar los argumentos vertidos por el legislador espaol al presentar la nueva ley de divorcio (15/2005). Se sostuvo que La reforma que se acomete pretende que la libertad, como valor superior de[l] (...) ordenamiento jurdico, tenga su ms adecuado reflejo en el matrimonio. El recono-

lgica indica que en lo cotidiano se comportan como extraos, no hay convivencia, no hay dbito conyugal cul sera la explicacin para exigir el deber de fidelidad? Deca ya en el ao 1994 Highton: Hubiera aceptado la demandada que luego de la separacin de hecho el ex cnyuge se presentara cada tanto exigiendo el dbito conyugal? Es que la ley argentina pretende que todos los civiles estn sujetos a voto de castidad? (...) La ley debe ser interpretada conforme al sentir de los ciudadanos y conforme al sentido comn, pues es menester tener en cuenta la repercusin social de los fallos. Los expedientes no son ficciones, no deben contener ficciones ni fomentar la hipocresa, sino estar acordes al transcurso de la vida en la Repblica (su voto en disidencia en el fallo de la CNCiv, sala F, sent. del 12-X-1994, J.A. 1995-III-350; Highton, Elena I., Fidelidad hasta cundo? , RDF 16-2000-50). Es que el derecho debe adecuarse a la naturaleza de las cosas y a la lgica de lo razonable; las categoras jurdicas deben ser tradas a la realidad sin que (...) asuste tener que adecuarlas a su relatividad. El art. 198 del Cdigo Civil contiene un principio incontrovertiblemente valioso mientras los cnyuges conviven. Pero cesada la convivencia, su aplicacin sin matices provoca preguntas difcilmente respondidas con razonabilidad por la tesis de la permanencia del deber (S.C. Mendoza, sent. del 11-VII-2003, G., A. B. c. A. C., C. , R.D.F. 2004-1-163). Un sector importante de la doctrina y jurisprudencia se ha pronunciado por la no subsistencia del deber de fidelidad durante la separacin de hecho, desde que la mayora de los integrantes de la Sala M de la Cmara Nacional Civil diera inicio al debate, all por el ao 1992, afirmando que luego de la interrupcin de la cohabitacin pactada el deber de fidelidad se relativiza (C.N.Civ., Sala M, sent. del 12-VI-1992, LA LEY, 1993-E, 15). A partir de all se han sucedido otras soluciones, cada una con sus propios matices (entre otras, Sup. Corte Mendoza, Sala 1ra., sent. del 11-VII-2003, RDF 2004-I-163; C.N.Civ., Sala M, sent. del 2-VIII-1999, JA, 2001-I-539; C.N.Civ., Sala B, sent. del 6-V-1999, JA, 2000II-441, d., sent. del 27-XI- 2007, www.abeledoperrot. com.ar.; C. Apel. Civ. y Com. de Mercedes, Sala I, sent. del 13-II-2007, LLBA, 2007-224; T.S. Crdoba, sent. del 1-IX-2000, www.justiciacordoba.gov.ar S.T. Justicia de Entre Ros, sent. del 20-VI-2003, K. C. A. c/ P. C. G. s/divorcio vincular , N 3722; CApel. Civ y Com. de Salta, sala III, A., J.O. c. A., M.G. , LL NOA, 2009-176, cita Online AR/JUR/20554/2008. En doctrina, entre otros, Zannoni, Eduardo A., Derecho Civil. Derecho de Familia, 5ta. ed., Astrea, Bs. As., 2006, t. 1, p. 437 y ss.; Zannoni, Eduardo A., Bscaro Beatriz R., Valoracin de la conducta de los cnyuges posterior a la separacin de hecho , JA, 1995-III-357; Highton, Elena I., Fidelidad hasta cundo? , R.D.F. 16- 2000-50; Mizrahi, Mauricio L., Familia, matrimonio y divorcio, Astrea, Bs. As., 1998, p. 338; del mismo autor, El cese de los deberes matrimoniales tras la separacin de hecho: un leading

42 ao xxIX N 02 09 ENERO 2013

DJ

ULTIMA INSTANCIA
del vnculo matrimonial, as como tambin con la sentencia que decreta la separacin personal de los consortes (conf. Chechile, Ana Mara, Deber de fidelidad y separacin de hecho , JA, 1997-IV-881, con abundante mencin de doctrina en nota N 7). Si bien como expresa la autora en el citado trabajo existen controversias cuando se trata del caso de separacin personal, tal disenso se acalla en el supuesto del divorcio, donde existe coincidencia general en torno a la desaparicin del deber. El propio Borda, mencionado en la nota como sustentando una posicin contraria a la expuesta en el caso de separacin personal, se inclina por la subsistencia de un deber de fidelidad atenuado en tal situacin (Borda, Guillermo A. Se mantiene el deber de fidelidad en la separacin personal? , La Ley , 1998-B, 984) . Conclu en la causa de marras que vigente el matrimonio, lo que atente contra la unin y an lo que ofenda la propia sustantividad del vnculo importar ofensa tambin hacia los cnyuges, por lo que toda violacin de los deberes propios del estado y de la consideracin debida a ste incidir en aqullos. Recin con la separacin personal sobrevendr una atenuacin de los deberes mencionados, y se requerir una mayor personalizacin del ataque. Finalmente, con la disolucin del vnculo, simplemente quedar vigente un deber de respeto mutuo entre los ex consortes como individuos quedando presupuesta la aceptacin de una absoluta escisin del destino propio que cada uno de ellos quiera imprimir a su vida futura. En este supuesto, para que exista injuria, la agresin deber dirigirse directamente por uno de ellos hacia el otro. 3. Sobre el tpico en cuestin encontramos fallos en los que se ha resuelto que el deber de fidelidad que impone el matrimonio slo termina con el divorcio, subsistiendo, por ende, durante la separacin de hecho (Cm. Nac. Civ., Sala I, sent. del 9-III-2004, en LL, diario del 5-VIII-2004, p. 5; en igual sentido Cm. Nac. Civ., Sala K, sent. del 13-XI-2001; entre muchos otros), razn por la cual aunque hubiera sido de comn acuerdo, el adulterio se pudo haber configurado con posterioridad (Cm. de Concepcin del Uruguay, Sala Civil y Comercial, sent. del 30-VI-2003, en LL, Litoral, 2004, julio, p. 649). En ese sentido tambin se inscribe el precedente de esta Suprema Corte al que apelaran tanto el tribunal de grado como la alzada para justificar su decisorio, en el que se estableci que el cese de los deberes conyugales, entre ellos el de fidelidad, no se produce sino a partir de la sentencia firme que decreta el divorcio vincular, cuya naturaleza es constitutiva de estado. El transcurso del plazo aludido en el caso, tres aos constituye solo un presupuesto de la accin, pero en manera alguna importa atribuirle a la sentencia efectos retroactivos al vencimiento del mismo (arts. 198 y 217, Cd. Civ., texto ley 23.515) (Ac. 47.552, sent. del 15-III-1994).

cimiento por la Constitucin de esta institucin jurdica posee una innegable trascendencia, en tanto que contribuye al orden poltico y la paz social, y es cauce a travs del cual los ciudadanos pueden desarrollar su personalidad. En coherencia con esta razn, el artculo 32 de la Constitucin configura el derecho a contraer matrimonio segn los valores y principios constitucionales. De acuerdo con ellos, esta ley persigue ampliar el mbito de libertad de los cnyuges en lo relativo al ejercicio de la facultad de solicitar la disolucin de la relacin matrimonial. Con este propsito, se estima que el respeto al libre desarrollo de la personalidad, garantizado por el artculo 10.1 de la Constitucin, justifica reconocer mayor trascendencia a la voluntad de la persona cuando ya no desea seguir vinculado con su cnyuge. As, el ejercicio de su derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de la demostracin de la concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es ms que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud, ni, desde luego, de una previa e ineludible situacin de separacin . En Uruguay la ley 18.246 (publicada el 10-I- 2008) previ una solucin al problema que nos convoca y lo regul modificando el art. 127 del Cdigo Civil, que actualmente dispone: Los cnyuges se deben fidelidad mutua y auxilio recprocos. La obligacin de fidelidad mutua cesa si los cnyuges no viven de consuno . En sntesis, entiendo que no se adecua a la realidad de nuestros tiempos exigir el deber de fidelidad a los esposos que se encuentran transitando por la situacin fctica que hemos descripto a lo largo de este voto. En consecuencia, considero que no se ha configurado ninguna de las causales subjetivas aludidas ni adulterio ni injurias graves, tomndose abstractos los agravios esgrimidos en relacin al dao moral fundado en las causales desestimadas. Voto por la afirmativa. Costas por su orden. A la cuestin planteada, el seor Juez doctor Pettigiani dijo: 1. Arribo a la misma solucin que mi distinguida colega doctora Kogan, aunque lo hago en mrito a distintos fundamentos, expresados por el suscripto ya en las causas Ac. 91.755, sent. del 8-III-2007 y C. 99.096, sent. del 30-XI-2011; entre otros precedentes. 2. En tal sentido y en referencia al planteo materializado a fs. 264/5 vta. del libelo recursivo, vinculado al deber de fidelidad en la separacin de hecho, sostuve en la causa Ac. 65.547 (sent. del 10-XI-1998, publicada en D.J.B.A. , 156-23; ED, 183-89; La Ley Buenos Aires , 1999-1114 y Acuerdos y Sentencias , 1998-V-766) que el deber de fidelidad se extingue con la disolucin

ao xxix N 02 09 ENERO 2013 43

DJ

ULTIMA INSTANCIA
la voluntad, sin que se les pueda atribuir en el futuro abandono voluntario y malicioso. Las sanciones que se imponen al culpable de la separacin de hecho obedecen a razones distintas de la violacin del deber de fidelidad (as los arts. 1306 y 3575, en el caso de los arts. 210 y 218 del Cdigo Civil, la cesacin de los alimentos obedece a la presuncin de que quien vive en concubinato no necesita apoyo econmico o abuso de su derecho). Abona estas consideraciones normolgicas con otras de ndole axiolgico y sociolgico, hermenutica que transita por la inconveniencia de obligar a iniciar un litigio con contingencias imprevisibles a las partes para obtener el divorcio; de que las partes desavenidas en su matrimonio permanezcan en soledad; de que se busque una interpretacin de la ley que no se gue por ficciones, sino por lo que nos muestra el transcurso de la vida. Tambin los complementa con la solucin que en el derecho comparado trae el Cdigo Civil espaol en su art. 82, al no permitir la invocacin de la infidelidad cuando existe previa separacin de hecho libremente consentida por ambos o impuesta por quien la alegue. Finalmente, sienta su criterio sosteniendo que la aplicacin de la tesis de la extincin del deber de fidelidad abarca tanto al supuesto de la relacin sexual ocasional como a la unin extramatrimonial estable. En definitiva, la mencionada magistrada y jurista adhiere a la tesis de la no subsistencia del deber de fidelidad cuando la separacin de hecho lleva un tiempo razonable precisando que Est fuera de toda duda que la separacin de hecho es hoy una conducta lcita; lejos han quedado los tiempos de la antijuridicidad (Ver Aznar, A.D., Evolucin histrica de la separacin de hecho con referencia al derecho espaol, Madrid, ed. Dykinson, 1996), a punto de ser hoy una causal objetiva de divorcio. Esa conducta lcita no impide la continuacin de importantes deberes asistenciales del matrimonio (Ver, para esta cuestin, Leveneur, Laurent, Situations de fait en droit priv , Paris, LGDJ, 1990, n 333 y s.s.) , mas no el de fidelidad conforme lo expuesto. 5. Conteste con la posicin antes reseada he de concluir compartiendo las consideraciones a las que hicimos referencia en el punto anterior que el deber de fidelidad cede frente a la prolongacin de la separacin de hecho de los cnyuges en tanto ella sedimenta en su devenir la falta de voluntad de reunirse, correspondiendo discernir cul ser el perodo razonable que debe transcurrir para que a su trmino pueda dispensarse a los cnyuges de la observancia del deber de exclusividad de trato sexual entre s, cuando media una separacin de hecho.

En contraposicin con este criterio, se entendi que el deber de fidelidad entre los cnyuges separados de hecho contina vigente slo durante los tres primeros aos de dicha separacin, pues transcurrido dicho trmino se puede demandar el divorcio y contraer nuevo matrimonio (Cm. Nac. Civ., Sala J, sent. del 31V.2000; dem, Cm. de Concepcin del Uruguay, Sala Civil y Comercial, sent. del 13-IV-2000, en LL Litoral, 2001-552; entre otros). En la misma direccin, aunque enfatizando an ms la atenuacin de la rigidez de aquella regla en el mbito de otros superiores tribunales, se ha decidido que Estando los cnyuges separados de hecho, el deber de fidelidad ya no subsiste con la misma intensidad que durante la convivencia, por resultar contrario a las pautas morales y sociales vigentes (sup. Tribunal de Crdoba, Sala Civil, sent. del 1-IX-2000). El superior Tribunal de Entre Ros, adscribi a la corriente doctrinaria y jurisprudencial que propone la no vigencia del deber de fidelidad entre los contrayentes, que como en el caso, de comn acuerdo se encuentran separados de hecho, revelando una inequvoca, pblica e innegada voluntad de perpetuar un estado de ruptura permanente de la vida en comn que impide de ese modo mantener subsistente una obligacin inherente a ella (conf. voto de la doctora Schaller in re, K.C.A. c/P.C.G. s/ divorcio vincular , sent. del 20-VI-2003). Igual criterio ha adoptado la Sala I de la Corte Suprema de Justicia de Mendoza, con voto de la doctora Ada Kemelmajer de Carlucci in re, A.C.C. en j 25.736/26.871 G., A.B. c/ A.C. p/ Divorcio-Daos y perjuicios s/Cas. (sent. del 11-VII-2003). 4. En este ltimo pronunciamiento, la distinguida colega mendocina fundament con claridad y precisin la doctrina que sostiene. Afirm all que la separacin de hecho implica un estado intermedio, al que no se pueden aplicar sin ms, las normas propias de la vida en comn y, en particular, la preceptiva que consagra el art. 198 del Cdigo Civil. El hacerlo importara, en su criterio, contrariar la naturaleza de las cosas y la lgica de lo razonable, ya que no lo parece exigir el cumplimiento del dbito conyugal en esa situacin y consecuentemente considerar injurioso el sustraerse a prestarlo lo que encuentra estricta simetra con la inexigibilidad del cumplimiento del deber de fidelidad. Tampoco lo sera el pretender mantener a rajatabla a una persona separada en castidad perpetua, o el que no se advierta que es consustancial a la separacin de hecho que los cnyuges tengan distinto domicilio. Los arts. 204 y 214 inc. 2 de la ley 23.515, admiten el cese de la cohabitacin por un acto de autonoma de

44 ao xxIX N 02 09 ENERO 2013

DJ

ULTIMA INSTANCIA
sta imponga a los cnyuges la obligacin de vivir juntos, en determinadas circunstancias no resulta lcito exigirles una convivencia en contra de su voluntad, siendo que por otra parte, la convivencia no es una exigencia indisolublemente ligada al estado matrimonial (a diferencia de lo que para estos autores sucedera con el deber de fidelidad, conf. Manuel de la Cmara, Gimnez Arnau y Luis Zenn Masdeu, quien los cita, op. cit., p. 31) y cuando no es querida por ninguna de las dos partes de prolongarse puede degenerar probablemente en un escndalo permanente con desenlace en el juzgado, por lo que resulta en definitiva beneficiosa para la sociedad, al reducir sensiblemente el nivel de conflictividad. Todo lo cual lleva a concluir en que es lcito suspender la convivencia matrimonial, siempre y cuando no se modifique el estatuto conyugal, lo que slo es factible, en virtud de una sentencia jurdica (conf. Luis Zenn Masdeu, op. y loc. cit.). No se trata tampoco de excluir ni tornar imposible la eventualidad de un pleito, lo que convertira a la suspensin de la convivencia en una transaccin, sino simplemente de eludir un litigio que no interesa entablar a los cnyuges (autor y obra citada, p. 34). Es que, como enfatiza Morello los pactos de separacin son de diaria concertacin y en su mayor nmero se respetan y cumplen sin inconvenientes, pues se los respeta como verdaderos pactos de honor. Todo esto ocurre a pesar de lo que en contrario afirmen las leyes, la doctrina y la jurisprudencia predominantes. La vida les otorga virtualidad jurdica y una trascendencia mucho mayor de las que se les quiere conceder (ob. cit., p. 62, la bastardilla es original). 8. Pero dentro de tal supuesto cabr distinguir el caso en que la conducta de ambos cnyuges sea claramente indicativa de su voluntad de dispensarse del deber de fidelidad, en cuya situacin creemos que, por la doctrina de los propios actos, no podrn reclamarse entre s por la violacin de ese deber, de aquel otro supuesto en que no exista evidenciado de ningn otro modo que exista aquella voluntad recproca. En este ltimo caso, consideramos que el cnyuge que viole unilateralmente su obligacin de exclusividad de trato sexual se encontrar incurso en causal de separacin personal o divorcio, al menos si incurre en tal inconducta antes de transcurrido el mentado plazo al que antes hicimos referencia. Al no haber en esa situacin el cnyuge que s respet tal deber incurrido en causal que lo coloque en estado de culpabilidad, parece justo y razonable que est en condiciones de exigir del otro un comportamiento que preserve su decoro, y que respete la relacin matrimonial hasta entonces latente.

Considero que deben distinguirse dos situaciones. 6. En primer lugar, si una de las partes ha incurrido en la conducta de abandono de hecho de la convivencia, permaneciendo la restante ajena a tal conducta, por no haberla provocado, ni cado a su turno en ella, no cabe respecto de esta ltima, atento a la subsistencia de la relacin conyugal y la consideracin que merece el cnyuge inocente de la separacin, que el que protagoniz el abandono mantenga relaciones de intimidad con terceros sin incurrir en un comportamiento ilcito, y por tanto merecedor de reproche, que aparejar al menos la sancin jurdica de considerarlo incurso en otra causal concurrente de separacin personal o divorcio. Pero ello ser as, a tenor de lo expuesto, siempre que no haya transcurrido el plazo prudencial al que hiciramos referencia en el punto anterior. 7. En segundo lugar, cabe considerar la situacin en que la separacin obedece al comn acuerdo de ambas partes, generando as lo que se ha dado en llamar en doctrina una separacin de hecho amigable . Augusto Mario Morello entiende por tal aquella acordada por dos esposos, quienes por s mismos, por su exclusiva voluntad sin ninguna forma de procedimiento ni intervencin jurisdiccional, disponen la ruptura de la convivencia (A. M. Morello, Separacin de hecho entre cnyuges, Abeledo Perrot, Bs. As., 1961, p. 60/61). Remarca el distinguido autor los renovadores esfuerzos de Savatier, Richardot o Piccard,... encaminados... a modificar el criterio imperante, procurando que la separacin de hecho amigable merezca estimarse como un paliativo no repudiable o tal vez y mejor an, conveniente, del divorcio y de la separacin de cuerpos , precisando la opinin de aquellos maestros que como Savatier, consideran que no cabe calificar a tales pactos de separacin de nulos sino ms bien que ellos tendran vida voluntaria en cuanto son eficaces mientras sean respetados por la pareja y en todo caso siempre puedan ser revocados, desde que es irrenunciable el ejercicio por parte de los esposos del derecho y facultad de solicitar en cualquier momento la reanudacin de la vida en comn, por va judicial (opus cit., p. 61, la cursiva del texto es propia del autor). Debemos distinguir, como lo hacen Manuel de la Cmara y Luis Zenn Masdeu (cit. por este ltimo en La separacin matrimonial de hecho , Ed. Hispano Europa-Barcelona, 1974, p. 30) la ineficacia de la separacin convencional o amistosa en la medida en que lo pactado escape a las facultades dispositivas de los esposos de la licitud per se que reviste el acuerdo de separacin, que no resulta ser un acto contrario al inters pblico, ni a la moral, ni a la ley, ya que aunque

ao xxix N 02 09 ENERO 2013 45

DJ

ULTIMA INSTANCIA
anterioridad a la separacin de hecho por l generada, que fech en el mes de marzo de 1999 (fs. 16 vta.), haba desplegado conductas humillantes e injuriosas en su perjuicio (pernoctando en el hogar conyugal slo dos o tres veces por semana, manteniendo una conducta social nocturna combinada con mltiples infidelidades, la ltima de las cuales haba generado su decisin de abandonar la vivienda familiar para comenzar una convivencia con una nueva pareja, con quien en diciembre de 2002 tuviera una hija, a quien diera su apellido fs. 15/8 y ampliacin de demanda de fs. 41/3); luego, en la etapa probatoria, aqulla no logro demostrar los extremos invocados, excepcin hecha de la convivencia del accionado con una nueva pareja, con quien tuviera una hija el 3 de diciembre de 2002 (absolucin de posesiones de la parte demandada a fs. 144; testimoniales de la seora R. a fs. 174, de la seora G. a fs. 175, del seor L. a fs. 195, del seor B. a fs. 196 y del seor I. a fs. 197). Sin embargo, la accionante no pudo acreditar dos de los extremos fcticos determinantes de su pretensin divorcista e indemnizatoria, a saber: (i) la fecha en que verdaderamente ocurriera la separacin de hecho entre los esposos y (ii) la fecha en que el marido demandado iniciara la nica relacin sentimental extramatrimonial acreditada y/o reconocida en autos. Respecto de la primera circunstancia, si bien la accionante aleg que la separacin de hecho entre los cnyuges haba tenido lugar en el ao 1999, y habiendo sido dicho extremo especialmente negado por el demandado en su contestacin de fs. 99/101, de las constancias de autos puede extraerse que la referida separacin se habra producido mucho antes de 1999, alrededor de los aos 1995, 1996 (conf. testimoniales de la seora R. a fs. 174 del seor L. a fs. 195, del seor B. a fs. 196 y del seor I. a fs. 197). Slo puede observarse en el testimonio de la seora G., emitido en el mes de febrero de 2004, que la testigo sostuvo que crea que el demandado ya no viva con la accionante desde haca aproximadamente un ao, en que llam por telfono a la casa en donde se hallaba el hogar conyugal y le haban contestado que aqul ya no resida all (fs. 175 y vta.). Sin embargo, la falta de precisin del aislado testimonio, sumada a su inexactitud en torno de la fecha en cuestin, que contrasta incluso con la propia afirmacin de la accionante que haba situado la fecha de separacin de hecho entre los esposos en el ao 1999 (fs. 16 vta.), constituyen razones suficientes que justifican que no merezca ser estimado en este aspecto (arg. art. 384, 456 y ccdtes., C.P.C.C.). Por otra parte, en torno del segundo aspecto fctico puesto de resalto a los fines de analizar la incidencia de la relacin sentimental habida entre el codemandado y la seora R. en la posible afectacin del deber de fidelidad que el mismo deba a su cnyuge an con posterioridad a la separacin de hecho y por el plazo de dos aos desde

9. Entendemos que el lapso mnimo que en todo caso debe transcurrir para que opere la dispensa del deber remanente de fidelidad entre separados de hecho sin voluntad de unirse es el de dos aos, por cuanto es el que habilita a cualquiera de ambos cnyuges a pedir unilateralmente la separacin personal. En efecto, al cabo de dicho trmino, no parece acorde con la naturaleza humana ni con la realidad de los hechos prolongar la exigencia de la fidelidad sexual, por las razones que esgrimimos en los puntos precedentes. Igualmente abona la necesidad de esta exigencia temporal mnima el hecho de que dispensando a los cnyuges ab initio del cumplimiento de esta carga estableceramos una tan notable como injusta desigualdad: el esposo que hubiera estado acorde con esa separacin amistosa y que hubiera respetado la exclusividad sexual conyugal carecera de accin para pedir la separacin personal o el divorcio pese a la inobservancia de este deber por su consorte, por cuanto no podra imputarle abandono por haber consentido la separacin, y no revestir en consecuencia dicho abandono las notas calificantes de voluntario y malicioso; ni obviamente adulterio o injuria, por la pretendida dispensa inmediata de la infidelidad al existir separacin de hecho. Slo podra exigir el reintegro al hogar, de quien habra sido autor del accionar injurioso poniendo fin a la disociacin convenida. Es ms, si as no lo hiciera, s podra requerirlo por su parte el cnyuge infiel eximido en rigor de tal calificacin por la mencionada permisin inmediata, el que ante la negativa del cnyuge in bonis podra dirigirle el reproche de haber incurrido en abandono con las notas exigidas de voluntario y malicioso. 10. Por el contrario, transcurridos los dos aos, ambos cnyuges sea que hubieran acordado o no la separacin de hecho, podrn indistintamente solicitar la declaracin judicial de separacin personal. En particular, el cnyuge que hubiera mantenido el celibato durante la separacin de hecho, podra hacerlo simplemente alegndola o invocando la conducta injuriosa de su consorte al haber inobservado durante dicho lapso la exclusividad en la relacin sexual con su cnyuge. Ello as porque, como lo seala Belluscio pueden promover la demanda por esta causal la del art. 204 del Cdigo Civil tanto el cnyuge abandonado como el abandonante. Asimismo est en condiciones de plantearla cualquiera de los esposos que hubiera pactado con el otro la separacin amistosa de la que hablaban los hermanos Mazeaud (parte I, vol. IV, p. 564 y s.s.) (Cdigo Civil y Leyes Complementarias, Comentado, Anotado y Concordado, t. 7, Ed. Astrea, Bs. As., 1998, p. 821, par. 4). 11. En el caso de autos, si bien la parte actora denunci en su escrito postulatorio que el accionado, ya con

46 ao xxIX N 02 09 ENERO 2013

DJ

ULTIMA INSTANCIA
que en hiptesis como la de autos en que los cnyuges han acordado la separacin de hecho, cesa el deber de fidelidad entre los esposos, no siendo invocable el adulterio posterior como causal de separacin personal o divorcio vincular. Voto, en consecuencia, por la afirmativa. Y por los motivos expuestos por el doctor de Lzzari, propongo que las costas sean impuestas en el orden causado (art. 68 su doc. del C.P.C.C.). A la cuestin planteada, el seor Juez doctor Negri dijo: I. El recurso no puede prosperar. 1. Si bien esta Corte tiene decidido que las causales de divorcio se basan, antes que en determinados hechos aislados, en modos generales de comportamiento (dando prioridad as al sentido existencial de la relacin, donde cada momento debe ser juzgado en una totalidad que la incluye y comprende; conf. Ac. 33.014, sent. del 1-VI- 1984), observo que el recurso se refiere a ellos y a su juzgamiento por los jueces de grado, lo que lleva a la necesidad de abordar la materia en esta instancia extraordinaria. Especialmente en orden a la fidelidad conyugal concluida la convivencia, que es en definitiva el punctus pruriens de la argumentacin apelatoria. 2. Como ya lo recordara en C. 65.547 (sent. del 10XI-1998) el matrimonio es un mbito de amor de una intensidad tal que se trasmite a las diversas dimensiones de la vida personal: lo sexual, las prestaciones materiales, los afectos cotidianos, y todo lo que en definitiva cabe en la existencia dialogal, que el derecho, con sus limitados parmetros normativos, trata de alguna manera de comprender y reflejar. 3. Es en ese contexto que el tema de la fidelidad debe ser asumido. Se trata de que, ms all de las contingencias y adversidades que propone la realidad cotidiana, la relacin matrimonial no se lastime. Que permanezca aferrada a su propia esperanza, a esa vocacin que la lleva trascender la finitud de la existencia y la proyecta a una dimensin en donde cada ser personal espera su realizacin ltima y plena. 4. Admito, es cierto que, en un sentido contrario, las circunstancias en las que hoy se desenvuelve la vida humana parecieran recusar lo permanente. Una cultura de lo efmero arrasa todo. II pensiero debole , como seala un filsofo italiano. Un pensamiento y una actitud prctica que en su debilidad reniegan de lo estable y que encuentran en una sociedad de consumo, en la que todo se desecha al poco tiempo, el correlato material de sus desesperanzas. 5. En esas condiciones el derecho y con l la decisin judicial, que es su expresin posiblemente ms genuina, se encuentran en la difcil instancia de tener que conjugar una de las dimensiones matrimoniales esenciales, su sentido de permanencia, con las trans-

ocurrida la misma, cabe considerar que tampoco la accionante ha logrado acreditar la fecha de inicio de aquel vnculo posterior del accionado, obrando en autos en tal sentido tan slo la declaracin de la seora R. que refiere que el mismo habra iniciado a principios del ao 2001, ms all del nacimiento de la hija comn de ambos en el mes de diciembre de 2002 (fs. 174 y vta.). As las cosas, en tanto las constancias obrantes en autos ver fs. antes citadas permiten inferir que los hechos endilgados a la demandada se verificaron con posterioridad al plazo de dos aos antes sealado, desde que se produjera la separacin de hecho de los cnyuges, entendemos que los mismos resultan inidneos para conformar la causal de adulterio que permita declarar el divorcio culpable (arts. 202 inc. 4 y 214 inc. 1 del Cd. Civ.). 12. Otro tanto puede observarse respecto de la alegada causal de injurias graves denunciada por la accionante, pues sta no ha logrado demostrar ni los tratos humillantes de su marido que aleg haber padecido, ni que ste mantuviera otras relaciones sentimentales con anterioridad a la que lo uniera con la seora R. (v. testimonio de la seora R. a fs. 174, del seor L. a fs. 195, del seor B. a fs. 196 y del seor I. a fs. 197), desvanecindose as el sustrato fctico sobre el cual edificara la pretendida causal divorcista. 13. Finalmente, habida cuenta la forma en que se propone resolver el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto en torno de las causales subjetivas por las que la aqu accionante iniciara la presente demanda de divorcio vincular, y ms all de las mltiples consideraciones que cabra efectuar acerca de la indemnizacin por dao moral establecida por la alzada a favor de la accionante, los agravios relacionados con sta devienen abstractos. 14. Por todo lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, revocar el decisorio de la alzada y rechazar la demanda de divorcio y daos y perjuicios objeto de las presentes actuaciones, con costas de todas las instancias a la accionante vencida (arg. arts. 289, 68 y ccdtes., C.P.C.C.). Voto pues por la afirmativa. A la cuestin planteada, el seor Juez doctor de Lzzari dijo: Adhiero a los fundamentos de la seora Jueza doctora Kogan. En funcin de la modificacin de la doctrina legal, las costas debern ser impuestas por su orden (art. 68, 2da. parte, C.P.C.C.). Voto por la afirmativa. A la cuestin planteada, el seor Juez doctor Soria dijo: Adhiero al voto de la doctora Kogan en cuanto, por las razones que detalladamente explicita, concluye

ao xxix N 02 09 ENERO 2013 47

DJ

ULTIMA INSTANCIA
La ley ha contemplado expresa y cuidadosamente las causales objetivas y subjetivas del divorcio y un proceso judicial para hacerlo efectivo, con sus tiempos y hasta sus intentos de conciliacin, no desdeables. No encuentro razn para preterirlas ni para autorizar actos anticipatorios que parecieran acercarse ms que a la autonoma de la voluntad a su resolucin irresponsable, reduciendo el significado constitutivo de la sentencia al de una mera comprobacin burocrtica. (La implicacin, igualmente propuesta en los votos que anteceden, entre cohabitacin y fidelidad, parte del presupuesto ontolgicamente errneo de su causacin recproca. No repara en que, ms all de su convergencia temporal se trata de exigencias autnomas, incondicionadas y que el incumplimiento de una no invalida la otra). 11. La doctrina de esta Suprema Corte sostenida histricamente, contemplada en el fallo impugnado debe en consecuencia ser mantenida. As lo entiendo, y por ello, corresponde rechazar el agravio deducido en tal sentido. II. Por otra parte, en cuanto al absurdo invocado en relacin a la indemnizacin por dao moral concedida recuerdo que, quien afirma la existencia de dicho vicio lgico, anticipa una premisa cuya demostracin debe luego llevar a cabo. El incumplimiento de esta exigencia, como sucede en este caso, provoca la insuficiencia del intento revisor (C. 103.089, sent. del 9-VI-2010; C. 101.221, sent. del 24-V-2011). Adems, destaco que el recurrente se ha limitado a sostener la improcedencia de tal rubro para el supuesto en que la impugnacin, en virtud de la denunciada violacin de los arts. 204 y 214 del Cdigo Civil, fuera acogida (v. fs. 266), situacin que no acontece en la especie. III. Por todo lo expuesto, corresponde rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, con costas (arts. 68 y 289, C.P.C.C.). Voto por la negativa. Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, odo el seor Subprocurador General, por mayora, se hace lugar al recurso extraordinario interpuesto, se revoca la sentencia impugnada y se rechaza en consecuencia la demanda de divorcio y de daos y perjuicios, promovida en autos. Las costas se imponen por su orden (arts. 68, segundo prrafo y 289, C.P.C.C.). El depsito previo efectuado (fs. 263), deber restituirse al interesado. Regstrese, notifquese y devulvase. Eduardo Nestor de Lazzari. Hector Negri. Daniel Fernando Soria. Luis Esteban Genoud. Hilda Kogan. Eduardo Julio Pettigiani.

mutaciones de una sociedad aprisionada por la crisis familiar, el vrtigo y la apologtica del cambio. 6. En este marco factual, especialmente intenso, se ubica el tema de la fidelidad conyugal. Que la fidelidad es la quinta esencia del amor, que la lealtad personal y recproca es la parte significativa del matrimonio en su sentido ms profundo, es algo difcilmente discutible. Pero qu hacer cuando el amor se va, cuando se ha perdido, cuando en una relacin naturalmente bilateral uno u otro o los dos se niegan a continuar? Hasta cundo ser exigible una fidelidad que mantenga las exigencias ticas de un hecho que alguna vez se propuso para siempre? 7. Esta Suprema Corte ha decidido desde antiguo (y en lo personal he contribuido a conformar esa decisin) que el cese de los deberes conyugales, entre ellos el de fidelidad, no se produce, sino a partir de la sentencia firme que decreta el divorcio vincular, cuya naturaleza es constitutiva de estado (conf. Ac 47.552, sent. del 15-III-1994). Me parece una solucin prudente. El divorcio decretado por el juez, un tercero imparcial, investido por la sociedad del poder de jurisdiccin, es el momento adecuado. Nuevas esperanzas y una nueva fidelidad posiblemente se abran paso a partir de all. Hay un horizonte para cada desesperacin deca el poeta Ral Scalabrini Ortiz: pero es necesario esperar, para que los tiempos no devoren la historia personal y el matrimonio se convierta en un frvolo juego momentneo. 8. Leo que varios de mis colegas, en los votos que me preceden, proponen modificar la tradicional doctrina. Sostienen que la separacin personal implica la cesacin inmediata del deber de fidelidad, libera del vnculo primordial y vuelve indiferente a los fines del divorcio, cualquier nueva relacin, estable o fugaz. 9. Ms all del respeto que merecen sus opiniones, entiendo que la libertad que parecieran reconocer en la afirmacin de un presente despojado de todo pasado se contradice con la identidad propia de lo humano. La idea de un actualismo que nos permita ser nuevos a cada momento no deja de ser tentadora: pero colisiona con la condicin del ser personal en la que el presente se apoya siempre en el pasado (en este caso en un pasado por lo dems bilateral) y en las relaciones familiares y sociales que nutren la coexistencia. 10. Jurdicamente, la separacin no significa por s misma la abrogacin del matrimonio ni opera in re ipsa los mecanismos previstos para su eventual disolucin.

48 ao xxIX N 02 09 ENERO 2013

DJ

JURISPRUDENCIA
2 Instancia. Buenos Aires, junio 29 de 2012. La doctora Graciela Elena Marino dijo: I. Vienen las presentes actuaciones a esta Alzada a propsito de los agravios que, contra la sentencia de fs. 1005/1019, que admiti la demanda en lo principal, formulan las demandadas Ringer SRL (fs. 1.020/1.023), Telefnica Argentina SA (fs. 1.030/1.040), el tercero Radiotrnica De Argentina SA (fs. 1.042/1.044) y el reclamante (fs. 1.046/1.052), que merecieron las respectivas rplicas de fs. 1.062/1.069 (parte actora), fs. 1.059/1.060 (Ringer SRL) y fs. 1.080/1.083 (Telefnica De Argentina SA). Asimismo, el perito contador cuestiona los honorarios regulados a su favor por considerarlos exiguos (fs. 1.024). A su vez, las accionadas Telefnica De Argentina SA y Radiotrnica de Argentina SA apelan los emolumentos reconocidos a la representacin letrada del actor y a los peritos por estimarlos elevados (fs. 1.040 y fs. 1.044). II. El Sr. Juez de grado concluy, en sntesis, que las pruebas confesional, informativa, testifical y contable evidencian que: a) las tareas que realiz el actor -en la secuencia de contrataciones y subcontrataciones en la que estuvo afectado- consistentes en la instalacin de lneas telefnicas y de internet Speedy constituyeron labores propias del rgimen general de la LCT (y no del estatuto de la construccin ley 22.250); b) esa secuencia abarc un perodo ininterrumpido de prestaciones a favor de empleadores sucesivos (Telplasa SA y Ringer SRL) quienes resultan solidariamente responsables en los trminos del art. 225 de la LCT; c) la demandada Telefnica admiti, por un lado, que su actividad normal y especfica es la provisin y mantenimiento de lneas y servicios telefnicos y otros anexos de comunicaciones por internet y, por el otro, reconoci haber contratado a Radiotrnica para la cobertura de parte de esos servicios (instalaciones de lneas); d) la accionada Ringer SRL reconoci haber aplicado la fuerza de trabajo de Ventrice para el cumplimiento del contrato celebrado con Radiotrnica (y, en el mismo sentido, tcitamente Telplasa SA por efecto de la rebelda del art. 86 LO); e) Radiotrnica no puso en duda que subcontrat trabajos tanto a Telplasa como a Ringer; f ) aquello que Telefnica contrat con Radiotrnica, y sta subcontrat con Telplasa y Ringer es propio de la actividad tanto de Telefnica como de Radiotrnica, pues esta empresa tambin reconoce(...)que ella misma se ocupa de telecomunicaciones e instalaciones vinculadas a esa actividad, y que es en cumplimiento de tal actividad que subcontrata con otras firmas del ramo algunas de las tareas encomendadas.; g) la empresa Telefnica -como contratante-, la tercero citada Radiotrnica -como contratista- y las restantes demandadas Telplasa y Ringer resultan coobligadas solidarias y, adems, por el art. 30 LCT respecto de la totalidad de las obligaciones con el actor y que son objeto de esta de-

CONTRATO DE TRABAJO
Ley aplicable. Trabajador que se desempeaba como instalador de lneas telefnicas e Internet. Inaplicabilidad del rgimen laboral de la industria de la construccin. Transferencia de establecimiento. Responsabilidad solidaria. Empresa de telefona.
1. Las tareas del trabajador como instalador de lneas telefnicas e Internet no guardan relacin alguna con obras de ingeniera o arquitectura y por ello resultan excluidas del rgimen laboral de la industria de la construccin. 2. Resulta irrelevante que el trabajador hubiera retirado la libreta del fondo de desempleo a los fines de la aplicacin del rgimen de la construccin, pues tal circunstancia no puede prevalecer en perjuicio del trabajador sobre normas legales imbuidas de orden pblico laboral. 3. Para que haya transferencia en los trminos del art. 225 de la Ley de Contrato de Trabajo se requiere que exista una sucesin propiamente dicha, es decir, un vnculo jurdico sucesorio entre uno y otro empresario y no el mero hecho de que un nuevo empleador aparezca cumpliendo la misma actividad que antes haba cumplido otro. 4. La instalacin y reparacin de lneas telefnicas constituye una faceta inescindible de la prestacin del servicio telefnico que prestan la contratista y subcontratista, de manera que se trata de una actividad que completa o complementa la que la empresa de telefona codemandada presta en su establecimiento y por ello esa contratacin se encuentra alcanzada por las disposiciones del art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo. CNTrab., sala IV, 2012/06/29. - Ventrice, Fortunato c. Telefnica de Argentina S.A. y otros s/ despido. [Cita on line: AR/JUR/37698/2012]

CONTEXTO NORMATIVO DEL FALLO


Leyes 22.250 (DT, XL-1071); 24.013 (DT, 1991-B, 2333); 25.323 (DT, 2000-B, 2017); 25.345 (DT, 2000-B, 2397); 25.561 (DT, 2002-A, 314)

ao xxix N 02 09 ENERO 2013 49

DJ

JURISPRUDENCIA
apelante- de empresas dedicadas a la industria de la construccin. En consecuencia, la accionada entiende que toda vez que la contratista de mi mandante y la subcontratista empleadora del actor (e incluso las anteriores empresas para las cuales habra trabajado el trabajador) se dedican a la construccin como actividad especfica y principal. no cabra duda acerca de que la normativa aplicable al presente caso sera la ley 22.250. De acuerdo con lo expuesto, estimo dable establecer que se encuentra fuera de discusin la ndole de las tareas realizadas por el trabajador ya que arrib firme a esta instancia que Ventrice realizaba labores como instalador de lneas telefnicas y de internet Sepeedy ... bajo las rdenes de Telplasa SA y, luego, de Ringer SRL quienes fueron contratadas por la tercero citada Radiotrnica DE Argentina SA para satisfacer el compromiso comercial que sta ltima haba asumido con Telefnica DE Argentina SA. Desde dicha perspectiva de anlisis, las tareas descriptas precedentemente no guardaban relacin alguna con obras de ingeniera o arquitectura (cfr. art. 1, inc. a) de la ley 22.250), lo que determina -como dijo el Sr. Juez de grado- la exclusin del rgimen especial y, por ende, la inaplicabilidad del CCT de construccin N 74/76, ya que -como seala Sappia- la aludida ley se propone regular los contratos de trabajo celebrados al solo y nico efecto de la realizacin de obras de construccin en modo integral , es decir que incorpora a todos los que ejecutan la obra, ya sea en su faz principal o en su faz accesoria, pero siempre tomando en cuenta que el esfuerzo rendido o el servicio prestado tenga como destinataria exclusiva y excluyente a la obra (Sappia, Jorge J., Rgimen laboral de la industria de la construccin , Astrea, Bs. As., 1982, p. 14). Asimismo, considero pertinente sealar que ambas apelantes soslayaron por completo las apreciaciones de grado -en trminos que comparto- efectuadas en relacin con la prueba testifical producida en la causa en el sentido de que ninguno de los testigos favorece las posturas de las demandadas ya que no dieron cuenta de que las actividades efectuadas por el actor eran las correspondientes a la industria de la construccin. En efecto, arribaron incolmnes a la Alzada las expresiones del a quo acerca de que: a) GANDUGLIA explic que conoce al actor en ocasin de instalarle un modem para internet en su oficina(...) que lo haba solicitado en la oficina comercial de Telefnica...en esa oportunidad concurri el actor quien se present, luego de haber concertado telefnicamente una cita previa, realiz la instalacin fsica del modem en la computadora, la instalacin de un CD con el programa y filtros a la lnea telefnica; b) FERNNDEZ BARONE admiti conocer a Ventrice como compaero de trabajo ...desde mayo de 2004 cuando ingres como instalador de Speedy y por medio de la

manda , en la medida que no se logr demostrar que la instalacin del cableado y servicio de telefona sean ajenos al cometido normal y especfico tanto de Telefnica como de Radiotrnica como as que estas dos empresas hubieran efectuado los controles previstos en el art. 30 de la LCT con respecto a las contratistas y/o subcontratistas; h) dado que no estn diferenciados los servicios contratados y subcontratados de los que conciernen a la actividad de la contratante original, ni haberse probado que tales actividades estuvieran fuera del marco del convenio colectivo que rige sus relaciones con su personal, era ste (y no el correspondiente a los trabajadores de la construccin) el que deba aplicarse al trabajador y i) en la causa no se comprob la legitimidad de la decisin rupturista decidida por Ringer SRL con fundamento en el art. 247 de la LCT, de modo que resultan procedentes las reclamaciones indemnizatorias y salariales pretendidas inicialmente. Contra esa decisin, la apelante Ringer SRL se agravia liminarmente en relacin con la apreciacin de grado acerca de que las tareas realizadas por el reclamante no se encuentran comprendidas en el Estatuto de la Construccin (y, por ende, tampoco en el CCT 76/75 y/o algn otro convenio del ramo de la construccin) sino en el rgimen general de la LCT. A tal efecto, la recurrente alega que el sentenciante incurri en un yerro jurdico porque soslay de manera infundada la aplicacin en el presente caso del art. 4 del CCT 76/75 que -segn entiende dicha parte- abarca con precisin la actividad laboral del reclamante. A su vez, la demandada arguye que el fallo contradice la teora de los actos propios porque no se consider que la empresa entreg al actor la libreta de fondo de cese laboral establecido en la ley 22.250, que el actor la acept y retiro de plena conformidad. Adems, la recurrente cita jurisprudencia que estima aplicable al caso. Dado que la demandada Telefnica Argentina SA objeta el mismo tramo del fallo aludido precedentemente, sugiero por cuestiones metodolgicas examinar sus agravios en forma conjunta con los de la apelante Ringer SRL. A tal efecto, la recurrente Telefnica Argentina SA aduce que las labores del reclamante s se encontraban comprendidas en los trminos del art. 1 de la ley 22.250 porque de la prueba testifical no se evidencia que Ventrice hubiera sido su empleado sino que se desempe a favor de las subcontratistas de Radiotrnica de Argentina SA (es decir, Telplasa SA y Ringer SRL), las cuales tienen como objeto a la industria de la construccin. Es ms, la apelante sostiene que de la prueba informativa surge que el Instituto de Estadstica y Registro de la Industria de la Construccin (IERIC) dio cuenta de que tanto Radiotrnica DE Argentina como Telplasa y Ringer se encuentran all inscriptas como empresas empleadoras por lo que ella evidencia que se tratan -conforme la versin de la

50 ao xxIX N 02 09 ENERO 2013

DJ

JURISPRUDENCIA
En otras palabras, sugiero desestimar los agravios examinados precedentemente. III. A su vez, la demandada Ringer SRL cuestiona el fallo relativo a la condena al pago de las horas extras porque considera que el sentenciante no esgrimi fundamento alguno a su respecto. A su turno, la empresa Telefnica Argentina SA tambin cuestiona ese mismo aspecto de la sentencia (como as el reconocimiento del salario denunciado en la demanda) bajo la invocacin de que su parte coloc a disposicin del experto los libros contables y laborales por lo que -segn entiende- resulta errnea la conclusin del a quo relativa a que incurri en una conducta renuente a exhibir los mentados instrumentos. Dicha apelante agrega que el peritaje contable no constituye una prueba idnea para demostrar la realizacin de trabajo extraordinario y, por otro lado, alega que Ventrice ni siquiera logr demostrar haber percibido el nivel salarial admitido en el fallo. De acuerdo con lo expuesto, es dable sealar que la demandada Ringer SRL se desentendi por completo de los argumentos esgrimidos por el Sr. Juez de grado para concluir que resulta procedente aplicar la presuncin establecida en el art. 55 de la LCT con respecto a ella sobre el salario denunciado inicialmente, pues el perito constat la existencia de irregularidades en libro laboral de esa empresa (en relacin a Ringer... agrega (el perito) el relevo del registrado rubricado constancia de habilitacin de hojas mviles emitida a nombre del ente con domicilio en Darragueira 1024(..).Ministerio de Trabajo, PBA(...)No obstante consigna que el estrecho marco cognoscitivo abordado no permite dictaminar fehacientemente acerca del acatamiento a los parmetros legales de aplicacin por parte del sistema registral del ente.). Esta deficiencia tcnica del recurso sella negativamente la suerte de la recurrente, pues, como lo ha sealado la doctrina, la ley adjetiva requiere un anlisis razonado del fallo y tambin la demostracin de los motivos que se tienen para estimarlo errneo, de manera que en ausencia de objeciones especialmente dirigidas a las consideraciones determinantes de la decisin adversa al apelante, no puede haber agravio que atender en la alzada, pues no existe cabal expresin de stos (cfr. Falcn, Enrique M., Cdigo Procesal , t. II, p. 266). Si bien la sealada deficiencia bastara, como dije, para desestimar el recurso, considero pertinente agregar que en funcin de lo establecido en el art. 53 de la LCT, resulta evidente la aplicacin de la presuncin del art. 55 de la LCT en relacin con las afirmaciones del trabajador (en este caso, con respecto al nivel salarial), sobre las circunstancias que deban constar en tales asientos, en la medida que las apelantes no invocaron haber producido prueba alguna que controvirtiera dicha situacin presuntiva

contratista Telplasa en el edificio de la calle Espinosa de Telefnica. Que lo sabe porque el testigo trabajaba desde enero del mismo ao y todas las maanas...retiraban las rdenes de instalacin y servicio tcnico de Telefnica o Speedy. Que durante las primeras semanas salieron juntos para que el testigo le enseara despus sigui solo... las tareas eran todas relacionadas con la instalacin de Speedy. y c) QUISPE FLORES puntualiz haber conocido al reclamante porque ...trabaj con l en Telplasa y Ringer...Que el actor ingres a mediados de 2004, instalaban el servicio de banda ancha de Telefnica llamado Speedy . De acuerdo con lo expuesto, resulta evidente que ninguno de los testigos mencionados evidenciaron de que el actor hubiera cumplido sus labores en las obras y lugares descriptos en los incisos a) y b) del art. 1 de la ley 22.250 (art. 90 LO). Por otro lado, resulta irrelevante que el reclamante hubiera retirado la libreta de fondo de desempleo sin formular ninguna reserva, pues su silencio no autoriza a presumir la renuncia de los derechos que le corresponden por aplicacin de normas imperativas (art. 58 LCT). En ese orden de ideas la jurisprudencia ha sostenido que el hecho que el trabajador hubiera percibido sumas de dinero en concepto de fondo de desempleo, no lo incluye dentro del rgimen especfico de la construccin, pues tal circunstancia no puede prevalecer en perjuicio del trabajador sobre normas legales imbuidas de orden pblico laboral. La naturaleza jurdica de la vinculacin no puede determinarse por la calificacin o instrumentacin realizada por las partes, sino que debe surgir del anlisis de las modalidades de su prestacin, por ello, los actos propios del accionante carecen de validez en cuanto supriman derechos reconocidos en normas imperativas (CNAT, Sala X, 30/11/05, S.D. 14.054, Brazeiro, Ral Omar c/ Techint Compaa Tcnica Internacional S.A. s/ despido). A su vez, si bien es cierto que el IERIC inform a fs. 410 acerca de que Radiotrnica DE Argentina SA y Telplasa SA se encuentran inscriptas como empresas empleadoras en cracter de Constructora y Ringer SRL como empleadora en carcter de sub-contratista, lo concreto es que dicha inscripcin nicamente satisface una exigencia formal de la ley 22.250, pero no define el rgimen legal en el que debe enmarcarse las labores del reclamante ya que -como lo dije- la prueba testifical aludida precedentemente no brinda indicio alguno acerca de que las tareas de Ventrice se encuentren comprendidas dentro de las obras y lugares descriptos en los incisos a) y b) del art. 1 de ese estatuto. En consecuencia y, por aplicacin del principio de la primaca de la realidad (art. 14 LCT), considero que no cabe ms que confirmar la solucin de grado acerca de que el rgimen legal aplicable al trabajador es el previsto en la Ley de Contrato de Trabajo.

ao xxix N 02 09 ENERO 2013 51

DJ

JURISPRUDENCIA
En consecuencia y, de acuerdo con lo expuesto, sugiero revocar este aspecto del fallo y desestimar la reclamacin en concepto de horas extras como as su incidencia en el salario denunciado inicialmente (art. 499 CC). IV. Asimismo, la empresa Ringer SRL objeta la conclusin de grado relativa a la condena solidaria de la sentencia respecto de todas las demandadas. Puntualmente, la apelante arguye que -a su entender- no se trat de una nica relacin laboral continuada en el tiempo, sino que se debi haber considerado que el reclamante trabaj para distintas empleadoras -ms all de haber realizado la misma labor-, que ...hubo una relacin con una empresa y luego otra relacin laboral con otra, del mismo rubro, pero competidora de la primera... y que Telplasa SA y Ringer SA no conformaron un grupo econmico . A su vez, la recurrente aduce que -a todo evento- nicamente debera responder por el perodo en el que el actor prest servicios a su favor (es decir, desde octubre/2004 hasta enero/2005) y no desde que Ventrice se inici en el oficio trabajando para otras empresas. Por su parte, la demandada Telefnica Argentina SA tambin objeta este mismo aspecto del fallo por lo que -por razones metodolgicas- sugiero examinar en forma conjunta los cuestionamientos impetrados por ambas empresas en relacin a dicho tpico. En efecto, la apelante se agravia en relacin con la conclusin de grado que determin que el actor tuvo como empleadoras sucesivas a Telplasa SA y Ringer SRL -en virtud de la rebelda en la que incurri Telplasa SA en los trminos del art. 86 LO- y que por ello resultan responsables en los trminos del art. 225 de la LCT. Con respecto a esa conclusin, la recurrente arguye que oportunamente neg cada uno de los hechos invocados en la demanda (entre ellos, la supuesta relacin laboral ininterrumpida con fundamento en el art. 225 de la LCT) por lo que -segn sostiene- dado que su parte no incurri en rebelda en las posiciones, el reclamante debi haber acreditado dicho extremo. Asimismo, la empresa entiende que la circunstancia de haber sido afectada por la rebelda en posiciones de Telplasa, resulta violatorio del derecho de defensa (art. 18 CN) porque en la contestacin de demanda haba desconocido las afirmaciones del accionante formuladas al respecto. En primer lugar, considero pertinente citar que el Sr. Juez de grado determin que en la secuencia de contrataciones y subcontrataciones, el actor estuvo afectado a la prestacin de servicios personales tpicos de un contrato de trabajo de plazo indeterminado(...) que esa secuencia abarca un perodo ininterrumpido que coincide con las afirmaciones de la demanda (dada la rebelda de Telplasa en las posiciones) teniendo como empleadores sucesivos a stas y a Ringer SRL...que esta sucesin es abarcada por el r-

Por lo dems, las alegaciones de la empresa Telefnica relativas a que supuestamente habra colocado a disposicin del experto contable los libros pertinentes (y que, por ende, el sentenciante habra errado en su conclusin acerca de la aplicacin del art. 55 LCT a su respecto) resultan incorrectas porque la recurrente soslay totalmente que en el fallo se ponder que a fs. 922 y respecto de Telefnica, constituido (el perito) en la sede indicada de los registros rubricados slo se mencion el inventario y balances , la autorizacin de la CNV para utilizar registros por medios pticos respecto del Libro Diario, en tanto no ha contado con ningn otro porque se encuentran secuestrados por el Juzgado Nacional en lo Penal Tributario n 1 y que -segn manifest el experto contable a fs. 922- nicamente pudo tener acceso a la base de datos de empleados, de la que no consta registro alguno a nombre de Fortunato Ventrice. . En consecuencia y, en atencin a la deficiencia recursiva en la que incurri dicha apelante (art. 116 LO), considero que no cabe ms que confirmar lo decidido por el Sr. Juez de grado a su respecto. En cuanto a los cuestionamientos dirigidos a la admisin de grado acerca del rubro horas extras , cabe precisar que la presuncin del art. 55 de la LCT no resulta suficiente para acreditar la existencia de pagos superiores a los registrados (esta Sala, 26/3/91, S.D. 65.300, Castro, Luis c/ Tutundjian, Salomn s/ despido; CNAT, Sala I, 15/12/92, Vera, Amado Benito c/ Prothoplast S.A. s/ despido; d., Sala X, 7/4/03, S.D. 11.592, Giorgio, Gustavo c/ Con. Ser S.A. y otros s/ despido), mxime que los testigos Quispe Flores (fs. 558) y Fernndez Barone (fs. 601) no coinciden entre s acerca de la extensin de la jornada laboral y brindan una versin dismil en relacin con la que se denunci en la demanda con respecto al horario de Ventrice. Por otro lado, considero oportuno remarcar que la existencia de un litisconsorcio solidario y la ausencia de intereses contrapuestos entre los litisconsortes, no puede entenderse que exista confesin de aquel que incurri en rebelda, toda vez que lo alcanzan las defensas que hubieran opuesto los restantes. De ah que la rebelda de uno de los litisconsortes no relevaba al actor de la carga de probar los hechos negados por el otro codemandado (esta Sala, 23/08/2011, SD 95.671, Sosa Hernn c/ San Juan E y C SA y otro s/despido). Desde esta perspectiva la rebelda decretada en la prueba confesional respecto de uno de los codemandados (Telplasa SA) no autoriza a presumir como cierta la versin de los hechos invocada en la demanda con respecto a la realizacin de horas extras, en tanto las otras codemandadas (las apelantes Telefnica Argentina SA y Ringer SRL) negaron esos hechos en sus respectivas contestaciones (cfr. fs. 36 y fs. 102).

52 ao xxIX N 02 09 ENERO 2013

DJ

JURISPRUDENCIA
En sntesis y, dado que no se reunieron los requisitos para que se configure la responsabilidad de Telplasa SA en los trminos del art. 225 LCT, propongo revocar este aspecto del fallo y desestimar la demanda contra Telplasa SA (art. 499 CC). V. Tambin se agravia Telefnica de Argentina SA de que se le haya extendido la condena con sustento en el art. 30 de la LCT. Al respecto sostiene, en sntesis, que: a) de las pruebas contable y testifical surge que el reclamante prestaba servicios a favor de sus empleadoras Telplasa SA y Ringer SRL por lo que laboraba en tareas propias de esas empresas y de Radiotrnica, las que son empresas que tienen como objeto a la industria de la construccin -conforme surge del informe del IERIC-; b) en la causa no se logr demostrar que Ventrice realizara labores para la apelante (y mucho menos relacionadas con su objeto social); c) el peritaje contable evidencia que dicha apelante se haba vinculado comercialmente con Radiotrnica, que realizaba los controles previstos en el art. 30 de la LCT y que sta ltima empresa tambin haca lo propio con respecto a sus subcontratistas; d) los trabajos que contrat a Radiotrnica (servicios inherentes a la industria de la construccin) no se correspondan a su actividad normal y especfica (prestacin de un servicio pblico de telecomunicaciones) y, por ende, tampoco los servicios que Radiotrnica subcontrat con Telplasa SA y Ringer SRL y e) los trabajos realizados por Radiotrnica, Telplasa y Ringer SRL pertenecan a la industria de la construccin, cuyo estatuto expresamente excluye de la solidaridad a las empresas inscriptas en el IERIC. Anticipo que, a mi juicio, no le asiste razn a la recurrente, por las razones que paso a explicar. Si bien Telefnica aduce que no se vincul en forma directa con Telplasa ni con Ringer, admite que contrat a Radiotrnica y arrib firme a la Alzada que sta ltima a su vez contrat con Telplasa y Ringer para la realizacin de los trabajos encomendados, de manera que stas constituan una subcontratista de la primera. Cabe dilucidar, entonces, si los servicios contratados correspondan o no a la actividad normal y especfica propia de Telefnica. Segn aduce la apelante, esos servicios consistan en la instalacin de lneas y redes telefnicas (cfr. fs. 41) (recurdese que lleg a esta instancia fuera de controversia que Ventrice realizaba trabajos como instalador de lneas telefnicas y de internet provistas por la demandada Telefnica Argentina SA). Desde dicha perspectiva, considero que la instalacin y reparacin de lneas telefnicas constituye una faceta inescindible de la prestacin del servicio telefnico que prestan la contratista Radiotrnica y la sub-

gimen de responsabilidad obligacional pasiva solidaria (en lo que concierne a la modificacin del empleador) por los arts. 225 y ss LCT. (fs. 1015, punto 6.). De acuerdo con lo expuesto, adelanto que las quejas merecen trato favorable. En primer lugar, considero oportuno rememorar que la existencia de un litisconsorcio solidario y la ausencia de intereses contrapuestos entre los litisconsortes, no puede entenderse que exista confesin de aquel que incurri en rebelda, toda vez que lo alcanzan las defensas que hubieran opuesto los restantes. De ah que la rebelda de uno de los litisconsortes no relevaba al actor de la carga de probar los hechos negados por el otro codemandado (esta Sala, 23/08/2011, SD 95.671, Sosa Hernn c/ San Juan E y C SA y otro s/despido). De acuerdo con ello, la rebelda en la que incurri Telplasa SA no autoriza a presumir como cierta la versin de los hechos invocada en la demanda en relacin con la vinculacin que habra existido entre esa demandada y Ringer SRL, en tanto que las otras codemandadas (las apelantes Telefnica Argentina SA y Ringer SRL) negaron esos hechos en sus contestaciones (fs. 41/44 y fs. 103) y en el escrito de contestacin de agravios ninguna prueba se invoc para corroborar la postura inicial. Por lo dems y, a mayor abundamiento, creo oportuno puntualizar que las explicaciones que se brindaron en la demanda en torno a cmo se habra desarrollado el vnculo laboral sin solucin de continuidad a favor de Ringer SRL, no lucen idneas para configurar una responsabilidad entre Telplasa SA y Ringer SRL en los trminos del art. 225 LCT. Digo ello porque para que haya transferencia, se requiere que exista una sucesin propiamente dicha, es decir, un vnculo jurdico sucesorio entre uno y otro empresario y no el mero hecho de que un nuevo empleador aparezca cumpliendo la misma actividad que antes haba cumplido otro. En el presente caso, el accionante nicamente explic que Telplasa SA le habra comunicado verbalmente que el da 10/10/2004 se lo despeda porque ...carecan de trabajo para l, porque a Telplasa no le convena seguir trabajando en la zona de Capital Federal... y que el ...da 15 de octubre de 2004, en una reunin que mantuvo el actor junto a otros trabajadores despedidos, con el Sr. Norberto GIORDANO, se le ofreci desempearse en la empresa Ringer SRL, quien de ah en ms se hara cargo de las instalaciones de ADSL de la empresa Telefnica DE Argentina SA... , extremos que de ninguna manera denotan que hubiera habido la mentada transferencia del establecimiento, pues nada se dijo acerca de que hubiera habido un vnculo directo que uniera al supuesto cedente (Telplasa SA) con la hipottica cesionaria (Ringer SRL).

ao xxix N 02 09 ENERO 2013 53

DJ

JURISPRUDENCIA
A su vez, esta ltima hiptesis se configura cuando el empleador abona una suma determinada y asienta en los registros una cantidad menor, pero no cuando abona una suma inferior a la debida -como ocurre en el caso particular a tenor de la categora convencional y por ende al salario bsico establecido para sta, que la demandada debi aplicar en relacin con la actora- o se atrasa en el pago de salarios (esta Sala, S.D. N 92.132 del 19/3/07, Aguirre, Fernanda Gabriela c/ Falabella S.A. y otro s/ Despido; d., S.D. N 93.153 del 31/3/08, Castillo, Mara Azucena c/ Club Atltico Huracn Asoc. Civil s/ Despido). En consecuencia, sugiero desestimar el reclamo en concepto de la multa prevista en el art. 1 de la ley 25.323. VII. Asimismo, la demandada se agravia porque en el fallo se desestim el planteo de inconstitucionalidad impetrado en relacin con el art. 16 de la ley 25.561. En primer lugar, considero oportuno sealar que la apelante incurri en un error de interpretacin del fallo al sostener que en el presente caso el actor se coloc en una situacin de despido indirecto ya que de la demanda (como as de la contestacin de Ringer SRL) surge que -cfr. conclusin del a quo- se trat de un despido directo fundado en el art. 247 de la LCT. En consecuencia, estimo inoficioso expedirme en relacin con las alegaciones que realiz la apelante en torno a la supuesta inaplicabilidad de la multa en tratamiento con respecto a los despidos indirectos. Por lo dems y, dado que en este voto suger confirmar la decisin de grado relativa a que el vnculo laboral que el trabajador mantuvo con sus empleadoras se encuentra fuera del Rgimen de la Construccin (y comprendida dentro de la LCT), entiendo que tampoco aparece conducente que me expida con respecto a las objeciones de la recurrente acerca de que el incremento del art. 16 de la ley 25.561 no resulta procedente dentro de la ley 22.250. En sntesis y, dado que la demandada omiti controvertir los argumentos medulares de la condena al pago de la indemnizacin establecida en el art. 16 de la ley 25.561, propongo confirmar el fallo en cuanto a este tpico. VIII. Igualmente se agravia la demandada Telefnica Argentina SA porque el magistrado determin que si, vencido el plazo para el cumplimiento de la condena o para el pago de la liquidacin del art. 132 LO, se mantuviera un estado de incumplimiento por parte del obligado, a requerimiento expreso del acreedor podr ser objeto de decisin de capitalizacin autorizada por el art. 623 Cd. Civ... . En casos similares al sub lite, esta Sala ha sostenido que La queja referente al establecimiento de in-

contratista Ringer SRL, de manera que se trata de una actividad que completa o complementa la actividad que la codemandada Telefnica Argentina SA presta en su establecimiento. Por ende, resulta claro que esa contratacin resulta alcanzada por las disposiciones del art. 30 LCT. En ese sentido, se ha resuelto que corresponde encuadrar dentro de las previsiones del art. 30 LCT, el caso del operador telefnico que prestaba servicios en calidad de instalador tcnico telefnico, en tanto y en cuanto las labores que ste cumpla bajo la dependencia de la subcontratista, corresponden a la actividad normal y especfica de la empresa prestataria del servicio telefnico, pues conciernen a la instalacin y mantenimiento de las lneas telefnicas respecto de las cuales esta ltima admiti su calidad de operador (CNAT, Sala II, 31/8/98, sent. 84.280, Caponi, Hernan Ariel c/ Iatel S.A. y otro s/ despido). En el mismo orden de ideas, se ha entendido tambin que, probada la subcontratacin efectuada entre Telefnica S.A. y otra empresa para efectuar trabajos del plantel exterior telefnico, funcin sta propia y especfica de Telefnica de Argentina S.A. toda vez que no se concibe la prestacin del servicio telefnico (como as el de internet) sin el consiguiente cableado y empalme de las lneas destinadas a ese fin, aqulla resulta solidariamente responsable en los trminos del art. 30 LCT (del voto por la mayora del Dr. Capn Filas, en CNAT, Sala VI, 20/6/01, sent. 54162, Ribada, Rubn Oscar c/ Radiotrnica de Argentina S.A. y otros s/ despido). Por tanto, corresponde confirmar el pronunciamiento en cuanto extiende la condena a Telefnica Argentina SA, en la medida que esa demandada no logr controvertir la conclusin de grado acerca que del peritaje contable no surge dato alguno que evidencie que la apelante hubiera cumplido con el control previsto en el art. 30 LCT con respecto a sus contratistas y subcontratistas. VI. La demandada Telefnica de Argentina SA se agravia tambin porque el sentenciante admiti la indemnizacin del art. 1 de la ley 25.323. Para as decidir, el Sr. Juez de grado argument que en el caso se configur un registro deficiente, porque la empleadora enmarc el vnculo laboral en un rgimen legal distinto al verdadero. La queja merece acogimiento, pues esta Sala tiene dicho que, para interpretar los conceptos de relacin no registrada y registrada de modo deficiente referidos en el citado art. 1 de la ley 25.323, cabe remitirse a las definiciones contenidas en la ley 24.013, de manera que el segundo supuesto slo se verifica cuando se consignare en la documentacin laboral una fecha de ingreso posterior a la real -art. 9, ley 24.013- o una remuneracin menor que la percibida por el trabajador -art. 10 de la misma ley- (S.D. 91.003 del 30/11/05, en autos Coronel, Claudio Andrs c/ Cotecsud y otro s/ despido).

54 ao xxIX N 02 09 ENERO 2013

DJ

JURISPRUDENCIA
que el Sr. Juez de grado arrib a su conclusin sobre la base de las declaraciones de Ganduglia, Fernndez Barone, Polizzi y Quispe Flores que carecen de objetividad y no aportan nada al esclarecimiento de la verdad de los hechos y, a su vez, hace hincapie que los testigos Fernndez Barone y Quispe Flores han resultado tener juicio pendiente contra mi poderdante con el mismo objeto y pretensin. . Sentado lo expuesto, es dable destacar que los cuestionamientos de la recurrente en torno a la apreciacin del sentenciante con respecto a la prueba testifical examinada en el fallo, no constituye una crtica concreta y razonada (art. 116 LO). Digo ello porque en forma dogmtica afirma que dichos deponentes carecen de objetividad, pero nada esgrime acerca de las razones que la llevan a sostener esa postura, extremo que resulta relevante para la suerte del agravio frente al detallado anlisis que el Dr. E. realiz en relacin con esa prueba. Por lo dems, la circunstancia de que los testigos Fernndez Barone y Quispe Flores hayan admitido tener juicio pendiente contra las accionadas, no priva por s sola de valor probatorio a sus testimonios sino que su apreciacin ser efectuada con criterio restrictivo y en consonancia con el resto de la prueba producida en la causa. Ahora bien, considero que la recurrente incurri en la misma deficiencia recursiva apuntada precedentemente con respecto a los fundamentos por los cuales el Sr. Juez de grado extendi la condena a su parte en forma solidaria en los trminos del art. 30 LCT. Digo ello porque, en primer lugar, arrib firme a la Alzada la conclusin de grado acerca de la inaplicablidad al presente caso de las situaciones previstas en los arts. 29 y 31 LCT por lo que carecen de asidero las disquisiciones de la apelante relativas a que ella no revisti el carcter de empleadora. A su vez, la empresa soslay por completo los diversos argumentos que el Dr. E. esgrimi para entender que su responsabilidad se encuentra comprendida en el rgimen de solidaridad previsto en el art. 30 LCT (art. 116 LO). Por lo dems y, en cuanto al invocado cumplimiento de los controles previstos en el art. 30 de la LCT, considero pertinente sealar que del peritaje contable surge que la empresa exhibi al perito nicamente archivos con documentacin de 3 aos atrs hasta el da de la fecha. -aspecto carente de cuestionamientos: art. 477 CPCCN- (ver fs. 919 vtal.). Dado que la compulsa de los libros se efectu en diciembre/2009, resulta evidente que Radiotrnica de Argentina SA no aport dato alguno acerca del supuesto cumplimiento del deber legal mencionado durante la poca en que el reclamante prest servicios para las subcontratistas Telplasa SA y Ringer SRL, empresa esta ltima que lo despidi con fecha 13/1/2005. En conclusin, sugiero desestimar los agravios examinados.

tereses punitorios para el supuesto de no cumplirse en tiempo y forma con el depsito de las sumas de condena, resulta inatendible, en atencin a la inexistencia de gravamen actual, dado que no hay por qu suponer que la demandada no ha de cumplir con el mandato judicial una vez firme la sentencia. Al respecto cabe recordar que, segn reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema, no es recurrible el contenido de una sentencia, mientras que de l no se derive una resolucin que cause un gravamen actual y concreto (CSJN, Fallos: 312:906) (esta Sala, S.D. 91540 del 12/7/06, Paz, Santos c/ Transpuestos S.A. y otro s/ despido). En consecuencia, y de conformidad con lo resuelto en el precedente citado, sugiero desestimar el agravio, sin perjuicio del derecho de la recurrente de replantear la cuestin en la etapa de ejecucin, en el hipottico caso de hacerse efectiva la sancin referida. IX. Asimismo, la demandada Telefnica Argentina se agravia porque en el fallo se la conden a entregar los certificados previstos en el art. 80 LCT. Sobre dicha cuestin, esta Sala ya se ha pronunciado en casos que guardan similitud con el presente (Yacobsen, Edgar Leoner c/ Julin Alvarez Automotores SA y otros , SD 95209 del 18/03/2011 y Yossini Bruno c/ Ami International SA y otro s/despido, SD 42.407 del 30/11/2011) por lo que, de acuerdo con lo all expresado he de sealar que, respecto de la extensin de responsabilidad solidaria en lo que concierne a la entrega de los certificados del art. 80 LCT, la persona jurdica responsable sobre la base de una vinculacin de solidaridad que no ha sido empleadora no puede ser condenada a hacer entrega de tales certificados porque carece de los elementos necesarios para confeccionarlos. Sugiero, pues, modificar el fallo en este aspecto y eximir a Telefnica Argentina SA de la obligacin de acompaar dicha documentacin. De acuerdo con lo propuesto, considero que resulta inoficioso examinar el resto de los agravios vinculados con el plazo de entrega de los certificados y la aplicacin de sanciones en caso de incumplimiento de la obligacin impuesta por el a quo. X. La tercero citada Radiotrnica cuestiona tambin la extensin de la condena con base en el art. 30 de la LCT sobre la base de que su parte no ejerca facultades de control o supervisin sobre los empleados de las subcontratistas y slo ejercitaba el control sobre el desarrollo de la obra conforme el cumplimiento contractual de la misma por parte de esta ltima. . A su vez, se agravia porque considera que el sentenciante no consider la documentacin que aport que -segn entiende la recurrente- acredita el debido control sobre las subcontratistas en relacin con el personal afectado a las obras encomendadas por Radiotrnica DE Argentina SA. Por ltimo, la empresa sostiene

ao xxix N 02 09 ENERO 2013 55

DJ

JURISPRUDENCIA
Por ltimo, el recurrente alega que -a todo eventoel requisito en cuestin se encontrara cumplido con el reclamo ante el SECLO. Esa alegacin es inatendible, pues, como lo ha sealado la jurisprudencia, la intimacin fehaciente a la que aluden las leyes 25.323 y 25.345 no puede considerarse suplida por las actuaciones administrativas previas (SECLO) ni tampoco por las judiciales (CNAT, Sala VII, 12/11/03, sent. 37.152, Diana, Melina c/ Telecom SA s/ despido . En el mismo orden de ideas se ha sostenido que el principio de buena fe, que debe ser respetado por las partes del contrato de trabajo incluso al momento de su extincin (art. 63 LCT) impone al trabajador el deber de requerir a su empleador -antes de iniciar una accin judicial- el cumplimiento de las obligaciones que estn a su cargo (la entrega de los certificados en cuestin, entre ellas), de modo de facilitar a ste la satisfaccin de aquellas pretensiones fuera del mbito de un proceso judicial ya iniciado con el mismo objeto. En ese contexto ha de entenderse que la demanda judicial (como su antecedente procesal, el trmite de mediacin obligatoria) contiene el planteo de un estado de cosas pretrito y no constituye en s misma una instancia ms de las relaciones bilaterales contenidas en el contrato de trabajo o derivadas de l (esta Sala, 11/10/06, S.D. 91.767, Hernndez, Vctor Oscar c/ Compaa Lactea del Sur S.A. s/ despido; d., 5/3/10, S.D. 94.559, Osman Roxana Gloria c/ RK Mondeados SA s/ despido; d., 30/9/10, S.D. 94.915, Saracho, Juan Carlos c/ Propizio S.R.L. y otro s/ despido; CNAT, Sala III, 22/3/04, SD 85.688, Espasandn, Silvia c/ San Sebastin S.A. s/ despido). Sugiero entonces desestimar este agravio. XII. Por ltimo, la parte actora se agravia porque en el fallo se rechaz la multa prevista en el art. 2 de la ley 25.323. El Sr. Juez de grado concluy que no advierto en el intercambio postal transcripto en la demanda, que se haya cumplido con el recaudo de la intimacin a la que se refiere en el art. 2 de la ley 25.323 . Contra esa decisin, el trabajador se remite a los anlogos fundamentos. que verti en el agravio precedente y a los cuales doy aqu por ntegramente reconocidos . Asimismo, cita jurisprudencia que estima aplicable al caso. Este segmento del memorial tampoco constituye una crtica concreta y razonada del fallo, pues simplemente se remiti a los cuestionamientos que formul en la objecin anterior y se desentendi totalmente del argumento que el sentenciante formul para desestimar la multa en tratamiento (art. 116 LO). En consecuencia y, en atencin a la deficiencia recursiva en la que incurri el apelante, sugiero confirmar este tramo del fallo. XIII. En atencin a las modificaciones que propuse en los considerandos III) y IV) de este voto, las pau-

XI. Por otro lado, la parte actora se agravia porque en el fallo se desestim la reclamacin en concepto de las multas previstas en los arts. 80 LCT y 2 de la ley 25.323. Para as decidir, el Sr. Juez de grado estableci que Tampoco encuentro cumplidas las cargas de interpelacin previstas en el art. 80 LCT como condicin para la operatividad de la indemnizacin all establecida . En primer lugar, considero necesario establecer -a propsito del tenor de las argumentaciones de la apelante en relacin al tpico en tratamiento- que: a) en la demanda no se manifest que la demandada Telfonica hubiera entregado al reclamante las certificaciones previstas en la aludida norma legal, por el contrario solicit que se condene a la entrega de tales instrumentos; b) en la contestacin de demanda de Telefnica Argentina SA no se adujo haber entregado a Ventrice (ni mucho menos acompaado) la aludida documentacin y c) en el fallo se conden a la entrega de las mentadas certificaciones (aunque propuse en el considerando pertinente excluir de esa decisin a la demandada Telefnica Argentina SA). En consecuencia, las alegaciones que el apelante realiz en el punto II. 1. a Incumplimiento de la obligacin relativas a que Telefnica de Argentina SA, emiti, a travs de las codemandadas...en autos el certificado de servicios y remuneraciones, pero en base a datos que no se ajustan a la realidad...la obligacin de la empleadora, no requera accin por parte de mi conferente, desde que la demandada Telefnica de Argentina saba o deba saber cul era la fecha de ingreso, la categora ya la remuneracin verdaderamente deban regir la relacin de trabajo , carecen de todo asidero porque no se vinculan con las posturas asumidas inicialmente y con lo resuelto en el fallo. A su vez y, en atencin a las expresiones esgrimidas en el acpite II. 1. b. Titular de la obligacin de extender certificados , considero que resultan irrelevantes porque la parte actora no esgrimi razn alguna por la cual se debi haber considerado a Telefnica DE Argentina SA como empleadora directa del actor -al contrario de lo resuelto por el a quo-. En consecuencia, carece de todo asidero su peticin acerca de que esa empresa deba resultar responsable de extender los mentados certificados. Por otro lado, el reclamante pretende controvertir la conclusin de grado acerca de la falta de realizacin de la intimacin telegrfica prevista en el art. 80 LCT con el TCL de fecha 21/1/2005 con el cual -segn seala el trabajador- habra requerido la entrega de los certificados de trabajo y servicios a los que se refiere el art. 80 de la LCT, cumpliendo estrictamente lo normado por esta ltima clusula legal . Ahora bien, de una atenta lectura del escrito inicial (ver fs. 7 vta.) y de esa pieza postal obrante a fs. 132, no surge -de ninguna manera- que el reclamante hubiera interpelado a las demandadas en los trminos del art. 80 LCT.

56 ao xxIX N 02 09 ENERO 2013

DJ

JURISPRUDENCIA
vencimiento parcial y mutuo, su distribucin debe estimarse en proporcin a los respectivos vencimientos, ello no implica la exacta correspondencia aritmtica, sino una razonable comparacin conceptual (CNAT, Sala VI, 20/5/95, Espsito, Alberto c/ IPLASA Productos Plsticos S.A. s/ despido; d., Sala II, 25/3/97, S.D. 80.678/97, Ramrez, Vctor c/ ELMA SA s/ despido . En igual sentido se ha dicho que en la distribucin de las costas no debe prevalecer un criterio aritmtico sino jurdico, atendiendo a la ndole de las pretensiones de las partes y a los rubros que resultaron procedentes (CNAT, Sala I, 31/3/04, Urrutia, Dbora c/ Mater Dei Asoc. Civil s/ despido), como as tambin los fundamentos que tienen los planteos ofensivos y defensivos de las partes (esta Sala, 17/2/93, S.D. 68.287, Gulln, Luis Mara c/ Aceros Fortuna s/ diferencias salariales). Asimismo se ha considerado que, aunque el crdito salarial cuya reconocimiento obtuvo el actor sea una nfima proporcin de la suma demandada su trascendencia, derivada del carcter alimentario que se reconoce a los de ese tipo, aconseja atribuirle, en el contexto indicado, una incidencia mayor (CNAT, Sala VI, causa Espsito , citada). Con arreglo a esos criterios, sugiero que las costas de primera instancia instancia vinculadas con la accin dirigida contra Ringer SRL y Telefnica Argentina SA sean soportadas en el 80 % a cargo del actor y el restante 20% a cargo solidariamente de Ringer SRL y Telefnica Argentina SA y el tercero citado Radiotrnica. Ahora bien, con respecto a las costas de primera instancia vinculadas a la demanda dirigida contra Telplasa SA, sugiero que sean impuestas a cargo del actor porque no encuentro razones objetivas para apartarme del principio general impuesto en materia de costas (art. 68 CPCCN). En atencin al mrito y extensin de las tareas cumplidas y lo dispuesto por el art. 38 de la L.O. y dems normas arancelarias vigentes, propongo fijar los honorarios correspondientes a las tareas realizadas en primera instancia a favor de la representacin letrada del actor, de la representacin letrada de la demandada Ringer SRL, de la representacin letrada de Telefnica Argentina SA, de la representacin letrada de Radiotrnica DE Argentina SA, de la representacin letrada de Telplasa SA, del perito contador y de la perito calgrafo en las sumas actuales de $ 3.200, $ 3.400, $ 3.400, $ 3.400, $ 2.900, $ 1500 y $ 750, respectivamente. XV. En sntesis, voto por: 1) Modificar la sentencia apelada, reduciendo el monto de condena a la suma total de $ 3.895,54, con ms sus intereses en la forma establecida en origen. 2) Desestimar la demanda dirigida contra la accionada Telplasa SA. 3) Dejar sin

tas de clculo para liquidar la indemnizacin prevista en el art. 245 LCT resultan modificadas, pues la base salarial se reduce a $ 756 ($ 1.235,08 - $ 479,08 en concepto de horas extras) y la antigedad a un perodo (lapso que trabaj para Ringer SRL: 15/10/2004 hasta 15/01/2005). En consecuencia, proceder a efectuar una nueva liquidacin de los rubros diferidos a condena, respetando las pautas y metodologas del fallo en la medida en que no hayan sido cuestionadas en esta instancia. Mediante la pieza postal CD 533778525 del 13/01/2005, la demandada Ringer SRL comunic al actor Prescindimos de sus servicios a partir del 13/01/2205 por falta de trabajo fehacientemente justificada no imputable a la empresa... (ver fs. 87), siendo recibida por Ventrice el da 15/01/2005 (fs. 86). Indemnizacin por antigedad ($ 756 x 1 perodo) Indemnizacin sustitutiva del preaviso e inc. sac Integracin mes despido Art. 16 ley 25.561 (80% s/ $ 756) S.A.C. 2do prop. semestre/2004 y SAC proporcional/05 ($ 157,5 y $ 31,5) Indemnizacin vacaciones proporcionales/04 (inc. S.A.C.) (base salarial: $ 756/25 = $ 30,24 x 3 das = $ 90,72 e inc. SAC = $ 98,28) Indemnizac. Vacac. prop/05 (inc. SAC) ($ 30,24 x 0,58 das = 17,53 e inc. SAC = $ 17,53 + 1,47=$ 19) Dif. convencionales por el perodo trabajado ($ 212 -cfr. concl. firme- x 3 meses) TOTAL $ 756 $ 819 $ 390,20 $ 988,06 $ 189

$ 98,28

$ 19

$ 636 3.895,54

Dicha cantidad deber ser abonada dentro del plazo establecido en la instancia anterior con inclusin de los intereses all previstos. XIV. El nuevo resultado propuesto me lleva a revisar la distribucin de las costas y los honorarios regulados en la instancia anterior, deviniendo abstracto el anlisis de los agravios vertidos a su respecto (art. 279, CPCCN). En relacin con las costas, cabe recordar que, si bien el art. 71 del CPCCN dispone que en los casos de

ao xxix N 02 09 ENERO 2013 57

DJ

JURISPRUDENCIA
CNTrab., sala VII, 2012/06/14. - Fortuny, Teresa Marta c. Consolidar Comercializadora S.A. s/ Indem. art. 80 LCT L.25345. [Cita on line: AR/JUR/37463/2012]

efecto la condena de entregar los certificados de trabajo previstos en el art. 80 LCT con respecto a la codemandada Telefnica Argentina SA. 4) Dejar sin efecto la imposicin de costas y regulaciones de honorarios practicadas en primera instancia. 5) Declarar las costas de primera instancia en la forma dispuesta en el considerando respectivo y regular los honorarios de letrados y peritos en las sumas all indicadas. 6) Costas de Alzada en el orden causado, regulndose los honorarios de los letrados intervinientes en el 25% de lo fijado por sus actuaciones en la instancia anterior. El doctor Hctor C. Guisado dijo: Por anlogos fundamentos adhiero al voto que antecede. Por ello, el Tribunal resuelve: 1) Modificar la sentencia apelada, reduciendo el monto de condena a la suma total de $ 3.895,54, con ms sus intereses en la forma establecida en origen. 2) Desestimar la demanda dirigida contra la accionada Telplasa SA. 3) Dejar sin efecto la condena de entregar los certificados de trabajo previstos en el art. 80 LCT con respecto a la codemandada Telefnica Argentina SA. 4) Dejar sin efecto la imposicin de costas y regulaciones de honorarios practicadas en primera instancia. 5) Declarar las costas de primera instancia en la forma dispuesta en el considerando respectivo y regular los honorarios de letrados y peritos en las sumas all indicadas. 6) Costas de Alzada en el orden causado, regulndose los honorarios de los letrados intervinientes en el 25% de lo fijado por sus actuaciones en la instancia anterior. Hctor C. Guisado. Graciela Elena Marino.

CONTEXTO NORMATIVO DEL FALLO


Leyes 20.744 (t.o. DT, 1976-238); 21.839 (DT, 1978689); 24.432 (DT, 1995-A, 256); 25.323 (DT, 2000-B, 2017); 25.345 (DT, 2000-B, 2397).

2a Instancia. - Buenos Aires, junio 14 de 2012. La doctora Beatriz I. Fontana dijo: La sentencia de primera instancia (fs. 60/63), que hizo lugar a la demanda, viene apelada por la demandada a tenor del memorial de agravios obrante a fs. 89/95, que obtuvo rplica de la contraria a fs. 97. La representacin letrada de la parte actora, a fs. 64, apela los honorarios que le fueron regulados por considerarlos bajos. La parte demandada se queja por el resultado obtenido en la sentencia de primera instancia en cuanto fue condenada a abonar la multa prevista en el art. 80 LCT y a hacer entrega del certificado de servicios y de aportes previsionales previstos en dicha normativa. Al respecto sostiene que el a quo no ha valorado la documental de fs. 23 acompaada al contestar la demanda de donde surge que su parte entreg a la actora la Certificacin de Servicios y Remuneraciones de acuerdo a lo previsto en el art. 80 LCT y art. 12 inc. g de la ley 24.241. Adelanto que, analizadas las constancias de la causa, a mi juicio, la queja intentada no puede tener andamiento En efecto, el recurrente se agravia porque el a quo consider genrica la constancia acompaada por su parte al contestar la accin pero, ms all de la calificacin otorgada por el sentenciante, lo cierto es que dicha documental fue desconocida por la actora y la demandada no produjo prueba alguna para acreditar su autenticidad. Por otro lado, no quiero dejar de sealar que de la constancia acompaada por la demandada slo surgira que la actora recibi la certificacin de servicios y remuneraciones sin que exista referencia alguna a que se le haya entregado el certificado de trabajo correspondiente. En consecuencia, no existiendo en autos prueba que acredite haber cumplido con la obligacin de

CONTRATO DE TRABAJO
Falta de entrega del certicado de trabajo. Procedencia de la multa del Art. 80 LCT.
Hechos: La sentencia de grado que hizo lugar al reclamo de la indemnizacin prevista en el Art. 80 fue apelada por el demandado. La Alzada confirm el decisorio. La multa del Art. 80 de la LCT es procedente, puesto que la documental acompaada por el demandado para acreditar la entrega de la certificacin de servicios y remuneraciones fue desconocida por el actor y aqul no produjo prueba alguna para acreditar su autenticidad, mxime cuando de dicha constancia slo surge que elreclamante recibi la certificacin de servicios y remuneraciones sin que exista referencia alguna a que se le haya entregado el certificado de trabajo correspondiente.

58 ao xxIX N 02 09 ENERO 2013

DJ

JURISPRUDENCIA
La doctora Estela Milagros Ferreirs: No vota (art. 125 ley 18.345). A mrito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal Resuelve: 1) Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide con excepcin de los honorarios regulados a la representacin letrada de la parte actora, los cuales se elevan a la suma de $2.600 (dos mil seiscientos pesos). 2) Imponer las costas de alzada a la demandada. 3) Regular los honorarios de los letrados intervinientes en esta instancia en el 25% (veinticinco por ciento) de lo que les corresponda percibir por su actuacin en la primer etapa. - Beatriz I. Fontana. - Nstor Miguel Rodrguez Brunengo.

entrega de la documentacin propongo confirmar la sentencia apelada en lo relativo al punto. A continuacin, se agravia la demandada porque el sentenciante de grado estableci la condena bajo apercibimiento de aplicar astreintes para el caso que no se cumpla con la manda judicial en tiempo oportuno. En mi opinin, este aspecto del recurso no puede prosperar en tanto no existe un perjuicio actual que justifique el agravio, y en todo caso, a la accionada le basta con cumplir en trmino la sentencia en la medida en que quede firme, evitando as la aplicacin de la sancin que cuestiona. Por ltimo, se queja por la base de clculo tomada por el sentenciante para establecer el importe de la multa para lo cual pretende que se consideren los recibos de sueldo que acompaa junto con su memorial. Adelanto que este aspecto del recurso tampoco puede prosperar en virtud de que los elementos de prueba que intenta introducir en esta instancia no han sido oportunamente puestos a consideracin del sentenciante en el momento procesal oportuno (cfr. art. 277 CPCCN). En efecto, al contestar demanda la accionada se limit a negar la remuneracin denunciada por el actor sin mencionar los extremos que tardamente expone al expresar agravios. Por ello y a fin de preservar el principio de congruencia, propongo desestimar el recurso tambin al respecto. De acuerdo al resultado obtenido en la alzada, propongo que las costas sean soportadas por la recurrente (cfr. art. 68 CPCCN) a cuyo efecto estimo los honorarios de los letrados intervinientes en el 25% de lo que les corresponda percibir por su actuacin en la primer etapa (art. 14 ley 21.839). Por ltimo, advierto que los honorarios regulados a la representacin letrada de la parte actora, luce reducida en atencin al mrito de la labor desarrollada por los profesionales actuantes, por lo que propongo elevarlos a la suma de $2.600 (art. 38 ley 18.345). Por todo lo expuesto, de prosperar mi voto propongo: 1) Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide con excepcin de los honorarios regulados a la representacin letrada de la parte actora, los cuales se elevan a la suma de $2.600. 2) Imponer las costas de alzada a la demandada. 3) Regular los honorarios de los letrados intervinientes en esta instancia en el 25% de lo que les corresponda percibir por su actuacin en la primer etapa. El doctor Nstor Miguel Rodrguez Brunengo dijo: Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede.

CONSTITUCION NACIONAL
Programa de Propiedad Participada. Disminucin del porcentaje accionario. Constitucionalidad.
Hechos: Un grupo de ex trabajadores de una empresa estatal proveedora de gas solicit la declaracin de inconstitucionalidad de la reduccin de un 10% a un 3% del capital accionario de quienes estaban adheridos al Programa de Propiedad Participada. La demanda fue rechazada en primera y segunda instancias. La reduccin del capital accionario para los empleados del rgimen del Programa de Propiedad Participada del 10% al 3%, dispuesto por el Acuerdo General de Transferencia tras el veto de un prrafo del art. 80 de la Ley N 24.076 es constitucional, pues la promulgacin parcial es vlida en tanto tiene autonoma y no altera el espritu ni la unidad de la norma, mxime si la ley en su redaccin original nunca tuvo vigencia. CNFed. Civ. y Com., sala II, 2012/08/14. - Domnguez, Jos Modesto y Otros c. Ministerio de Economa de La Nacin y Otro s/proceso de conocimiento. [Cita on line: AR/JUR/45392/2012]

CONTEXTO NORMATIVO DEL FALLO


Leyes nacionales 20.744 (t.o. 1976) (Adla, XXXVI-B, 1175); 24.076 (Adla, LII-B, 1583).

ao xxix N 02 09 ENERO 2013 59

DJ

JURISPRUDENCIA
Finalmente, rechaz la demanda promovida por el agente Alberto Kissner pues se haba desvinculado en virtud de haberse acogido al retiro voluntario. II.-Esa sentencia motiv la apelacin articulada por la parte actora a fs. 499, quien expres agravios en fs. 514/ 519, los que fueron replicados por el Estado Nacional en fs. 523/531. Las quejas de los accionantes versan sobre: a) El a quo errneamente aplic la doctrina de los actos propios, omitiendo el principio de irrenunciabilidad establecido en el art. 12 de la Ley de Contrato de Trabajo; b) El Magistrado consider que esa parte no ha rebatido ni cuestionado las razones que inspiraron el dictado del Decreto N 885/92, siendo que ste viola derechos reconocidos por nuestra Constitucin Nacional y el principio de razonabilidad; c) El sentenciante no consider que el segundo prrafo del artculo 80 ha sido el que estableci el porcentaje originario de las acciones clase C , siendo vetado por el Poder Ejecutivo Nacional en un decreto que tilda de inconstitucional y d) Finalmente, se agravia de que el seor Juez de la anterior instancia se apart de la doctrina sentada por el fallo plenario Yost del 28.09.09. III.- En primer lugar, sealo que la resolucin de fs. 486/489 vta. desestim la pretensin del actor solucin ha quedado firme, pues el accionante no ha esgrimido agravio alguno al respecto. En segundo lugar, creo relevante destacar que los trabajadores, al iniciar la presente demanda, solicitaron la declaracin de inconstitucionalidad de la reduccin del capital accionario del 10% al 3% (conf. punto VI de la demanda a fs. 8/10). Es conveniente recordar que la Ley N 24.076 inici el proceso de privatizacin de Gas del Estado. En el segundo prrafo del artculo 80 la norma estableci que: La emisin de acciones para los empleados en el rgimen del Programa de Propiedad Participada ser en un porcentaje del diez por ciento (10 %) del total de bienes a privatizar . Sucedi que este prrafo fue vetado por el Poder Ejecutivo a travs del Decreto N 885/92. Ante dicha circunstancia, el Acuerdo General de Transferencia fij en un 3% el capital accionario correspondiente al P.P.P. respectivo. IV.- A tenor de los agravios volcados por la actora, es necesario tener en cuenta que, de conformidad con las previsiones constitucionales, aprobado un proyecto de ley por el Congreso pasa al Poder Ejecutivo de la Nacin para su examen; y si tambin obtiene su aprobacin, recin entonces se promulga como ley (conf. artculo 69 de la Constitucin Nacional antes de la reforma de 1994 y actual artculo 78 de la Ley Fundamental). La potestad de veto u observacin del

JURISPRUDENCIA VINCULADA
[1] En pleno: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, en pleno, Yost, Alejandro Enrique y otros c. Ministerio de Economa, 28/09/2009, LA LEY 30/10/2009, 2, LA LEY 2009-F, 378, DJ 23/12/2009, 3658, JA 2009-IV, 494, AR/ JUR/38967/2009, sostuvo que la aplicacin del art. 22 inc. a, de la ley 23.696 a las particularidades del proceso de privatizacin de la empresa Gas del Estado, conduce a considerar que el recaudo relevante para definir el derecho del trabajador a acceder al Programa de Propiedad Participada o a recibir una indemnizacin sustitutiva en caso de frustracin de ese derecho por causas ajenas a su voluntad, es el mantenimiento de la relacin de dependencia al tiempo de transformacin de la empresa estatal en varias sociedades annimas mediante el decreto 1189/92.

2 Instancia. Buenos Aires, 14 de agosto de 2012. Se ajusta a derecho la sentencia apelada? A la cuestin planteada, el seor Juez de Cmara doctor Alfredo Silverio Gusman dijo: I. El pronunciamiento de fs. 486/488 vta. rechaz la accin promovida contra el Estado Nacional Ministerio de Economa- por los coactores Jos Modesto Domnguez, Alberto Kissner, Ral Alfredo Fourgeaux, Enrique Rubn Campano, Mario Cesar Lungo, Gabriel Bautista Agero, Miguel ngel Lezcano, Miguel Alberto Pallero, Eduardo Rubn Leiva y Norberto Bautista Manucci, con el objeto de que se condenara al accionado al pago de daos y perjuicios derivados de su exclusin del Programa de Propiedad Participada de Transportadora Gas del Sur S.A. (en adelante, P.P.P.) y la consecuente falta de asignacin y entrega de las acciones clase C del citado Programa que, segn afirman, les pertenecan en su condicin de dependientes de Gas del Estado, posteriormente transferidos a la mencionada sociedad, imponiendo las costas del proceso en el orden causado. Para as decidir, el Magistrado de la anterior instancia sostuvo que los actores se desempeaban como empleados de Gas del Estado S.E. al tiempo que se dispuso su privatizacin, siendo posteriormente transferidos a Transportadora de Gas del Sur S.A. (confr. pericia contable de fs. 398/399 vta.). Asimismo, seal que todos los accionantes a excepcin de Kissner- adhirieron al Programa de Propiedad Participada, en virtud de lo informado por el perito contador (confr. fs. 428/431), asignndoles acciones al da 29.07.93.

60 ao xxIX N 02 09 ENERO 2013

DJ

JURISPRUDENCIA
En consecuencia, corresponde rechazar el agravio formulado por la parte actora. VI.- Finalmente, en cuanto a la queja vinculada a que el a quo haba soslayado lo en el precedente Yost , debo sealar que lo decidido por esta Cmara en pleno en dicho fallo no favorece la pretensin esgrimida, habida cuenta que el caso versaba sobre la determinacin del momento a partir del cual naca el derecho de los trabajadores de la ex Gas del Estado a formar parte del P.P.P., mas ninguna referencia concreta se encuentra en el veredicto acerca del porcentaje de capital accionario a reconocer. VII.- En razn del modo en que se resuelve, los agravios relativos a la falta de reserva por parte de los ex trabajadores al momento de suscribir el Acuerdo General de Transferencia y al alcance del principio de irrenunciabilidad establecido en el artculo 12 de la Ley de Contrato de trabajo, carecen de entidad para torcer el resultado del proceso. VIII.-Por las razones que anteceden, propongo confirmar la sentencia apelada en todo lo que ha sido materia de recurso y agravios. Las costas de esta instancia corrern a cargo de la recurrente vencida, toda vez que en mi parecer no concurren en el sub examen motivos atendibles para apartarse del principio general que en esta materia establece el art. 68 del Cdigo Procesal. Los seores Jueces de Cmara Ricardo Vctor Guarinoni y Santiago Bernardo Kiernan, por razones anlogas a las aducidas por el doctor Alfredo Silverio Gusman, adhieren a las conclusiones de su voto. Y Visto: por lo que resulta del Acuerdo que antecede, tngase por resolucin de la Sala lo propuesto en el punto VIII del primer voto. Regstrese, notifquese y devulvase. Alfredo Silverio Gusman. Ricardo Vctor Guarinoni. Santiago Bernardo Ciernan.

Presidente constituye una de las formas de control que ste ejerce sobre la actividad del Congreso dentro de la esfera de sus atribuciones (conf. Sabsay, Daniel, Manual de Derecho Constitucional , Pg. 601). De esta forma, para considerar la vigencia de una ley; y consecuentemente, la adquisicin de derechos que aquella alberga, resulta imprescindible la promulgacin por parte del Poder Ejecutivo como requisito de validez constitucional. Este cuenta con facultades para observar los proyectos sancionados por el Parlamento. La figura del veto, se encuentra regulada en los artculos 80 y 83 de la Constitucin, establecindose que una iniciativa legislativa -que ya fue aprobada por ambas Cmaras-; podr ser observado por el Poder Ejecutivo en todo o en parte. Es decir que el titular del Poder Ejecutivo puede promulgar la norma de manera parcial, siempre y cuando la parte no observada tenga autonoma normativa y no altere el espritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. Si bien antes de 1994 la Ley Madre prevea el veto parcial pero no la promulgacin parcial, la doctrina jurisprudencial vigente hasta la sancin de la reforma, de todos modos la admita; reservando al Poder Judicial la determinacin de cundo las normas no promulgadas no han podido separarse del texto total sin detrimento de la unidad de ste (conf. Mara Anglica Gelli, Constitucin de la Nacin Argentina comentada y concordada, pg. 766; con cita de lo resuelto por la Corte en el caso Colella , Fallos: 268:352). A partir de la reforma constitucional de 1994 fueron admitidos en el texto tanto el veto parcial como la promulgacin parcial de las leyes (conf. Corte Suprema, Fallos: 319:1479). Pero por cierto, la validez constitucional de la promulgacin parcial de las leyes est condicionada a que: a) La parte promulgada tenga autonoma normativa y b) La promulgacin parcial no altere el espritu ni la unidad del proyecto de ley aprobado por el Congreso. V.- Sobre la base de lo expuesto, advierto que la disminucin del capital cuestionada por los actores fue fijada en el Acuerdo General de Transferencia, luego de ser vetado el artculo 80 de la Ley N 24.076 mediante el Decreto N 885/92. La parte actora no arrim a la causa elemento de conviccin alguno tendiente a demostrar que el veto del art. 80 modifique la voluntad del legislador, o bien el espritu de la norma promulgada. A lo que agrego que mal puede basar su reclamo en un derecho que considera adquirido cuando la disposicin que lo reconoca no lleg a tener vigencia a raz del veto presidencial.

HABEAS CORPUS
Accin de hbeas corpus correctivo. Utilizacin de un escner de inspeccin de personas por tecnologa de rayos X. Visitas de los internos. Adecuacin a los parmetros sanitarios establecidos legalmente. Inexistencia de agravamiento ilegtimo de las condiciones de detencin.
Hechos: El juez de grado rechaz una accin de hbeas corpus promovida en favor de la poblacin alojada en una unidad carcelaria por

ao xxix N 02 09 ENERO 2013 61

DJ

JURISPRUDENCIA
229/233, 244/253 y 302/305), se aprecian suficientes para homologar lo resuelto por la seora juez a quo, toda vez que segn la informacin obtenida, la tecnologa de rayos X utilizada se adecua a los parmetros sanitarios establecidos por la ley, siempre que el escner corporal cuestionado cumple con los requisitos de control y seguridad previstos en la Ley Federal de rayos X (17.557) y las resoluciones complementarias del Ministerio de Salud de la Nacin. Al respecto, el licenciado Alejandro La Pasta, a cargo del rea de inspecciones de radio-fsica sanitaria del Ministerio de Salud de la Nacin, quien inspeccion y habilit provisoriamente el escner aludido, de acuerdo a las previsiones de la ley 17.557 -disposicin 30/91- (ver acta de fs. 156/157), seal que el nivel de exposicin que generaba el equipo en una persona luego de pasar cien veces era similar a la dosis de una placa de trax y que se encontraba por debajo del umbral considerado riesgoso (fs. 244vta./249vta.). Por su parte, la mdica Cynthia Urroz, del Cuerpo Mdico Forense de la Justicia Nacional, especialista en diagnstico por imgenes y jefa del servicio de radiologa de la Morgue Judicial, manifest que el escner cuestionado utiliza el mismo tipo de radiacin ionizante que los equipos mdicos pero en cantidades muchsimo menores, muchsimo ms bajas (fs. 249vta.). En la misma direccin, Sergio Diego Luis Miguel, licenciado en Ciencias Biolgicas, especializado en cuestiones de seguridad de laboratorio y hospitalarias, expres que si bien no se anula la condicin de peligro, A nivel casustico internacional no hay casos en que esta radiacin provoque los efectos consignados en las personas (ver fs. 251vta./252). De otro lado, la Resolucin n 170 de la Direccin Nacional del Servicio Penitenciario Federal prohbe utilizar el escner en mujeres embarazadas y nios, y establece un tope mximo de cien pasadas anuales (ver fs. 6 y 161/163). En consecuencia, considera esta Sala que el empleo del artefacto cuestionado traduce un balance adecuado de los intereses en juego y, por ende, no constituye un agravamiento ilegtimo de las condiciones de detencin de los solicitantes, de modo que en la especie no se verifica ninguna de las hiptesis previstas en el artculo 3? de la ley 23.098. Por ello, habindose notificado lo resuelto en la anterior instancia al seor Ministro de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin, al seor Ministro de Salud de la Nacin y al Procurador General penitenciario, el Tribunal resuelve: Confirmar la resolucin asumida a fs. 308/315, en cuanto ha sido materia de recurso, sin costas. Devulvase y sirva lo aqu provedo de respetuosa nota de remisin.

la implementacin de un escner de inspeccin de personas por tecnologa de rayos X a quienes acuden como visitantes. Apelada la resolucin, la Cmara la confirm. La accin de hbeas corpus promovida en favor de la poblacin alojada en una unidad carcelaria por la utilizacin sobre las visitas de los internos de un escner de inspeccin de personas por tecnologa de rayos X debe rechazarse, toda vez que su utilizacin no constituye un agravamiento ilegtimo de las condiciones de detencin, ya que se adecua a los parmetros sanitarios establecidos por la Ley 17.557 y las resoluciones complementarias del Ministerio de Salud de la Nacin. CNCrim. y Correc., sala VII, 2012/06/27. - Saucedo, Rolando Ismael. [Cita on line: AR/JUR/31872/2012]

CONTEXTO NORMATIVO DEL FALLO


Ley nacional 23.098 (Adla, XLIV-D, 3733).

CONTEXTO DOCTRINARIO DEL FALLO


DIEgUES, JORgE ALBERTO, Hbeas corpus correctivo, LA LEY10/02/2010,10; NOgUERA, ALEjANdRO PERALTA PALMA, LEOpOLdO, Hbeas corpus correctivo, DJ2002-1,584.

2 Instancia. Buenos Aires, junio 27 de 2012. Vistos: Concita la atencin de esta Sala el recurso de apelacin interpuesto a fs. 327/329, contra la resolucin documentada a fs. 308/315, en cuanto se rechaz la presente accin de hbeas corpus promovida por Alejandro Gutirrez (fs. 96/102), Rolando Ismael Saucedo (fs. 103/109 y 113/114) y Rodrigo Daz, asistidos tcnicamente por los doctores R.G. y C.A.C., en favor de parte de la poblacin alojada en el Complejo Penitenciario Federal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Los beneficiarios cuestionan la implementacin de un escner de inspeccin de personas por tecnologa de rayos X, denominado Body scan (ver fotografa de fs. 159), por entender que resultara perjudicial para la salud fsica de las personas que concurren a visitar a los detenidos, expuestas a radiacin ionizante, y agrava las condiciones de detencin al alterar el vnculo familiar. Analizadas las constancias del legajo, en particular las tres audiencias llevadas a cabo de conformidad con lo dispuesto por el artculo 14 de la ley 23.098 (fs.

62 ao xxIX N 02 09 ENERO 2013

DJ

JURISPRUDENCIA
derechos de defensa y propiedad de la persona involucrada. Se solicita, en definitiva, se ordene al organismo administrativo antes mencionado que instruya el sumario correspondiente y que corra vista de lo actuado. II. Que en julio de 2011 ya requerimiento del juez a quien le toc entender en la queja, el Banco Central inform que en las actuaciones presumariales seguidas contra De Oliveira se investiga un posible incumplimiento de las disposiciones que prohben la exportacin de dinero por un importe superior al lmite en ellas establecido; que se devolvi al interesado la suma que no exceda ese tope legal; que existe un informe final de inspeccin y que las actuaciones se encuentran a estudio de una gerencia de la institucin a fin de evaluar si corresponde la apertura del sumario o el archivo de lo actuado (conf. fs. 121/122). III. Que lo resuelto por el a quo, recin en marzo de este ao, se funda en que la ley penal cambiara no establece plazo perentorio alguno para que el Banco Central se pronuncie acerca de si corresponde iniciar sumario, proseguir la investigacin o archivar las actuaciones (artculo 6o de la Ley 19.359-t.o. 1995-). II. IV. Que de las constancias del expediente N 100.361/2010 del Banco Central de la Repblica Argentina, caratulado: Reinaldo de Oliveira supuesta infraccin del Rgimen Penal de Cambios , incorporado en fotocopias por orden del juez a fs. 21/115 de este legajo, surge: I) que el 16 de diciembre de 2009 personal de la Prefectura Naval Argentina constat que Reinaldo De Oliveira intentaba viajar al exterior portando la suma de veinte mil cuatrocientos cincuenta y cinco dlares estadounidenses (u$s 20.455.) y que, por orden del juez de turno, procedi al secuestro del dinero (conf. fs. 24/36). 2) que el 18 de diciembre de 2009 una dependencia del Banco Central recibi las actuaciones labradas por los preventores y el dinero incautado, conforme lo haba ordenado el a quo (conf. fs. 38 y 39). 3) que el 29 de diciembre de 2009, el 22 de enero de 2010 y el 2 de febrero de ese mismo ao, un apoderado de De Oliveira present escritos en una gerencia del Banco Central solicitando la restitucin de la suma secuestrada a su poderdante (conf. fs. 76/82). El mismo apoderado reiter esas solicitudes el 26 de marzo de 2010 e inst el pronto despacho de las actuaciones (conf. fs. 95). 4) que el 30 de marzo de 2010 se emiti y se elev a consideracin superior el informe final de inspeccin N 383/504/10 (conf. fs. 22/23).

El juez Rodolfo Pociello Argerich integra la Sala por disposicin de la Presidencia del da 5 de agosto de 2009. Mauro A. Divito. Juan Esteban Cicciaro. Rodolfo Pociello Argerich.

RETARDO DE JUSTICIA
Infraccin al Rgimen Penal Cambiario. Demora del Banco Central en la tramitacin del sumario. Queja por retardo de justicia. Demora injusticada. Derecho a obtener un pronunciamiento denitorio. Defensa en juicio.
Hechos: El juez en lo Penal Econmico rechaz la queja por retardo de justicia interpuesta por quien habra cometido una infraccin al Rgimen Penal Cambiario consistente en el incumplimiento de las disposiciones que prohben la exportacin de dinero superior a determinado importe. Apelada la resolucin, la Cmara la revoc. La queja por retardo de justicia deducida contra el BCRA por un presunto infractor al Rgimen Penal Cambiario debe admitirse, pues si bien dicha normativa no prev plazo alguno para que se pronuncie, en el caso existe una demora injustificada en la sustanciacin del sumario que no puede ser atribuida a la complejidad del asunto ni a una actitud esquiva del interesado o de su representante, ya que consta que se han efectuado diversas presentaciones impulsando el trmite. CNPenal Econmico, sala A, 2012/06/11. - De Oliveira, Reinaldo s/inf. ley 24.144. [Cita on line: AR/JUR/37070/2012]

CONTEXTO DOCTRINARIO DEL FALLO


[1] SUELdO, GUILLERMO J., Rgimen penal cambiario y Constitucin Nacional, LA LEY2003-A,1329; CASSAgNE, EZEQUIEL, El control de la inactividad formal de la administracin.

2 Instancia. Buenos Aires, junio 11 de 2012. Y Considerando: I. Que la queja planteada en abril de 2011 se funda en la demora en que habra incurrido el Banco Central en la tramitacin de actuaciones seguidas contra Reinaldo De Oliveira por presunta infraccin al Rgimen Penal Cambiario. Se sostiene que el retraso impide tomar vista de lo actuado e impulsar el proceso y afecta los

ao xxix N 02 09 ENERO 2013 63

DJ

JURISPRUDENCIA
este legajo (conf. fs. 123) y de que las averiguaciones recabadas por el juez con posterioridad a que, tambin en octubre del ao pasado, dispusiera el pase de los autos a resolver, carecan de trascendencia a fin de decidir acerca del retraso o denegacin de justicia denunciado en el caso. VI. Que, en esas condiciones, teniendo en cuenta la injustificada demora incurrida en la tramitacin de las actuaciones administrativas seguidas contra Reinaldo De Oliveira, la nica determinacin compatible con el derecho a obtener un pronunciamiento definitorio de la situacin, derecho inherente a la garanta de defensa en juicio que consagra el art. 18 de la Constitucin Nacional, es hacer lugar a la queja por retardo de justicia interpuesta. Por todo ello se resuelve: I) Revocar la resolucin apelada, sin costas. II) Hacer lugar a la queja por retardo de justicia interpuesta. III) Disponer que de inmediato el juez a quo arbitre los mecanismos necesarios a fin de que el Banco Central de la Repblica Argentina emita a la brevedad el pronunciamiento que estime corresponder. Regstrese, notifquese y devulvase. Se deja constancia que firman nicamente los suscritos por encontrarse el Dr. Hendler en uso de licencia, y conforme lo autoriza el artculo 109 del Reglamento para la Justicia Nacional. Nicanor M. P. Repetto. Juan Cablos Bonzon.

5) que el 21 de abril de 2010 De Oliveira recibi la suma de dinero que no exceda el tope establecido por la legislacin aplicable (conf. fs. 106). 6) que el 19 de mayo y el 17 de noviembre de 2010 el abogado representante de De Oliveira reiter sus pedidos de pronto despacho con el fin de propender a la defensa y resguardo de los intereses de su representado y salvaguardar sus derechos (conf. fs. 102). 7) que el 30 de mayo de 2011 fue recibido en el juzgado a quo el expediente administrativo solicitado por el juez y que del oficio que acompaa esa actuacin surge que la misma ... se encuentra en plena etapa de anlisis y siendo necesario continuar con el trmite... por lo cual se solicita su pronta devolucin (conf. fs. 115). V. Que, sentado lo expuesto, cabe concluir que si bien asiste razn al juez en cuanto a que la ley penal cambiara no prev plazo alguno para que, una vez que el Banco Central cuenta con antecedentes referidos a la comisin de presuntas infracciones cambiaras, se pronuncie respecto a qu temperamento cabe adoptar, lo cierto es que en el caso se advierte una demora totalmente injustificada en la sustanciacin de lo actuado. En efecto, del detalle efectuado en el considerando anterior surge que el Banco Central recibi las actuaciones en diciembre de 2009, que el informe final de inspeccin data de marzo de 2010, que en mayo de 2011 el organismo mencionado inform que el legajo se encontraba en plena etapa de anlisis, solicitndole al juez su pronta devolucin y que en julio de este ao la misma entidad le inform al a quo que se estaba analizando si corresponda la apertura formal del sumario o el archivo de lo actuado. Que esa demorada tramitacin no puede ser atribuida a la complejidad del caso. Tampoco puede ser consecuencia de una actitud esquiva del interesado o de su representante cuando consta que se han efectuado diversas presentaciones impulsando el trmite de lo actuado. Que, adems, resulta inexplicable que en mayo de 2011 el banco haya solicitado al juez la pronta devolucin del expediente para continuar con su anlisis y que transcurrido ms de un ao desde entonces, la cuestin contine a estudio, mxime cuando el caso no reviste mayor complejidad. Que, por lo dems, tampoco se entiende por qu razn la queja planteada fue resuelta recin en marzo de este ao y no en julio del ao pasado una vez recibido el informe del Banco Central. Ello en funcin de que en la constancia de secretara de octubre del 2011 que podra justificar la tardanza, ya que se refiriere al hallazgo de diversas actuaciones en un armario del tribunal a quo, no se encuentra mencionado

PAGO
Servicios de telefona. Dacin de cheques. Prueba del pago. Efectos.
Hechos: El actor interpuso demanda de daos contra una empresa de telefona con la que mantena una relacin comercial que fue instrumentada por medio de cartas reversales y/o contratos para la explotacin de servicios de telefona pblica y semipblica. El juez a quo desestim la demanda al sostener que el actor no haba logrado demostrar la configuracin de la responsabilidad endilgada a su contraria por la rescisin del contrato que los una. Sostuvo que no se haba demostrado la antijuridicidad alegada, ya que la facturacin respectiva haba intentado ser cancelada mediante cheques emitidos por terceros cuyo cobro no pudo concretarse. El actor interpuso recurso de apelacin contra dicha decisin y la Cmara la confirm. 1. El incumplimiento del pago del servicio de telefona brindado por la demandada cons-

64 ao xxIX N 02 09 ENERO 2013

DJ

JURISPRUDENCIA
Declar que comenz con el negocio de los locutorios mediante locales comerciales tomados en locacin y algunos propios en las ciudades de Cinco Saltos y Neuqun Capital; adems, detall su ubicacin exacta y el equipamiento que posean. Relat que la presente actividad implic una gran inversin en la cual aboc todos sus esfuerzos y que afortunadamente comenz a obtener importantes beneficios econmicos. Indic que gracias a estos logros fue abriendo nuevos locutorios, hasta tener en total 51 lneas telefnicas. Manifest que hasta mediados del ao 2001 continu su desarrollo. As, contrat la locacin de otro inmueble en la ciudad de Neuqun con el objeto de instalar 12 nuevas lneas. Adujo que tal operacin fue aprobada por Telefnica de Argentina S.A. mediante una nota de fecha 08/05/2001 mediante la que se declar que el local reuna las normas tcnicas requeridas por la empresa. Afirm que raz de ello, instal los locutorios, carteles y calcografas provistas por la empresa demandada y abon la suma de $2.000 en concepto del alquiler correspondiente durante 4 meses, mas nunca le habilitaron las lneas correspondientes. Aleg que fue a partir del 16/04/01 que comenzaron a suceder los problemas en la relacin comercial con la demandada. Explic que entre la mencionada fecha y el 30/07/01 recibi notas de la gerencia de Telefnica de Argentina S.A. denunciando el rechazo de cheques librados contra el Banco Bisel, Francs del Ro de la Plata y Sudameris por un total de $284.055,28. Seal que los mentados valores no eran de su titularidad, que tampoco se encontraban endosados por l y agreg que jams entreg en pago cheques de estas caractersticas en tanto se hallaba expresamente pactada la prohibicin de esta forma de cancelacin de facturas. Afirm que en el 95% de las veces pag en efectivo en las cajas de la empresa prestataria y que en algunas oportunidades lo hizo a travs de cheques propios que nunca fueron rechazados. Manifest que efectu el reclamo correspondiente a la empresa y que a tal fin exhibi los recibos de pago de la facturacin abonada hasta el 23/04/01, de los que se desprenda que haba cancelado el total de los consumos de las lneas telefnicas en cuestin. Adujo que a partir del mes de mayo de ese mismo ao comenz a soportar el corte de diversas lneas de los locutorios que explotaba y que coetneamente recibi notas de crditos por un total de $67.749,67 con vencimiento al 29/05/01-. Indic que por ello se comunic con el encargado comercial de su cuenta en la sede central de la empresa en la ciudad de Buenos Aires, seor G. A., quien le manifest que tena una

tituy justa causa de la interrupcin de dicho servicio, de modo que no se configur una conducta antijurdica reprochable, ya que el actor no acredit la debida cancelacin de la facturacin, sino que se limit a descalificar la contabilidad y documentacin de su contraria, mxime que la prueba del pago corresponde a quien la invoca. 2. Tratndose de pagos realizados mediante el empleo de cheques, su efecto es pro solvendo, de modo que para adquirir virtualidad es menester que esa orden de pago sea concretada por las entidades bancarias que registraban las cuentas contra las que fueron efectuadas las libranzas. 3. La dacin de cheques importa pagos subordinados a una condicin suspensiva, que la orden de pago sea cumplida por el girado, pues los ttulos no se entregan en pago, sino con fines o con propsitos de pago y por consiguiente no se entiende que el pago haya sido hecho efectivamente hasta que el importe indicado en el documento haya sido satisfecho realmente. CNCom., sala F, 2012/07/05. - Arnica, Mario Bernardo c. Telefnica de Argentina S.A. s/ ordinario. [Cita on line: AR/JUR/43666/2012]

CONTEXTO NORMATIVO DEL FALLO


Reglamento para la Justicia Nacional (Adla, XIII-A, 931).

2 Instancia. Buenos Aires, julio 5 de 2012. Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 1921/1934? El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana dice: I.- El relato de los hechos 1. Se present en fs. 798/812, el Sr. Mario Bernardo Arnica, por intermedio de apoderamiento judicial, promoviendo formal demanda contra Telefnica de Argentina S.A. por la suma de $ 1.763.480,21 y/o lo que en ms o menos surja de la prueba a producirse, con ms los intereses y costas. Seal que su relacin comercial con la demandada databa del ao 1992 y que fue instrumentada por medio de cartas reversales y/o contratos para la explotacin de servicios de telefona pblica y semipblica.

ao xxix N 02 09 ENERO 2013 65

DJ

JURISPRUDENCIA
ri a la existencia de una deuda de $391.529,77 y le advirti que los pagos realizados en Rapipago haban sido efectuados con cheques que resultaron rechazados. Indic que con fecha 22/08/01 rechaz esta ltima carta documento, que reiter todos los argumentos expuestos, que reclam la impune e ineficiente administracin empresaria, la falta de cumplimiento del compromiso contractual respecto de los locutorios de la Av. Argentina y San Martn, y que intim bajo apercibimiento de rescisin contractual a que en el plazo de 48 horas reconecte las lneas suspendidas. Concluy que la empresa demandada no cumpli con nada de lo requerido. Precis que a raz de ello y habindole sido cortadas la totalidad de las lneas, procedi con fecha 23/08/01 a notificar por nota -con acuse de recibo por parte del doctor J. C. H.- la solicitud de baja de las lneas telefnicas de los locutorios de Wall Mart, Drugstore y Fono Fax, y con fecha 27/08/01 el servicio de Capitel de Kimavi, Los Mellizos, Cabellera del Fro y Cinco Saltos; todo lo cual entra la rescisin del contrato. Continu su relato resaltando que, a pesar de haber pedido la baja de los servicios, en agosto de 2001 recibi facturacin por servicios que no se prestaron, por lo que envi el 20/09/01 otra misiva a la telefnica informando la circunstancia. Relat que esto fue el principio de un intercambio epistolar que finaliz el 19/12/01 en donde la compaa demandada neg una vez ms los reclamos que se le efectuaron. Finaliz su relato diciendo que tuvo que hacerse cargo de la totalidad de la estructura comercial y costos laborales y que ante la imposibilidad de afrontar estas obligaciones se present en concurso preventivo. Detall que all se presentaron 10 pretensos acreedores a verificar sus acreencias, de los cuales la nica que no pudo lograr el reconocimiento de su crdito fue la aqu demandada. Por ltimo, detall que la suma reclamada corresponde a los rubros: dao emergente, lucro cesante y dao moral. Fund en derecho y ofreci prueba. 2. Corrido el traslado del libelo inicial, en fs. 856/858, por intermedio de apoderamiento judicial, se present Telefnica de Argentina S.A. solicitando la suspensin de los plazos. Luego, en fs. 868/906 contest la demanda y requiri su desestimacin con costas. Primeramente neg todos y cada uno de los hechos relatados por el actor, con excepcin de aquellos hechos y documentos expresamente reconocidos. Cabe

deuda de aproximadamente $220.000 desde el mes de enero en adelante por lo que el corte total de las lneas era inminente. Manifest que en su rplica le comunic que contaba con los recibos de pago realizados en las oficinas de Telefnica de Argentina S.A. por medio del sistema Rapipago implementado por la empresa y que de la facturacin recibida surga que no se registraban importes impagos. Seal que durante finales del mes de junio nuevamente tuvo que padecer la suspensin del servicio de varias de sus lneas y que ese mes volvi a recibir notas donde se reclamaban presuntos rechazos de cheques. Puntualiz que ante el nuevo corte, se contact nuevamente con el seor A. quien le inform que segn los registros que posea, existan saldos impagos de diversas lneas, por la suma de $51.203,32 correspondientes a facturas de servicios telefnicos del mes de enero a marzo de 2001 y que si no cancelaba el importe detallado se producira el corte total de las lneas. Explic que ante la desesperacin de ver un desenlace econmico fatal de la actividad que desarrollaba, accedi a cancelar el mencionado importe por medio de un cheque de pago diferido librado contra su cuenta del Bank Boston, Sucursal Neuqun, con fecha 3 de julio de 2001. Indic que una vez acreditado el pago se reestableci totalmente el servicio de las lneas telefnicas suspendidas. Expuso que a los fines de esclarecer el circuito de los pagos efectuados, envi el 17/7/01 una carta documento a la empresa Rapipago detallando los pagos realizados por importes y fechas referenciadas; informacin que fue satisfecha el 31/07/01 mediante la entrega de fotocopias de las facturas pagas. Luego declar que a partir del 20 de julio de 2001 recibi un total de 8 cartas documento, todas despachadas el mismo da -18/07/01- en las que se reclamaba el pago de las facturas del perodo 02/01. Manifest, despus, que con fecha 26/07/01 y ante el vencimiento de la factura de julio de las lneas en cuestin, le envi a la demandada una extensa carta documento solicitando que imputaran a la cancelacin del saldo correspondiente al mes de julio el monto del pago que efectu por $51.203, como as tambin la suma de $36.263,61 correspondiente a las notas de crdito remitidas en el mes de mayo. Puntualiz, a su vez, que le inform que contaba con los recibos de pago correspondientes al perodo diciembre 2000 - abril 2001 y que exigi nuevamente por el alta del servicio de las lneas correspondientes al locutorio no habilitado ubicado en la Avda. Argentina y San Martn, de Neuqun. Declar que la mentada misiva fue contestada el 2/08/01 por Telefnica de Argentina S.A., quien refi-

66 ao xxIX N 02 09 ENERO 2013

DJ

JURISPRUDENCIA
Ofreci prueba y fund en derecho. 3. A fs. 907 el magistrado de grado cit en los trminos del artculo mencionado supra a Gire S.A. (Rapipago). 4. En fs. 1194/1208 se present Gire S.A. como tercera citada en los trminos del Cpr. 94, por intermedio de apoderamiento judicial. Neg los hechos que se dijeron suscitados entre los litigantes y desconoci la documentacin presentada, con excepcin de aquellos hechos e instrumentos expresamente reconocidos. Luego, solicit el rechazo de la demanda en todas sus partes, con costas. Aclar que su representada opera bajo el nombre de fantasa de Rapipago como un canal de cobro extrabancario que se encuentra conformado por una red de locales propios y agentes calificados que realizan la cobranza de facturas de servicios, tributos y otras operaciones de caja. Explic que el esquema de operacin parte de la obtencin en caja de los datos de la factura a travs de la captura ptica del cdigo de barras o bien de la informacin requerida por las empresas y contina con la posterior rendicin electrnica en un plazo menor a las 24 horas hbiles. Detall el procedimiento de cobranza de una caja y sostuvo que el mecanismo descrito permite apreciar que quien imput los pagos fue Telefnica y que los bancos fueron quienes informaron directamente a la aqu demandada si los ttulos librados podan ser percibidos. Rechaz lo vertido por el actor en cuanto a que las facturas, en cuyo procesamiento intervino, se abonaron en efectivo . Afirm que, por el contrario, pretendi cancelar las facturas mediante cheques de terceros que resultaron carecer de fondos. Especific, luego, mediante la confeccin de cuadros explicativos, que efectivamente las facturas se intentaron cancelar a travs de la entrega de cheques. Finaliz aduciendo que en la causa no exista un factor de atribucin de responsabilidad que permitiera sostener su responsabilidad por la falta de cancelacin de facturas no abonadas por el accionante. Ofreci prueba. II.- La sentencia de primera instancia Mediante el pronunciamiento dictado el 28 de junio de 2011 obrante a fs. 1921/1934 el Sr. Juez de grado desestim la demanda promovida por Mario Bernar-

resaltar que admiti la relacin comercial que desde 1993 la vinculara con el actor. De seguido, relat que hasta fines del ao 2000 la relacin comercial se desarroll con total normalidad y que el actor abon hasta ese entonces con cheques propios o en efectivo. Indic que fue a partir de ese entonces que el seor Arnica comenz a abonar las facturas mediante la entrega de cheques librados por terceros a la orden de Telefnica de Argentina S.A. y destac que, contrariamente a lo sostenido en la demanda, ello no se hallaba prohibido conforme el Contrato de Explotacin de Locutorios de Titularidad Ajena. Explic que la mayora de los cheques de terceros librados a su orden fueron rechazados por existir denuncia de robo o extravo de chequeras, salvo el N 427888999 (librado el 27/03/01) del Banco Bisel por la suma de $71.682,93 que fue rechazado por no tener fondos. Resalt que llamativamente todos los cartulares rechazados fueron entregados para el pago en la sucursal Flores de Gire S.A.; sociedad, esta ltima, que se conoce en plaza bajo la denominacin Rapipago y que se encuentra habilitada para percibir los pagos de sus facturas. Manifest, luego, que si bien originariamente las sumas de los ttulos se imputaron a la cancelacin de las facturas emitidas a nombre del actor, al ser rechazados los cheques al presentarse al pago, dichas sumas fueron posteriormente desimputadas y nuevamente consignadas como pendientes de cancelacin en las posteriores facturas emitidas por Telefnica de Argentina S.A. respecto de la cuenta del seor Arnica. Manifest que, debido a ello, las deudas se mantuvieron subsistentes en tanto jams fueron abonadas. Seguidamente, detall lo que sucedi con cada uno de los cheques que entreg el actor y sostuvo que el seor Arnica no realiz los pagos que invoc; todo lo cual motiv y justific su conducta, si se atiende lo acordado en la clusula 25.3 del Contrato de Explotacin de Locutorios de Titularidad Ajena. Declar que el 2/07/01 el demandante abon la suma de $51.203,32. Indic que ese pago constituy una cancelacin parcial del mayor monto adeudado. Reconoci la suspensin (21/08/01) y posterior baja (21/02/02) de las lneas telefnicas de las que resultaba titular el actor, en razn de la significativa suma de dinero adeudada. Asimismo, desminti los argumentos expuestos por el pretensor para fundar los daos reclamados, ya que consider que no hubo incumplimiento por parte de su mandante. Finalmente, solicit la citacin de Gire S.A. (Rapipago) en los trminos del Cpr. 94.

ao xxix N 02 09 ENERO 2013 67

DJ

JURISPRUDENCIA
Las quejas vertidas, en prieta sntesis, transcurren por los siguientes rieles temticos: a) result errnea la valoracin de la prueba instruida en autos ya que, contrariamente a lo sostenido por el magistrado, de ella se desprende que su parte nunca abon las facturas en cuestin mediante el empleo de cheques emitidos por terceras personas; conclusin que conlleva la verificacin del pago en efectivo -o mediante cheques girados contra su propia cuenta- alegado por su parte; y b) tambin fue improcedente concluir que no se hallaba vigente la prohibicin de pago a travs de la entrega de cartulares librados por terceros, ya que la insuficiencia de lo informado a la perito contable la ha conducido a emitir un vago peritaje sobre la cuestin. V.- La solucin (i) En el primer agravio el recurrente insiste en la procedencia del reclamo y objeta la ponderacin efectuada por el juez de grado del material probatorio reunido en el expediente. Sostiene al respecto que una adecuada valoracin de la prueba producida en la causa conduce a admitir su pretensin ya que, sustancialmente, ha sido demostrado el cumplimiento de la obligacin a su cargo -pago de la facturacin- y, en consecuencia, ha carecido de justificacin el corte de las lneas telefnicas utilizadas en los locutorios que explotaba y la posterior rescisin del contrato. Cabe sealar en esta directriz que, antagnicamente a lo procurado por el apelante, el magistrado de grado rechaz la demanda, en prieta sntesis, por juzgar que de la instruccin probatoria de autos se desprenda, an hecho un examen parcial de la situacin, que el actor no haba abonado algunas de las facturas emitidas por Telefnica de Argentina. Ello as, pues si bien mediaba impresa en tales documentos la recepcin del pago por Rapipago -Gire S.A.-, dicha cancelacin no pudo estimarse operada en atencin a que los cheques entregados a tal efecto no pudieron ser percibidos una vez presentados al cobro. (ii) Adelanto que, a mi juicio, resultan estriles las objeciones introducidas por el actor al desarrollar esta arista de su recurso. En efecto, no creo que el recurrente haya rebatido adecuadamente el argumento central desarrollado por el magistrado de la anterior instancia para desestimar su pretensin: el incumplimiento del pago del servicio de telefona brindado por la demandada constituy justa causa de la interrupcin de dicho servicio, de modo que no se configur una conducta antijurdica reprochable a la defendida que diera andamiento a la pretensin resarcitoria del actor. Sin dejar de compartir lo expresado por el Sr. Juez a quo con relacin a la admisin de las modernas tendencias que asumen una distribucin de la carga pro-

do Arnica contra Telefnica de Argentina S.A. y, en consecuencia, absolvi a aquella ltima. Impuso las costas al actor vencido (Cpr. 68). Para decidir como lo hizo, juzg sustancialmente el magistrado que el actor no haba logrado demostrar la configuracin de la responsabilidad endilgada a su contraria por la rescisin del contrato que las una. En tal sentido refiri que no se haba demostrado la antijuridicidad alegada, pues, contrariamente a lo sostenido por el demandante, de los elementos trados a la causa se desprenda que la facturacin respectiva haba intentado ser cancelada mediante cheques emitidos por terceros cuyo cobro no pudo concretarse. Ello as, pues presentados los cartulares al cobro haban sido rechazados. Destac que la entrega de cheques tena un efecto pro solvendo y no pro soluto como el dinero en efectivo, de modo que el pago slo operaba una vez percibidas las sumas de dinero referidas en tales instrumentos. As, concluy que de la instruccin probatoria obrante en autos, no se desprenda la configuracin de una conducta antijurdica susceptible de reproche a la demandada. Por el contrario, estim que corresponda admitir la versin de la demandada ya que poda inferirse de la pericia contable practicada en autos y de la documentacin contable incorporada, que el actor haba entregado cheques a efectos de cancelar las facturas adeudadas y que no haba sido posible su cobro. Descart el argumento del pretensor concerniente a cierto pacto que prohiba satisfacer la facturacin mediante el empleo de cheques de terceros, toda vez que aquella directiva oper con posterioridad al conflicto suscitado en autos. Juzg, pues, que en el caso el actor no haba satisfecho adecuadamente la carga probatoria que sobre l penda. Agreg, con relacin a la carga probatoria que rige el proceso civil, que si bien ella pesaba sobre la parte que alegaba un hecho, no poda desconocerse la tendencia moderna que reconoce la existencia una necesidad de colaboracin activa en aquellos casos en los cuales una parte se encuentre en mejor posicin que la otra para producir tal elemento probatorio. III.- El recurso De esa sentencia apel nicamente la parte actora a fs. 1938; recurso que fue concedido libremente a fs. 1939. La expresin de agravios se encuentra anejada a fs. 1949/1945 y mereci rplica de la Gire SA a fs. 1961/1967 y de Telefnica de Argentina SA a fs. 1969/1975.

68 ao xxIX N 02 09 ENERO 2013

DJ

JURISPRUDENCIA
(pago), pues de hallarse incurso en mora pudo autorizar a la demandada a proceder como lo hizo (interrupcin de la prestacin del servicio). Ya fue dicho precedentemente que la prueba del pago le concerna al actor. Sin embargo, de la evaluacin de la abundante actividad probatoria de autos no es posible concluir en un sentido diverso al asumido en la sentencia de grado: aqu se verificaron incumplimientos en el pago peridico de la facturacin emitida por la demandada por donde no pudo increprsele ningn obrar antijurdico. Ntese que en su agravio el recurrente critic insistentemente el peritaje contable pues consider que se bas en la desordenada registracin llevada por la demandada. Persigui con dicha argumentacin, desvirtuar la conclusin del sentenciante de grado, apoyada en tal dictamen, relativa a la existencia de una deuda a su cargo que impidi el reproche posterior efectuado a su contraria. Pues bien, creo necesario sealar que la circunstancia que en el dictamen contable se haya empleado el tiempo condicional no basta para descalificar o quitar rigor cientfico a lo all informado. Asimismo, esa crtica carece de mpetu suficiente para desvirtuar la profusa prueba documental acompaada en la causa, que respalda sustancialmente lo expresado en la pericia contable y que conduce a convalidar la plataforma fctica descripta tanto por Telefnica de Argentina SA como por Gire SA. Es decir: que el actor pag con cheques librados por terceros, que una vez presentados al cobro tales cartulares fueron rechazados y que, consecuentemente, no correspondi tener por cancelada la facturacin comprendida en esas operaciones. Ntese que las facturas acompaadas llevan inserto un timbrado que dara cuenta de su pago. Ese timbrado a su vez ha sido impreso en una cinta testigo que emplea la receptora de tal pago por cuenta y orden de la demandada. De la simple observacin de la documental puede efectuarse, sin dificultad, una vinculacin entre esas impresiones de auditora y los comprobantes exhibidos por la demandada, en razn de las numerosas coincidencias entre los aspectos que all se registran: fecha, hora, monto e identificacin del nmero de cliente. Asimismo, la correlacin entre las facturas timbradas y los registros de la receptora del pago, justamente, puede establecerse mediante la comparacin de esos elementos detallados. As, a modo de ejemplo, es posible precisar que las facturas acompaadas a fs. 54/58 y fs. 75/82 se corresponden con las cintas testigo arrimadas por Gire SA a fs. 1089/1090; las de fojas 92/99 y 151/162 con la de fs. 1100; y la de fs. 113/120 con la de fs. 1101.

batoria en funcin de la parte que se halle en mejores condiciones para hacerlo, creo que en el supuesto bajo examen era necesario que fuera el actor quien desplegara un mayor esfuerzo para demostrar la veracidad de sus dichos relativos a la efectiva cancelacin de la facturacin emitida por su contraria. Es preciso recordar que la prueba del pago corresponde a quien la invoca; no es sta sino la aplicacin del principio general en materia de prueba (Guillermo A. Borda, Tratado de Derecho Civil Obligaciones , T. I, La Ley, Buenos Aires, 2008, pgs. 548/549). Ya ha expresado esta Sala, con apoyo en numerosas citas doctrinarias y jurisprudenciales, que la prueba del pago incumbe al deudor que lo alega para fundar su liberacin y que el medio formal y corriente es el recibo de pago, entendindose por ello la constancia escrita emanada del acreedor obrante en instrumento pblico o privado, de haber recibido el pago de la obligacin (esta Sala, 6/11/2011, Brigante Andrea L. c. Terdjman Mirta Diana s/ ordinario; conf. CNCom, Sala B, Durango SA c. Aceros Gema SRL , del 20/08/86; en sentido concordante Sala D, 4/9/02, Poggi, Cristian s/ quiebra s/ inc. de verif. promovido por Isauro Vzquez , Sala E, 19/10/06, Transportes Cadam SA y otro c. Coca Cola Femsa de Bs. As. s/ ord.; Sala A, 23/11/06, Cueros Patagnicos SRL c. La Holando Sudamericana Ca. de seguros s/ ord.; conf. Llambas, Jorge, Tratado..., Obligaciones, T. II-B, Perrot, 1975, pg. 326). Desde dicha perspectiva conceptual, no se comprende por qu el apelante no procur, entonces, acreditar la debida cancelacin de tal facturacin, en lugar de descalificar constantemente la contabilidad y dems documentacin de su contraria. Es que ese requerimiento se impona como elemento necesario para juzgar inadecuado el comportamiento de la demandada; toda vez que nicamente si se demostraba el pago poda en consecuencia reprocharse la suspensin de las lneas telefnicas. (iii) Ha de sealarse que aqu no se trata de dilucidar el alcance preciso de la deuda, sino que el objeto de la presente contienda refiere a la indemnizacin de los daos y perjuicios que el actor dijo derivados de la injustificada interrupcin del servicio de telefona que le brindara la demandada. En tales condiciones no es menester efectuar un minucioso estudio de la composicin del saldo deudor reclamado por la demandada -pues no se trata propiamente de una accin de cobro-, sino tan slo comprobar si a lo largo de la relacin contractual se verificaron los incumplimientos de pago aducidos por la demandada como justa causa de la suspensin de los servicios. (iv) As las cosas, como se refiri precisamente supra, debe de modo inicial determinarse si se verific o no el cumplimiento de la prestacin a cargo del actor

ao xxix N 02 09 ENERO 2013 69

DJ

JURISPRUDENCIA
desacertada referencia que en este sentido luce en el CCom. 33-. Mas por tratarse de una carga inherente a los comerciantes, aquella omisin priv al actor de los beneficios que se hubieran seguido de su cumplimiento: la plena fe que sus libros, llevados en adecuada forma (CCom. 54), hubieran dado sobre el debate suscitado en autos (CCom. 26, inciso 1, y 63). De modo que tampoco puede juzgarse que la contabilidad del reclamante, habida cuenta lo previsto por el ya citado artculo 26 CCom., pudiera controvertir con suficiente grado de fidelidad los registros aqu trados por su contraria y la tercera citada. (vii) A su vez, discurre el quejoso con la interpretacin que ha efectuado el magistrado de la leyenda C48 inserta en los comprobantes arrimados por aquellas partes. Pues bien, en este sentido el apelante ha introducido una mera disconformidad con lo concluido, mas sin brindar mnima explicacin plausible que rebata la adecuada lgica del anterior magistrado. No es posible desconocer que esa leyenda, C48 , luce en la documentacin trada por el propio actor. Tambin result de toda lgica lo expresado por el sentenciante de grado a su respecto: que es prctica comercial que el empleo de esa sigla obedezca a la entrega de cheques que podran ser cobrados en el lapso de las 48 horas subsiguientes. En este sentido, el ttulo preliminar del Cdigo de Comercio, en su punto V, indica que las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio, y para interpretar los actos o convenciones mercantiles. Por lo dems, todas esas consideraciones encuentran adecuado respaldo en la documentacin analizada supra y que fuera trada por Gire SA, ya que en los timbrados en los que se registran dichas siglas, tambin se han insertado a continuacin los datos correspondientes a la libranza concernida en la operacin. (viii) La diferencia advertida entre las localidades del negocio, del lugar de pago o de la emisin de los cheques en nada modifica la solucin provista en la anterior instancia. Es de notorio y pblico conocimiento que los cheques constituyen un ttulo circulatorio, por donde ninguna sorpresa se sigue de la mixtura de las localidades ya que ello parece una natural y posible consecuencia de su libre transmisibilidad. El ttulo valor sufre generalmente una serie ms o menos largo de pases de una a otra mano desde que tiene, como una de sus caractersticas esenciales, la de circular antes

La impresin de auditora da cuenta con precisin que tales pagos fueron formulados mediante el empleo de los cheques nmero 122.098 y 122.099 del Banco Sudameris y nmero 73064 del Banco Francs; respectivamente. El rechazo de la satisfaccin de esas libranzas al ser presentadas al cobro, por orden de no pagar, fue adecuadamente informado por cada una de las mentadas entidades bancarias mediante las contestaciones de oficio incorporadas a fs. 1411 y a fs. 1345 y vta. (v) En tales condiciones, del timbrado impreso por la tercera receptora de los cheques no puede seguirse un efecto cancelatorio de las facturas cuyo pago se persigui. Ello as pues, tratndose de pagos realizados mediante el empleo de cheques, su efecto es pro solvendo, de modo que para adquirir virtualidad era menester que esa orden de pago fuera concretada por las entidades bancarias que registraban las cuentas contra las que fueron efectuadas las libranzas. En otras palabras, la dacin de tales documentos importaron pagos subordinados a una condicin suspensiva: que la orden del pago sea cumplida por el girado; los ttulos no se entregan en pago sino con fines o con propsitos de pago y, por consiguiente, no se entiende que el pago ha sido hecho efectivamente hasta que el importe indicado en el documento ha sido satisfecho realmente (conf. CNCom., Sala C, mi voto preopinante, Empaquetecnia SA c. Regencn Labs SACIFI , del 22/7/2008; ED 12/12/2008). Todo ello explica lgicamente el motivo por el cual la demandada procedi a registrar liminarmente la cancelacin de las facturas y luego desaplic tales pagos. As, puesto que si bien desde el plano contable las facturas habran resultado canceladas con la entrega de ciertos cheques, sera errado desde la rbita legal considerar que qued enjugada la supuesta deuda mediante tal forma de pago si no fueron posteriormente solventados (conf. CNCom., Sala C, Empaquetecnia , citado supra). (vi) Tampoco se comprende por qu motivo el actor no acompa en la causa una contabilidad que, en los trminos del CCom. 63, diera plena fe de las operaciones contables celebradas con la contraria. Ha de ponerse de relieve que el recurrente al pedirle al perito que se expidiera sobre la cuestin, en su impugnacin al informe contable, desliz que por tratarse de una persona fsica que se dedicaba al comercio, no matriculado, no resultaba menester que sus libros se encontraran rubricados. Y es cierto que ningn reproche puede efectuarse al reclamante en razn de su falta de matriculacin como comerciante, pues tal requerimiento no constituye estrictamente una obligacin a pesar de la

70 ao xxIX N 02 09 ENERO 2013

DJ

JURISPRUDENCIA
en el mes de abril (si se tienen en cuenta los ejemplos supra citados) o, aun en la hiptesis del quejoso, durante los meses de junio y julio de 2001. As las cosas, ninguna incidencia pudo tener aquella previsin respecto de los cartulares que fueron entregados con el objeto de abonar esas facturas. Ha de culminarse el anlisis, entonces, deduciendo que la alegacin del actor carece de todo anclaje fctico que permita considerar viable su proposicin. (x) De conformidad con las precisiones hasta aqu efectuadas, no puede sino concluirse que el argumento central del pretensor, cual era el pago tempestivo de las facturas mediante el empleo de cheques propios o efectivo, carece de todo asidero emprico. Es decir que no hay mnima evidencia de que los hechos hubieran ocurrido en los trminos relatados por el actor. Resulta cuando menos notorio que, verbigracia, si pretenda acreditar el pago de las facturas en efectivo o con cheques propios, no arrimara a la litis alguna registracin del flujo del dinero en efectivo o de los movimientos de sus cuentas bancarias. Por donde debe apreciarse acertada la solucin brindada en la instancia de grado con apoyo en la ausencia de cabal demostracin de la configuracin de una conducta antijurdica susceptible de generar un reproche de responsabilidad a la demandada. Ello, toda vez que el comportamiento cuestionado por el actor -suspensin del servicio de telefona- se origin sensatamente en la falta de pago tempestivo de la facturacin. Finalmente, creo preciso referir que no obsta tal solucin la aludida existencia de ciertas notas de crdito, ya que todas ellas fueron emitidas en fecha posterior a los incumplimientos aqu advertidos. (xi) Recurdese, por fin, que el sentenciante puede inclinarse por aquellas pruebas que merezcan mayor certidumbre en concordancia con las dems obrantes en la causa, siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del magistrado (CNCom. Sala C, in re Belloni Omar Marcelo c. Mazza Turismo-Mazza Hnos. S.A.C. del 27.05.02; in re Abaceta Hctor Luis c. Tonel Antonio A. , del 18.06.96; en igual sentido, in re, Milicix Prspero c. C.I.M.A.D. Centro Integral Mdico a Domicilio S.A. , del 28/12/90) y que los jueces no estn obligados a seguir a las partes en todas sus argumentaciones, sino tan slo pronunciarse acerca de aquellas que se estimen conducentes para fundar sus conclusiones y resulten decisivas para la solucin de la controversia (CSJN, fallos 307:2216 y precedentes all citados). V. Conclusin Por los fundamentos desarrollados precedentemente, si mi criterio fuera compartido por mi dis-

de ser presentado al pago (Gualtieri-Winisky, Ttulos circulatorios - parte general , Eudeba, Bs. As., 1962, pg. 118). Asimismo, la ausencia de endoso por parte del actor, no constituy ms que una de las alternativas que trae la propia ley de cheque, cuando en su captulo II cuando se refiere a la transmisin de estos ttulos. (ix) Por ltimo, result completamente inconsistente la queja del actor relativa a la existencia de una prohibicin contractual que hubiera impedido la recepcin de los cheques para abonar la facturacin originada por el servicio de telefona. En efecto, el apelante adujo que se hallaba vigente una directiva de la demandada que no permita que los saldos deudores de las facturas fueran abonados mediante la dacin de cheques librados por personas distintas al titular de la cuenta. Empero tal impedimento se verific, al menos, recin en el mes de julio de 2001. De ello da cuenta el documento glosado por el propio actor, individualizado como Anexo 4, a fs. 51/52, el cual si bien carece de da preciso, indica el mes y ao de su emisin: julio de 2001. Al respecto, la perito contadora inform al responder la pregunta de la demandada II.b) que: A su vez, se nos manifest que la modalidad de pago mediante Cheques , fue modificada en cuanto a que slo seran aceptados aquellos valores donde la titularidad debera corresponderse a la de la/s factura/s que se estuvieren cancelando, caso contrario no serian aceptados . Con relacin a la oportunidad a partir de la cual oper tal directiva, la experta refiri que ... se nos brind() copia de Nota impulsada por Gire S.A. a la Empresa Telefonica de Argentina S.A. de fecha 18 de noviembre de 2002, mediante la cual se les informa las modificaciones a los servicios relacionados con la recaudacin de facturas de las empresas del Grupo Telefnica, todo ello en el marco de los acuerdos alcanzados entre ambas firmas... (v. fs. 1483 vta.). Es cierto que, como precisa el recurrente, a continuacin en el dictamen se seal que: se nos comunic que esta modificacin podra datar de fecha anterior a la nota mencionada precedentemente (mediados del Ao 2011); mas ello debe necesariamente ser interpretado dentro del contexto que otorga en el caso la nota reservada bajo el Anexo 4. De modo que no puede admitirse la postura del apelante en cuanto propone que aqullo ya era exigido a la poca en la que principi el conflicto (v.gr. abril de 2001), pues la evidencia colectada en la causa permite colegir que dicha prohibicin no rigi antes del mes de julio de 2001. Pues bien, la crisis verificada entre las partes, al menos ocurri con relacin a la facturacin vencida

ao xxix N 02 09 ENERO 2013 71

DJ

JURISPRUDENCIA
2 Instancia. Buenos Aires, julio 12 de 2012. Y Vistos: I. Apel el peticionario de la quiebra la resolucin de fs. 96/97 mediante la cual el Juez a quo desestim la procedencia de su pretensin de falencia. Sus agravios corren a fs. 100/103. II. Esta Sala comparte lo decidido por el Magistrado de la anterior instancia. Ello pues no es suficiente a los efectos de solicitar la quiebra el documento copiado a fs. 64/66, en tanto instrumenta un contrato de carcter bilateral por lo que la comprobacin del cumplimiento de las prestaciones recprocas excede el mbito de conocimiento previsto por el art. 84 LCQ. El documento, es continente de obligaciones cuyo grado de cumplimiento solo es susceptible de verificacin a travs de un proceso de conocimiento (CCom. Sala E, in re Mandatos y servicios SA. s/pedido de quiebra por Arrivabene Valenti Gonzaga Moreschina Imara Consuelo del 28.05.96). Por lo dems, el cuestionado contrato tampoco acredita por s solo la existencia de una obligacin lquida y exigible que constituya requisito insoslayable para la viabilidad de la pretension falencial, y ello no puede indagarse en este proceso, dado el mencionado estrecho marco cognoscitivo previsto por la ley 24.522. De tal modo, corresponde decidir del modo adelantado, refrendado la decisin recurrida. III. Por lo expuesto y con los alcances que fluyen de los considerandos que anteceden, se desestima la apelacin de fs. 98, sin costas por no haber mediado contradictor. Devulvase, encomendndose al Sr. Juez a quo las notificaciones. Ana I. Piaggi. Mara L. Gmez Alonso de Daz Cordero. Matilde E. Ballerini.

tinguido colega, propongo al Acuerdo desestimar la apelacin del actor y confirmar la sentencia de grado en cuanto fue materia de apelacin. Con costas de Alzada al apelante vencido (Cpr. 68). Por anlogas razones el Seor Juez de Cmara doctor Rafael F. Barreriro adhiere al voto que antecede. Y Vistos: Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: desestimar la apelacin del actor y confirmar la sentencia de grado en cuanto fue materia de apelacin. Con costas de Alzada al apelante vencido (Cpr. 68). La Dra. Alejandra N. Tvez no interviene en la presente decisin por hallarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional). Notifquese. Juan Manuel Ojea Quintana. Rafael F. Barreiro.

QUIEBRA
Pedido fundado en un contrato bilateral. Insuciencia del contrato para fundar el pedido. Acotado marco de conocimiento del proceso falencial.
1. A losfines de solicitar la quiebra, es insuficienteel documentoque instrumenta un contrato de carcter bilateral, pues la comprobacin del cumplimiento de las prestaciones recprocas excede el mbito de conocimiento previsto por el art. 84 LCQ y slo es susceptible de verificacin a travs de un proceso de conocimiento. 2. Es insuficiente, a los fines de solicitar la quiebra, el documento que instrumenta un contrato de carcter bilateral, pues no acredita por s solo la existencia de una obligacin lquida y exigible, circunstancia que no puede ser indagada en el proceso falencial dado el estrecho marco cognoscitivo previsto por la ley 24.522. CNCom., sala B, 2012/07/12. - Ruiz Torres, Angela Lucila s/pedido de quiebra (por Sposato Alejandro Martin). [Cita on line: AR/JUR/44092/2012]

SUSPENSION DE OBRAS
Medida cautelar solicitada a n de que se detenga una construccin que afectara la vista de las propiedades de los actores. Acreditacin de la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora.
Hechos: Un grupo de personas promovieron interdicto de obra nueva, indicando la existencia de una construccin presuntamente antirreglamentaria que afecta la vista de sus

CONTEXTO NORMATIVO DEL FALLO


Ley nacional 24.522 (Adla, LV-D, 4381).

72 ao xxIX N 02 09 ENERO 2013

DJ

JURISPRUDENCIA
tirreglamentaria afecta la vista de sus propiedades, el derecho a la intimidad, la seguridad y, en uno de los casos (Pasaje ...) daos materiales. En dicho escenario, no se infiere que las relaciones de hecho -posesorias- que cada uno de ellos invocaron en relacincon los inmuebles que legitiman el reclamo que promueven, se encuentren amenazadas, de modo que se justifique la admisin de la figura a la que han recurrido. Bajo estas premisas -y no las que tuvo en consideracin la a quo- es que debe sujetarse la demanda a la va ordinaria, conforme se estableci en el apartado V) de fs. 93. III.- Sin embargo, dado el alcance de lo pretendido por los reclamantes con la promocin de esta demanda, es claro que la posibilidad de suspender la obra a pedido del que se dice afectado, constituye una medida de no innovar, que est sujeta los recaudos de procedencia establecidos en el Cdigo adjetivo (artculos 195 y 230). En la especie, la Sra. magistrado de grado, para rechazar la pertinencia de la va elegida, tuvo en consideracin que de acuerdo a los trminos vertidos en la demanda y en el informe tcnico, las obras se encontraran concluidas. Desde tal premisa y luego de referirse de manera genrica y atinada a los supuestos de admisin de las medidas cautelares, omiti realizar una adecuada contemplacin de la situacin que se le puso en conocimiento, conforme a los trminos del libelo inicial y de la documentacin que se anex. En efecto, a tenor de lo manifestado por los actores en el escrito de fs. 72/90, y sin perjuicio de lo que se pudiera demostrar oportunamente en punto al estado de avance de las obras denunciadas, esta Sala no comparte el criterio plasmado en la resolucin recurrida con los elementos aportados. Ello es as, en tanto los promotores, en forma expresa y contraria a lo esgrimido en el resolutorio apelado, aludieron en su relato que las obras en la unidad del demandado, estn en fase inicial y en estado de ejecucin ... no estando prxima a su terminacin (v. fs. 77 y vta). Conteste a lo expuesto es el informe tcnico, presentado en respaldo, suscripto por el ingeniero civil D. E. D. y las fotografas que se adjuntan (fs. 47 a 69). En razn de lo manifestado, con los elementos aportados por los pretensores, se advierte prima facie acreditada la verosimilitud en el derecho invocado y el peligro en la demora que resulta evidente a tenor de las tareas que estaran efectundose, lo que torna procedente el dictado de la medida cautelar solicitada, ello con la necesaria contracautela que deber fijarse en la instancia de grado (cf. artculos 199 y 230, del ritual; Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil T. VII, pg. 58).

propiedades, el derecho a la intimidad y su seguridad. Solicitaron como medida cautelar la suspensin de las obras. La sentencia rechaz in limine la accin. La Cmara la revoc y admiti la cautelar. La cautelar solicitada a fin de que se suspendan las obras que afectaran la vista de las propiedades de los actores, su intimidad y seguridad, es procedente, pues la verosimilitud del derecho queda probada con el informe tcnico de un ingeniero que establece que la construccin se encuentra en su etapa inicial, y su continuacin representa un riesgo que configura el peligro en la demora. CNCiv., sala G, 2012/07/03. - Castao, Osvaldo Rubn y otros c. Pereyra, Marcelo Fabin y otro s/ interdicto. [Cita on line: AR/JUR/35734/2012] 2 Instancia. Buenos Aires, 3 de julio de 2012. Y Vistos: I.- Arriban los autos al Tribunal, a efectos de tratar el recurso de apelacin interpuesto por la parte actora contra la resolucin de fs. 92/3, en cuanto rechaz in limine el interdicto promovido y desestim la medida cautelar pedida. La expresin de agravios se present a fs. 96/103. II.- El interdicto de obra nueva constituye el remedio adecuado para proteger la posesin y la tenencia perturbadas por un acto especfico, esto es, la obra que se ha comenzado a realizar. El Cdigo Civil (artculo 2499) prev en referencia a la ejecucin de tareas en predio ajeno al poseedor, que deben al menos menoscabar la relacin real, en beneficio de quien la ejecut. Por otra parte, si bien el artculo 619 del Cdigo Procesal no distingue en lo referente a la ubicacin de la obra (dentro o fuera de los terrenos del poseedor), consagra una va contra quien mediante una obra en ejecucin turbare la posesin o tenencia que ejerciere otro. La turbacin debe tener entidad bastante, y ocasionar un menoscabo de quien promueve el interdicto. De manera que este proceso tiene por objeto poner fin a la turbacin o despojo ocasionados por la construccin de una obra nueva. Esta obra viene a ser el medio o el vehculo por el cual se causa una turbacin o una desposesin (Gabriela Iturbide, en Higthon-Aren, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin ...; T. 12, comentario al artculo 619, pg. 84). Admitido lo anterior, del relato de los hechos formulados en el escrito de presentacin, resulta que los actores alegaron que la obra presuntamente an-

ao xxix N 02 09 ENERO 2013 73

DJ

JURISPRUDENCIA
2 Instancia. Buenos Aires, junio 14 de 2012. El doctor Zannoni dijo: 1. Refiri el actor, al promover la demanda contra la Concesionaria Vial del Sur S.A. (COVISUR) a cuyo cargo se halla la explotacin de la concesin de la Ruta Nacional n 2, que el da 1 de noviembre, aproximadamente a las 1:15 horas, conduca su automvil Chevrolet Corsa por dicha ruta en la direccin Mar del Plata - Buenos Aires acompaado de Pedro Miguel Butera. Al llegar a la altura de la calle Independencia de la localidad de Maip dijo embisti con la parte frontal izquierda de su automvil a un perro de color marrn de gran tamao que era parte de una jaura que se desplazaba por el medio de la ruta. Como consecuencia de la colisin su vehculo se desplaz hacia la banquina impactando de frente contra el tronco de un rbol. El impacto produjo las lesiones que describe y los daos en el automotor, por los cuales reclama en esta instancia. 2. La parte demandada, amn de las negativas de rigor, si bien reconoci la existencia del accidente, lo atribuy a la negligencia e impericia del propio actor, al no poder ejercer el debido dominio sobre el mvil que manejaba, puesto que seal de los antecedentes referidos al siniestro no surge la presencia de un canino o una jaura sobre la ruta al momento de producirse la colisin. A todo evento aadi el accidente se produjo en plena zona urbana de la localidad de Maip, a escasos metros del Destacamento Vial, por lo que la supuesta colisin se produjo a excesiva velocidad; de lo contrario, el actor podra haber evitado el accidente. En suma, atribuy al actor no haber respetado las normas de cuidado y prevencin (arg. arts. 51 y 76 de la Ley de Trnsito de la Provincia de Buenos Aires) para evitar colisionar contra el supuesto canino. 3. La sentencia hace mrito del nico testimonio que avala la versin del actor, la de Pedro Miguel Butera, su acompaante en la ocasin. Considera que sus dichos en la causa penal (ver fs. 272 vta.) y a fs. 380/81 de este expediente civil resultan verosmiles siendo que el testigo viajaba como acompaante del actor, que utiliz una terminologa que denota espontaneidad en sus dichos, elementos de juicio que permiten tomar su versin con la verdad de lo acontecido, mxime porque guardan concordancia con el informe pericial obrante a fs. 511/517. En suma, afirma la responsabilidad objetiva de la demandada con fundamento en el deber de velar por la seguridad de quienes transitan por la ruta concesionada, por aplicacin de los principios protectorios del consumidor de servicios que establecen los arts. 5 y 40 de la ley 24.240 y sus modificaciones. El Seor Juez a quo dicta la sentencia condenando a Concesionaria Vial del Sur S.A. al resarcimiento de

En consecuencia, se dispone a ttulo cautelar la suspensin de las obras que se realizan en el inmueble sito en la calle ... de esta ciudad, previa caucin real, que deber fijarse en la instancia de grado, donde deber notificarse al demandado y al Director de Obra la medida ordenada, en el da y con habilitacin de horas inhbiles. Por lo expuesto, se resuelve: 1) Confirmar por los motivos expresados en el apartado II de la presente el trmite ordinario impreso a las actuaciones 2) Revocar el pronunciamiento de fs. 91/3, en cuanto deneg la medida cautelar solicitada, la que se concede en los trminos expuestos en al apartado III. 3) Por haber emitido opinin sobre el fondo de la cuestin la Sra. Juez a quo, al volver los autos a la anterior instancia sern remitidos al Centro de Informtica Judicial, para el sorteo del nuevo juzgado que intervendr en lo sucesivo, quien deber fijar la caucin real correspondiente y notificar la medida en la forma que se dispone. 4) Con costas en el orden causado (conf. artculo 68, in fine del Cdigo Procesal) atento la naturaleza de la medida propuesta y la ausencia de sustanciacin. 5) Devulvanse encomendando la notificacin de la presente a la interesada. Carlos A. Bellucci. Beatriz A. Aren. Carlos A. Carranza Casares.

DAOS Y PERJUICIOS
Responsabilidad por el hecho de los animales. Concesionaria vial.
Hechos: Un automovilista demand a una concesionaria vial persiguiendo el resarcimiento de los daos y perjuicios que dijo haber sufrido al colisionar contra un poste como consecuencia de la sorpresiva aparicin de unanimal suelto por la ruta en la que circulaba. El juez de grado admiti el reclamo. La Cmara revoc la decisin entendiendo que no haba quedado acreditado el hecho denunciado. La concesionariavial no puede ser responsabilizada por los daos ocurridos con motivo de un accidente,pues lo relatado en la demanda es slo una versin de los hechos que, por verosmil que sea, no es ms queeso,y de la prueba colectada no surge la presencia de un animal atropellado. CNCiv., sala F, 2012/06/14. - Arbas, Carlos Hernn c. Concesionaria Vial del Sur S.A. y otro s/daos y perjuicios. [Cita on line: AR/JUR/32138/2012]

74 ao xxIX N 02 09 ENERO 2013

DJ

JURISPRUDENCIA
cia del animal no fuese hallado en las inmediaciones del escenario del accidente. Ninguna mencin hace la autoridad de prevencin a la existencia del perro. Incluso ms: el acompaante del actor, Pablo Miguel Butera, que se identific como tal y proporcion sus datos personales y domicilio a la autoridad policial de prevencin, nada refiri acerca del modo en que ocurri el accidente. Recin lo hace ms tarde en la comisara al comparecer en carcter de testigo. Sabido es que se ha considerado que, en principio, la credibilidad del testigo nico no puede ser objetada cuando es alguien extrao a las partes, que circunstancialmente se hallaba en el lugar y que refiri lo percibido a travs de sus sentidos. La mxima testis unus testis nullus carece de virtualidad en el derecho moderno y nuestra jurisprudencia admite el valor probatorio del nico testimonio si merece fe con arreglo a las reglas de la sana crtica (arg. arts. 386 y 456 del CPCC) teniendo en cuenta la verosimilitud de sus dichos, las razones de la conviccin que denota y la confianza que inspira al juez (conf., Palacio, Lino, Manual de Derecho Procesal, pg. 491, n 269 y sigtes.; esta Sala, Sentencias Libres n 500.405 del 25/7/2008 y 503.501 del 20/11/2008; Sala C, 24/7/99, LL, 1999-F666; d., 18/10/99, LL, 2000-D-895, fallo 42.968-S; Sala H., 5/4/2000, LA LEY, 2000-F, 480, etctera). No obstante, hago una primera observacin: un testimonio no puede prevalecer en cuanto a su eficacia probatoria sobre las constancias de un instrumento pblico. Una segunda observacin: de la supuesta existencia del perro, de la que da noticia la declaracin de Butera, y de la cual nada se menciona en el acta policial inicial, no habra quedado constancia en dicha acta porque, segn declar doce das ms tarde, y en forma espontnea, la enfermera Sandra Clotilde Ruau que lleg al lugar en la ambulancia que traslad al actor al hospital de Maip (ver fs. 280 vta./281), Butera en realidad no poda asegurar que haban atropellado al perro. Dice la testigo que ... nadie busc al animal ya que supuestamente el mismo no haba colisionado con el automvil, teniendo en cuenta la declaracin espontnea de Butera . No es una razn convincente. Las manifestaciones de Butera, de haber existido, deberan haberse volcado al acta policial, aunque fuese como mera manifestacin. Y una tercera observacin: curiosamente esta testigo fue quien, adems, a pedido del actor, requiri la constatacin notarial en el lugar del accidente, doce das ms tarde, y habra hallado, sobre la banquina de la ruta en la va que va de Mar del Plata a Buenos Aires, un perro de pelaje marrn muerto desde haca varios das, segn su estimacin (ver fotografa de fs. 772). En tanto en el diario Semana maipuense del 4 de noviembre de 2003 es decir cuatro das despus del hecho se da cuenta del accidente protagonizado

diversos rubros reclamados por el actor, con ms sus intereses y las costas del juicio. Apelaron el actor y la demandada. Aqul cuestiona la insuficiencia de diversos rubros que integran el capital de la condena; sta, se agravia de la responsabilidad que se le atribuye y, en subsidio, tambin vierte agravios acerca de los rubros que integran el resarcimiento en favor del actor. Me he de ocupar, en consecuencia, de la cuestin de la responsabilidad. 4. Como anticip, la sentencia apelada considera suficientemente probada la colisin del automvil que conduca el actor contra el perro que supuestamente transitaba sobre la ruta, con la versin dada por el testigo Pedro Miguel Butera, que acompaaba al actor cuando acaeci el accidente. Acoto que el pronunciamiento cita como corroborante de ese testimonio el informe del perito ingeniero O. G. (fs. 511/17) quien seala que habida cuenta de los daos que presenta el automvil es probable que el accidente se hubiese producido en la forma descripta en la demanda. Al respecto, en primer trmino, forzoso es recordar como lo ha resuelto la Sala en numerosos precedentes que es menester verificar con precisin autora y causalidad, determinar la relacin causal, no como vnculo meramente posible, sino mediante la efectiva comprobacin de la atribucin del dao al hecho, cuya demostracin incumbe, naturalmente, a la parte actora (conf., Trigo Represas-Lpez Mesa, Tratado de la responsabilidad civil, Bs. As., La Ley, 2004, t. I, pg. 627 y sus citas en notas 1030 y sigtes.). El pretensor debe demostrar en todo caso la conexin entre el hecho y un cierto resultado, porque la causalidad no se presume (conf., Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los mdicos, t. I, pg. 306). En otras palabras: el damnificado que ejercita su pretensin accionable en pos de obtener la reparacin del desmedro, deber acreditar necesariamente la conexin entre la conducta antijurdica del agente y el dao sufrido, de modo tal que aparezcan vinculados por una relacin de causa a efecto (Goldenberg, Isidoro, La relacin de causalidad en la responsabilidad civil, Bs. As. 2 ed., La Ley, 2000, pg. 169, 60). 5. Pues bien. Si se analizan las primeras actuaciones en la causa penal que en copia certificada estn agregadas a fs. 262 y sigtes. de estos autos no cabe duda que el automvil conducido por el actor se desvi de la ruta, invadi la banquina y termin impactando contra el tronco de un rbol. Pero en el acta que ilustra el procedimiento inicial fs. 264/65 ninguna mencin se hace a la presencia de un perro, muerto o herido a consecuencia de haber sido atropellado por el automvil. Si, como afirm el actor, ...embest con la parte frontal izquierda de mi rodado a un perro marrn de gran tamao... , no es pensable que la presen-

ao xxix N 02 09 ENERO 2013 75

DJ

JURISPRUDENCIA
8. Considero, en suma, que a diferencia de lo afirmado por el Seor Juez a quo en la sentencia apelada no est suficientemente probado que el incidente que provoc los daos cuyo resarcimiento se reclama haya sido causado por un perro (o una jaura) porque los elementos de juicio objetivos con que cuenta el Tribunal o bien contradicen la versin del actor por omitir toda referencia a la presencia de un perro atropellado, o bien no son concordantes con la versin del nico testigo que afirma no saber a ciencia cierta si el mentado can fue atropellado, o bien por no cohonestarse con la noticia pblica del accidente que, cuatro das despus del hecho, alude a causas que an se tratan de determinar . Acoto que no basta con afirmar que el relato del actor resulta verosmil. La versin de Arbas, por verosmil que sea, no es ms que eso: su versin. La causalidad, como ya dije, no est presumida ni existe una suerte de causalidad virtual por la circunstancia material del accidente, sino en la conexin entre el riesgo y dicho accidente (conf., Pizarro, Responsabilidad civil por riesgo privado y de empresa, t. I, pg. 107). Sin otro elemento de juicio que permita al Tribunal poner en cabeza de Concesionaria Vial del Sur S.A. el deber de resarcir los daos que sufri el actor al despistarse e ir a parar contra un rbol, entiendo que slo cabe el rechazo de la demanda, pues se torna abstracto el tratamiento de los restantes agravios propuestos en esta instancia. 9. Si mi criterio fuese compartido corresponde revocar la sentencia apelada y rechazar la demanda. En caso de as resolverse, las costas de ambas instancias debern imponerse al actor por aplicacin del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC). Por anlogas razones a las aducidas por el vocal preopinante, los doctores Galmarini y Posse Saguier votaron en el mismo sentido a la cuestin propuesta. Por lo que resulta de la votacin que instruye el Acuerdo que antecede, se revoca la sentencia apelada se y rechaza la demanda. Las costas de ambas instancias debern imponerse al actor por aplicacin del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC). En atencin al monto del proceso, trabajos realizados, apreciados por su importancia, extensin y calidad, resultado obtenido, etapas cumplidas y lo dispuesto por los arts. 6, 7, 9, 37, 38 y concs. de la ley 21.839 y en lo pertinente por la ley 24.432, se regulan los honorarios del Dr. M. R. M., letrado apoderado del actor, en la suma de pesos diecisis mil doscientos cincuenta (16.250). Asimismo, se fijan los honorarios del Dr. S. M. F. C., letrado apoderado de la demandada Concesionaria Vial del Sur S.A. , en la suma de pesos veinte mil cien ($ 20.100). Por la tarea realizada por el perito

por el Chevrolet Corsa de Arbas, ocurrido el da 1, por causas que an se tratan de determinar... . 6. Como anticip, el accidente del actor en la Ruta 2, concesionada a COVISUR S.A., est acreditado. Sin embargo no es el mero acaecimiento de este hecho material el accidente el que atribuye la responsabilidad. El quid radica en determinar si ese accidente fue causado por el riesgo inherente a la existencia de un perro deambulando en la calzada de la autova. No es el hecho material el que crea la responsabilidad sino que tal responsabilidad nace de un factor de atribucin: haber creado o no conjurado el riesgo del cual se sigue el dao (conf., Mosset Iturraspe, Responsabilidad por culpa y riesgo creado, en: Estudios de responsabilidad por daos , t. I, pg. 28, que cita Kemelmajer de Carlucci, en: Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil comentado, t. 5, comentario al art. 1113, pg. 459). La idea de riesgo no se identifica totalmente con la causalidad material: no se responde por la mera causacin del dao; hay de por medio un factor objetivo de atribucin: el haber creado el riesgo del cual se sigue el dao (Trigo Represas-Lpez Mesa, Tratado de la responsabilidad civil, t. I, pg. 625). 7. La nocin de la carga de la prueba recuerda nuestra colega, doctora Beatriz Aren al votar en primer trmino en un reciente precedente de la Sala G (autos: G, H. O. c/Oleo Hidrulica y otro s/Daos y perjuicios , sentencia libre del 15/6/2011) ha sido diseada como una regla de juicio dirigida al juez, que le indica cmo resolver frente a hechos insuficientemente probados, a fin de evitar el non liquet. Indirectamente indica a cul de las partes le interesa la demostracin y por lo tanto, asume, el riesgo de la falta de evidencia (Conf. Lorenzetti, Ricardo, Carga de la prueba en los procesos de daos, LA LEY, 1991-A, 998). Por ello, el art. 377 del CPCC comienza diciendo que incumbe la carga de la prueba a la parte que afirme la presencia de un hecho controvertido. Se considera como tal aquel hecho conducente, pertinente, til, que incide con suficiente importancia en el curso de la litis, siendo su prueba necesaria porque de ella depende la verificacin y conviccin que el juez puede alcanzar (Conf. Gozani, Osvaldo, El acceso a la justicia y el derecho de daos, en: Revista de Derecho de Daos , II, Ed. Rubinzal Culzoni, pg. 192). Quien omite probar, no obstante que pone tal actividad a su cargo, se expone al riesgo de no formar la conviccin del juez sobre la existencia de que se trate y, por consiguiente, a la perspectiva de una sentencia desfavorable. La actividad probatoria constituye, como toda carga procesal un imperativo propio del inters (del primer voto del doctor Mauricio Mizrahi en sentencia libre n 561.994 de la Sala B en autos: Synoviec c./Transporte Lope de vega S.A.C.I., s./Daos y perjuicios de abril de 2011).

76 ao xxIX N 02 09 ENERO 2013

DJ

JURISPRUDENCIA
cantidad de material estupefaciente, no puede reconocerse a ese procedimiento idoneidad para sustentar la condena por el delito de transporte de estupefacientes, pues ello equivaldra a admitir la utilidad del empleo de medios ilcitos en la persecucin penal, haciendo valer contra el procesado la evidencia obtenida con desconocimiento de garantas constitucionales. TCasacin Penal, Buenos Aires, sala III, 2012/06/05. - A., J. M. s/recurso de casacin. [Cita on line: AR/JUR/33909/2012]

ingeniero O. G. ver informes de fs. 511/517 y fs. 540, apreciada por su importancia y calidad y teniendo en cuenta lo dispuesto por decreto ley 7887/55 (modif.por el dec. ley 16.146/57 y ley 21.165), y en lo pertinente por la ley 24.432, se regulan sus honorarios en la suma de pesos siete mil ciento cincuenta ($ 7.150). En atencin a los trabajos realizados por el perito mdico, Dr. C. E. N. ver informes de fs.526/527 y 546 y por el perito psiclogo, Lic. J. A. B. ver informe de fsl 478/479 apreciados por su importancia y calidad, teniendo en cuenta lo dispuesto en lo pertinente por la ley 24.432, se regulan sus honorarios en la suma de pesos siete mil ciento cincuenta ($ 7.150) para cada uno. Por la tarea desarrollada por la mediadora dra. A. D., teniendo en cuenta lo dispuesto por el decreto N 1467/2011, Anexo III, art.1 inc.g) se fijan sus honorarios en pesos tres mil quinientos setenta ($ 3.570). Por la labor en la alzada (art. 14 del arancel) se regulan los honorarios de los dres. M. R. M. y F. M. P., letrados apoderado y patrocinante de la parte actora, en conjunto, en la suma de pesos cuatro mil ochocientos setenta y cinco ($ 4.875) y los del Dr. S. M. F. C., letrado apoderado de la parte demandada en pesos siete mil cincuenta ($ 7.050). Notifquese y devulvase. Eduardo A. Zannoni. Jos L. Galmarini. Fernando Posse Saguier.

JURISPRUDENCIA VINCULADA
[1] La Corte Suprema de Justicia de la Nacin en Daray, Carlos A. 22/12/1994 LA LEY 1995-B con nota de Alejandro Carri LA LEY 1995-B, 352 Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Derecho Constitucional - Director: Daniel Alberto Sabsay, Editorial LA LEY 2005 con nota de Marta Susana Maldonado Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Derecho Constitucional - Director: Daniel Alberto Sabsay, Editorial LA LEY 2005, 305 DJ 1995-2 DJ 1995-2, 357 Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Elems. de Derecho Penal y Procesal Penal - Director: Andrs Jos DAlessio - Editorial LA LEY, 2005 con nota de Ignacio F. Iriarte Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Elems. de Derecho Penal y Procesal Penal - Director: Andrs Jos DAlessio - Editorial LA LEY, 2005, 327 DJ 1995-2 DJ 1995-2 , 357, AR/JUR/338/1994 sostuvo que, la detencin de un ciudadano sin que exista flagrancia o indicios de que sea responsable de delito alguno, hace nulo el procedimiento y lo actuado en su consecuencia.

PROCEDIMIENTO PENAL
Estupefacientes. Nulidad de la requisitoria.
Hechos: El juez de grado conden al imputado como autor responsable del delito de transporte de estupefacientes. Contra esta decisin la defensa dedujo recurso de casacin solicitando la nulidad del procedimiento policial mediante el cual se requis al encartado y se secuestr el material estupefaciente. La Cmara hizo lugar al pedido y declar nulo todo lo actuado. 1. Es nulo el procedimiento policial de requisa llevado a cabo respecto del imputado en el cual se le secuestr material estupefaciente, pues la actividad delictiva denunciada en forma annima no pudo ser comprobada por los agentes que concurrieron al lugar desde que los movimientos no comunes en la vivienda de donde sali el prevenido en el caso, no compatibles con el comercio de drogas ilcitas y su estado de nerviosismo al momento de ser interceptado por el personal policial no pueden traducirse en extremos que justifiquen la injerencia en la intimidad del encartado. [1] 2. Habindose declarado nula la requisa mediante la cual se le incaut al imputado una

La Plata, junio 5 de 2012. Antecedentes Llegan estas actuaciones para conocimiento del Tribunal a raz del recurso de casacin interpuesto por la Sra. Defensora contra la sentencia dictada el da 28 del mes de marzo de 2011 por el Tribunal en lo Criminal n 3 del Departamento Judicial de San Martn, con integracin unipersonal, a travs de la cual se conden a J. M. A., como autor responsable del delito de transporte de sustancia estupefaciente, a la pena de cinco aos de prisin, multa de trescientos pesos ($ 300), accesorias legales y costas del proceso. Contra dicho pronunciamiento interpuso recurso de casacin la defensa del nombrado. En primer trmino, plantea la nulidad del procedimiento policial mediante el que se iniciara el presente proceso, as como de todos los actos procesales derivados del mismo al entender que se vulner el dere-

ao xxix N 02 09 ENERO 2013 77

DJ

JURISPRUDENCIA
Afirma que ... para que proceda el agravio fundado en la violacin al principio de congruencia, la recurrente debe demostrar las defensas concretas que se hubiera opuesto de no mediar la inclusin de elementos que se considera sorpresiva y, en especial los medios de prueba omitidos por dicha circunstancia... . Entiende pues, que el planteo defensista resulta inatendible, puesto que en el caso se respet la correlacin que debe existir entre la descripcin del hecho efectuada en el requerimiento acusatorio y el veredicto. Por ltimo, desde su visin, no pueden ser atendidos los nuevos motivos de agravio formulados en el memorial por la Sra. Defensora ante este Tribunal, ello as conforme lo normado en el artculo 451, tercer prrafo del C.P.P. 1 Es procedente el recurso de casacin interpuesto? 2 Qu pronunciamiento corresponde dictar? 1 cuestin. El doctor Carral dijo: I. Sentadas las posiciones de las partes, entiendo necesario dar tratamiento preliminar a los planteos de nulidad mediante los cuales la asistencia tcnica de J. M. A. embate el pronunciamiento de condena. En primer trmino, examinar el agravio por el que la impugnante cuestiona el procedimiento mediante el cual se llev a cabo la interceptacin, requisa y el consecuente secuestro de material estupefaciente. La envergadura de la crtica introducida por la defensa, en tanto invoca la afectacin de una garanta constitucional -intimidad-, me exime de dar razones en torno al abordaje del agravio en esta instancia. Ello as, conforme lo estipula el artculo 203 del Cdigo Procesal. El ncleo del planteo transita por objetar la razonabilidad de la medida, en tanto a criterio de la recurrente, no existi razn suficiente o causa probable que avale el procedimiento policial. De la compulsa del legajo se desprende que el juez de instancia no hizo lugar al requerimiento defensista, sintticamente, sostuvo que el vicio que ahora denuncia en la etapa de debate precluy. Desde otro nivel de anlisis, el juez consider que el personal policial actu en el marco del ejercicio legtimo de sus funciones, conforme lo dispuesto en el artculo 294 inciso 5 del Cdigo Procesal de la Provincia de Buenos Aires. En este sentido, el a quo dio cuenta de que los agentes del orden fueron alertados mediante una denuncia respecto de la posible comisin de actos ilcitos relacionados con la comercializacin de estupefacientes.

cho de defensa en juicio y al debido proceso penal. Reclama, pues se declare la nulidad de la diligencia de requisa y detencin del acusado. En suma, pretende se revoque el decisorio en crisis, y se absuelva a J. M. A. Adems, la impugnante se agravia de la valoracin probatoria efectuada por el juez, calificndola de arbitraria y absurda. Desde su punto de vista, la duda razonable que imper en el proceso, no favoreci a su asistido. Asimismo, denuncia que el pronunciamiento en crisis, vulner el principio de congruencia. En tal sentido, afirma que se conden a J. M. A. por un hecho distinto respecto del cual fuera acusado por el Ministerio Pblico Fiscal. Al respecto sostiene que, el juez de grado modific la plataforma fctica, dado que segn postula, no es lo mismo ser intimado por tener estupefacientes con fines de comercializacin que por transportar tal sustancia. A su juicio, se vulner el derecho de defensa en juicio y debido proceso, toda vez que se impidi ejercer el correspondiente descargo. Hizo reserva del caso federal. 3) Con la radicacin del recurso en la Sala (fs. 54) se notific a las partes (fs. 54/vta.). La Sra. Defensora ante esta Sede, manifest mantener los motivos de agravio argidos por su inferior, a los que aduna que no se encuentra acreditado el encuadre legal sustentado por el juez. Adems, denuncia, errnea valoracin de la condena anterior como pauta severizante de la pena. Agrega, respecto de la declaracin de reincidencia que no se encuentra motivada, es decir que el a quo se limit a manifestar la existencia de una condena previa. Tambin, seala que el Juez efectu una errnea aplicacin del artculo 50 del Cdigo Penal, vulnerndose el principio de legalidad, culpabilidad, razonabilidad y proporcionalidad de la pena. A su turno, se expide la Sra. Fiscal propugnando el rechazo del recurso interpuesto. En primer trmino, respecto del planteo de nulidad efectuado por la impugnante, dictamina que oper el plazo de caducidad previsto en el artculo 205 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal. Adems, considera que se trata de un supuesto de urgencia comprendido en las disposiciones del artculo 294 inciso 5 del citado Cdigo. En otro orden de ideas, sostiene que se encuentra sobradamente probada la autora responsable del acusado en el delito de transporte de estupefacientes que se le endilg.

78 ao xxIX N 02 09 ENERO 2013

DJ

JURISPRUDENCIA
Explic que ... entraban y salan sujetos del domicilio, notando que el muchacho que haba salido con la mochila tena algo pesado. Que todo ello lo observaron a unos 80 metros de distancia en un mvil no identificable (...) que vio entrar y salir gente pero no vio pasamanos . Que quienes llamaron mencionaron un tal A. y un apodo, describiendo las caractersticas de los mismos. (fs. 11/vta. de la sentencia) Por su parte, C. D. M. -Jefe de Operaciones de la referida Subdelegacin de Narcotrfico- en iguales trminos que el oficial G. sostuvo que, atendi un llamado telefnico que denunciaba que en un domicilio, un joven cuyo apellido era A. junto a otro sujeto apodado c., se encontraban comercializando estupefacientes. En tal sentido, manifest que se dirigi al lugar indicado junto al sargento G. y observ que ... del domicilio sala e ingresaba gente desde la vereda, con un movimiento fuera de lo comn. Que vieron salir a un sujeto en bicicleta, regresando al rato, para salir nuevamente con una mochila en la cual se notaba que llevaba algo (...) lo interceptaron e identificaron, encontrando en la mochila dos ladrillos de marihuana (...) que el testigo hace veintin aos que es polica, diez en narcotrfico. Que en ese momento no vio movimientos compatibles con venta de estupefacientes, que en la vereda no se lleg a ver actividad compatible con la venta pero si los movimientos no eran comunes (...) Que a preguntas contest que la persona que sali con la mochila pareca pertenecer a la casa en cuestin. Que esta persona se vea realmente muy nerviosa por lo que reforzaron su conviccin de que poda trasladar droga... (fs. 14/15 de la sentencia). Observo que, conforme los testimonios antes analizados, el llamado telefnico recibido en la Subdelegacin de investigaciones del trfico de drogas ilcitas de San Miguel, fue annimo. Cuestin que corrobora el acta de inicio de las presentes actuaciones -constancia ingresada por lectura al juicio-. Hasta aqu, encuentro que la informacin obtenida de la citada fuente, motiv que personal con especialidad en la temtica, concurra al domicilio sindicado, doy por sentado, con el objeto de iniciar tareas de investigacin y/o inteligencia relativas a la presunta comercializacin de sustancias estupefacientes. Sin hesitaciones se advierte, conforme lo detallaron los propios efectivos intervinientes en el procedimiento que, en la vivienda denunciada, haba movimientos -segn sus dichos- fuera de lo comn, pero ninguno compatible con el comercio de drogas ilcitas. De lo expuesto, colijo que el temperamento adoptado por el personal policial, obedeci simplemente a encontrase en la va pblica con un sujeto que llevaba

En tal contexto, -sostuvo el magistrado- advirtieron que en el domicilio sindicado haba un sujeto, J. M. A., a quien percibieron nervioso, circunstancia que motiv la aprehensin y requisa del nombrado. En esta lnea de ideas, el juez seal que ... carece de toda lgica requerir en el estado de inmediatez una orden judicial para realizar la requisa cuando de modo alguno se poda saber dnde se iba a llevar a cabo, teniendo en cuenta adems la posibilidad de que el mismo se profugue . La inspeccin practicada por los agentes del orden en el cuerpo y pertenencias del nombrado, dirigida a secuestrar cosas relacionadas con un delito, requiere la verificacin de razn suficiente o causa probable y, que medie urgencia. Slo as, podemos afirmar que la diligencia en cuestin se encuentra dentro de los lmites que impone la legitimidad. Sentado lo anterior, a mi modo de ver, resulta sustancial, examinar el respaldo probatorio en el que se sustent la diligencia que pes sobre A. La sentencia expuso en detalle las declaraciones testimoniales prestadas en la audiencia de debate por los oficiales que intervinieron en el procedimiento puesto en crisis por la defensa. Y, aquello que constat el acta de inicio del proceso (pieza procesal que ingresada por lectura al juicio). As, D. V., narr en el curso del debate que se desempeaba como ayudante de guardia de la Subdelegacin de trfico de drogas ilcitas de San Miguel y, record que el da 27 de febrero de 2009 recibi un llamado telefnico con el objeto de radicar una denuncia, siendo sta contestada por el Capitn M.. Por su parte, S. R. G., explic en el juicio que perteneca al grupo operativo de la referida dependencia, siendo que el da 27 del mes de febrero de 2009, ante el requerimiento del principal Melgar, se dirigi junto al nombrado hasta un domicilio de la localidad de Sordeaux. Declar que, observaron que de la vivienda sala una persona de aproximadamente 35 aos, se quedaba en la puerta y volva a ingresar. Luego, visualizaron a otro sujeto, que se retir en bicicleta del citado domicilio, retorn en un breve lapso, para finalmente abordar un automvil Renault 9 de color blanco que, supuso el deponente se trataba de un remis, llevando consigo una mochila. Continu el nombrado testigo y depuso que siguieron al vehculo hasta la estacin, lugar en el que se presentaron como policas, identificaron al referido sujeto, y tras llamar a un testigo de actuacin, revisaron la mochila hallando en su interior una sustancia similar a marihuana.

ao xxix N 02 09 ENERO 2013 79

DJ

JURISPRUDENCIA
tar el procedimiento practicado por los oficiales G. y M.. Ello, ms all de su dudosa percepcin a 80 metros de distancia, lugar en el que los efectivos explicaron se situaron en un mvil no identificable. En este esquema, considero que cuando la ley habla de motivos suficientes se refiere a algo ms que a una mera notitia criminis una presuncin, resulta evidente que este tipo de intervenciones y restricciones a la intimidad de las personas, si es ilegal en su inicio no puede quedar validada por lo que resulte de ella. La Corte Suprema de Justicia en causa nro. 763, caratulada Quaranta Jos Carlos s/ infraccin ley 23.737 (sentencia del 31 de agosto de 2010) con cita en el precedente Florentino , explica que una interpretacin dinmica del texto de los artculos 18 y 19 de la Constitucin Nacional, ms lo previsto en su artculo 33 y en los artculos 11, inciso 2, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y 17, inciso 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en cuanto contemplan, en redaccin casi idntica, que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia. Agrega, los requisitos mnimos a los que debe sujetarse una injerencia estatal en tales mbitos protegidos (...) tal derecho federal slo es realizable de modo efectivo restringiendo ex ante las facultades de los rganos administrativos para penetrar en l, sujetando la intromisin a la existencia de una orden judicial previa debidamente fundamentada, exigencia esta ltima que se deriva del mismo artculo 18 de la Constitucin Nacional. Slo en este sentido puede asegurarse que los jueces, como custodios de esa garanta fundamental, constituyen una valla contra el ejercicio arbitrario de la coaccin estatal, pues, si su actuacin slo se limitara al control ex post, el agravio a la inviolabilidad de este derecho estara ya consumado de modo insusceptible de ser reparado, ya que la Constitucin no se restringe a asegurar la reparacin sino la inviolabilidad (ver en anlogo sentido Torres disidencia del juez Petracchi Fallos: 315:1043). Que, de tal modo, si los jueces no estuvieran obligados a examinar las razones y antecedentes que motivan el pedido formulado por aqullas y estuviesen facultados a expedir las rdenes sin necesidad de expresar fundamentos, la intervencin judicial carecera de sentido pues no constituira control ni garanta alguna (ver Matte Fallos: 325:1845 y su cita). Por ello, y tras ser remarcada la garanta constitucional vulnerada al practicarse la requisa, me lleva inexorablemente a concluir que la nulidad que lo vicia es de carcter absoluto y, como tal, su sancin puede tener lugar en cualquier instancia del proceso y aun de oficio, tal como lo dispone el artculo 203 del digesto ritual.

una mochila y cuyo estado de nerviosismo les despert sospecha. No se document, menos an se explic en la audiencia de debate, en qu consisti el mentado estado adjudicado al acusado. En rigor de verdad, nada se dijo sobre la conducta que alert la suspicacia de los policas. Por otra parte, cobra especial inters el hecho de que sobre la mochila que llevaba el imputado, y que la postre fue objeto de requisa, tan slo se referencie a que pareca ser pesada. Caracterstica que, adems, no condice con el contenido hallado en la misma. Sin dudas 1929, 8 gramos no representa un peso significativo. En esta inteligencia, surge evidente que la actividad delictiva denunciada de forma annima, no pudo ser comprobada por los agentes pblicos que concurrieron al lugar; al menos desde la apreciacin que los efectivos describen. El marco en el que aparece constatado los datos que sirvieron de sustento a la requisa (denuncia annima), sumado -en mi parecer- a una incipiente investigacin practicada con el objeto de constatar actividades relacionadas con actos de trfico de estupefacientes en un mbito fsico preciso, me permiten concluir que la diligencia en examen no result razonable, desde que no se aprecia, menos an se verifica explicado motivo suficiente o causa probable que justifique la injerencia en la intimidad de J. M. A. En mi parecer, movimientos no comunes y nerviosismo, no pueden traducirse en extremos que habiliten el requisito en trato, mxime cuando el procedimiento fue practicado por agentes con jerarqua, antigedad en la fuerza de seguridad y especialistas en la temtica. No se trata aqu -ni es mi pretensin- descalificar la recepcin de denuncias annimas, como va de anoticiamiento de la comisin de hechos ilcitos, o bien, para orientar la investigacin, sino, antes bien, de precisar sus alcances y establecer que, de hallarse hurfanas de otros elementos incriminantes concretos, no gozan de suficiencia e idoneidad, para fundar el avasallamiento de una garanta constitucional. Encuentro que la sentencia, si bien repara en el pretenso argumento de urgencia, concepto en el que suele escudarse el accionar policial, lo hace para sellar la suerte de una exitosa diligencia, siempre -claro est- en lo que respecta al secuestro del material que en el caso interese. La interceptacin de A. y la requisa de las pertenencias que llevaba, conforme lo sealara, no encuentra sustento siquiera en la prematura investigacin. Claro es, que el estado de nerviosismo plausible para los agentes del orden, de ninguna manera puede susten-

80 ao xxIX N 02 09 ENERO 2013

DJ

JURISPRUDENCIA
2 cuestin. El doctor Carral dijo: Que en orden al resultado arrojado por el tratamiento de la cuestin precedente corresponde: Declarar procedente el recurso de casacin interpuesto y, en consecuencia, casar la sentencia impugnada, sin costas. Declarar la nulidad de la requisa y secuestro, extendiendo dicho efecto a todos los actos que de ellos se derivaron. Absolver a J. M. A. en orden al hecho por el que llegara condenado a esta instancia y ordenar su inmediata libertad, la que deber hacer efectiva el Tribunal en lo Criminal n 3 del Departamento Judicial de San Martn, previo constatar que no exista orden en contrario emanada de autoridad competente. As lo voto. El doctor Violini dijo: Adhiero al voto del doctor Carral y me pronuncio en igual sentido. No siendo para ms, se dio por finalizado el Acuerdo, dictando el Tribunal la siguiente Sentencia: I.- Declarar procedente el recurso de casacin interpuesto y, en consecuencia, casar la sentencia impugnada, sin costas. II.- Declarar la nulidad de la requisa y secuestro, extendiendo dicho efecto a todos los actos que de ellos derivaron. III.- Absolver a J. M. A. en orden al hecho por el que llegara condenado a esta instancia y ordenar su inmediata libertad, la que deber hacer efectiva el Tribunal en lo Criminal n 3 del Departamento Judicial de San Martn, previo constatar que no exista orden en contrario emanada de autoridad competente. Rigen los artculos 18 de la Constitucin Nacional; 168 y 171 de la Constitucin Provincial; 203, 225, 294 inciso 5, 209, 210, 448, 450, 451, 454, 456, 459, 460, 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal. Vctor Violn. Daniel Carral.

El reparo en las circunstancias que antecedieron la mentada diligencia, se tradujo en una infructuosa investigacin, cuya gnesis -en mi opinin- fue una incipiente y apresurada actividad prevencional, demostrativa de la inexistencia de tareas de inteligencia que, eventualmente, hubieran servido para corroborar el primigenio dato obtenido por la denuncia annima. II. En base a las consideraciones expuestas, propongo al acuerdo invalidar la diligencia de requisa, extendiendo el efecto nulificante a todos los actos procesales consecutivos. Ello ha de ser as porque la incautacin del cuerpo del delito no fue entonces sino el fruto de un procedimiento ilegtimo, y reconocer su idoneidad para sustentar la condena equivaldra a admitir la utilidad del empleo de medios ilcitos en la persecucin penal, haciendo valer contra el procesado la evidencia obtenida con desconocimiento de garantas constitucionales (cf. CSJN, Fallos: 46:36); lo cual, (...) no slo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administracin de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilcito (CSJN, Fallos, 303:1938; LA LEY, 1982-D, 225). De otra parte y, no existiendo en autos otro cauce de investigacin independiente que permita tener por acreditada la materialidad de la conducta atribuida corresponde disponer su absolucin en orden al hecho por el que fuera juzgado. III. La forma en la que ha quedado resuelto el agravio procesal, me exime de abordar el resto de las cuestiones planteadas por el recurrente. IV. Por lo tanto, en orden a las consideraciones expuestas, propongo al acuerdo: Declarar procedente el recurso de casacin interpuesto y, en consecuencia, casar la sentencia impugnada, sin costas; declarar la nulidad de la requisa y secuestro, extendiendo dicho efecto a todos los actos que de ellos derivaron; absolver a J. M. A. en orden al hecho por el que llegara condenado y, ordenar su inmediata libertad, la que deber hacer efectiva el Tribunal en lo Criminal n 3 del Departamento Judicial de San Martn, previo constatar que no exista orden en contrario emanada de autoridad competente. Luego, con el alance indicado, a la primera cuestin planteada voto por la afirmativa (artculos 18 de la Constitucin Nacional; 168 y 171 de la Constitucin Provincial; 203, 225, 294 inciso 5, 209, 210, 448, 450, 451, 454, 456, 459, 460, 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal). El doctor Violini dijo: Adhiero al voto del doctor Carral, por sus fundamentos, y a la primera cuestin voto por la afirmativa.

ESTUPEFACIENTES
Procesamiento de los imputados por el delito de transporte de estupefacientes. Ocultamiento de marihuana en un automvil. Cantidad que excede la del consumo personal.
Hechos: En momentos en que personal de Gendarmera realizaba tareas de prevencin y control, se encontr oculta dentro del guardabarros y bal de un vehculo una gran cantidad de paquetes rectangulares que contenan marihuana. El Juez Federal proces a los tripulantes del rodado en orden al delito de transporte de estupefacientes.

ao xxix N 02 09 ENERO 2013 81

DJ

JURISPRUDENCIA
Rural, GL, Tipo Rural 4/5 puertas, dominio colocado SUW 471 cuyo titular es ..., DRNI: ..., segn Cdula de Identificacin del Automotor, con domicilio en ..., de la localidad de El Plumerillo, Las Heras, Provincia de Mendoza procedente de la ciudad de Villa Angela, provincia de Chaco, con destino final la ciudad de San Francisco, Provincia de Crdoba, conducido en la oportunidad por el Sr. L. A. P., Argentino, DNI N ... y acompaado por el Sr. J. M. A. R., Paraguayo, C.I N ... conforme documentos presentados por los mismos. Seguidamente y del control fsico del rodado el personal se percata y nota un cierto grado de nerviosismo del conductor del vehculo en momentos en que realizaba un control sobre la parte delantera a la altura del guardabarros. Ante la mencionada situacin el personal prevencional actuante, en presencia de testigos requeridos al efecto, realiz una pasada con el can detector de narcticos ANALIA , F.I. Nro. 1482 por el exterior del vehculo demostrando el can detector de narcticos la reaccin tpica ante la presencia de estupefacientes. Que atento a lo expuesto, contina narrando la prevencin, se solicit al conductor del rodado que traslade el vehculo hasta las instalaciones de la Seccin, la cual se encuentra situada a 50 metros del lugar de control, haciendo lo propio con el acompaante y los testigos hbiles, a los efectos de continuar con el control del rodado, debido a que en el lugar de control no se posee un espacio apropiado y por no disponer en el lugar de las herramientas apropiadas para una correcta verificacin del mismo. Una vez en el asiento de la Seccin y siempre en presencia de testigos, se procedi a verificar la zona donde el can detector haba reaccionado de manera positiva y luego de sacar los tornillos que sujetan el guardabarros derecho, se puede observar a simple vista la existencia de varios paquetes rectangulares de diferentes tamaos y dimensiones, envueltos en un papel de aluminio recubiertos con papel film, poseyendo algunos cintas de embalar color ocre. Hecho lo propio con el otro guardabarros, tambin se constat la existencia de varios paquetes con similares caractersticas a los anteriores. Con lo ya constatado se procedi a controlar y desarmar la totalidad del vehculo en cuestin verificando tambin en dos compartimientos del bal la presencia de paquetes similares a los anteriores, sumando en total 174 paquetes rectangulares de diferentes tamaos y dimensiones. Que asimismo requisadas las pertenencias de los encartados se hallaron diversos elementos que son detallados en actas de fs. 1 a 7 de autos y a los cuales corresponde remitirse en mrito a la brevedad. Que la autoridad prevencional actuante, procedi a realizar prueba de campo y pesaje de los envoltorios hallados, dando resultado positivo para la presencia

Los tripulantes de un automvil en el que fue encontrada una importante cantidad de paquetes que contenan marihuana deben ser procesados por el delito de transporte de estupefacientes art. 5, inc. c, Ley 23.737, pues la cantidad del material prohibido que les fue secuestrada excede ampliamente la del mero consumo, y la actitud de ocultamiento que tomaron respecto de ste es propia de quienes se encuentran cometiendo la actividad ilcita mencionada. JFed.,Reconquista, 2012/07/31. - P., L. A. y otro. [Cita on line: AR/JUR/37331/2012]

CONTEXTO NORMATIVO DEL FALLO


Leyes nacionales 23.737 (Adla, XLIX-D, 3692); 23.984 (Adla, LI-C, 2904).

JURISPRUDENCIA VINCULADA
[1] Ver tambin. Entre otros: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala II, J., R. M., 13/01/2011, LA LEY 03/02/2011, 4, LA LEY 2011-A, 192, AR/JUR/33/2011.

1 Instancia. Reconquista, 31 de julio de 2012. Autos y Vistos: Estos caratulados P., L. A. y ot. s/pta infracc. Ley 23.737 , Expte. N 196/12, del Registro de la Secretara Penal de este Juzgado Federal de Reconquista a mi cargo, venidos para resolver la situacin procesal de L. A. P., argentino, DNI N ..., estado civil casado, que sabe leer y escribir, de ocupacin y/o profesin electricista, sin apodo o sobrenombre, hijo de ... y de ... (f ) nacido en fecha ... en la ciudad de Mendoza, Provincia de Mendoza, domiciliado realmente en San Juan Nro. 2838 Las Heras Mendoza y de J. M. A. R., Paraguayo, C.I N ..., estado civil soltero, que sabe leer y escribir, de ocupacin y/o profesin vendedor, comerciante, sin apodo o sobrenombre, hijo de ... y de ... nacido en fecha ... en la ciudad de Asuncin del Paraguay, Repblica del Paraguay, de los que resulta: Que se inician las presentes actuaciones en fecha 16 de Julio del ao 2012 en el Km. 387 de la Ruta Nacional Nro. 34 a raz de un procedimiento realizado por personal de Gendarmera Nacional momentos en que encontraba realizando tareas de prevencin y control, en donde siendo aproximadamente las 10.30 hs, arriba al control un vehculo marca Ford, Modelo Falcon

82 ao xxIX N 02 09 ENERO 2013

DJ

JURISPRUDENCIA
quiere que se produzca resultado material o peligro alguno, por lo que no admite la tentativa. La accin deviene tpica toda vez que la droga sea trasladada, con prescindencia del destino que se le d a la misma. Basta con el que sujeto haya intervenido en su traslado hasta un sitio distinto al del punto de partida. Se trata de un delito de peligro abstracto, por cuanto el bien jurdico protegido (la salud pblica) es susceptible de ser afectado por el mero hecho de trasladar el material estupefaciente y as ser expuesto potencialmente a terceros. El delito de transporte de estupefacientes es un delito de pura actividad, en el que el tipo penal se agota en la realizacin de una accin que, si bien debe ser lesiva de un bien jurdico, no necesita producir resultado material o peligro alguno. El aspecto doloso del tipo penal en cuestin se concibe como un dolus in re ipsa, no referido al resultado peligroso, sino agotado simplemente en la conciencia y voluntad de la propia actividad. El delito de transporte de estupefacientes se encuentra consumado por cuanto la conducta se agot con el desplazamiento del agente portando la sustancia toxicomangena aunque slo por un tramo de cuatro cuadras (C.N. Crim. Y Correc., Sala I, 31/10/95 Ros Yucra, N.) Que nuestra jurisprudencia tiene dicho que para la configuracin del tipo del Art. 5 inc. c) ley 23.737 basta un posible acto de trfico, en cualquiera de sus formas, para que se presente el delito, el que no requiere habitualidad o dedicacin permanente al comercio de la droga, entendido este concepto no en su sentido mercantil, sino vulgar, de suerte tal que resulte aprehendida la tenencia cuyas miras fueren la transmisin del estupefaciente a terceros (C.N. Cas. Pen., sala 1, 7/9/93.) Asimismo respecto del aspecto probatorio la Excma. Cmara Federal de Apelaciones de Resistencia, Chaco, ha dicho que: Desde el punto de vista probatorio entonces basta con acreditar que los agentes se desplazaban portando el txico, ya que la consumacin del tipo, siendo de peligro abstracto, se agota...al cumplir en forma dinmica el iter criminis... y agreg que ...se descarta que deba probarse que el destino de trfico se habra de concretar, por los imputados o por tercero, ya que basta que su accionar lo posibilite (Cm. Fed. de Resistencia, Chaco 05/10/10, Prieto, Ricardo Javier Moreira, Alberto s/infraccin art. 5 inc. c) Ley 23.737 , Expte. N 48.742/10. Inf. Obtenida del sitio www.cij.gov.ar) Sentados tales conceptos, he de analizar la situacin de los encartados y las constancias probatorias arrimadas a la causa para definir la situacin de los mismos en la presente instancia del proceso. Que en este sentido adelanto que el plexo probatorio obrante en autos resulta harto elocuente para

de Cannabis (Marihuana) con un peso total de ciento un mil seiscientos veinte gramos (101.620 gramos) con envoltorio incluido. Que se tramit el pertinente sumario, se les extrajo huellas dactiloscpicas a los detenidos, se hizo el informe mdico de rigor y se elevaron las actuaciones y los efectos secuestrados al Juzgado. Recibidas que fueran las actuaciones prevencionales en sede de este Juzgado, se form la correspondiente causa penal, se labr acta de los efectos secuestrados (fs. 39) y se dispuso recepcionar declaracin indagatoria a los encartados a quienes se les imput el hecho delictivo de transporte de estupefaciente art. 5 inciso c de la ley 23.737 la que obra en acta de fojas 40/43 de autos, abstenindose ambos de declarar. A fs. 59/60 el Fiscal Federal Ad Hoc solicita una serie de medidas de instruccin y Considerando: Que es menester a esta altura definir la situacin procesal de L. A. P. y de J. M. A. R., quienes fueran indagados en autos imputndosele el hecho de transporte de estupefaciente art. 5 inciso c de la ley 23.737, determinando con el grado de provisoriedad que la presente instancia requiere, de conformidad al plexo probatorio incorporado y sin perjuicio de otros elementos que pudieren colectarse y modificar lo resuelto, toda vez que el presente resolutorio se dicta con la constriccin de plazos procesales establecidos y por ende, con las escasas probanzas arrimadas. Que en la represin de los delitos tipificados por la ley nacional N 23.737, se procura la tutela de la salud pblica como bien jurdico. Que liminarmente, he de hacer algunas consideraciones acerca de las conductas atribuida al encartado y su tipificacin legal, para luego analizar si de conformidad a las constancias obrantes en autos deben mantenerse las mismas o si contrariamente, devienen pasibles de modificacin. Apelando a la definicin del Diccionario de la Real Academia Espaola, el jurista Miguel Antonio Medina en su libro Estupefacientes , Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1998, (pg. 63), refiere que transporta quien lleva cosas o personas de un lugar a otro . El mismo autor refiere que la disposicin se justifica por la necesidad de reprimir una de las actividades centrales del trfico ilegal, como es el desplazamiento del txico desde su lugar de origen al de consumo , Medina, M. A., op. cit. Pg. 63. Este delito es de tipo permanente y se consuma en el momento en que la conducta se comprueba. No re-

ao xxix N 02 09 ENERO 2013 83

DJ

JURISPRUDENCIA
solicitadas por el Sr. Fiscal Federal (fs. 59/60), tales como la declaracin de testigos civiles, la realizacin de informes mdicos, ambientales y periciales, estos ltimos sobre el material estupefaciente y los celulares incautados razn por la cual de producirse la eventual soltura de los justiciables podran verse perjudicadas, ya que podran ocasionar la obstruccin y/o frustracin de las mismas. Asimismo no puedo dejar de valorar escala penal del delito por el cual estn siendo procesados y por el cual podran ser condenados, por lo que es dable entender que de recuperar la libertad los mismos intentarn eludir el accionar de la justicia, o como he dicho en el prrafo anterior, entorpecer las investigaciones dirigidas a corroborar el grado de responsabilidad que les cabe a otros sujetos en el hecho investigado. Que a lo expuesto se le suma en el caso del coimputado J. M. A. R. no posee arraigo en el pas, ya que su domicilio es en la Repblica del Paraguay, lo que hace ms latente el peligro de sustraccin al proceso, aclarando que la sola condicin de extranjero del encartado no constituye elemento negativo alguno para resolver la presente incidencia. Avala mi postura el criterio seguido por la Excma. Cmara Federal de Apelaciones de Resistencia la cual en expediente registro de Cmara N 47.390 caratulado Incidente de Excarcelacin a favor de Bartolom Valenzuela en donde ponder como pronstico negativo en cuanto a la sujecin del solicitante al beneficio de la excarcelacin la falta de arraigo del imputado que, siendo de nacionalidad paraguaya, denunci en la indagatoria domicilio real en dicha Repblica. Que similar situacin se da en la presente causa, en donde el encartado, fij domicilio real en la ciudad de Asuncin del Paraguay, Repblica del Paraguay (fs. 42/43). Es dable sealar que a efectos de arribar a la conclusin de existencia de riesgo procesal, no debe requerirse en el juzgador la plena certeza de que el imputado fugar o entorpecer la investigacin, siendo menester la existencia de sospecha razonable, conforme se deduce de los instrumentos internacionales de derechos humanos y jurisprudencia de sus rganos de aplicacin (Comisin Interamericana de Derechos Humanos, informe 12/96, prrafo 89, cit. por Ottaviano, Santiago: Libertad Provisional o Derecho a la Libertad , en Rev. de Derecho Procesal Penal, Doctrina, volumen ao 2005, pg. 425/426, edit. Rubinzal Culzoni). Sospecha que entiendo razonablemente se da en autos, en virtud de los elementos de juicio del caso. Por lo expuesto, y a tenor de lo dispuesto por los arts. 306, 312, subsgtes. y ccdtes. del C.P.P.N., es que resuelvo:

atribuir a los encartados la conducta atribuida al momento de ser indagados. Que en efecto, la cantidad de estupefaciente secuestrado excede ampliamente la del mero consumo debiendo tenerse presente que la actitud de ocultamiento del estupefaciente dentro del vehculo en que se conducan (guardabarros y bal tal como luce a fs. 25/28 y surge del acta de procedimiento de fs. 3/7) es propia de quienes se encuentran cometiendo este tipo de actividad delictiva, con conocimiento pleno de la sustancia que transportaban. Que, efectuadas las consideraciones que anteceden, surge acreditado el delito de transporte de estupefaciente en este caso Cannabis Sativa (Marihuana) con un peso total de ciento un mil seiscientos veinte gramos (101. 620 gramos) con envoltorio incluido, circunstancia esta que se encuentra prevista y sancionada por el Art. 5 inc. c) de la Ley 23.737 debiendo responsabilizarse prima facie como autores de la misma a los imputados. Que se ha sostenido que ...el art. 306 del Cdigo Procesal de la Nacin no exige para la procedencia del procesamiento la plena certeza sobre la ocurrencia del delito y su autora, sino elementos de conviccin suficientes (C.N. Crim. y Correcc., Sala IV, feb. 28/97 Bachmann, Mara y otro); Para el dictado del auto de procesamiento no es exigible la certeza de la existencia del delito y de la participacin culpable del inculpado; basta la conviccin fundada en los elementos de juicio obrantes en la causa, de que es probable que esas situaciones existan (CN. Crim. Y Corr. Fed., sala 1, 2/5/96); Para el dictado de un auto de procesamiento no se requiere certeza apodctica acerca de la comisin de un hecho ilcito, ni de la participacin del procesado, sino que resulta suficiente la sola probabilidad (CN Crim. Y Corr. Fed., Sala I, 29/8/96 Brea, R.); Para el dictado del auto de procesamiento no es exigible la certeza de la existencia del delito y de la participacin culpable del inculpado; basta la conviccin fundada en los elementos de juicio obrantes en la causa, de que es probable que esas situaciones existan (CN. Crim. Y Corr., Fed., sala 1, 2/5/96); El art. 306 del Cd. Procesal Penal (ley 23.984) requiere para ordenar el procesamiento de los imputados que hubiere elementos de conviccin suficientes para estimar que existe un hecho delictuoso y que aquellos son culpables como partcipes de ste . (Cm. Fed. Mendoza, Sala B, abril 4-995 Moreno R. Fco. y otros). Que asimismo estimo que debe convertirse en prisin preventiva la detencin que vienen cumpliendo los imputados en la Celadura de la Unidad Regional IX de Polica de la Provincia de Santa Fe, toda vez que el proceso es de reciente data y existen al presente medidas de investigacin a realizarse y que fueran

84 ao xxIX N 02 09 ENERO 2013

DJ

JURISPRUDENCIA
CContenciosoadministrativo y Trib., Ciudad Autnoma de Buenos Aires, sala II, 2012/06/28. Skantseva, Lyudmyla y otros c. G.C.B.A. s/otros procesos incidentales. [Cita on line: AR/JUR/33607/2012]

1- Dictar auto de procesamiento de L. A. P., DNI N ... y de J. M. A. R., C.I N ... (ya filiados en el exordio) por hallarlos prima facie penalmente responsables del delito de transporte de estupefaciente art. 5 inc. c) de la Ley N 23.737. 2- Convertir en prisin preventiva la detencin que vienen cumpliendo los arriba nombrados en la Celadura de la Unidad Regional IX de Polica de la Provincia de Santa Fe art. 312 del C.P.P.N. 3- Trabar embargo sobre los bienes libres de L. A. P., DNI N ... y de J. M. A. R. C.I N ... hasta cubrir la suma de treinta mil pesos ($30.000) por cada uno, formndose a tal efecto el pertinente incidente de ley. 4- Comunquese lo dispuesto precedentemente al Registro Nacional de Reincidencias y Estadstica Criminal, con remisin de fichas dactiloscpicas. Insrtese el original al expediente, protocolcese copia por Secretara, efectense las comunicaciones pertinentes y cmplase. Aldo Mario Alurralde.

JURISPRUDENCIA VINCULADA
[1] Ver tambin. Entre otros: Cmara de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo y Tributario de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, sala II, G. A. M. y otros c. Ciudad de Buenos Aires y otros, 27/09/2007, La Ley Online, AR/JUR/9363/2007.

2 Instancia. Buenos Aires, junio 28 de 2012. Considerando: 1. Que la Sra. Lyudmyla Skantseva y Anton Shkurskyy, promovieron accin de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en adelante GCBA por encontrarse afectados derechos garantizados por nuestra Constitucin Nacional, en particular, su derecho a la vivienda, a la salud y dignidad. Relataron que se encuentran en situacin de emergencia habitacional, en potencial situacin de desalojo, en atencin a la falta de dinero suficiente para cubrir el monto de una habitacin, teniendo en cuenta que labora en empleos informales y espordicos y su hijo fue incluido en un programa para trabajar y estudiar, $ 250. Asimismo sealaron que perciben el beneficio del Programa Ciudadana Portea, que utilizar para comprar alimentos. En la misma oportunidad, solicitaron, como medida cautelar que ordene a la demandada a que los incorpore a alguno de los programas habitacionales vigentes, que, en forma ntegra permita abonar un lugar en condiciones dignas de habitabilidad. 2. Que, segn copia obrante a fs. 39/41 vta., el Sr. juez de grado concedi la medida cautelar peticionada y orden al GCBA a arbitrar los medios necesarios a fin de garantizar habitacin los actores, de la manera que estime ms adecuada hasta tanto se dicte sentencia definitiva... (v. fs. 41 vta.). 3. Que, contra aquella decisin, se alz la actora, quien sostuvo que de acuerdo a lo resuelto por el a quo, la medida podra concretarse con el ofrecimiento de hogares o paradores, los que no se traducen en una alternativa vlida desde el punto de vista constitucional. Asimismo, agreg que el control de no regresividad, es propio del control de legalidad y razonabilidad que debe ejercer el Poder Judicial, como garante de la ley. Seal que el monto a entregarse, deba resultar suficiente para abonar la totalidad del alojamiento, a valores reales de mercado.

MEDIDAS PRECAUTORIAS
Derecho a la vivienda. Proteccin a las personas.
Hechos: El actor entabl medida cautelar contra el Estado ante la emergencia habitacional en la que se encontraba junto a su familia. En primera instancia el Juez hizo lugar a la medida ordenando al Gobierno de la ciudad a arbitrar los medios necesarios a fin de garantizar la habitacin. La medida fue apelada por el actor considerando que los hogares o paradores no eran una alternativa vlida. En segunda instancia se hizo lugar a la pretensin, intimando al Estado a inscribirlo en el programa de Emergencia Habitacional. Dado que el actor y su familia se encontraban en situacin de emergencia habitacional y que la proteccin cautelar involucra cuestiones de naturaleza humanitaria, el Estado debe asumir el deber jurdico de realizar acciones positivas para su tutela, presentando habitacin que resguarde en su totalidad la integridad de la persona humana, al encontrarse vulnerada socialmente, debiendo integrarlo en el Programa de Emergencia Habitacional previsto por el Decreto 690/2006 y modificatorias, hasta tanto cesen las circunstancias por la que se la solicit.

ao xxix N 02 09 ENERO 2013 85

DJ

JURISPRUDENCIA
o mujeres adultos/as o grupo familiar, sin distincin de gnero u origen que habiten en la calle o espacios pblicos de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires en forma transitoria o permanente y/o que utilicen o no la red de alojamiento nocturno . De este modo, la solucin cautelarmente ordenada no garantiza acabadamente las pautas constitucionales que basamentan el derecho a la vivienda y de su consubstanciacin con las constancias comprobadas, en principio, en autos. Ms aun, no resiste el anlisis bajo el prisma de la ley 3706. Es que la red de paradores estatales que provee la Ciudad de Buenos Aires es una mnima contencin que no puede ser razonablemente equiparada a una vivienda digna; tanto es as que la propia ley local 3706 considera en situacin de calle a los hombres o mujeres adultos/as o grupo familiar, sin distincin de gnero u origen que habiten en la calle o espacios pblicos de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires en forma transitoria o permanente y/o que utilicen o no la red de alojamiento nocturno (art. 2). En efecto, se trata de lugares transitorios donde las personas deben, generalmente, solicitar una plaza en forma diaria y en horarios determinados (del voto del ministro Petracchi en reciente la causa Q. C., S. Y. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo , Q. 64. XLVI, sentencia del 24 de abril del corriente). 7. Que la proteccin cautelar como garanta de la tutela judicial efectiva tiene que ser un mecanismo eficaz de custodia de los derechos humanos, y no simplemente un instituto ligado a una estructura procesal, en ciertos casos y por la urgencia o gravedad existente, inadecuada frente a la afectacin de esa categora de derechos. La potencial afectacin de un derecho humano impone, desde la amplia riqueza del derecho supranacional (v.gr. art. 25 de la CADH) y de la antigua y prudente jurisprudencia de nuestro alto Tribunal (v.gr. Fallos. 239:459), arbitrar acciones efectivas para su inmediato resguardo. Se puede inferir que frente a la afectacin grave de un derecho humano, la cautela o la proteccin judicial debe expedirse, en lo que aqu interesa, con urgencia y de forma suficiente, para evitar que se consume cualquier tipo de lesin a derechos de aquella naturaleza. Es, en definitiva, ese el concepto de la tutela judicial efectiva. Esto es, el que somete las normas de rito a la consagracin y salvaguarda de los derechos humanos, aunque con estricto apego a la garanta del debido proceso de la contraparte (mutatis mutandi CSJN, Pardo, Hctor , sentencia de fecha 6/12/2011). En pocas palabras, encontrndose involucradas cuestiones de naturaleza humanitaria, adquiere parti-

En esta lnea, solicit se revoque la decisin de grado, conforme los trminos aqu pretendidos. 4. Que, a fs. 55 pasaron los presentes a resolver. 5. Que corresponde recordar que la ley n 2.145, en su artculo 1.5 exige, como recaudos sustanciales para la concesin de medidas como la peticionada, la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora, la no frustracin del inters pblico y la contracautela, sujeta claro est a la prudente apreciacin judicial, de modo que no se exhiba como un bice para el acceso a la justicia. La verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora se encuentran de tal modo relacionados, que la mayor presencia de uno de ellos, exime proceder en forma estricta al anlisis del otro. Sin embargo, tal cosa no implica prescindir de la configuracin aunque sea mnima de cualquiera de ellos. En lo que respecta a la verosimilitud del derecho, ha dicho reiteradamente el alto Tribunal, que no exige de los magistrados un examen de certeza sino tan slo de apariencia (CSJN, Fallos, 330:5226, entre muchos otros). Es ms, el juicio de certeza contradice la propia naturaleza del instituto camelar; que se desenvuelve en el plano de lo hipottico. En punto al peligro en la demora, este Tribunal entendi que el examen de su concurrencia requiere una apreciacin atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que se pudieran llegar a producir durante el transcurso del proceso producen un efecto en mayor medida nocivo que su resguardo (esta Sala in re Gamondes, Mara Rosa , exp. n 28.840/1, de fecha 13/6/2008). 6. Que, en primer trmino, y a los fines del pronunciamiento cautelar, es dable sealar que aun sin entrar a analizar las consideraciones efectuadas por nuestro mximo tribunal en el reciente caso Q. C., S. Y. , lo cierto es que la doctrina sentada por el Tribunal Superior de Justicia in re Alba Quintana , no puede ser considerada al margen de la posterior sancin de la ley 3706. Tal como lo sostuvo esta Sala in re Zapana (expte. 40102/1, sentencia del 7/72011) la ley n 3706 modifica la lectura de aqul precedente. Dicha ley se refiere a la proteccin y garanta integral de los derechos de las personas en situacin de calle y en riesgo a la situacin de calle y en su artculo 2 define el contenido de tal situacin de modo que el auxilio cautelar brindado por la a quo deja de poseer ese carcter. En efecto, en lo que aqu interesa, expresa dicha norma: a) A los fines de la presente Ley se consideran personas en situacin de calle a los hombres

86 ao xxIX N 02 09 ENERO 2013

DJ

JURISPRUDENCIA
se redefinen en una ntida tutela cuya efectiva vigencia surge del art. 10 del mismo texto constitucional; el cual no deja lugar a duda que la constitucin y el catlogo de derechos por ella reconocidos es letra viva y no una simple exposicin de buenos propsitos. Con esta afirmacin no pretendemos desconocer o ignorar que los recursos pblicos son escasos y su asignacin proviene de la determinacin del Legislativo y, en el marco de sus atribuciones, por el Ejecutivo. Sin embargo, esa afirmacin, en principio, no obsta a sostener, por un lado, que la ausencia de toda medida al respecto obliga al Poder Judicial a conceder, en funcin de las directivas constitucionales y supranacionales, un estndar mnimo de tutela; y, en caso de que este exista y promedie una omisin antijurdica de la autoridad administrativa, establecer cul es la conducta debida. 9. Que el principio de progresividad y no regresividad en materia de derechos sociales, exige, por regla y an en este estadio procesal, que el Gobierno brinde, cabe insistir al respecto, una prestacin habitacional que resguarde en su totalidad la integridad de la persona humana (esto es, la preservacin de su intimidad, la posibilidad de un desarrollo adecuado para su reinsercin en el ejido social, la tutela de su salud, la conservacin del ncleo familiar, etc.). No se trata de establecer una directriz judicial genrica sobre el tema. Por el contrario, estamos en presencia de un caso concreto (cf. art. 106 CCABA) en que existe una persona enferma que, en principio y a estar por los elementos de juicio allegados, se hallan en situacin de vulnerabilidad social y en situacin de calle (ley n 3706). De este modo, frente a una situacin de vulnerabilidad social como la que se presenta en autos corresponde modificar el alcance de la medida cautelar, de modo de compatibilizarla con el plexo normativo que hace a la efectividad de los derechos bsicos que aqu se discuten. Por todo lo expuesto, el Tribunal resuelve: Hacer lugar a la apelacin impetrada y en consecuencia, modificar el contenido de la medida cautelar dispuesta por la primera instancia. II. Ordenar al Ministerio de Desarrollo Social del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que, en ejercicio de sus facultades y competencias, adopte los recaudos necesarios a fin de que se le asigne al amparista un lugar en el programa de emergencia habitacional previsto por el decreto 690/2006 y sus modificatorios 960/2008 y 167/11. Ello, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente o, en su caso, cesen las circunstancias fcticas que justifican provisoriamente acceder a la tutela solicitada. Regstrese, notifquese y oportunamente devulvase. Esteban Centanaro. Mabel Daniele.

cular nfasis, para ponderar la procedencia de la medida cautelar tal como fue solicitada, el principio de la tutela judicial efectiva (arts. 8 y 25 de la C.A.D.H.), por cuanto, en este tipo de supuestos, evidentemente justicia tarda, no es justicia. 8. Que en orden a la proteccin de los derechos humanos, huelga recordar que la Corte Suprema adopt, como lo seal esta Sala en el citado caso Iriarte , una clara y coherente lnea jurisprudencia!, que al margen del nomen iuris que utiliz se dirigi a conceder esa tutela bsica. As, lo decidi en materia de salud (in re D.B., c/Provincia de Buenos Aires y otro , pronunciamiento del 25/3/2003), de alimentacin (in re Rodrguez, Karina el Estado Nacional y otro , decisin de fecha 7/3/2006) y, en lo relativo, a la satisfaccin de las necesidades bsicas de las comunidades aborgenes (in re Defensor del Pueblo de la Nacin c/Estado Nacional y otro , pronunciamiento del 18/9/2007). En tal sentido, es una conclusin evidente y hasta innecesaria precisar que encontrarse en situacin de calle, importa, generalmente, afectar otras dimensiones de la existencia del ser humano, como ser su desarrollo personal, su integridad psicofsica, su salud, y en un extremo no es absurdo, colegir una lesin a la vida. En suma, esas dimensiones de la existencia de la persona humana, reconocidas como derechos, determinan al correlativo deber jurdico del Estado de asumir conductas de accin positivas para su tutela (cf. arts. 10, 17, 20, entre otros de la CCABA; arts. II, XI, de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 11 y 12 del Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; arts. 5 y 6 del Pacto; arts. 3 y 25 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; arts. 2, 4, 5, 17, 119 y 26 de la Convencin Americana de Derechos Humanos). Dems est decir que estos instrumentos internacionales, de conformidad con la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados, deben ser aplicados e interpretados de buena fe (cf. art. 26, 27 y 31, criterio sostenido por nuestra Corte Suprema in re Cafs la Virginia , sentencia del 13/10/1994, entre otros). Obligacin que, por cierto, alcanza al Estado en su conjunto, siendo una obviedad remarcar que el departamento judicial es uno de los poderes del Estado, que asimismo es fiel custodio de la preservacin del bloque de constitucionalidad (arts. 31 y 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional y Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Trabajadores Cesados del Per , del 24/11/2006). En igual direccin, como no puede ser de otro modo, la Constitucin de la Ciudad en su art. 31 garantiza el acceso a la vivienda o, en trminos ms amplios, a una prestacin de tipo habitacional. A la par que el derecho a la salud (Captulo 2, Salud , art. 20 y cctes.) y a la vida

ao xxix N 02 09 ENERO 2013 87

SE TERMINO DE IMPRIMIR EN LA 1ra. QUINCENA DE ENERO DE 2013 EN LOS TALLERES GRAFICOS DE LA LEY S.A.E. e I. - BERNARDINO RIVADAVIA 130 AVELLANEDA - PROVINCIA DE BUENOS AIRES - REPUBLICA ARGENTINA