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Hans Kelsen. Teora pura del derecho Editroial de la universidad autnoma de Mexico. Primera edicin, 19 9 !apitulo 1.

"erecho # $aturale%a& '. (a pure%a. Teora pura del derecho constitu#e una teora so)re el derecho positivo, es una doctrina *eneral del derecho. Tal teora pretende dar respuesta a lo +ue el "erecho Es # !mo Es # no !mo "e)era ,er. -a +ue la se*unda proposicin es de la poltica .urdica. (a Teora Pura del "erecho, tiene su pure%a comprendiendo la tarea de delimitar el conocimiento del derecho /rente a otras disciplinas +ue no lo son0 )uscando, as evitar un sincretismo metdico +ue oscurece la esencia de la ciencia .urdica # )orra los lmites +ue le tra%a la naturale%a de su o).eto. ''. (o +ue acontece # su si*ni/icado .urdico& 1nte el interro*ante de si el derecho es un o).eto social o natural, Kelsen plantea +ue la sociedad podra ser pensada como una parte de la vida en *eneral, # por ello como una parte inte*rante de la naturale%a. Pero como el derecho re*ula la conducta humana +ue tiene relacin con la norma .urdica, conclu#e, es de o).eto social # no natural, asimismo es tam)i2n normativa. "entro de los acontecimientos /3cticos .urdicos, ca)e distin*uir dos elementos, por un lado es un acto sensi)lemente percepti)le o una serie de seme.antes actos0 # otro elemento est4 constituido pro la si*ni/icacin .urdica. El sentido su).etivo # el sentido o).etivo de los actos. (a auto atri)ucin de si*ni/icado El hom)re +ue act5a racionalmente, enla%a a su acto un determinado sentido +ue es expresado # ser4 comprendido por otros, a ese sentido lo denomina ,entido ,u).etivo, +ue puede coincidir con la si*ni/icacin o).etiva +ue el acontecimiento puede tener por el lado del derecho. 6n acto puede 2l mismo enunciar al*o so)re su si*ni/icado .urdico. '7. (a norma. (a $orma como Es+uema de Explicitacin !onceptual, se re/iere a +ue la norma misma es el campo de re/erencia +ue permite explicitar si la conducta es contraria o no al derecho, por eso )rinda un es+uema de explicitacin. El acontecimiento externo es sensi)lemente percepti)le # puede ser determinado por le#es causales. (o +ue hace a ese evento un acto con/orme al derecho reside en el sentido o).etivo li*ado al mismo, o sea, la si*ni/icacin con +ue cuenta. El acontecimiento lo*ra su sentido espec/icamente .urdico a trav2s de una norma +ue se re/iere a 2l con su contenido, de suerte +ue el acto puede ser explicitado se*5n esa norma0 esto es, el contenido de un suceso /3ctico coincide con el contenido de una norma tenida por v4lida. El derecho es una ordenacin normativa del comportamiento humano. 1+uel +ue ordena o autori%a +uiere, a+uel +ue reci)e la orden o al +ue se le permite, de)e. "e)er en el sentido normativo de un acto orientado intencionalmente al comportamiento de otro, este est4 comprendido en el estar permitido # el estar /acultado. (a $orma es el sentido de un acto con el cual se ordena o permite #, se autori%a, un comportamiento. (a norma es un de)er, mientras +ue el acto de voluntad es un ser. '''.

(a a/irmacin de +ue 8al*o es9 es esencialmente di/erente del enunciado +ue dice +ue 8al*o de)e producirse9, lo +ue es puede corresponder a lo de)ido, pero no siempre. 6na determinada conducta, puede tener la propiedad de existir, o la propiedad de de)er existir. (a conducta +ue es # la conducta de)ida no son id2nticas para Kelsen. (a !onducta "e)ida es i*ual a la conducta real, di/erenci4ndose slo en la circunstancia de +ue una tiene existencia # la otra de)e producirse. '*ualmente Kelsen admite +ue la expresin conducta de)ida es am)i*ua, #a +ue puede re/erirse a la +ue conducta +ue de)e ser, # +ue es de)ida aun cuando no se ha#a producido0 pero tam)i2n puede re/erirse a la conducta /3cticamente producida +ue corresponde al contenido de la norma. ,i se a/irma +ue lo de)ido est4 diri*ido hacia una realidad, se sostiene entonces +ue la conducta /4ctica es e+uiparada al contenido del de)er # la conducta e/ectiva a la conducta de)ida en ra%n de la norma. "e)ido en el ,entido ,u).etivo es todo a+uel acto de voluntad de un hom)re orientado intencionalmente hacia el comportamiento d otro. ,olo cuando tam)i2n cuenta con el sentido del de)er, se caracteri%a a lo de)ido como norma. (o "e)ido en ,entido :).etivo del acto, se expresa +ue la conducta, es considerada como de)ida desde el punto de vista del individuo +ue cumple el acto, tam)i2n desde el punto de vista de un tercero no participante. El acto le*islativo, +ue su).etivamente tiene el sentido de lo de)ido, posea tam)i2n o).etivamente ese sentido, si*ni/ica +ue el sentido de una norma v4lida, proviene +ue la constitucin otor*a al acto de le*islar ese sentido o).etivo. El acto constitu#ente no cuenta slo con un sentid su).etivo, sino tam)i2n con un sentido normativo o).etivo, cuando se presupone +ue corresponde act5a como lo prescri)e el constitu#ente. (os actos constitu#entes del hecho de la costum)re pueden tam)i2n esta)lecer normas mediante las cueles un comportamiento +ueda determinado como de)ido. ,i un miem)ro de la sociedad no act5a en la /orma en +ue lo otros miem)ros suelen hacerlo, su conducta es o).eto de reproches, as el hecho de la costum)re se convierte en una voluntad colectiva, cu#o sentido su).etivo es un de)er. (as normas producidas por la costum)re son esta)lecidas por actos de conducta humana. (a costum)re puede producir tanto normas morales como .urdicas. Tampoco es necesaria +ue una norma sea impuesta, puede ser supuesta en el pensamiento. 1 la 7alide% se le desi*na la existencia espec/ica de una norma. (a existencia de una norma positiva es di/erente de la existencia del acto de voluntad cu#o sentido o).etivo ella es. (a norma puede valer aun cuando el acto de voluntad cese de existir. Kelsen pone 2n/asis en esto a/irmando +ue, la norma ad+uiere valide% cuando el acto de voluntad ha cesado de existir. 1 di/erencia de la valide% de la norma, los actos de voluntad o imperativos se entienden como un acto ps+uicos de voluntad. 1 la E/icacia la denomina al hecho real de +ue la norma sea aplicada # o)edecida en los hechos, de +ue se produ%ca /3cticamente una conducta humana correspondiente a la norma. (a norma +ue no alcan%a cierto *rado de e/icacia, no es considerada como una norma .urdica v4lida. 7alide% # e/icacia de una norma .urdica tampoco coinciden temporalmente, la norma .urdica ad+uiere valide% antes de ser e/ica%. ;a.o la nocin de e/icacia de una norma .urdica una sancin como consecuente, se de)e a +ue tal es aplicada por r*anos .urdicos #, tam)i2n, es acatada por los su.etos sometidos a tal orden. El caso ideal de valide% de una norma .urdica se dara cuando la misma en nin*5n caso reci)iera aplicacin, por cuenta la sancin se convirtiere en motivacin de los su.etos para a)stenerse del delito0 pero puede +ue el acatamiento de la norma .urdica, aclara Kelsen, ha sido suscitada por otros motivos.

(a norma puede re/erirse a otros contenidos o).etivos distintos de la conducta humana, pero slo en cuanto 2stos son condiciones o e/ectos de esta misma. (a valide% de las normas .urdicas es una valide% espacio<temporal, en la medida en +ue las normas tienen como contenido sucesos espacio<temporales. =ue la norma val*a si*ni/ica siempre +ue vale para al*5n espacio # tiempo. Tal relacin, entre norma, espacio # tiempo constitu#e el "ominio de 7alide% Espacial # Temporal de la $orma. Este dominio de valide% puede estar limitado >en espacio # tiempo? o puede carecer de lmites. Tal dominio constitu#e un elemento de su contenido, el de la norma, # puede estar predeterminado hasta cierto *rado, por otra norma superior. El "ominio de 7alide% Temporal de una $orma Positiva, Kelsen resalta +ue es importante distin*uir el tiempo anterior # posterior a su promul*acin. El acto coactivo +ue la norma estatu#e como consecuencia, puede una norma .urdica no re/erirse al /uturo, sino tam)i2n al pasado0 una norma .urdica puede eliminar, con /uer%a retroactiva, la valide% de una norma promul*ada antes de su creacin. Toda conducta determinada por una norma de)e ser dividida en un elemento personal # uno material >el hom)re +ue de)e actuar de determinada manera # la /orma de cmo de)e hacerlo?, am)os elementos se encuentran entrela%ados. $o es el hom)re en cuanto tal +uien se encuentra su.eto a la norma, sino siempre slo la conducta determinada de ese hom)re. El "ominio de la 7alide% Personal se re/iere al elemento personal de la conducta determinada de la norma, asimismo puede estar limitada o no. En cam)io el "ominio :).etivo Material de 7alide% tiene en mira las diversas orientaciones del comportamiento humano +ue son normadas. ,lo el comportamiento humano es re*ula)le mediante normas. :tros o).etos +ue nos sean conducta humana pueden constituirse en el contenido de normas, pero solo en relacin con la conducta humana en cuanto en condicin o e/ecto de esta conducta. El domino o).etivo de valide% de un orden .urdico total es siempre ilimitado por su propia ndole, puede re*ular en cual+uier sentido la conducta de los hom)res su.etos a 2l. (a !onducta Humana est4 @e*ulada por el :rden $ormativo de manera Positiva, cuando exi*e a un hom)re una determinada accin, o la omisin de tal accin. El hom)re act5a como la norma exi*e, cumple con su o)li*acin0 con un comportamiento opuesto, viola la norma. Tam)i2n es re*ulada positivamente cuando un hom)re es /acultado por el ordenamiento normativo, a producir mediante una determinada acciones determinadas consecuentes normadas por el orden. "e Manera $e*ativa la !onducta Humana est4 @e*ulada por un :rden $ormativo, cuando esa conducta no est4 prohi)ida por el orden, sin estar positivamente permitida por una norma +ue limite el dominio de valide% de una norma o)li*atoria. (a conducta por lo dem4s prohi)ida, )a.o la condicin de +ue la permisin sea otor*ada por un r*ano comunitario /acultado para ello. El permitir +ueda li*ado esencialmente con la /uncin del o)li*ar. ,lo dentro de un orden normativo puede estar permitida una determinada conducta humana. (a conducta real puede corresponder o no a la norma. !uando !orresponde a la $orma es cuando es tal como de)e ser. !uando !ontradice la $orma cuando no es tal como de)er ser. 6na conducta /3ctica es tal como de)e ser, es un mero .uicio de valor positivo. (a norma o).etivamente v4lida, dice Kelsen, constitu#e un valor positivo o ne*ativo. (os Auicios de 7alor +ue enuncian +ue una conducta /3ctica corresponde a una norma considerada o).etivamente v4lida, o sea es )uena, valiosa0 cuando contradice a la norma, es malvada # contraria al valor. El comportamiento /3ctico a +ue se re/iere el .uicio de valor es un hecho real existente temporal # espacialmente. ,lo un hecho real puede ser en.uiciado como valioso o desvalioso0

puede tener un valor positivo o ne*ativo. (as normas +ue constitu#en el /undamento de los .uicios de valor, son esta)lecidos por actos de voluntad humana # los valores +ue a trav2s de ellos se constitu#en son ar)itrarios0 las normas esta)lecidas por los hom)re # no por una autoridad so)rehumana constitu#en slo valores relativos. !uando la $orma !onstitutiva del 7alor es vista como Proveniente de una 1utoridad ,o)rehumana, aparece con la pretensin de excluir la posi)ilidad de la valide% de una norma +ue prescri)a la conducta contraria. Kelsen sostiene +ue slo se de)e tomar en consideracin las normas esta)lecidas por actos de voluntad humana respecto de una teora cient/ica del valor. 7alor # realidad, as como ser # de)er ser, se ri*en en dos es/eras distintas. Kelsen cree necesario distin*uir el .uicio de valor de la norma constitutiva de valor. (os .uicios enunciativos pueden ser verdaderos o /alsos. 6na $orma, en cam)io, no es verdadera ni /alsa, sino 74lida e 'nv4lida. (a sentencia .udicial denominada Auicio no constitu#e una proposicin enunciativa en el sentido l*ico del t2rmino, sino +ue es una norma individual limitada en su valide% a un caso concreto, a di/erencia de la norma *eneral denominada le#0 el .uicio se trata un caso especial de la realidad. En la voluntad, se*5n +ue el o).eto corresponda o contrare el deseo o voluntad, tendr4 un valor positivo o ne*ativo, ser4 8)ueno9 o 8malo9. ,i la declaracin de al*uien slo constitu#e la expresin inmediata de +ue 2l desea esa cosa, tal declaracin no constitu#e nin*5n .uicio de valor. ,i la declaracin est4 diri*ida hacia la conducta del otro, se trata de la expresin de una apro)acin o repro)acin emotiva. El valor consistente en la relacin de un o).eto con un deseo o voluntad hacia 2l diri*ido puede ser denominado 7alor ,u).etivo. Kelsen los distin*ue del valor consistente en la relacin de una conducta con una norma o).etivamente v4lida, +ue la denomina 7alor :).etivo. El valor )ueno # desvalor malo, slo se da para el hom)re, +ue desea o +uiere esa conducta, pero no para el hom)re cu#a conducta es deseada o +uerida, por lo tanto +uedan todos los hom)res cu#a conducta est4 determinada por la norma o).etivamente v4lida como conducta de)ida. ,u comportamiento tiene un valor positivo o ne*ativo, no por +ue sea deseado o +uerido, sino por+ue corresponde, o contrare a una norma. El 7alor en ,entido ,u).etivo se re/iere al valor consistente en la relacin de un o).eto con el deseo o voluntad de un hom)re. El 7alor en ,entido :).etivo consiste en la relacin de una conducta con una norma o).etivamente v4lida, una *radacin del valor en sentido o).etivo no es posi)le. (os .uicios de valor +ue enuncian un valor o).etivo son .uicios de valor o).etivos0 los .uicios de valor +ue enuncian un valor su).etivo los denomina Kelsen, .uicios de valor su).etivo. Esta o).etividad o su).etividad, se re/ieren a los valores enunciados # no al .uicio como /uncin del conocimiento. !uando un .uicio de valor declara so)re la relacin de un o).eto con respecto del deseo de voluntad hacia 2l diri*idos, el .uicio, es o).etivo en la medida en +ue +uien lo /ormula no toma en consideracin si 2l mismo desea o +uiere el o).eto. El hecho de un acto imperativo o el hecho de la costum)re # la norma producida por esos hechos, son dos cosas distintas. 1simismo son dos relaciones distintas a+uella relacin de una conducta /3ctica con una norma, # la relacin de esa conducta con los hechos empricos. !uando se .u%*a una determinada conducta como moralmente )uena o mala, por lo compn no se tiene en cuenta de la costum)re a trav2s de la cual se produ.o la norma moral +ue constitu#e el /undamento. (a norma /undante +ue constitu#e el 5ltimo /undamento de la valide% de esas normas, est4 presupuesta en el pensamiento .urdico.

Por 7alor Kelsen desi*na a la relacin +ue un o).eto tiene con un /in. 1decuacin al /in sera el valor positivo # la /alta de con/ormidad con el /in, el valor ne*ativo. Bin o).etivo es a+uel +ue de)e reali%arse, la autoridad so)renatural o so)rehumana la ha puesto a la naturale%a en *eneral0 Bin su).etivo es a+uel +ue un hom)re se pone a s mismo, deseando reali%arlo. =ue al*o sea adecuado al /in si*ni/ica +ue es cosa apropiada para reali%ar el /in0 el enunciado de +ue al*o es adecuado a un /in puede constituir un .uicio de valor o).etivo o su).etivo. 7. El sistema social. 6n hom)re puede actuar de determinada manera /rente a un seme.ante, pero tam)i2n puede comportarse de determinada manera /rente a otros o).etos +ue no son hom)res. 6n orden normativo +ue re*ula el comportamiento humano en cuando est4 en relacin inmediata o mediata con otros hom)res constitu#e un ,istema ,ocial. ,e*5n un punto de vista psico<socilo*o la /uncin de todo sistema social es o)tener un determinado comportamiento del hom)re su.eto a ese orden, provocar +ue el hom)re se a)sten*a de ciertas conductas consideradas per.udiciales para la sociedad0 # en cam)io +ue realice ciertas conductas consideradas 5tiles socialmente. El principio se*5n el cual determinado comportamiento humano tiene una respuesta consistente en una recompensa o una sancin es denominada el Principio de @etri)ucin. Ceneralmente se la desi*na solo a la pena, pero suele asi*n4rsele, tam)i2n a la compensacin. 6n sistema social puede exi*ir una determinada conducta, .ustamente en cuanto enla%a al comportamiento opuesto un per.uicio. En caso de una determinada conducta de)e producirse una determinada sancin. !on ello la conducta +ue es condicin de la sancin se encuentra prohi)ida, # su contraria es o)li*atoria. =ue una conducta sea o)li*atoria si*ni/ica +ue lo opuesto a esa conducta es condicin de +ue la sancin sea de)ida. El cumplimiento de tal sancin es o)li*atorio. ;a.o un orden .urdico puede darse +ue tanto una determinada conducta humana, como simult4neamente la conducta contraria, tienen como consecuencia una sancin. 1m)as normas pueden tener valide% paralelamente # se de hecho aplicadas. (os rdenes .urdicos, por lo tanto, pueden tener disposiciones mediante las cuales una de las normas es nula o puede ser anulada. El mal +ue /unciona como sancin de)e in/li*irse contra la voluntad del as a/ectado, # en caso de oposicin, recurriendo a la /uer%a /sica. El orden normativo +ue estatu#e actos de coaccin como sancin, reaccionando ante una determinada conducta humana, es un orden coactivo. (os actos coactivos pueden ser estatuidos como sancin # como reaccin contra hechos socialmente indesea)les. 6n ordenamiento puede otor*ar un premio a una conducta solo cuando la misma no est4 motivada por el deseo de o)tener el premio. 6n orden +ue estatu#e premios o penas solo es e/ica% cuando la conducta condicionante de la sancin es producida causalmente por el deseo del premio, # su contraria, por el temor a la pena. 1simismo se ha)la de un orden e/ica% cuando el comportamiento humano corresponde a ese orden, sin atender cu4les ha#an sido los motivos +ue /ueron su causa. 6n sistema social +ue exi*e una determinada conducta, sin li*ar a ella una recompensa o pena, es llamado ,istema Moral, la moral es considerada como un sistema social seme.ante. !uando el sistema moral exi*e una determinada conducta, exi*e al mismo tiempo +ue la conducta exi*ida a un su.eto sea apro)ada por los otros, # la conducta contraria, sea desapro)ada. 1 veces, Kelsen a/irma, son sanciones m4s e/icaces +ue otras /ormas de premios # penas. Pero la norma moral

+ue ordena una conducta # la +ue prescri)e desapro)ar se encuentran ntimamente relacionadas, por lo tanto es dudoso +ue sea posi)le esta)lecer una distincin entre sistemas sociales con sanciones # sin sanciones. (as ,anciones Trascendentes son a+uellas +ue provienen de una instancia so)rehumana. (a interpretacin social de la naturale%a la hace aparece como un sistema social normativo +ue estatu#e sanciones, pero tiene car4cter puramente reli*ioso. (as sanciones son trascendentes no solo en el sentido de +ue proviene de una instancia so)rehumana sino tam)i2n en el sentido +ue se producen /uera de la sociedad. El desarrollo reli*ioso se caracteri%a por tres etapas, centrali%acin de la instancia so)rehumana, incremento del poder e incremento de las distancia entre ella # el hom)re. En cam)io las ,anciones ,ocialmente 'nmanentes son a+uellas +ue slo se producen en la tierra, sino +ue tam)i2n son e.ecutadas por hom)res. Pueden consistir en la mera apro)acin o desapro)acin de los restantes miem)ros de la comunidad, o en acciones espec/icas +ue el orden determina m4s de cerca. Ha# sanciones socialmente or*ani%adas. 7'. El orden .urdico. El t2rmino derecho resulta ser +ue aparece en di/erentes pue)los como ordenamientos de la conducta humana. 6n :rden es un sistema de normas cu#a unidad ha sido constituida en cuanto todas tienen el mismo /undamento de valide%. El Bundamento de 7alide% de un :rden $ormativo es una norma /undante de la cual deriva la valide% de todas las normas perteneciente al orden. (as normas de un :rden Aurdico re*ulan la conducta humana, parece ser +ue esto slo corresponde a los sistemas sociales de pue)lo civili%ados, #a +ue en ,ociedades Primitivas el comportamiento de cosas inanimadas es re*ulado en id2ntica manera por el orden .urdico +ue el de los hom)res. ,i las sanciones previstas por el orden .urdico no se diri*en slo a contra seres humanos, sino tam)i2n contra animales, si*ni/ica +ue .urdicamente no slo es exi*i)le una conducta por parte del hom)re, sino tam)i2n por los animales mencionados. (os :rdenes Aurdicos Modernos slo re*ulan la conducta de los hom)res # no la de los animales, i*ualmente, no exclu#e +ue esos rdenes prescri)an una determinada conducta humana en relacin con los animales # humanos. (as normas destinadas a prote*er animales, plantas # o).etos inanimados pueden ser entendidas como normas sociales +ue las consideran valiosa para la comunidad .urdica de los hom)res. En la medida en +ue el orden .urdico es un sistema social, slo re*ula positivamente la conducta de un hom)re en tanto # cuanto se re/iera a otro hom)re. :tra consideracin de todos los sistemas sociales desi*nados como derecho es +ue son rdenes coactivos0 en el sentido de +ue reaccionan con un acto coactivo ante ciertas circunstancias consideradas indesea)les. (os sistemas sociales desi*nados como derecho son rdenes coactivos de la conducta humana, ordenan una determinada conducta, en cuanto enla%an a la conducta contraria un acto coactivo. (as sanciones estatuidas por un orden .urdico son socialmente inmanentes # son sanciones socialmente or*ani%adas. =ue el derecho sea un orden coactivo +uiere decir +ue sus normas estatu#en actos de coaccin atri)ui)les a la comunidad .urdicas. $o si*ni/ica +ue en todos los casos su e.ecucin involucre el empleo de la /uer%a /sica. (os rdenes .urdicos modernos contienen a veces normas por las cuales se prev2n recompensas para ciertos motivos. (a situacin .urdica ser4 descrita como la limitacin de la valide% de una norma prohi)itiva +ue estatu#e una sancin #, por lo tanto, slo por re/erencia a una normas coactiva seme.ante. 1l mismo tiempo +ue aparece el acto coactivo estatuido por el orden .urdico como reaccin ante una conducta humana determinada, ad+uiere el car4cter de sancin, # la

conducta contra la cual se diri*e tiene un car4cter de un comportamiento prohi)ido, anti.urdico. (a coaccin +ue se da en la motivacin es una coaccin ps+uica0 tal coaccin no constitu#e una nota +ue la distin*a al derecho de otros sistemas sociales. (os actos coactivos +ue estatu#en, atri)ui)les a la comunidad .urdica, se distin*uen con todo nota)lemente en relacin con las condiciones a las +ue se enla%an esos actos coactivos con las normas .urdicas. Kelsen nota una tendencia a prohi)ir el e.ercicio de coaccin /sica en una medida cada ve% ma#or con/orme evolucionan las sociedades. Tal prohi)icin slo puede ser limitada, # serpa necesario distin*uir entre el uso de la /uer%a prohi)ido # el permitido0 asimismo no si*ni/ica +ue todo uso de /uer%a, +ue no este autori%ado como una reaccin atri)ui)le a la comunidad .urdica est2 prohi)ida por ese orden, ten*a +ue se considerada contraria a derecho. El orden .urdico determina de manera exhaustiva las condiciones )a.o las cuales ciertos individuos de)en e.ercer la coaccin /sica, puesto +ue el individuos /acultado por el orden .urdico para el e.ercicio de la coaccin, puede ser considerado r*ano del orden .urdico. 1s es como aparece el Monopolio de la !omunidad Aurdica. Esta aparece descentrali%ada cuando el orden .urdico autori%a a los individuos +ue se consideran lesionados por el comportamiento anti.urdico de otros individuos, a emplear la /uer%a contra estos. El orden .urdico determina las condiciones )a.o las cuales la coaccin de)e ser e.ercida para prote*er a los individuos a 2l sometida contra el uso de la /uer%a por parte de otros individuos, cuando la proteccin alcan%a una medida mnima se puede ha)lar de ,e*uridad colectiva0 en cuanto es *aranti%ada por el orden .urdico como orden social. Esta proteccin con el recurso a la /uer%a puede #a admitirse cuando el orden .urdico ha lo*rado el monopolio de la coaccin por parte de la comunidad. (a se*uridad colectiva lo*ra su m4s elevado *rado cuando el orden .urdico instaura tri)unales con .urisdiccin o)li*atoria # r*anos centrales de e.ecucin, +ue disponen en tal medida de los medios de coaccin necesarios para +ue la oposiciones sea normalmente d2)il. El orden .urdico determina las condiciones )a.o las cuales de)e se*uirse el recurso a la /uer%a. (a pa% del derecho es relativa, #a +ue el derecho no exclu#e el recurso a la /uer%a # no se trata de un orden li)re de coaccin. M4s all4 de la prohi)icin se enla%an actos coactivos como consecuencia a actos carentes de prohi)icin # a meras omisiones. El concepto de sancin # anti.uridicidad se encuentran correlacionados0 la sancin es la consecuente de lo anti.urdico0 el acto anti.urdico es una condicin de la sancin. 1simismo, Kelsen ampla el crculo de los hechos convertidos en condicin de actos coactivos incorporando acciones # omisiones humanas socialmente indesea)les, adem4s a*re*a otros hechos +ue no tienen es caractersticas de hechos ilcitos. El 1cto 'lcito o "elito es una determinada accin humana +ue por ser socialmente indesea)le se le enla%a un acto coactivo. El derecho re*ula el comportamiento humano en sentido positivo # ne*ativo. (a conducta +ue no est4 .urdicamente prohi)ida, est4 ne*ativamente permitida. En la medida en +ue la conducta de un hom)re est4 permitida por el orden .urdico es el Hom)re Aurdicamente (i)re. (a li)ertad de un hom)re consiste en +ue determinada conducta se le permite por+ue no le est4 prohi)ido, slo es *aranti%ada por el orden .urdico en la medida en +ue se o)li*a a los otros a respetar esa li)ertad, prohi)i2ndoles intervenir en esa es/era de li)ertad. !ierta conducta de un hom)re puede estar no prohi)ida por el orden .urdico # sin +ue la conducta contraria a esa conducta de otro hom)re est2 prohi)ida por el orden .urdico. 6na determinada conducta de un hom)re puede no estar prohi)ida, pero tampoco toda conducta humana de e/ecto per.udicial so)re al*5n otro hom)re est4 prohi)ida. ,i la conducta de un individuo no est4 prohi)ida a5n trat4ndose de conductas +ue se componen a la conducta tampoco prohi)ida de otro individuo, da a la existencia de un

posi)le con/licto. (os rdenes .urdicos modernos proh)en al impedir mediante la /uer%a /sica la conducta no prohi)ida de otro. Aam4s puede verse limitado el hom)re en su li)ertad por un orden .urdico. ,lo puede considerarse .urdicamente *aranti%ada la es/era de la li)ertad en la medida en +ue el orden .urdico proh)e +ue se la interven*a. @especto a esto se la denomina "erechos # (i)ertades !onstitucionalmente Caranti%ados, pues se tratan de disposiciones constitucionales mediante las cuales se limita la competencia de r*ano le*islativo de manera +ue 2ste no es /acultado en a)soluta para dictar normas +ue o)li*uen o proh)an a los hom)res conductas de determinada especia. !aracteri%ar el derecho como un orden coactivo o)li*a a determinada conducta humana )a.o amena%a de actos coactivos, pero i*nora el sentido normativo en +ue los actos coactivos en *eneral, # en especial, las sanciones, son estatuidas por el orden .urdico. "eterminados actos coactivos de)en ser e.ecutados )a.o determinadas condiciones. Este no es slo el sentido su).etivo de los actos mediante los cuales se instaura el derecho, sino tam)i2n su sentido o).etivo, al entenderse as su sentido o).etivo, so reconocidos como actos instauradores de derecho. (a di/erencia entre la orden de un ladrn # la de un r*ano del estado se di/erencia cuando se descri)e el sentido o).etivo de la orden +ue un individuo diri*e al otro. Entonces se da a la orden del r*ano .urdico el sentido o).etivo de la norma o)li*atoria. Por lo tanto se ve al acto le*islativo como el cumplimiento de una constitucin +ue /aculta a determinados hom)res a dictar normas *enerales +ue estatu#en actos de coaccin. (a $orma Bundante de un :rden Aurdico Estatal es a+uella norma cu#a consecuencia es +ue el acto +ue de)a ser entendido como acto constitu#ente sea considerado como un acto productor de normas o).etivamente v4lidas, # los hom)res +ue los producen como la autoridad constitu#ente. $o ha sido esta)lecida mediando un acto .urdico positivo, sino presupuesta cuando se interpreta al acto cuestionado como un acto constitu#ente. ,lo cuando el comportamiento e/ectivo de los hom)res corresponde al sentido su).etivo de los actos diri*idos hacia 2l, es reconocido ese sentido su).etivo como su sentido o).etivo, # esos actos son interpretados como actos .urdicos. 6n *rupo caracteri%ado como )anda de ladrones son catalo*ados de esta manera /rente a terceros externos, #a +ue el derecho consiste en un sistema de normas dentro de un orden social. En la )anda de ladrones no se da por presupuesta nin*una norma /undante con/orme a la cual uno de)e comportarse acatando ese orden. El orden coactivo se encuentra limitado a un determinado territorio # puede ser visto como un orden .urdico # la comunidad como un 8Estado9. (a teora de 1*ustn sostiene +ue una comunidad .urdica no puede constituirse sin .usticia, puesto +ue el derecho no puede darse donde no ha# verdadera .usticia. (o +ue se hace in.ustamente, no puede cumplirse se*5n el derecho. Austicia, se*5n 1*ustn, es la virtud +ue atri)u#e a cada uno lo su#o. 1simismo conci)e al derecho como un orden coactivo .usto por la .usticia de su contenido. Kelsen critica esta teora diciendo +ue slo considera .usto un orden cuando acata al verdadero dios0 la adoracin consecuente +ue se expresa en el culto, el orden +ue no satis/a*a esa exi*encia no ser4 un derecho, sino slo una )anda de ladrones. 6n orden .urdico puede ser .u%*ado como in.usto se*5n determinada pauta de .usticia. $o constitu#e en todo caso /undamento para no aceptar ese orden coactivo como un orden .urdico. (a coaccin entre los hom)re de)e ser e.ercida en la manera # )a.os las condiciones +ue se determinada en la Primera !onstitucin Histrica. (a $orma Bundante determina el procedimiento mediante el cual se dictar4n las normas +ue estatu#en actos de coaccin. 1simismo se da tam)i2n, supuesta la de/inicin del derecho como norma coactiva. Tal o)li*acin .urdica +ueda as normada +ue cuando el comportamiento

contrario est4 normado como condicin de un acto coactivo diri*ido contra el hom)re +ue as act5a, ser4 aplica)le la sancin. (os rdenes .urdicos Histricamente dados contienen de hecho normas +ue no estatu#en nin*5n acto coactivo, pero /recuentemente la /alta de aplicacin de las normas +ue estatu#en actos coactivos no es convertida en condicin de actos coactivos +ue /uncionen como sanciones. '*ualmente Kelsen sostiene la de/inicin del derecho como un orden coactivo #a +ue, las $ormas +ue Bacultan una conducta carente del car4cter de acto coactivo, en cuanto tales normas son $ormas $o 'ndependientes +ue se encuentran en unin esencial con normas +ue estatu#en actos coactivos. (a ciencia .urdica tradicional supone una norma sin sancin, pero constitutiva de una o)li*acin .urdica, tal caso Kelsen la denomina :)li*acin $atural. Es as llamada por la o)li*acin de cumplir una prestacin, pero cu#o cumplimiento no puede ser exi*ido validamente, # cu#o incumplimiento no es condicin de una e.ecucin civil. ,i la norma /undante presupuesta es /ormulada como una norma +ue estatu#e un acto de coaccin, el sentido su).etivo del acto en cuestin no puede ser interpretado como su sentido o).etivo0 la norma +ue constitu#e su sentido su).etivo no puede ser interpretada como una norma .urdica. En tanto los actos cumplidos de acuerdo con la constitucin son expresados ver)almente, pueden tener cual+uier si*ni/icado. El sentido su).etivo de un acto producido con/orme a la norma /undante sera .urdicamente irrelevante, #a +ue slo se podra distin*uir por su ori*en la norma esta)lecida por el le*islador constitucional, +ue o)li*a una conducta humana de una norma moral0 # en *eneral no se podra distin*uir la norma .urdica producida por la costum)re, de una norma moral producida, tam)i2n, por la costum)re. Pro lo tanto, toda moral sera parte inte*rante del orden .urdico. ,lo adoptando el momento coactivo como elemento del concepto de derecho se distin*ue ntidamente a 2ste de otros sistemas sociales. El Estado es esencialmente un orden coactivo # tal orden es limitado en su dominio territorial de valide%. (os sistemas sociales desi*nados como derecho en realidad contienen en *ran medida normas +ue o)li*as, entonces corresponderan poner en cuestin la conveniencia de la de/inicin del derecho como un orden coactivo0 # si el elemento coactivo desapareciese de los sistemas sociales caracteri%ados como derecho, seran modi/icados en su naturale%a. 6na norma o)li*a a determinada conducta, # otra se*unda norma estatu#e un sancin para el caso de no o)servancia de la primera. 1m)as se encuentran entrela%adas entre s esencialmente. ,i un orden .urdico contiene una norma +ue prescri)e una determinada conducta # otra +ue enla%a al incumplimiento de la primera una sancin, la Primera $o !onstitu#e una $orma 'ndependiente, sino +ue est4 esencialmente li*ada a la se*unda. (as normas .urdicas no independientes son tam)i2n a+uellas +ue permiten positivamente una determinada conducta. Puesto +ue slo delimitan el dominio de valide% de una normas .urdica. (a /uncin de la permisin meramente ne*ativa, consiste en +ue el orden .urdico no proh)a una determinada conducta, no entra a+u #a en .ue*o, puesto +ue la permisin resulta a+u de una norma positiva. 6na norma .urdica puede limitar el dominio de valide% de otra, pero tam)i2n puede eliminar completamente la valide% de la otra, slo pueden ser entendidas con.untamente con otras +ue estatu#en actos coactivos. (as normas +ue /acultan una determinada conducta son normas no independientes0 entendiendo /acultar como otor*ar a un individuo un poder .urdico, con/erirle el poder de producir normas .urdicas. (as $ormas 'ndependientes del derecho son a+uellas normas *enerales +ue estatu#en actos coactivos, a5n cuando tal acto no sea o)li*atorio. 1 las $ormas $o 'ndependientes pertenecen a+uellas +ue determinada con ma#or especi/icidad el sentido de otras normas, en cuando de/inen un concepto utili%ado en la /ormulacin de otra

norma, o interpretan de otra manera aut2nticamente una norma. 6n orden .urdico puede con todo ser caracteri%ado como un orden coactivo, en cuanto todas la normas +ue de por s no estatu#en actos coactivos, slo /acultan o permiten positivamente la produccin de normas, tales normas no independientes +ue slo valen en conexin con una norma +ue estatu#e un acto coactivo.

!apitulo D, "in3mica .urdica. ,entido de la pre*unta por el /undamento de valide%. 6na norma +ue se re/iere a la conducta de un hom)re val*a si*ni/ica +ue o)li*a al hom)re a comportarse de una marea determinada. El /undamento de valide% de una norma slo puede encontrarse en la valide% de otra norma0 tal norma enunciada en la premisa ma#or es el /undamento de valide% de la norma enunciada en tal condicin. ,lo una autoridad competente puede esta)lecer normas v4lidas # tal competencia slo puede )asarse en una norma +ue /aculte a imponer otras normas, en esta se encuentran su.etos la autoridad /acultada para dictarla, as como los individuos o)li*ados a o)edecer tal norma esta)lecida. (a norma /undante )4sica es la /uente com5n de la valide% de todas las normas pertenecientes a uno # al mismo orden. =ue una norma determinada pertene%ca a un orden determinado se )asa en el /undamento de valide% 5ltimo lo constitu#e la norma /undante )4sica de tal orden. Esta norma es la +ue constitu#e la unidad de una multiplicidad de normas, en tanto representa el /undamento de valide% de todas las normas +ue pertenecen a ese orden. El principio est4tico # el din4mico. 6n sistema normativo est4tico es un sistema de normas cu#o /undamento de valide% # cu#o /undamento v4lido es derivado de una norma propuesta como norma /undante )4sica. En cam)io el din4mico es donde el principio con/orme al cual se produce la /undamentacin de la valide% de las normas de ese sistema, da la estructura /ormal de creacin de normas. (a /uncin de la ra%n es conocer # no +uerer, mientras +ue la imposicin de normas es un acto de la voluntad, de ah se in/iere +ue no puede ha)er nin*una norma inmediatamente evidente. El sistema din4mico de normas es a+uel en el cual la norma puede prestar solamente el /undamento de valide%, pero no el contenido v4lido. 6n principio din4mico es a+uel con/orme al cual se produce la /undamentacin de la valide% de las normas de ese sistema. El tipo din4mico se caracteri%a por la norma /undante +ue presupone no contiene otra cosa +ue el esta)lecimiento de un hecho productor de normas. (a norma /undante se limita a e/ectuar una dele*acin de una autoridad normadora0 esta)lece la re*la con/orme a la cual han producirse las normas de ese sistema. (a norma +ue constitu# el punto de partido de la cuestin no vale por su contenido, ni puede ser deducida, mediante una operacin l*ica, de la norma /undante presupuesta. (a norma /undante )4sica slo provee del /undamento de valide%, pero no adem4s del contenido de las normas +ue constitu#en ese sistema. ,us contenidos slo pueden ser determinados por actos mediante los cuales la autoridad /acultada por la norma )4sica, esta)leciendo la normatividad positiva del sistema.

El principio est4tico # din4mico se uni/ican cuando la norma /undante presupuesta se reduce a /acultar a una autoridad normadora, # cuando esta no slo implanta normas mediante la cual se dele*a es /acultad en otras autoridades normadoras, sino tam)i2n dicta normas en +ue se ordena determinada conducta por parte de los su.etos sometido a tal norma. El /undamento de valide% de un orden .urdico. El sistema normativo +ue aparece como un orden .urdico tiene un car4cter din4mico )4sicamente. Pertenece la norma al orden .urdico a+uella norma +ue ha sido producida con/orme a la norma /undamental )4sica. (as normas de un orden .urdico tienen +ue ser producidas por un acto particular de imposicin. ,on normas impuestas, normas positivas, elementos de un orden positivo. (a norma /undante )4sica es la instauracin del hecho /undante de la produccin de derecho, # puede ser desi*nada, como constitucin en sentido l*ico .urdico para di/erenciarlo del sentido .urdico positivo. El orden .urdico cu#a valide% est4 limitada a determinado espacio, es llamado el territorio del Estado, # +ue es tenido por so)erano. El acto en cuestin slo puede ser interpretado cuando ha sido estatuido por una norma .urdica #, en especial, por una norma .urdica individual. ,i se pre*unta por el /undamento de valide% de una primera constitucin histrica estatales la respuesta slo puede ser +ue la valide% de esa constitucin tuvo +ue ser presupuesta # los actos reali%ados en aplicacin de esas normas .urdicas *enerales. El presupuesto de esa norma no puede ser una norma impuesta por una autoridad .urdica sino una norma presupuesta. ,lo cuando se presupone una norma /undante )4sica re/erida a una constitucin determinad puede interpretarse el sentido su).etivo de los actos constitu#entes, # tales actos reali%ados con/orme a la constitucin, como su sentido o).etivo, # las relaciones constituidas mediante esas normas, como relaciones .urdicas. ,lo mediante la presuposicin la norma /undante )4sica se hace posi)le interpretar el sentido su).etivo de los actos constitu#entes, # de los actos reali%ados con/orme a la constitucin, como su sentido o).etivo. (a /uncin de la norma /undante )4sica es /undamentar la valide% o).etiva de un orden .urdico positivo, o sea de las normas implantadas mediante actos humanos de voluntad en un orden coactivo e/ica% en t2rminos *enerales0 es decir interpretar el sentido su).etivo de los actos como su sentido o).etivo. (a premisa ma#or es una norma considerada o).etivamente v4lida, se*5n la cual de)e uno comportarse o)edeciendo las orden de una determinada persona, o sea comportarse con/orme al sentido su).etivo de los actos imperativos. (a premisa menos a/irma el hecho de +ue esa persona ha ordenado +ue uno de)a actuar de determinada manera, la conclusin a/irma la valide% de la norma. ,i la norma /undante )4sica no puede ser en sentido su).etivo de un acto de voluntad, slo le +ueda por ser el contenido de un acto intelectual0 si tal norma no puede ser una norma +uerida slo puede ser, entonces una norma pensada. !omo esa norma no es una norma +uerida por la ciencia del derecho, sino solamente una norma pensada, la ciencia .urdica no adopta, al esta)lecer la norma )4sica, una autoridad normadora. Todos los .uristas presuponen la norma /undante )4sica, aun+ue sea inconcientemente, cuando conci)en los hechos como hechos no determinados por una le*alidad casual, sino cuando interpretan sus sentido su).etivos como normas o).etivamente v4lida. (a doctrina de la norma /undante )4sica es slo el resultado de un an4lisis del proceso +ue un conocimiento positivista del derecho siempre ha utili%ado. (a unidad l*ica del orden .urdico. !on/lictos normativos.

$o puede ne*arse la posi)ilidad de +ue los r*anos .urdicos de hecho implanten normas +ue se encuentren en con/licto entre s. Tal con/licto aparece cuando una norma determina una conducta como de)ida # otra o)li*a a otra conducta incompati)le con la primera. (os principios l*icos en *eneral # el principio de contradiccin en particular pueden aplicarse a los enunciados .urdicos +ue descri)en normas .urdicas, +ue tam)i2n indirectamente descri)en a las normas .urdicas en s. ,lo se considerar4n los con/lictos entre normas del mismo nivel, si se trata de normas *enerales promul*adas por un mismo r*ano en tiempos di/erentes, la valide% de la norma posteriormente promul*ada suprime la valide% de la norma anterior +ue la contradice. (as normas +ue se encuentran recprocamente en con/licto han sido dictadas por dos r*anos di/erentes, pueden encontrar una solucin del con/licto cuando, o )ien am)as disposiciones pueden ser entendidas en el sentido de +ue el r*ano le*almente /acultado para aplicarlas, ten*a una opcin a esco*er entre am)as0 o )ien cuando las dos normas slo se contradicen parcialmente, entendiendo +ue una norma limita la valide% de la otra. Puede tam)i2n aparecer un con/licto entre dos normas individuales, una le# puede /acultar a dos tri)unales para resolver el mismo caso, sin otor*ar a la sentencia de uno de ellos el poder de eliminar la sentencia del otro. En cam)io, entre una norma de nivel superior # una norma de nivel in/erior no puede suscitarse nin*5n con/licto, dado +ue la norma de nivel in/erior tiene en la norma de nivel superior su /undamento de valide%. (e*itimidad # e/ectividad. El si*ni/icado de la norma /undante )4sica se hace especialmente claro cuando una constitucin es rempla%ada revolucionariamente por otra. El principio de le*itimidad se )ase en +ue la norma de un orden .urdico vale durante todo el tiempo +ue transcurra hasta +ue su valide% no sea terminada en la manera determinada por ese orden .urdico, o hasta +ue sea reempla%ada por la valide% de otra norma de ese orden .urdico. Tal principio se aplica a un orden .urdico estatal con una limitacin altamente si*ni/icativa, no tiene aplicacin en caso de revolucin. (o decisivo es +ue la constitucin v4lida sea modi/icada de una manera, o reempla%ada enteramente por una nueva constitucin, +ue no encuentre prescripta en la constitucin hasta entonces v4lida0 una revolucin en ese sentido, slo se suprime la anti*ua constitucin # ciertas le#es polticamente esenciales. 6na *ran parte de las le#es dictadas )a.o la vie.a constitucin permanecen. "e acuerdo con la norma /undante )4sica de un orden .urdico estatal, es el *o)ierno e/ectivo, +ue impone /und4ndose en una constitucin e/ica%, normas *enerales e individuales, el *o)ierno le*timo del Estado. (a modi/icacin de la norma /undante )4sica se si*ue de la modi/icacin de los hechos +ue han de ser interpretados como actos de produccin # de aplicacin de normas .urdicas v4lidas. 6na constitucin es e/ica% cuando las normas esta)lecidas con/orme a ella son aplicadas # acatadas en t2rminos *enerales. El principio de le*itimidad est4 limitado por el principio de e/ectividad. 7alide% # e/icacia. 6na norma .urdica aislada pierde su valide% cuando cesa de ser e/ica%, # por ende aparece una relacin entre lo de)ido de la norma .urdica # lo existente en la realidad natural puesto +ue la norma .urdica positiva, para tener valide%, tiene +ue ser implantada por en acto real. Existen m5ltiples casos en +ue se consideren v4lidas normas .urdicas, aun+ue no sean e/icaces, o aun no lo sean. (a valide% dentica de una norma .urdica, no es id2ntica a su e/icacia real0 la e/icacia del orden .urdico, como un todo, # la e/icacia de una norma .urdica aislada son, .unto con el acto de instauracin normativa, condicin de la

valide%0 # la e/icacia es condicin en el sentido de +ue un orden .urdico como un todo, # una norma .urdica aislada, no es considerada #a valida, cuando ha cesado de ser e/ica%. Tampoco es la e/icacia de un orden .urdico, /undamento de valide%. Tal /undamento es la respuesta a la pre*unta por +u2 las normas de ese orden .urdico de)en ser acatadas # aplicadas0 es la norma /undante )4sico presupuesta. 6n orden .urdico es considerado v4lido, cuando sus normas, en t2rminos *enerales # a *randes ras*os, son e/icaces, es decir, son /3cticamente acatadas # aplicada. Tampoco pierde su valide% una norma .urdica aislada cuando slo carece de e/icacia en casos aislados. (as normas .urdicas individuales pierden su valide% cuando son de.as de cumplir duraderamente, permaneciendo as sin e/icacia. (a e/icacia es una condicin de la valide%, pero no se identi/ica con ella. Es imposi)le a)straer de la realidad cuando se determina la valide%, i*ualmente es imposi)le identi/icar la valide% con la realidad. (a norma /undante )4sica del derecho internacional. El /undamento de valide% del derecho se trata de una norma /undante )4sica, presupuesta # re/erida a la constitucin vi*ente del Estado, as el derecho internacional no es m4s +ue parte inte*rante del orden .urdico estatal, cu#o /undamento de valide% est4 dado por la norma /undante )4sica re/erida a la constitucin vi*ente. En tanto /undamento de valide% de la constitucin estatal, ella es simult4neamente el /undamento de valide% del derecho internacional reconocido con /undamento en la constitucin estatal. (a situacin se modi/ica si no se ve en el derecho internacional una parte inte*rante del orden .urdico estatal, sino un orden .urdico supraordenado a todos los rdenes .urdicos estatales0 si no se parte de la primaca del orden .urdico de un Estado, sino de la primaca del orden .urdico internacional. Tal orden contiene una norma +ue representa el /undamento de valide% de los rdenes .urdicos de los Estados particulares. "e ah +ue pueda encontrarse el /undamento de valide% de los rdenes .urdicos estatales particulares en el derecho positivo internacional. 6na norma de derecho internacional *eneral /aculta a un individuo con /undamento en una constitucin e/ica%, a producir # aplicar un orden coactivo normativo, en tanto *o)ierno le*timo. El 5ltimo /undamento de valide% slo puede constituirlo la norma /undante )4sica del derecho internacional es el /undamento de valide% mediato del orden .urdico estatal. 6na de las normas del derecho internacional *eneral /aculta a los Estados a re*ular sus relaciones reciprocas mediante tratados0 tal norma consuetudinaria se encuentran las normas .urdicas, del derecho internacional, producidas convencionalmente su /undamento de valide%. ,i se encuentra el /undamento de valide% de los rdenes .urdicos estatales en una norma del orden .urdico internacional, tiene +ue ser pensado como un orden .urdico superior a a+u2llos, # tam)i2n el orden .urdico supremo # so)erano. (a teora de la norma /undante )4sica # la doctrina del derecho natural. En la teora .urdica positiva, el contenido de un orden .urdico positivo es enteramente independiente de su norma /undante )4sica, de 2sta solo ca)e derivar la valide% solamente, pero no el contenido del orden .urdico. $o se puede ne*ar valide% a nin*5n orden .urdico positivo por su contenido de sus normas. (a norma /undante )4sica no desempeEa nin*una /uncin 2tico poltica, sino una /uncin terica de conocimiento. En cam)io, la doctrina iusnaturalista, )usca el /undamento de valide% del derecho positivo en un derecho natural di/erente del positivo, por lo tanto lo )usca en una norma u orden normativo con el cual el derecho positivo puede, o no, corresponder en lo +ue hace a su contenido0 cuando el derecho positivo no se adecua a la norma /undante )4sica, tiene +ue ser visto como inv4lido. En la medida en +ue el derecho positivo puede

ser .usto como in.usto, puede el derecho natural servir como patrn 2tico poltico del derecho positivo # como una .usti/icacin de la misma ndole del derecho natural0 se /ormula el /undamento de valide% de la norma u orden normativo representativo del derecho positivo. (a doctrina .urdica positiva la valide% del derecho positivo descansa en una norma /undante )4sica, supuesta. En cam)io la doctrina iusnaturalista hace descansar la valide% del derecho positivo en una norma +ue no es norma del derecho positivo. '*ualmente Kelsen opina +ue la distincin entre la doctrina positivista del derecho # la iusnaturalista es una di/erencia relativa no a)soluta. (a doctrina del derecho natural no puede dar una respuesta incondicionada a la pre*unta por el /undamento de valide% del derecho positivo, reposa en un error #a +ue ve el /undamento de valide% del derecho positivo en el derecho natural0 entonces la norma /undante )4sica del derecho positivo sera 8de)en o)edecerse las rdenes de la naturale%a9. (a naturale%a es un sistema de elementos determinados por le#es casuales0 la naturale%a carece de voluntad # no puede instaurar normas. (a construccin escalonada del orden .urdico. (a constitucin. El orden .urdico es una construccin escalonada de diversos estratos de normas .urdicas. (a norma /undante )4sica es el /undamento de valide% supremo +ue /unda la unidad de la relacin de produccin de normas. El estrato .urdico positivo est4 representado por la constitucin. (a constitucin en sentido material desi*na a la norma o normas positivas +ue re*ulan la produccin de las normas .urdicas *enerales0 est4 constitucin pudo ha)er sido creada por va de la costum)re o mediante un acto le*islativo. (a constitucin en sentido /ormal es el documento denominado constitucin +ue, no slo contiene normas +ue re*ulan la le*islacin sino tam)i2n, normas +ue se re/ieren a otros o).etos polticamente importantes, no pudiendo ser dero*ados o modi/icados como simples le#es, sino )a.o condiciones espec/icas mediante un procedimiento especial. (a produccin de normas .urdicas *enerales en sentido material, tiene el car4cter de una le*islacin0 su re*ulacin por la constitucin implica la determinacin de los r*anos /acultados para la produccin de normas .urdicas *enerales. ,i la aplicacin de la costum)re por va tri)unal es vista como con/orme a derecho, aun+ue la constitucin escrita no conten*a /acultamiento al respecto, resultar4 +ue tal autori%acin no puede estar dada en una norma de la constitucin no escrita, sino +ue tiene +ue ser presupuesta tam)i2n. !uando la constitucin ha sur*ido por la costum)re las normas +ue revisten de car4cter constitucin material pueden ser dero*adas o modi/icadas por simples le#es o por el derecho consuetudinario. Es posi)le +ue el r*ano competente para la promul*acin, dero*acin # correccin de las le#es constitucionales en el sentido /ormal, sea di/erente del r*ano competente para promul*ar dero*ar # corre*ir le#es usuales. (a constitucin +ue re*ula la produccin de normas *enerales puede determinar tam)i2n el contenido de las /uturas le#es. '*ual m4s e/ica% es excluir por la constitucin le#es de determinados contenidos0 el tpico cat4lo*o de derechos # li)ertades /undamentales es una tentativa de impedir +ue tales le#es se produ%can. (e*islacin # costum)re. El nivel si*uiente a la constitucin lo a)arcan las normas .urdicas *enerales producidas por va le*islativa o consuetudinaria. 6n orden .urdico +ue esta)lece un r*ano le*islativo especial, la inte*racin # constitucin del r*ano le*islativo es uno de los /actores m4s importantes +ue determinan la /orma del Estado. !uando la le*islacin es instaurada como un hecho productor de derecho0 pero la constitucin puede tam)i2n esta)lecer como hecho creador de derecho un hecho

consuetudinario espec/icamente caracteri%ado. Tanto la norma .urdica v4lida, en el sentido su).etivo, del hecho consuetudinario slo puede ser interpretado en tanto el hecho as caracteri%ado es instaurado en la constitucin como un hecho productor de normas. !uando el derecho consuetudinario es derecho positivo, tiene +ue ha)er un acto de voluntad cu#o sentido su).etivo sea un de)er como derecho consuetudinario. Tiene +ue darse por presupuesta una norma /undante )4sica +ue no slo esta)le%ca como hecho productor de derecho al hecho constitu#ente, sino tam)i2n al hecho de una costum)re cali/icada. ,i la constitucin .urdica positiva puede ser producida por va de la costum)re, tiene +ue presuponerse #a +ue la costum)re es un hecho productor de derecho. (a norma /undante )4sica como constitucin en sentido l*ico .urdico no se re/iere inmediatamente a una constitucin en sentido .urdico positivo sino +ue se re/iere inmediatamente a ese orden .urdico producido consuetudinariamente. (a concepcin +ue ve en la costum)re un hecho productor de derecho se sit5a /rente a otra +ue no da a ese hecho un car4cter constitutivo, sino slo un car4cter declarativo. El derecho declarativamente esta)lecido puede pretender valide% en tanto # cuanto es produccin de un derecho preexistente. (a re*la +ue expresa el comportamiento consuetudinario de los hom)re, slo se convierte en normar .urdica a trav2s de su reconocimiento por el tri)unal +ue la aplica, # las normas del derecho consuetudinario son producidas solamente por los tri)unales0 la relacin del r*ano .urdico de aplicacin con las normas del derechos consuetudinarios no es distinta a la +ue tienen con las normas del derechos le*islado. 6na di/erencia entre el derecho le*islado # el consuetudinario, reside en +ue le primero es producido por va de un procedimiento relativamente centrali%ado, mientras +ue el se*undo lo es por un procedimiento, relativamente descentrali%ado. El primer caso la autoridad +ue produce la norma # el su.eto sometido a la misa, no son id2nticos0 en el se*undo caso lo son. (e# # ordenan%a re*lamentaria. (as normas *enerales provenientes de or*anismos administrativos, # no parlamentarios, son desi*nadas ordenan%as re*lamentarias, # pueden ser tantos re*lamentos de aplicacin o re*lamentos con /uer%a de la le#. (a le# en sentido /ormal alude sea a las normas .urdicas +ue revisten /orma de le# pu)licada de determinada manera0 sea de cual+uier contenido +ue apare%ca )a.o esa /orma. Esta es denominada para distin*uirla de la del sentido material +ue desi*na a toda norma .urdica *eneral. (a /uncin de la norma *eneral aplica)le puede consistir, tam)i2n, en determinar el contenido de la norma individual, +ue ser4 producida por el acto .udicial o administrativo, por la sentencia .udicial o la resolucin administrativa. (as normas aplica)les por los r*anos .udiciales # administrativos tienen una /uncin do)le, primero determinar los r*anos # procedimientos +ue de)en reservar, se*undo determinar el contenido de las normas individuales producidas en esos procedimiento .udiciales o administrativos. El derecho de /orma se lo denomina a las normas *enerales +ue re*ulan la or*ani%acin # la actuacin de los or*anismos .udiciales # administrativos. El derecho de /ondo, material o sustantivo, entiende a las normas *enerales +ue determinan el contenido de los actos .udiciales # administrativos. El derecho de /ondo # /orma est4n inescindi)lemente entrela%ados0 slo su enlace or*4nico con/i*ura el derecho re*ulador de su propia produccin # aplicacin. (as normas .urdicas *enerales producidas mediante promul*acin expresa, o por costum)re, est4n determinadas por las normas de la constitucin, asimismo, las normas individuales producidas en los actos .udiciales # administrativos se encuentran determinadas por las normas *enerales producidas expresa o consuetudinariamente0 la relacin entre el elemento /ormal # material es

distinto en am)os caos, la constitucin determina slo el r*ano # el procedimiento le*islativo, de.ando al r*ano le*islador la determinacin del contenido de las le#es. (as normas .urdicas *enerales producidas con/orme a la constitucin no determinan por lo com5n solamente al r*ano # el procedimiento de su aplicacin, sino tam)i2n el contenido de las normas individuales +ue expresan sentencias .udiciales # las resoluciones administrativas. Buentes del derecho. (a le*islacin # la costum)re son desi*nadas como las dos /uentes del derecho. (a norma .urdica *eneral sera la /uente de la sentencia .udicial +ue la aplica representada una norma individual0 # tam)i2n la sentencia .udicial podra ser considerada /uente de las o)li*aciones # derechos +ue estatu#en entre las partes liti*antes o de la autori%acin otor*ada al r*ano +ue tiene +ue e.ecutar esa sentencia. Por otro lado se entiende tam)i2n como /uente del derecho en un sentido no .urdico, cuando se desi*nan todas las representaciones +ue de hecho in/lu#en so)re la /uncin de produccin # aplicacin de derecho, la distincin entre ellas reposa +ue 2stas son .urdicamente o)li*atorias mientras +ue las otras no. 6na norma pertenece a un orden .urdico por ha)er sido producida con/orme a lo determinado por una norma de ese orden .urdico # con/orme a lo determinado por la norma /undante )4sica de ese orden. Es errneo distin*uir entre actos de produccin # actos de aplicacin del derecho, todo acto .urdico es simult4neamente la aplicacin de una norma superior # la produccin de una norma in/erior. (a norma superior puede determinar tanto el r*ano +ue produ%ca la norma, como el procedimiento en +ue se la produ%ca, pudiendo tam)i2n determinar el contenido de la norma. Todo acto de produccin de derecho tiene +ue se un acto de aplicacin de derecho. (a pre*unta so)re si un acto tiene car4cter de produccin o aplicacin de derecho depende del *rado en +ue la /uncin del r*ano +ue produce el acto est2 predeterminada por el orden .urdico. (a produccin # aplicacin de derecho tiene +ue distin*uirse del acatamiento del derecho, el acatamiento aparece con la conducta a cu#a contraria est4 enla%ada el acto coactivo sancionatorio. (a /uncin .udicial. (os tri)unales aplican las normas .urdicas *enerales al dictar normas individuales, determinadas en su contenido por normas *enerales0 la implantacin de una norma individual por el tri)unal constitu#e una etapa intermedia en el proceso iniciado con la ereccin de la constitucin # +ue lleva a la sentencia .udicial # de 2sta, a la e.ecucin de la sancin. ,e trata de un proceso de una individuali%acin o concreti%acin en incremento ininterrumpido. El tri)unal no slo tiene +ue responder a una cuestin de hechos, sin tam)i2n a la cuestin del derecho. (ue*o tiene el tri)unal +ue ordenar en concreto la sancin estatuida en a)stracto en la norma *eneral0 esto constitu#e las /unciones esenciales de la sentencia .udicial. El tri)unal tiene +ue aplicar en un caso concreto las normas *enerales v4lidas de un orden .urdico, de)e decidir la cuestin de si la norma +ue aplicar4 /ue producida constitucionalmente, o por va de la costum)re en +ue la constitucin dele*ara. Mediante la compro)acin e/ectuada en la sentencia .udicial de +ue la norma *eneral +ue el tri)unal ha de aplica al caso presente, tiene valide% esa norma se hace aplica)le al caso concreto, cre4ndose para ese caso una situacin .urdica +ue no exista antes de la sentencia. (a norma individual +ue estatu#e +ue de)e diri*irse una sancin )ien espec/ica contra determinado individuo, es reci2n creada por la sentencia .udicial, no ha)iendo tenido valide% anteriormente. ,olo mediante la determinacin inicial del procedimiento adecuado de un orden .urdico entra el hecho en el dominio del derecho, slo mediante ella se convierte de hecho natural, a hecho .urdico. El tri)unal ha de esta)lecido la existencia o no existencia de un hecho +ue, se*5n la opinin de otros, terceros no competentes .urdicamente para

esas compro)aciones, se han producido o no. En sentido su).etivo del acto de la sentencia no tiene +ue ser aceptado de/initivamente como su sentido o).etivo. 6na sentencia .udicial puede ser atacada /und4ndose en la /alsedad de la determinacin del hecho, tam)i2n puede atacarse la e.ecucin de la sancin pero /und4ndose en la inexistencia de una sentencia .udicial, por incompetencia del r*ano, o error en el procedimiento. El proceso .udicial mismo es o).eto de otro procedimiento .udicial0 si este recurrir de un procedimiento .udicial a otro se encuentra limitado por el orden .urdico positivo, tendremos entonces un procedimiento .udicial +ue #a no puede ser o).eto de otro, # por lo tanto no puede aparecer #a en el lu*ar del hecho de este proceso .udicial reali%ado el hecho procesalmente veri/icado de ese procedimiento, teniendo +ue aceptarse el caso lmite de un 5ltimo procedimiento .udicial como un hecho en s. Este procedimiento por el +ue se esta)lece el hecho condicionante de la sancin, no es conocimiento .urdico, sino un procedimiento de produccin de derecho. El re*reso del hecho constituido por un proceso co*noscitivo a otro acto de conocimiento +ue tiene como o).eto ese hecho, est4 limitado. (a relacin entre la sentencia .udicial # las normas *enerales aplica)les. El acto mediante el cual se esta)lece la norma individual de la sentencia .udicial se encuentra *eneralmente predeterminada por normas *enerales del derecho de /orma # /ondo. (o +ue se espera del tri)unal +ue rechace la demanda o a)suelva al acusado. (o +ue no est4 .urdicamente prohi)ido, est4 .urdicamente permitido. Existen ciertos con/lictos de intereses +ue el orden .urdico no previene0 la conducta .urdicamente no prohi)ida de un individuo, puede ser *aranti%ada por el orden .urdico de manera +ue los restantes individuos est4n o)li*ados a consentir ese comportamiento. Pero es posi)le +ue la conducta no prohi)ida de un individuo, no consistente en el empleo de la /uer%a /sica, se contrapon*a a la de otro individuo, cu#a conducta tampoco est4. 1simismo es posi)le +ue el orden .urdico autorice al tri)unal a no recha%ar la demanda, ni a a)solver al acusado, sino a hacer lu*ar a la primera o condenar al se*undo0 el tri)unal +ueda /acultado para producir una norma .urdica individual para el caso +ue se le presenta, cu#o contenido de nin*una manera est4 predeterminado por una norma *eneral del derecho de /ondo. (a di/erencia entre el caso en +ue el tri)unal est2 /acultado para actuar como le*islados, # el caso en +ue el tri)unal ten*a +ue recha%ar la demanda o a)solver al acusado, es slo de *rado. (a discrecionalidad del tri)unal es en el se*undo caso mucho menor +ue en a+uel, en el cual se encuentra tan poco limitado en su discrecionalidad como la +ue normalmente la constitucin delimita a /avor del le*islador. (a norma .urdica *eneral es siempre un marco dentro del cual tiene +ue producirse la norma .urdica individual. !uando nin*una norma .urdica positiva *eneral predetermina en su contenida la norma .urdica individual esa norma es impuesta con /uer%a retroactiva0 esta norma es retroactiva cuando el hecho al cual ella enla%a una sancin como consecuencia, /ue esta)lecida reali%ando anteriormente cuando en ese momento, en de la entrada en vi*encia de la norma, no constitua una ilicitud. (as denominadas la*unas del derecho. El orden .urdico siempre es aplicado por un tri)unal en un caso concreto, aun en el caso en +ue el orden .urdico, no conten*a nin*una norma *eneral +ue re*ule positivamente la conducta de la demanda o acusado. (a teora de las la*unas se trata de esta)lecer las circunstancias determinadas de +ue apare%ca una la*una en el derecho0 se*5n esta, el derecho v4lido no es aplica)le en un caso concreto, cuando nin*una norma .urdica *eneral se re/iere a ese caso. Esta teora es errada, puesto +ue reposa en la i*norancia del hecho de +ue cuando el orden .urdico

no estatu#e nin*una o)li*acin a car*o de un individuo, su comportamiento est4 permitido. En el caso de +ue no sea posi)le la aplicacin de una norma .urdica aislada, es posi)le en cam)io la aplicacin del orden .urdico, # ello tam)i2n constitu#e aplicacin de derecho. 1 esto se a*re*a +ue el .uicio se*5n el cual la /alta de una norma .urdica de determinado contenido sea inconveniente o in.usta, con/i*ura un .uicio de valor relativo, +ue de nin*una manera exclu#e un .uicio de valor contrapuesto. (a teora de las la*unas, supuesto de +ue existen casos en el +ue el derecho v4lido existente no pude ser aplicado por no contener nin*una norma *eneral aplica)le al caso, es errado #a +ue un orden .urdico siempre es aplica)le # e/ectivamente es aplicado cuando el tri)unal tiene +ue recha%ar la demanda /und4ndose en +ue el orden .urdico no contiene nin*una norma *eneral. Bacultar al tri)unal a imponer en esos casos una norma .urdica individual, producida por el tri)unal mismo, el .ue% estara /acultado para resolver se*5n su propio criterio discrecional toda ve% +ue considere insatis/actoria la aplicacin del orden .urdico v4lido existente0 el .ue% de)e slo actuar como le*islador cuando el derecho exhi)e al*una la*una. El .ue% +ue no se inclina /4cilmente a tomar so)re s la responsa)ilidad de una innovacin creadora en el derecho, slo aceptar4 mu# excepcionalmente la presencia de una la*una. Aunto a las la*unas aut2nticas #a mencionadas anteriormente, se encuentran las la*unas t2cnicas0 estas aparecen cuando el le*islador omite normar lo +ue ha)ra tenido +ue re*ular si, en *eneral, de)er ser t2cnicamente posi)le aplicar la le#. : )ien es una discrepancia entre el derecho positivo # un derecho deseado, o )ien esa indeterminacin proviene del car4cter de marco +ue tiene la norma. Esta la*una parece cuando la le# determina +ue de)e crearse cierto r*ano mediante una eleccin sin re*ular el procedimiento electora. (a determinacin del procedimiento electoral +ueda li)erada a una norma de nivel in/erior. (a produccin de normas .urdicas *enerales por los tri)unales. 6n tri)unal de 5ltima instancia puede estar /acultado para producir con sus sentencias normas o)li*atorias individuales # asimismo normas *enerales. (a decisin .udicial en un caso concrete se convierte as en o)li*atoria para la resolucin de casos i*uales, en tanto la norma individual +ue expone es *enerali%ada. (as sentencias con valor de precedente slo pueden ser o)li*atorias para la resolucin de caos i*ual, la cuestin de su un caso es i*ual ala caso con valor de precedente, es de si*ni/icacin decisiva. 6n tri)unal puede /4cilmente reci)ir esta autori%acin cuando cuenta con competencia en determinadas circunstancias, para resolver un caso sin aplica un norma *eneral, con/orme a su discrecionalidad. ,i los tri)unales est4n /acultados para producir normas .urdicas individuales tam)i2n *enerales, comien%an a competir con el r*ano le*islativo esta)lecido por la constitucin, si*ni/icando una descentrali%acin de la /uncin le*islativa. (as normas .urdicas se encuentran plenamente centrali%adas, reservada a un 5nico r*ano le*islativo central. (a se*uridad .urdica consistente en +ue las decisiones de los tri)unales son previsi)les hasta cierto *rado, # calcula)les, de suerte +ue los su.etos sometidos al derecho pueden orientarse en su comportamiento se*5n las decisiones .udiciales previsi)les. El principio de li*ar la sentencia dictada en casos concretos a normas *enerales +ue han sido previamente producidas por un r*ano le*islativo central, podra ampliarse coherentemente al /uncionamiento de los r*anos administrativos. En oposicin es estos se encuentran a+uellos donde no existe en a)soluto un r*ano le*islativo central, sino +ue los tri)unales # los r*anos administrativos, tienen +ue resolver los casos individuales mediante su li)re criterio, tiene una *ran /elixi)ilidad pero carecen de se*uridad .urdica. Todo derecho slo tiene un car4cter individual, la resolucin .udicial

de casos concretos no de)era en /orma al*una estar li*ada a normas *enerales. El valor de .usticia +ue consi*ue reali%ar slo puede ser relativo, # por ende, no menos relativa ser4 la .usticia de la norma *eneral +ue orienta al r*ano llamado a decidir el caso concreto. (a .usti/icacin o /undamento de la valide% no es posi)le sino mediante de demostracin de +ue la norma individual corresponde a una norma *eneral superior +ue se presupone como .usta. (a /iloso/a existencialista plantea +ue la realidad concreta no puede ser captada mediante conceptos a)stractos, ni re*ulada con normas *enerales, sino +ue tiene +ue ser solo vivenciada. Existen diversos *rados de centrali%acin o descentrali%acin de la /uncin de produccin de derecho, # +ue dan di/erente reali%acin al principio de la /lexi)ilidad del derecho, +ue se encuentra en relacin inversa con el de se*uridad .urdica. 6n sistema particular es en el +ue las normas .urdicas *enerales no son producidas en a)soluto por un r*ano le*islativo central, sino +ue resulta de la costum)re. El sistema de derecho consuetudinario es especialmente /avora)le a la introduccin de un sistema .udicial +ue /unciona con precedentes. (a determinacin de valide% de la norma aplica)le de una costum)re productora de derecho, desempeEa un papel mucho m4s prominente, +ue la determinacin de la valide% de una norma producida por el le*islador # pu)licada en un diario o/icial. 6na norma slo se convierte en norma .urdica cuando es aplicada por un tri)unal0 seme.ante teora slo puede mantenerse en tanto se considere a las normas +ue los tri)unales aplican, sino como una mera /uente del derecho. Es el derecho el +ue re*ula su propia produccin. (os tri)unales producen derecho # derecho individual pero al hacerlo dentro de un orden .urdico +ue ha esta)lecido un r*ano le*islativo aplican un derecho *eneral. (a sentencia .udicial es la continuacin, no el comien%o, del proceso de produccin de derecho. El ne*ocio .urdico. (a norma .urdica individual +ue la sentencia .udicial representa, estatu#e la sancin +ue, en caso de ser penal tendr4 car4cter de pena, # en caso de ser civil de una e.ecucin civil. 6na conducta puede considerarse contraria a lo convenido slo # en tanto el sentido su).etivo de los actos, es una norma. El ne*ocio .urdico >ne*ocio F acto? sirve tanto para desi*nar el acto productor de la norma, como la norma producida por el acto. $o estatu#en sanciones, sino una conducta cu#o opuesto es una condicin de sancin, no son normas .urdicas independientes. (a sancin estatuida en la norma .urdica *eneral constitu#e en o)li*acin principal al a o)li*acin de omitir la conducta contraria al pacto, # como o)li*acin accesoria, la de reparar el daEo provocado por el incumplimiento de la o)li*acin principal0 la sancin puede ser evitada mediante el cumplimiento de la o)li*acin. ,e distin*ue del delito en +ue procura la norma +ue constitu#e su sentido, mientras +ue el delito no es un hecho +ue el orden .urdico esta)le%ca como productor de normas. El acto coactivo de la sancin civil est4 diri*ido contra el individuo +ue se comporta contra lo convenido. El contrato. El ne*ocio .urdico )ilateral o multilateral es llamado contrato. El contrato se con/i*ura con dos o m4s actos de voluntad, diri*ida a una determinada conducta de los mismos. (as partes tienen +ue expresar de al*una manera su voluntad, de no ser as el hecho de +ue el contrato ha sido cele)rado no podra compro)arse. El orden .urdico puede determinar +ue no se considerar4 reali%ado un contrato cuando una parte pueda demostrar +ue el sentido +ue pretenda dar a la /ormulacin de su voluntad, es distinto del +ue le otor*a la otra. Pero el orden .urdico puede tam)i2n esta)lecer +ue tal discrepancia carece de si*ni/icado para la valide% de la norma producida convencionalmente, +ue la misma es .urdicamente irrelevante. (a distincin entre

o/erta # aceptacin supone +ue am)as declaraciones de voluntad no se producen simult4neamente, la o/erta tiene +ue preceder a la aceptacin. El contrato como hecho productor de normas .urdicas, # la norma producida por ese hecho de)en di/erenciarse. ,e ha)la de cele)racin de un contrato aludiendo a los actos +ue constitu#en el hecho productor de normas. ,e ha)la de valide% de un contrato aludiendo a la norma producida por ese hecho, puesto +ue slo una norma, # no un acto, puede tener valide%. Mediante una norma producida contractualmente, normalmente slo pueden estatuirse o)li*aciones # derechos de las partes. (a norma producida contractualmente tiene car4cter individual, mediante la cual un parte se o)li*a a entre*ar una 5nica ve% una determinada cosa, # la otra se o)li*a a pa*ar una 5nica ve% determinada suma de dinero. El contrato puede tener car4cter *eneral a un n5mero indeterminado de prestaciones # contraprestaciones. 6n tipo especial de contrato mediante los cuales e producen normas *enerales son a+uellos mediante los cuales se instaura un estatuto social, entonces se ha)la de una asociacin. El acto de un su.eto produce una norma, o normas, mediante la cual el su.eto +ue instaura la norma +ueda o)li*ado. Por ello se distin*uen de los actos le*islativos, las sentencias .udiciales # los actos administrativos, +ue producen normas +ue o)li*an a su.etos di/erentes de los las esta)lecieron. (a administracin. (a administracin es desi*nada como una de las tres /unciones esenciales del Estado. (a le*islacin # la .urisdiccin son /unciones .urdicas en sentido estricto, /unciones mediante las cuales se producen # aplican las normas del orden .urdico estatal, donde la aplicacin consiste en la produccin de otra norma, o en la e.ecucin del acto coactivo estatuido por una norma. (os individuos +ue desempeEan esas /unciones son r*anos de derecho. (a administracin estatal cumple la /uncin .urdica en sentido estricto de produccin # aplicacin de las normas .urdicas. El r*ano administrativo superior, el *o)ierno, reside en la participacin +ue la constitucin le dele*a en la le*islacin. (a e.ecucin de la sancin aun cuando ha si*o ordenada por el tri)unal, constitu#e un acto administrativo, puesto +ue el r*ano de e.ecucin no es un tri)unal, sino un r*ano administrativo. 6na di/erencia /uncional entre la /uncin .udicial # la administracin aparece cuando el acto coactivo no tiene car4cter de sancin. (os /uncionarios del Estado, actividad de administracin estatal, es del mismo tipo +ue la actividad econmica # cultural de individuos privados. !omo administracin estatal se di/erencia de la actividad similar de personas privadas, no por su contenido, sino por+ue los individuos +ue reali%an esas actividades se encuentran .urdicamente cali/icada como /uncionarios del estado. ,i no se atri)u#e al estado una /uncin de produccin o aplicacin de derecho sino una /uncin de cumplimiento del derecho, entonces la conducta slo la determina el orden .urdico constitutivo de la comunidad, asimismo la correspondiente a una /uncin determinada al e/ecto por el orden .urdico. Tiene primeramente el car4cter de /unciones de cumplimiento del derecho, en tanto se trata de actos consistentes en novicios .urdicos, slo tienen secundariamente el car4cter de /unciones productoras de normas .urdicas. El estado como aparato )urocr4tico de /uncionarios, con el *o)ierno en la punta, este concepto estrecho de Estado tiene +ue distin*uirse del concepto amplio de Estado al +ue pertenecen todos los individuos +ue ha)itan el territorio estatal0 la atri)ucin al Estado, se sentido estrictos, implica la atri)ucin al Estado en sentido amplio. !a)e distin*uir la administracin estatal mediata cu#a /uncin no di/iere de la .urisdiccin, sino +ue como esa, es /uncin de produccin # aplicaciones de derecho, de la administracin estatal inmediata o directa, +ue es esencialmente distinta de la /uncin .udicial, por tratarse de una /uncin de cumplimiento del derecho.

!on/licto entre normas de diverso nivel. El pro)lema de una posi)le con/licto entre una norma de nivel superior # una in/erior, se ha)a de sentencias .udiciales contra la le# o de le#es inconstitucionales0 pero una norma contraria a la norma es una autocontradiccin, # una norma .urdica en cu#o respecto pudiera a/irmarse +ue no corresponde a la norma +ue determina su produccin, no podra ser vista como norma .urdica v4lida. !uando una sentencia .udicial o una resolucin administrativa son contrarias al derecho, slo puede si*ni/icar +ue el procedimiento en +ue la norma individual /ue producida no corresponde a la norma +ue determina ese procedimiento, o +ue su contenido no corresponde al contenido de la norma *eneral determinante. ,i un tri)unal decido un caso concreto # a/irma +ue al hacer ha aplica determinada norma *eneral, la cuestin +ueda resulta en un sentido positivo, # permanece as resuelta mientras la sentencia no sea revocada por la decisin de un tri)unal superior. ,i existe un tri)unal de 5ltima instancia cu#as decisiones #a no pueden ser recurridas, tendremos una sentencia +ue ha ad+uirido /uer%a de cosa .u%*ada, de suerte +ue #a no ca)e plantear la cuestin de la le*alidad de la sentencia. !uando *uarda valide% una norma *eneral +ue el tri)unal de)e aplicar puede ad+uirir valide% la norma individual producida por un tri)unal de 5ltima instancia cu#o contenido no corresponde a esa norma *eneral, el tri)unal de 5ltima instancia est4 /acultado para producir o )ien una norma .urdica individual, cu#o contenido se encuentra predeterminado por una norma *eneral producida consuetudinaria o le*islativamente, o )ien una norma .urdica individual cu#o contenido no est4 predeterminado sino +ue tiene +ue ser determinado por el tri)unal mismo de 5ltima instancia. (as sentencias de los tri)unales +ue no sean de 5ltima instancia slo son anula)les con/orma a las disposiciones del orden .urdico +ue mantienen valide% mientras no sea anulados por una instancia superior. (a valide% provisional de una, as como la de/initiva de la otra norma individual, reposa en el orden .urdico, es decir, +ue reposa en una norma *eneral prexistente. 6na sentencia .udicial, mientras manten*a valide%, no puede ser contraria al derecho, no ha)a ha)lar de un con/licto entre la norma individual producida mediante la sentencia .udicial, # la norma *eneral producida por le*islacin o costum)re, +ue el tri)unal de)e aplicar. (a cuestin de si la sentencia es ile*al no ser4 resuelta por las partes liti*antes, sino por un tri)unal de apelacin ad+uiriendo /uer%a de cosa .u%*ada la sentencia de 5ltima instancia. (a posi)ilidad de predeterminar las normas individuales producidas por los tri)unales, a trav2s de normas *enerales producidas por va de le*islacin o costum)re est4 limitada si*ni/icativamente. (a le# inconstitucional. 6na le# v4lida es inconstitucional es una contradiccin, #a +ue una le# slo puede ser v4lida /und4ndose en la constitucin, el /undamente de su valide% se encuentra en la constitucin. (a le# en cuestin puede ser dero*ada, con/orme a la constitucin, no slo por el procedimiento acostum)rado, sino medite uno especial previsto por la constitucin. (a constitucin re*ula los r*anos # los procedimientos le*islativos # a veces tam)i2n determina el contenido de las le#es /uturas. ,lo el mismo r*ano le*islativo o uno di/erente puede ser /acultado a resolver la cuestin de la constitucionalidad de una le#. (as constituciones contienen disposiciones +ue impiden +ue los tri)unales # los r*anos administrativos examinen la constitucionalidad de las le#es +ue de)en aplicar. (os r*anos llamados a aplicar la le# no pueden estar autori%ados a aplicar todo lo +ue se presente su).etivamente como le#, tiene +ue otor*4rseles un mnimo de competencia para examinar la situacin. Todo a+uello +ue el r*ano le*islativo emita como le#, tiene +ue vale como le# en el sentido de la constitucin. El sentido de las normas constitucionales +ue re*ulan la le*islacin no es

+ue las le#es v4lidas slo pueden lle*ar a ser de la manera +ue la constitucin directamente determina, sino tam)i2n pueden lle*ar a ser a trav2s de otra manera +ue el r*ano le*islativo mismo esta)lecer4. (a situacin .urdica es esencialmente di/erente cuando la constitucin dele*a en otro r*ano el examen # resolucin de la pre*unta de si una le# corresponde a las determinaciones constitucionales, /acult4ndole a animal la le# +ue considere inconstitucional. El r*ano le*islativo tiene la opcin por dos caminos0 el directamente determinado por la constitucin, o el +ue 2l mismo ten*a +ue esta)lecer. (a di/erencia radica en +ue las le#es producidas pro la se*unda son v4lidas pero dero*a)les mediante un procedimiento especial. (a constitucin puede /acultar a ciertos r*anos administrativos para dictar normas .urdicas *enerales )a.o /orma de ordenan%a +ue re*ulan ciertos o).etos en lu*ar de las le#es. ;a.o condiciones distintas de las constitucionalmente determinadas, los miem)ros del *o)ierno +ue dictar la ordenan%a pueden ser hechos responsa)le de ello # casti*ados. El examen de la constitucionalidad de las le#es slo puede ser limitado hasta cierto *rado0 pero no puede ser totalmente excluido. !uando los individuos usurpan la posicin del tri)unal supremo, si sus sentencias son e.ecutadas ad+uiriendo e/icacia, no tendremos una modi/icacin revolucionaria total de la constitucin, # por ende, una sentencia .udicial constitucional. ,e revelas como r*anos supremos por+ue las normas por ellos implantadas son e/icaces en t2rminos *enerales, la norma entonces, +ue los /aculta a esta)lecer esas normas, es presupuesta como constitucin v4lida. 6na norma superior # una in/erior de un orden .urdico, no es posi)le con/licto al*uno +ue suprima la unidad de ese sistema normativo. $ulidad # anula)ilidad. "entro de un orden .urdico no puede ha)er al*o como nulidad, +ue una norma .urdica perteneciente a un orden .urdico no puede ser nula sino anula)le. (o com5n es +ue una norma .urdica slo es suprimida con e/ecto para el /uturo, de suerte +ue los e/ectos .urdicos #a producidos )a.o ella permane%can intactos0 pero puede ser suprimida con e/ecto retroactivo al pasado. El sentido del acto por el cual se anula una norma es, al i*ual +ue el sentido del acto por el cual se produce tal norma, una norma. El orden .urdico puede /acultar slo a determinado r*ano para anulas la norma producida por otro r*ano. Todo a+uellos a +ue el derecho se re/iere, toma car4cter .urdico. "entro del orden .urdico, la nulidad es slo el *rado superior de anula)ilidad.

!apGtulo H, (a interpretracin.
La esencia de la interpretacin Desde el momento que el Derecho tiene que ser aplicado por el rgano jurdico, tiene que establecer el sentido de la norma que aplicara. Es decir, tiene que interpretar esas normas Es un proceso de aplicacin desde una norma superior a una inferior Evaluar, qu contenido hay que dar a la norma individual para aplicarla al hecho concreto. ero tambin los individuos que no tiene que aplicar el derecho, sino acatarlo tienen que comprender y establecer el sentido de la norma que deben acatar. !s, quedan dos tipo de de interpretaciones del derecho

" La que tiene que hacer el rgano jurdico de aplicacin # La de una persona privada, y especialmente , la ciencia del derecho Intederterminacion relativa del acto de aplicacin del Derecho La relacin entre una grada superior y una inferior del rgano jurdico Es una relacin de determinacin o de obligacin La norma superior regula #el acto mediante el cual se produce una norma inferior #$ regula el acto de ejecucin % en ciertos casos, el contenido de la norma que se instaurara o del acto de ejecucin que se cumplir& Esa determinacin NUNCA es Completa 'iempre habr& un espacio para la libre discrecionalidad, lo que implica que la norma superior tiene carcter de marco que debe llenarse mediante ese acto !s, resulta que todo !cto jurdico, sea de produccin de derecho o de pura ejecucin en el cual el derecho es aplicado( Solo esta determinado en parte por el derecho, quedando en parte indeterminado )ndeterminacin intencional del acto de aplicacin de Derecho La indeterminacin puede referirse tanto al * hecho condicionante +omo a la # consecuencia condicionada La indeterminacin puede ser justamente intencional ( puede hacer sido establecida por la voluntad del rgano que instauro la norma que ha de aplicarse. La promulgacin de una norma general se efect,a bajo el supuesto de que la norma individual que surgir& en su aplicacin continuara el proceso de determinacin que configura el sentido mismo de la secuencia graduada de normas jurdicas En un caso concreto, para esa determinacin, la ley misma puede estatuir un lmite superior y uno inferior. 'i la indeterminacin del acto jurdico es la consecuencia no buscada de la forma de ser de la norma jurdica que debe ser aplicada mediante el acto en cuestin, hablamos de )ndeterminacin no intencional del acto de aplicacin de derecho or un lado, lo provoca, la ambig-edad de palabras en que la norma se e.presa. El sentido linguistico de la norma no es /0)1$+$ % el rgano que tiene que aplicar la norma se encuentra ante varios significados posibles 2ambin puede presentarse, por otro lado, la situacin de suponer una discrepancia entre la e.presin ling-stica de la norma y la Voluntad e.presada en ella de la autoridad que la dict. Esta discrepancia puede ser completa o parcial, que es cuando la voluntad corresponde por lo menos a uno de los significados ling-sticos a que la norma lleva La indeterminacin del acto jurdico que haya de efectuarse puede resultar entonces, como consecuencia del hecho que dos normas con pretensin simult&nea de valide3 se contradicen total o parcialmente El derecho aplicable como un marco dentro del cual hay varias posibilidades de aplicacion

En todos los casos de indeterminacin, intencional o no, de la normativa inferior, se ofrecen a la aplicacin del derecho varias posibilidades !s, el Derecho por aplicar constituye solo un marco del cual est&n dadas varias posibilidades de aplicacin con lo cual todo acto es conforme a derecho si se mantiene dentro de ese marco 'i por interpretacin se entiende determinacin en cuanto conocimiento del sentido del objeto interpretado, el resultado de una interpretacin jurdica solo puede determinar el marco que e.pone el derecho por interpretar, y as conocer las posibilidades dadas dentro de ese marco +omo consecuencia, la interpretacin no conduce necesariamente a una decisin nica Como si fuera la UNICA CORRECTA , si no a varias las cuales al compararse con la que hay que aplicar, tienen el mismo valor aunque una sola pasara a ser derecho positivo a travs del acto del rgano de aplicacin de derecho 4especialmente el acto del 2ribunal5. La jurisprudencia tradicional cree que la interpretacin debera desarrollar un mtodo que haga posible completar correctamente el marco establecido. Los llamados mtodos de interpretacin, como el recurso de de argumento a contrario, a la analoga, o de la estimacin de los intereses, por ejemplo, no han logrado resolver el conflicto entre voluntad y expresin 0o e.iste ning,n mtodo por el cual uno de los varios significados pueda ser designado como el correcto La interpretacin como acto de conocimiento o de voluntad La pregunta de cual seria la posibilidad correcta en el marco del derecho aplicable no va dirigida al conocimiento del derecho positivo, sino que es una problemtica pol tica La tarea de lograr a partir de la ley, la ,nica sentencia correcta es en lo esencial lo mismo que la de crear desde la constitucin, la ,nica ley correcta. !s como no se puede obtener mediante la interpretacin partiendo de la constitucin la ,nica ley correcta tampoco puede logarse por interpretacin a partir de la ley la ,nica sentencia correct.a uede haber lugar para una actividad co!noscitiva del rgano de aplicacin y no se tratara de un conocimiento del derecho positivo sino de otras normas 4como las morales, por Ej.5 que derivan com,nmente en enunciados como 6el bien com,n7 ,intereses del Estado, etc.. 'u consideracin en el proceso de aplicacin queda librado a la discrecionalidad y transformara este tipo de normas en normas jurdicas positivas En la aplicacin de Derecho por un rgano jurdico, la interpretacin cognoscitiva del derecho aplicable se enla3a con un acto de voluntad en el cual el rgano de aplicacin de derecho efect,a una eleccin entre las posibilidades que esta interpretacin le muestra. +on ese acto, se produce una norma jurdica de nivel inferior o se lleva a cabo el acto coactivo estatuido por la norma jurdica aplicable. Distincin entre )02E8 8E2!+)$0 DEL DE8E+9$ E:E+2/!D! $8 EL $8;!0$ DE ! L)+!+)<0 )02E8 8E2!+)$0 DEl DE8E+9$ E:E+2/!D! $8 L! +)E0+)! =/8)D)+! La realizada por el rgano de aplicacin SIEMP E ES AU!EN!ICA CREA EREC!O 0o solo en un caso concreto, cuando produce una norma jurdica individual, sino tambin cuando para los casos iguales, constituye la produccin de una norma con car&cter general.

+uando un individuo acata una norma que regula su comportamiento, por querer cumplir la obligacin jurdica, cuando esa conducta no esta unvocamente determinada y tiene que optar entre distintas posibilidades esa opcin no es autentica. 0o crea derecho Distin!uir la interpretacin de derecho que hace la ciencia jur dica de la reali"ada por los r!anos jur dicos La interpretacin de la ciencia jurdica no es una produccin de derecho, es incapa3 por Ej., de colmar las lagunas del derecho por esto mismo. Es pura Determinacin cognoscitiva del S#$%ID& de las normas jurdicas La interpretacin jurdico cientfica solo e.pone los significados posibles de una norma jurdica +omo conocimiento de su objeto no puede adoptar ninguna decisin entre las posibles planteadas, y tiene que dejar esta decisin al rgano jurdico competente para aplicar el derecho 'umple una funcin (ur dico pol tica La idea de que la norma jurdica admita un solo sentido es una "iccin para mantener el ideal de seguridad jurdica, que puede tener ventajas desde alg,n punto de vista poltico, pero no puede presentarse esto, que es un juicio de valor poltico, como una verdad cientfica. De alguna manera, la estricta interpretacin cientfica, que se funde en un an&lisis critico, plantee los significados posibles, puede tener un tenor practico que e.cede a la ventaja poltica de la ficcin de la univocidad