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RECURSOS Y ACCIONES CONTITUCIONALES

I.- INTRODUCCIN La Constitucin Poltica de la Repblica no se limita a establecer derechos y declarar intereses jurdicos protegidos sino que, adicionalmente, establece mecanismos de resguardo a los mismos, esto es garantas. Dentro de las garantas o mecanismos que permiten el resguardo de derechos e intereses se encuentran las acciones constitucionales, tambin conocidas, en nuestra opinin impropiamente, como recursos constitucionales1. Las acciones constitucionales son mecanismos reconocidos en la Constitucin Poltica de la Repblica que activan el ejercicio de la jurisdiccin, es decir, que obligan a los tribunales a desplegar sus potestades jurisdiccionales o meramente cautelares en resguardo de derechos o intereses constitucionalmente consagrados. Evidentemente, no son las nicas acciones que contempla el ordenamiento jurdico que en su alcance resguarden derechos e intereses constitucionales, toda vez que junto a ellas coexisten acciones establecidas a nivel meramente legal.
1

Aunque tal denominacin es doctrinariamente discutible pues por regla generalsima no proceden en contra de resoluciones judiciales y, por el contrario, simplemente activan el ejercicio de la jurisdiccin.

Entre las acciones constitucionales, en este sentido lato, podemos mencionar: i) El recurso de reclamacin de nacionalidad regulado en el artculo 15 de la Constitucin Poltica de la Repblica, el que procede principalmente contra actuaciones administrativas; ii) El recurso de indemnizacin por error judicial contenido en la letra i) del nmero 7 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, el que se relaciona con resoluciones judiciales; iii) La accin de reclamacin en caso de reclamo de legalidad del acto expropiatorio y del monto de la indemnizacin, contenido en el nmero 24 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, el que impugna estos actos administrativos; iv) La accin de proteccin, regulada en el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica, con alcances amplios en nuestra opinin; v) La accin de amparo (Habeas Corpus) del artculo 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica, con alcances amplios en nuestra opinin; vi) La accin de reclamo por los daos causados por los organismos pblicos contenida en el

artculo 38 de la Constitucin Poltica de la Repblica; vii) Las acciones ante el Tribunal Constitucional contenidas en el artculo 93 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Desde otro punto de vista, las acciones constitucionales pueden dividirse entre aquellas que declaran derechos en forma definitiva, esto es, declarativas, las que se encuentran dotadas de cosa juzgada (como la reclamacin de nacionalidad o la de indemnizacin por error judicial, por ejemplo) las meramente cautelares o que resguardan derechos sin perjuicio de otras acciones procedentes (tpicamente, la accin de proteccin) y las de naturaleza contencioso administrativas que, como tales, son declarativas pero tienen por sujeto a los entes pblicos (como la accin de indemnizacin del artculo 38 de la Constitucin Poltica de la Repblica). A continuacin centraremos nuestro anlisis en la accin de proteccin y en la de amparo. Adicionalmente, analizaremos el recurso denominado de amparo econmico el que, si bien no tiene origen directo en la Constitucin Poltica de la Repblica, se encuentra establecido expresamente en resguardo de los derechos y garantas consagrados en el nmero 21 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica.

Las dems acciones sern estudiadas en su momento, junto con las instituciones o derechos asociadas a las mismas.

ACCIN O RECURSO DE PROTECCIN (artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica).

A.

Nocin del recurso de proteccin: Accin o recurso?

Los ms puristas en cuanto al derecho constitucional procesal plantean que nos encontramos frente a una accin, en cuanto es un derecho pblico subjetivo mediatamente emanado de lo dispuesto en el nmero 14 del artculo 19 de la Constitucin sobre derecho de peticin-, que permite a las personas e incluso a entidades sin personalidad jurdica obligar a los Tribunales ordinarios a desplegar sus atribuciones a objeto de resguardar determinados derechos constitucionales que se estiman posedos y afectados. Por ello, se dice que el sujeto pasivo de esta accin es el propio Tribunal, en cuanto el mismo es quien se encuentra en la obligacin de desarrollar una actividad ante el ejercicio de la accin. El ejercicio de la accin es, en definitiva, la causa del inicio de un procedimiento. Por el contrario, la nocin de recurso se limita, en lo medular, a ser una forma

de impugnacin de una resolucin, principalmente judicial pero tambin administrativa. Francisco Ziga U. y Alfonso Perramont S. definen nuestro objeto de estudio como una accin constitucional que permite a la persona que, como consecuencia de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra una privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de ciertos derechos y garantas constitucionales, ocurrir a una Corte de Apelaciones, con el objeto de impetrar la adopcin de las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar su proteccin, sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los Tribunales de Justicia 2. La definicin anterior, bastante comprensiva, define el recurso como una accin, haciendo eco de la tesis que sustenta la mayora de la doctrina, principalmente en cuanto a que con su ejercicio normalmente se inicia o activa la intervencin del Estado judicial. Salvo en el caso de las afecciones al medio ambiente, donde siempre es necesario una ilegalidad, en los dems casos basta que exista una ilegalidad o una arbitrariedad.

ZUIGA URBINA, FRANCISCO Y PERRAMONT SANCHEZ, ALFONSO, Acciones Constitucionales, Lexis Nexis, Santiago, 2003, pgina 74.

Ahora bien y a modo de anlisis crtico, la definicin parece centrarse en la nocin de persona siendo que la jurisprudencia ha permitido recurrir a entidades que carecen de personalidad jurdica. Atendido lo anterior, la definicin citada puede resultar un poco restrictiva si se le compara con los criterios de la jurisprudencia. Los requisitos constitucionales del recurso de proteccin son los siguientes: i) Que recurra una persona o entidad con legitimidad activa (no es una accin popular); ii) Que se invoque un derecho o libertad de aquellos especficamente garantizados; iii) Que exista una perturbacin, privacin o a lo menos amenaza al legtimo ejercicio de los derechos sealados en el ii); iv) Que exista una accin u omisin, arbitraria o ilegal; v) Que dicha accin u omisin, arbitraria o ilegal, tenga la capacidad causal o derechamente lo haga- de privar, perturbar o amenazar los derechos o libertades antes indicadas. De manera adicional a dichos requisitos constitucionales, el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre tramitacin de la accin en estudio de 24 de junio de 1992, modificado posteriormente, pero que conserva dicha fecha- establece como requisito que se recurra dentro de determinado plazo

(30 das corridos, contados en la forma que ms adelante indicaremos). Por su parte, como veremos, en base a una jurisprudencia algo errtica se han establecido requisitos adicionales, tales como el que no existan recursos administrativos pendientes o en curso, etc. Todo este desarrollo jurisprudencial se ha traducido en una menor cantidad de recursos acogidos y en cierta incertidumbre en cuanto a su procedencia.

B.

Orgenes del recurso de proteccin.

Una vez que en el ao 1825 deja de regir la constitucin denominada moralista del ao 1823, se regulan la atribuciones de los Tribunales de Justicia mediante reglamentos, conservando los mismos las labores de tutela de los derechos establecidos en la Carta Fundamental. La situacin se tendi a regularizar a contar del ao 1875, al dictarse las normas orgnicas de los Tribunales de Justicia. Se deja en manos de los Tribunales las facultades conservadoras o de resguardo de los derechos fundamentales, en una norma que perdura hasta hoy en el artculo tercero del Cdigo Orgnico de Tribunales. Ahora bien, durante la vigencia de la Constitucin de 1925, atendido que la misma sealaba que las

materias contencioso administrativas seran conocidas por los Tribunales que creare la ley los que nunca se crearon- los Tribunales ordinarios regularmente se declaraban incompetentes para conocer de las acciones conservadoras contra el Estado o sus organismos. As, los particulares carecan de mecanismos generales y efectivos para poder recurrir contra la accin u omisin de los organismos del Estado. Slo en determinados cuerpos legales, por ejemplo la ley del Banco Central de Chile, se contenan recursos especiales contra los actos de la administracin que podan ser revisados por los Tribunales ordinarios. Por su parte, la legislacin civil, de manera reducida a los bienes corporales inmuebles, tena acciones de rpido conocimiento y resolucin, las denominadas acciones o querellas posesorias, que en las materias de su competencia permitan resguardar tanto la propiedad como evitar la justicia por propia mano. Fue la necesidad de crear un mecanismo eficiente de recurrir contra los actos del Estado, en paralelo con la buena experiencia de los recursos contenidos en normas especiales como las antes sealadas, los que inspiraron la creacin de una accin como la de proteccin. Concretamente, el recurso o accin de proteccin se incorpora en nuestro ordenamiento constitucional en

la Tercera Acta Constitucional, dictada el ao 1976. Finalmente, el recurso en estudio se regula en el artculo 20 de la Constitucin vigente.

C.

Caractersticas de la accin de proteccin.

Dentro de las caractersticas de la accin en estudio, destacan, entre otras, las siguientes: 1. Es una accin constitucional, es decir, un derecho pblico subjetivo esto es, en trminos simples, aquellos derechos que se pueden hacer valer por los particulares frente al Estadoestablecido en la propia Constitucin Poltica de la Repblica. En virtud de ello y atendido la amplitud del artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica, no son pocos lo que estiman de dudosa constitucionalidad la limitacin de su procedencia que implican los Auto Acordados de la Corte Suprema sobre la materia y, especialmente, el estrechamiento de su procedencia que se ha venido fosilizando en la jurisprudencia. Por su parte, atendido lo dispuesto en el nmero 3 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, es posible afirmar que existe reserva de ley en cuanto a regular los procedimientos, lo que confiere un argumento adicional para poner en duda tanto la constitucionalidad del Auto Acordado del ramo

como de los criterios jurisprudenciales an ms estrechos con los que se ha aplicado; 2. Se trata de un recurso extraordinario y de emergencia, tendiente al pronto restablecimiento del orden jurdico. Esta caracterstica, como se analiz en su momento en cuanto al fenmeno de vulgarizacin del derecho de propiedad, se traduce en la tendencia judicial a mantener situaciones jurdicas con la pretensin de evitar la autotutela. Es precisamente el carcter extraordinario del recurso en estudio el que explica que el mismo no proceda frente a situaciones que se encuentran bajo el amparo del derecho, tales como aquellas que dan cuenta de materias sobre las que existe un procedimiento judicial en curso o, incluso, en aquellas en las que se encuentra en curso un procedimiento administrativo o pendiente la posibilidad de interponer recursos en l. Esta ltima situacin es la ms discutible, pero se puede entender que en tales caso existe una amenaza que no es cierta, toda vez que no se conoce la resolucin final. 3. Se trata de un recurso que se puede interponer por acciones u omisiones, ilegales o arbitrarias en la mayora de los casos basta una de estas caractersticas- que priven perturben o amenacen el legtimo ejercicio de

ciertos derechos de aquellos establecidos en el nmero 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Atendido lo anterior, se puede recurrir en relacin a acciones u omisiones tanto de los particulares como del Estado o cualquiera de sus organismos. En cierta forma, el recurso de proteccin ha operado como una alternativa rpida para que los particulares puedan impugnar ciertas acciones administrativas, atendido el hecho que no se han creado tribunales contencioso administrativos. Por esta va se ha logrado la declaracin de anulabilidad de actos administrativos dentro de un proceso breve como la accin de proteccin, atendido que no existe lmite en cuanto al mandato constitucional de restablecer el imperio del derecho y adoptar las medidas de resguardo necesarias. A este respecto opto por hablar de anulabilidad ms que de nulidad pues, en los hechos, nada impide que la autoridad entable una accin declarativa a objeto de obtener que se seale que el acto respectivo se ajusta a derecho. No obstante esta amplitud, la jurisprudencia tiende a no acoger esta accin en cuanto se dirija en contra el legislador que se ha expresado a travs de una ley por lo que en nuestra opinin nada impide que se interponga este recurso frente a otras acciones u omisiones del Congreso- o en cuanto se dirija en contra de las

resoluciones judiciales. En este ltimo caso, s se han acogido algunos recursos de proteccin contra actuaciones judiciales, sobre la base que en ciertos casos las mismas son de una ilegalidad tal que se asemejan a simples vas de hechos (como cuando se ejecuta mediante una resolucin judicial a una persona que no ha sido emplazada en un juicio ni parte en l, por ejemplo). La gran objecin en cuanto a no acoger recursos de proteccin en contra de resoluciones judiciales guarda relacin con el hecho que las situaciones respectivas ya se encuentran bajo el imperio del derecho, en la medida que existe un Tribunal conociendo de ella: 4. Se trata de una accin que procede sin perjuicio de los dems derechos o acciones que se puedan hacer valer frente a las autoridades judiciales o de otro tipo. En razn de lo anterior, los fallos de proteccin producen una cosa juzgada atenuada o formal, en cuanto no procede otro recurso de proteccin sobre la misma materia y partes, sin perjuicio de que s procede, por ejemplo, iniciar una accin ordinaria al respecto. Esta caracterstica, en todo caso, ha generado mltiples interpretaciones. En efecto, la norma en cuestin se puede entender en dos sentidos, a lo menos. El primero de ellos ampliamente acogido- implica que independiente de ganarse o perderse un recurso de proteccin,

nada impide iniciar las acciones ordinarias procedentes, con posterioridad. Un segundo sentido de esta norma bastante ms resistidotiene relacin con la posibilidad de recurrir de proteccin cuando existen recursos ordinarios en curso o posibles, principalmente ante la administracin. As, por ejemplo, muchas veces se rechazan las acciones de proteccin atendido que existen otros recursos administrativos posibles y no interpuestos (criterio que no compartimos). En un sentido similar, se suelen rechazar recursos de proteccin sobre la base que ya se han pronunciado los organismos tcnicos con competencia en la materia. A nuestro entender, estos criterios no son siempre acertados y deben analizarse las circunstancias de cada caso;

D.

Legitimacin activa (titular) del recurso de proteccin.

Se trata de una accin establecida en trminos amplios en la Constitucin Poltica de la Repblica. En efecto, pueden recurrir no slo las personas jurdicas o naturales sino que, incluso, agrupaciones de personas con intereses comunes que, en trminos formales, no posean personalidad jurdica. Ms relevante que la naturaleza jurdica de quien recurre es el hecho de que debe invocar un inters

legtimo de aquellos garantizados con el recurso estudiado- del que se es titular o del que es titular la persona a cuyo nombre se recurre. En otros trminos, no se trata de una accin popular que pueda ser interpuesta por cualquier persona por un inters difuso, en la medida que debe accionar exclusivamente la (o por la) persona o entidad cuyos derechos y libertades propias se han visto, a lo menos, amenazadas. Esta conclusin se desprende claramente del tenor de lo dispuesto en el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica.

E.

Alcance de la garanta del proteccin (derechos y garantizadas).

recurso de libertades

El recurso o accin de proteccin se encuentra establecido a objeto de garantizar determinados derechos y libertades especficamente sealados. Como regla generalsima, los derechos y libertades garantizados son de carcter individual (por contraposicin a los sociales), es decir, aquellos que emanan de la condicin propia del individuo y cuya vigencia depende, ms que del desarrollo de un plan de accin por parte del Estado o sus organismos, de la abstencin de stos y de los dems particulares de incurrir en conductas que puedan afectarlos.

La excepcin a este respeto es la posibilidad de recurrir en relacin a lo dispuesto en el nmero 8 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, sobre el medio ambiente. Contra lo que suele sealarse, esta garanta se encuentra establecida de manera mixta, es decir, tanto individual como social. En efecto, la primera parte del inciso primero de dicha garanta establece un derecho que posee caractersticas propias de un derecho individual, en la medida que es susceptible de ser afectado por la accin u omisin del Estado o de otros particulares, y que existe con independencia de ellos. Se trata del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. En un sentido contrario, la segunda parte del inciso primero establece una especie de derecho social, especialmente al indicar que es deber del Estado tutelar la preservacin de la naturaleza. En el nmero 8 del artculo 19 se establece un deber del Estado de actuar, lo que es propiamente social. No obstante ello, en relacin a esta garanta, slo procede el recurso de proteccin en caso de una accin u omisin ilegal. Por ello es legtimo cuestionar si efectivamente se est resguardando en este caso un derecho social, en la medida que el mismo no procede ante arbitrariedades del Estado. Volviendo a los aspectos generales de la accin en estudio, si bien no procede recurrir de proteccin por otros derechos o libertades diferentes de aquellos que especficamente se sealan en el artculo 20, el desarrollo jurisprudencial ha ampliado este recurso al

punto de abarcar incluso situaciones que no son propiamente derechos o libertades de aquellos amparados expresamente, toda vez que la discusin de fondo se dar en la accin ordinaria posterior y, en todo caso, la situacin existente es una fuerte presuncin de existencia del derecho invocado. Lo anterior, por la va de vulgarizar la nocin y garanta del derecho de propiedad contenida en el nmero 24 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Un tema interesante a este respecto es determinar si procede discutir o declarar durante la tramitacin de un recurso o accin de proteccin la existencia o titularidad del derecho invocado o, por el contrario, la misma debe aparecer claramente de los antecedentes que se acompaan. Existe cierta uniformidad jurisprudencial en cuanto a que la accin de proteccin no es la instancia para establecer la existencia del derecho o libertad o una declaracin de su titularidad. No se trata de una accin declarativa, por lo que es necesario acompaar antecedentes al recurrir que den cuenta ms o menos indubitada de la existencia y titularidad del derecho pues, de caso contrario, existe muchas posibilidades de que el recurso no sea acogido. El recurso de proteccin, por su naturaleza breve y sumaria, no es la instancia para establecer la existencia de un derecho que se encuentra en duda. Por ello, normalmente, en estos casos suele fallarse resguardando la mantencin del status quo jurdico (el que hace presumir la existencia

de un derecho) y dejando a salvo el derecho de las partes de interponer las acciones necesarias para que de manera ulterior se declare la existencia de un derecho discutido.

F.

Accin u omisin arbitraria o ilegal.

En la mayora de los casos debe recurrirse contra una accin u omisin arbitraria o ilegal, salvo en los relativos al nmero 8 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica en los que slo procede el recurso ante acciones u omisiones ilegales (no arbitrariedades). Se trata de un recurso amplio, que procede incluso contra acciones del Estado o de sus organismos. No obstante tal amplitud, se ha venido uniformando la jurisprudencia en cuanto a que no procede dicho recurso en relacin a fallos o resoluciones de los tribunales de justicia pues se parte de la base que en tales casos la situacin ya se encuentra bajo el amparo del derecho- ni en relacin a las leyes, pues las mismas obedecen a decisiones legtimamente polticas. Tal como se seal, ello no impide que se pueda recurrir contra otras acciones de los Tribunales de Justicia o del propio Congreso Nacional, cuando las mismas constituyen verdaderas vas de hecho. En cuanto a la ilegalidad, en nuestra opinin la misma debe entenderse de manera amplia como sinnimo

de antijuridicidad. Lo anterior comprende inconstitucionalidades tales como la afeccin de un derecho o libertad, incluso de aquellos que no son resguardados por el recurso en estudio, sin justo ttulo para ello-, ilegalidades en el sentido estricto e incluso para el caso de procederse contra normas reglamentarias o sentencias vinculantes para quien incurre en los hechos. Es importante tener presente que, frente a omisiones de particulares y especialmente del Estado, debe establecerse previamente un deber legal o de otro tipo de actuar, a efectos de configurar los requisitos del recurso. A este respecto, por ejemplo, resultan trascendentes las normas contenidas en la ley orgnica constitucional nmero 18.575, sobre Bases Generales de la Administracin del Estado. En efecto, en los artculos 5, 8 y 28, principalmente, se establecen los principios de la eficiencia, oficialidad y continuidad en la prestacin de los servicios pblicos y en el desarrollo de la funcin pblica. De esta forma se logra configurar, por ejemplo, la ilegalidad de la omisin del Estado en cuanto al ejercicio de sus funciones para los casos que la ley las ha previsto pues esta entidad debe ejercer sus facultades de manera continua a objeto de cubrir las necesidades pblicas respectivas. En cuanto a la arbitrariedad, los criterios a este respecto son los tradicionales, es decir, aquellos que dan cuenta de acciones u omisiones irracionales o

que no tienden al bien comn. A este respecto, existen fallos, especialmente en los casos en que se recurre contra determinados organismos del Estado, en los que se concluye de manera demasiado formal a nuestro entender que existiendo informes tcnicos que respalden la decisin independiente de su contenido o mrito- no existe arbitrariedad en la accin u omisin respectiva.

G. Privacin, perturbacin o amenaza. Dado que se establece la accin o recurso en cuestin principalmente frente a vas de hecho -lo que explica en parte que no proceda en general frente a leyes o fallos judiciales- es natural que la afeccin deba referirse al legtimo ejercicio del derecho o libertad. En efecto, una simple va de hecho no debiese, en principio, afectar la titularidad del derecho o libertad, lo que explica la redaccin constitucional. La nocin de privacin da cuenta de un despojo o impedimento absoluto en relacin al ejercicio del derecho. Por su parte, perturbar tiene relacin con complicar, limitar o incluso hacer ms onerosa la natural extensin del ejercicio del derecho. En cuanto a la amenaza es decir aquella accin u omisin que anuncia un mal- la misma debe ser cierta, es decir, acreditarse y parecer inminente. En efecto, la jurisprudencia ha sido estricta a este respecto,

rechazando recursos de proteccin sobre la base que la amenaza es decir, el peligro que se prive o perturbe el legtimo ejercicio del derecho- no es cierta, por lo que puede darse o no, dependiendo de una serie de factores que habrn de sucederse en el futuro. En nuestra opinin, tal forma de proceder no se condice con el sentido de la accin en estudio, en la medida que la misma tiende a evitar la produccin de un dao. Debe analizarse caso a caso la materia. Ahora bien, es requisito del recurso en cuestin que la ilegalidad o arbitrariedad recurrida y no otras por relacionadas que puedan resultar- sean la causa de la privacin, perturbacin o amenaza. Debe existir y acreditarse una relacin de causalidad a este respecto pues, de caso contrario, el recurso ser rechazado. Existe jurisprudencia discutible por cierto- que establece que el solo hecho de violar una norma no involucra necesariamente una relacin causal con las afecciones sealadas3. Para que proceda el recurso en estudio no basta una ilegalidad clara si la misma no involucra, adicionalmente, la privacin, perturbacin o amenaza al derecho invocado.

As, por ejemplo, el hecho de violar las condiciones de una autorizacin ambiental no involucrara necesariamente afeccin del derecho respectivo, ni siquiera en el grado de amenaza, lo que es ampliamente discutible.

H.

Procedimiento o tramitacin de la accin de proteccin.

Esta es una materia propia del derecho procesal. No obstante lo anterior, se analizarn algunos aspectos bsicos de ella a objeto de mostrar ciertos temas de alcance constitucional. Es competente para conocer de la causa la Corte de Apelaciones en cuya jurisdiccin se hubiere cometido el acto o la omisin recurrida. As por ejemplo, en el evento que se proceda en contra de un acto administrativo formal ser relevante establecer el domicilio legal de la autoridad que lo dicta. El plazo para recurrir son 30 das corridos y fatales, desde la ocurrencia de la accin u omisin o, en su caso, desde que se pruebe haber tenido conocimiento de los mismos. En este ltimo evento, a objeto que se aplique la regla especial del conocimiento, es carga del recurrente acreditar que lleg a conocer los hechos de manera posterior a la ocurrencia de la accin o desde que se produjo la omisin. Puede recurrir directamente la persona agraviada o cualquiera a su nombre, en la medida que se cuente con capacidad para comparecer ante un tribunal. En caso que recurra un tercero, no ser necesario contar con un mandato especial a dicho efecto pero debe

existir ratificacin o a lo menos pasividad del agraviado, pues si el mismo se hace parte y cuestiona la accin del tercero, el recurso planteado por este ltimo, en nuestra opinin, no debiese prosperar a menos que exista una norma de orden pblico o derecho indisponible comprometido. En general, las Cortes de Apelaciones no impiden que se hagan parte del recurso personas con intereses comprometidos en ellos. Tericamente, se trata de un recurso informal que podra incluso plantearse por telfono o por fax. En la prctica, se presenta con todas las formalidades propias de un escrito judicial, normal y corriente. Junto con el recurso o durante la tramitacin del mismo se puede solicitar una orden de no innovar, la que puede tener un contenido de lo ms variado, por lo que el mismo debe ser especificado por el solicitante. En caso de presentarse tal solicitud, se sortea una sala para que se pronuncie en cuenta sobre la misma. Bsicamente, de concederse dicha orden, se producen dos efectos: i) se obtiene la paralizacin de un proceso o accin en curso, de manera de evitar la consumacin de los daos o su agravamiento, especialmente si los mismos son irreparables, siendo estos los argumentos principales que se deben exponer en la respectiva solicitud, y; ii) se radica en la sala que concedi la orden de no innovar el conocimiento del recurso, es decir, la misma sala que conoci y otorg la orden de no

innovar conocer del fondo del recurso y de los alegatos. Una vez presentado el recurso, la Corte de Apelaciones en cuenta, es decir, sin vista de la causa o alegatos de las partes y con la sola descripcin que hace el relator, se pronuncia sobre la admisibilidad del mismo. Se trata de un examen formal, en donde se revisa si se cumple con el plazo y si se expresan fundamentos. Para algunos, dada la amplitud de la consagracin constitucional del recurso, no procedera este control de admisibilidad toda vez que la Constitucin Poltica de la Repblica no establece requisitos al respecto. La sala respectiva de la Corte de Apelaciones que conoce en cuenta de esta presentacin, por unanimidad, puede declararla inadmisible por resolucin que no puede apelarse y en contra de la cual slo procede un recurso de reposicin. Declarado admisible el recurso, se dicta un auto solicitando informe a la persona recurrida y notificndole dicha orden, por cualquier medio. Se le fija un plazo breve para remitir el informe y los antecedentes del caso, de manera de satisfacer el requerimiento constitucional de la bilateralidad de la audiencia. Si bien en general no nos parece aceptable, ante la urgencia del recurso en cuestin que se proceda de esta manera, en la prctica suele concederse a solicitud de parte una extensin del plazo para evacuar el informe, lo que retrasa el

proceso. Existen mecanismos para sancionar a un funcionario pblico que retarde la presentacin del informe o los antecedentes relevantes. Una vez que se recibe el informe o, en su caso, se decreta prescindir del mismo por no evacuarse en tiempo y forma, se dicta autos en relacin y se agrega extraordinariamente la causa a la tabla del da subsiguiente. Atendido que se trata de un recurso extraordinario y urgente, por regla general slo el recurrente puede suspender sin expresin de causa una vez la vista de la causa. La parte recurrida puede suspender tambin, pero debe ser por motivos fundados, quedando en manos de la Corte de Apelaciones determinar si concede o no la suspensin. Durante la vista de la causa se produce el anuncio, la relacin y los alegatos. Luego de ello, la causa puede resolverse derechamente o quedar formalmente en acuerdo. Durante la tramitacin del recurso respectivo, la Corte de Apelaciones puede decretar gestiones o diligencias a objeto de obtener los antecedentes que crea necesarios para resolver. Existe un plazo general de 5 das hbiles para resolver el recurso, salvo que el mismo se refiera al derecho a la vida; al del nmero 3 del artculo 19

sobre las comisiones especiales, o; a la libertad de opinin, reunin o informacin, casos en los cuales el plazo se reduce a dos das hbiles. Este plazo, como todos los que se fijan a los Tribunales, no son fatales y no siempre se cumplen. Contra la sentencia que acoge o rechace el recurso sentencia definitiva que pone fin a la instancia, resolviendo el asunto controvertido- procede el recurso de apelacin que se interpone ante la Corte de Apelaciones para ser conocido por la Corte Suprema. El plazo para apelar son 5 das hbiles y fatales. Este recurso debe ser fundado en el hecho y el derecho, conteniendo peticiones concretas al tribunal de alzada. No procede el recurso de casacin. Este recurso, por regla general, es resuelto en cuenta por una sala de la Corte Suprema, a menos que esta estime necesario de oficio o a peticin de parte- or alegatos, caso en el cual se agrega la causa extraordinariamente a la tabla. Adicionalmente: i) la prueba acompaada debe valorarse conforme las normas de la sana crtica; ii) la Corte respectiva puede condenar en costas si lo estima procedente, y; iii) la cosa juzgada que produce el fallo es formal, por lo que si bien no puede recurrirse de proteccin nuevamente por los mismos hechos y partes, s pueden iniciarse acciones de otro tipo.

I.

Algunas reflexiones en cuanto al plazo del recurso en cuestin.

El plazo para interponer el recurso de proteccin se encuentra establecido en el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre la materia. Ha sido por la va del plazo en la que muchas veces se han declarado improcedentes recursos de proteccin. Ahora bien, es legtimo preguntarse si un Auto Acordado puede limitar estableciendo un plazo u otros requisitos- un recurso o accin constitucional, esto es, un derecho pblico subjetivo que establece la Constitucin Poltica de la Repblica. An ms, el nmero 3 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica seala que existe reserva de ley en cuanto a establecer las bases de un procedimiento, cumpliendo en su caso con los principios de racionalidad y justicia. No existe en la materia ley alguna. En efecto, se han presentado mltiples proyectos de ley a este respecto. En nuestra opinin, esta materia requiere urgentemente de la dictacin de una ley que, adems de regular el procedimiento, fije criterios claros en beneficio de la certeza jurdica. Por su parte, no slo el hecho de establecerse un plazo ha sido problemtico, dado que tambin la aplicacin del mismo ha generado incertidumbres.

As, por ejemplo, existen fallos en los que se da cuenta que ante una omisin administrativa no empieza a correr plazo alguno en contra del recurrente por tener el carcter de una infraccin permanente. Lo mismo en relacin a acciones que causan daos y que tengan el carcter de continuas. Por su parte, existen fallos que sealan que no obstante mantenerse da a da la accin que causa la privacin que se alega, el plazo empez a correr el da que se dio inicio a dicha accin o, en su caso, desde que se tom conocimiento de la misma. El argumento que sustenta esta tesis es permitir que el plazo cumpla su finalidad. Dentro de estas tesis existe la variante de considerar que el plazo corre desde que se realiz la accin o desde que incurri en la omisin y no desde que se produjeron los efectos negativos. La casustica en esta materia es enorme, lo que refuerza la necesidad incluso de tipo constitucionalde que la materia sea regulada por ley de una manera uniforme y general.

J.

Reflexiones finales.

El recurso de proteccin, a travs de los aos, ha prestado importantes servicios a la justicia y al orden social. En efecto, adems de establecer un

mecanismo para recurrir en contra de acciones u omisiones del Estado o de particulares, sin que se presenten duda en cuanto a las competencias judiciales, se ha creado un sistema expedito de resguardo del derecho. En efecto, las potestades de la Corte respectiva al resolver el recurso son amplias en cuanto a restablecer el imperio del derecho. Ahora bien, se trata de un recurso que es especialmente til frente a infracciones claras a la legalidad o para casos urgentes, especialmente si se interpone solicitando una orden de no innovar. Por el contrario, muchas veces los recursos de proteccin no son convenientes, especialmente en casos de materias con mayor complejidad jurdica o en los que puedan existir dudas sobre la capacidad de demostrar la existencia y contenido del derecho que se invoca en un plazo breve. As por ejemplo, son mltiples los fallos de recursos de proteccin en los que se seala que no procede la declaracin de derechos contractuales por esta va. As, existiendo dudas sobre si se ha cumplido o no con un contrato es decir, si se ha afectado el derecho personal emanado del mismo y, por ello, garantizado por el nmero 24 del artculo 19- lo ms probable es que se rechace el recurso por el expediente de establecer que el tal mecanismo no busca declarar la existencia de derechos en duda.

En tal sentido, an teniendo presente que el fallo en recurso de proteccin no produce cosa juzgada, son muy importantes las consideraciones que realiza la Corte respectiva, incluso aquellos que se hacen a mayor abundamiento y que no tienen incidencia gravitante en la forma en que se resuelve. Estos considerandos pueden ser invocados, indudablemente, por la parte a la que favorezcan en una eventual accin ordinaria.

ACCIN O RECURSO DE AMPARO (HABEAS CORPUS) A. Concepto, orgenes y evolucin En nuestra opinin, se trata de una accin constitucional que tiene por objeto el resguardo de la libertad individual y la seguridad individual, frente a acciones u amenazas ilegales o arbitrarias, provenientes de particulares, autoridades o incluso jueces. Para algunos autores, se tratara de una accin slo cuando se recurre en contra de acciones de particulares o de funcionarios administrativos y de un recurso, cuando se presenta en contra de resoluciones judiciales. Al tener siempre por sujeto pasivo directo el tribunal que seale la ley, el cual debe activar el ejercicio de sus facultades, estimamos

que en todos los casos presenta el carcter de una accin. Esta accin se encuentra establecida y regulada, en su esencia, en el artculo 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica y en el auto acordado de la Corte Suprema de 1932. Esta accin es diferente al procedimiento de amparo ante el juez de garanta que se establece en los artculos 95 y siguientes del Cdigo Procesal Penal. Es un mecanismo constitucional que permite activar el ejercicio de la jurisdiccin del tribunal que indique la ley (actualmente, una Corte de Apelaciones) a efectos de resguardar la libertar personal y seguridad individual de quien se ha visto privado o amenazado al respecto, ilegalmente. En el caso de la accin en anlisis, no obstante activar el ejercicio de la jurisdiccin, estamos ante un caso especial pues la jurisprudencia generalsima acept la procedencia de la misma en contra de las resoluciones judiciales. Esta accin se desarroll al amparo del derecho procesal y muchos antes de que pueda establecerse la existencia de un derecho constitucional, propiamente tal. Suele decirse que nace en el derecho romano, asociado a la facultad del juez de exigir que se le presentase la persona del privado de libertar a efectos de constatar su estado y situacin.

Ms tradicionalmente, el anlisis histrico suele referir a la Carta Magna inglesa de 1215 y a los dems documentos tradicionales del derecho anglosajn. Existen, tambin, instituciones anlogas en el derecho de los fueros en la Espaa de la Edad Media. En el derecho comparado e incluso en nuestra propia historia constitucional, se ha venido consagrando esta accin e incluso, la misma ha sido utilizada no slo para el resguardo de la libertad personal sino tambin de otros derechos, libertades e intereses constitucionales. Tal es el caso de la Constitucin de 1833 en Chile o, por ejemplo, la situacin en la Argentina contempornea. El acta constitucional nmero 3, recogiendo el desarrollo jurisprudencial previo, establece el denominado amparo preventivo, es decir, aquel que procede no slo ante la privacin del derecho sino tambin ante las amenazas al mismo. B. Anlisis de la accin En cuanto a las caractersticas de esta accin podemos sealar que la misma es informal; cautelar y conservadora, pues permite adoptar medidas de resguardo de la libertad individual y seguridad persona); da lugar a un procedimiento inquisitivo donde el tribunal tiene un rol activo; genera cosa juzgada formal; se establece a favor de personas

naturales y se puede recurrir contra todo tipo de personas, naturales o jurdicas, pblicas o privadas, incluso en contra de resoluciones que no han sido objeto de otros recursos. Desde otro punto de vista, se puede hablar de un amparo correctivo, el que se aplica cuando existe una privacin o perturbacin de la libertad individual y seguridad personal, y uno preventivo, el que procede frente a amenazas. Por medio de esta accin se protege la libertad personal (esto es, residir y permanecer en cualquier lugar, desplazarse y entrar o salir del pas) y la seguridad individual (es decir, que la libertad personal no se vea afectada por amenazas o perturbaciones al individuo y sus derechos, salvo en los casos que prev la ley). Se trata de una garanta constitucional, es decir, de un mecanismo de proteccin de un derecho, libertad o inters, y por lo mismo no puede ser limitado en su alcance ni siquiera por el legislador. El legislador slo puede regular aspectos procedimentales del recurso, pero no limitar su procedencia, toda vez que se trata de una garanta que la propia Constitucin Poltica de la Repblica entrega directamente a los individuos. Por ello, el legislador al implementar el texto constitucional, debe tener presente que el mismo establece un recurso amplio y sin mayores formalidades, al punto que se puede concurrir por si o

por cualquiera a su nombre, directamente, ante el tribunal que seale la ley. Por lo dems, el artculo 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica, adoptado al amparo de la OEA en 1969) establece que toda persona tiene derecho a un procedimiento sencillo, rpido y efectivo de sus derechos, de manera que especialmente teniendo presente lo dispuesto en el artculo 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica, mal puede el legislador o el juez desconocer tal garanta o complicar su ejercicio4. Es una accin cautelar pues resguarda determinados derechos- y declarativa, en cuanto establece la existencia de los mismos y la ilegalidad del hecho recurrido. La accin en anlisis se encuentra consagrada en el artculo 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica, y resguarda frente a cualquier privacin, perturbacin o amenaza ilegal a la libertad personal y la seguridad individual, lo que incluye pero no se limita, todo arresto, detencin o prisin, as como toda persecucin a una persona, amenaza a la misma que limite su libertad, etc. No es necesario esperar una privacin de la libertad individual para que proceda el recurso, pues es posible interponerlo ante una
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Se sostiene, por ejemplo, que no procede a su respecto un control de admisibilidad toda vez que la propia Constitucin Poltica de la Repblica slo contempla este trmite para las acciones constitucionales de inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional, lo que equivaldra a que es improcedente en el resto de los casos. Tal tesis nos parece extrema, pero atendible.

pertubacin es decir, algo que sin privar estorba el ejercicio del derecho- o ante una amenaza, es decir, un eventual dao futuro. Este recurso resguarda el conjunto de libertades y derechos que se consagran, en trminos amplios, en el nmero 7 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica. La actividad que priva (como la detencin, arresto, etc.) perturba o amenaza la libertad o seguridad individual puede provenir de un particular o de un ente pblico o funcionario, sin limitacin alguna. La privacin, perturbacin o amenaza a la libertad personal o la seguridad individual debe ser contraria a la Constitucin Poltica de la Repblica o a las leyes, lo que ampla el alcance del recurso ms all de las normas del nmero 7 del artculo 19 de la Carta Fundamental, las que consagran los bienes jurdicos resguardados por esta accin. La accin recurrida debe ser en consecuencia inconstitucional o ilegal y, en nuestra opinin, tambin procede en caso de arbitrariedad puesto que la misma tambin se encuentra proscrita por la Carta Fundamental. En todo caso, el texto constitucional no es explcito en sealar la procedencia del recurso ante arbitrariedades, aunque el artculo 314 del Cdigo de Procedimiento Penal reconoca expresamente la procedencia de la accin en caso de arbitrariedad. La Constitucin Poltica de la Repblica entrega la determinacin del juez competente para conocer de esta accin y en los hechos, la regulacin de la

misma en detalle- al legislador. Concretamente, la materia se encuentra regulada en cuanto al tribunal competente por el Cdigo Orgnico de Tribunales, el que seala en su artculo 63 nmero 4 letra b) que conoce la Corte de Apelaciones en primera instancia y, por su parte, en su artculo 98 nmero 3, que conocer en segunda instancia la Corte Suprema. En cuanto al procedimiento, atendido el cambio del sistema penal, las normas del antiguo Cdigo de Procedimiento Penal van quedando en desuso, siendo todava relevante el auto acordado de la Corte Suprema del ao 1932. Dentro de las medidas que puede adoptar el tribunal competente (Corte de Apelaciones) en virtud del recurso, las que en todo caso son meramente ilustrativas y no la limitan, se encuentran las siguientes: Asegurar la debida proteccin al afectado. Lo anterior incluye, pero no se limita a, dar proteccin policial ante amenazas, decretar la libertad inmediata de la persona detenida o ponerla a disposicin del juez, en caso que una detencin que estime procedente haya sido realizada por una persona distinta, pero facultada para ello; Adoptar inmediata y directamente medidas para el restablecimiento del imperio del

derecho, lo que incluye que ordenar que se guarden las formalidades legales, y; Disponer el habeas corpus, ordenando que la persona sea trada a su presencia de manera de constatar su estado y situacin. En este punto, la redaccin constitucional parece un poco restringida, toda vez que sugiere que dicha orden slo ser obedecida por los funcionarios a cargo de las crceles o lugares de detencin. En nuestra opinin, ello no limita la obligacin de cualquier persona de dar cumplimiento a dicha orden. requisitos y aspectos

c. Presupuestos, procesales.

En cuanto a los presupuestos, debe existir una privacin, perturbacin o amenaza a la libertad o seguridad individual, en infraccin a las normas constitucionales contenidas en el nmero 7 del artculo 19 o de las leyes. En este punto, se puede incluso cuestionar una privacin de libertad decretada en el contexto de un procedimiento penal, en la medida que se estime que no se dan los supuestos que al respecto prev la ley. Dentro de los vicios que pueden presentarse en cuanto a la privacin, perturbacin o amenaza de la libertad o seguridad individual, en el contexto del

ejercicio de las facultades del Estado, se encuentran algunos de forma y otros de fondo. Dentro de los de forma, se encuentra el hecho de que la orden no proceda de una autoridad con competencia para decretarla; que la misma no cumpla los requisitos legales o haya sido correctamente presentada al afectado o que, en su caso, no se ponga a la persona a disposicin del juez dentro de los plazos sealados por la ley o la detencin se prolongue, sin sustento, ms all de lo permitido. Dentro de los vicios de fondo se contemplan, por ejemplo, las rdenes dictadas en casos distintos a los que proyecta la ley o cuando falte mrito al respecto. En este ltimo caso, por ejemplo, cabe la accin en contra de una resolucin judicial si se estima que no se dan los presupuestos para la privacin de la libertad, lo que puede llevar a una Corte a conocer por la va de amparo del mrito de un proceso criminal. Hacemos presente que evidentemente, la utilidad de la accin de amparo, ha variado en el tiempo de la mano de la reforma que existi al procedimiento penal, toda vez que el mismo contempla un procedimiento especial de amparo ante el juez de garanta.

Se ha presentando discusin y dudas sobre si la regulacin del Cdigo Procesal Penal, que en su artculo 95 establece un procedimiento de amparo ante el juez de garanta excluye la procedencia de la accin constitucional de amparo contra resoluciones judiciales y, por su parte, si la regulacin del Cdigo de Procedimiento Penal hoy derogada- se mantiene vigente en relacin al recurso constitucional de amparo, junto con el auto acordado, en tanto no se dicte una nueva ley. En nuestra opinin, no existe impedimento alguno para que concurran ambos amparos el constitucional y el legal, ante el juez de garanta- contra resoluciones judiciales pues el derecho constitucional garantista tiene por finalidad el resguardo de los derechos y, adicionalmente, no puede la ley reducir el alcance de la garanta constitucional del artculo 21 de la Carta Fundamental. Si bien creemos pertinente que se regule legalmente la materia, estimamos que en tanto ello ocurra, siguen vigentes las normas del auto acordado sobre tramitacin del recurso de amparo. Tradicionalmente y segn la regulacin de los artculos 306 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Penal (hoy en desuso) y del Cdigo Orgnico de Tribunales, ha sido competente la Corte de Apelaciones respectiva (donde ha existido discusin sobre si es el lugar de dictacin o cumplimiento de la orden ilegal, el lugar de privacin si no hay tal orden o el domicilio del afectado, especialmente en el caso de amenazas), en primera

instancia y la Corte Suprema, en segunda va apelacin. No existe plazo para su interposicin en la medida que exista la accin recurrida. El recurso no tiene mayor formalidad, puede plantearlo el afectado directamente o cualquiera a su nombre, no requiere de patrocinio de abogado, no hay plazo. En el caso que se recurra en contra de una resolucin judicial se debe tener presente que esta accin no procede si se ha interpuesto, previamente, otro recurso procesal ordinario como el de reposicin o apelacin pues, en tales casos, la resolucin ya ha sido revisada5. Evidentemente, tampoco procede contra la privacin de libertad que ha sido decretado como pena mediante resolucin judicial. Presentado el recurso, la sala tramitadora pide informe al recurrido, el que tiene un plazo de 24 horas para informar. En la tramitacin puede apersonarse un Ministro de Corte al lugar de detencin, con facultades incluso para decretar la libertad; decretarse otras diligencias; pedir traer a la vista el expediente si se recurre contra una resolucin-, solicitar se traiga a la vista a la persona (habeas corques que de no ser cumplido prontamente por la persona, puede involucrar la comisin de un delito) etc. Previo sorteo, la vista de la casa con alegatos se agrega preferentemente a la tabla del da siguiente hbil a recibido el informe y el fallo debe ser dictado en un plazo breve (eventualmente, 24 horas). Existe
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La doctrina ha estimado que esta prohibicin legal no es constitucionalmente aceptable, pues desconoce la amplitud de la garanta en estudio.

un plazo breve (24 horas, segn el artculo 316 del Cdigo de Procedimiento Penal) para apelar ante la Corte Suprema. Acogido el recurso de amparo, la Corte de Apelaciones deber remitir los antecedentes al Ministerio Pblico para proceder al ejercicio de las acciones penales correspondientes, pues pueden haber existido delitos (por ejemplo, un secuestro). En el sistema actual, gran parte de las atribuciones propias del recurso de amparo se encuentran radicadas en el juez de garanta correspondiente al caso o, de ser necesario, el con competencia en el lugar donde la persona se encuentre privada de libertad. La materia se encuentra regulada en el artculo 95 del Cdigo Procesal Penal. Dicha norma seala que, en caso de impugnacin de la libertad ordenada por resolucin judicial, la legalidad de la misma slo puede ser impugnada por los medios procesales ante el tribunal que la dict sin perjuicio de lo establecido en el artculo 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Esta redaccin legal es altamente curiosa pues, evidentemente, una norma del rango de ley no podra desconocer la accin de amparo que establece directamente la Constitucin Poltica de la Repblica. Por otro lado, la determinacin de la competencia para conocer del amparo es remitida por la Carta Fundamental a la ley. As las cosas, el

procedimiento de amparo ante el juez de garanta es un procedimiento diferente a la accin constitucional de amparo. RECURSO DE AMPARO ECONMICO A. Introduccin El recurso de amparo econmico fue creado el da 10 de marzo de 1990, mediante la ley 18.971, como una forma de resguardar lo que se estimaba un pilar fundamental del modelo econmico, en sus aspectos constitucionales. Bsicamente, se trata de una accin establecida a nivel legal por lo que no procede en contra de resoluciones judiciales, sino que por el contrario da inicio a un procedimiento activando la accin del Estado a travs de su jurisdiccin- que tiende a resguardar las garantas contenidas en el nmero 21 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, en ambos incisos. Para un importante sector de la doctrina6, se trata de una accin eminentemente declarativa, es decir, cuyo objeto preciso es declarar que se viola lo dispuesto en el nmero 21 del artculo 19 de la Carta Fundamental. De tiempo en tiempo, esta tesis es recogida por la jurisprudencia o, en su caso, por un
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Esa es la tesis, por ejemplo, de Francisco Ziga U. y del ex Ministro de la Tercera Sala (Constitucional) de la Excma. Corte Suprema, Ricardo Glvez.

voto de minora. Segn esta tesis, el fallo slo declara la infraccin pero no puede adoptar medidas correctivas o de proteccin. En apoyo de estas tesis, indudablemente, opera el tenor literal del artculo que crea esta accin. As, atendido que dicha norma no otorga facultades para adoptar medidas concretas y por aplicacin del principio de la juridicidad contenido en los artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica, la Corte debe limitarse a declarar la infraccin y la forma en que la misma se ha cometido. No obstante lo anterior, en la prctica se ha aplicado la accin de amparo econmico como una accin cautelar, es decir, de aquellas que tienen por objeto no solamente declarar la existencia de una accin u omisin que afecta la garanta citada sino que tambin reestablecer el imperio del derecho, a travs de la adopcin de una o ms medidas en el mismo fallo que declara la existencia de la infraccin denunciada. Adoptada esta ltima tesis, se establece una cierta confusin entre el recurso en estudio y la accin de proteccin, donde probablemente la gran diferencia adems del plazo de interposicin- es el carcter de accin popular de la primera de ellas. No es sta la instancia de repasar el contenido del nmero 21 del artculo 19. No obstante ello, es importante recordar que el mismo tiene dos incisos. El primero de ellos establece un derecho o libertad individual con el contenido de orden pblico econmico que le hemos indicado- y el otro,

incorpora una norma tendiente a limitar la accin empresarial del Estado, por lo que la misma posee ms bien el carcter de una norma orgnica. Slo queremos recalcar en esta etapa del anlisis que existe, en relacin a lo dispuesto en el inciso primero, la discusin en cuanto al contenido de la expresin relativa al derecho a desarrollar libremente una actividad econmica respetando las normas legales que la regulen. As por ejemplo, Ziga y Perramont, citando jurisprudencia, establecen que la mencin citada se refiere al bloque de la legalidad, incluyndose la potestad reglamentaria7. Esta materia es medular para la procedencia y alcance de la accin en estudio, pues dependiendo de la forma en que la misma se resuelva depender, por ejemplo, que se acojan o rechacen los recursos interpuestos en contra de resoluciones o normas emanadas de la autoridad administrativa por el slo hecho de encerrar la pretensin de regular una actividad econmica. En relacin al inciso segundo del numeral citado, queremos recordar que la limitacin a la actividad empresarial del Estado es amplia, en cuanto trata de desarrollar, esto es, llevar adelante directamente la misma y participar, en cuanto hacerlo a travs de filiales o incluso por medio de contratos con terceros. En el caso de la existencia de empresas del Estado, las mismas quedan comprendidas dentro de la nocin
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Corte de Apelaciones de Santiago, Entel con CTC, rol 2762-91, G.J 144; Corte de Apelaciones de Santiago, Galleani Rodrguez con Municipalidad de Recoleta, rol 191-94, R.D.J. 91, 2.5.

de organismos del Estado y, en razn de ello, le resultan a su vez aplicables las mismas limitaciones, esto es, no desarrollar o participar en actividades empresariales salvo que una ley de qurum calificado lo autorice expresamente. Otro punto de inters, objeto de debate durante algn tiempo, guarda relacin con determinar si la accin de amparo econmico se puede utilizar en resguardo de uno o ambos incisos del nmero 21 del artculo 19. En efecto, se sostena que el mismo atendido su carcter popular- slo proceda en relacin a lo dispuesto en el inciso segundo, en cuanto buscaba evitar el desarrollo de actividades empresariales por parte del Estado fuera del marco constitucional. En favor de este criterio se abonaba el hecho que la ley fue aprobada dentro del contexto del estudio de las normas sobre el Estado empresario. Con el tiempo esta discusin ha sido aclarada en el sentido de que, al no distinguir la ley, el recurso procede en relacin a ambos incisos del numeral en cuestin. En efecto, el primer prrafo del artculo nico de la ley que crea este recurso se limita a sealar cualquier persona podr denunciar las infracciones al artculo 19, nmero 21, de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile. B. Titularidad econmico. de la accin de amparo

A este respecto, existe numerosa jurisprudencia que ha establecido que nos encontramos ante una accin especial, de carcter conservador, que es popular, es decir, se puede recurrir sin invocar y declarar un inters actual en el juicio. En nuestra opinin, este carcter de accin popular emana, en definitiva, de la naturaleza del bien jurdico que resguarda. En efecto, se trata de uno de los elementos esenciales del orden pblico econmico, tal como se encuentra consagrado en nuestra Constitucin Poltica de la Repblica. La libertad de emprender as como las limitaciones a la actividad empresarial del Estado son de aquellos aspectos jurdicos econmicos cuyo respeto interesa, por su naturaleza, a la comunidad ntegramente. En razn de lo anterior, nada impide que una persona recurra de amparo econmico por el inters general en que existan, por ejemplo, ms competidores en una actividad y, por su parte, otro recurra de proteccin invocando su propio derecho a competir. An ms, en nuestra opinin, nada impide que quien ha perdido un recurso de proteccin recurra luego de amparo econmico o vice versa (esto ltimo es ms improbable). C. Requisitos de procedencia. Algunos autores como Ziga y Perramont, plantean que los presupuestos de este recurso varan en caso

que se conceptu el mismo como una accin declarativa o cautelar. Para ellos, en el primer caso, se estara ante un contencioso administrativo tendiente a la anulacin, sobre la base que existe una desvinculacin del Estado o uno de sus organismos del principio de la legalidad, tal como se encuentra especialmente previsto en el nmero 21 del artculo 19. Por su parte, de tratarse de un recurso cautelar, los requisitos seran similares a los de la accin de proteccin, esto es a) peligro de dao y; ii) apariencia de derecho o derecho indubitado. Discrepamos de este criterio. En efecto, basta para la procedencia de la accin de amparo econmico en todas sus formas con que exista una violacin de lo dispuesto en el nmero 21 del artculo 19, sea que el mismo se estime como cautelar o meramente declarativo. Por lo anterior y especialmente teniendo presente que para interponer el recurso en estudio el actor no necesitar tener inters actual en los hechos denunciados, no nos parece que sea presupuesto de esta accin el peligro de dao pues no procede ante amenazas sino ante infracciones- ni la existencia de un derecho involucrado. La diferencia entre el carcter cautelar o declarativo de la accin de amparo econmico se traducir en el tipo de solicitudes que se harn al Tribunal y en las medidas que el mismo podr adoptar en el fallo.

La remisin que existe en la ley al recurso de amparo o habeas corpus tiende a demostrar que nos encontramos ante un recurso informal. En cuanto al sujeto activo la norma legal no distingue, razn por la cual esta accin popular podr ser interpuesta por cualquier persona, natural o jurdica. Pese a que la norma legal no distingue, existen argumentos para sealar que esta accin slo se ha entregado a los particulares y, por lo mismo, no podra recurrir una entidad pblica. En nuestra opinin, la deficiencia de estos argumentos radica en que se centran en el hecho que el Estado y sus organismos no poseen derechos o libertades, sino facultades legales, de manera que no podran invocar las primeras ante un Tribunal8. Este argumento nos parece confuso, en la medida que olvida el carcter de popular de la accin de amparo econmico, razn por la cual no se requiere titularidad de un derecho o libertad para recurrir. Para sostener que el Estado o uno de sus organismos puede interponer el recurso en estudio no sera necesario radicar en el mismo el derecho de emprender libremente pues, indudablemente, no posee el mismo. Por el contrario, en nuestra opinin nada impide que un organismo del Estado, en defensa del orden pblico econmico, interponga este recurso, si se encuentra dotado de facultades legales para hacerlo.

Vase Ziga y Perramont, en obra citada supra.

En relacin al infractor, en nuestra opinin y pese a la discusin que se ha dado al respecto, la accin en estudio procede tanto en relacin a acciones u omisiones del Estado o sus organismos que violen cualquiera de los incisos del nmero 21 del artculo 19- como a acciones u omisiones de particulares que violenten principalmente lo dispuesto en el inciso primero de la norma citada pues, el inciso segundo, tiene por destinatario al Estado o sus organismos. Por lo anterior, el infractor puede ser una entidad o persona privada o pblica. Tcnicamente, atendido que la accin se dirige hacia el Tribunal para que declare la infraccin por lo que l opera como el verdadero sujeto pasivo- el infractor podr actuar en el proceso como un tercero excluyente. D. Aspectos procesales 1. Tribunal competente para conocer de la materia. Ser competente para conocer del recurso en estudio la Corte de Apelaciones del lugar en el que se ha cometido la infraccin respectiva, con independencia de si los efectos de la misma se producen en otros lugares. 2. Regulacin y caractersticas procesales. Pese a que ello no ocurre en la prctica, por la remisin a las normas del recurso de amparo no existira impedimento para interponer el recurso en estudio sin

intervencin de un abogado, bastando la simple capacidad del sujeto que recurre. No se ha dictado un auto acordado especial de tramitacin de este recurso, por lo que rigen las normas del artculo 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica y del Auto Acordado que regula el mismo. En su momento, se aplicaba tambin en lo procedente el Cdigo de Procedimiento Penal sobre recurso de amparo. Se trata de un procedimiento inquisitivo es decir, el Tribunal dirige la investigacin discrecionalmente y con una bilateralidad reducida- sumario o de plazos breves por ello, por ejemplo, no procede la suspensin de la vista de la causa (nmero 5 del artculo 165 del Cdigo de Procedimiento Civil)- e informal. Al ser un recurso extraordinario, no procede el mismo si la situacin se encuentra bajo el amparo del derecho, como por ejemplo si se ha interpuesto un recurso de proteccin, pero en nuestra opinin bastante discordante con la de la jurisprudencia en general- nada impide que rechazado, por ejemplo, un recurso de proteccin se interponga la accin de amparo econmico. En todo caso, existe jurisprudencia dividida a este ltimo respecto. 3. Plazo de interposicin. La norma que crea este recurso seala que el plazo de interposicin son 6

meses desde cometida la infraccin. Se trata de un plazo fatal en donde existen algunas incertidumbres. No obstante ello, si se acredita la forma en que se tom conocimiento de la accin u omisin recurrida, podra sostenerse que el plazo corre desde tal fecha, aunque la misma sea posterior a la de la comisin. Ante hechos reiterados, en nuestra opinin y por regla general el plazo se cuenta desde la ocurrencia de cada uno de ellos por separados. En el caso de las omisiones, habra que determinar al respecto si existi plazo en el que se debi actuar, caso en el cual, vencido el mismo, existen poderosos argumentos para sealar que desde esa fecha comienza a correr el plazo. 4. Asumido el carcter cautelar de la accin en estudio, en nuestra opinin nada impide que se solicite junto con su interposicin o durante su tramitacin una orden de no innovar. 5. En cuanto a la prueba, pese a ser un procedimiento inquisitivo, la prctica aconseja que la misma sea aportada por parte de quien recurre de amparo econmico. El objeto de las probanzas es la existencia de la infraccin denunciada. En efecto, la norma legal establece expresamente como un deber de la Corte de Apelaciones investigar la infraccin denunciada y dar curso progresivo a los autos. Lo anterior no obsta, en caso alguno, a que los

recurrentes propongan diligencias probatorias a este respecto. 6. La sentencia de la Corte de Apelaciones es una sentencia definitiva, que acoge o rechaza el recurso. Es apelable dentro del plazo de 5 das para ante la Corte Suprema. De no apelarse, igualmente conocer la Corte Suprema en virtud del trmite obligatorio de la consulta, el que se ve en cuenta salvo que se soliciten alegatos y se concedan. Siempre conoce la Corte Suprema en una de sus salas. La Corte puede adoptar las medidas que estime necesarias para el resguardo del derecho, en la medida que se estime esta accin como cautelar. Estas medidas pueden comprender, por ejemplo, la prohibicin de realizar una determinada accin u otras. Si la sentencia establece fundadamente que el recurso careca de toda base, el actor ser responsable de los perjuicios causados. La sentencia slo declarar este hecho, pero la valoracin de los perjuicios y de la indemnizacin procedente se har en juicio aparte. En cuanto a la cosa juzgada, a diferencia del recurso de proteccin, en este caso puede existir cosa juzgada material principalmente en cuanto se declare la existencia de una infraccin.