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COLECCIÓN GUÍAS DE CLASES Nº 10

DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

1ª PARTE

PROF. LUIS DUCOS KAPPES

S A N T I A G O

UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

2001

Edita:

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Dirección de Investigación, Extensión y Publicaciones – Comisión de Publicaciones Universidad Central de Chile Lord Cochrane 417 Santiago– Chile 389 51 56 – 57

Registro N° 120.073

Luis Ducos Kappes: Profesor de Derecho Penal y Medicina Legal en la Univer- sidad Central de Chile y Universidad de Chile.

Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico, químico, mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permi- so previo del autor

Primera edición, 2001

Comisión de Publicaciones:

Nelly Cornejo Meneses José Luis Sotomayor Felipe Vicencio Eyzaguirre

Responsable de esta edición:

Nelly Cornejo Meneses

ncornejo@almagro–norte.ucentral.cl

Diagramación, Patricio Castillo Romero

Serie: Colección Guía de Clases Nº 10

Impresión:

Centro de Documentos Xerox Universidad Central de Chile.

PRÓLOGO

Con la edición de publicaciones como la que Ud. tiene en sus manos la Facultad de Cien- cias Jurídicas y Sociales de la Universidad Central de Chile pretende cumplir una de sus funcio- nes más importantes, cual es la de difundir y extender el trabajo docente de nuestros académicos, al mismo tiempo que entregar a los alumnos la estructura básica de los contenidos de las respec- tivas asignaturas.

En este sentido, fundamentalmente, tres clases de publicaciones permiten cubrir las necesi- dades de la labor que se espera desarrollar: una, la Colección Guías de Clases, referida a la edición de cuerpos de materias, correspondientes más o menos a la integridad del curso que imparte un determinado catedrático; otra, la Colección Temas, relativa a publicaciones de temas específicos o particulares de una asignatura o especialidad; y, finalmente una última, que dice relación con materiales de estudio, apoyo o separatas, complementarios de los respectivos estu- dios y recomendados por los señores profesores.

Lo anterior, sin perjuicio de otras publicaciones, de distinta naturaleza o finalidad, como monografías, memorias de tesis, cuadernos y boletines jurídicos, contenidos de seminarios y, en general, obras de autores y catedráticos que puedan ser editadas con el auspicio de la Facultad.

Esta iniciativa sin duda contará con la colaboración de los señores académicos y con su expresa contribución, para hacer posible cada una de las ediciones que digan relación con los cursos que impartan. Más aún si la idea que se quiere materializar a futuro es la publicación de textos que, conteniendo los conceptos fundamentales en torno a los cuales desarrollan sus cáte- dras, puedan ser sistematizados y ordenados en manuales o en otras obras mayores.

Las publicaciones de la Facultad no tienen por finalidad la preparación superficial y el aprendizaje de memoria de las materias. Tampoco podrán servir para suplir la docencia directa y la participación activa de los alumnos; más bien debieran contribuir a incentivar esto último.

Generalmente ellas no cubrirán la totalidad de los contenidos y, por lo tanto, únicamente constituyen la base para el estudio completo de la asignatura. En consecuencia, debe tenerse presente que su solo conocimiento no obsta al rigor académico que caracteriza a los estudios de la Carrera de Derecho de nuestra Universidad. Del mismo modo de manera alguna significa petrificar las materias, que deberán siempre desarrollarse conforme a la evolución de los reque- rimientos que impone el devenir y el acontecer constantes, y siempre de acuerdo al principio universitario de libertad de cátedra que, por cierto, impera plenamente en nuestra Facultad.

VÍCTOR SERGIO MENA VERGARA

Decano Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Central de Chile

DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

1ª PARTE

SUMARIO

PRÓLOGO .............................................................................................................................................7

I. LA PARTE ESPECIAL INTRODUCCIÓN.....................................................................................13

  • 1. LA PARTE ESPECIAL............................................................................................................13

  • 2. LA LLAMADA PARTE GENERAL DE LA PARTE ESPECIAL.........................................15

  • 3. BASES PARA UNA SISTEMATIZACIÓN DE LA PARTE ESPECIAL: LA OBJETIVIDAD JURÍDICA DEL DELITO.............................................................................18

  • 4. EL SISTEMA SEGUIDO POR EL CÓDIGO PENAL CHILENO PARA LA AGRUPACIÓN DE LOS DELITOS DE LA PARTE ESPECIAL..........................................19

II. CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD EXTERIOR Y SOBERANÍA DEL ESTADO........................................................................................................21

  • 1. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO ........................................................................................21

  • 2. SISTEMATIZACIÓN...............................................................................................................22

  • 3. DELITOS DE TRAICIÓN........................................................................................................22

  • 4. SEPARATISMO.......................................................................................................................27

  • 5. ESPIONAJE..............................................................................................................................28

  • 6. DELITOS CONTRA LA INDEPENDENCIA Y LA DIGNIDAD DEL PAÍS.......................30

  • 7. DELITOS CONTRA EL DERECHO INTERNACIONAL.....................................................31

III. CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD INTERIOR DEL ESTADO33

  • 1. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO ........................................................................................33

  • 2. HISTORIA ................................................................................................................................33

  • 3. EL CONCEPTO DE DELITO POLÍTICO ..............................................................................34

  • 4. ALGUNAS PARTICULARIDADES TÉCNICAS DE ESTOS DELITOS.............................37

  • 5. EL SISTEMA DEL CÓDIGO..................................................................................................38

  • 6. LA REBELIÓN (ART. 121).....................................................................................................38

  • 7. SEDUCCIÓN DE TROPAS (ART. 124) .................................................................................40

  • 8. SEDICIÓN (ART. 126) ............................................................................................................41

  • 9. ATENTADO POLÍTICO POR ASTUCIA (ART. 133)...........................................................45

10. PASIVIDAD ANTE LA SUBLEVACIÓN POR PARTE DE FUNCIONARIOS

PÚBLICOS. (ART. 134)...........................................................................................................45 11.SOMETIMIENTO A LOS SUBLEVADOS Y ACEPTACIÓN DE CARGOS Y EMPLEOS. (ART. 135 136).....................................................................................................45

IV. CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LAS PERSONAS.............................................47

  • 1. INTRODUCCIÓN....................................................................................................................47

  • 2. DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD...............47

  • 3. LESIONES CORPORALES.....................................................................................................79

  • 4. EL DUELO ...............................................................................................................................92

V. DELITOS CONTRA EL HONOR DE LAS PERSONAS..............................................................97

  • 1. ASPECTOS GENERALES......................................................................................................97

  • 2. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO ........................................................................................98

  • 3. SUJETO PASIVO...................................................................................................................101

  • 4. ELEMENTO SUBJETIVO .....................................................................................................105

  • 5. LAS FIGURAS DE DELITOS CONTRA EL HONOR........................................................108

  • 6. DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS CONTRA EL HONOR .........................117

BIBLIOGRAFÍA................................................................................................................................123

OTRAS FUENTES Y CITAS.............................................................................................................124

ANEXOS COMPLEMETARIOS......................................................................................................125 Anexo I LAS LEYES PENALES EXTRAVAGANTES..................................................................127

Anexo II LAS LESIONES ANTE EL DERECHO PENAL .............................................................133

  • 1. DESARROLLO DEL TEMA.................................................................................................133

  • 2. DELITO DE LESIONES Y MERAS VÍAS DE HECHO......................................................134

  • 3. LA ACCIÓN Y LOS MEDIOS:.............................................................................................137

  • 4. EL ELEMENTO SUBJETIVO...............................................................................................139

  • 5. LA FORMULACIÓN LEGAL DE LAS CONDUCTAS TÍPICAS Y LA PROBLEMÁTICA DE LA REGULACIÓN VIGENTE.......................................................141

  • 6. LA PROPUESTA DEL ANTEPROYECTO DEL NUEVO CÓDIGO PENAL ESPAÑOL144

Anexo III DERECHO AMBIENTAL EL ENFOQUE DEL DERECHO PENAL...........................147

  • 1. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS...............................................................................................147

  • 2. ANÁLISIS GENERAL DEL CONTENIDO DE LA EXPOSICIÓN....................................150

  • 3. TÉCNICA O SISTEMA PARA LEGISLAR SOBRE EL TEMA.........................................150

  • 4. PRECISIONES CONCEPTUALES.......................................................................................152

  • 5. EL MEDIO AMBIENTE COMO OBJETO JURÍDICO DEL DELITO ...............................157

  • 6. PROPOSICIONES PARA LA CONFIGURACIÓN DEL DELITO ECOLÓGICO.............159

  • 7. LA PENALIZACIÓN DEL DELITO ECOLÓGICO............................................................161

  • 8. SOMERO ANÁLISIS DE TRES PROBLEMAS BÁSICOS EN RELACIÓN CON EL INJUSTO AMBIENTAL........................................................................................................161

  • 9. DERECHO COMPARADO...................................................................................................164

I. LA PARTE ESPECIAL INTRODUCCIÓN

  • 1. LA PARTE ESPECIAL

Mientras la parte general del Derecho Penal está formada por el conjunto de elementos comunes al delito y a la pena, vistos en abstracto, el contenido de la parte especial está constituido por las figuras delictivas singularmente consideradas.

Desde un punto de vista normativo, La Parte Especial es la suma de los preceptos legales que describen los delitos en particular y fijan sus penas. El Código Penal Chileno como todos los códigos modernos distingue nítidamente la Parte General (Libro 1) de la parte especial (Libros II y III). En el Libro II está todo el repertorio de “Los crímenes y simples delitos y sus penas” y en él título 1 del Libro III, las faltas. A ello hay que agregar empero, los delitos sancionados en numerosísimas leyes especiales.

Bajo este aspecto dogmático, el Objeto de la parte especial es el estudio de toda esa materia legal, interpretando y elaborando científicamente su contenido normativo.

Históricamente la Parte Especial precede a la general. Ello se explica fácil- mente puesto que en la realidad de la vida lo que acaece son los hechos singulares que han recibido concreción en determinados tipos de comportamiento ilícito y puni- ble; se cometen delitos en concreto y esto sigue siendo así, si bien hoy es indispensa- ble que el hecho este previamente descrito por la ley como conducta punible (princi- pio de la legalidad o reserva) y por mas que al regular o excluir su castigo se apli- quen normas generales derivadas de un proceso de abstracción lógico, históricamente posterior. Por eso, al decir de Grispigni “la parte especial representa el verdadero y propio Derecho Penal porque sólo ella da vida y contenido a las reglas de la parte general. De ahí también el carácter necesariamente fragmentario de la parte Especial, sobre lo que habremos de insistir dentro de poco.

La realidad genética del Derecho Penal debía forzosamente reflejarse en el desarrollo de su evolución técnico legislativa y científica.

Con acierto, DEL ROSAL; COBO; MOURULLO distinguen tres fases de esta evolución histórica: 1) Predominio de la Parte Especial. 2) Destaque de la parte General y 3) Dominio absoluto de la Parte General.

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La consideración de los delitos en particular fue el único objeto de atención y estudio por parte de las legislaciones y juristas durante milenios. Fuera de algu- nos brotes aislados y de poca monta que pudieran hallarse en textos antiguos, la preocupación por una teoría general del Derecho Penal sólo comienza a partir de la Epoca de las Luces.

Lo cierto es que la Parte General, desde que se elevó a la categoría de cien- cia esta disciplina, ha recibido un gran desarrollo y se han volcado sobre ella los esfuerzos teorizantes de los más grandes juristas. En cambio la Parte Especial –salvo señeras excepciones de entre las cuales destaca CARRARA con el formi- dable sistema que es su programa– se ha reducido al estudio exegético y casuísti- co de las figuras de delito en particular sin guardar ningún rigor sistemático o sentido estructural y con escasa aplicación de los principios de la parte general.

En contra de ese estado de cosas han reaccionado los penalistas contempo- ráneos reclamando la urgente necesidad de que el estudio de los delitos en parti- cular sea abordado, con un criterio más científico, es decir dogmático.

Forzoso es admitir empero, que el método exegético sigue prevaleciendo al paso que en otras especialidades del derecho y en la propia parte General ha sido largamente superada esta primera, aunque necesaria etapa en el progreso de los estudios jurídicos. Así, el examen singular de las figuras de delito desdibuja sus caracteres comunes y hace que se den soluciones distintas y aún contradictorias para situaciones análogas; las relaciones de reciproca interdependencia quedan desmedradas; se hace necesario repetir muchas veces unos mismos conceptos o acudir a frecuentes citas o remisiones que dificultan la comprensión del tema y tornan fatigosa la lectura. Por cierto que la etapa verdaderamente científica del Derecho sólo se alcanza cuando de la mera actividad de explicar el contenido de las normas particulares “se pasa al agrupamiento de las mismas sobre la base de sus caracteres comunes para desembocar en conceptos superiores y, de este modo en la sistematización orgánica de la materia”. Sólo que tratándose de los delitos en especial, el camino no es fácil y requiere de un urgente trabajo monográfico previo que gradualmente vaya abriendo la ruta hacia una completa sistematiza- ción. De otro lado, se han suscitado controversias metodológicas que ni siquiera es necesario mencionar.

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2.

LA LLAMADA PARTE GENERAL DE LA PARTE ESPECIAL

Está claro que la Ciencia y el propio derecho positivo distinguen hoy con perfecta precisión una Parte Especial y una Parte General del Derecho Penal. Pero esta misma división tan claramente delimitada, así como el notorio desnivel científico en que se encuentran ambas parcelas, han hecho sugerir la idea que seria necesario un “puente de enlace” que sirviera de cauce por el cual llegaría a la parte especial, en mejor y más eficaz forma que hasta ahora, los conceptos universales debidos a la mayor colaboración científica de la Parte General, elabo- ración a la que por tanto, debe también someterse aquella.

Se abre así para algunos autores la posibilidad de una zona intermedia y relacionadora de enorme importancia. Como dice Mezger “tenemos en la siste- mática de los delitos en particular y en el estudio sobre la técnica de los tipos penales un material precioso para la citada teoría; en gran parte se trata de un nuevo campo científico inexplorado”.

Los límites exactos de esta “tercera parte” del Derecho Penal no son preci- sos. En algunas ocasiones parece confundirse con una simple repetición sólo que expuesta en forma prácticamente ininteligible. Pero está en cualquier caso prece- dida del plausible propósito de pasar de la fase puramente expositiva y exégeta a la fase sistemática y verdaderamente dogmática de los delitos; de hacer un pleno uso científico de la arquitectura formal de delito y de formar un elenco de insti- tutos y conceptos de general o profusa aplicación, que serían muchos más de aquellos que hasta ahora se han situado en la parte general.

En este sentido sólo un sistema orgánico derivado de la uniformidad de unos principios reguladores podría dar satisfactoria solución a problemas tales como “los delitos de la misma especie”; “reincidencia específica”; “delito conti- nuado” etc., o permitir la existencia de conceptos generales y comunes a todo el sistema con ahorro notable en la economía legislativa e innegable beneficio para una uniforme interpretación del orden jurídico que se supone unitario. Pueden citarse a título de ejemplo los conceptos de violencia, cosa ajena, apropiación, correspondencia, documentos, empleado público, etc. Cierto que muchas legisla- ciones positivas se han preocupado de este último aspecto, pero con disposiciones aisladas en forma incompleta y la mayoría de las veces limitando sus efectos a un grupo limitados de preceptos. Sea como fuere, los dos grandes temas que se ofre-

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cen como primeros integrantes de esta teoría general son la técnica del tipo penal, cuyo estudio iniciara en 1906 Beling con tan fecundas consecuencias y la objeti- vidad del delito como indagación fundamental para elaborar una sistemática sustancia de los hechos punibles.

Puede afirmarse sin embargo, que la mayoría de los autores se manifiestan contrarios a la idea de una Parte General de la Parte Especial.

Entre la parte general y la especial, en efecto no existe una delimitación tan tajante que impida la aplicación efectiva de los principios generales en cuya fun- ción deben entenderse integradas las figuras delictivas (antijuridicidad, culpabili-

dad, participación, iter criminis

...

).

Es efectivo que el estudio exegético y frag-

mentario de los delitos conduce a soluciones contradictorias y desarmonías recu- sables, pero la superación del método puramente exegético no debe necesaria- mente desembocar en una discutible “teoría general de la parte especial”, puesto que todo aquello que alcance la categoría de principio común tiene su lugar natu- ral en la parte general propiamente dicha. No debe olvidarse que el contenido de la parte general ha surgido y se alimenta de todas aquellas reglas que inferidas de situaciones concretas pasan a tener una validez universal que las hace aplicables a todo el ámbito de los delitos particulares. No otra cosa pretende la Parte General que la búsqueda y elaboración de conceptos válidos para un numero más o menos grande de normas singulares (delitos) que se expresan de una vez por todas para aplicarlas después al estudio de las figuras singulares.

Con todo la incuestionable necesidad de una construcción dogmática de la Parte Especial se alza en el camino de cualquier solución simplista. Vimos ya como la elaboración de ciertas “nociones introductivas” (violencia, propiedad, documento, etc.) concebidas con el criterio más amplio posible, es tema pacífico. No lo es menos el imperativo de sistematizar con el máximo rigor la materia meta primordial de toda tarea científica, pero sin que exista un total acuerdo en cuanto a las bases mismas de la sistematización.

Por fin hay que obligatoriamente tener presente que el carácter necesaria- mente discontinuo o autónomo de cada hecho punible dificulta aún más el pano- rama por ser el portador de un elemento de inevitable contradicción. Como toda disciplina jurídica, la dogmática penal “importa dos operaciones igualmente in- dispensables: el ordenamiento de la materia del modo más orgánico posible y enseguida la consideración de las normas en su complexión; por consiguiente, en

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sus relaciones de reciproca interdependencia, pero a pesar de todos los esfuerzos que se hacen para coordinar la materia que se trata de estudiar no puede evitarse una apreciable fragmentación al exponerla. Ella es inherente a su naturaleza misma debido a la enorme variedad de los hechos punibles los cuales alcanzan todos los sectores de la vida social y se presentan en las formas más dispares.

La parte especial es por esencia un elenco completo de figuras punibles, deli- mitadamente descritas y vinculadas a una pena. –Este carácter fundamental conlleva en cierto grado un irreductible autarquísmo que rechaza la posibilidad de una gene- ralización total: lo que es necesariamente particular no puede ser a la vez general; perdería la individualidad que es propia de cada delito en especie. El problema por tanto es saber hasta donde y en que terreno es posible esa generalización.

Como se puede apreciar, el tema de una teoría general de la parte especial no se encuentra definitivamente resuelto en uno u otro sentido.

Es razonable pensar que la mayoría de los temas propuestos deben situarse en la parte general pero otros como los relativos a la sistematización y al método de trabajo, tal vez únicamente por falta de un adecuado desarrollo de una teoría general, es que deban confinarse en una modesta “introducción” a la parte especial.

Sin insistir demasiado en aspectos ordenadores que al fin y al cabo pudieran obedecer a un simple prurito estético, es el caso que en el tratamiento de la parte especial hay algunos puntos “firmes” que es necesario tener presente:

1º Objeto de la parte especial son los delitos en particular. De acuerdo con el principio de reserva legal, constitucionalmente garantizado, la ley penal con- creta en determinados tipos de ilicitud las conductas contrarias a las normas que conmina con una pena. La parte especial la constituye, pues, un sistema disconti- nuo de ilicitudes. Este sistema es el propio y verdadero derecho penal; solo a través de sus concreciones reales reciben aplicación práctica los principios comu- nes a la teoría del delito y de la pena.

2º Esto explica que el estudio de la parte especial tenga un carácter necesaria- mente fragmentario. Cada delito previsto por la ley es el producto de una decisión del legislador conforme a una determinada política criminal forzosamente subordinada a la conservación de los valores fundamentales. Es tarea dogmática de la Parte Espe- cial el estudio diferenciado de cada hecho punible en toda su compleja diversidad.

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3º Lo anterior no excluye, sin embargo, que al tratar su contenido se deba adoptar un tratamiento lo más orgánico posible en la materia, destacando las relaciones de recíproca interdependencia y criterios de uniforme aplicación. Por ello se requiere una adecuada sistematización de su contenido.

4º Por consiguiente, los criterios de clasificación y de método son aspectos que obligatoriamente deben abordarse y exponerse, aunque sólo sea en sus líneas más esenciales antes de entrar al estudio de los delitos en particular.

A falta de una teoría general de la parte especial y mientras ésta se discuta el tema debe ser abordado con una “introducción”, como en el hecho lo hacen la mayoría de los autores.

  • 3. BASES PARA UNA SISTEMATIZACIÓN DE LA PARTE ESPECIAL: LA OBJETIVIDAD JURÍDICA DEL DELITO

Atendida la naturaleza fragmentaria de la parte especial, no resulta posible una exposición de ella efectuada en forma deductiva. Por consiguiente no se puede hablar de una sistematización en sentido estricto, pero si se puede intentar una clasificación si por tal se entiende el agrupar delitos por sus semejanzas y diferencias.

Clasificar las figuras delictivas, ordenándolas en grupos y subgrupos es pa- ra la ciencia jurídica una verdadera necesidad. Si a ello se agregan los requeri- mientos docentes y exegéticos, tal necesidad es verdaderamente imperativa.

Obviamente, toda labor de clasificación requiere de un criterio o criterios de acuerdo a los cuales se clasifica.

El criterio dominante es el de los bienes jurídicos protegidos o sea el de la “objetividad jurídica del delito”.

La objetividad jurídica de los delitos es un elemento constante de toda in- fracción punible formado específicamente por los bienes jurídicos. Los bienes jurídicos son precisamente intereses tutelados mediante el derecho. Dichos inte- reses no los crea el ordenamiento jurídico, sino la vida misma. Pero la tutela del derecho transforma los intereses de la vida en intereses jurídicamente protegidos, esto es, en bienes jurídicos. El derecho penal cumple con la misión de tutelar aquellos intereses particularmente valiosos, de modo complementario.

Por ello el contenido material del delito es la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico.

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Cabe así concluir que no existen los delitos sin objetividad jurídica, por lo que el bien jurídico protegido, se presenta como el más eficaz medio de sistema- tización, si ello es posible, del estudio de los delitos en general.

Si bien es cierto que los delitos pueden clasificarse desde otros puntos de vista, como por ejemplo a su gravedad (crímenes simples delitos y faltas); según la forma de la conducta (acción u omisión); según su efecto (de mera actividad o de resulta- do); según su etapa de desarrollo(tentativa, frustración o consumación); según su duración (instantáneos y permanentes) etc., tales clasificaciones no permiten, como ya se dijo un sistema claro de adecuación de los tipos de la parte especial del derecho penal. Por lo antes dicho, la opinión doctrinaría dominante en la actualidad da priori- dad al objeto jurídico del delito como base del sistema organizador de un estudio ordenado de las figuras de la parte especial del derecho penal.

  • 4. EL SISTEMA SEGUIDO POR EL CÓDIGO PENAL CHILENO PARA LA AGRUPACIÓN DE LOS DELITOS DE LA PARTE ESPECIAL

Como se sabe la parte especial del Código Penal chileno, está constituida por sus libros II, que trata de los “crímenes y simples delitos y sus penas” y el Libro III, que trata de “las faltas”.

El Libro II aparece dividido en 10 títulos con sus respectivos párrafos, que se ocupa sucesivamente de:

Título 1 Crímenes y simples delitos contra la seguridad Exterior y Sobera- nía del Estado. Título II Crímenes y simples delitos contra la seguridad Interior del Estado.

Título III Crímenes y simples delitos que afectan a los derechos garantiza- dos por la Constitución.

Título IV Crímenes y simples delitos contra la Fe pública, Falsificaciones, Falso testimonio y Perjurio.

Título V Crímenes y simples delitos cometidos por empleados públicos.

Título VI Crímenes y simples delitos contra el orden y la seguridad público cometidos por particulares.

Título VII Crímenes y simples delitos contra el orden de las familias y la moralidad pública.

Titulo VIII Crímenes y simples delitos contra las personas.

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Titulo IX Crímenes y simples delitos contra la propiedad. Título X De los cuasidelitos.

Desde un punto de vista general el sistema seguido por el Código Penal agrupa los delitos en torno a bienes jurídicos comunes a las distintas denomina- ciones de los títulos, en los cuales siempre se encuentra un objeto jurídico que preside la reglamentación de dicho título.

Con todo, cabe anotar ciertas imperfecciones en algunas denominaciones (palabras “propiedad o personas” por ejemplo) o la inclusión del delito de aborto en el Título VII (delitos contra el orden de las familias y la moralidad pública) en circunstancias que este tipo penal en realidad protege la vida incipiente depen- diente en el claustro materno, y hoy por ello, se lo estudia conjuntamente con los demás delitos que protegen el bien jurídico vida, que se encuentran en el Título VIII para que no exista solución de continuidad en la protección de este bien jurídico tan importante.

Puede señalarse también alguna impropiedad en la denominación de los bienes jurídicos por los ya señalados Títulos, algunos de los cuales son pluriofen- sivos o revisten caracteres propios relevantes (diferente tipos del Título V).

En el estudio de cada Título se analizará más a fondo la situación del bien jurídico protegido en cada uno y cual será la estructura que se dará en estas expli- caciones a cada uno de ellos.

Señalemos finalmente antes de comenzar el estudio particular de cada uno de los Títulos del Libro II, que el Libro III que contempla las Faltas, simplemente las enumera en los artículos 494 a 497 sin que exista ningún criterio cualitativo de distinción entre ellas.

Atendidas las modificaciones introducidas a este Libro por la Ley Nº 19.501 que modificó las cuantías en el Código Penal, hoy se encuentran incorpo- radas como “delitos enanos” o “delitos de bagatela”, varios tipos que constituyen infracciones graves en el Libro II (hurto falta, defraudaciones falta y malversa- ción falta, entre otras) vid. Art. 494 nº 19 del Código Penal) situación que cabe tener en cuenta respecto de leyes penales especiales que se refieren, para los efectos de la penalidad al Código Penal, situaciones que por razones obvias no son analizadas en esta introducción.

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II. CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD EXTERIOR Y SOBERANÍA DEL ESTADO

  • 1. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Se acostumbra a decir que el bien jurídico protegido en este título del Libro II del Código Penal, es el ESTADO. Con todo, si se considera al Estado en un sentido muy amplio, esto es “Como órgano de la tutela de todos los derechos”, deberá concluirse que no sólo estos delitos sino todos los que el Código Penal contempla son también atentados que indirectamente se dirigen en contra del país.

Para precisar mejor el bien jurídico protegido en el Título 1 es necesario, por un momento, considerar conjuntamente su contenido con el del Título II, que trata de los “Crímenes y simples delitos contra la seguridad interior del Estado”. Este examen muestra que en ambos títulos se trata de proteger al Estado como organización, como cuerpo político, como personalidad en sí. Y es por ello que ninguna de las disposiciones de estos títulos contempla delitos en que se atente contra una función concreta y determinada de un poder público y en los cuales no sea posible ver un atentado en contra de la personalidad misma del Estado. Los delitos contra el regular funcionamiento de la administración, que se contempla en el Título V del Libro II no podrían figurar en ninguno de estos dos primeros títulos, precisamente porque en ellos no se vulnera el Estado mismo, considerado como ente político.

Esto sentado, corresponde ver la fundamental diferencia que separa a los delitos del Título 1 de los delitos del Título II. Para ello es necesario, tener pre- sente que el Estado, como ente político da lugar a dos clases de relaciones: (1) internamente, su potestad aparece como imperio, esto es, como orden jurídico coactivo para todos los súbditos; (2) externamente, su potestad se manifiesta como soberanía, es decir como poder excluyente frente a otros regímenes jurídi- cos. (S. Soler).

Sobre esta base separa el Código Penal dos grupos fundamentales de figu- ras considerado el Estado desde el punto de vista de sus relaciones internaciona- les, aparece protegido penalmente por el Título 1 en que se describen los delitos en contra de su seguridad exterior y de su soberanía. Considerado como poder

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coactivo interno, como imperio, su tutela penal se manifiesta en el Título II, que trata de los delitos contra la Seguridad Interior del Estado.

De lo anterior puede, pues, concluirse el bien jurídico protegido en el Título I del Libro II es el Estado mismo, considerado como ente político, en cuanto aparece como poder soberano, esto es, como poder excluyente frente a otros regímenes jurídicos en el plano de las relaciones internacionales.

  • 2. SISTEMATIZACIÓN

No obstante las críticas de que puede ser objeto, respetaremos por ahora la sistematización que se hace entre nosotros de los delitos contra la seguridad exte- rior y soberanía del Estado.

De acuerdo con ella, se los distingue en los cinco grupos siguientes:

  • A) TRAICIÓN: art. 106, 107, incisos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 9º, 11º, 12º y 13º del art. 109 y art. 112.

  • B) SEPARATISMO: Parte del art. 106

  • C) ESPIONAJE: inciso 6º, 7º y 8º del art. 109.

  • D) DELITOS CONTRA LA INDEPENDENCIA Y DIGNIDAD DEL PAIS:

E)

parte del art. 108 y art. 118 y

DELITOS

CONTRA

EL

114,115, 116 y 120.

DERECHO

INTERNACIONAL:

Art.

113,

  • 3. DELITOS DE TRAICIÓN

Se señalan generalmente como constitutivas de traición la figura de los arts. 106,107, 109, salvo en sus incisos 6º, 7º, 8º y 112.

En este grupo es necesario distinguir el art. 106 de los demás, pues mientras el acto punible por él descrito implica una conducta cuyo objetivo es inducir a una potencia extranjera a declarar una guerra en contra de Chile, por los delitos restantes se intenta obtener la derrota de nuestro país una vez que se haya en guerra con otra potencia

a) Art. 106 decíamos que el elemento característico que diferencia a esta figura de las siguientes es que por la conducta en él prevista se tiende a desenca- denar una guerra que todavía no existe.

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Castiga la ley con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo a “todo el que dentro del territorio de la República conspire contra su seguridad exterior, induciendo a una potencia extranjera a hacer la guerra a Chile”. Dice enseguida que sí se han seguido hostilidades bélicas la pena podrá elevarse hasta la de muerte.

El inciso 2º dispone que “las prescripciones de este artículo se aplican a los chilenos, aún cuando la conspiración haya tenido lugar fuera del territorio de la República”.

Al decir la ley, en el inciso 1º “todo el que” pretende subrayar la regla del art. 5º del Código, conforme a la cual “la ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros”. Por ello, cometién- dose el delito dentro del territorio de la República, pueden ser sujetos activos no sólo los chilenos, sino también los extranjeros residentes. Si el delito se comete fuera del territorio de la República, su autor recibe también la pena de este artí- culo, siempre que sea chileno. Este último es un caso de extraterritorialidad de la ley penal, conforme a lo que dispone el art. 6º del Código Orgánico de Tribuna- les, pero que sólo afecta a los súbditos del Estado chileno y no a los extranjeros. Por eso, respecto de los chilenos, debe verse en el 2º inciso del art. 106 un pre- cepto ampliatorío y no restrictivo, pues la regla general es que la ley penal carez- ca de efecto extraterritorial.

Para describir este delito usa la ley dos verbos: conspirar e inducir. Es este último el que expresa la esencia de la conducta que la ley reprime, de modo que, objetivamente el delito consiste en las maquinaciones que se realicen para hacer nacer en las autoridades de otra potencia la resolución de declarar la guerra a Chile Por ello esta inducción o instigación supone el contacto del culpable con las autoridades de otro país y no puede entenderse como un acto unilateral.

Subjetivamente, este delito no puede ser sino doloso y el dolo se concreta aquí en la voluntad de determinar a una nación extranjera a declarar la guerra a Chile.

El delito del art. 106 se consuma aún cuando las hostilidades no han segui- do a la acción delictiva. Si se siguiere hostilidades la pena podrá elevarse hasta la de muerte, pero esta prescripción de la ley no lo convierte en un delito calificado por el resultado, pues el efecto de las hostilidades subsecuente no se haya fuera,

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sino dentro de la intención del culpable que ha conspirado para que se produzca la guerra.

  • b) Art. 107 castiga esta disposición, con presidio mayor en su grado medio

a presidio perpetuo al chileno que militare contra su patria bajo banderas enemi- gas.

Esta segunda forma de traición, como las restantes difiere de la anterior- mente estudiada en que supone un estado de guerra ya existente. Resulta esto claramente de la propia ley que habla de militar bajo banderas enemigas.

El sujeto activo SOLO PUEDE SER UN CHILENO. Este debe militar bajo la bandera de una potencia soberana enemiga de Chile, pues en la sesión l42ava la Comisión Redactora del Código Penal se dejó establecido que los chilenos que en el extranjero preparan expediciones con el objeto de apoderarse del GOBIERNO ESTÁN EXCLUIDOS de esta disposición del art.107.

  • c) Art. 109 exceptuado en los incisos 6, 7 y 8. En este artículo 109, se

construye una tercera forma de traición que consiste de manera general en la exteriorización de la voluntad directa de favorecer la acción de las armas enemi- gas, existiendo una situación efectiva de guerra. El Código no fija este concepto general pero él debe deducirse del minucioso casuismo que el art. 109 se encarga prolijamente de describir. Tiene razón el Profesor R. del Río, cuando afirma que todas las conductas de traición descritas en los numerosos incisos de este art. 109, se hayan, en realidad comprendidos en la amplia fórmula del inciso 5º que castiga al que favoreciere el progreso de las armas enemigas en el territorio de la Repú- blica o contra las fuerzas chilenas de mar y tierra”. Y es efectivo que los demás incisos, incluida la última parte del quinto, son sólo modalidades de la forma en que el culpable puede favorecer el progreso de las armas enemigas.

Estas modalidades son:

1)

facilitar al enemigo la entrada al territorio de la República.

2)

entregarle ciudades, puertos, plazas fortalezas, puestos, almacenes, buques, dinero u otros objetos pertenecientes al estado, de reconocida utilidad para el progreso de la guerra.

3)

suministrarle auxilio de hombres, dinero, víveres, armas municiones, ves- tuarios, carros, caballerías, embarcaciones u otros objetos conocidamente útiles al enemigo.

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4)

favorecer el progreso de las armas enemigas en el territorio de la República o contra las fuerzas chilenas de mar y tierra, que rompiendo la fidelidad de los oficiales, soldados, marineros u otros ciudadanos hacia el estado.

5)

dirigir, como práctico, el ejército o armada enemigos.

6)

dar maliciosamente falso rumbo o falsas noticias al ejército o armada de la República.

7)

faltar un proveedor maliciosamente a su deber con grave daño al ejército o armada.

8)

impedir que las tropas de la República, en tiempo de guerra extranjera reci- ban auxilio de caudales, armas, municiones de boca o de guerra equipos o embarcaciones, o los planos instrucciones o noticias para el mejor progreso de la guerra.

9)

haber incendiado por cualquier medio algunos objetos con la intención de favorecer al enemigo.

El último inciso del art. 109 dispone que en los casos de este artículo si el delincuente fuere funcionario público, agente o comisionado del gobierno de la República, que hubiere abusado de la autoridad documentos o noticias que tuvie- re por razón de su cargo la pena será la de presidio perpetuo. Los variados ele- mentos, que este último inciso agrega a las diversas conductas descritas anterior- mente hacen en realidad una figura nueva y es por eso y por su disvalor especial que constituye un caso en que se aplica la pena de presidio perpetuo como pena única.

Así pues como el tercer concepto de traición que nuestro Código contempla en las disposiciones transcritas del art. 109 está integrada por conductas de coo- peración en sentido estricto a la situación de guerra ya existente. En la determina- ción del sujeto activo del delito no hay aquí alteración a lo dispuesto en el art. 5º del Código cuando el delito que comete en Chile en tal caso es indiferente la calidad de chileno o de extranjero. Cometido el delito fuera de nuestro territorio por chilenos naturales o naturalizados queda sometido a la jurisdicción chilena, de acuerdo a lo preceptuado en el Nº 3 del art. 6º del Código Orgánico de Tribu- nales.

El art. 110 consagra una regla especial para la tercera forma de traición, esto es, la que se describe en los incisos transcritos del art. 109, al disponer que sí

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esos actos que cometen, no en contra de Chile, sino respecto de los aliados de la República que obran en contra del enemigo común la pena es inferior: presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, para las tres formas de traición precedentemente estudiadas, es decir, las de los arts. 106,107 y 109. El art. 111 da una norma especial de penalidad respecto del delito frustrado, la tentativa, la conspiración y la proposición. La regla general de nuestro derecho es que el de- lito frustrado se castiga con un grado menos que el delito consumado y que la tentativa sea penada con dos grados menos que el delito consumado. El art. 111 altera esta regla respecto de las tres formas de traición que se han examinado, pues en el ámbito de estas infracciones el delito frustrado se castiga como si fuera consumado y la tentativa con la pena inferior en un grado a la señalada para el delito, esto es, como si se tratara en realidad de un delito frustrado, si la penalidad de este no se viera alterado. Por lo que hace a la conspiración y a la proposición definidas respectivamente en los incisos 2º y 3º del art. 8º, la regla general de nuestro derecho es que, no son punibles sino en los casos especialmente señala- dos por la ley, conforme lo establece el primer inciso del sobre dicho art. 8º.

Los casos que se examinan se hayan precisamente entre esos casos espe- ciales.

d) Art. 112 A continuación de la regla general que el Código sienta para las tres formas de traición estudiadas, en relación al delito frustrado, la tentativa, la conspiración y la proposición, se describe un delito que nuestra doctrina agrupa entre los delitos de traición como cuarta forma. Castiga el art. 112 a “todo indivi- duo que hubiere mantenido con los ciudadanos o súbditos de una potencia ene- miga correspondencia que, sin tener en mira alguno de los crímenes enumerados en el art. 109, ha dado por resultado suministrar al enemigo noticias perjudiciales a la situación militar de Chile o de sus aliados (inciso 1º)

El inciso 2º hace aplicable la misma pena (presidio mayor en cualquiera de sus grados) “cuando la correspondencia fuere en cifras que no permitan apreciar su contenido”. Hay una agravación en el final para el empleado público que tiene conocimiento de las noticias comunicadas en razón de su empleo.

El art. 112 supone, en primer lugar, una situación de guerra, pues habla de los ciudadanos o súbditos de una potencia enemiga. Sin embargo en nuestro con- cepto no es una forma de traición sino solamente un atentado en contra de la paz o seguridad del estado, pues a diferencia de la traición propiamente dicha, en que

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el elemento subjetivo es una voluntad encaminada directamente a provocar la guerra exterior (art. 106), o a favorecer las enemigas en caso de una guerra ya existente (art. 107 y 109), en el delito de que ahora se trata, por expresa disposi- ción de la ley, el elemento subjetivo no es la voluntad de traicionar, sino el de haber mantenido correspondencia “sin tener en mira alguno de los crímenes enu- merados en el art. 109”, el cual describe conductas que, por excelencia son cons- titutivas de traición.

Enseguida, de los términos de la propia ley se advierte que esta conducta punible ha tenido un efecto al cual no alcanza la intención del culpable, pues en este punto el Código se ciñe a un criterio eminentemente objetivo, al decir que tal correspondencia “ha dado por resultado suministrar al enemigo noticias perjudi- ciales a la situación militar de Chile o la de sus aliados, que obran contra el ene- migo común.

Aun prescindiendo de la dirección específica de la voluntad, la faz objetiva de esta figura no constituiría traición en el estricto sentido en el art. 109, pues no se encuadraría de una manera perfecta en ninguno de sus numerosos incisos. La traición, en las tres formas antes examinadas, es un crimen para el cual rige la regla especial ya vista del art. 111. El delito del art. 112, es un simple delito, está situado después de esa regla y excluido expresamente de ello.

4. SEPARATISMO

Nuestra doctrina considera en segundo lugar, dentro del sistema de los atentados contra la Seguridad Exterior y Soberanía del Estado, el delito de sepa- ratismo, cuyo concepto construye en base a la norma del art. 108. Este artículo castiga con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo a “todo individuo que sin proceder a nombre y con la autorización de una potencia extranjera, hiciere armas contra Chile amenazando la independencia o integridad de su territorio”.

Si esta acción armada se dirige contra la independencia del país se le estu- dia entre los atentados que luego consideraremos en el cuarto grupo dentro de este Título, conforme a la sistematización que hemos adoptado, en cambio, si esta acción armada se dirige contra la integridad del territorio de la República, cons- tituye propiamente el delito de separatismo.

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Es manifiesto que al atentar esta conducta contra la integridad del territorio, atenta con ello contra la soberanía del Estado. Pueden ser sujetos activos de este delito tanto los chilenos como los extranjeros siempre, claro está, que no obren a nombre y con autorización de una potencia extranjera, pues si así no es, cae sobre el culpable chileno la sanción del art. 107, es decir, se le castiga a título de trai- ción.

La inclusión en el Código de este art. 108, obedeció, según consta en el acta de la sesión 142 ava de la Comisión Redactora, el propósito de contemplar ciertas acciones no comprendidas en los anteriores artículos, consistentes en expedicio- nes privadas para atacar la independencia de la república o desmembrar su terri- torio, expediciones llamadas filibusteras y que no pueden reputarse como verda- dera guerra. Con todo, el ámbito de aplicación del precepto resultó en definitiva más amplia, pues como dice el Profesor R., del Río, no sólo comprende esas expediciones filibusteras, sino también las que organicen individuos pertene- cientes a una región, provincia o zona del propio país que pretendan darse un gobierno propio, hecho que constituye el verdadero separatismo.

Rige también, para el separatismo, la regla general sentada por el art. 111 para la penalidad de la tentativa, del delito frustrado, la proposición y la conspira- ción.

5. ESPIONAJE

Lo dispuesto en los incisos 6º, 7º y 8º del art. 109 del Código Penal y lo que por su parte establecen lo arts. 252 y 254 del Código de Justicia Militar, autorizan para hacer del espionaje un tipo autónomo y atentado en contra de la Seguridad Exterior y Soberanía del Estado.

El contenido de los citados preceptos permite definir que el espionaje como la obtención o revelación a una potencia extranjera, de informaciones secretas que interesen a la seguridad exterior de la nación ya sean ellas de carácter militar o diplomático.

Así definido, fácil es advertir que el espionaje queda adscrito a la idea de violación de secretos, considerada por el Código Penal en diferentes preceptos. Por regla general, y esto vale también dentro del Código Penal chileno, la viola- ción de secreto como forma de delinquir reviste dos modalidades: 1) La intrusión en la esfera de secretos de otros, con el fin de “informarse, y 2) la “revelación del

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secreto ajeno, al cual se ha tenido acceso lícita o ilícitamente con el fin de infor- mar” a otros.

Esto vale también para el espionaje. Formas de espionaje por intrusión o intromisión se hayan previstas en el art. 252 del Código de Justicia Militar, núme- ros 1º y 3º El número 1º castiga con la pena de presidio perpetuo a muerte, como espía “al que subrepticiamente o con ayuda de disfraz, o con falso nombre o di- simulando su calidad profesión o nacionalidad se introdujera en tiempo de guerra, sin objeto justificado en una plaza de guerra, en un puesto militar o entre las tropas que operan en campaña”. El número 3º aplica la misma pena, como espía “al que en tiempo de guerra y sin la competente autorización practique reconoci- miento, levante planos o saque croquis de las plazas, puestos militares, puertos, arsenales o almacenes que pertenezcan a la zonas de operaciones militares, sea cualquiera la forma en que lo ejecute”.

Es claro, pues, que en estos dos casos se castiga la obtención de determina- das informaciones y son, por ello, formas de espionaje por intrusión o intromi- sión. En ellas es indiferente la calidad civil o militar del sujeto activo para la configuración del delito. El carácter de las informaciones es militar. La pena, que en caso de guerra es la de muerte conforme al art. 252 del Código de Justicia Militar se ve mitigada en tiempo de paz conforme al art. 254 que aplica presidio mayor militar en cualquiera de sus grados y presidio menor en su grado máximo a mayor en su grado mínimo, si el culpable fuere civil.

El Código Penal, en cambio, en los incisos 6º y 7º del art. 109, prevé al es- pionaje por revelación, en tiempo de guerra solamente. En efecto, el primero de esos incisos castiga con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo “al que suministrare al enemigo planos de fortificaciones, arsenales, puertos o radas, es decir, informaciones de carácter militar. El inciso 7º, por su parte, sanciona con la misma pena “al que revelare (al enemigo) el secreto de una negociación o de una expedición”. El término negociación, en este caso, amplía el carácter de las informaciones objeto de espionaje, las cuales por consiguiente, pueden ser también de carácter no militar.

Por último, deben asimilarse al concepto de espionaje, aún cuando en senti- do estricto, no lo constituyan, las conductas a que se refiere el Código Penal en el octavo inciso del art. 109, y el Código de Justicia Militar en el art. 252 Nº 4. Cas- tiga el Código Penal “al que ocultare o hiciere ocultar a los espías o soldados del

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enemigo enviados a la descubierta”. Y el Código de Justicia Militar “al que ocultare, hiciere ocultar o pusiere en salvo a un espía, agente o militar enemigo enviado a la descubierta conociendo su calidad de tal”. La expresión “a la descu- bierta” caracteriza al hombre de armas que se presenta en el carácter de franco y declarado enemigo en actitud de dañar cualquiera que sea su rango (R. del Río).

Estas últimas formas de espionaje, como podrá verse, no pueden ser estric- tamente referidas al concepto que de él hemos enunciado.

Para las formas de espionaje previstas en el art. 109 deI Código Penal, rige el art. 110, que rebaja la pena cuando el delito se cometiere respecto de los alia- dos de la República que obran en contra del enemigo común. Se aplica también a ella la regla del art. 11 ya conocida y fija una penalidad especial para la tentativa, el delito frustrado la proposición y la conspiración.

  • 6. DELITOS CONTRA LA INDEPENDENCIA Y LA DIGNIDAD DEL PAÍS

Entre nosotros se incluye en este grupo la infracción del art. 108 en la parte hasta ahora no examinada y además el art. 118.

1) Art. 108.– como se recordará, este artículo castiga con la pena de presi- dio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo “a todo individuo que sin proceder a nombre y con autorización de una potencia extranjera hiciere armas contra Chile amenazando la independencia o integridad de su territorio”.

Al tratar del separatismo” hicimos ver que este delito existe si la acción ar- mada a que se refiere el art. 108 se dirige contra la integridad del territorio de la República, pues si se dirige en contra de la independencia del país debe agrupár- sela entre las infracciones de que ahora se trata.

Es obvio que para que este delito se configure, la acción armada atentatoria de la independencia de Chile no sea emprendida por otra nación, pues si así fuera, se estaría en presencia de un estado de guerra.

2) Art. 118.– dispone este artículo: “el que ejecutara en la República cua- lesquiera órdenes o disposiciones de un gobierno extranjero, que ofendan la inde- pendencia o seguridad del Estado, incurrirá en la pena de extrañamiento menor en su grado mínimo a medio”.

Entre nosotros se considera que esta figura es a la vez atentatoria de la in- dependencia y de la dignidad del Estado. La palabra independencia está usada

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aquí como anota R. del Río, en el sentido de soberanía y, por lo tanto, comete el delito todo individuo que ejecuta en el país órdenes o disposiciones de un gobier- no extranjero que atenten contra la soberanía, tanto interna como externa del estado chileno.

Decimos esto porque el término “cualesquiera” usado por la ley carece del efecto ampliatorío que una primera lectura superficial del artículo podría atri- buirle. El delito consiste en la ejecución, repetimos de sólo cierta clase de órdenes o disposiciones: las que ofenden la soberanía interna o externa del país y, además, su seguridad, por expresa disposición del art. 118.

El art. 119, agrega al extrañamiento la pena de inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos en su grado mínimo, para el empleado público que, abusando de su oficio, ejecuta las órdenes o disposiciones a que se refiere el art. 118.

  • 7. DELITOS CONTRA EL DERECHO INTERNACIONAL

Bajo este rubro se agrupan las infracciones que contemplan los arts. 113,114, 115, 116 y 120. En nuestro concepto, ellas no atentan contra el derecho internacional, cuyas normas han resultado ser, en el devenir histórico de aplica- ción sólo virtual. El bien específicamente protegido tras esta clase de incrimina- ciones es, a nuestro juicio la seguridad exterior del estado, que resulta puesta en peligro por la violación de ciertos principios del derecho internacional público, cuya transgresión expone la República a una situación hostil con otras naciones.

Ello aparece claramente de manifiesto, por ejemplo en los delitos de los arts. 113, 115y 120.

Los delitos de este grupo, como asimismo el contemplado en al art. 117, pueden leerse en el Código y no requieren de mayor comentario.

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III. CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD INTERIOR DEL ESTADO

  • 1. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Después de lo dicho al comienzo del capítulo anterior, podemos ser más breves en la determinación del bien jurídico que aquí se tutela. Este bien es siem- pre el Estado considerado como personalidad política, pero desde el punto de vista de las relaciones internas que genera, esto es, en cuanto aparece como poder coactivo interno, como imperio. Los delitos de que trata el título II del Libro II del Código Penal son, en realidad, atentados en contra del poder público y del orden constitucional.

  • 2. HISTORIA

La historia de estos delitos, a los cuales se reserva comúnmente la denomi- nación de delitos políticos, muestra muchas veces el triunfo de la arbitrariedad sobre el derecho y es, en gran parte por lo menos una historia de los abusos del poder.

En el derecho romano, los delitos contra el Estado revistieron fundamen- talmente dos formas: perduello y crimen magestatis. La perduello correspondía a la idea de traición al país y su autor devenía con eso en un enemigo. El Crimen Magestatis en cambio, correspondía mejor al moderno concepto de atentado político, pues ya, en la época clásica denotaba el crimen contra el pueblo romano y contra su seguridad.

En todo caso, tanto en el derecho romano como en el derecho intermedio se produjo, en materia de delito político, la lamentable confusión y superposición del príncipe y del pueblo, lo que trajo consigo castigos extraordinariamente nu- merosos e innumerables abusos, entre los cuales se cuenta el de sancionar penal- mente la sola intención, con independencia de que se siguiera o no resultado alguno.

Esta confusión se mantiene hasta la época de las luces, en la cual, por obra de la filosofía de la ilustración, se produce una enérgica reacción en contra de esa concepción despótica del atentado político.

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Desde entonces, el delito político pasa a ser algo así como la expresión de un derecho de resistencia a la opresión, y mientras en el período anterior se acor- daba importancia preponderante al bien jurídico del poder, ahora se hará prevale- cer sobre él el bien jurídico de la libertad. El delito político obtiene, de este modo un tratamiento privilegiado.

  • 3. EL CONCEPTO DE DELITO POLÍTICO

Razones históricas y teóricas concurren a obstaculizar la correcta delimita- ción del delito político, no obstante revestir esa delimitación considerable impor- tancia doctrinal y práctica. Carrara con admirables razones renuncia, en los párra- fos 3913 y siguientes de su Programa, a fijar conceptualmente el alcance de delito político. Para él, el derecho penal contiene una trama de principios absolutos y constantes, alrededor de los cuales “se enrolla como carne sobre los huesos la doctrina sobre el derecho punitivo, inalterable y siempre igual asimismo en sus principios, frente a las variaciones de lugar, de tiempo, de costumbres y de los ordenamientos de las naciones”. Él trata, a lo largo de toda su admirable obra, de desentrañar esos principios absolutos a objeto de fijar el límite perpetuo de lo ilícito. A juicio suyo en el tema del delito político no existen estos principios absolutos ni hay utilidad en tratar de encontrarlos pues estima que la historia no permite reconocer aquellos preceptos racionales y muestra, por el contrario, que el delito político no se define por verdades filosóficas, sino más bien por la pre- valencia de los partidos y de las fuerzas y por la suerte de una batalla. Bruto II llega al poder, derroca un gobierno constituido y antiguo, condena a muerte a sus hijos y es saludado como salvador de la patria, porque ha vencido. Bruto II quiere mantener, contra las usurpaciones de una familia ambiciosa, una forma de go- bierno secularmente constituida y amada por los ciudadanos y es proscrito como un rebelde, porque ha perdido”. “¿Para qué fatigarse –dice más adelante– en construir una trama jurídica que siempre será rota por la espada y por el cañón ? ...

Este escepticismo lleva a Carrara a concluir que la exposición de los delitos políticos no puede ser más que una historia y que, ante ellos, el derecho penal, como doctrina filosófica, es impotente.

“Desgraciadamente me he convencido –dice– de que la justicia y política no nacieron hermanas y que en el tema de los llamados delitos contra la seguri- dad del estado, tanto interna como externa, no existe derecho penal filosófico, de manera que así como en la aplicación practica la política impone siempre silencio

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al criminalista, del mismo modo en el campo de las teorías le muestra la inutili- dad de sus especulaciones y le aconseja callarse. Estas otras razones desarrolladas en la 8 ava clase y última de su programa, tienden a mostrar únicamente porque no expone los delitos políticos. Después de ello, depone su pluma.

Para el criterio jurídico moderno, este punto de vista no resulta aceptable. El “programa” de Carrara no es una obra dogmática, pues no estuvo dentro de los propósitos del ilustre autor componer una obra de esa clase, esto es, un sistema que presupusiese la existencia de una ley positiva, cuyo sentido fuese necesario desentrañar. Carrara, como se ha dicho, trata de fijar el límite perpetuo de lo ilícito con arreglo a ciertos principios de validez absoluta, y no en base a un Có- digo Penal determinado. Es por ello, explicable, que entienda la exposición del delito político como una mera historia. Actualmente la ciencia jurídico penal no procede así, pues su objeto de estudio son las normas jurídicas, la interpretación de la ley cuya existencia se presupone y su sistematización y exposición correc- tas. Por lo tanto, frente al problema del delito político, como frente a cualquier otro concepto jurídico no se trata de hacer una historía de hechos, sino de extraer el contenido de las normas, pertenecientes a un sistema jurídico político determi- nado. Ese sistema, entre nosotros, no puede ser otro que el de nuestra constitu- ción y enseguida, el de nuestro Código Penal.

Semejante estudio se ve algo obstaculizado en el Derecho chileno no tanto por la Constitución que es moderna, como por el Código Penal, que es de factura antigua. Con todo, en términos generales, puede citarse que delito político atenta contra el orden constitucional fundado en el principio de la soberanía del pueblo, en la forma representativa del gobierno arts. 4, 5, 7, Constitución Política de 1980, y en el principio de separación de los poderes públicos. En segundo térmi- no, puede afirmarse que, frente al delito político lo que se tutela es más el orden jurídico mismo, que el órgano que detenta el poder, pese a que en nuestro Código esta distinción no siempre resulta con toda nitidez, por ciertos rastros que en él pueden reconocerse del antiguo concepto del delito de lesa majestad.

Pero aquí se plantea todavía un problema: ¿A qué elemento es necesario atender para calificar un hecho de delito político? En esta materia se han formu- lado dos criterios fundamentales: uno objetivo y subjetivo el otro. De acuerdo con el criterio objetivo, esa calificación debe derivar de la naturaleza del bien jurídico contra el cual atenta el hecho, de manera que el delito será político sólo cuando

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aparezca previamente descrito por la ley y establecido en defensa de las condi- ciones de existencia del estado como organismo político, o bien, como dice Ca- rrara cuando “agreda directamente al orden gubernativo actualmente existente en una nación”. Conforme a este criterio entre nosotros sólo serían delitos políticos aquellos que se hayan descritos en el Título II del Libro II y no otros.

Según el criterio subjetivo, un delito será político cuando el sujeto ha ac- tuado por móviles de carácter político, aún cuando el bien jurídico vulnerado no resulte ser, objetivamente, un bien jurídico de naturaleza política. Se suele citar la opinión de Majino según el cual “basta que un delito, aunque de materialidad común, haya sido inspirado por intereses políticos, para que su carácter se modi- fique inmediatamente, a lo menos desde el punto de vista intencional”. Es por lo demás el criterio firmemente sustentado por la Escuela Positiva. El art. 13 del Proyecto Ferry de 1921, decía que “son delitos políticos–sociales aquellos come- tidos exclusivamente con motivos políticos o de interés colectivo”. Para los Posi- tivistas en efecto, el carácter objetivo del hecho es un elemento secundario y accesorio para la calificación de un hecho como delito político, lo que se ve claro, por ejemplo en el regicidio impulsado por motivos egoístas, como la venganza personal.

Pero este último criterio no es, en caso alguno, el del Código Penal chileno, donde la naturaleza jurídica de los delitos será fijada por su objetividad jurídica, es decir, por la naturaleza del bien jurídico atacado, y no por el móvil que ha guiado a sus autores. Entre nosotros sólo merecen calificación de delitos políticos los hechos previstos en el Título II del Libro II que son los que atentan contra un bien fundamentalmente político como es el Estado en su personalidad política interna. Aparece esto muy claramente de lo que dispone el art. 131, según el cual los delitos “particulares”, es decir, los no políticos se castigan “con las penas designadas para ellos”, todo lo cual muestra que el eventual móvil político no trasmuta un delito común en uno de carácter político. Debe tenerse presente que fuera del Código Penal existen algunas leyes penales especiales que también contienen delitos políticos como es el caso de la ley 12.927 sobre Seguridad Inte- rior del Estado y otras que por razones programáticas y de tiempo no son objeto de nuestro estudio aquí, referido a los crímenes y simples delitos tipificados en el Libro II del Código Penal.

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4.

ALGUNAS PARTICULARIDADES TÉCNICAS DE ESTOS DELITOS

Antes de examinar el sistema del Código en materia de delitos políticos conviene hacer notar que por ser aquí el Estado, entendido como orden colectivo interno, el que resulta atacado, en definitiva el atentado político va destinado a desterrar la norma misma que lo incrimina, lo que no sucede, por ejemplo, en el homicidio, donde no obstante la muerte de un hombre, con posterioridad al delito sigue subsistiendo la ley penal que castiga el homicidio. Esto trae aparejadas ciertas consecuencias técnicas que se refieren primordialmente a los actos prepa- ratorios, al principio de ejecución y el desistimiento.

Es sabido que, regularmente, en Derecho Penal no son punible los actos meramente preparatorios y que la proposición y la conspiración, de acuerdo con el primer inciso del art. 8º, sólo son punibles en los casos en que la ley los pena especialmente. Con ese principio debe relacionarse el art. 125 del Código, donde se castiga con las penas allí señaladas, la conspiración y la proposición por co- meter los crímenes de que tratan los arts. 121,122 y 124.

Por lo que hace al principio de ejecución, es de hacer notar que la ley penal, en el Título II del Libro II no espera para hacer recaer sobre los delincuentes la totalidad de las penas respectivamente determinadas que los propósitos de sub- versión se cumplan, por la simple razón de que sí así fuese, la ley que habla des- pués de la rebelión triunfante es ya una nueva ley. (5. Soler). Es en esa virtud, que las descripciones de la ley, en materia de delitos en contra de la seguridad interior del estado, requieren siempre de una manifestación anterior, pero no esperan para hacer aplicable el castigo que se produzca una lesión efectiva al orden político, sino que al respecto se satisface simplemente con que se le ponga en peligro. Los delitos políticos son verdaderos delitos de peligro.

Pero, por otra parte, en materia de delitos políticos hay decíamos, criterios legislativos también peculiares en lo que atañe al desistimiento. Se puede advertir esto con mucha claridad en los arts. 129 y 130 del Código. El primero dispone:

“cuando los sublevados se disolvieren o sometieren a la autoridad legítima antes de las intimaciones o a consecuencias de ellas sin haber ejecutado actos de vio- lencia, quedarán exentos de toda pena. Los instigadores, promovedores y soste- nedores de la sublevación en el caso del presente artículo serán castigados con una pena inferior en uno o dos grados a la que les hubiera correspondido consu- mado el delito”. El art. 130, por su parte establece que: “en el caso de que la

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sublevación no llegare a agravarse hasta el punto de embarazar de una manera sensible el ejercicio de la autoridad pública, serán juzgados los sublevados con arreglo a lo que se previene en el inciso final en el art. anterior”. Interesa, sobre todo, el primer inciso del art. 129, que es una norma de perdón, pues no es tanto la consagración de la impunidad del desistimiento como el perdón de un delito consumado. ¿Por qué esta magnanimidad? La respuesta está en la importancia del bien jurídico protegido que en definitiva es el Derecho mismo. Por la magnitud de ese bien, por sobre la potestad punitiva se yergue la previsión de mayores males. Ante ello, el Estado renuncia a su facultad de castigar.

  • 5. EL SISTEMA DEL CÓDIGO

No es tarea fácil lograr una sistematización acabada de los delitos que el Código Penal en el Título II del Libro II, agrupa como atentatorios de la Seguri- dad Interior del Estado. Es dable, sin embargo, distinguir siete figuras diferentes:

I) rebelión (art. 121); II) seducción de tropas (art. 124); III) sedición (art. 126); IV) sublevación sin alzamiento público (art. 133); V) pasividad ante la subleva- ción por parte de un funcionario público (art. 134); VI) sometimiento de los em- pleados públicos ante las órdenes de los sublevados (art. 135); VII) aceptación de cargos o empleos a los sublevados (art. 136).

De éstas siete figuras, la fundamental y más importantes son, la rebelión del art. 121 y la sedición del art. 126, pues además de su intrínseca gravedad, suelen desempeñar la función de verdaderos tipos rectores a alguna de las demás.

  • 6. LA REBELIÓN (ART. 121)

Es esta en nuestra Derecho Penal, la forma más grave de atentado político pues tiene pena de crimen: reclusión, confinamiento o extrañamiento mayores en cualesquiera de sus grados. Consiste en el alzamiento a mano armada contra el gobierno legalmente constituido con el objeto de promover la guerra civil, de cambiar la Constitución del Estado o su forma de gobierno, de privar de sus fun- ciones o impedir que entren en el ejercicio de ellas el Presidente de la República o al que haga sus veces, a los miembros del Congreso Nacional o de los Tribu- nales Superiores de Justicia

La conducta descrita es el alzamiento a mano armada contra el gobierno le- galmente constituido con alguno de los objetos que el art. señala. Por alzamiento debe entenderse un levantamiento colectivo, público más o menos tumultuoso

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con un mínimo de organización impuesta fundamentalmente por la finalidad común que se persigue. Este alzamiento, por sí mismo inicia y a la vez consuma la rebelión (5. Soler).

El alzamiento debe ser armado. Sobre lo que debe entenderse por armas existe, en el mismo Título II una interpretación auténtica contextual. Art. 132, dispone, en efecto: “Cuando en las sublevaciones de que trata este Título se su- pone uso de armas, se comprenderá bajo esta palabra toda máquina, instrumento, utensilio u objeto cortante y punzante o contundente que se haya tomado para matar, herir o golpear, aún cuando no se haya hecho uso de él”.

Con todo, para la existencia del delito del art. 121, no basta que exista al- zamiento y que éste sea armado. Es, además, necesario, que él se verifique con alguno de los propósitos que él mismo precepto del art. 121 señala. Ellos son:

  • a) promover la guerra civil o como señala Del Río “dar impulso, activar o

llevar adelante una situación de lucha entre los hombres de una misma nación.

  • b) cambiar la Constitución del Estado o su forma de gobierno. El cambio de

la Constitución, no implica necesariamente la sustitución completa de ella pues basta solamente que se la quiera modificar sólo en parte a través del alzamiento armado. Contrariamente a lo que se sostiene por algunos, el cambio de la Cons- titución no implica siempre por consiguiente el cambio de la forma de gobierno pues este puede permanecer en el caso de que el cambio introducido por una rebelión en la Carta fundamental no concierna a la forma de gobierno misma y afecte, por ejemplo, una de las llamadas garantías constitucionales. El cambio de la forma de gobierno significará en sentido estricto, alterar o suprimir el mandato contenido en los arts. 4º y 5º de la Constitución Política según los cuales el go- bierno de Chile es Republicano Democrático y Representativo.

  • c) privar de sus funciones o impedir que entre en el ejercicio de ellas al Pre-

sidente de la República o al que haga sus veces, a los miembros del Congreso Nacional o de los Tribunales Superiores de Justicia. Hay que cuidarse de ver aquí una protección al órgano mismo y menos aún una protección a la persona del Presidente, de los Congresales o de los Magistrados. Se castiga su deposición violenta precisamente porque son depositarios del poder público, con lo cual en definitiva resulta protegido el orden jurídico mismo. (R. Del Río).

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Los arts. 122 y 123, no constituyen figuras delictivas independientes sino reglas especiales concernientes a la participación en los delitos de rebelión. Ellas introducen ciertos distingos dentro del concepto de autor, precisado con validez genérica en el art. 15º del Código Penal. El art. 122, ordena castigar con el grado máximo de la pena a los que “induciendo a los alzados, hubieren promovido o sostuvieren la sublevación y los caudillos principales de ésta”. De esta regla re- sulta que en el ámbito de la rebelión, el concepto de autor se desdobla en una serie de matices pues en la primera parte de la regla recién transcrita, se hace mención a lo que conforme al lenguaje de la parte general, constituye inducción o instigación. Sin embargo, para sufrir el rigor de este artículo 122, NO BASTA LA SOLA INDUCCIÓN, sino que es además necesario que el inductor haya además promovido o sostenido la sublevación, con lo cual el Código, incurre en exigencias superabundantes. Conforme a la segunda parte de esta regla del art. 122, también sufrirá el grado máximo de la pena el “caudillo” de la sublevación, es decir, el jefe del movimiento a cuyo nombre se firmen las comunicaciones o a quien resulte encomendada la dirección del alzamiento por su situación o aspira- ciones.

El art. 123. por su parte, dentro de una concepción evidentemente arcaica de la técnica del atentado político, castiga con reclusión menor o extrañamiento menor en su grado medio, “a los que tocaren o mandaren tocar campanas u otro instrumento cualquiera para excitar al pueblo al alzamiento y a los que, con igual fin, dirigieron discursos a la muchedumbre o le repartieren impresos”, todo ello, “si la sublevación llega a consumarse, y “a no ser que merezcan la calificación de promovedores”. De no mediar esta última especificación, que torna confusa la presente regla, habría derecho a considerar el art. 123, como creador de una figu- ra nueva ello es, la inducción a la rebelión con toque de campana, discursos o distribución de impresos.

  • 7. SEDUCCIÓN DE TROPAS (ART. 124)

Vemos en el art. 124, la segunda figura autónoma de delito contra la Segu- ridad Interior del Estado. Castiga este art., con reclusión mayor o confinamiento mayor en sus grados medio, “a los que sin cometer los crímenes enumerados en el art. 121, pero con el propósito de ejecutarlos, sedujeren tropas, usurparen el mando de ellas, de un buque de guerra, de una plaza fuerte, de un puesto de guar-

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dia, de un puerto o de una ciudad, o retuvieren contra el orden del gobierno un bando político o militar cualquiera”.

Esta figura difiere de la rebelión propiamente dicha, no por los propósitos perseguidos, que son los mismos del art. 121, sino por la forma como se pretende alcanzarlos. En efecto, la presente figura no requiere del alzamiento de armas de carácter popular, tumultuoso, sino la seducción de tropas, la usurpación de de- terminados bandos militares o políticos o la retención de ellos contra orden ex- presa del gobierno. La ley informa insuficiente, se sitúa en el supuesto de una rebelión a puerta cerrada, silenciosa, a la manera de las sublevaciones militares, contemporáneas, lo que por otra parte, no implica que la sublevación aquí pre- vista haya de ser, necesariamente una rebelión militar, desde que habla también de la usurpación de un bando, de un puerto o de una ciudad o de la retención contra la orden del gobierno de un bando político militar”.

Así como en el caso del art. 121, la rebelión tiene inicio y se consuma a la vez por alzamiento en armas, en el caso de este art. 124, la sublevación comienza y se perfecciona simultáneamente por la seducción de tropas, la usurpación del mando o la retención de él contra la orden del gobierno.

Conviene recordar aquí la regla del art. 125, ya aludida en páginas anterio- res: “en los crímenes de que tratan los arts. 121, 122 y 124, la conspiración se pena con extrañamiento mayor en su grado medio y la proposición con extraña- miento menor en su grado medio”.

  • 8. SEDICIÓN (ART. 126)

Es ésta la tercera figura de atentado político prevista por el Código Penal en Titulo II del Libro II. La cometen de acuerdo con el art. 126, “los que se alzaren públicamente con el propósito de impedir la promulgación o la ejecución de las leyes, la libre celebración de una elección popular, de coartar el ejercicio de sus atribuciones o la ejecución de sus providencias a cualquiera de los poderes cons- titucionales, de arrancarles resoluciones por medio de la fuerza o de ejercer actos de odio o de venganza en la persona o bienes de alguna autoridad o de sus agen- tes, o en las pertenencias del estado o de alguna corporación pública”.

Las penas son reclusión menor, confinamiento o extrañamiento menor en cualesquiera de sus grados. Por lo tanto, a diferencia de la rebelión, que es un crimen la sedición es un simple delito.

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La sedición, como la rebelión, importa un tipo fundamental de atentado po- lítico. Es por ello importante estudiar ambas figuras en relación la una con la otra, sobre todo porque el Código sienta determinadas reglas que le son comunes y en las cuales ambas figuras aparecen englobadas bajo el común concepto de suble- vación.

Desde luego, la sedición como la rebelión, requiere el alzamiento colectivo y público. Se dice generalmente que con la sedición este levantamiento debe ser sin armas pues, de ser armado, el hecho constituiría rebelión. Discrepamos de esta opinión atendido el hecho de que, en la ley, rebelión y sedición resultan fundamentalmente diferenciadas con los propósitos se persiguen, distinto en cada caso. La mayor severidad con que la ley castiga la rebelión deriva de representar ese atentado un ataque a la organización misma del Estado, a la Constitución, a la forma de Gobierno. En la sedición, en cambio no se trata de cambiar la Constitu- ción ni de derribar al gobierno sino asumir una actitud amenazante destinada a imponer a las autoridades una medida concreta o de resistir por la fuerza un acto legítimo de autoridad. Obsérvese que la ley, en el art. 126, habla primeramente de coartar y, enseguida, de arrancar por la fuerza alguna resolución. Pero el período de este art. 126 bastante recargado, asigna a la sedición todavía otro propósito:

ejercer actos de odio o de venganza en la persona o bienes que alguna autoridad o de sus agentes o en las pertenencias del estado o de alguna corporación pública. En esta última parte como podrá verse, el Código otorga naturaleza política a hechos que no van propiamente contra el poder público mismo, sino contra el órgano que lo ejerce, y representa en este aspecto una reminiscencia del título despótico de lesa majestad.

El art. 127, del Código Penal hace aplicables las reglas de los arts. 122, 123, 124 y 125 a la sedición, pero disminuyendo la pena en un grado. Por lo tanto, rige aquí la distinción entre inductores; promotores, sostenedores y caudi- llos, por una parte, y simples ejecutores por otra (art. 122); son punibles los que, con fines sediciosos, tocasen o mandaren tocar campanas, dirigieren discursos o distribuyeren impresos a la muchedumbre para inducirla al alzamiento (art. 123); se repite la figura, ahora en el ámbito de la sedición, de la seducción de tropas, usurpación de mandos políticos o militares y retención de los mismos (art. 124); y se señala por último, penalidad especial para la proposición y la conspiración en la esfera de la sedición art. 125.

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Las reglas de los arts. 128, 129 y 130 son comunes a la rebelión y a la sedi- ción y disciplinan la renuncia que el Estado hace en determinadas condiciones, a su potestad de castigar la rebelión y la sedición.

El art. 128, regula el procedimiento que la autoridad debe adoptar frente los sublevados. Los arts. 129 y 130 establecen las consecuencias penales de esta forma especial de desistimiento a que ya se ha aludido anteriormente.

Dice el art. 128:

“Luego que se manifieste la sublevación, la autoridad intimara hasta dos veces a los sublevados que inmediatamente se disuelvan y retiren, dejando pasar entre una y otra intimación el tiempo necesario para ello. Si los sublevados no se retirasen inmediatamente después de la segunda intimación, la autoridad hará uso de la fuerza pública para disolverlos. No serán necesarias respectivamente, la primera o la segunda intimación, desde el momento en que los sublevados ejecu- ten actos de violencia”.

La ley no ha determinado la forma en que materialmente deben hacerse está intimaciones ni el efecto que produce su omisión por parte de la autoridad. En todo caso, el art. 128, muestra de modo muy claro el concepto limitado que el legislador de 1874, tenía del atentado político, que sólo resulta concebido a la manera de ciertas azonadas de tipo centroamericano o antillano, ello es como un tumulto popular que avanza armado por las calles en demanda de la casa de go- bierno.

Luego de precisar el procedimiento que la autoridad debe observar frente a los alzados, dispone el art. 129:

Cuando los sublevados se disolvieren o sometieren a la autoridad legítima antes de las intimaciones o a consecuencia de ellas sin haber ejecutado actos de violencia, quedarán exentos de toda pena”.

“Los instigadores, promovedores y sostenedores de la sublevación, en el caso del presente artículo, serán castigados con una pena inferior en uno o dos grados a la que les hubiera correspondido consumado el delito”.

Ya hemos tenido ocasión, de avanzar que no estamos en presencia de un desistimiento, en sentido estricto, puesto que si rebelión y sedición se consuman por el hecho del alzamiento, la impunidad de los simples ejecutores de la suble- vación, cuando no han mediado actos de violencia, deriva simplemente de una

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renuncia del estado a su potestad de castigar. La mejor prueba de ello está en que subsiste la punibilidad, aunque mitigada, de instigadores, promotores y sostene- dores.

Por otra parte, el desistimiento supone un acto individual psicológico por el cual se detiene la actividad encaminada al delito.

En el presente caso, en cambio la absolución no tiene por base esa mani- festación subjetiva, sino el hecho objetivo de la disolución del tumulto, sea que ocurra antes de las intimaciones o como consecuencia de ellas. Ya se ha señalado el fundamento de la excusa que la ley concede en este caso.

Idéntica razón hay en la base del art. 130, que dice: “en el caso de que la sublevación no llegare agravarse hasta el punto de embarazar de una manera sensible el ejercicio de la autoridad pública, serán juzgados los sublevados con arreglo a lo que se previene en el inciso final del art. anterior”.

Hay todavía otra norma común a la rebelión y a la sedición, y es la del art. 131, que dice:

“Los delitos particulares cometidos en una sublevación o con motivo de ella serán castigados respectivamente con las penas designadas para ello, no obs- tante lo dispuesto en el art. 129, si no pueden descubrirse los autores, serán con- siderados y penados como cómplices de tales delitos los jefes principales o su- balternos de los sublevados, que hallándose en la posibilidad de impedirlo, no lo hubieren hecho”.

Esta disposición ya había sido invocada por nosotros para demostrar que el criterio del Código, en materia de delito político, es objetivo, esto es, atiende a la naturaleza del bien atacado y no al propósito del hechor para acordar o no a una conducta carácter político.

Los delitos “particulares” a que alude la ley son, en realidad los delitos co- munes que, como resulta de la regla transcrita, se castigan con las penas designa- das para ellos, no con las penas que establece este Título II. Pero esto debe enten- derse sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 129, esto es, sin perjuicio del desisti- miento. Dicho de otra manera, la impunidad que la ley concede a la sublevación, cuando esta se ha disuelto antes de producirse actos de violencia, no alcanza a los delitos comunes que durante la sublevación se hayan cometido.

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El inciso segundo de este art. 131, es también heredado de la legislación española, donde la presunción que él contiene era más amplia. La regla no deja de ser peligrosa: al no poder descubrirse a los autores de los referidos delitos “particulares”, son considerados y castigados como cómplices los jefes principa- les o subalternos, “que hallándose en la posibilidad de impedirlo no lo hubieren hecho”. La frase reproducida atenúa el rigor de la presunción, que de este modo no resulta tan absoluta.

  • 9. ATENTADO POLÍTICO POR ASTUCIA (ART. 133)

El art. 133, castiga con reclusión o relegación menores en cualquiera de sus grados a “los que por astucia o por cualquier otro medio, pero sin alzarse contra el gobierno, cometieren algunos de los crímenes o simples delitos de que tratan los arts. 121 y 126”.

Esta extraña regla sienta una forma de atentado político difícilmente conce- bible, pues no se comprende como se podrían tratar de cumplir los propósitos que señalan los arts. 121 y 126, sin alzamiento público.

10. PASIVIDAD ANTE LA SUBLEVACIÓN POR PARTE DE FUNCIO- NARIOS PÚBLICOS. (ART. 134)

Conforme al art. 134, sufren la pena de inhabilitación absoluta temporal pa- ra cargos y oficios públicos en sus grados medio a máximo “los empleados públi- co que debiendo resistir la sublevación por razón de su oficio no lo hubieren hecho por todos los medios que estuvieren a su alcance”.

Podría prestarse a discusión la frase “por razón de su oficio” que esta dis- posición contiene. En nuestro derecho, ella parece tener el sentido de que el deber de resistencia se infringe con consecuencias penales sólo cuando el empleado no resiste, por todos los medios a su alcance, al alzamiento y se dirige contra la función que específicamente le compete. Conforme a eso el deber de resistencia para la fuerza pública subsiste en todo caso.

11. SOMETIMIENTO A LOS SUBLEVADOS Y ACEPTACIÓN DE CARGOS Y EMPLEOS. (ART. 135 136)

Estas figuras, sexta y séptima en el sistema de los delitos políticos aquí ex- puestos se comprenden por sí solas y no requieren de mayor comentario.

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IV. CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LAS PERSONAS

  • 1. INTRODUCCIÓN

El epígrafe del título VIII del libro II del C.P.: “Delitos contra las perso- nas”, puede inducir a error ya que la persona no es el bien jurídico protegido sino el titular de los bienes jurídicos contra los cuales atentan las conductas descritas en las figuras previstas en este título.

Cabe advertir que, a diferencia de otras legislaciones, la persona no está considerada en este título en el sentido de personas físicas, sino en un sentido más vasto, físico y moral a la vez. De lo cual resulta que dicho título puede escindirse en dos grandes grupos, según que los delitos atenten contra la vida, la integridad corporal y la salud (persona en sentido físico) o contra el honor de las personas (persona en sentido moral).

Adoptaremos, pues, esta división para explicar la materia en estudio.

  • 2. DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD

I. Los delitos que, dentro del título VIII, atentan contra la vida, la integridad corporal y la salud, son el homicidio en sus diversas formas, el auxilio al suicidio, las lesiones corporales y el duelo. Excepción hecha del duelo, todas estas figuras se orientan hacia la represión del daño causado por la acción. El duelo, en cambio no es un delito de lesión pues en él se castiga una acción que crea un riesgo con- siderable para la vida o la salud, sin que sea necesario para incriminarlo la pro- ducción efectiva de un daño.

Con todo, existen otros delitos que, atentando contra el mismo bien jurídi- co, no fueron situados por el legislador dentro de este título; así acontece con el aborto, que es un atentado contra la vida consistente en la muerte del feto y no en la mera aceleración del nacimiento. A sí mismo, el abandono de niños y de per- sonas desvalidas constituye delito contra las personas por el riesgo considerable que crea para su salud o integridad física. No obstante, el código lo sancionó al igual que el aborto en el título VII.

No hay que confundir estos casos, en que efectivamente se atenta contra la vida o la integridad corporal, con ciertas figuras de delitos en que el objeto di- recto de la tutela jurídica es otro y los daños físicos de la salud son meras resul-

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tantes, que pueden no acaecer así por ej. El delito de incendio puede traer consigo la muerte de una persona pero es claro que no puede confundirse esta situación con el caso de quien, para dar muerte a otro incendia su casa, hipótesis esta últi- ma que constituye verdaderamente, a diferencia de la primera un atentado contra la vida. Lo mismo cabe decir respecto de aplicación de tormentos de los cuales se sigue la muerte de la víctima (art.150) o del secuestro del cual resulta daño grave del ofendido (art. 141)

II.– En el estudio sistemático de los delitos que, dentro del título VIII aten- tan contra la vida, la integridad corporal y la salud, podemos distinguir un primer grupo que incluye las figuras de los párrafos 1 y 2.

I. (que lleva la rubrica “del Homicidio”) y II. (que trata “del Infanticidio”) que constituyen delitos contra la vida en cuanto describen acciones dirigidas a causar la muerte de una persona.

Los tipos que integran este primer grupo giran fundamentalmente en torno a las siguientes ideas: matar a otro y auxiliar a otro para que se suicide.

Veamos primeramente las figuras cuya acción gira en torno a la idea de matar a otro.

Ellas son:

1.– Homicidio Simple (art. 391 Nº 2); 2.– Homicidio Calificado (art.391 Nº1); 3.–Parricidio (art.390); 4.– Infanticidio (art.394); 5.– Homicidio en riña o pelea (art. 392); 6.– Auxilio al suicidio; 7.– Homicidio Culposo de esta última figura nos ocuparemos al tratar los cuasidelitos.

  • 1. Homicidio Simple (art. 391 Nº 2)

Concepto: Nos incumbe ahora estudiar el homicidio simple sancionando en el Art. 391 Nº 2 advirtiendo que este nombre no arranca de los términos de la ley, sino que es una designación comúnmente aceptada por razones de método. El homicidio simple consiste en matar a otro no concurriendo las circunstancias del art.391 Nº1, ni la relación de parentesco entre el matador y el muerto del art.390.

Aún cuando esta figura aparece como residuo dentro del pfo. I del Título VIII que resulta por exclusión de las circunstancias antes dichas, debe examinár- sela primero por cuanto a ella han de ser referidas todas las demás para su estu- dio.

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A propósito de la definición de homicidio se ha suscitado la cuestión de in- cluir en ella el término “INJUSTO” diciendo que el homicidio es la muerte INJUSTA de una hombre cometida por otro hombre. Esta posición la defiende Carrara.

“Algunos usaron, dice el maestro de Pisa, la palabra homicidio en un senti- do amplio, y habiéndole considerado en sentido genérico y como mero hecho, lo definieron: la muerte del hombre cometida por otro hombre. Entendido así am- pliamente, el homicidio sería un genero que comprendería en sí también al homi- cidio legítimo, que es el cometido TOLERANTE LEGE por el derecho de nece- saria defensa en si o de otro, cuyos requisitos se expusieron en la materia respec- tiva. Comprendería incluso el homicidio legal, que es el cual el hombre es matado por la ley y no por el hombre y el que se efectúa por los soldados en guerra legí- tima. Comprendería también el homicidio puramente casual, en el que se comete praecipiente lege. Por ej. el verdugo, caso en cual el hombre es matado por la ley y no por el hombre y el que se efectúa por los soldados en guerra legítima. Com- prendería también el homicidio puramente casual, en el cual el hombre instru- mento pasivo de una fuerza superior que lo hace matador del propio semejante. No es causa moral de la propia acción y, por eso, es irresponsable de ella” (Carra- ra, Programa, pfo. 1086).

Esta doctrina pierde, sin embargo, su validez desde el momento en que en- foca el homicidio con la moderna teoría del delito. Ya Impallomeni había escrito en su obra “LOmicidio”: “El homicidio es la muerte de un hombre cometido por otro hombre”. En otra parte habíamos agregado, sobre el molde de esclarecidísi- mos juristas, el epíteto de injusta, que ahora omitimos, porque la injusticia del hecho lesivo de un bien jurídico consiste en ser contrario a una norma jurídica, es decir, a ser una violación de ley; y eso es un presupuesto de todos los delitos. Así, no hay homicidio en la muerte ordenada por la ley y por la autoridad competente, ni es un estado de legítima defensa o en estado de necesidad, ya que tales casos el homicidio es cometido conforme a derecho; lo mismo debe decirse para todos los otros hechos que importan perjuicio de bienes jurídicos ajenos. Un hecho no es delito sino porque es contrario a la ley; y bien entendido pues que el delito no existe cuando el hecho sea querido o permitido por la ley”(G.E. lmpallomemi, LOmicidio)

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Sujeto Pasivo si bien la determinación del sujeto activo de este delito no suscita ninguna clase de problema, puesto que puede serlo cualquier individuo de la especie humana, ellos si aparecen en relación al sujeto pasivo, En este punto, desde luego, hemos advertido ya que la existencia de cierto vínculos de parentes- co previstos por el art. 390 transforma el delito en otro distinto.

En consideración al sujeto pasivo del homicidio, se suscita la importantísi- ma cuestión sobre si el C.P. Protege a las personas en el sentido de que el C.C. da a este termino (CC. Art. 74) o la vida humana fisiológicamente considerada, esto es, al hombre. Prevalece entre nosotros la opinión de que sujeto pasivo del homi- cidio es la persona, en el sentido que a este concepto le da el CC. En el art. 74, donde se dice que “la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre” (inc. Nº 1). Esto conduce a admitir una solución de continuidad en la protección penal de la vida humana. En efecto, el aborto consiste en dar muerte al producto de la concepción antes del parto, y el homicidio consistiría en dar muerte a una persona una vez que se halla comple- tamente separada de su madre. La criatura parida y no nacida no puede ser, por tanto, sujeto pasivo de aborto, porque no esta parida, ni del delito de homicidio porque no esta nacida. La ley penal, es cierto, ha descrito el delito de infanticidio, pero él se comete sólo por el padre, la madre y demás ascendientes que dan muerte a la creatura dentro de las 48 horas después del parto. (art. 394). Por con- siguiente, si fueran los extraños los que dieran muerte a la criatura partida dentro de las 48 hrs. después del parto y a condición de que no esté nacida, no se harían reos de delito alguno, porque el delito de infanticidio sólo puede ser perpetrado por los ascendientes.

El profesor Bunster discrepa de esta opinión. En su entender, sujeto pasivo del homicidio no es la persona en el sentido del Art. 74 del CC. sino el hombre vivo, la vida humana independiente, fisiológicamente considerada. El homicidio puede cometerse desde el momento en que se produce el parto, cualquiera que sea el criterio médico–legal que se adopte para determinarlo (comienzo de los dolores del parto, expulsión total o parcial del cuerpo de la madre, circulación independiente, respiración independiente etc.). Hay infanticidio cuando se da muerte a la criatura dentro de las 48 hrs. después del parto por los ascendientes, pero si dentro de ese plazo le dan muerte los extraños, puesto que la protección penal se refiere a la vida, no la persona jurídicamente considerada hay homicidio. Como se ve, esta interpretación no deja solución de continuidad en la protección

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personal de la vida humana. Y ella se basa en el principio según el cual “el con- texto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de las partes, de manera que haya entre ellas la debida correspondencia y armonía” (CC. art.22). En efec- to, el CC. Dispone en el art. 75 “La ley protege la vida del que está por nacer. El juez en consecuencia tomará a petición de cualquiera persona todas las providen- cias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del NO NACIDO siempre que crea que de algún modo peligra”. No habría correspondencia ni ar- monía entre las diversas partes del ordenamiento jurídico chileno si el CC. por una parte, ordena la protección de la criatura NO NACIDA frente a cualquier peligro, y el CP., por la suya, dejara sin sanción a los extraños que le quitaran la vida. (cuando tratemos el infanticidio volveremos nuevamente sobre esto).

Ya hemos visto que la conducta (acción u omisión) reprimida por la figura del homicidio consiste en matar a otro. De ahí que darse muerte a sí mismo, sui- cidio, no quede comprendido en aquella noción. No es difícil recordar al respecto la regla procesal del art. 481 Nº 4 del CPP, en cuanto exige que el cuerpo del delito esté comprobado por medios probatorios que no sean la confesión del reo. De suerte que para atribuir responsabilidad por homicidio a otra persona, no bastará la confesión de está, siendo necesario además que el cuerpo del delito esté acreditado por otros de los medios de prueba legales enumerados en el art.457 CPP. A mayor abundamiento pueden revisarse los art. 108,110 y 111 del mismo código.

Se ha suscitado el problema de si el homicidio puede perpetrarse a través de medio morales, es decir, para usar la expresión de Soler, mediante procedimien- tos que ejerzan sobre el sujeto una acción psíquica.

Carrara en su “Programa” equiparó los medios físicos, mecánicos o mate- riales a los llamados medios morales, estimando que estos son capaces de causar la muerte y que las únicas dificultades conciernen a la prueba tanto de la “INTENSIÓN DETERMINADA” como de “LA EFICACIA CAUSANTE DE LA MUERTE”. A sí por ej. el que comunica a la madre enferma del corazón la falsa muerte de su hijo contando con que la afección cardiaca de aquella madre le impedirá sobrevivir a semejante noticia y logra su empeño, cometería homicidio, sirviéndose de un medio moral.

Jiménez de Azúa ha negado la posibilidad de cometer homicidio por esta clase de medios, argumentando que en tales hipótesis faltaría el elemento tipici-

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dad “aquí no se mata SE ATERRORIZA”, dice este autor añadiendo que a lo sumo podría discutirse sobre la existencia de un delito imposible” (Tratado de Derecho Penal, tomo III, pag.500).

Soler, con toda razón, refuta este punto de vista, arguyendo que, “sí la cien- cia natural nos dice que por aquellos medios puede también matarse no tenemos fundamentos para suponer que el derecho solamente haya querido prohibir que se mate hiriendo a otro o golpeando, que es lo que ordinariamente se hace”.

Si bien de ordinario medios como los simples conjuros o rezos son inidó- neos para causar la muerte, no puede descartarse la posibilidad de que el hechor, contando con la credulidad de su víctima, pretenda ocasionar la muerte con el terror que tales prácticas pueden desatar en el ánimo de ésta. En tal caso se mata- ría por medios morales.

A mayor abundamiento, cabe agregar que nuestra ley no hace ningún dis- tingo en cuanto a los medios con que puede cometerse el homicidio. En cambio, en las lesiones, por el anuncio de la ley, si que seria un deber del intérprete inda- gar si esta realmente ha limitado los medios de ejecución, según lo veremos oportunamente.

Otro problema que se planteaba a los autores del siglo pasado con relación a los medios, se refiere al caso de un reo condenado en juicio a la pena de muerte de resultas de la declaración falsa de un testigo, situación que para dichos juristas constituiría un homicidio perpetrado por medios indirectos. Este debate no puede plantearse en nuestro código, ya que expresamente esta hipótesis esta prevista y sancionada como falso testimonio en el art. 208, si bien la pena aparece estre- chamente vinculada a la que impone el reo.

Dolo: Aunque con estricto criterio sistemático, no se justificaría un examen particular de la culpabilidad en el homicidio, ya que en cada delito del libro II del código va ínsita la exigencia de un dolo correspondiente a la conducta que se describe, nos vemos precisados a encarar esta cuestión puesto que ha habido. autores entre nosotros que han afirmado atendida la forma como está construido en nuestra ley el homicidio, la presencia del dolo DE MATAR no es indispensa- ble para la incriminación por homicidio.

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Así, Don. Alejandro Fuenzalida, en sus “Comentarios del Código Penal” y luego en la Revista Forense Chilena de 1888 y más recientemente don Eduardo Novoa en la Revista de Ciencias Penales, han sustentado esa posición.

El Sr. Fuenzalida fundamenta su pensamiento valiéndose de argumentos de orden histórico, que por aparecer reproducidos en el art. Del señor Novoa, no requieren un examen especial, bastando con la referencia que haremos enseguida a este último trabajo.

Bajo el título de “EL DELITO DE HOMICIDIO Y LA INTENCIÓN DE MATAR” (ver revista citada año 1945, Nº III p.183). Don. Eduardo Novoa desa- rrolla su tesis en cuanto a que el homicidio sería un delito calificado por el resul- tado, si bien cabe advertir que con posterioridad este autor ha abandonado este punto de vista, reconociendo que tal posición sería excesiva. Sin embargo, sub- siste la conveniencia de examinar críticamente los argumentos contenidos en el trabajo del Sr. Novoa ya que es frecuente que en el foro se sustente el mismo criterio lo que, a nuestro juicio, es manifiestamente erróneo, por las razones que se explicaran más adelante.

Sostiene el profesor Novoa en el mencionado trabajo que hay poderosas ra- zones de orden histórico que demuestran que el dolo de matar no es necesario en el homicidio. Según él el hecho de que el Código Español de 1850, modelo del nuestro, haya suprimido la mención expresa de la “INTENCION DE MATAR” contenida en la definición de homicidio del Código de 1822 denotaba el propó- sito del legislador de no exigir la concurrencia de ese elemento. Tal sería, por otra parte, el pensamiento de la jurisprudencia española de aquella época recaída en dicho precepto y el de los comentarios del código, como Groirzard, Viada y Pa- checo.

Enseguida, le parece sintomático que la Comisión Redactora de nuestro có- digo haya eliminado la circunstancia atenuante que se contenía en el Nº 5 del art. 9º del Código español, es decir, la de “ no haber tenido el delincuente intención de causar todo el mal que produjo”, como así mismo el hecho de que en la sesión 84. se suprimiera la frase “sin ánimo de causar la muerte” que contenía el que es actual art. 398. De todo lo cual él infiere que “rehuyó siempre nuestro legislador toda prueba o examen de la intención del reo y creyó conveniente atenerse, para calificar el delito, al resultado producido”.

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Para reafirmar la idea de que los comisionados partían de la base de que se comete homicidio cuando no haya ánimo de matar, el Sr. Novoa ofrece como último argumento de carácter histórico uno concerniente al tratamiento dispensa- do por nuestro código al aborto al cual, a diferencia del Código Belga que se tuvo a la vista en la redacción de esta parte, no estableció pena especial para el caso en que los medios empleado para causar el aborto produjeron la muerte. Al respecto la Comisión estimó que tal situación encuadraba en la regla prevista en el art. 75 inc.1 in fine, lo que a juicio del Sr. Novoa, significaría que para la Comisión Redactora, EL RESULTADO MORTAL de las maniobras abortivas determina el encuadramiento por homicidio, aún cuando es manifiesto que en este caso no existía intención de matar.

Enseguida el Sr. Novoa pasa a exponer los argumentos de tipo legal en que fundamenta su tesis. Al respecto dice que la redacción del art. 397, emplea la

formula “si de resultas de las lesiones

...

”,

en relación con el art. 391, que habla

simplemente de “el que mate a otro” se deducirá explícitamente que ambos son delitos calificados por el resultado en los cuales basta con un dolo genérico diri- gido a dañar la persona y la pena se determina exclusivamente por el efecto que la actividad ilícita produjo. “El que ataca de obra a otro”, afirma, comete un de- lito contra las personas cuya calificación y sanción se determina por el resultado producido, si este resultado es la muerte, el delito cometido es homicidio.

Las figuras de castración y mutilación de los art. 395 y 396, respectiva- mente, constituirían una excepción a este sistema de los atentados contra la per- sona física, ya que ellas requieren un dolo específico. A su juicio esta excepción vendría a confirmar su posición, porque cuando la ley ha querido la intención dirigida al resultado, lo ha exigido expresamente.

A mayor abundamiento, termina señalando varías figuras delictivas en que también se castiga según el resultado, sin hacer ninguna referencia a la intención del agente. Tales serían los casos de los art. 140 y, 326, 330, 433 y 474 del Códi- go Penal. En esos casos no cabe duda de que la muerte es un mero resultado cuya producción no fue abarcada por el dolo del agente y se hace aplicable la pena del homicidio, querría decir que en este último delito no es necesario dicho dolo.

Para refutar los argumentos del Sr. Novoa, comenzaremos con las cuestio- nes de carácter sustancial atinentes a la interpretación misma de los textos lega- les.

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El profesor Novoa se sirve en su razonamiento de una petición de principio, esto es, da por demostrado lo que pretende demostrar: que el homicidio y las lesiones sean delitos calificados por el resultado. Para atribuir al delito de lesio- nes este se apoya, como habíamos dicho, en el empleo por el legislador de la locución “de resultas” la que a nuestro parecer, de ningún modo puede entenderse constitutiva de una excepción al principio de que cada delito requiere de un dolo correspondiente a la acción que describe. Lo que verdaderamente significa la expresión “de resultas” es que para que se dé el delito de lesiones requiere un efecto, no basta la existencia de las acciones de herir, golpear o maltratar, sino que es necesario que efectivamente se cause un efecto en el cuerpo del paciente, el cual según su gravedad determinará la pena aplicable, si bien la vinculación subjetiva entre el hechor y dicho resultado es siempre necesario, la figura misma no se basta con la conducta desplegada por el agente, sino que exige además que quede una huella material en la arquitectura o funcionamiento del organismo del sujeto pasivo, de manera que el efecto producido forma parte de la acción des- crita por la figura. De esta forma aparece notoria la naturaleza de estos delitos, que son de resultado y no de mera actividad o formales.

La idea de HERIR, como la de MALTRATAR O GOLPEAR es incolora en si misma en cuanto no es susceptible de gradación según su gravedad, de suerte que para reprimir diversamente a dos autores de lesiones distintas, hay que aten- der a los efectos distintos de la misma acción de herir lo cual explicaría el sistema al que hubo de recurrir la ley en la penalidad de estos delitos. Lo anterior, como es natural no excluye, sino por el contrario, reclama la presencia de un dolo equi- valente al efecto producido.

La construcción de las lesiones como delito calificado por el resultado adolece, además, de un grave defecto técnico. Como es bien sabido todo delito calificado por el resultado supone la existencia de un delito base, el cual precisa- mente se CALIFICA por añadírsele un mero resultado cuya ausencia de todos modos deja subsistente el carácter delictivo y punible del delito básico. Para considerar las lesiones como calificadas por el resultado, sería necesario entender que existiera un delito base, respecto del cual los distintos efectos considerados en los art. atinentes a las lesiones constituirían las calificantes. Tal delito base no ha sido señalado por Novoa.

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En todo caso, de existir tal delito base, éste no podría ser otro que el ejercer violencia sobre una persona (delito formal). Sin embargo, esta conducta no está descrita en el catálogo de figuras delictivas del Código Penal y toda vez que ima- ginemos un caso de despliegue de violencia sobre una persona del que no se siga ninguna huella material de las previstas en los artículos concernientes a las lesio- nes, habremos de concluir que ese hecho no constituye delito.

Contribuye a poner de manifiesto esta situación de nuestro CP. la circuns- tancia de que el Código de Justicia Militar, consigne por el contrario, una figura formal de ejercicio de violencia. Tal es el caso del art. 416 por ej., de ese cuerpo de leyes, donde la represión de la conducta no esta condicionada a la efectiva producción de un determinado resultado dañoso en la estructura corporal o en la fisiología del paciente, lo que como hemos dicho, no sucede en el código penal.

Seguidamente, cabe advertir que del mismo modo que no es necesario in- cluirán la definición de cada figura delictiva la mención de que ella ha de ser injusta, desde que la antijuricidad (ausencia de justificantes) ha de estar por fuer- za presente en todo delito, asimismo, la exigencia del art. 1 del CP. De que todo delito, para ser tal, debe ser una acción voluntaria (DOLOSA), es común a todas las figuras que se describen en la parte especial y no es necesario, sino por el contrario, redundante, indicar en cada una de ellas la intención, que por ej. se hurte con ánimo de hurtar y se mate con ánimo de matar. La exigencia del dolo correspondiente a cada tipo legal, está pues, sobreentendida en el sistema del código.

Lo anterior explicaría la supresión en el código español de 1848 modelo del

nuestro, de la locución “ con intención de matar» que se incluía en el texto de

1822.

En suma, si en términos generales debemos afirmar que el que con INTENCIÓN DE LESIONAR causa sin embargo la muerte, ha de ser castigado por lesiones y no por homicidio, del mismo modo, toda vez que con intención de matar se causen sólo lesiones ha de castigarse por delito frustrado de homicidio. En cambio, con la solución propuesta por el profesor Novoa se llega al siguiente contrasentido: Si, establecido que hubo la intención de matar se lleva a cabo la acción poniendo el delincuente de su parte todo lo necesario para que el crimen se consume, pero desvía el tiro, se castigaría por delito frustrado de homicidio; más bastaría que la bala rozara en un dedo a la víctima, produciéndole una lesión

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leve, para que dejara de ser delito frustrado de homicidio, convirtiéndose en el de lesiones leves, ya que, dado un resultado, el código no permitiría indagar sobre la intensión del autor.

Se nos podría objetar que nuestro punto de vista en orden a castigar hasta donde abarcó la intención supone una labor de abstracción por sobre el resultado efectivamente producido, a lo que nada nos autorizaría. Así, en el ejemplo arriba propuesto, él que con intención de lesionar tan solo, causara sin embargo la muerte, habría de ser castigado a nuestro entender por delito de lesiones, pero como estas se produjeron efectivamente en el mundo físico, es preciso abstraer un resultado imaginario por sobre el resultado real que es la muerte.

La verdad es que no hay nada tan insólito en realizar este proceso de abs- tracción que el propio código utiliza, por ejemplo, en el art. 392, relativo al homi- cidio que se causa en riña o pelea. En efecto, en ese precepto se halla el interprete frente a un resultado muerte que no es dable imputar a nadie, por no constar el autor con tal hipótesis, el legislador 0pta por castigar a los que causaron lesiones graves al occiso. También se podría objetar esa disposición: ¿ de qué clase de lesiones se habla?, ¿De aquellas que causa, por ej., incapacidad por más de 30 días o impedimento de un miembro importante?, ¿No es todo ello arbitrario en circunstancias que el resultado producido, efectivamente acaecido en la muerte?

La propia ley, como se ve, se sirve de un proceso de abstracción por sobre el resultado producido en el mundo físico y no hay inconvenientes para utilizar igual sistema en el caso que nos preocupa.

Creemos, con lo dicho, haber refutado la tesis que ve en el homicidio un delito calificado por un resultado.

El Problema del Homicidio Preterintencional: Hemos explicado más arriba que el que, con intención de lesionar, causa sin embargo la muerte, debe ser cas- tigado hasta donde alcanza la intención, esto es, por un proceso de abstracción, se impondría la pena correspondiente al delito de lesiones. Lo anterior, es empero, sólo en términos generales ya que presupone que no exista ninguna vinculación subjetiva del hecho con el resultado muerte, por mínima que sea.

Así, por ej., el que sin intención de matar (directa o eventualmente) da un golpe de puño a una persona, que le causa una lesión leve en el labio, pero por padecer el ofendido de hemofilia ese golpe insignificante conduce en definitiva a

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la muerte por la anemia resultante de una hemorragia incontenible, carece de toda vinculación subjetiva con el resultado muerte, que es totalmente fortuito y ajeno a la previsibilidad del hechor. Nada impide entonces condenar por lesiones al agente, ya que, en rigor, no hay en tal caso un delito preterintencional que exige, como sabemos, una mixtura de dolo y culpa (dolo de lesionar y culpa respecto del resultado muerte, en el caso del homicidio preterintencional). No se ve como exigir previsión del resultado muerte en un evento como el del ofendido que padece hemofilia, en circunstancias que la conducta del hechor (el leve castigo con el puño) no puede conducir normalmente a un resultado semejante.

Pero bien puede ocurrir que el resultado muerte pueda atribuirse al sujeto activo a título de culpa. Tomamos a modo de ej. El caso fallado por la 1. Corte de Stgo., con fecha 9–lX–1953, en el proceso contra Raúl Bontá Péndola (Vid. RDJ. Sept.–Oct. 1953 Secc. IV, II parte, p. 160).

Fueron hechos de la causa “al encontrar el reo una vez más a su mujer en estado de ebriedad y sin la debida preocupación por sus hijos y por los meneste- res del hogar, no obstante reprensiones anteriores, enfureció con ella y como le contestara en forma grosera le dio un puntapié y unas bofetadas en el estómago, sin pretender matarla la víctima falleció dos días más tarde a causa de las lesiones internas producidas por estos golpes”. Pues bien, si en este caso el agente no previó el resultado muerte, no es menos cierto que DEBIO PREVEERLO, dado que la índole de los golpes y el lugar en que ellos fueron propinados, zona del cuerpo especialmente delicada, que contiene órganos vitales, puede en forma normal (aunque ello no ocurra necesariamente) conducir al resultado más grave, que no estuvo en su previsión. De suerte que en esta hipótesis cabe concluir que el resultado de MUERTE se hallaba vinculado al hechor con título de CULPA.

Nuestra jurisprudencia, para resolver estos casos de homicidio preterinten- cional, ha concebido tres soluciones: a) Castigar por lesiones, b) Castigar por cuasidelito de homicidio c)Castigar por un concurso ideal de delito de lesiones y cuasidelito de homicidio.

La primera de estas soluciones puede hallarse en el fallo de la 1. Corte de Stgo. conociendo del proceso contra Marcos Florían Muñoz, (Sent. De 19–VIII– 53, Pub.RDJ. T. II, Julio y Agosto de 1953, Sec. IV, II parte p.123). Los hechos semejantes en lo esencial a los protagonizados por el reo Raúl Bontá Péndola en la causa antes aludida, consistieron en lo siguiente: “el hechor, padre de familia,

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abrumado por los continuos ultrajes e insolencias de un hijo natural perverso, de conducta belicosa y muy dado a la bebida, ante la grosería de esté al hallarse sentados todos los familiares a la mesa cogió al azar un madero con el que golpeó a su hijo en el cráneo, sin propósito de matarlo, sino obviamente, de propinarle tan sólo un castigo severo, resultante de ello la muerte del ofendido.”

La sentencia de segunda instancia en la búsqueda de una solución para el homicidio preterintencional que, como se sabe, no está prevista como tal en nuestra legislación, encontró una, indiscutiblemente más humanitaria y cercana a la justicia que la del fallo de primera instancia que considera al homicidio y por ende al parricidio un delito calificado por el resultado y que condenó por este delito, prescindiendo de la ausencia del dolo, lo que aparecía notorio en este caso.

Sin embargo, no puede menos que reprocharse técnicamente el fallo de la Corte, al condenar solamente por lesiones, desde que si castigar por resultado muerte que no se previó pero se debió prever parece excesivo, el dejar sin sanción ese “PLUS” de culpa, es por la inversa insuficiente.

El otro camino intentado por nuestra jurisprudencia es, como se ha dicho el de castigar en tales hipótesis por cuasidelito. Puede verse a este respecto un fallo de la C.S, de 31–VIII–53, Sec.IV, p.139 RDJ.T.I, Julio – Agosto 1953. La prime- ra objeción que puede emplearse para refutar este criterio dice relación con los efectos prácticos de la punibilídad del hecho. El que con el propósito de lesionar levemente, mejor dicho, gravemente, pero sin la intensión de matar (ni en forma directa ni eventual) limita cuidadosamente su conducta a lo indispensable para lograr su objetivo estricto, esto es, procurando que sus golpes no comprometan ningún órgano vital y logra su objetivo, sería condenado como autor de lesiones graves a las penas del art. 397, muy superiores como se sabe, a las del cuasidelito de homicidio. Por el contrario si no hubo esa “diligencia” para restringir los efectos del maltrato, existiendo un PLUS de culpa con respecto al resultado de muerte, la pena, de aplicarse el criterio que impugnamos, sería la del cuasidelito de homicidio que, como hemos dicho, es inferior a la que corresponde a las lesio- nes graves.

Además en otro orden de ideas, si bien para Jiménez de Azúa (ver tratado T.V p. 847 y siguientes) es indiferente que el cuasidelito tenga un arranque lícito o ilícito, punto que ilustra con ejemplos como el de la imprudencia que procede en la infracción de reglamentos lo que hace que el acto inicial sea ilícito, debe

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convenirse que los ejemplos que propone se caracterizan porque en ellos el acto ilícito inicial tiene una dirección distinta de aquella que conduce al resultado culposo.

Así, en el ejemplo propuesto por Jiménez de Azúa de aquella persona que, con el propósito de matar un animal ajeno, yerra sin embargo el golpe y hiere a una persona ocasionándole la muerte, nadie podría poner en duda que en este caso hay un CUASIDELITO DE HOMICIDIO, pese al arranque ilícito. Ello no obstante, en tal hipótesis el acto ilícito inicial doloso tendía hacia UNA LESION DE LA PROPIEDAD AJENA, cual es el delito de daño y, el resultado culposo muerte quebranta un bien jurídico diverso, como es la INTEGRIDAD FÍSICA DE LAS PERSONAS (En este caso en su más amplia expresión: la vida del su- jeto pasivo).

En cambio, el que con el propósito de lesionar a su víctima la maltrata oca- sionándole la muerte ORIENTABA su conducta con o en la misma dirección que conduce al resultado, aunque con vista a detenerse en un instante anterior al de la muerte. Los bienes jurídicos comprometidos con el acto querido (lesionar) y el resultado producido muertos, son iguales en su esencia.

De suerte que no creemos posible admitir, tampoco en un plano estricta- mente teórico, que el delito preterintencional puede resolverse como un cuaside- lito, ya que si la conducta dolosa, aunque imperfectamente TENDIA al resultado, no hay razón alguna para excluir de la sanción ese margen de dolo.

La última solución propuesta por la jurisprudencia y que, a nuestro enten- der, sin estar totalmente exenta de reparos, es la que más se acerca al sentimiento de justicia, consiste en estimar presente en tales casos un concurso ideal de delito doloso de lesiones y del delito culposo de delito de homicidio. (cuasidelito)

Al decir de la sentencia mencionada, en ese proceso se estaba “ante un con- curso de acciones penadas por la ley constituidas por un solo hecho, una, el delito de lesiones graves, desde que hubo intensión del reo de castigar causando daño corporal a su víctima, y la otra acción el cuasidelito de parricidio (recuérdese que el sujeto pasivo de la infracción punible era la cónyuge del hechor) consistente en la imprudencia temeraria con que obró al causar las lesiones que fueron la causa precisa y necesaria de la muere”.

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2.

Homicidio Calificado (Art.391 Nº1)

Concepto: Como antes se advirtiera, la idea de homicidio calificado no es referi- da simplemente a la acción de “matar a otro” sino que además exige alguna de las circunstancias del art. 391 N1.

Suele denominarse a los homicidios calificados con el término de ASESINATO, que nuestra ley no emplea y cuya correspondencia y corrección genérica es discutible.

Los homicidios calificados son figuras delictivas que, a la acción de matar a otro agregan determinados aditamentos, semejantes aunque no idénticos a las cinco primeras circunstancias agravantes que se enumeran en el art. 12 deI CP. De manera pues, que el homicidio calificado no resulta de hacer jugar agravantes dentro del homicidio simple revestido de circunstancias agravantes sin que se transforme en homicidio calificado.

Hemos dicho que las cinco primeras circunstancias agravantes de responsa- bilidad criminal del art. 12, aunque muy semejantes, no son enteramente iguales a las calificantes del Nº 1 del art. 391, de lo que se siguen importantes consecuen- cias. Si bien todas las calificantes aludidas son agravantes en su raíz, en cuanto si imagináramos no existir las figuras del homicidio calificado, el homicidio simple en que concurriera alguna de las hipótesis del Nº1 del art.391 sería necesaria- mente un homicidio simple agravado por alguna de las cinco primeras previsio- nes del art. 12, no es menos cierto por el contrario que, no todas las agravantes que se enumeran en este último articulo son necesariamente calificantes. De suerte que, así como podemos concebir un caso de homicidio simple agravado por el empleo de disfraz por parte del hechor (agravante Nº 5 del art. 12 y no es calificante). Asimismo podemos concebir un homicidio calificado por la preme- ditación, por ejemplo, que esté además agravado por el empleo de disfraz.

Ahora bien, si concurre una calificante que es al mismo tiempo agravante, es claro que ese homicidio calificado no puede verse agravado por expresa deci- sión de nuestra ley. (art. 63 CP).

Un problema diverso es el que surge cuando el homicidio, es decir, cuando en el homicidio concurren dos o más calificantes. En efecto sí el homicidio se cometió por ej., con premeditación y mediante veneno, no cabe duda de que se trata de un homicidio calificado, pero ¿qué efecto produce esta doble calificación

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¿Basta con una para configurar el tipo; para que el homicidio simple se convierta en calificado, en una figura nueva. Se trata de saber aquí de qué manera va a operar la otra calificante.

A juicio de algunos autores, como don Miguel Schweitzer, este problema no es tal desde que la concurrencia de una sola calificante basta para hacer surgir la figura, desinteresándose el interprete por las restantes que eventualmente coe- xistan. La situación sería idéntica a la de la casación en que de han alegado varias causales y en la oportunidad en que el tribunal, casando la sentencia por una de ellas, prescinde de las demás.

Es notorio que el símil propuesto resulta enteramente diverso a la cuestión que nos preocupa, ya que mientras las distintas causales de casación conducen al mismo fin, la anulación del fallo, la significación normal de existir varias agra- vantes se traducen en un aumento proporcional de la pena y no se ve porqué haya de ser indiferente que a una calificante se añada otra, en circunstancias que al legislador recogió del catalogo de agravantes las particularmente odiosas para convertirlas en calificantes. De suerte que, que mientras es dable concebir un homicidio calificado AGRAVADO por concurrir por ej. la nocturnidad o la ig- nominia, no resultaría afectado tal homicidio calificado por alguna de las restan- tes circunstancias de calificación.

El argumento que suele esgrimirse en orden a que el art. 63 bastaría para justificar la no consideración del exceso de calificantes nos parece inconsistente, por cuanto su texto nada tiene que ver con el problema. Si al tenor del art. 63 no es dable calificar de homicidio por alevosía y agravarlo seguidamente por alevo- sía, nada resuelve aquél artículo sobre la posibilidad de CALIFICAR por alevosía y AGRAVAR por premeditación o por empleo de veneno. La premeditación no es inherente del homicidio con alevosía.

Parece lógico concluir de lo dicho que, decidida la calificación de un homi- cidio (por concurrencia de alguna de las hipótesis que se enumeran en el Nº 1 del art. 391). La presencia de otra agravante de las virtualmente calificantes, no de- sempeñan otra función que la inherente a las circunstancias de agravar todo deli- to, esto es intervenir en la mensura de la penalidad señalada al delito de que se trate con vistas al aumento de la sanción.

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De esta suerte en un homicidio en que concurran dos o más calificantes se elegirá al azar cualquiera de estas para el efecto de generar la calificación y las restantes servirán tan solo como agravantes comunes.

Procederemos a estudiar cada una de las circunstancias que califican el homici- dio.

a) Premeditación Conocida: Es de lamentar que nuestra ley no defina lo que es premeditación motivando así graves cuestiones en orden a determinar el sentido de tal concepto cuya importancia técnica y práctica es fácil de advertir.

El significado meramente etimológico nos indica que se trata de una medi- tación anterior, previa al hecho que se castiga. Pero ello no es bastante, ya que podría confundirse con la RESOLUCIÓN DE DELINQUIR, presente en todo delito por pequeño que sea el lapso que medio entre dicha resolución y el acto de ejecución. Subsiste, pues, el interrogante sobre la índole de esta PREMEDITACIÓN.

Los prácticos italianos recurrieron a un criterio CRONOLÓGICO, formu- lado a través de reglas empíricas; así algunos afirmaban que para estimar presente la premeditación debía preceder a lo menos una hora la determinación de delin- quir al acto de ejecución, mientras otros exigían seis y hasta 12 horas para el mismo efecto. Como se ve, este criterio se establece según el intervalo que medie entre la deliberación y la acción.

Carrara rechaza este criterio con muy sagaces argumentos en sus “Opúscoli

de Diritto Criminale” (VIII, p. 322 y Sgts.)

En síntesis reprocha a los partida-

... rios de esta tendencia el presumir la sangre fría del hechor por el solo transcurso de un determinado intervalo entre la eventual ofensa sufrida por éste y su ven- ganza, dando por sentado que un tal lapso debe haber debilitado por fuerza la exaltación del ánimo del agente. Anota el ilustre jurista a este respecto el peligro de que los jueces atribuyan a una simple jactancia irreflexiva brotada de los la- bios del agente mucho tiempo antes de la consumación del delito, y de que tal vez éste ya se había olvidado por completo, la significación de una voluntad determi- nada, ha hacer lo que luego realiza por una resolución instantánea.

Mientras surgía el riesgo de excluir la premeditación en el que había fría- mente preparado los medios más idóneos para impedir la defensa de su víctima y asegurarse la impunidad, sólo porque se había acreditado en el proceso que todos

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estos deleznables preparativos se realizaron velozmente, en un lapso bastante breve, debía condenarse por el contrario, como autor de homicidio premeditado a aquél que por su naturaleza impulsivo y colérico se mantuvo durante varias horas en acceso febril hasta encontrar a su enemigo a quien ultimó

En suma, Carrara propugna criterios, o mejor dicho un CRITERIO PSICOLOGICO para decidir la concurrencia de la premeditación, punto de vista que entiende al estado de ánimo que precede en el agente a la realización del acto. Así, mientras debe estimarse ausente la premeditación toda vez que en el lapso entre la resolución y la ejecución “el culpable esté agitado por una pasión violenta y ciega que le turbe la mente y menoscabe su libertad de elección “(Ob. Cit .pág. 321), habrá que considerarla presente cuando, al decir de Carnignani, EXISTA EL ANIMO TRANQUILO Y FRIO DE MATAR FORMADO ANTICIPADAMENTE.

Por otra parte, añade Carrara, también habrá de extinguirse la premedita- ción mientras la resolución no se defina, mientras luchen el sí y el no en la mente del delincuente, por considerable que sea el lapso de esta incertidumbre.

De suerte que los solos datos cronológicos no son bastantes para concluir que se está frente a un homicidio premeditado, debiendo agregarse la considera- ción que sea el lapso de esta incertidumbre.

“El homicidio premeditado es pues, expresa Carrara en su Programa, pfo. 1124,” EL QUE FUE COMETIDO EN EJECUCIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE MATAR FORMADA CON ANTERIORIDAD Y SERIAMENTE, AUNQUE SIN DETERMINACIÓN DE MODO O TIEMPO”. Con el adverbio SERIAMENTE alude Carrara al ánimo frío y con la mención final sobre el modo o tiempo se refiere a la razonable reserva de que “la determinación del modo y de la hora en la cual se matará puede haber quedado incierta en la mente del homici- da sin que por esto se pueda excluir la premeditación, cuando él, fríamente había decidido matar al enemigo en la primera ocasión “favorable”(Ob. Cit. Pfo.Cit.).

Nuestra Jurisprudencia de ha manifestado en favor del criterio psicológico, el que ha desarrollado en todo su alcance un fallo de gran importancia de nuestra C.S., que redactara el Ministro Sr. Octavio Del Real (contra Hebert Honour C.S.I.

1952).

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Con todo, se han formulado reparos al criterio psicológico para encarar la premeditación. Se ha sostenido que parece excesivo estimar siempre más grave un homicidio por precederle una fría premeditación que el que se causa con un acto instantáneo y vehemente. De este modo el que mata tras una paciente y larga preparación al que sufre de una enfermedad dolorosa e incurable (eutanasia), aparecería en situación desmejorada frente al que ha llevado de un ímpetu ins- tantáneo mata en la calle a un transeúnte para arrebatarle la cartera.

Sugieren estos autores, que se vaya a la eliminación de esta calificante, para atender más bien al natural perverso del hechor, cuya exteriorización más fre- cuente será por cierto, la premeditación.

Es con este criterio que, como anota Cuello Calón (Parte Especial p.452), la ley de 4–9–1941 que reformó el CP. Alemán, estableciera el rasgo diferencial entre el asesinato (mord) y el homicidio (Totschlane) no ya, como antes, en la premeditación sino en el grado de abyección del ánimo del agente.

Ahora bien, es claro que la premeditación tiene carácter personal y no se comunica a los partícipes, lo que resulta no sólo del espíritu de la justicia sino de la previsión de la ley. El art. 64 del CP. Señala que las circunstancias agravantes que consisten en la disposición moral delincuente sólo agravaran la responsabili- dad, en quienes concurre.

Ha de advertirse además, que la calificante de premeditación debe ser co- nocida al tenor del art. 391, de modo que no basta que sea sospechada, debe ser evidente y constar del proceso.

El origen de esta mención, un tanto obvia, al parecer arranca de que en un proyecto de código español de 1822 se dispuso que cometido el delito con ciertas circunstancias agravantes se PRESUMIRÍA la premeditación. El código de 1848 (modelo del nuestro) estableció todo lo contrario, que la premeditación no se presumiría sino que debía establecerse en el proceso. A este conocimiento, a esta certeza que adquiere el juez del examen de los autos en orden a la existencia de esta calificante alude nuestro CP al exigir que la premeditación sea CONOCIDA.

b) Alevosia: La idea central que informa el concepto de alevosía es que se obre de modo de impedir la defensa que el ofendido pudiera virtualmente oponer. De ahí la definición que ofrece el art. 12 del CP., al ocuparse de la primera de las circunstancias agravantes que en dicho precepto se enumeran, diciendo que se

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entiende cometer el delito con alevosía cuando se obra a traición o sobre seguro. Debe advertirse que esta noción es de neta raigambre española y ya se le contenía en Las Partidas, como asimismo en la legislación posterior.

En todo caso, las ideas de TRAICIÓN y de OBRAR SOBRE SEGURO tie- nen un sentido diverso, si bien ambas condicen hacia una igual significancia. Mientras la traición se refiere al ámbito moral, interno del agente, en cuanto con- siste en OCULTAR LA INTENCIÓN, el obrar sobre seguro envuelve una idea material de OCULTAMIENTO DEL CUERPO, para servirnos del cotejo de Carrara. Por ello este autor extrae del segundo de estos conceptos la noción del acecho, en tanto que el primero, como disimulo moral nociones, dijéramos tien- den a un igual significado: IMPEDIR LA DEFENSA QUE EVENTUALMENTE PUDIERA OPONER LA VICTIMA. Se ha sostenido que la premeditación es consustancial a la alevosía, que ésta no puede existir sin aquella. Esto no parece del todo exacto. Bien podemos imaginar la hipótesis de que el hechor sorprenda por entera casualidad a su víctima dormida y decida repentinamente darle muerte, lo que hace en el acto. En este ejemplo está fuera de duda que concurre la alevo- sía, faltando empero la premeditación.

Hay casos por el contrario, en que la premeditación resulta indispensable para que surja la alevosía, como ocurre en la hipótesis del acecho donde ambas ideas aparecen refundidas.

En suma, el homicidio es alevoso toda vez que el hechor, disimulando la intención u ocultando su persona o los medios de que piensa valerse o servirse para acometer su acto, procura asegurarse de la defensa que pueda oponerle su víctima.

c) El Ensañamiento: El concepto de ensañamiento puede inferirse clara- mente de los propios términos de la ley, que lo hace consistir en aumentar “DELIBERADA E INHUMANAMENTE EL DOLOR AL OFENDIDO”. Como se ve, no se trata tan sólo de un “lujo de males “, situación objetiva a la que debe añadirse un elemento subjetivo; el deliberado propósito de causar a la víctima un dolor innecesario, propósito éste que se agrega al designio de matar, al designio básico de matar. Hay como un desdoblamiento de la voluntad criminal, desde que no solamente se quiere matar sino se quiere que esta muerte sobrevenga a la víctima con sufrimientos.

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Es claro entonces, que el despedazamiento del cadáver, “lujo de males”, posterior a la muerte de la víctima, no constituya ensañamiento.

No basta, pues, que sean inflingidas a la víctima numerosas heridas sino se une a ello este propósito cruel, reflejo de alguna tendencia sádica que se expresa en la fórmula que se atribuye a Calígula y que cita Soler (D. Penal Argentino 111 p.37):” Ita feri ut se mori sentiat”.

d) Por Premio o Promesa Remuneratoria: Esta figura supone un mandato y con ello la intervención de por lo menos dos personas. La gravedad del hecho, con respecto al ejecutor material reside, como se ha subrayado con razón por la doctrina, en la ausencia de un motivo personal y la presencia, por el contrario, de un impulso tan odioso como la expectativa de una recompensa.

Se discute si la calificación debe ser tomada en cuenta únicamente respecto del ejecutor material o también relativamente al instigador que paga el precio o hace la promesa remuneratoria.

El profesor Schweitzer sostiene que no puede atribuirse al instigador la res- ponsabilidad por homicidio calificado ya que ello vulneraría el principio “non bis in idem”. Precisamente es instigador (autor moral), arguye, porque ofrece el pre- cio o recompensa y el mismo hecho no puede servir a la vez para que se le consi- dere autor de un homicidio que no ejecuta materialmente y además para agravar su responsabilidad haciéndolo reo de homicidio CALIFICADO. En efecto, el art. 15 en su Nº 2, CP, considera autor al que induce directamente a otro a ejecutar el delito. Este punto de vista no puede ser refutado recurriendo tan solo al supuesto axioma de la indivisibilidad del título ¿habría que concluir con el profesor Schweitzer que la persona que ofrece el precio o recompensa debe ser incrimina- da solamente por homicidio simple?

La cuestión parece hallarse vinculada con el fundamento de la calificante, de suerte que sí ésta, con respecto al que ordena la comisión ilícita, se confunde con el que motiva la simulación del inductor a la categoría de autor, habría que admitir, contra el parecer dominante en la doctrina que es exacta la tesis de don Miguel Schweitzer.

Soler sostiene que “el homicidio es calificado tanto para el que da o pro- mete recompensa como para el que la recibe”, basando su aserto con relación al

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primero en que éste “procura su seguridad y aún de impunidad, apelando a ese medio premeditado y artero” (Ob.Cit.p.45).

Sin embargo, a ello podría objetarse que todo el que se sirve de un tercero para cometer un delito (en lugar de cometerlo por la propia mano), persigue igual finalidad que la anotada. En otras ocasiones el inductor se abstiene de perpetrar el hecho en sí mismo debido a la incapacidad física (ancianidad, por ej.,) o por escrúpulos de origen psíquico, pero semejantes hipótesis son tanto compatibles con la AUTORÍA moral PURA Y SIMPLE, por decir así, como con la que se sirve del precio recompensa.

Pareciera que lo que diferencia a la mera inducción de la que se sirve de un precio o recompensa del dinero, es una forma de reclutamiento para el crimen mucho más peligrosa y socialmente reprochable desde el punto de vista ético. De manera que si la simple instigación conduce al homicidio simple, la que se vale de MEDIOS PECUNIARIOS, para alquilar al ejecutor metal determinaría una autoría moral de homicidio calificado.

Ahora bien, de la índole de la calificante y de los términos de la ley es for- zoso convenir en que el precio o promesa deben referirse a bienes de significa- ción pecuniaria de modo que si la promesa contiene una simple expectativa de orden espiritual, cual sería por ej., una de índole honorífica, la promesa de un galardón o dignidad tales eventos no quedarían comprendidos en la calificante que nos preocupa.

Por último cabe advertir que para la configuración de este tipo de homici- dio, calificado no se precisa la efectiva entrega y recepción del premio remune- ratorio basta que el haya sido la mira a que tendía la realización del hecho.

e) Por Medio de Veneno: Dos consideraciones tuvo en vista el legislador para atribuir condición de homicidio calificado al que se perpetra por medio de veneno. Por una parte, el desarrollo escaso de la química, en particular del desco- nocimiento de los antídotos volvía especialmente temible el empleo de venenos, (no sólo difíciles de combatir, sino inclusive de diagnosticar y comprobar con certeza) lo que parecía reclamar un tratamiento penal muy severo para con los envenenadores; es claro que este orden de consideraciones se ha vuelto anacróni- ca ante el progreso de la ciencia contemporánea. El otro fundamento de la califi- cante decía relación con el carácter insidioso, artero, de esta forma de dar muerte,

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consideración que ciertamente permanece y que sirve para dilucidar buena parte de los problemas QUE ESTE TIPO DE HOMICIDIO SUSCITA.

Se ha discutido sobre el significado de la expresión de la expresión VENENO, tema cuyas dificultades aludió Carrara en su PROGRAMA (Vid. Ob. Cit, pfo.1172).

Como los romanos llamaban “Venus” a todo aquello que aplicado a una sustancia mudaba su naturaleza, se vieron obligados a distinguir el Veneno bueno, designación para aquello que mejoraba, del veneno malo que deterioraba las sustancia a las que se aplicaba. De modo que el homicidio mediante “veneno” lo era en verdad mediante veneno malo.

Con razón argüía Carrara que este distingo es basto y efímero, por cuanto la misma materia puede suministrarse tanto para matar como para devolver la salud, no existiendo en rigor sustancias que pudieran considerarse absolutamente como venenos malos.

Otros autores hicieron residir la diferencia en el factor tiempo. llamado ve- neno a lo que mataban rápidamente, criterio igualmente falaz, ya que “son bien conocidos los ejemplos de muerte consumadas con venenos”, que fueron sumi- nistrados en pequeñas dosis o que eran de tal naturaleza que deberían causar inevitablemente la muerte, aunque después de largo intervalo, “de lo que debe concluir que el intervalo necesario para la acción de la sustancia venenosa no influye para nada sobre la esencia del envenenamiento”(Carrara Ob. Cit. Pfo.

1173).

Aunque con cautelosa reserva, Carrara termina por aceptar el criterio pro- puesto por Carmignani, que considera veneno aquella sustancia, que suministrada aún en exiguas dosis tiene el poder de matar, o sea, un punto de vista que entien- de al factor cantidad y que no resulta enteramente desafortunada si se tiene pre- sente como lo hace notar Soler (Ob. cit. 111 p.49), que la necesidad de suminis- trar grandes cantidades de una sustancia para matar excluye ordinariamente la insidia, que más arriba indicáramos como fundamento de la calificación. En efecto la potencia tóxica del alcohol, por ej. depende casi exclusivamente del empleo excesivo, lo que al decir del insigne penalista argentino se hace inconce- bible sin la participación consciente de la víctima.

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En último término lo que hace de una sustancia cualquiera un veneno, re- sulta de la combinación de dos circunstancias: la aptitud de dicha sustancia de operar destructivamente en el organismo humano y que se suministra insidiosa- mente, esto es, en forma aleve. De ahí la definición de Soler: “Es veneno cual- quier sustancia vegetal, mineral o animal capaz de obrar en forma insidiosa y destructiva del organismo ya sea por sus propias cualidades o por las que conoci- damente adquirirá al ser ingerida por determinada persona”(ob.Cit.p.48).

Ahora bien, debemos advertir que nuestro derecho, a diferencia de la ley francesa por ej. no castiga el envenenamiento en sí, esto es, al acto de suministrar veneno; que en aquella legislación se castiga como tal envenenamiento con pres- cindencia de que se cause o no la muerte. El art. 391 de nuestro código penal, en cambio, reprime el HOMICIDIO)mediante veneno.

  • 3. El Parricidio (art. 390)

Concepto: Objetivamente, este delito, descrito en el art. 390 del CP. consiste en matar a otro que se halle vinculado al matador por alguno de los lazos de familia que señale la ley. Subjetivamente, como todo dolo, presupone el conocimiento de los hechos que integran la figura, entre éstos, parece evidente, el de la relación de la familia de que se trata, se mata a una persona SABIENDO el vínculo que lo liga a ella.

Decíamos que “parece evidente” incluir en la representación inherente al dolo la del vínculo familiar, porque a juicio del Soler tal conocimiento no perte- nece a la esfera de la culpabilidad sino que consiste en un elemento subjetivo del tipo, punto de vista que no podemos admitir. En efecto sostiene el eminente ju- rista de Córdoba que, toda vez que el dolo puede ser excluido por el error y la coacción, subsistiendo el conocimiento de aquellos vínculos, ello demuestra que tal conocimiento no pertenece al dolo.

Pero a ello, podríamos replicar que no es indispensable que el error destru- ya toda representación para que el dolo se excluya. El que mata a un transeúnte inocente creyéndolo agresor (legítima defensa putativa), SABE que su víctima es hombre, SABE que dispara un arma mortífera, SABE que se trata de un tran- seúnte pacífico y cree por el contrario que se trata de un agresor. Basta este error parcial, pero esencial para que el dolo se excluya. No hay dolo pero hay numero- sas representaciones exactas. Del mismo modo que el coacto sabe que mata a un

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hombre, carece no obstante de dolo el hijo que por coacción mata a su padre es también inculpable, aunque SABE que la víctima es su padre.

De manera que el conocimiento del vínculo conyugal o del parentesco a que alude la ley forma parte del complejo de representaciones inherentes al dolo y que varía según las peculiaridades de cada figura. El parricidio no es un homi- cidio calificado, sino una figura autónoma cuya objetividad consiste en matar a alguno de los sujetos pasivos que en la norma respectiva se menciona; estos son:

el padre, la madre, el hijo (legítimos o ilegítimos) otros ascendientes o descen- dientes legítimos y el cónyuge.

Es conveniente recordar que en la sesión 78 de la Comisión Redactora, al discutirse la figura en estudio, don Alejandro Reyes hizo presente que, a su jui- cio, el parricidio de padres o hijos ilegítimos debería limitarse a los que se halla- ren reconocidos como tales según la ley civil, para no entronizar medios de com- probación de parentesco no establecido por la ley y de discutible veracidad. A lo que se repuso que lo que la ley protege con la incriminación no son los meros vínculos familiares sino aquellos que la naturaleza ha creado entre padres e hijos, de modo que debe castigarse el delito en todo caso que parezca comprobado al parentesco, aún por otros medios que los que la ley civil establece. La limitación propuesta por el comisionado señor Reyes fue, pues desestimada. La nueva Ley de Filiación Nº 19585, debe considerarse inaplicable para los efectos de este artículo por razones de técnica legislativa y constitucional.

La gravedad que reviste este delito para nuestra ley hizo que se señalara pa- ra el la pena de muerte como pena única, lo que no significa por cierto, que dicha sanción haya de imponerse necesariamente, porque no está excluida la hipótesis, ni la influencia de las atenuantes generales de responsabilidad. Las Leyes Cum- plido modificaron esta situación

Un tratamiento especial requiere la ardua cuestión de la coparticipación en el parricidio, no por ser atinente de modo exclusivo a esta figura ya que no es así, sino por la excepcional importancia práctica de su dilucidación en la casuística que plantea este delito, si se recuerda la severidad de la sanción que ya subraya- mos.

La cuestión consiste en lo siguiente: el partícipe doloso en este delito, a quien no le une ningún parentesco con la víctima ¿es partícipe de parricidio o de homicidio?

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La jurisprudencia chilena en forma invariable ha respondido negativamente al interrogante sobre la comunicabilidad. Así, “ en los casos de coparticipación presentados, se ha sancionado uniformemente al cónyuge como parricida y al

extraño como homicida, sea que la calidad de este autor derive del hecho de ha- berse concertado para la ejecución del delito, facilitando los medios para que se lleve a cabo, o presenciándolo, o induciendo al extraño a la perpetración del he-

cho

y ha sancionado al extraño ENCUBRIDOR DE PARRICIDIO como

... ENCUBRIDOR DE HOMICIDIO (Vid. “Comunicabilidad y Parricidio” por Enrique Schepeler V, Revista de Ciencias Penales, 2ª Época, año 1953, 1. XIII, donde se incluyen las respectivas menciones a las sentencias de que se trata).

De modo que para la jurisprudencia chilena el extraño jamás puede ser au- tor, cómplice o encubridor de parricidio, a la inversa, si el autor de la muerte es extraño y por consiguiente el delito se califica de homicidio, el cómplice, aunque pariente, lo será de homicidio y no de parricidio.

Esta a fuera de dudas que es difícil armonizar con el sentimiento de justicia la aplicación rigurosa del principio de la comunicabilidad. En efecto, el que indu- ce al hijo a matar al padre de éste, sería castigado, de admitirse el principio, como autor (moral) de parricidio; en cambio, si el le diera muerte directamente, respon- dería solo por homicidio. Por la inversa, al hijo que para matar a su padre se sirve de un extraño, a quien induce para ello, sería autor solamente de homicidio.

Suele argumentarse que el sentido de la justicia debe ser sacrificado a la técnica, pero nos parece que no es tan claro, al menos en el caso presente, se encuentre reñida con el aludido criterio de justicia.

Se dice en primer término, que cuando el artículo 64 del CP. preceptúa que “las circunstancias atenuantes o agravantes que consisten en la disposición moral del delincuente en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes concurren”, no abarca en su alcance aquellas circunstancias personales que integran la figura sino únicamente con- cierne a las que están previstas como circunstancias atenuantes o agravantes ge- nerales, fuera de los tipos (Arts. 11 y 12 del CP).

Este aserto que en el artículo inmediatamente anterior se resuelve total- mente ininteligible; en efecto, dispone el art. 63 del CP: “no produce el efecto de aumentar la pena las CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES que por sí mismas

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constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que esta haya expresado al describirlo o penarlo”. Adviértase que esta disposición no dice que habrá que desestimar aquellos ingredientes de los tipos que tengan un significado EQUIVALENTE a una circunstancia agravante; dice que no se tomarán en cuenta las CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES que ya están en el tipo, esto es, reconoce que la denominación CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES alcanza tanto a las que están fuera como dentro de las figuras del delito.

Ahora bien, el art. 13 del CP preceptúa que es circunstancia agravante o atenuante, en su caso, ser el agraviado cónyuge, pariente legítimo por consangui- nidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el 2do. Grado inclu- sive, padre o hijo natural o ilegítimo reconocido del ofensor. Si el hijo mata a su padre, se agrava la responsabilidad de aquél por aplicación del art. 13. Es claro que no, ya que al tenor del art. 63 antes aludido, no produce efecto la circunstan- cia agravante que la ley ha expresado al describir el delito, y ya sabemos que el parentesco en un ingrediente del tipo legal parricidio.

En suma, EL PARRICIDIO LLEVA INSITA EN SU DESCRIPCIÓN UNA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE, determinado parentesco entre el ofen- dido y el ofensor que, precisamente por formar parte de la figura, no se ve afecta- da por la correspondiente agravante general.

Ahora, el art. 64, según se vio, dice que no se tomarían en cuenta las CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES (o atenuantes) que consistan en la dispo- sición moral del delincuente EN SUS RELACIONES PARTICULARES CON EL OFENDIDO o en otra causa personal, si no únicamente respecto de aquellos autores, cómplices y encubridores en quienes concurran.

De lo dicho puede inferirse que, admitida la condición de circunstancias agravantes del parentesco incluido en la descripción del parricidio, la aplicación de la norma del art.64 del CP, que personaliza el juego de las atenuantes y las agravantes, obliga a resolver la cuestión del modo que la equidad parecía recla- mar.

El que coopera en concepto de coautor, cómplice o encubridor a la muerte de alguna de las personas con quienes lo une un determinado vínculo de familia, de los que se incluyen en la previsión legal del parricidio, induce a pensar de que si dicha muerte se haya ejecutado por un extraño que sólo responderá por homi- cidio, será sin embargo responsable de coautoría, complicidad o encubrimiento

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de parricidio, en sus casos, por concurrir en él y no así en el extraño, las agra- vantes personales de aquella relación conyugal o de parentesco. El extraño, como se ve, será responsable en todo caso de autoría complicidad o encubrimiento de HOMICIDIO y no de PARRICIDIO, cualquiera que sea el vínculo de familia que une al otro partícipe con el occiso.

  • 4. Figura del Infanticidio (art.394)

Si bien se observa, la penalidad señalada a este delito es la misma del ho- micidio simple, de donde hay que concluir que no se trata de un HOMICIDIO PRIVILEGIADO SINO DE UN PARRICIDO PRIVILEGIADO, ya que de no existir la figura legal del infanticidio, “el padre, la madre o los demás ascendien- tes legítimos o ilegítimos que dentro de las 48 horas después del parto, matan al hijo o descendiente.” serían castigados como parricidas a la pena de muerte.

Ello no obstante, si de tiene presente que normalmente existirá alevosía en el hechor, por la índole de su acto, también, desde el punto de vista de dicho eventual homicidio calificado (si no existiera el tipo legal de parricidio) el infan- ticidio aparece como privilegiado.

¿Cuál es la razón de este tratamiento excepcional?

El precepto actual de nuestra ley deriva del art.336 del C. Español de 1848, que establecía una penalidad especial, más benigna que la del homicidio simple, para la madre que por OCULTAR SU DESHONRRA matare al hijo que no haya cumplido tres días, la sanción aumentada para los abuelos maternos que por ocultar la deshonra de la madre cometieron este delito, disponiéndose que, para los restantes casos, el que matare a un recién nacido incurriría en las penas del homicidio.

De modo que, en el estudio histórico de la figura delictiva de infanticidio, el supradicho precepto constituiría, por así decir, una primera fase de la investi- gación. Como puede observarse, el tipo legal así concebido suponía la estimación de un factor objetivo, consistente en el motivo de honor, y uno subjetivo, la per- turbación emocional derivada del nacimiento.

El carácter privilegiado de esta figura aparecía, pues, revestido de funda- mentos ampliamente convincentes, lo que no puede decirse del mismo delito, en su estructuración en nuestro derecho.

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La segunda fase corresponde a la primera discusión de los comisionados chilenos en torno al modelo español. Este debate, que se desarrolló en la sesión 79 de la Comisión Redactora, se tradujo en las siguientes innovaciones: 1.– Se redujo el plazo durante el cual subsiste esta situación de privilegio de tres días a las 48 horas posteriores al parto .2.– Incluyó al padre y a los ascendientes pater- nos, “porque a todos ellos alcanza al decir de los comisionados, las consideracio- nes que hacen del infanticidio un delito especial; lo que importaba desconocer la significación histórico cultural del motivo de honor, fundamento del privilegio; 3.– Dispuso expresamente que: “en cuanto a los extraños, que algunos códigos consideran también incluidos en la misma disposición, deben en el nuestro repu- tarse meros homicidas, cualquiera que sea la edad del occiso y el momento en que la muerte se efectúe; 4.– En cuanto al móvil de honor la comisión lo conside- ra, no para el efecto de fundamentar el privilegio como algo inherente e impres- cindible de la noción de infanticidio, sino como una causal de disminución de la pena, es decir, cuando concurría tal motivación en la madre o ascendiente la pena señalada al infanticidio se hacía menor, la disminución se indicaba en el precepto; 5.– Debe anotarse asimismo, que a instancia del comisionado señor Reyes, se añadió a la idea del motivo de honor la especificación de “atendida la posición social de la madre”, con el propósito de que aquel motivo no fuera una mera disculpa o pretexto ideado después para aminorar la falta.

De suerte que, en definitiva, el art. pertinente quedó como sigue: “Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos que, dentro de las 48 horas siguientes después del parto, matan al hijo o descen- diente, y serán penados con presidio mayor en sus grados medio a mínimo. Si el infanticidio se cometiera por salvar la honra de la madre atendida su posición social, la pena será de presidio mayor en su grado mínimo. Fuera de estos casos, el que matare a un recién nacido, incurrirá en las penas del homicidio”

La tercera fase consiste en la segunda discusión de la Comisión Redactora (Sesión Nº 165). En ella los comisionados modificaron su criterio primitivo en orden a reprimir a los extraños como simples homicidas, estableciéndose que los extraños que mataron a un niño menor de 48 horas sufrirán las penas de presidio menor en su grado menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo aplicándose las penas del homicidio simple si el occiso tuviera mas de 48 horas de edad.

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De modo que en definitiva, la Comisión Redactora sometió a la considera- ción del Congreso un artículo atinente al infanticidio que constaba de cuatro incisos. El Senado debatió extensamente el precepto, en particular la mención de “la posición social” vinculada al motivo de honor, que fue impugnada arguyén- dose por los detractores que la alta posición social debía ser en todo caso una causal de agravación, ya que ella suponía una más clara percepción de, los debe- res morales y de ningún modo podría esgrimirse como base para atenuar la res- ponsabilidad del autor del delito. Asimismo se sostuvo que el sacrificio de la vida al honor respetable en cuanto impone la inmolación de la PROPIA VIDA, no lo es cuando se trata de una vida ajena, inocente del conflicto a que se le sacrifica.

La ardua polémica que suscitó en tomo a la figura, se tradujo por último en la supresión de los tres últimos incisos, quedando de esta suerte el tipo delictivo desprovisto de un fundamento racional como es “móvil de honor”, “del que arranca históricamente esta peculiar forma de parricidio privilegiado”.

Ahora bien, presupuesta la muerte de la creatura a la que han de ser referi- das las demás exigencias de la figura, como asimismo, la vinculación de paren- tesco a que antes se ha hecho alusión (de modo que los extraños que dan muerte a la creatura comenten homicidio, aunque se reúnan los otros requisitos incluidos en la descripción), conviene detenerse en la cuestión del lapso en la cual subsiste este tratamiento privilegiado. Como antes se dijera, la muerte debe perpetrarse dentro de las 48 horas después del parto, es decir, el plazo comienza a contarse desde la expulsión de la creatura del claustro materno y no desde el nacimiento (Separación completa del cuerpo de la madre, por acción del cordón umbilical).

Lo anterior está íntimamente relacionado con la discusión ya examinada en torno a la supuesta solución de continuidad en la protección de la vida humana. Para quienes entiendan que EL HOMICIDIO consiste en dar muerte a una perso- na, entendiendo por tal la que HA NACIDO (que ha sido separada totalmente del cuerpo de la madre), y EL ABORTO, en dar muerte al feto, esto es, a la criatura no parida, resulta que en el interregno entre el parto y el nacimiento, quien mata al ser vivo parido pero no nacido, no comete delito alguno, exceptuándose los parientes que se mencionan en el art. 394, que cometerían infanticidio (puesto que dicho precepto alude expresamente al parto y no al nacimiento).

La dilucidación del problema se halla vinculada a la noción que se atribuya al término PERSONA, que a nuestro entender, y no es ocioso repetirlo en el con-

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cepto civilista de persona que fluye de los arts. 75 y 74 del CC, corresponde a una ficción (la misma norma civil dice; “se reputará haber existido”) que no puede contradecir los hechos de la naturaleza y la índole de la protección penal. Por otra parte, si se protege de tantas maneras la vida del que está por nacer, tanto el CC como en el CP y si el art. 75 de aquel cuerpo de leyes habla del NO NACIDO, ordenando al juez tomar de oficio medidas conservativas a sus derechos, resulta- ría absurdo que la ley penal, que tutela de modo más enérgico los bienes jurídicos fundamentales hubiere dejado esta laguna ajena a toda incriminación.

Parece ser como si el homicidio estuviera en el trasfondo de la figura del in- fanticidio, llenando sus intersticios. Comete homicidio el que pone fin a la vida humana independiente y tal es el concepto de PERSONA que interesa al Derecho Penal.

Para terminar, digamos que el infanticidio es un delito de resultado, a dife- rencia por ejemplo, de la exposición de niños que no es un delito de daño, sino de PELIGRO, por lo que basta para su consumación con el mero hecho del abando- no.

5. Regla para el Homicidio en Riña. (art. 392)

Dispone el art. 392 del CP: “Cometiéndose un homicidio en riña o pelea y no constando el autor de la muerte, pero sí los que causaron lesiones graves al occiso, se impondrá a todos éstos la pena de presidio menor en su grado máxi- mo”.

“Si no constare tampoco quienes causaron lesiones graves al ofendido, se impondrá a todos los que hubieren ejercido violencia en su persona, la de presidio menor en su grado medio”.

Este precepto no constituye una figura de delito aunque así suela explicarse en los textos. Es simplemente una regla de penalidad, para aquellos casos en que no se conoce el autor de la muerte de una persona, que pereció en una riña o pelea. La ley da reglas especiales para castigar un hecho que, en la realidad, pudo haber sido cualquiera de las figuras en homicidio a que antes hemos aludido, pero cuyo autor o autores no constan de manera directa.

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6. Auxilio al Suicidio (art. 393)

Dispone el art. 393 del CP: “el que con conocimiento de causa prestare au- xilio a otro para que se suicide sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, si se efectúa la muerte”.

En los antiguos ordenamientos jurídicos solía castigarse el suicidio, hacién- dose efectiva la pena aún sobre el cadáver, como anota Soler, certeramente, una concepción tan bárbara sólo podía reposar en la confusión ya denunciada por Carrara entre penado y delito.

Es claro sin embargo, que el legislador no podía ser indiferente, la realiza- ción de un suicidio, no ya con vistas a incriminar al suicidio frustrado(desde que una mínima consideración humanitaria exigía dejarle sin sanción), sino frente a quien presta su auxilio a otro para que se suicide. La necesidad de un precepto expreso deriva de dos órdenes de consideraciones: por una parte, la notoria ilici- tud del suicidio que no desaparece por la inexistencia de un tipo delictivo que comprenda la conducta del que pone fin a su vida; enseguida la inexistencia de una figura de suicidio dejaría impune a los cómplices, a menos de haber una previsión especial para éstos.

De ahí la incorporación a nuestro régimen penal del delito en examen.

Hay que concluir de lo antes expuesto que la incriminación para el que au- xilia al suicidio no resulta de la aplicación de las reglas generales sobre participa- ción si no de la existencia de una figura específica.

Ahora bien, en otras legislaciones se castiga, no solamente al que presta su ayuda para que el suicidio se produzca, como por ej., facilitando los medios, sino además, a QUIEN INDUCE a otro a que se suicide, hipótesis que el alcance res- tricto de nuestra norma no logra abarcar.

Obvia advertir, que el auxilio al suicidio no consiste en una cooperación con hechos directos efectuados en el cuerpo del sujeto, como sería acceder a la petición del que desea poner fin a su vida, procediendo a cortarle una vena lo que constituiría un homicidio en el que el consentimiento de la víctima es irrelevante.

Para tratarse de auxilio al suicidio, ha de ser el propio suicida quien atente contra su vida, limitándose el “cómplice” a cooperar, ya sea de un modo material,

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como sería proporcionar los medios, o moral como “montar guardia”, para que el hecho no sea impedido.

Nuestra ley establece UNA CONDICIÓN OBJETIVA DE PUNIBILIDAD, consistente en que la muerte tenga lugar.

Si por cualquier causa, aún ajena a la voluntad del “cómplice” la muerte del que intenta suicidarse no se produce, el hecho de aquél queda impune. Por la inversa, si un arrepentimiento tardío del que cooperó al suicidio impulsa a éste a detener el proceso que él ayudó a desencadenar, resultando infructuoso el esfuer- zo por una causa totalmente ajena a su voluntad y produciéndose por ende, de todos modos la muerte del suicida, se da la condición objetiva de punibilidad que por ser ajena a toda referencia de culpabilidad, determina que el hecho sea casti- gado. Si por el contrario, como se ha dicho, el arrepentimiento resulta fructuoso y la muerte no se produce (como el caso de quien corta la cuerda que el mismo por ayudar proporcione al suicida, antes de que logre su empeño), el hecho no se castiga, es impune, por faltar la aludida condición objetiva de punibilidad.

  • 3. LESIONES CORPORALES

Se han estudiado las diversa formas de homicidio, en sentido lato, y el au- xilio al suicidio, como delitos que atentan contra la vida. La exposición debe seguir ahora con el examen de las figuras que, dentro del Título VIII se dirigen contra la integridad corporal y la salud, sin privar de la vida, ello es, las lesiones a que el CP. consagra el pfo. 3 del Tít. VIII.–

La denominación de LESIONES CORPORALES que el código les acuerda no debe conducir al intérprete a reconocer tal carácter sólo a los atentados al cuerpo, en el sentido más estricto, pues está totalmente fuera de duda que, al menos con ciertas limitaciones, en nuestro derecho hay también delito de lesiones en dejar “demente” a un sujeto, sin producirle en el cuerpo solución alguna de continuidad ni efusión de sangre. Y puesto que el concepto de lesiones abarca también la perturbación de orden psíquico, parecería más adecuada la denomina- ción de “LESIONES PERSONALES” que la de “LESIONES CORPORALES”.

Concepto.– la ley no ha definido el concepto de lesiones. Antes al contrario; siguiendo de cerca al modelo español, ha empleado en esta parte el peor de los sistemas legislativos, pues aludiendo la genérica caracterización de la conducta punible, ha dejado al intérprete la difícil tarea de desentrañarla a través de la mera

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indicación de actos vulnerantes; herir, golpear, maltratar, castigar, mutilar, un miembro etc., Semejante sistema tiene, entre otros inconvenientes, el de conducir a equívocos en cuanto al concepto mismo de las lesiones y del delito de lesiones, donde más que la sesión de lesionar, en que la ley parece poner el acento, importa el efecto producido por ella, sea en el cuerpo, sea en la salud. En verdad el delito de lesiones es un delito material que no consiste en las meras vías de hecho, ni en incriminaciones a este título, sino en un daño en el cuerpo o en la salud que es efecto del acto vulnerante. Son numerosos los preceptos en que la ley emplea, a propósito de los diversos tipos de lesiones, incluso en el de las lesiones leves del art. 494 Nº 5, el verbo transitivo “causar” que supone precisamente una relación de causa y efecto entre la acción y el resultado para la completa realización del tipo.

Ahora bien, ¿Cómo debe caracterizarse el efecto que es propio de las lesio- nes? Así como en el homicidio, delito material también, ese efecto es la muerte, en las lesiones, el efecto no es otro que un daño en el cuerpo o un daño en la salud.

El daño en el cuerpo existe “toda vez que se destruya la integridad del cuerpo o la arquitectura y correlación de los órganos y tejidos, ya sea que ello sea aparente, externo o interno” (Soler). Esta destrucción no requiere necesariamente ruptura de la piel, ni dolor ni efusión de sangre. Tampoco es necesario que el daño en el cuerpo importe a la vez daño en la salud.

Habrá daño en la salud cuando se altere el equilibrio funcional del organis- mo de manera más o menos durable, sea contagiado una enfermedad produciendo fiebre o alterando en forma más o menos prologada al orden normal de las fun- ciones fisiológicas (causar vómitos o diarreas). Se acepta en este sentido que el mero dolor físico importa alteración de la salud, y con ello, el delito de lesiones. En la idea de salud se comprende también la salud mental y habrá, por consi- guiente, delito de lesiones en la alteración patológica más o menos durable del psiquismo.

De este modo nos aproximamos considerablemente a un enunciado genéri- co del delito de lesiones, al precisar el concepto de “daño en la salud”, más o menos implícitos en la ley. No hay que olvidar, sin embargo, que el sistema le- gislativo chileno, tiene a este respecto ciertas peculiaridades por lo que hace a los medios, que resultan, a diferencia de lo que acontece en el homicidio, determina-

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dos legalmente, a lo menos en parte. No puede aceptarse, por ello, esta definición que Del Río ofrece, “Por lesiones, en términos generales, puede entenderse todo daño causado a la integridad corporal o a la salud de las personas por medios mecánicos, químicos, virulentos o de cualquier otro orden material”.

Semejante formulación carece de valor dogmático, pues prescinde de cier- tos medios morales directamente aludidos por la ley Art. 398 CP.

Soler por su parte dice que “la figura genérica del delito de lesiones contie- ne dos conceptos distintos, pero equivalentes en el sentido de que cualquiera de ellos es suficiente para constituir delito: éste consiste en un daño en el cuerpo o un daño en la salud”. También esta definición es inaceptable, mejor dicho, tam- poco podemos aceptar esta definición ofrecida para un sistema legislativo que no contiene limitación alguna en cuanto a los medios, por lo cual, mientras Del Río pecaba por defecto, ésta, entre nosotros, vendría a pecar por exceso, según se muestra pronto.

Sobre el examen del conjunto de los preceptos contenidos en el pfo. 3 del Tít. VIII, definiremos provisoriamente las lesiones como “TODO DAÑO EN EL CUERPO O EN LA SALUD A TRAVES DE LAS ACCIONES O MEDIOS MATERIALES O MORALES SEÑALADOS POR LA LEY”.

La Acción y los Medios. Se ha dicho que, para construir genéricamente el con- cepto de lesión, es menester prescindir de la mera enumeración de actos vulnera- bles y atender a la idea del daño sufrido por la víctima, puesto que se trata de un delito material. Ello no releva al intérprete, sin embargo, del deber de investigar si y en que sentido de ciertos preceptos del pfo. en cuestión importan una deter- minación legal de las acciones a través de las cuales puede cometerse el delito.

Dice Carrara que, “no puede dudarse que el criterio esencial en este delito resi- de en un acto MATERIAL que produce el efecto de disminuir a un hombre el goce de su personalidad, sin destruirla, sea causándole perjuicio en su cuerpo, o pertur- bando su intelecto”. “Hasta este punto no hay tema de discrepancia”. Proyectando este aserto sobre nuestro sistema y nuestro material legislativo, parecería también, a primera vista, no surgir tema alguno de discrepancia, ya que ni en las lesiones leves (Art. 494 número 5) ni en las menos graves (art. 399), hay determinación legal de la acción y por otra parte, en las lesiones graves (art. 397), la ley incluye entre los efectos reprimidos la perturbación del intelecto (demencia). Pero la divergencia surge a propósito de los verbos HERIR, GOLPEAR Y MALTRATAR DE OBRA, em-

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pleados en el art. 397. Esta indicación transforma el delito de lesión grave en delito de medios cerrados desde el punto de vista material, pues el tenor literal muestra con toda claridad que ciertos actos materiales, y no todos, conducen a responder crimi- nalmente por lesión grave cuando se sigue los efectos señalados en los dos números del art. 397. Estos actos son solo herir, golpear y maltratar de obra. La conclusión es clara, cuando alguno de los daños en la persona previstos en el art. 397 se causa por acciones que no importen herir, golpear o maltratar de obra, el hecho no es típico en el sentido del art. 397. Así, el daño que resulta para la víctima del contagio venéreo o del contagio nutricio, no es incriminable en el sentido del art. 397 aunque se traduzca en impotencia, enfermedad o incapacidad por más de treinta días, etc. podrá pues observarse que, al menos la esfera de las lesiones graves, índica que se trata de un delito de medios cerrados, en que la forma de comisión está determinada de una manera expresa incluso en el ámbito de los actos materiales, por los tres verbos del art. 397 y por la acción de “SUMINISTRAR SUSTANCIAS O MEDIDAS NOCIVAS”, indicadas en el art. 398

Lo dicho vale para los actos materiales EXTERNOS (herir, golpear, mal- tratar) e INTERNOS (administrar sustancias o bebidas nocivas). ¿Y las acciones que se dicen morales? – Se dijo ya que con la expresión “ACCIONES O MEDIOS MORALES”, se hace referencia a procedimientos que ejercen sobre el sujeto pasivo una acción síquica que, en el caso de las lesiones deben conducir a una perturbación mental. Se trata de saber si conforme a nuestra ley, esa acción de lesionar que consiste, no en poner manos violentas sobre el cuerpo del pa- ciente, sino lograr la perturbación de sus facultades intelectuales por medio de un mensaje falso o de una carta anunciadora de un desastre tremendo, como propone Carrara. Fue notorio el propósito del legislador español, seguido en esta parte por el nuestro, de extender la incriminación de las lesiones a ciertos medios morales, como aparece con claridad de la segunda parte del enunciado del art. 398, que castiga también con las penas del art. 397. Al que causare lesión grave a otro, “abusando de su credulidad o flaqueza de espíritu”. Ilustrando la disposición Pacheco pone el ejemplo siguiente: “Se ha llevado a un hombre de poco espíritu a casa de una hechicera y los fantasma que allí ve, le determinan un arrebato al cerebro, o le hacen perder la razón”. Es un claro caso de perturbación mental alcanzado a través de medios morales, que no autorizan sin embargo, para con- cluir que en las lesiones graves TODO MEDIO MORAL empleado haga encua- drar la acción en la definición legal.

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Elemento Subjetivo.– La técnica legislativa usada a propósito de las lesiones origina problema también, en torno a la apreciación del elemento subjetivo de este delito. Puesto que por medio de las lesiones se puede matar, existe la tenden- cia a interpretar todo delito de lesiones como tentativa de homicidio. Es mani- fiesto, sin embargo, que si jurídicamente las lesiones fueran sólo el tránsito hacia el homicidio, no se comprendería la razón de la ley al concederles categoría de- lictiva autónoma. El delito de lesiones no hace excepción pues, a las reglas gene- rales.

Todo delito requiere de una acción como extremo objetivo y de un dolo que se conforme a él como extremo subjetivo, en darla intencionalmente. En la lesión, el extremo objetivo es causar un daño en el cuerpo o en la salud, y el subjetivo, causar ese daño intencionalmente.

Por lo tanto, es arbitrario ver siempre en una lesión el principio de ejecu- ción del homicidio o la tentativa del mismo, lo que no aparecerá de la lesión en si misma sino de otras circunstancias concomitantes que muestran claramente la intención, no de lesionar, sino de matar. Es por ello que la mejor doctrina al defi- nir el delito de lesiones, suele integrar la definición con una referencia negativa al elemento subjetivo, en el sentido de que el ánimo de matar NO DEBE ACOMPAÑAR al daño en el cuerpo o en la salud. Carrara por ej., dice a este respecto: “La lesión personal puede definirse del siguiente modo: cualquier acto que causa al cuerpo de otro un daño o dolor físico, o una perturbación en la mente del otro; SIEMPRE QUE SEA EJECUTADO SIN ANIMO DE MATAR, y sin resultado letal; o mejor, cualquier daño injusto a la persona humana que no des- truya su vida O NO ESTE DIRIGIDO A DESTRUIRLA”. Como se vio al estu- diar el dolo en el homicidio, esa mención se contenía en el precepto español que sirvió de modelo a nuestro actual art. 396.

Nuevos desarrollos sobre el elemento subjetivo de las lesiones se encontra- rán adelante, cuando tratemos de las diversas figuras de lesiones.

Las Diversas Figuras Del contenido del párrafo que estudiamos, surgen dos gru- pos de figuras: las llamadas LESIONES PROPIAMENTE TALES, donde se comprenden, en relación con el art. 494 Nº 5: las lesiones leves, las menos graves, graves y las llamadas MUTILACIONES, en que la acción de herir reduce su extensión a la de mutilar (Art. 395/396) y en que, como luego se verá el elemento subjetivo cobra una fisonomía especial.

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Una exposición armónica exige invertir la sucesión en que se hallan en el código los preceptos correspondientes.

Lesiones Propiamente Tales A) Lesiones leves

El concepto de lesiones propiamente tales se debe superponer a la definición del delito que hemos ofrecido. La ley distingue las lesiones leves (494 Nº 5) de las menos graves (399) y de las graves (397 y 398).

El concepto de lesione leve resulta de armonizar los arts. 494 Nº 5, 399 y 397 Nº 2. Esta última disposición fija el límite máximo del concepto de lesión grave, al decir, luego de describir las lesiones que suele denominarse gravísimas, que son también lesiones graves las que, como consecuencia de las acciones de herir, golpear o maltratar de obra “produjeran al ofendido enfermedad o incapa- cidad para el trabajo por más de 30 días”. En consecuencia, si la incapacidad o enfermedad es inferior a ese límite de duración, se sale del marco de las lesiones graves y se entra en el de las leves y las menos graves.

Ahora bien, ¿Cómo se diferencian las lesiones leves de las menos graves? La lectura de los arts. 494 Nº 5 y 399 muestran que la ley no se ha valido ya de criterios materiales para trazar la delimitación, sino que, lejos de eso, deja al juez la facultad de encuadrar el hecho en cualquiera de los dos preceptos según una directriz extraordinariamente vaga: “La calidad de las personas y circunstancias del hecho”. Si el tribunal habida cuenta de esos factores, califica de leve la lesión impone la pena de falta que se conmina en el art. 494 Nº 5 y, a la inversa, si la estima menos grave aplica la de simple delito que señala el art. 399.

B) Lesiones menos graves

Debemos estamos sobre el particular a lo dicho. Aquí solo agregaremos que nuestros tribunales suelen calificar de lesiones menos graves aquellas que, por la calidad de las personas y circunstancias del hecho, aparece cometida en condi- ciones que si bien no alcanzan a configurar agravantes, toman el acto particular- mente odioso como sería el caso de quien hiciera mal, hiriere, al que momentos antes se mostró hospitalario con él.

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C) Lesiones graves

De ellas se ocupan los arts. 397 y 398. Es fundamental la primera de esas normas, por que en ella, a través de sus dos números, se fija la entidad y clase de daño en el cuerpo o en la salud que caracterizará al delito como lesión grave.

Ya se ha expresado que, por lo que hace a las lesiones graves, la ley deter- mina los medios por los cuales debe cometerse el delito. Estos medios son mate- riales o morales. Los primeros son externos (herir, golpear, maltratar de obra) e internos (administrar sustancias o bebidas nocivas). Los segundos carecen en nuestra ley, como también se adelantó, de la amplitud que les acuerda la doctrina, porque el Código Penal no incrimina todo procedimiento que ejerza, sobre el sujeto pasivo, una acción psíquica, sino sólo el que importe “abusar de su credu- lidad o flaqueza de espíritu.” Y no es el caso de volver sobre el ejemplo ya seña- lado.

Según la entidad del daño que se causa en el cuerpo o en la salud, el art. 397 distingue dos categorías de lesiones graves. En orden creciente de importan- cia y, por lo tanto, de severidad en la represión, ellas son:

1.– Las que producen al ofendido enfermedad o incapacidad por más de 30 días y 2.– Aquellas de resultas de las cuales queda el ofendido demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún miembro importante o notable- mente deforme.

La primera categoría de lesiones graves legislada en el Nº 2 del art. 397 se- ñala el límite máximo de las lesiones graves, más abajo del cual sólo puede ha- blarse de lesiones menos graves o de lesiones leves.

Enfermedad o incapacidad son dos defectos que pueden no producirse jun- tos, como que la ley usa la conjunción disyuntiva “o”. Su determinación se hace ciertamente a posteriori, y no depende sólo del pronóstico.

En un sentido evolutivo, es sabida la crítica que se dirige a semejante sis- tema de legislar, en orden a que los progresos de la medicina y de la cirugía per- mite la curación de una lesión grave en un plazo relativamente breve. En otro sentido, se le censura porque hace depender la naturaleza de la lesión de la capa- cidad de reacción de la víctima. (Labatut).

Pero esas objeciones, que cobrarían fuerza si, contrariamente a lo que no- sotros creemos, la duración de la incapacidad o de la enfermedad determina la

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sanción con entera independencia de la intención del autor, pueden ser desvirtua- das con las siguientes palabras de Carrara : “la ciencia establece el principio de que cuanto más duró la enfermedad del ofendido, más grave debe juzgarse el delito; si duró 40 ds.; más grave que si duró 25 ds; si duro 80 ds., más grave que si duro 40. Esto es evidente. Por lo tanto, establecer una hora fatal o el toque de una campana que, al encontrar al ofendido aún yacente en el lecho, envíe al heri- dor a la casa de fuerza en vez de a la cárcel, o la remita a la Corte de Assises en vez de al tribunal correccional, no puede ser un dictamen de la ciencia. Vicever- sa, no puede ser un precepto de la misma el de igualar en la imputación la herida que causa 31 ds. de enfermedad a la herida que causa 70 ds.”. Y continúa en el pfo. 1443: “Pero la ciencia penal no está destinada a vivir en el reino de las espe- culaciones abstractas. Ella debe asentar sus preceptos a las necesidades prácticas de la justicia, y estas a su vez, exigen imperiosamente que se establezcan limita- ciones positivas entre una y otra contingencia del delito, con el doble fin de que los ciudadanos conozcan las normas de su conducta y de que las condenas pro- nunciadas en contra de ellos, respondan a un texto preciso de la norma que ha sido violada por el hecho. Esto llevó naturalmente a los legisladores más cuida- doso a establecer clases diversificadas con caracteres acusadísimos e invariables; y la ciencia no puede sino alabar este método frente a las necesidades prácticas del derecho: Por lo tanto, en este punto el expositor de la doctrina teórica debe acatar un axioma legislativo ” ...

Decíamos que la ley es clara en cuanto a que no es de ninguna manera ne- cesario que enfermedad e incapacidad se den juntas, pues bien, podría todavía suscitarse problema de orden a la incapacidad para el trabajo y si este debe juz- garse de manera absoluta o relativa, esto es, si ha de medirse en la relación a las condiciones ordinarias de todos los hombres o en relación a las funciones y acti- vidades particulares del ofendido. Aunque la ley calla sobre esto, no parece dudo- so que el segundo criterio es el justo, salvo, el caso más excepcional de que el órgano lesionado estuviera destinado por la persona ofendida a una función o actividad muy extraordinaria y desconocida del hervidor.

El segundo grupo de lesiones graves, aquellas que trata el Nº 1 del art. 397, que nosotros, por razones exclusivamente didácticas, hemos llamado lesiones GRAVES GRAVISIMAS, o simplemente GRAVISIMAS, trae aparejada pena más severa, el presidio mayor en su grado mínimo que es pena de crimen. Se dan

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cuando de resultas de las lesiones, queda el ofendido, demente, inútil para traba- jo, impotente, impedido de algún miembro importante o notablemente deforme.

Las heridas, golpes o maltrato deja al ofendido DEMENTE, cuando, como dice Labatut le produce una enfermedad mental de carácter permanente o de duración indeterminada. El mero exceso de duración por sobre los 30 días no basta ya que bien podría estimársela enfermedad, el tenor del art. 397 Nº 2.

En cuanto a la INUTILIDAD PARA EL TRABAJO, la Comisión Redacto- ra suprimió la frase “ a que hasta entonces se hubiera habitualmente dedicado”, como decía el correspondiente precepto español. De esto concluye Del Río, a nuestro juicio con razón, que en nuestra ley la inutilidad para el trabajo debe hacerse extensiva a “ las actividades futuras razonablemente posibles”.

En la IMPOTENCIA se comprende tanto de la aptitud de realizar la cópula como la de fecundar.

El quedar IMPEDIDO DE ALGUN MIEMBRO IMPORTANTE, exige precisar en primer término, que debe entenderse por miembro. Para el diccionario miembro es: “cualquiera de las extremidades del hombre o de los animales, arti- culada con el tronco (la acepción) y también la parte de un todo unida a él. (2ª Acepción). Podrá observarse que esta definición es más amplia que aquella y satisface mejor las necesidades interpretativas frente a nuestra ley, que no distin- gue entre función órgano y miembro. entre nosotros no se suscita, por la tenden- cia del código a servirse de materialidades, el problema que se plantea a comenta- ristas de otras leyes, donde por la necesidad de distinguir entre función, órgano y miembro, se dice que la pérdida de las dos manos es la pérdida de un órgano, el de la aprensión, al paso que la pérdida de una, es la pérdida de un miembro. En el mismo orden de ideas es útil recordar que la ley, justamente por servirse de “ma- terialidades”, no incluye la pérdida, privación impedimento o debilitamiento de un sentido, como el oído o el olfato, entre las lesiones gravísimas, de modo que tales eventos, según el caso, habrán de estimarse encuadrados en el Nº 2 del art. 397. Enseguida, la ley no alude en esta parte, y era ese el otro concepto que debía precisarse a una mutilación, como lo hace en los art. 395 y 396, es decir a la ex- tirpación, sección o cercenamiento de un miembro, sino al impedimento, es decir, a la imposibilidad de su empleo no obstante su material persistencia, como sería por ejemplo el caso en que, por la sección de los nervios correspondientes, se conservara la mano pero paralizada.

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La NOTABLE DEFORMIDAD a que la ley alude no puede restringirse sin arbitrariedad a ciertas partes del cuerpo normalmente descubierta, según las cos- tumbres ordinarias del vestir. Otras leyes, no la nuestra, hablan de deformación del rostro, y en ellas es lícito concluir que la caracterización de tal evento como propio de lesiones graves reposa en un fundamento eminentemente social. El tenor literal de nuestra ley es rotundamente amplio, de suerte que su fundamento debe buscarse, más que en aquellas consideraciones, sobre todo en un mortifica- ción individual. La deformación es notable también, cuando afecta la regularidad, armonía o belleza, incluso sin desplazamiento o destrucción de los tejidos. Se trata, con todo, de un juicio eminentemente valorativo que reposará, no sólo en las diversas particularidades del sujeto pasivo, desde un punto de vista integral, sino también en la consideración de la parte o región del cuerpo de que se trate.

Ahora bien, tanto las lesiones graves del Nº 2 como las del Nº 1 del art. 397, cuya exégesis hemos efectuado someramente, requieren, en nuestro entender, del dolo correspondiente. La expresión “de resultas”, que emplea en Nº 1. Y la forma verbal “produjeran” que usa el Nº 2, no pueden conducir, en modo alguno, a la conclusión de que, por ello, tales delitos deben estimarse calificados por el resul- tado. Por definición, esos delitos suponen un acto inicial que funda una responsa- bilidad básica, responsabilidad criminal, que se califica en la medida que, como consecuencia de él, se siguen efectos más graves. Los ejemplos son conocidos, (139 Nº 3 y 140: 150 A etc.). nada de eso ocurre en el delito de lesiones, donde las acciones de herir, golpear o maltratar de obra no determinan en si mismas, como se ha dicho ya, responsabilidad criminal alguna. Es claro entonces, que el enunciado de la ley no se dirige sino a mostrar el engarce que debe existir entre acción y resultado para que pueda hablarse de lesión, delito eminentemente mate- rial, como también se expresó. La hipótesis preterintencional es, por lo tanto, perfectamente concebible en las lesiones, porque, muy bien puede imaginarse el caso de que, con la intensión de lesionar levemente, se produzca eventos propios de las lesiones graves, sin quererlo. Y tales hipótesis se resolverán conforme al criterio que se prefiera entre los que hemos indicado a propósito del homicidio preterintencional. Véase sobre el elemento subjetivo lo que ya dijimos en páginas anteriores y lo que se insinuó sobre este tema al tratar del dolo en el homicidio.

D) Agravación Especial para las Lesiones Menos Graves. El art. 401 crea un motivo especial de agravación para las lesiones menos graves. Dispone: “Las lesiones menos graves inferidas a guardadores, sacerdotes

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o maestros o personas constituidas en dignidad pública, serán castigados siempre con presidio o relegación menores en sus grados mínimos a medios”.

Este motivo de agravación, fundado en la condición personal especial del ofendido, no tiene el efecto ordinario de una circunstancia agravante general, sino que, más severa la pena conminada, que en las lesiones menos graves. En estas es un grado de una divisible presidio o relegación menores en sus grados mínimos o multa. (art.399).

La regla es SÓLO PARA LAS LESIONES MENOS GRAVES, y debe en- tenderse sin perjuicio de los motivos de agravación del art. 400, que afecta a todas las especies de las lesiones tratadas en el pfo., incluso las mutilaciones y que, en consecuencia, sólo excluye las leves, legisladas en otro pfo. fuera de éste.

E) Lesiones Graves o Menos Graves causadas en Riña o Pelea

A semejanza de lo que se Legisla para el homicidio en el art. 392, la ley da en los arts. 402 y 403 reglas para el castigo de las lesiones graves y menos graves causadas en riña o pelea, sin que conste el autor de ellas. Estas reglas no concier- nen, por una parte, a las lesiones leves, ni por otra, a las mutilaciones de que hablaremos después, por las particularidades del elemento subjetivo de estas últimas.

La regla del art. 402 atañe a las lesiones graves causadas en riña pelea, dice la ley: “si resultaren lesiones graves de una riña o pelea y no constare su autor, pero sí los que causaron lesiones menos graves, se impondrán a todos las penas inmediatamente inferiores en grado a las que hubieren correspondido por aquellas lesiones.

“No constando los que causaron lesiones menos graves, se impondrán las penas inferiores en dos grados a los que aparezcan que hicieron uso en la riña o pelea de armas que pudieron causar lesiones graves”.

Del texto aparece claramente que la pena aplicable a quienes tomaron parte de la riña se determina en relación a las de las lesiones graves pero rebajada, de suerte que, según el tipo de las lesiones causadas a la víctima, la rebaja se hará a partir del presidio mayor en su grado mínimo (Nº 1 del art. 397) o del presidio menor en su grado medio,(art. 397 Nº 2).

Lo anterior en relación a la penalidad que debe tenerse en cuenta para hacer la rebaja. En cuanto al monto de esa rebaja, es de un grado cuando, no existiendo

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lesiones menos graves, aparece que no usaron armas capaces de causar lesiones graves. La regla del 403 se aplica en la hipótesis de haberse causado en la riña le- siones menos graves, sin que conste al autor. Se castiga en tal caso a las que hi- cieron uso de armas capaces de producirla. Las rebaja se hace a partir de la pena- lidad asignada a las lesiones menos graves en el art. 399 y en su monto, esta re- baja es de un grado. En el último inciso de este art. 403 la ley da una regla que, según se recordará por los estudios de la parte general importa una excepción a la contenida en el art. 60 inciso primero. F)Mutilaciones Estudiadas ya las figuras de lesiones propiamente tales (leves, menos graves y graves) es menester examinar el segundo grupo de lesiones incluidas en el pfo. 3 de este título, el grupo de las MUTILACIONES. Desde un punto de vista objetivo, esta clase de lesiones difieren de las ya analizadas en la especialidad del acto vulnerante: mutilar es una forma de herir, según el diccionario, mutilar quiere decir: “cortar o cercenar una parte del cuerpo, y más particularmente del cuerpo viviente”, pero como la ley razona en torno a la mutilación de un miembro (art.396), ha de concluirse que, en sentido jurídico, y de acuerdo con la acepción de la palabra MIEMBRO, que hemos aceptado, mu- tilar es “CORTAR O CERCENAR UNA PARTE DEL CUERPO HUMANO VIVIENTE, UNIDA A EL”. EN ESE CONCEPTO DEBE ESTIMARSE INCLUÍDO El DE EXTIRPAR: QUIEN ARRANCA DE CUAJO UN OJO COMETE MUTILACIÓN.

COMENTANDO EL ART. 342 DEL Código Español que, después de des- cribir la castración, decía que “ cualquier otra mutilación, ejecutada igualmente de propósito se castiga con la pena de cadena temporal”, Pacheco pretende res- tringir el concepto ofrecido, requiriendo que se tratase de un miembro principal, decía: “A pesar de las palabras genéricas que usa la ley, a pesar de no haberse definido la mutilación, tanto del contexto de estos artículos como del espíritu de los siguientes, dan a entender que toma y explica por esa palabra aquellas des- trucciones de una parte principal del cuerpo, aquellas heridas que dejan al pa- ciente sin la posesión ni el uso de algún miembro importante, privado de valerse por si mismo y de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba Quien mutila de propósito, lo hace con el fin de dejar inútil al mutilado; y quien le corta un solo dedo de seguro no lo inutiliza ” ...

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Nuestra Comisión Redactora, que tenía a la vista el Código Español, como los escollos del ilustre comentarista, se hizo eco de su opinión y, al legislar sobre las mutilaciones en el art. 396, distinguió y sometió a sanción diversa la mutila- ción de miembros importantes y la de miembros menos importantes. Caracterizó la primera haciendo ley, las palabras casi textuales del jurista español. Para el código chileno, son mutilaciones de miembros importantes “las que dejan al paciente en la imposibilidad de valerse por si mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba”. Las que no producen ese efecto, como el cerce- namiento de un dedo o de una oreja, en los desafortunados ejemplos dados por el propio código sobre la huella de Pacheco, comportan pena menor.

Se podrá ver que el concepto mismo de mutilar antes enunciado no sufre alteración, pero sí el número de figuras de mutilación en sentido estricto, atendida la importancia del miembro que cercena. En nuestra ley tales figuras son dos, en lugar de la única del código peninsular.

Lo dicho en cuanto a la mutilación, en su objetividad. Desde el punto de vista subjetivo, si alguna duda cabía en las lesiones propiamente tales, de que la intención debía dirigirse al resultado que la ley describe, ella no puede presentar- se tratándose de las mutilaciones, pues la ley dice enfáticamente que ellas deben ejecutarse con malicia. Para nosotros, esa exigencia no es sino el corolario de la especialidad de la figura de mutilación frente a la de lesión propiamente tal. La doctrina infiere, además de esa mención, una consecuencia de importancia, la de que no puede cometerse mutilación con dolo eventual ni con culpa. Si lo último es evidente, lo primero nos parece dudoso.

Como para que surja responsabilidad por el título determinado del delito es menester que la acción esté acompañada de un dolo que corresponda a ella, la mutilación, causada por quien sólo tenía la intención de lesionar no puede casti- garse conforme al art. 396, sino de acuerdo con el art. 397, si es el caso.

G) Castración

Merece una breve consideración independiente, una figura que se halla, a su vez, en relación de especialidad frente a las mutilaciones del art. 396: es la cas- tración, reprimida en el art. 395.

La castración es la más grave forma de lesionar que prevé el código como que su pena es la misma del homicidio simple: presidio mayor en sus grados

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mínimos a medio. Decíamos que se halla en relación de especialidad frente a las

mutilación es del art. 396, no porque importe una descripción más minuciosa y detallada de la acción en sí, ya que castrar es siempre mutilar, sino porque conce- de tutela penal más enérgica al miembro mutilado. Los órganos genitales. El código dice expresamente que la castración es una mutilación, como aparece del

encabezamiento del art

396, donde el código, luego de reprimir la castración

.. dice: “cualquier OTRA MUTILACIÓN” de ello se sigue que la inutilización de los órganos genitales sin su ablación será lesión grave pero no castración.

Hay castración tanto en extirpar los órgano de la procreación del hombre como los de la mujer. A nuestro juicio, no son suficientes para llegar a conclusión diversa ni los antecedentes que ven en el origen histórico de la figura el castigo de la bárbara práctica de los eunucos, ni las dificultades prácticas en castrar a la mujer. La ley felizmente no hace distinciones.

Subjetivamente, el dolo debe ser de castrar.

H) Agravación del art. 400

Hay en este precepto un motivo de agravación tanto para las lesiones menos graves y graves, como para las mutilaciones y la castración.

Dice el precepto: “si los hechos a que se refieren los anteriores arts. De este párrafo se ejecutaran contra alguna de las personas que sanciona el art. 390 o con forzadamente en el penal, resultaba desdorosa a juicio de los comisionados, para la persona de la condición de quienes solían incurrir en este tipo de infracciones.

4. EL DUELO

Concepto.– Desde que nuestro código no ofrece una definición de duelo, (cuya incriminación como figura básica debe extraerse del inciso final del art. 406, que sucede a las previsiones de muerte o lesiones causadas en duelo), debemos elabo- rar al concepto sirviéndonos, fundamentalmente de MODO ASERTIVO, de las condiciones cuya ausencia, al tenor del art. 409, hacen desaparecer la penalidad privilegiada de este párrafo para reclamar la más severa del homicidio o las lesio- nes. Los restantes elementos pueden inferirse, tanto del contexto de nuestro códi- go, como de la noción tradicional y universalmente admitida por doctrina.

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Así podemos decir que es duelo: “UN COMBATE SINGULAR, EN CONDICIONES DE IGUALDAD PREESTABLECIDAS POR TERCEROS Y DETERMINADO POR MOTIVOS DE HONOR”.

Sobre

la

base

de

este

concepto

podemos

EXIGENCIAS DE LA FIGURA.

sintetizar las distintas

1.–Combate singular. Etimológicamente, duelo (del latín “duellum”), se re- fiere sólo a la idea de combate. Pero esta noción debe ser restringida únicamente a la lucha de dos contendores. Si estos son más de dos se trataría, no ya de un duelo, sino de una riña. Tal es, por lo demás, el significado que le concede el diccionario de la lengua.

Enseguida, debe haber también acometimientos RECIPROCOS entre los contendientes; ello implica que haya que excluir de la idea en estudio el llamado “duelo a la Americana”.

2.– En condiciones de igualdad. Esta exigencia supone una cierta paridad entre los duelistas, la que surge, de una parte, por el empleo de ARMAS(de suerte que la lucha basada en la sola fuerza de los puño, es ajena al concepto jurídico de duelo) y por otra, de la equivalencia de dichas armas.

Cabe señalar, a propósito de las armas empleadas en duelo, que a diferencia de otras legislaciones, nuestro código no exige que éstas sean mortíferas, bastan- do que sean aptas para lesionar. Por otra parte, no desaparece el carácter privile- giado de este delito, por el hecho de pactarse que el duelo sea a MUERTE si bien, en tal caso, el tenor del art. 408, se ve agravada la penalidad de los padrinos que lo hubieren concertado de ese modo.

Puede añadirse todavía otras condiciones en orden a la paridad de los opo- nentes.

Así, Lisz–Schimdt extiende razonablemente esta exigencia en el sentido de que no sería duelo el combate contra una persona, a la cual por sus condiciones, no le cupiere la más pequeña esperanza de triunfo. De este modo, para emplear un ejemplo de Sebastián Soler, “No hay duelo posible entre un sujeto normal y un ciego”.(Ob. Cit. T, 000p. 181).

Añade el ilustre autor argentino: “Las demás condiciones de paridad de- penden de las circunstancias. Lo importante es que las situaciones sean objetiva- mente resueltas con juicio prudencial. Las condiciones que no pueden igualarse,

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siempre que sean secundarias, (dirección de la luz, pendiente del terreno etc.,) suelen echarse correctamente a la suerte”.

3.– Las condiciones deben ser preestablecidas por terceros. Del Nº 3 del art. 409 resulta indiscutible esta exigencia, puesto que dicho precepto establece que reaparecen las penas generales del homicidio o lesiones, en su caso, si el combatiente faltare a las condiciones esenciales concertadas por los padrinos.

4.– Motivos de Honor. también esta condición fluye del art. 409, esta vez de su Nº 2, el que debe entenderse, pese a su redacción notoriamente defectuosa, en el sentido de que, sí el móvil es inmoral o lucrativo, la penalidad que haya de imponerse será la del homicidio o las lesiones. Claro está que ello supone que haya, por lo menos, un principio de ejecución del lance, para decidir según los casos, si se trataba de homicidio o lesiones consumadas, frustradas o en grado de tentativa. Más, si ha existido PROVOCACIÓN al duelo (por un móvil abyecto inmoral o lucrativo) no se ve como imponer penalidad alguna, sea en relación al homicidio o a las lesiones.

Terminando el examen de los distintos elementos que integran la noción básica del duelo, procede revisar brevemente las distintas hipótesis señaladas en el art. 409, que se traducen en la desaparición consecuencial del privilegio inhe- rente a la sanción del duelo. Tales casos constituyen lo que suele denominarse, con alguna impropiedad (al menos en nuestro D 0 ) “duelo irregular”.

Estas situaciones son:

1.– “si el duelo se hubiera verificado sin la asistencia de padrinos”. Esta causal tiene, como se ve, un carácter plenamente objetivo, advirtamos que la expresión ASISTENCIA de que se sirve la ley no está concebida, en el mero sentido de PRESENCIAR, sino en el más vasto de INTERVENIR, esto es, de prestar ayuda a la realización del duelo.

2.– “Cuando se provocare o diere causa a un desafío proponiéndose un inte- rés pecuniario o un objetivo inmoral”. Esta hipótesis es de índole subjetiva de modo que es indiferente si exteriormente el duelo aparece revestido de todos sus elementos: la ausencia de móvil de honor, situado en la base primordial de esta institución y fundamento por ende del régimen de privilegio es bastante para desnaturalizar el duelo y trocarlo en una hipótesis común de homicidio o lesiones.

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3.– “Al combatiente que faltare a las condiciones esenciales concertadas por los padrinos”. Suscita este número la interrogante relativa a la participación criminal en el caso de faltar tan sólo uno de los combatientes a las condiciones esenciales concertadas por los padrinos. La desnaturalización del duelo por obra del contendor “infiel” ¿afecta también el que se atuvo a las reglas pactadas precedentemente?. A nuestro entender, el dogma ya impugnado anteriormente de la “indivisibilidad del título” no puede impedir que se reconozca el carácter de duelo REGULAR, por una parte o IRREGULAR (homicidio, lesiones) por otro máxime si tenemos presente el carácter esencialmente subjetivo de la hipótesis en examen.

En lo que concierne a la penalidad de esta figura delictiva básica (batirse a duelo), ella está sujeta a una graduación según la existencia o ausencia de lesio- nes, la gravedad de éstas, o el resultado mortal.

Sin embargo, como antes se advirtiera, el último inc. del art. 406 materiali- za la consideración de la figura del duelo como delito de peligro, estableciendo una pena para el evento de que no resulte ninguna de las previsiones de los res- tantes inciso, (es decir que no se produzcan lesiones o que éstas, en su caso, sean leves).

Ahora bien, relativamente a la punibilidad de los padrinos se han promovido encendidos debates en la doctrina, arguyéndose por algunos autores que el concepto nato de “complicidad”, en que habría de fundamentarse la sanción a aquellos, es inaplicable, sobre todo si se considera que forma parte de las gestión de los padrinos el tratar de impedir que el lance se verifique. Parece que la idea de peligro para las personas, lejos de aumentar por la intervención de padrinos en la gestión y realiza- ción del combate, se ve considerablemente disminuido.

Claro es que, encarado el duelo como un atentado a la administración de Justicia, debe alcanzar en su represión a todos los que toman parte en él.

Nuestro Código Penal reprime en el art. 408, a los padrinos de un duelo “QUE SE LLEVA A EFECTO” (condición objetiva de punibilidad) con la pena de reclusión menor en su grado mínimo, la que se ve aumentada a reclusión me- nor en su grado máximo “si ellos lo hubieran concertado a muerte o con ventaja conocida de alguno de los combatientes”.

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Es de discutirse si la sanción del duelo debiera alcanzar a los médicos que asisten al lance, siendo la opinión más generalizada entre los tratadistas aquella que se pronuncia por concederles la impunidad.

En tomo a la idea central de batirse a duelo, nuestra ley ha construido otras tres figuras delictivas respectivamente en los art. 404, 407 y 405. Son éstas:

  • A) La provocación a duelo. Art. 404. El fundamento de la punibilidad de la

provocación a duelo estriba, al igual que en el duelo efectivamente verificado, en el peligro que entraña para las personas. El que se ve enfrentado a esta provoca- ción es constreñido por la coacción moral que resulta de entender disminuida su honorabilidad en caso de eludir el combate.

Debe advertirse que esta figura comporta una sanción, sea que el duelo ten- ga lugar o no. Pero obviamente, si el lance se realiza, no se impone la pena co- rrespondiente a ambas formas delictivas. (provocación y duelo), ya que, según los principios que rigen el concurso aparente de leyes penales, la primera de éstas queda inmersa, por consunción, en la pena de la segunda.

Paradojalmente, la penalidad asignada por el art. 404, a la provocación a duelo, es equivalente y aún superior a la del duelo efectivamente realizado, según el inciso final del art. 406. En efecto, ambos preceptos establecen la pena de “re- clusión menor en su grado mínimo”, pero el duelo realizado admite además la pena de multa (es reclusión o multa), de donde se sigue que es más grave provo- car a duelo que realizarlo.

Digamos finalmente que, al tenor del art. 264 inc. Final, “la provocación a duelo, aunque sea privada o embozada, se reputará amenaza grave para los efec- tos del delito de desacato”.

  • B) Incitación a provocar o aceptar un duelo. art. 407. Este delito, que sólo

se castiga si el duelo se lleva a efecto, lo que importa una condición objetiva de punibilidad, consiste en instar a batirse a un sujeto que no se proponía hacerlo.

Tiene asignada la penalidad del art. 406, nuevo contrasentido que debemos atribuir al manejo indiscriminado de los miembros de la Comisión de dos fuentes diversas en su concepción del duelo, como eran los códigos español y belga.

  • C) Vilipendio por causa caballeresca. Art. 405. castiga este precepto con la

pena del art. 404 al que denostare o públicamente desacreditare a otro por haber rehusado un duelo.

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V. DELITOS CONTRA EL HONOR DE LAS PERSONAS

  • 1. ASPECTOS GENERALES

La protección penal de la persona humana contemplada en nuestro Código Penal, no sólo comprende su aspecto físico, a través de las distintas figuras que protegen la vida y la integridad corporal, sino que además el título VIII del Libro segundo de este cuerpo legal, en sus párrafos 6, 7 y 8 del mismo título extiende la tutela penal de las personas a su aspecto moral, a través de los diferentes tipos de delitos contra el honor.

Nos preocuparemos en este esquema exclusivamente de los tipos delictivos protectores del honor de las personas en el Código Penal, que constituyen la base fundamental para la comprensión de la problemática que ellos plantean, advir- tiendo que es necesario complementar este campo con las disposiciones de la ley Nº 16.643 sobre “Abusos de Publicidad” recientemente modificada por la ley

  • 18.309 de mayo de 1984. También es conveniente tener presente que en la ley Nº

  • 12.927 sobre “Seguridad Interior del Estado” existen tipos delictivos específicos

que protegen el honor de las personas en determinadas circunstancias, como hace lo propio el Código de Justicia Militar en los casos en que de acuerdo a las nor- mas de competencia pertinentes deben aplicarse sus disposiciones.

Las normas penales protectoras del honor que se encuentran fuera del Có- digo Penal, para los efectos de este esquema de estudio, las consideráremos como tipos penales protectores del honor contenidos en leyes especiales y serán trata- dos, atendida su naturaleza, también especial, en un esquema separado posterior, que en lo posible incluirá algún material jurisprudencial, que en este momentos es muy escaso o en algunos tipos prácticamente inexistente.

Ahora bien, el sistema seguido por nuestro Código Penal para tratar estos tipos delictivos, idéntico al modelo español, no parece ser el más adecuado toda vez que comienza por las figuras más graves (Párrafo 6 “de la calumnia”) para tratar enseguida las injurias (párrafo 7) concluyendo finalmente con un conjunto de disposiciones diversas y relativamente heterogéneas que denomina “comunes a los dos párrafos anteriores” (párrafo 8) método que como lo señala José María Rodríguez Devesa hace cuando menos discutible su comprensión sistemática 1 .

1 José María Rodríguez Devesa “Derecho Penal Español, Parte Especial, Madrid 1975, pág. 201.

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Lo precedentemente expuesto, nos ha sugerido un orden de tratamiento de las materias más importantes que es necesario abordar cuando se trata de iniciar el estudio de las figuras que protegen el honor en el Código Penal, que partiendo del análisis de los elementos fundamentales de ellas, permitan una elaboración doctrinal de sus cuestiones más relevantes sin perder al mismo tiempo en ningún momento de vista, el derecho positivo.

  • 2. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El honor de las personas es el bien jurídico protegido, amparado y defendi- do por el legislador en los párrafos 6, 7 y 8 del título VIII del Código Penal.

El concepto de honor –a menudo objeto de discusiones doctrinarias– es un concepto relativo, pero en modo alguno imposible de precisar en lo absoluto. Tal vez una de sus características más tangibles sea su permanente evolución con- juntamente con el hombre y sus costumbres.

Así como lo señala Rodríguez Devesa 2 , “el honor que protege cl Código Penal no coincide exactamente con la noción tradicional trasmitida por los poe- tas. Pues la ley no permite burlarse ni siquiera del más miserable de los hombres. El honor de que aquí se trata es el derecho a ser respetado por los demás; a no ser escarnecido ni humillado ni ante uno mismo ni ante otros. Es un derecho sin el que no se concibe la dignidad inherente a la condición humana, y de ella deriva- do, con independencia de la capacidad física o psíquica, de la fortuna, raza reli- gión, posición social o de los méritos o deméritos contraídos con los propios actos”. Consecuencialmente esta protección o tutela penal del honor ampara a todas las personas, llegando a constituir un verdadero atributo de la personalidad “porque todo individuo tiene derecho a la inviolabilidad de su personalidad au- téntica o presunta” 3 .

El profesor argentino Sebastián Soler define el honor como “la valoración integral de la persona en sus relaciones ético-sociales” 4 , pensamiento sintético pero preciso y de completo contenido, ya que el honor constituye un concepto esencialmente valorativo.

  • 2 Rodríguez. Devesa, Ob. Cit. Pág. 197.

  • 3 Juan P. Ramos. “Los Delitos contra el Honor”.

  • 4 Sebastian Soler “Derecho Penal Argentino”

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Es por ello que según sea el sujeto que valore a la persona defendida por la ley en estos tipos delictivos, podremos distinguir respecto del concepto mismo de honor dos formas o enfoques: una objetiva y otra subjetiva.

Así, si la valoración viene de la misma persona de cuyo honor se trata, es- tamos en presencia del honor subjetivo; por el contrario, si la valoración proviene de una persona distinta de aquella a que este juicio se refiere, hablaremos de honor objetivo.

Podríamos decir entonces, que honor subjetivo es el juicio que uno tiene sobre si mismo, y honor objetivo el juicio de los demás acerca de nosotros.

Ahora bien a pesar que nuestra legislación penal sanciona las ofensas al ho- nor, existe una tendencia a considerar que la protección penal no alcanza a los ataques contra el honor subjetivo. Es indispensable conocer previamente la forma en que estos ataques se traducen, para aclarar tan importante cuestión.

Los atentados contra el honor pueden revestir la forma de injuria y de ca- lumnia.

El art. 416 del C.P. define la injuria como “toda expresión proferida o ac- ción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona”. El art. 412 define la Calumnia como “La imputación de un delito determinado pero falso que puede actualmente perseguirse de oficio”. De estas disposiciones se despren- de que estas figuras delictivas están en relación lógica de género a especie. El género es la injuria y la especie es la calumnia.

La injuria y la calumnia pueden atacar tanto al honor subjetivo como al ho- nor objetivo.

Atacan al honor subjetivo cuando sólo son conocidas por el ofensor y el ofendido. Se llama entonces contumelia.

Atacan al honor objetivo cuando van dirigidas a alterar el juicio de los de- más acerca del ofendido. En es te caso recibe el nombre de difamación.

El ataque contra el honor objetivo cae siempre bajo la sanción penal. Diji- mos anteriormente que existe una tendencia a considerar que la protección penal no alcanza a los ataques contra el honor subjetivo. Es de gran importancia esta- blecer si el honor subjetivo está o no incluido en la tutela penal, por cuanto de no ser así, no podrían sancionarse aquellas injurias o calumnias que no llegan a co-

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nocimiento de otra persona fuera del ofendido. En caso contrario, para la consu- mación del delito bastará que la injuria llegue al injuriado, aunque sea en secreto mediante una carta, llamado telefónico, o una injuria personal directa fuera de la presencia de alguien.

Veamos ahora cuales son los términos empleados por nuestro legislador. Dice el art. 416 que es injuria “toda expresión proferida o acción ejecutada EN DESHONRA, DESCREDITO O MENOSPRECIO DE OTRA PERSONA”.

El diccionario de la Real Academia define la deshonra como “la pérdida de la honra”, y las acepciones de la palabra honra que emplea el mismo diccionario son “estima y respeto de la dignidad propia” y “buena opinión y fama adquirida por la virtud y el mérito”.

La expresión “descrédito” está definida como “disminución o pérdida de la reputación de las personas” reputación, como “fama”: y fama como “opinión que las gentes tienen de una persona”.

Finalmente, menosprecio significa “poco aprecio, poca estimación, despre- cio, desdén”. Los vocablos DESHONRA y MENOSPRECIO, son directamente expresivos de lesiones al honor subjetivo. La expresión descrédito, en cambio, indica claramente la lesión del honor objetivo.

El sentido natural y obvio las palabras empleadas por el legislador nos lle- van a concluir, entonces, que tanto las ofensas el honor subjetivo, como al objeti- vo, están sujetas a la incriminación de la ley penal.

A idéntica conclusión se llega si se considera que los artículos 414 y 418 del C. P. sancionan, respectivamente, las calumnias o injurias cometidas sin pu- blicidad.

Aceptando el mismo criterio, nuestros tribunales han dicho: “las injurias vertidas en una carta dirigida directamente por el querellado al querellante son leves por haber sido hechas sin publicidad”. (Cortes de Apelaciones de Valp. 14– IX 1903. Gaceta 1903, Tomo II, Nº 528 p. 5.; Corte de Valp. 1–III–1906. Tomo 1, Nº 56, p. 131. Citado en Repertorio de Legislación y Jurisprudencia).

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Lesionado el honor objetivo, puede llegar hasta perderse totalmente, el ho- nor subjetivo en cambio, “puede ser ofendido, pero no puede ser arrebatado, porque la ofensa no quita a nadie su propio honor” 5 .

  • 3. SUJETO PASIVO

En cuanto al sujeto pasivo en los delitos contra el honor, se suscita el pro- blema de determinar quienes pueden serlo. Hay personas, los niños por ej., que no alcanzan a tener un concepto de su propia dignidad y, por otra parte, algunos individuos carecen de honor objetivo, corno las prostitutas o los rufianes.

Examinaremos separadamente los casos que se han prestado a discusión en la doctrina:

a) Los Menores.

Como los menores carecen del concepto de su propia dignidad, ciertos au- tores discuten la posibilidad de que ellos puedan ser sujetos pasivos de los delitos contra el honor ya que no podría existir lesión al honor cuando se carece de éste.

Parte de la doctrina admite que los menores puedan ser sujetos pasivos de estos delitos, pero con ciertas limitaciones. Así Liepman, por ej., considera al menor como sujeto pasivo, cuando tiene el discernimiento necesario para com- prender el sentido de la acción que se dirige contra él 6 .

Von Lizt estima posible la injuria respecto del menor, pero sólo desde el momento en que ingresa a un medio que crea deberes, por ej., la escuela, y ad- quiere conciencia de éstos 7 .

Algunos autores, al estudiar el problema, distinguen la calumnia de la inju- ria y no lo estiman posible en el de calumnia. Y esto porque, para que exista “el caso legal” de la calumnia, el hecho imputado como delito de acción pública, a cargo de una persona determinada o individualizada, debe estar previsto por la ley como delito, tanto en sus elementos objetivos como en sus elementos subjeti- vos. La imputabilidad es uno de estos elementos constitutivos esenciales. Cuando se está en presencia de una persona penalmente incapaz, en este caso menor de 14 años (legislación penal argentina), desde el momento en que falta la imputabili-

  • 5 Ramos Obr. Cit. pág. 16.

  • 6 Ramos Obr. citada pág. 58, Sigts.

  • 7 Ramos Obr. cituada pág. 58, sigts.

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dad falta uno de esos elementos constitutivos esenciales, y en consecuencia, no puede haber delito de calumnia 8 .

Otros sostienen que, los menores pueden ser sujetos pasivos de esta clase de delitos, pues existe en ellos un honor en vías de consolidarse. Claro es, que esta posibilidad está limitada, como todas las cosas lo están, por el absurdo. Así, si las imputaciones calumniosas o injuriosas se dirigen a un niño de pocos meses, no se podrá afirmar que importan delitos.

Tampoco parece aceptable, el distingo entre injuria y calumnia para con- cluir que ésta no admite sujetos pasivos inimputables. La ley atiende a que el hecho imputado constituya delito actualmente pesquisable de oficio. Lo que se advierte como relevante, desde luego, es la perseguibilidad de oficio, y la inim- putabilidad no impide, ni descarta la pesquisa de oficio. Las circunstancias de que el autor de un delito sea incapaz no impide a los tribunales de justicia obrar de esta manera; una vez suficientemente investigado el hecho, la autoridad compe- tente declarará la exención de responsabilidad. El legislador entonces, al decir delito pesquisable de oficio, se ha referido a la TIPICIDAD de las infracciones penales perseguibles de esta manera; basta por lo tanto que el hecho imputado se en cuadre o quede subsumido en un tipo legal de aquellos que autorizan su pes- quiza de oficio.

  • b) Los Enajenados.

Se afirma por algunos autores que los enajenados carecerían de conciencia sobre su propio honor. Sin embargo pareciera que tal afirmación no es del todo válida, al menos respecto del ámbito de todos los enfermos mentales que en for- ma tan general ella abarca, ya que existen muchas enfermedades mentales que no privan al paciente de la cabal conciencia de su propio honor. Esto por lo que respecta al honor subjetivo.

Hemos visto, por otra parte que el honor objetivo puede subsistir íntegra- mente, aun en ausencia o falta del subjetivo, con lo cual pareciera que los enfer- mos mentales se en cuentan bajo la protección penal de los delitos contra el honor tanto respecto de ataques a su honor subjetivo como objetivo.

8 Ibid.

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  • c) Personas deshonestas o deshonradas.

Si bien a primera vista pareciera un contrasentido sostener que la tutela pe- nal del honor abarca también aquellas ofensas inferidas a personas deshonestas o deshonradas por cuanto aquella protege el honor y estas carecen de él, ello no obstante no es así, ya que como se ha dicho en líneas precedentes, nadie carece de honor en lo absoluto, ya sea objetivo o subjetivo y por tanto, nadie queda exclui- do de la tutela penal del honor 9 .

Así por ejemplo, una prostituta carece de honor sexual, pero podría ofen- dérsela gravemente al imputársele vicios o taras que se refieran a otros aspectos de su vida, V. Gr: gritarle ladrona o estafadora.

  • d) Personas Jurídicas.

Nuestro Código Civil acogió la teoría de la ficción en cuanto a la naturale- za, de la personalidad de las personas jurídicas. De ello se sigue que siendo tales personas “entes ficticios” no pueden ser sujetos activos de delito, lo que elimina de inmediato la posibilidad de que puedan ser sujetos pasivos del delito de ca- lumnia. También se puede afirmar, con bastante certeza, que las personas jurídi- cas carecen de honor subjetivo, ya que no se concibe esta autovaloración en seres fictos, por lo que no podrían ser sujetos pasivos de contumelia.

Resta, entonces por determinar, si las personas jurídicas tienen un honor objetivo susceptible de ser agraviado o lesionado. De este modo si se afirmara que una determinada entidad financiera, jurídicamente constituida como sociedad anónima es “un refugio de estafadores”, se estaría ofendiendo el honor objetivo de dicha entidad. Sin embargo todo parece indicar que lo que se está ofendiendo es el honor de las personas naturales que dirigen la institución, apareciendo exaje- rada la afirmación de que las personas jurídicas puedan ser titulares de este atri- buto jurídico inmaterial y tan propio de la personalidad natural, que es el honor.

Distinto es el caso que se plantea cuando se infieren ofensas determinadas a determinadas categorías de personas o conjuntos orgánicos de ellas como si se dijera por ej., que todos los funcionarios de una repartición son deshonestos, pues en tal caso la injuria se transforma en ofensa particular a cada uno de ellos. No

9 Vease cita de. Rodríguez Devesa pág. 2.

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obstante la doctrina estima que hay un sólo delito que da origen a una sola acción penal 10 .

  • e) Los muertos.

Interesantes problemas doctrinarios se han suscitado acerca de si pueden ser sujetos pasivos de los delitos contra el honor los difuntos. La controversia se plantea porque el fallecimiento del individuo extingue la personalidad y parece obvio que el sujeto pasivo debe ser persona. Debe darse por descontado que no puede haber honor subjetivo y no puede afirmarse tampoco que subsista el honor objetivo.

Sin embargo, y no puede menos que reconocerse, se conservan las memo- rias del difunto, esto es, un juicio más o menos generalizado acerca de las condi- ciones y méritos que en vida formaron o acompañaron la personalidad del mismo. Por ello, algunos consideran que la memoria del difunto debe estar protegida por la ley penal y ciertas legislaciones extranjeras así lo han hecho (Costa Rica, Mé- xico, Paraguay, Perú, Uruguay, Venezuela) 11 .

Algunas disposiciones de nuestro Código Penal han dado lugar a que se ha- ya sostenido sin prevalecer en definitiva, que la ley penal chilena sanciona las ofensas a la memoria de los muertos. Así, el art. 424 de dicho Código dice: “Po- drán ejercitar la acción de calumnia o injuria el cónyuge, los hijos, los nietos, padres, abuelos y hermanos legítimos, los hijos y padres naturales y el heredero del DIFUNTO AGRAVIADO” ..

Sin embargo, el art., 428 dispone que: “Nadie será perseguido por calumnia

o injuria sino a instancia de la parte agraviada o de las personas enumeradas en el art. 424, SI EL OFENDIDO HUBIERE MUERTO o estuviera física o moral-

mente imposibilitado

...

”.

Debe concluirse, entonces, que el legislador no se ha

referido a las calumnias o injurias vertidas contra el difunto, sino a las ofensas inferidas a una persona que fallece con posterioridad a ellas, haya o no ejercitado la acción penal correspondiente.

Refuerza esta última interpretación el texto del art. 431, inc. 2º que, legis- lando sobre la prescripción de las acciones de calumnia o injuria, establece que

10 Francisco Carrara Programa para el curso de Derecho Criminal párrafo 1836, pág. 188. Ramos, Obr. citada pág. 69. 11 Mario Garrido Montt “Los delitos contra el honor”, 1963.

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para el cómputo del término de prescripción, en el caso del art. 424, se tomará en cuenta el tiempo transcurrido desde que el ofendido tuvo o pudo tener conoci- miento de la ofensa hasta su muerte.

Distinta situación es la que se presenta cuando las ofensas a la memoria del difunto importan o constituyen otras tantas ofensas al honor de los deudos u otras personas que pudieran resultar afectadas, caso en el cual son estas últimas las realmente ofendidas.

  • 4. ELEMENTO SUBJETIVO.

Prescindiendo de los problemas del elemento objetivo, cuyas particularidades examinaremos en el estudio de cada una de las figuras, nos corresponde ocuparnos, en general, del elemento subjetivo de esta clase de delitos, por el valor tradicional de la afirmación que sostiene la exigencia del ANIMUS INJURIANDI para que pueda surgir la responsabilidad criminal por estas conductas.

En forma reiterada se ha sostenido por la doctrina que pudiéramos llamar clásica, que en los delitos contra cl honor, además de los elementos comunes a toda especie de delitos se requiere la existencia de un elemento especial, el ANIMUS INJURIANDI, para poder ser incriminados penalmente.

Afirman quienes sostienen esta tesis, que la mera objetividad del gesto, de la palabra o de la acción, no puede bastar para dar por establecido el hecho crimi- noso: “Esa objetividad, dice el jurista argentino Núñez, esta gobernada absoluta- mente por la intención del agente, de manera que un término objetivamente ofen- sivo puede resultar inocente por ser el medio de comunicación de una intención de esta especie o de una idea afectuosa” 12 .

Carrara también partidario de la existencia del ánimus injuriandi dice que:

“A todas las palabras, a todos los gestos se les puede dar una doble significación, ora ultrajante, ora honorífica, o por lo menos indiferente”. No se puede afirmar, dice este autor, si aquél que a una doncella le dijo cara, proclamó su amabilidad, o si por el contrario afirmó que vende sus favores a alto precio. Para decidir la duda, es siempre inevitable indagar la intención del agente. El mote es burlón si

12 Ricardo C. Nuñez “Derecho Penal Argentino Tomo IV; parte especial pág. 659 y 660 Carrara. Obr. cit. párrafo 17.52 págs. 68 sigts. Tomo III Parte especial.

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el ánimo es burlón; es honorífico o indiferente, si fue proferida con ánimo diver- so. Sin la intención la palabra es casi siempre letra muerta” 13 .

No existe acuerdo en la doctrina que sostiene la existencia o exigencia del ánimus injuniandi, respecto de cual de los elementos del delito debe integrarse, mejor dicho, considerarse integrado por este elemento especial. Para algunos se identifica con el dolo específico que exigirían estas figuras y, por lo tanto, al faltar, el hecho injurioso no sería incriminable pro faltar la culpabilidad. Otros, en cambio, lo aprecian como parte integrante de la antijuricidad y la presencia de ciertos “ANIMI” que lo excluyen, convierten el hecho en objetivamente lícito.

Finalmente, se estima que constituye un elemento subjetivo del tipo, de tal manera que “la conducta típica sólo debe considerarse integrada cuando al gesto, a la palabra, o al escrito se une un ánimo particular del agente” 14 .

El ánimus injuniandi desaparece y, por consiguiente, el delito, por la pre- sencia de otros “ANIMI” que lo excluyen. El ánimo de corregir hace desaparecer el ánimo de injuriar, Carrara dice que “no se puede imputar como injuria un di- cho, un acto, aunque eventualmente con él se perjudique el honor de otro, cuando provino de la intención de llamar a enmienda a aquél hacia el cual se dirigía y no del propósito a ofenderlo” 15

La voluntad de bromerar, “ánimus jocandi”, hace desaparecer el ánimo de in- juriar. Carrara manifiesta que cuando cl juez se convenza de que solamente existió la voluntad de bromear, no puede pronunciar condena por el sólo hecho de que el otro no haya querido aceptar la broma y se halla mostrado resentido por ella.

También aparece como excluyente del ánimo de injuriar el “animus retor- quendi”, que se presenta al devolverse por una persona una injuria que se le ha hecho. “con respecto al que la devolvió, cesa el delito de injuria por falta de áni- mo, toda vez que se considere que lo hizo no ya para denigrar a su ofensor, sino para rechazar de sí la injuria sufrida” 16 .

“El ánimus defendendi”, consistiría en el ejercicio de una verdadera defen- sa legítima, como cuando se dice mentiroso al que nos imputa una acción deshon-

  • 13 Ibid.

  • 14 Ricardo C. Núñez “Derecho Penal Argentino Tomo IV; Parte Especial pág. 659 y 660 Carrara Obr. cit. párrafo 1752 pág. 68. sigts.; Tomo III Parte Especial.

  • 15 Ibid.

  • 16 Carrara Obr. cit. pág. 80.

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rosa y falsa, o en una manifestación de la libertad de defensa en virtud de la cual las partes de un juicio tienen más amplia libertad de expresión que el común de las gentes.

Hasta aquí la exposición tradicional del ánimo de injuriar. Sin embargo, hoy esta doctrina es revisada por los juristas; la impugnan principalmente Alime- na y Mancinni seguidos en Argentina especialmente por Soler y Ramos.

La injuria, comprendiendo en tal expresión también la calumnia que es una especie de injuria, requiere como todas las figuras delictivas de la exigencia del dolo, y éste exige la voluntad de ejecutar la acción teniendo conocimiento de que el medio empleado es apto para producir el resultado. El empleo de una frase injuriosa, conociendo su valor ultrajante, es apto para configurar el delito, sin que sea necesaria la presencia de ningún otro elemento.

En cuanto a la afirmación de que el elemento objetivo de estos delitos, por si solo, puede dar lugar a equívocos, y que sólo la intención del agente determina que el hecho tenga carácter criminoso o no, tampoco parece verdadero. Como muy bien anota el profesor Soler, “En ningún caso se trata puramente del sentido gramatical de la expresión presuntamente ofensiva, sino del sentido real, históri- co, presente de ella” 17

En cuanto a la afirmación de que la presencia de los ánimos que señalamos hace desaparecer el ánimo de injuriar y, por lo tanto, las figuras delictivas, tam- poco es exacta planteada en esa forma. Lo que efectivamente ocurre es que el delito desaparece como consecuencia de situaciones jurídicas comunes a todos los delitos, faltando ya sea la ilicitud objetiva, la culpabilidad etc., pero todo ello en virtud de aplicar los principios generales del derecho penal y no por exclusión del ánimo de injuriar.

En los casos en que la teoría tradicional del “ánimo injuriandi”, sostiene que desaparece el delito por la presencia del ánimus corrigendi, lo que efectiva- mente sucede es que se está ejercitando legítimamente un derecho por el titular a quien corresponde, que hace que el delito no exista por falta de ilicitud objetiva, conforme al art. 10 Nº 10 del C. P.

La acción informada del “ánimus jocandi”, no es delictiva porque ya hemos visto que la expresión injuriosa no debe tomarse en un sentido gramatical. Pero si

17 Soler obr. cit. pág. 255.

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del mismo hecho no se desprende en forma inequívoca que es sólo una broma, no hay lugar a dudas de que la injuria se ha consumado.

No se plantea problema en nuestra legislación para eximir de pena las inju- rias en las que habría “animus retorquendi”, ya que el art. 430 del C. P. dispone expresamente una compensación en los casos de injurias reciprocas. Basándonos en este art. podemos también afirmar que nuestro legislador acepta la existencia de la injuria no obstante estar informados los hechos del ánimus retorquendi, ya que se vió en la necesidad de establecer expresamente una eximente, lo que de otra manera resultaría innecesario.

La ausencia de delito en los casos en que se afirma la existencia del “ani- mus defendendi”, proviene de que el agente actúa en una legítima defensa en una de las hipótesis de este ánimo, o en el ejercicio de un derecho legítimo, en la otra.

Esta corriente de opinión no es sin embargo compartida por la doctrina ni por la jurisprudencia nacionales, que aceptan ampliamente la teoría del animus injuriandi. En efecto, tanto una como otra consideran que nuestro Código Penal expresamente requeriría la concurrencia de este elemento por la presencia de la preposición “EN” en la redacción del art. 416, que estaría exigiendo una inten- ción precisa de deshonrar, desacreditar o menospreciar.

  • 5. LAS FIGURAS DE DELITOS CONTRA EL HONOR

La ley describe dos conductas atentatorias del honor, la injuria y la calum- nia. La existencia de estas figuras no corresponde a la distinción entre honor objetivo y subjetivo, esto es, no están. llamadas una a proteger el honor objetivo y la otra el subjetivo, sino que ambas conductas delictivas pueden lesionar las dos formas del honor, indistintamente.

Tampoco está basada la diferencia entre ambas figuras en la presencia o au- sencia del ofendido, ni en la forma pública o privada de hacer la imputación.

La diferencia entre la injuria y la calumnia radica en el contenido de la im- putación. La injuria según sabemos está constituída por toda acción o expresión atentatoria del honor; y la calumnia sólo por la imputación de un delito de- terminado pero falso.

Como puede apreciarse, las figuras de injuria y calumnia están en una rela- ción lógica de género a especie.

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La ley penal acuerda distinta relevancia jurídica a la verdad del hecho im- putado respecto de las figuras de calumnia y de injuria. En efecto es indiferente para la existencia de la injuria que sea o no verdadero el contenido de la expre- sión ultrajante; para la calumnia, en cambio, es indispensable que la imputación sea falsa.

Por tanto la prueba de la verdad de la imputación, “Exceptio Veritatis”, por regla general no se admite al acusado del delito de injuria, y si se otorga, siempre, al sindicado del delito de Calumnia.

Esta diferencia en cuanto al régimen de la Exceptio Veritatis da origen al problema de determinar si una persona que, acusada por el delito de calumnia, es absuelta de este por el hecho de probarla verdad de su imputación, podría ser condenada enseguida por el delito de injuria constituido por los mismo hechos.

Todo parece indicar que en el caso normal en que la injuria no admite la Exceptio veritatis, el problema no podría resolverse en la forma anteriormente expuesta, ya que se trataría aquí de un concurso aparente de leyes que debe resol- ver se conforme al principio de la especialidad, el que conduce a estimar como aplicable únicamente la disposición que contempla el hecho en forma más minu- ciosa y detallada, excluyendo absolutamente la norma que contempla el delito género.

Como es evidente, el problema no puede plantearse cuando la injuria y la calumnia están sujetas a idéntico régimen en cuanto a la Exceptio veritatis. En efecto, si se admite la prueba de la verdad de la imputación y esta se acredita, desaparece simultáneamente la incriminación penal respecto de ambas figuras.

En el análisis particular de los delitos que venimos examinando se tratará primero de la injuria por ser ésta la figura más amplia, apartándonos así del orden establecido por el Código.

A) La Injuria.

El concepto de la injuria surge no sólo de la definición de este delito que da el art. 416 del C. P. sino que se integra, además, por otros conceptos emanados de di- versos preceptos legales. Las disposiciones que sirven para formar el precepto cabal de la injuria son las del art. 420 y las de los arts. 421 y 423 del mismo Có- digo.

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De la definición legal aparece, en Primer término, que el delito de injuria puede cometerse no sólo a través de expresiones que se profieran sino también de acciones que se ejecuten. El hecho de dar una bofetada puede constituir una inju- ria. Como anota el profesor Soler, “de ella vale más el dolo moral que el dolor físico que pueda causar” 18 .

Cabe preguntarse si dentro de la acción queda comprendida la omisión o no. En la doctrina no hay acuerdo acerca de si el delito de injuria puede cometer- se a través de una omisión. En los casos en que se permita el titulo honorífico que corresponde a una persona, o en que se deje a alguien con la mano tendida, por ej., puede estimarse o no que se ha cometido una injuria. Carrara considera que en estos casos se comete delito de injuria: el profesor Soler estima que esta afir- mación corresponde a la antigua concepción romana del honor. “Para nuestro derecho, dice este autor, “honrar” no constituye una obligación jurídica. Por otra parte, como en cl caso del saludo o de la no aceptación de la mano, entra en con- flicto la libertad interior del sujeto en mantenerse apartado de determinado indivi- duo, y lo menos que puede hacer para ello es no aceptar el trato” 19 .

Sin embargo, en la hipótesis propuesta, aparece responsabilidad criminal por el delito de injuria; ya que en. la acción debe considerarse envuelta la omi- sión.

Integrando el precepto del art. 416 con lo dispuesto por el art. 421 resulta que la expresión o la acción pueden proferirse o ejecutarse también a través de caricaturas alegorías, emblemas o alusiones.

Finalmente integra el concepto de la injuria el precepto del art. 420 que es- tablece que el acusado de injuria no se le admitirá prueba sobre la verdad de las imputaciones. De él se desprende, entonces, que no interesa a la noción de la injuria que el hecho injurioso sea verdadero o falso.

Del estudio de las expresiones “deshonra”, descrédito y “menosprecio”, empleados por el legislador al definir el delito de injuria, que hiciéramos al anali- zar la parte general de estos delitos, concluimos que la injuria se comete tanto al ofender el honor subjetivo, como cuando se dirige a lesionar el honor objetivo.

  • 18 Soler Obr. cit. pág. 268. 19 Soler Obr. cit. pág. 260.

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Se ha sostenido que dentro de la clasificación general de los delitos la inju- ria debe situarse entre los llamados delitos formales, esto es, entre aquéllos para cuya consumación sólo se requiere la ejecución de la acción a que el delito se refiere, independientemente de los efectos que ella produce en el mundo externo. Así el delito de injuria quedaría consumado desde el momento en que la expre- sión injuriosa se profiere, con prescindencia del hecho de que llegue al conoci- miento de la víctima o de otra persona.

Pareciera que, no es posible hacer esta afirmación en forma tan categórica, porque, al estudiarse este problema debe distinguirse entre la injuria contumeliosa (o sea la que afecta el honor subjetivo) y la injuria difamatoria (aquélla que tiende a lesionar el honor objetivo). Aunque la ley no distingue entre estas dos formas que reviste la injuria es posible establecer un diferencia. La injuria contumeliosa consiste en la ofensa efectiva al honor subjetivo, su incriminación penal se basa en el dolor moral que ella provoca en el ofendido.

La injuria difamatoria, en cambio, no se basa en la efectiva privación de la reputación de la persona, si no que en la posibilidad de que esa reputación pueda menoscabarse con la expresión injuriosa. Es indiferente que se pierda o no la reputación: queda consumado el delito por el sólo hecho de proferirse la expre- sión QUE PUEDA perjudicar el honor objetivo. La injuria difamatoria es un delito formal o de mera actividad, la injuria contumeliosa, en cambio, es. un delito de resultado.

Siendo posible separar la acción voluntaria y el resultado, en las formas contumeliosas de la injuria, cabe afirmar que ésta especie de delito admite la tentativa y la frustración. Así por ej. en una carta injuriosa que se extravía y que no llega a su destinatario habría delito frustrado de injuria.

La ley penal clasifica la injuria en graves, leves y livianas.

Las injurias graves están previstas en el art. 417. Su número 1 se refiere a “la imputación de un crimen o simple delito de los que no dan lugar a procedi- miento de oficio”. Esta afirmación no es igual al delito de calumnia descrito por el art. 412, ya que no sólo se diferencian ambas en que una se refiere a la imputa- ción de un delito pesquisable de oficio y otra a la imputación de un crimen o simple delito que no da lugar a pesquisa de esta clase, sino en que es consustan- cial a la calumnia que el delito imputado sea FALSO. Para la figura de este nú-

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mero uno es absolutamente indiferente que el delito imputado sea falso o verda- dero.

El Nº 2 del art. 417 sanciona “La imputación de un crimen o simple delito penado o prescrito”. Los redactores de nuestro C.P. daban el nombre de “difama- ción” a esta conducta y pensaron establecerla como figura intermedia entre la calumnia y la injuria. En definitiva, no prevaleció esta tesis y quedó la figura de este Nº 2 como una de las formas que pueden revestir la injuria grave 20 .

El profesor Del Río dice que “El fundamento de este Nº es obvio”. “Si el hecho imputado es falso, constituye una deshonra y un descrédito de los cuales el legislador debe defender al afectado; y si es verdadero, parece natural y lógico que la ley estime que la pena impuesta o el plazo de prescripción corrida cancelen definitivamente sus efectos, y que no permita que continúe afrentándose al he- chor con la imputación de un delito por el cual la sociedad fue vengada renunció, que no otra cosa significa la prescripción” 21 .

El Nº 3 de este art. señala como injuria grave la imputación de “un vicio o falta de moralidad cuyas consecuencias puedan perjudicar considerablemente la fama, crédito o intereses del agraviado”. Se trata aquí de la sanción a un atentado al honor objetivo. Es interesante recalcar que la ley penal no exige que efectiva- mente la imputación cause un perjuicio considerable, basta sólo la mera posibili- dad de que el perjuicio pueda producirse. Encontramos en esta disposición una razón de texto para afirmar que la injuria difamatoria es un delito de peligro.

El Nº 4 contempla como injuria grave aquéllas que “por su naturaleza oca- sión o circunstancias fueren tenidas en el concepto público por afrentosas”. El precepto no requiere mayor comentario. Corresponderá el juez de la causa deter- minar en cada caso si concurren o no las circunstancias especiales de hecho que. configuran la infracción.

Finalmente el Nº 5 del art. 417 castiga injuria graves, “las que racional- mente merezcan la calificación como de graves atendiendo al estado, dignidad y circunstancias del ofendido y del ofensor”. Al igual que el caso del Nº 4 de este art. corresponde al juez de la causa determinar la concurrencia de las circunstan- cias especiales de hecho que configuran la infracción.

20 ((Pedro J. Fernández Cód. Penal de la Rep. de Chile Aplicado y Concordado, pág. 177). 21 Raimundo Del Rio. Derecho Penal Tomo III pág. 408.

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Las injurias que no se hallen comprendidas en la enumeración precedente (art. 417) pueden ser leves o livianas. La distinción entre estas últimas está preci- sada en el art. 419: Si la injuria no está comprendida en el art. 417, ni se ha co- metido por escrito y con publicidad se sanciona como injuria leve. Si no se en- cuentra comprendida en el art. 417 ni se ha cometido por escrito y con publici- dad, se castiga como falta y recibe el nombre de liviana (art. 496 Nº 11).

La Exceptio Veritatis en la injuria.

Las legislaciones penales de los distintos países difieren en la forma de apreciar el valor de la verdad en la configuración de los delitos contra el. honor. Así mientras algunas aceptan en forma amplia que si el inculpado prueba la vera- cidad de sus imputaciones, no tiene sanción penal, en otras, esta prueba está res- tringida solamente a aquéllos casos en que centra en juego un interés social y, por último, existen legislaciones, que llegan al extremo de aceptar que basta el hecho de la imputado ser verdadero o falso.

Nuestro Código Penal da en este punto reglas diversas según se trate de calumnias o injurias.

En el caso de la calumnia se acepta siempre la prueba de la verdad, lo que guarda armonía con la figura misma del delito, que exige la falsedad de la impu- tación.

Respecto de la injuria, en cambio, no se admite al acusado que pruebe la veracidad de sus imputaciones, sino cuando ellas fueren dirigidas contra emplea- dos públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de su cargo (art. 420 Código Penal)

En este caso se acepta la prueba de la verdad, porque prima el interés públi- co sobre el interés de la protección del honor.

Surge la cuestión de determinar que debe entenderse por “empleado públi- co” y si sería aplicable en este caso la definición que de este término da el Código en su art. 260.

Hay que advertir que esta definición ha sido dada para la aplicación de otros arts. del Código, pero podría servir como norma directriz para determinar el alcance de la expresión en los delitos que nos ocupan

113

Con relación al art. 420 del C. P. se presenta el problema de si la imputa- ción hecha a una persona que ha dejado de ser empleado público sobre hechos concernientes al ejercicio del cargo que desempeño, admite o no la prueba de la verdad.

Interpretando la disposición citada en forma simplista podría pensarse que no es admisible en este caso la prueba de la verdad, ya que el Código habla de empleado público y esa persona ha dejado de serlo.

No obstante, una correcta interpretación del precepto no puede llegar a esa conclusión, porque si la imputación se ha referido a hechos concernientes al ejer- cicio del cargo, es indiferente que se lo esté o no desempeñando al momento de cometerse el delito.

B) La Calumnia Concepto: Nuestro legislador trata esta segunda forma de atentado al honor antes de la injuria, siguiendo la redacción del Código Español, como ya se dijo al co- mienzo.

La define el art. 412 como la “imputación de un delito determinado pero falso y que puede actualmente perseguirse de oficio”.

Se calumnia a través de una imputación que significa atribuir un hecho a alguien.

Esta imputación puede hacerse no sólo de palabra, sino también mediante hechos.

Es necesario distinguir este delito del denuncia o de querella calumniosa que el legislador sanciona en el art. 211.

Don R. del Río estima que esta última figura delictiva es sólo una forma del delito de calumnia. En efecto, este autor dice que, “la imputación puede ser parti- cular o judicial. La falsedad de esta última clase está especialmente sancionada en el art. 211, que castiga la acusación o denuncia declarada calumniosa por senten- cia ejecutoriada” 22 .

22 Raimundo del Río. Obra citada pág. 403.

114

Parece ser que, en cambio, se trata de dos figuras delictivas distintas, y con las siguientes diferencias:

a) El

art.

412

se

refiere

a

las

IMPUTACIONES;

el

art.

211

a

las

ACUSACIONES O DENUNCIAS que hubieren sido declaradas calum- niosas.

  • b) La calumnia es un delito contra el honor y, por lo tanto, de acción privada; la acusación o denuncia calumniosa es un delito de acción pública.

  • c) Se calumnia al imputar falsamente la comisión de un crimen o simple deli- to; en cambio la acusación o querella calumniosa puede cometerse también tratándose de faltas. La primera afirmación, aún cuando no está contenida en forma expresa en el art. 412, se desprende fácilmente del art. 413, y está con templado expresamente en el art. 211.

  • d) Es diversa la sanción que la ley ha impuesto a estas dos figuras; es más alta la del art. 211.

Análisis del art. 412.

Para configurar el delito de calumnia es necesario que se impute la comi- sión de un DELITO. No puede tratarse de una falta porque, como ya vimos, del art. 413 se desprende que sólo puede tratarse de un crimen o de un simple delito.

En segundo término, es necesario que este delito sea DETERMINADO. No sería constitutivo de calumnia, por falta de determinación, el decirle a una perso- na ladrón o asesino. Esta imputación sería, en cambio, constitutiva de injuria.

Debe además tratarse de un delito que pueda perseguirse de oficio. Esto ha llevado a pensar a algunos juristas que el legislador se ha referido a los delitos de acción publica, pero esto no es exacto, ya que existen algunos delitos de acción pública que no pueden perseguirse de oficio como ocurre, por ej. con los delitos de violación y rapto. (art. 19 y 20 del C. P. P.).

Estos últimos delitos se denominan impropiamente de “acción mixta” pero en ellos no concurren ninguna de las características de los delitos de acción pri- vada sino que se trata de delitos de acción pública cuyo ejercicio está subordina- do a la instancia privada. En efecto, el art. 19 inc. 3º del C. P. P. dispone que iniciado el procedimiento no se suspenderá sino por las mismas causas porque debe suspenderse el procedimiento en los juicios que se siguen de oficio” ...

115

Para determinar si son perseguibles de oficio los delitos llamados de acción mixta, es necesario determinar la oportunidad procesal en que se encuentran. Si existe denuncia de la parte agraviada, el delito puede perseguirse de oficio y, reuniéndose los demás requisitos legales, queda comprendido dentro del art. 412. Si no existe denuncia, el delito, no es actualmente perseguible de oficio.

Si el delito que se imputa es de acción privada no puede perseguirse de ofi- cio y por tanto no puede dar lugar a la calumnia. De no ser así el querellado por calumnia tendría derecho de iniciar a través de la Exceptio Veritatis una acción penal cuyo ejercicio ha entregado la ley solo a determinadas personas.

El delito debe además, ser actualmente perseguible de oficio. No es actual- mente perseguible de oficio cuando ha operado la prescripción. Debe distinguirse entre la prescripción de la acción penal y la prescripción de la pena.

Tratándose de prescripción de la pena existe injuria grave porque hay im- putación de un delito penado (art. 417 Nº 2 del C. P.) ..

Si se trata de prescripción de la acción penal el delito no es perseguible de oficio y existe, también injuria grave. (art. 417 Nº 1 del C. P.).

En caso de amnistía, debe dictarse el sobreseimiento definitivo, según lo dispone el C.P.P. En este caso el delito, lógicamente, no puede ser perseguido de oficio.

Dice el art. 412 que debe tratarse de un delito determinado pero FALSO.

Esta falsedad se refiere a la imputación, porque el delito puede ser verdade- ro, pero no haber sido cometido por la persona a quien se imputa.

La falsedad puede basarse en que el hecho no ha ocurrido nunca o bien que el hecho haya ocurrido pero exista una eximente de responsabilidad.

Cuando se imputa un delito que efectivamente ocurrió, pero que se le da una naturaleza jurídica que lo hace aparecer más odioso, es discutible afirmar que hay calumnia. –Ej.: Si se dice que cometió parricidio quien sólo cometió homici- dio, o que ha cometido homicidio calificado, Cuando sólo ha existido, homicidio simple. Aceptando el criterio de Carrara, habría que concluir que los ejemplos indicados son constitutivos de calumnia ya que según él, existe calumnia cuando se arrastra al calumniado a una pena no merecida.

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La Exceptio Veritatis en la Calumnia.

Tratándose del delito de calumnia, el Código acepta siempre que el acusado pruebe la verdad de su imputación, quedando exento de pena, en caso de hacerlo. (art. 415 del C.P.)

El inciso 2º del mismo art. 415 dispone que “la sentencia en que se declare la calumnia, si el ofendido lo pidiere, se publicará por una vez a costa del calum- niante en los periódicos que aquel designare, no excediendo de tres”. Esta dispo- sición no merece mayores comentarios.

6. DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS CONTRA EL HONOR.

El art. 421 dispone que “se comete el delito de calumnia o injuria no sólo manifiestamente sino por medio de alegorías, caricaturas, emblemas o alusiones.

El profesor Soler dice que son calumnias o injurias encubiertas aquéllas que, “expresiones o actitudes, que pueden ser fuente de deshonor efectivo para determinadas personas si son interpretadas de cierta manera a la cual la expresión o actitud se presta” 23 .

El Código contrapone la injuria o calumnia encubierta o equívoca a la inju- ria o calumnia manifiesta.

El art. 423 dice que: “El acusado de calumnia o injuria encubierta o equívo- ca que rehusare dar en juicio explicaciones satisfactorias acerca de ellas, será castigado como reo de calumnia o injuria manifiesta”.

La oportunidad procesal de dar estas explicaciones es el comparendo de avenimiento que para estos juicios establece el art. 574 del C.P.P.

La redacción del art. 423 no es feliz cuando el legislador emplea el término REHUSARE, ya que da a entender que el querellante debe pedir las explicacio- nes. No es necesario que así ocurra, hasta que el querellado de las explicaciones.

Aún cuando estos delitos sean de acción privada, es el juez quien debe va- lorar si las explicaciones son o no satisfactorias, ya que es él quien debe resolver el litigio.

Algunos autores estiman que tratándose de calumnias o injurias encubiertas o equivocas la pena debe ser mayor a la de las injurias manifiestas, pues denotan

23 Soler obra cit. pág. 314.

117

una personalidad más perversa. Otros, en cambio, estiman que la pena debe ser inferior, por cuanto ocasionan un perjuicio menor al ofendido. Entre nosotros la discusión es innecesaria, ya que nuestro Código Penal es claro y establece igual pena para ambas.

El articulo 422 determina cuando deben reputarse hechas por escrito y con publicidad injurias y calumnias, cuestión que tiene importancia para los efectos de determinarla penalidad aplicable, ya que tanto el Código Penal como la Ley sobre Abusos de Publicidad Nº 16643 cuando se refieren a estos delitos estable- cen penas más elevadas cuando el hecho punible se ha cometido mediante algún medio de publicidad.

El art. 422 dispone: “la calumnia y la injuria se reputan hechas por escrito y con publicidad cuando se propagaren por medio de carteles o pasquines fijados en los sitios públicos; por papeles impresos, no sujetos a la ley de imprenta, lito- grafías, grabados o manuscritos comunicados a más de cinco personas o por alegorias, caricaturas, emblemas o alusiones reproducidas por medio de la lito- grafía, el grabado, la fotografía u otro procedimiento cualquiera”.

Esta disposición se encuentra actualmente vigente; no obstante ha quedado prácticamente absorbida por el artículo 16 de la ley 16.643 que establece “para los efectos de la presente ley se consideraban medios de difusión los diarios, revistas o escritos periódicos; los impresos, carteles, afiches, avisos, inscripciones murales, volantes o emblemas que se vendan distribuyan o expongan en lugares o reuniones públicas; y la radio, la televisión, la cinematografía, los altoparlantes, la pornografía y en general cualquier artificio apto para fijar, grabar, reproducir o trasmitir la palabra cualquiera que sea la forma de expresión que se utilicen, soni- dos o imágenes”, con lo cual el ámbito de aplicación del artículo 422 del Código Penal a quedado reducido prácticamente a lo referente a “los manuscritos comu- nicados a más de cinco personas”.

Con todo, la disposición del artículo 422 aun resulta criticable por lo absur- do que implica el hecho de que si el manuscrito se comunica a cuatro personas, o menos, o se daría el requisito de la publicidad.

El artículo 430 establece reglas específicas para la compensación en los ca- sos de injurias o calumnias recíprocas, disposición que ha merecido fuertes críti- cas por parte de la doctrina, la que ha visto en ella una inadmisible compensación de delitos.

118

Además, con relación a la misma norma del articulo 422 se ha presentado la interrogante de si es o no posible compensar injurias con calumnias y viceversa. La respuesta negativa a esta cuestión se afianza sobre el texto mismo del artículo 422 que al permitir la compensación de “calumnias o injurias reciprocas”, no da margen a la compensación de injurias con calumnias o a la inversa.

El art. 426 establece que “la calumnia o injuria causada en juicio se juzgará disciplinariamente, conforme al Código de Procedimiento, por el Tribunal que conoce de la causa; salvo en caso de que su gravedad, en concepto del mismo tribunal, diere mérito para proceder criminalmente”.

El juez de la causa debe valorar si las calumnias o injurias dan mérito para proceder criminalmente o si sólo es aplicable una medida disciplinaria. (Art. 530. del C. P.P.).

El inc. 2º de este mismo precepto dispone: “en este último caso, no podrá entablarse la acción si no después de terminado el litigio en que se causó la ca- lumnia o injuria”.

Relacionando esta disposición con la del art. 431 que determina la prescrip- ción de la acción penal por esta clase de delitos y que establece en el inciso final que “en ningún caso podrá entablarse acción de calumnia o injuria después de cinco años contados desde que se cometió el delito”, algunos autores han pensado que en los casos en que el juicio en el que se han cometido las calumnias o inju- rias, dure más de este plazo máximo de cinco años, la acción se extingue y no podría perseguirse la responsabilidad penal, ya que el inciso final del art. 431 es categórico y no hace excepción alguna.

Otros juristas, entre los que cabe mencionar a don Pedro J. Fernández dan varias razones que hecen que esta conclusión no parezca aceptable. En efecto, dice este autor que “podrá acusarse la calumnia o injuria contemplada en el art. 426 sin consideración a estos plazos, pues se trata de una regla especial. Toda prescripción está fundada en una presunción de abandono y esa presunción no existe en ese caso”.

Además agrega, “la prescripción no corre sino desde que la obligación se hace exigible, o desde que pudo ejercitarse la acción que se trata de prescribir; luego, la prescripción que nos ocupa, no puede contarse sino después que terminó

119

el juicio en que se causó la injuria o calumnia de que se trate, ya que sólo enton- ces pudo entablarse” 24 .

El art. 427 establece que “las expresiones que puedan estimarse calumnio- sas e injuriosas, consignadas en un documento oficial, no destinado a la publici- dad, sobre asuntos del servicio público, no dan derecho para acusar judicialmente al que las consignó”.

Es necesario que todos los requisitos que este artículo establece se reúnan copulativamente.

Los arts. 424 y 428 se refieren a la acción por esta clase de delitos. El art. 424 dispone: “Podrán ejercitar la acción de calumnia o injuria el cónyuge, los hijos, nietos, padres, abuelos y hermanos legítimos, los hijos y padres naturales y el heredero del difunto agraviado”.

El art. 428 establece “nadie será perseguido por calumnio o injuria sino a instancia de parte agraviada o de las personas enumeradas en el art. 424, si el ofendido hubiere muerto o estuviera física o moralmente incapacitado. El culpa- ble puede ser relevado de la pena impuesta mediante el perdón del acusador; pero la remisión no producirá efecto respecto de la multa una vez que ésta haya sido satisfecha”.

La calumnia o injuria se entenderá tácitamente remitida cuando hubiere mediado actos positivos que, en concepto del tribunal importen reconciliación o abandono de la acción.

De estos artículos se desprende que estos delitos son de acción privada, por lo que tiene plena aplicación la causal de extinción de responsabilidad penal contemplada en el artículo 93 Nº 5 del Código Penal consistente en el perdón del ofendido. El perdón puede se expreso o tácito y puede darse en cualquier estado del juicio y aún después de terminado este.

La acción penal por esta clase de delitos prescribe en corto tiempo en con- formidad a lo, prevenido por el artículo 431 “la acción de calumnia o injuria

prescribe en un año contado desde que el ofendido tuvo o pudo racionalmente te- ner conocimiento de la ofensa”. Añade dicha disposición que “la misma regla se

observara. en el caso del artículo 424” mento anteriormente.

...

,

situación respecto de la cual ya se co-

24 Pedro J. Fernández Obra citada pág. 194.

120

En lo que se refiere a la prescripción de la pena y atendido que el Código no da ninguna regla especial, ésta se rige por las normas generales.

Cabe tener presente que tratándose de injurias o calumnias que ruedan que- dar sujetas a la ley Nº 16.643 sobre Abusos de Publicidad, los plazos de prescrip- ción son aun más breves incluyendo la acción civil proveniente del delito (tres meses desde la fecha de la publicación) e incluye además otras normas especiales para aquellos delitos, pero como señalaremos desde el comienzo ellos serán ob- jeto de un análisis separado como tipos penales protectores del honor contenidos en leyes especiales.

El artículo 425 señala que “respecto de las calumnias o injurias publicadas por medio de periódicos extranjeros, podrán ser procesados los que desde el te- rritorio de la república hubieren enviado los artículos o dado orden para su inser- ción, o contribuido a la introducción o expendición de estos periódicos en Chile con ánimo manifiesto de propagar la calumnia o. injuria” disposición que tam- bién es necesario concordar con las pertinentes de la ley 16.643 para los efectos de su ámbito de aplicación, quedando de un modo general circunscrita a las pu- blicaciones de carácter periódico, ya que toda otra publicación abusiva quedará enmarcada dentro del artículo 16 de dicha ley, ya anteriormente transcrito.

Finalmente señalemos que el Código en su artículo 429 establece que “si la calumnia o injuria fuere dirigida contra las autoridades en su carácter de tales, podrán estas requerir al ministerio público para que entable a su nombre la co- rrespondiente acción”.

“Igual derecho corresponde la Presidente de la República, a los ministros de las naciones extranjeras acreditados en Chile u otros funcionarios que gocen de inmunidades diplomáticas, aún respecto de las calumnia o injurias hechas en su carácter privado”, disposición, plenamente concordante con lo que anteriormente se expresara al analizar el artículo 420 y a la excepción en él contenida respecto de los funcionarios públicos y lo establecido en el articulo 20 del Código de Pro- cedimiento Penal.

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BIBLIOGRAFÍA

ANTOLISEI FRANCESCO “ Manuale de Diritto Penale”.Parte Speciale. GRISOLIA FRANCISCO BUSTOS JUAN Y POLITOFFSERGIO “Derecho penal Chileno” CARRARA FRANCISCO “Programa de Derecho Criminal” CUELLO CALON “ Derecho Penal. Parte especial” COUSIÑO MAC–IVER LUIS “Derecho Penal Chileno” DEL ROSAL JUAN,COBO MANUEL, MOURULLO GONZALO “Derecho Penal Español ( Parte Especial)” ETCHEVERRY ORTUSTEGUI ALFREDO “Derecho penal” FUENSALIDA ALEJANDRO “Concordancias y Comentarios del Código Penal Chileno” IMPALLOMENI G.B. “LHomicidio” JIMENEZ DE AZUA LUIS “Tratado de Derecho Penal” LABATUT GLENA GUSTAVO “Derecho Penal. Parte Especial” LEVENE RICARDO ( h) “El delito de homicidio” MAURACH REINHART “Tratado de Derecho Penal” MEZGER EDMUND, BLEI GUNTER “Strafrecht Besonder Teil” NOVOA MONREAL EDUARDO “Curso de Derecho Penal ChIleno” NUÑEZ RICARDO “Derecho Penal” PACHECO JOAQUIN FRANCISCO “El Código penal Concordado y Comentado

QUINTANO RIPOLLES ANTONIO “Tratado de la Parte Especial del Derecho Penañ”

RODRIGUEZ DEBESA JOSE NARIA “Derecho Penal Español. Parte Especial” SALVAGNO CAMPOS CARLOS “Homicidio” SOLER SEBASTIAN “Derecho Penal Argentino. Parte Especial.” WELZEL HANS “Derecho Penal Alemán”

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OTRAS FUENTES Y CITAS

CODIGO PENAL

CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL

REVISTA DE DERECHO Y JURISPRUDENCIA

REVISTA DE CIENCIAS PENALES.

GACETA DE LOS TRIBUNALES.

ACTAS DE LA COMISION REDACTORA DEL CODIGO PENAL. EDICIÓN DEL CENTENARIO.

REPERTORIO DE LEGISLACION Y JURISPRUDENCIA

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ANEXOS COMPLEMETARIOS

Anexo I LAS LEYES PENALES EXTRAVAGANTES 25

En el último tiempo se ha venido comentando desde diversos ángulos y po- siciones doctrinarias un conjunto de normas que se denominan “Leyes Penales Especiales” estimando como tales a las que tipifican delitos e imponen penas sin estar comprendidas en los Libros II y III del Código Penal. A veces suele suceder que esas leyes se remiten a dicho Código solo para los efectos de determinar la penalidad asignada al delito (art. 22 DFL 707 de 1980 que fijó el texto refundido de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y cheques.

Tenemos así que la “última ratio” se manifiesta en un cuerpo orgánico completo, el Código Penal, y en diversas leyes que tipifican conductas entorno a determinados bienes jurídicamente protegidos de acuerdo a la política criminal del legislador en una época determinada (Ley que determina conductas terroristas y fija su penalidad; Ley de Control de armas; Ley de Seguridad interior del Esta- do; Ley de protección al Consumidor Ley que establece las normas para reprimir el tráfico ilegal de estupefacientes etc.). Las Leyes Penales Especiales son relati- vamente orgánicas, a lo menos respecto del objeto jurídico que están destinadas a proteger.

Existen además las denominadas “Leyes Misceláneas” término que denota su policromía y variable contenido. Un ejemplo de ella es la llamada vulgarmente “Ley complementaria” de la “ley de Presupuestos de la Nación” que muchas veces contiene disposiciones de tanta o mayor importancia que ésta.

Estas Leyes conforman una verdadera Torre de Babel Jurídica y represen- tan el más alto grado de imperfección en materia de técnica legislativa y constitu- yen un conjunto de normas legales reprochables desde el punto de vista formal. No nos referimos a ellas o en este momento por cuanto nuestro objeto preciso, lo constituyen las llamadas “Leyes Penales Extravagantes”.

En efecto, las afirmaciones precedentes dejan en el olvido a un considerable número de tipos penales que se encuentran diseminados en los más diversos tex- tos legales que, en principio, no están destinados a penalizar acciones u omisio-

25 Original de trabajo del autor publicado en el diario El Mercurio de Santiago, fecha 18 de diciembre de

1990.

127

nes sino a otros objetivos muy distintos. Son las denominadas Leyes Penales Extravagantes ..

Extravagante según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, deri- va del latín “Extra”, fuera, de “Vagans antis” errante, que se hace o dice fuera del orden o modo de obrar.

Se trata de tipos penales insertos en Leyes comunes y corrientes no misce- láneas, inorgánicamente, es decir fuera del orden o modo de agrupar normal- mente los delitos y sus penas.

En ello reside su extravagancia, en encontrar se fuera del orden normal de tipificar los delitos para cumplir con el principio de reserva o legalidad, que como sabemos en nuestro país tiene rango constitucional.

Aparte de la referencia ya anotada, la denominación tiene su origen y pre- cedente, en cuanto a la forma pero no al fondo, en las cartas de los papas no in- corporadas a las recopilaciones canónicas, en ciertas épocas de la historia de la Iglesia. Antes de la redacción de las decretales. de Gregorio IX se denominó así a los textos no incorporados en Gracianos. Se llamó luego así a las decretales de Juan XXII que no se encontraban en las Decretales, ni en el Sexto,. ni en las Clementinas, (recopilación de las constituciones del papa Clemente V.).

El ordenamiento jurídico nacional presenta desde su inicio disposiciones penales extravagantes fruto tal vez del deseo de reforzar normas de otra naturale- za con la amenaza penal.

Un ejemplo nos permitirá ilustrar esta afirmación: El Decreto Ley 3654 de 26 de Agosto de 1920 conocido como “Ley de Instrucción Primaria” constituyó una norma de gran importancia en el desarrollo de la educación de nuestro país y tuvo por objeto desarrollar e incentivar la instrucción primaria en Chile.

Sin embargo su artículo 12 contemplaba un tipo penal del siguiente tenor “El padre o guardador sufrirá la pena de presidio en su grado mínimo, o multa de uno a treinta pesos, si con el propósito de eludir las obligaciones que impone esta ley de limitar el período de su cumplimiento, diere información falsa acerca de la edad de su hijo o pupilo en el momento de la matricula”. (Vid recopilación de leyes Consejo de Estado tomo IX, pág.219).

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Este tipo penal incrustado, en una norma de carácter educacional general tuvo vigencia hasta el 19 de mayo de 1930, fecha en que entro en vigor el D.F.L. 5291. que estableció, la instrucción primaria obligatoria.

La extravagancia está a la vista en este tipo que castiga una hipótesis de omisión propia o de acción por incumplimiento de la norma en el marco de hi- pótesis de falsedad ideológica, en el contexto de una norma no penal.

Dicho de otro modo, este tipo sancionaba una conducta fuera del orden o común modo de obrar. Aquí la “ultima ratio” se formula fuera del ámbito de Derecho Penal, en una ley no penal y que tampoco tiene carácter misceláneo.

Este ejemplo podría multiplicarse varios cientos de veces si se da una mira- da retrospectiva a nuestro ordenamiento jurídico y a1 aún en el que actualmente nos rige: Ley sobre Alcoholes; Bebidas Alcohólicas y Vinagres; Ley General de Ferrocarriles; DL 211 de 1973 sobre conductas monopólicas, por mencionar sólo algunas.

Llama la atención que esta inadecuada forma de penalizar conductas sea tan frecuente, ya que cuando se ha querido legislar correctamente se lo ha efectuado sin ninguna dificultad, como en el caso de los fraudes en la percepción de benefi- cios provisionales y otros, los que con toda propiedad el DL Nº 3443 de 1980 incluyó como un numeral 8º del art. 470 del Código Penal.

El asunto aquí planteado no constituye como pudiere suponerse, a una mera discusión académica. Por el contrario este constituye el planteamiento de un trabajo, indispensable para la certeza jurídica en el acontecer nacional.

Especialmente relevante es el problema del conocimiento presunto pero ficto de la ley (art. 8º del Código Civil) y su conocimiento, real y efectivo. Otro tanto cabe agregar respecto al delicado asunto de la vigencia de la ley.

Podría añadirse también que un estudio del tema trae aparejado un replan- teamiento de la conocida discusión acerca del poco claro deslinde entre el injusto penal y el injusto administrativo.

Por cierto que una labor de esta clase requiere una profunda investigación de todos y cada una de las leyes dictadas en Chile hasta la fecha. Este trabajo ya fue iniciado en la década de los sesenta en el entonces Seminario de Derecho Penal y Medicina Legal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.

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En ese entonces el Director del Seminario, Profesor. A. Bunster Briceño organizó un equipo compuesto por alumnos, ayudantes y profesores que trabaja- mos durante varios años revisando desde las leyes recopiladas por Anguita hasta la última dictada a la fecha en que el trabajo fue suspendido por falta de recursos materiales.

El resultado: Más de un millar de fichas catalogadas cronológicamente, y por orden alfabético que están guardadas en los archivos del Departamento de Ciencias Penales de la Facultad, en espera de ser puestas al día para luego servir de base fundamental a la docencia e investigación que de ellas se desprenda res- pecto de los problemas jurídicos señalados en esta nota y otros que indudable- mente se presentarán.

Si se logra confeccionar un simple listado de las Leyes Penales Extrava- gantes actualmente vigentes en el ordenamiento jurídico chileno, tal logro cons- tituiría sin duda una eficaz ayuda a magistrados, juristas, y abogados. También ofrecería una fuente doctrinaria al Poder Legislativo para reformar el Código Penal Chileno, que todo indica no puede esperar más. En este sentido una simple recopilación de las normas penales extravagantes no bastaría para dar solución a los problemas antes anotados y otros como los concursos que se producen al aplicar la ley penal codificada y la de carácter extravagante.

Otro logro de importancia lo constituiría la elaboración de una pauta de criterios para establecer la línea divisoria de la sanción penal y la sanción admi- nistrativa.

También deberían abordarse temas relacionados con la derogación tácita y orgánica uniformando criterios respecto de la vigencia de muchas leyes penales extravagantes para despejar el horizonte velado por numerosas normas que no se encuentran vigentes.

De lo precedentemente expuesto se desprende la importancia que tiene la decisión recientemente adoptada por el Departamento de Ciencias Penales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, con el patrocinio del Decanato de emprender un ambicioso proyecto de investigación destinado a actualizar el trabajo interrumpido y realizar con este material diversos proyectos de investiga- ción, docencia y extensión con el apoyo de una base de datos documental, de la legislación penal extravagante que está vigente y su aplicación dentro del entorno jurídico penal nacional.

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Finalmente queremos dejar establecido en forma muy clara que no solo existen Leyes Penales Extravagantes sino que también las hay por cierto, en las demás ramas del derecho (Derecho Comercial, Tributario, Procesal etc.) todas las cuales pueden ser objeto de estas mismas reflexiones y estudio.

No obstante siempre la norma de Derecho Criminal se diferenciará de aquellas otras, por su contenido particular inconfundible y único: la pena.

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Anexo II

LAS LESIONES ANTE EL DERECHO PENAL

CONFERENCIA FINAL DEL CURSO DE ACTUALIZACION ANALISIS MEDICO LEGAL DE LAS LESIONES ORGANIZADO POR EL SERVICIO MEDICO LEGAL Y LA ESCUELA DE GRADUADOS DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE 15/1/1987.

Sean mis primeras palabras, las de agradecimiento a los organizadores de este interesante curso de Actuación de la Lesionología Forense, por haberme invitado a participar en él, aportando una pincelada de carácter jurídico penal a una temática fundamentalmente medica, pero creo que el carácter interdisciplina- rio de la medicina legal imponía cerrar estas interesantes apreciaciones dando una visión desde otro punto de vista, el del derecho, sobre las lesiones. Mientras es- cuchaba las excelentes lecciones de quienes me precedieron en este curso, acerca de cual sería la mejor manera de trasladar o transportar a un Docto Auditorio como este, desde el Empirismo Científico a la Dogmática Jurídica. De la tremen- da realidad que se nos ha mostrado, a veces con crudeza, a la entelequia de las hipótesis doctrinarias que emanan de los fríos textos legales. Me hice esta refle- xión con cierto temor, porque muchas veces ocurre que tal contraste resulta vio- lento o desusado o cuando menos un poco desconcertante, ya que para muchos, los penalistas somos sinónimo de elucubraciones casi ininteligibles que proyec- tamos sobre nuestros auditorios teorías o tesis de moda, que hemos abrazado como una mortaja intelectual, que nos impide muchas veces versus propios de- fectos o las bondades que pueden tener los criterios discrepantes de ella. No obs- tante me tranquilizó el hecho de que la extraordinaria calidad académica profe- sional y científica del auditorio, impedía lo primero, y la modestia académica de quien les habla hacía imposible lo segundo.

1. DESARROLLO DEL TEMA

Así pues, me dispuse de buscar una forma propicia y adecuada para anali- zar el tema de las lesiones ante el Derecho Penal, para lo cual debo desde ya pedirles a UDS. una licencia; porque si bien es cierto que las lesiones interesan al Derecho Penal en cuanto como realidad integran determinados tipos penales, resulta obvio que el estudio dogmático y sistemático del delito de lesiones, que no es lo mismo que la lesión en si, es muy interesante, pero propio de la cátedra ordinaria en nuestros estudios de Derecho. Creo que estamos más allá de esa

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etapa y por ende podemos de una manera general prescindir de los sistemas de exegesis tradicional de todo delito (sujeto pasivo, activo, verbo, rector, objetivi- dad jurídica del delito, es decir el bien jurídico tutelado, sistemática habitual que se usa en las cátedras normales habituales para ir desglosando un delito determi- nado y analizando cada uno de sus elementos a la luz de la doctrina podemos digo prescindir de algunos aspectos de esta exégesis habitual para entrar de lleno en algunos aspectos concretos y problemáticos de las distintas figuras del delito de lesiones en nuestro Código Penal a la luz de la doctrina y la jurisprudencia; en otras palabras me propongo gracias a la magnimidad de Uds. analizar ciertos problemas, no todos porque ello excedería los limites de tiempo del que dispongo para con algún espíritu muchas veces crítico dar nuestra opinión sobre ellos.

A mi juicio, si bien es cierto que todos los problemas que en la práctica dia- ria de nuestros tribunales se presentan con relación al delito de lesiones son muy importantes y de suyo interesantes de estudiar, existen no obstante algunos que quisiera analizar en esta oportunidad, porque en realidad en cada uno de ellos se agota, por así decirlo, el análisis de la dogmática jurídico pena entorno a este delito.

Por ello, veremos primeramente la situación de las “meras vías del hecho” en relación con el delito de lesiones, para continuar con la acción y los medios en esta figura, por su gran importancia Medico Legal, nos ocuparemos seguidamente del elemento subjetivo en este tipo penal y sus derivaciones consecuenciales, para continuar con un análisis de la formulación legal de las conductas típicas del delito de lesiones que contiene el # 3 del Título VIII del Código Penal, haremos críticas al sistema seguido por el Legislador,para finalizar con un breve vistazo al anteproyecto de Reforma del Código Español en materia de lesiones corporales que reviste un gran valor, atendido el antecedente histórico que representa el Código que se pretende modificar –modelo del nuestro– y por lo tanto indiciario de las reformas que a futuro pudieren hacerse en nuestro país.

  • 2. DELITO DE LESIONES Y MERAS VÍAS DE HECHO

La tipología que reviste el delito de lesiones en nuestro Código Penal en sus arts. 395 y siguientes, es tradicionalmente dividida en dos grandes grupos bási- cos: las denominadas “MUTILACIONES” (castración, mutilación de miembros más importantes o menos importantes) y las llamadas “LESIONES PROPIAMENTE TALES” (gravisimas, graves, leves y menos graves).

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Esta distinción a nuestro juicio se fundamenta en razones meramente di- dácticas o exegeticas, sin perjuicio de lo cual resulta claro que la ley exigió el dolo directo en las mutilaciones, eliminando de este modo la Hipótesis culposa, situación que no se da en las lesiones propiamente tales en cuya comisión por acción u omisión pueden darse todas las graduaciones de la culpa y el dolo.

Digamos desde ya que la ley no definió el concepto de lesiones y siguió un sistema criticado y criticable, que proviene de su modelo español que lamenta- blemente no fue dejado de lado por la comisión redactora, sistema que será objeto de nuestro enfoque crítico un tanto más adelante.

Entre tanto, digamos que la enunciación de actos vulnerantes indicados por los verbos rectores del artículo 397 (herír, golpear, maltratar de obra, unidos causalmente a un resultado que la ley también prevee determina que es un delito material o de resultado y no como alguien erradamente pretendió ver, calificado por el resultado. Este corresponde a uno de los argumentos que hace algunos años, bastantes ya, en nuestra época de estudiantes sostuvo Eduardo Novoa como parte integrante de una tesis según la cual en el delito de homicidio no se requería el dolo. Para llegar a tal conclusión sostuvo entre otras cosas que el delito de lesiones en nuestra legislación tenía la característica de ser calificado por el re- sultado; tal tesis como sabemos fue abjurada públicamente posteriormente por el Profesor Novoa. Se plantea así desde el comienzo una problemática que dice relación con el hecho de incurrirse en una conducta que signifique maltrato pero que no produce ninguno de los resultados que señala la ley porque en las meras vías de hecho no se puede negar que haya maltrato e incluso sufrimiento de la víctima pero falta la secuela física o psíquica que impide su punición a título de lesiones aún como leves, algunos ejemplos pueden o intentarán aclararnos esta cuestión; por ejemplo si se zamarrea a una persona, si se tira de los cabellos de otra, sin arrancárselos, cortar una trenza, dar un tirón de orejas, un coscacho, despeinar a una dama, mojar a quien no lo desea, provocar vómitos o diarreas o estornudos, hacer cosquillas. Estas conductas normalmente no dejan huella pal- pable (Si la dejan se acaba el problema: se aplica criterios de la ley). Hace algu- nos años atrás profesionalmente hemos conocido un caso ocurrido en la zona norte del país donde existe una tradición bastante curiosa por lo demás que a los afuerinos se les somete a algunas pruebas tendientes a que acrediten ciertas con- diciones también bastante curiosas como una buena dosis de virilidad, capacidad para beber y otras, y una de estas pruebas en ciertos lugares alejados del norte,

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consiste precisamente en darle de beber tabaco hervido con unas pocos gotas de licor, esta pócima o infusión, ignoro porque motivo ya que es un aspecto médico, pero de hecho causa un malestar enorme, enrojecimiento de la cara, vómitos y un cuadro muy desagradable en el sujeto rápidamente debe dejar el lugar en el cual se encuentra para someterse algún tipo de cuidados, En, pocas horas práctica- mente ha desaparecido todo vestigio tanto de la pócima como de los malestares que sufriere la víctima, mal pudiere el mejor de los peritos tal vez demostrar ni siquiera una eventual gastritis en aquel sujeto. El Quijote mencionado por el genial Fuenzalida nos menciona otro caso de estas vías de hecho: el famoso manteo de Sancho tampoco le dejó huella como no fuera en su pudor y en su ignorancia acerca del mundo que le rodeaba pero de allí no pasó nada estas con- ductas que he señalado no dejar huella palpable si la llegan dejar el problema se termina porque se aplica criterios de la ley.

¿Serán estas conductas impunes desde el punto de vista penal, por no ad- mitir en cuadramiento en el rígido marco que señala la ley?

Estiman algunos (Etcheberry, Bunster, Altavilla, Quintano) que aceptando como concepto de delito de Lesiones “todo daño en el cuerpo o en la salud por los medios materiales o morales que establece la ley” e integrando los trastornos más o menos permanentes del Psiquismo a tal concepto, no se divisa la razón para no aceptar que los casos propuestos quedarían incluidos, como propone Etcheberry, entre las Lesiones Leves a todas aquellas que no tienen efecto poste- rior. Este concepto va indisolublemente unido a una suspicaz distinción entre la molestia y el dolor que causa la lesión moral o simplemente psíquica. El asunto es difícil, pero todo parece indicar que se llega muy lejos por ese camino: por de pronto la ley no hace tal distingo. La ley penal alemana distingue expresamente “con dolor o sin dolor” y hay solución de texto legal. Otro tanto ocurre en Italia que se distingue claramente entre la “PERCOSSA” (vías de hecho) y las lesiones propiamente tales.

Por otra parte existen en el Código nuestro algunos tipos penales como los artículos 140 y 150 (poner manos violentas en un ministro de culto) que parecie- ran claramente distinguir entre las “meras vías de hecho” y las lesiones propia- mente tales, argumento que también esgrime Etcheberry en apoyo de su tesis. No obstante la doctrina mayoritaria en nuestro país se inclina por la negativa, el sis- tema jurídico penal chileno no admite comprender dentro del concepto de lesio-

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nes al de las solas vías de hecho. Los verbos rectores del artículo 397 son expre- sivos y claros no pudiendo a nuestro entender quedar tales incriminaciones com- prendidas en los “maltratos de Obra” ya que sería poner en pugna el sentido natu- ral y obvio de tal expresión: se maltrata de palabra y de obra. La manera que con la sustentación de aquella tesis se estaría vulnerando el sentido natural y obvio como lo he señalado

De otro lado, el problema del sufrimiento o padecimiento de carácter Psí- quico de la víctima apunta más hacía otros tipos delictivos que tutelan la esfera de la afectividad, la personalidad o el aspecto subjetivo de las personas tampoco podría extenderse a su incriminación la disposición del art. 399 del Código Penal porque se vulneraría el principio de legalidad, de rango constitucional entre no- sotros, que además requiere la descripción típica del hecho punible.

Sin embargo muchos de estos atentados contra las personas, porque atenta- dos son sobre todo para los que denominamos a las lesiones como “personales” y no “corporales” como lo hace el Código, estos atentados, digo serán punibles a otros títulos ya sea porque expresamente la ley lo castiga (caso de poner manos violentas sobre un ministro del culto art. 140 y 150 caso también de la detención ilegal art. 141) y sobre todo será generalmente absorvido por la amplia gama de los delitos contra el honor entiéndase injuria que protege precisamente esta clase de atentados

Recordemos que sabiamente nuestro legislador penal conceptualizó la inju- ria como toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio Por ello creemos que no siempre habrá impunidad de estas conduc- tas que serán absorvidas por figuras especificas de la parte especial, pero creemos conveniente de Lege Ferenda, que se legisle sobre tal punto para evitar interpre- taciones y situaciones de injusticia evidente carente de sanción penal Hasta aquí las meras vías de hecho.

  • 3. LA ACCIÓN Y LOS MEDIOS:

Se ha dicho que, para construir genéricamente el concepto de lesión es me-

nester prescindir de la mera enunciación de actos vulnerantes y atender a la idea del daño sufrido por la víctima puesto que se trata de un delito material o de re-

sultado.

Ello no releva al interprete sin embargo, del deber de investigar, si en

que sentido ciertos preceptos del párrafo III, del Título VIII del Libro II del Có-

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digo Penal importan una determinación legal de las acciones a través de las cua- les puede cometerse este delito problema es importante y de su solución depende en gran medida poder descifrar un poco esta verdadera maraña que el Código contempla en los artículos 395 y siguientes y en estos casos nada mejor que recu- rrir a un jurista que en nuestro juicio posee el don de decir claro lo que es oscuro y poner luz donde reinan las tinieblas me refiero a Carrara que al respecto nos explica que, “no puede dudarse que el criterio esencial en este delito reside en un acto material que produce el efecto de disminuir a un hombre el goce de su per- sonalidad sin destruirla sea causándole perjuicio en su cuerpo o perturbando su intelecto hasta este punto no hay tema de discrepancia”. Proyectando este aserto sobre nuestro sistema y nuestro material legislativo parecería también a primera vista no surgir tema alguno de discrepancia, ya que ni en las lesiones leves del art. 495 Nº 5, ni en las menos graves del artículo 399, hay una determinación legal de la acción y por otra parte, en las lesiones graves del artículo 397 la ley incluye entre los efectos reprimidos la perturbación del intelecto cuando se refiere a que la víctima puede quedar demente, pero la divergencia no surge allí sino que deviene a propósito de los verbos herir, golpear y maltratar de obra empleados en el artículo 397 que transforma el delito de lesión grave en delito de medios cerra- dos desde el punto de vista material pues el tenor literal de esta disposición muestra con toda claridad que ciertos actos materiales, y no todos conducen a responder criminalmente por lesión grave cuando se siguen además los efectos señalados en los dos números del artículo 397. Ahora estos actos son sólo herir, golpear y maltratar de obra el hecho no es típico en el sentido del artículo 397, sí el daño, es como el otro que resulta para la víctima es como el otro el contagio venéreo o del contagio nutricio, no es lo indiscriminable en el sentido del art. 397 y no lo es reitero, porque falta el verbo rector de herir, golpear o maltratar de obra, imagínense ustedes en el contagio nutricio la madre que amamanta al hijo podría concebirse una actitud, una conducta más lejana de herir, golpear o mal- tratar de obra, el dar pecho a una guagua pareciera difícil así estimarlo otro tanto digámoslo con alguna suspicacia ocurriría en el contagio venéreo el que normal- mente y salvo excepciones se contraerá a través de una relación de carácter amo- roso que por cierto también dentro de los parámetros normales estará lejos o deberá estarlo a lo menos, del herir, golpear o mal tratar. De manera que estas acciones no son incriminables en el sentido del artículo 397 aunque se traduzcan posteriormente en impotencia enfermedad o incapacidad por más de treinta días. Podrá pues observarse que al menos en la esfera de las lesiones graves., indica

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que se trata de un delito de medios cerrados, en que la forma de comisión está determinada de una manera expresa incluso en el ámbito de los actos materiales por los tres verbos del art. 397 y por la acción de “suministrar sustancias o bebi- das nocivas”, indicada en el art. 398.; que también contiene lesiones de la misma gravedad lo dicho vale para los actos materiales externos herir, golpear o maltra- tar; e internos administrar sustancias o bebidas nocivas. Que ocurrirá con las acciones que se dicen o se denominan o suelen llamarse acciones morales, se dijo ya que con la expresión acciones o medios morales se hace referencia a un proce- dimiento que ejerce sobre el sujeto pasivo una acción psíquica que en el caso de las lesiones deben conducir a una perturbación mental. Se trata de saber si con- forme a nuestra ley esa acción de lesionar que consiste no en poner manos vio- lentas sobre el cuerpo del paciente sino en lograr la perturbación de sus facultades intelectuales por medios diferentes, por medios que normalmente constituirán a veces, una acción o una omisión, o por último en una gran ficción. Al efecto, Carrara pone como ejemplo un mensaje falso o una carta anunciadora de un de- sastre tremendo, tal conducta podrá conllevar sanción penal a título de lesiones.

Examinemos la casuística del Código, sabemos ya que el legislador espa- ñol, nuestro modelo tenía el propósito de castigar este tipo de lesiones, su propó- sito es claro como parece de manifiesto en el enunciado del art. 398 que castiga también con las penas del anterior artículo 397, al que causare lesión, lesión gra- ve a otro abusando de su credulidad o flaqueza de espíritu, ilustrando la disposi- ción Pacheco pone el ejemplo siguiente: “se ha llevado a un hombre de poco espíritu a casa de una hechicera y los fantasmas que allí ve le determinan un arre- bato al cerebro, o le hacen perder la razón. Es un caso claro de perturbación mental alcanzado a través de medios morales, pero medios morales que dicen relación, un tanto con el engaño, un tanto con el abuso de confianza sobre quien ejerce esta presión, pero que no autoriza para incluir en las lesiones graves a todo medio moral empleador queda comprendido en el tipo del art. 398.

  • 4. EL ELEMENTO SUBJETIVO

La técnica legislativa usada a propósito de las lesiones origina problemas también, en torno a la apreciación del elemento subjetivo de este delito. Puesto que por medio de las lesiones se puede matar, existe la tendencia a interpretar todo delito de lesiones como una tentativa de homicidio. Es manifiesto sin em- bargo, que si jurídicamente las lesiones sólo fueran el tránsito hacía el homicidio,

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no se comprendería la razón de la ley al concederles categoría delictiva autóno- ma. El delito de lesiones no hace excepción pues a las reglas generales.

Todo delito requiere de una acción como extremo objetivo y de un dolo que se conforme a él como extremo subjetivo. Así en el homicidio el extremo objeti- vo consiste en dar muerte, y el extremo subjetivo, en darla intencionalmente. En la lesión, el extremo objetivo es causar un daño en el cuerpo o en la salud, y el subjetivo, causar ese daño intencionalmente.

Por lo tanto es arbitrario ver siempre en una lesión el principio de ejecución del homicidio, o la tentativa del mismo lo que no aparecerá de la lesión misma sino de otra circunstancia concomitante que muestre claramente la intención no de lesionar, sino de matar. Es por ello que la mejor doctrina al definir el delito de lesiones suele integrar la definición por una referencia negativa al elemento sub- jetivo en el sentido de que el ánimo de matar no debe acompañar el daño en el cuerpo o en la salud. Carrara una vez más viene en nuestro auxilio y dice a este respecto “La lesión personal puede definirse del siguiente modo: cualquier acto que causa al cuerpo de otro un daño, o un dolor físico, o una perturbación en la mente del otro siempre que sea ejecutado sin ánimo de matar y sin resultado letal o mejor cualquier daño injusto a la persona humana, que no destruya la vida o no esté dirigido a destruirla. Esa mención se contenía en el precepto español que sirvió de modelo a nuestro actual artículo 398 y fue suprimido, supresión que dió a Novoa otro de los argumentos para esbozar la tesis a que me referí al principio de estas explicaciones. Así planteadas las cosas, podemos advertir que el análisis del dolo adquiere especial relevancia en los delitos contra la integridad corporal y contra la vida, la estrecha relación existente entre ellos en lo relativa a los medios y resultados obliga a su delimitación. Interesa además averiguar la posición sub- jetiva requerida para el hechor porque en estos delitos es precisamente donde se manifiesta ese elemento aleatorio produce que determina que el actuar del agente no siempre produce el resultado por él perseguido.

El análisis del dolo requerido para las diversas figuras de lesiones supone considerar la existencia de dos clases de dolo: el dolo genérico en el que basta la idea: de maltratar a la víctima y el específico en el cual el maltrato consiste preci- samente en una determinada forma de lesión que para ser preciso en una mutila- ción o castración. Cabe sin embargo precisar como ya lo hiciera antes, que en la esfera de las mutilaciones y muy especialmente de la castración, solo puede haber

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hipótesis dolosas quedando limitada la fase culposa a las demás lesiones del pá- rrafo III es decir a las lesiones propiamente tales, lo que en ningún caso quiere se- ñalar que la hipótesis culposa de castración vaya a quedar impune, va a ser casti- gada de otra manera y en conformidad a otra normativa que no es del caso men- cionar.

Las consideraciones precedentes nos llevan a afirmar que en el delito de le- siones al igual que en el de homicidio es perfectamente concebible la hipótesis preterintencional, “Dolo en el inicio culpa en el remate”, en quien queriendo causar una lesión determinada, provoca una más grave o incluso la muerte.

La solución a estos problemas se rige por los mismos principios que la ju- risprudencia ha dado, al no existir una solución de texto legal para el homicidio en las mismas condiciones y que por razones obvias no repetiremos en esta oportunidad.

  • 5. LA FORMULACIÓN LEGAL DE LAS CONDUCTAS TÍPICAS Y LA PROBLEMÁTICA DE LA REGULACIÓN VIGENTE

Hemos visto algunos problemas pero tal vez el más grave sea el que nos va a ocupar los siguientes minutos; me refiero a la formulación legal de las conduc- tas típicas y la problemática de la regulación vigente.

La ley no ha definido el concepto de Lesiones. Antes al contrario siguiendo de cerca su modelo español ha empleado en esta parte el peor de los sistemas legislativos pues eludiendo la genérica caracterización de la conducta punible ha dejado al interprete la difícil tarea de desentrañarla a través de la mera indicación de actos vulnerantes; herir, sólo golpear, maltratar, castrar, mutilar, un miembro, etc.

El delito de lesiones constituye una figura cuya regulación permanece an- clada en el siglo XIX, ya que el contenido de muchos de sus tipos reproducen prácticamente los del modelo español de 1848. Este rasgo es fuente de defectos políticos criminales y técnicos, en cuanto no refleja, ni los cambios que la evolu- ción social ha ocasionado a la realidad de las lesiones ni ha tenido en cuenta la evolución que la ciencia del Derecho Penal ha tenido desde el pasado siglo.

En esta materia el Código se inclina por un casuismo técnicamente recha- zable que convierte la determinación de la clase de lesión de que se trate, muchas veces en un problema para la víctima y victimario y en un laberinto para el juez;

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en este punto resulta imprescindible recalcar la importancia que adquiere el peri- taje médico legal, materia sobre la cual ya hemos tenido brillantes intervenciones y que por cierto no pretenderé agregar nada nuevo sobre ella sin tan solo volver a recalcar su importancia, importancia que se ve resaltada frente a un texto legal que reposa sobre omitir la formulación de un concepto general y efectuar una enumeración con pretensiones de exaustividad que no se logro y es por tanto técnicamente rechazable.

Por otra parte, los resultados, aparte de las lagunas legales a que tal técnica lleva, han sido puestos de manifiesto y criticado por nuestra doctrina en forma casi unánime especialmente en lo que dice relación con los problemas dogmáti- cos relativos a la determinación del tipo concreto al que referir: los supuestos de tentativa o de frustración y el obstáculo que tal tipología presenta para encontrar una salida adecuada para los conocidos ejemplos del homicidio preterintencional.

Otro aspecto negativo de la formulación legal vigente es que ella constituye una verdadera muestra del principio de responsabilidad objetiva que tanta tras- cendencia ha tenido en nuestro Derecho. En efecto como los tipos de lesiones, en su mayor parte están concebidos como delitos materiales o de resultado, existien- do el ánimo de lesionar, el resultado producido determina la gravedad de la pena con independencia de la relación subjetiva del autor con el resultado realmente producido con lo cual se dificulta y hasta se hace ilusorio muchas veces el princi- pio de culpabilidad, que consagra entre nosotros categóricamente la Carta Fun- damental de 1980.

Asimismo y también con carácter general, puede afirmar se que el Código no satisface, en el ámbito de las lesiones, el respeto a las exigencias derivadas del principio de “ultima ratio” toda vez que por una parte coincide en una excesiva amplitud a las lesiones–falta, y, por otra admite con carácter general la posibili- dad de cometer este delito en forma culposa.

El sistema vigente tiene además el inconveniente de conducir a equívocos en cuanto al concepto mismo de las lesiones y del delito de Lesiones donde más que la acción de lesionar, en que la ley parece poner el acento, importa el efecto producido por ella, sea en el cuerpo o en la salud. Para verificar tal aserto basta leer los preceptos en que la ley emplea expresiones que denotan esta relación entre acción y resultado: incluso en el tipo de las lesiones leves el artículo 494 Nº5 se contiene el verbo transitivo “causar”, que supone precisamente una rela-

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ción de causa–efecto entre la acción y el resultado para la completa realización del tipo.

Pero aún cuando se dieran por buenos los planteamientos generales que inspiran al Código en estas materias no puede considerarse como acertada la concreta formulación de los distintos tipos.

En primer lugar la lectura de los artículos referidos a las lesiones, evidencia que el legislador sólo tiene presente una concepción mecanicista de ellas, vincu- lada al empleo de medios violentos, y a la consiguiente producción de disminu- ciones apreciables en la sustancia corporal. De esta apreciación se derivan difi- cultades para precisar el contenido exacto del bien jurídico tutelado y posibles lagunas legales ante la utilización de medios no violentos u omisivos.

Además y con independencia de las discutibles valoraciones que hace el le- gislador, en relación a los medios empleados en su comisión o a la duración de las lesiones tampoco parecen adecuados algunos de los tipos utilizados: por ejemplo la castración y otras mutilaciones tienen una penalidad prácticamente igual al homicidio simple, al paso que lesiones de gran peligrosidad como pueden ser las causadas por arma de fuego, pueden ser consideradas como menos graves y hasta leves si su tiempo de duración no supera los treinta días.

Todavía podría agregarse, sin ánimo de haber agotado esta enumeración de defectos en la formulación, que los artículos 402 y 403 al tipificar las lesiones en riña o pelea, nos plantea una disposición fruto de situaciones pretéritas en el De- recho Penal Moderno, que bien sabemos rechaza con energía los delitos de sos- pecha, categoría a la que, a no dudarlo, pertenecen los citados artículos.

De todo lo precedentemente expuesto, pareciera claro concluir que la for- mulación legal de las conductas típicas del delito de lesiones en nuestra ley penal vigente, recoge una sistemática obsoleta que tal vez un día pudo satisfacer los requerimientos de la reacción social, pero que en la actualidad esta superada tanto desde el punto de vista técnico como Jurídico–Penal y aún desde el Político– Criminal.

Por ello somos partidarios de una reforma, no sólo del delito de lesiones, sino de todo el Código Penal, que ya hace varios, cumplió cien años, debiendo además tenerse en cuenta que en 1874, el legislador tuvo por modelo el Código Español, que a la sazón tenía ya a su haber 25 años de vigencia.

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Este último antecedente, es de gran importancia, porque el modelo español debió ser modificado, varias veces, mientras el nuestro permanece, a lo menos en lo que al delito de lesiones se refiere, inmutable. Por ello y para dar término a esta exposición daremos una breve mirada a la situación de la reforma penal que actualmente se proyecta en la Madre Patria, referida por cierto al delito que nos ocupa, las lesiones.

6.

LA

PROPUESTA

DEL

PENAL ESPAÑOL

ANTEPROYECTO DEL NUEVO CÓDIGO

La legislación penal española tiene antigua data, pero a los fines que nos interesan en esta exposición resulta particularmente interesante a partir de la codificación, y, más precisamente, a partir del Código de 1848 que según la opi- nión mayoritaria de la doctrina, sirvió de inspiración y a veces de modelo total al nuestro de 1874.

El Código Hispánico del 48 sufrió numerosas e importantes modificaciones en 1850 y 1870, siendo este último en realidad una versión modificada en algunas partes con felicidad y en otras no, del de 1848, que siguió siendo su base en cuanto a su forma y fondo.

El Código de 1870 tiene enorme trascendencia en la historia jurídico penal española, ya que a pesar de haber dejado de regir durante algún tiempo por causas políticas, fue puesto en vigor nuevamente en el año 1931 y el nuevo Código que se promulgó al año siguiente (1932), mantuvo toda la filosofía y espíritu del de 1870, siendo prácticamente el mismo, adecuado a la nueva constitución republi- cana, lo que se advierte por ejemplo, en la abolición de la pena de muerte.

Este Código de 1932 se mantuvo hasta 1944 en que las Cortes aprobaron un texto refundido de Códigos y leyes penales especiales que entró en vigencia el 3 de febrero de 1945 y que con diversas modificaciones es el vigente hoy en Espa- ña.

En lo que al delito de lesiones se refiere si bien es cierto que ha sido objeto de reformas parciales en lo fundamental mantiene el sistema del Código de 1848 que deriva en la más variada casuística como la que conocemos en nuestro Códi- go Penal lo que no extraña ya que como se dijo lamentablemente en esta parte el último fue redactado a imagen y semejanza del primero. Lo anterior resulta parti- cularmente importante porque si nuestro modelo ágil superviviente de muchas

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reformas, en lo sustancial– hoy reclama reformas, resulta interesante ver cuales han sido las últimas propuestas en materia del delito de Lesiones.

He dicho las últimas propuestas, en una alusión clara al llamado “antepro- yecto de 1980” que quedó paralizado y no logro llegar a las Cortes, pero que sirvió de motivación al actual gobierno español para nombrar una comisión inte- grada por distinguidos penalistas (Cobo del Rosal, Gimbernat Ordeig, Luzon Peña, Muñoz Conde y Quintero Olivares) para que elaboraran una propuesta de anteproyecto de Código Penal para España.

Los resultados del Trabajo de esta eminente Comisión ya han sido entrega- dos y constituyen la llamada “propuesta de anteproyecto del nuevo Código Pe- nal” que con el patrocinio del partido mayoritario de Gobierno se encuentra en discusión actualmente.

La propuesta contiene un Código Moderno, por cuyo articulada circula toda la savia del Derecho Penal moderno, sin incurrir en los excesos propios de la reacción contra el pasado absoleto.

Fiel al principio de culpabilidad propugna para las lesiones un tratamiento del todo diferente: contempla tipos abiertos omnicrompesivos y reduce su penali- dad a términos más razonables, desde el punto de vista de la que corresponde a otros injustos que atacan la vida y la integridad corporal y la salud.

Por mera curiosidad y muy rápidamente veamos algunos tipos de lesiones que contiene la propuesta para ilustrar lo dicho (Vid art. 149, 150, 151 y 152 de la propuesta).

Resulta indudable que hay un cambio de enfoque sistemático y una moder- nización innegable. Con todo si se lo lee con atención puede observarse con estu- por que no define ni conceptualíza la lesión como tal, o como delito y mantiene el criterio de dividirlas en lesiones propiamente tales y mutilaciones, sólo que in- vierte el orden de los artículos.

Aun más diríase que en alguna medida, aun se siente la influencia del sis- tema vigente, es decir del Código de 1848, porque en realidad es ese el que a través del de 1870 incorporado al de 1944 rige hoy en materia de lesiones en España. Pero no todo son criticas para esta propuesta tan nueva, entre sus virtudes la propuesta puede anotar a su haber jurídico la inclusión de las lesiones somáti- cas y psíquicas. La distinción entre miembro y órgano y la eliminación de los

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odiosos plazos de curación, para determinar la penalidad aplicable, no obstante lo cual el texto no puede separarse completamente de la objetividad del resultado producido.

¿Será aprobado este anteproyecto?. Nadie podría asegurarlo a pesar de que la mayoría política con que cuenta así pareciera permitirlo, pero ¿Lo será en los mismos términos? no lo sabemos. Pero si sabemos que ya es tiempo de iniciar especialmente desde la Universidad, un movimiento tendiente a efectuar una propuesta de reforma de nuestro Código Penal, que abra su letra y espíritu al Derecho Penal Moderno, lo que a no dudarlo, redundará en lo que al delito de lesiones de refiere, también en la incorporación de los nuevos aportes de la medi- cina Legal en este campo, de todo lo cual debería nacer una excelente solución de conjunto y porque no pensarlo, la recuperación de un liderato que en materia de codificación mantuvo siempre nuestro país en este Continente.

Esperamos que así sea.

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Anexo III

DERECHO AMBIENTAL EL ENFOQUE DEL DERECHO PENAL

  • 1. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

Un sistema de sanciones presupone, por su naturaleza, la preexistencia ló- gica de la norma sancionada, es decir, el precepto “constitutivo” que bajo forma imperativa, prohibitiva o meramente permisiva dispone el entorno jurídico del comportamiento en el plano social o individual. El proceso de elaboración de la ley en su dimensión temporal, coincide generalmente con esa secuencia lógica y es por lo tanto normal que la parte constitutiva y propiamente ordenadora esté predeterminada en forma de textos concretos como antecedentes habilitante para redactar, también bajo la forma de texto, las normas tutelares subordinadas a los primeros. En otras palabras antes de sancionar, hay que saber qué es lo que se va a sancionar, qué reglas deben ser objeto de tutela y protección mediante los me- canismos de la represión administrativa o penal.

Esta es la razón que explica la naturaleza simplemente programática de este enfoque. Encontrándose la primera, en una etapa preliminar, sujeta a la posibili- dad de variaciones y sustanciales modificaciones y aún a su completa creación legislativa nos ha parecido más seguro y prudente no entrar a proponer textos o descripciones de figuras penales ecológicas cuyas bases son todavía demasiado imprecisas –por no decir inexistentes– sino limitarnos a un enunciado lo más preciso posible de “intenciones, posteriormente puedan ser transformadas en textos específicos, una vez consolidado el tenor de los preceptos de cuya tutela jurídica deberán hacerse cargo. La ley penal es extraordinariamente sensible, por esencia, a cualquier variación en los límites cualitativos o cuantitativos de los valores que debe proteger; su elaboración por consiguiente, es muy delicada y dificultosa. Lo anterior, empero, creemos que no debe ser obstáculo para intentar un avance en profundidad en el esquema rector del régimen sancionatorio del futuro Derecho Ecológico Ambiental.

Por ello, lo que más adelante exponemos está destinado a ofrecer algunas breves puntualizaciones que ilustren el alcance y limitaciones del enfoque cuyo desafío hemos acometido.

En primer lugar, es indispensable la particular especialidad de un derecho represivo ecológico o del ambiente, ya que los fundamentos específicos desde el

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punto de vista jurídico de la formulación de cualquier norma se asientan en la misma materia que les da nacimiento.

Se infiere de lo anterior, que los bienes jurídicos tutelados en la esfera del proceder ecológico o ambiental presentan caracteres muy peculiares no solamente en su estructura ontológica y valorativa, sino en cuanto a los sujetos activos, los medios y el grado de sensibilización o daño efectivo que sufra el objeto jurídico del delito.

Por otra parte, en estrecha concomitancia, va ligado el compromiso res- pecto de bienes jurídicos de orden común (vida integridad corporal deberes fun- cionarios etc,) con lo cual se hacen particularmente necesarios los llamados “de- litos pluriofensivos”.

Todas estas particularidades deberán ser tomadas en cuenta en la ideación y proposición de los tipos penales ecológicos o ambientales.

Desde este punto de vista parece obvio que las características mencionadas, no sean, con todo, suficientes para formar un derecho penal ecológico autónomo. En otras palabras, no es posible prescindir de los principios generales del derecho penal común (o administrativo, en su caso) pues el delito ecológico o ambiental deberá integrarse, incuestionablemente, con los elementos de ambas ramas jurídi- cas.

Lo anterior, no es sino una nueva reafirmación o corroboración de la Teoría Monista del Derecho Penal, que hemos venido sosteniendo desde hace años, en nuestras explicaciones en la Cátedra de “Leyes Penales Especiales”, también del Área de Especialización del quinto año de la Carrera de Derecho que imparti- mos 26 .

Creemos, por lo tanto, que las normas penales ecológicas o ambientales, a lo menos en una primera etapa, deben ser concebidas como Leyes Penales Espe- ciales, por la innegable especialidad del objeto jurídico que protegerán, las que como tales deberán tener en la Parte General del Derecho Penal y muy especial- mente en la Teoría del Delito, su fuente natural y lógica. Así planteado el pro- blema, creemos que la protección del orden normativo ecológico o ambiental, debiera concebirse desde dos puntos de vista diferentes en cuanto a su proyección

26 Nota: Luís Ducos es profesor de Derecho Penal y Medicina Legal en la Universidad de Chile y Central de Chile.

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deontológica si bien para su clasificación la ley debiera atender solamente a un criterio formal (clases de pena y autoridad gubernativa o jurisdiccional compe- tente para aplicarlas).

Estas dos jerarquías de protección deberían ser, a nuestro entender,

  • a) Las infracciones constitutivas de un injusto administrativo (contraven- ciones)

  • b) Las infracciones que conforman propiamente un injusto penal, es decir los delitos ecológicos o ambientales.

Una realidad criminológica evidente nos lleva a inclinarnos sensiblemente por la línea de defensa asentada en el “injusto administrativo”, toda vez que éste se ha revelado como más eficaz en la represión de las transgresiones a las normas de mera “ordenación” que la excesiva criminalización de toda conducta ilícita, lo que termina por producir el desgaste y la consiguiente ineficacia de aquello que debe constituir la “Ultima Ratio” en la protección de los bienes jurídicos cuya sustantividad valorativa les confiere auténticamente ese carácter.

Esto último queda reservado al “injusto penal”.

Por cierto que el “instrumento administrativo” para cumplir cabalmente lo que de él se espera, requiere de ciertas condiciones de flexibilidad, agilidad, cer- teza, y clase de sanciones que lo hagan realmente eficaz.

A este respecto resulta especialmente importante que existan en este campo infraccional, los niveles adecuados de gravedad y otras características a las que no nos referiremos en este enfoque, ya que por una parte el curso contempla tam- bién una valoración desde el punto de vista del Derecho Administrativo y por la otra que nuestro tema debe centrarse en los injustos más graves, es decir los pe- nales.

En lo que concierne a los delitos ecológicos o ambientales (la mera termi- nología ya ofrece problemas) creemos, que sin seguir ningún precedente determi- nado, es necesario, dar formas a lo menos a los fundamentos o gran línea que un sistema represivo de las acciones u omisiones que quiebran la ecología o el medio ambiente, debiera, en nuestro concepto seguir. Al efectuar este enfoque o pro- puesta desde el punto de vista del derecho penal, creemos importante llamar la atención sobre un hecho que a nuestro parecer no admite dudas: la mayoría de los delitos que deberán proteger el medio ambiente, deberán ser delitos de peligro y

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aún de peligro abstracto en su base que se agravan atendidos ciertos resultados calificantes.

No se crea, sin embargo que nos parece posible prescindir en estos casos del principio de culpabilidad, esto es que para responder del resultado más grave se debe estar a lo menos en culpa (previsibilidad) a su respecto.

Digamos finalmente que las alternativas dolosas y culposas especialmente éstas últimas, que como se verá requieren a nuestro entender de un tratamiento especial, de acción y de omisión así como ciertas variantes en los principios ge- nerales complican todavía más de la construcción técnica de este somero enfo- que.

Con todo trataremos de entregar, por lo menos nuestra modesta opinión de estos serios problemas al pasar al realizar el enfoque que se nos ha solicitado.

  • 2. ANÁLISIS GENERAL DEL CONTENIDO DE LA EXPOSICIÓN

Siguiendo un orden meramente exegético señalemos que los puntos funda- mentales que comprenderá nuestro análisis o propuesta del estudio de lo que podríamos denominar el “derecho penal de la ecología o del ambiente” nos referi- remos a cuatro aspectos básicos a saber:

  • A) El delito ecológico o ambiental

  • B) El bien jurídico protegido

  • C) La penalización del delito ecológico o ambiental y

  • D) La legislación comparada.

Estos cuatro aspectos condensan la gran “materia” que debemos abordar, pero, previo a ello se hace imprescindible, establecer algunas consideraciones sobre Técnica o Sistema para legislar sobre el tema y efectuar lo qué denomina- remos “precisiones conceptuales.

  • 3. TÉCNICA O SISTEMA PARA LEGISLAR SOBRE EL TEMA

El punto fundamental a este respecto radica, como en la mayoría de las normas que protegen objetos jurídicos nuevos o de reciente preocupación por parte de la doctrina jurídico penal, (Vgr. terrorismo, tráfico de estupefacientes, control de armas, etc.) en la determinación previa de sí las normas penales que se

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deben dictar, deberán estar incluidas en el catálogo de figuras delictivas del Có- digo Penal, para lo cual se requiere su modificación, con los problemas consi- guientes de rigidez para su mantención con las nuevas modalidades delictivas que surjan en el futuro o bien tratarlas en un texto aparte dedicado exclusivamente a ellas, esto es en una Ley Penal Especial o un título o libro de una ley general sobre el medio ambiente.

Esta delicada cuestión, en nuestro ordenamiento jurídico ha sido para bien o mal ya definida en cuanto a su procedencia por el poder ejecutivo, al enviar el Congreso Nacional un proyecto de ley sobre “Bases del Medio Ambiente” en actual tramitación legislativa 27 .

En España, la Reforma del Código Penal en actual vigencia siguió el siste- ma contrario. (Vid Arts. 307 a 310. Código Penal Español).

Ambos sistemas tienen virtudes y defectos, pero de un modo personal pre- ferimos el camino de la Ley Penal Especial, por su mayor flexibilidad en su for- ma y adaptación a los nuevos requerimientos del medio ambiente.

Una materia tan mutante como esta no puede quedar encerrada en un Códi- go cuya reforma siempre es compleja, por las necesarias adecuaciones que debe hacerse en su contexto, para que haya la debida armonía entre todas las figuras delictivas contempladas.

Además, hoy día tal sistema tiene la ventaja de que puede ser incorporado a la ley en actual tramitación evitando de ese modo la espera, siempre larga, de una modificación del Código Penal, lo que siempre nos expondrá a una obsolescencia de las normas, por haber cambiado las condiciones del medio ambiente imperan- tes cuando se dictaron o idearon las figuras delictivas.

Tal cosa ocurriría, por ejemplo, con una figura penal que castigara la pro- pagación de flúor gaseoso, elemento que nuevas investigaciones demostrarán que es por el contrario benéfico para la salud y especialmente para el cuidado de la dentadura del hombre.

Corregir tal situación, en una Ley Penal Especial, no revestiría ninguna di- ficultad, a través de la derogación, supresión o reformulación del tipo penal en

27 Este artículo corresponde a una intervención en el Curso sobre Derecho Ambiental interdisci- plinario dictado en la Universidad de Chile, durante la discusión de la Ley Nº 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente.

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cuestión. Tratándose de una ley codificada no podríamos decir lo mismo, por las implicancias que tal modificación podría tener en su contexto. A mayor abunda- miento, este sistema, de dictar Leyes Penales Especiales en el ámbito de la pro- tección de objetos jurídicos específicos y determinados, ya que ha sido usada entre nosotros con singular éxito. (Vgr. la ley 18403, sobre tráfico Ilícito de Estu- pefacientes, que ha sido y está siendo modificada para hacerla acorde con los nuevos requerimientos de los tiempos actuales.)

Creemos, pues, que estamos precisamente a tiempo de introducir, por lo menos la Base del Derecho Penal Ambiental, en la Ley General de Bases, en actual tramitación.

Señalemos, además en pro de esta forma de legislar, que estos objetos jurí- dicos nuevos o de reciente preocupación, requieren de la formulación de con- ceptos propios, muchas veces de un contenido diferente que el que se da en otras disciplinas jurídicas.

Así la noción de “calidad de vida”; de “elementos naturales” y aún la pro- pia “contaminación”, entre muchos otros, deberán tener una configuración propia en el derecho penal ambiental, la que imaginamos, para no romper el principio de tipicidad debería estar señalada a través de la interpretación contextual por la propia Ley que contemple las figuras penales ambientales.

De este modo, se evitarían las discusiones doctrinarias estériles y los fallos contradictorios, debido a la distinta hermenéutica empleada por los jueces para aplicar esta nueva normativa.

Una larga experiencia nos indica que la interpretación hecha por la ley, y por lo tanto la más genuina de todas, evita en gran medida esas discusiones y contradicciones, apoyando de una manera decidida la eficacia real y efectiva de la ley penal.

  • 4. PRECISIONES CONCEPTUALES

No corresponde que me refiera al desarrollo del Derecho ambiental, desde una retrospectiva histórica. Quienes me han precedido en este curso, ya han dado valiosa y competente opinión a este respecto. Señalaré, que es asunto sin discu- sión, que el hombre, prácticamente no se preocupó de su entorno natural, sino hasta que este comenzó a desmoronarse por su propia acción u omisión.

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Es esta una despreocupación histórica, que los seres humanos, cuando al fin, hemos tomado conciencia de su existencia y gravedad, solo tenemos la alter- nativa de prácticamente salvar lo que nos queda del medio natural.

Es así como solo en las últimas décadas, se proponen leyes reguladoras y protectoras del medio ambiente, pero aún sin un sentido concreto de la realidad natural perdida. Por ello, si el Derecho Ambiental General, es de formulación incipiente y reciente, la penalización de las conductas que afectan o perjudican el medio ambiente y por consiguiente al hombre que vive en su seno, lo es aún más, a lo menos entre nosotros.

En efecto, si observamos la evolución de las ciencias penales en los últimos cincuenta años, podemos observar, que la “ultima ratio” se ha reservado funda- mentalmente, para proteger aquellos objetos jurídicos que la doctrina agrupa bajo la denominación genérica de “intereses colectivos”, es decir propios de toda la comunidad y con una presencia tangible en el quehacer humano, en otras palabras el castigo de la realidad inmediata y concreta.

Solo muy recientemente la preocupación de los juristas se ha dirigido a la preservación de lo que Martín Mateo denomina, por oposición a los intereses colectivos ya descritos “intereses difusos” (Vid. Martín Mateo “El ambiente como objeto de derecho” y “Derecho y Medio Ambiente” Madrid, 1981)

Este autor, nos muestra con claridad que estos intereses comprenden todo el contenido de los intereses colectivos más su entorno económico y el medio am- biente, esto es los elementos de la naturaleza.

Creemos que el profesor Mateo está en lo cierto y que sin duda desde esta perspectiva, el medio ambiente y los factores que conforman la naturaleza que nos rodea, es sin duda un “interés difuso”.

Ahora bien, si pensamos en la importancia que tiene para la vida actual y futura del hombre en nuestro planeta, este conglomerado de intereses por muy difuso y etéreo que pueda parecernos, no sólo ocupa un lugar importante en la protección penal de la vida humana, sino que estimamos que debe ser sino el único importante en el escala de valores, el más protegido de todos y ello por una razón muy simple: al proteger el medio ambiente, de cualquier forma que sea, estamos protegiendo directamente nuestra propia supervivencia en el planeta.

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Así pensado, el medio ambiente, dejado de lados durante siglos emerge hoy como una necesidad real del hombre y el Derecho Penal Ambiental, no constituye otra cosa que una manifestación jurídica del instinto de conservación de la espe- cie, descrita típicamente.

Ahora bien, no creemos, de trascendencia, para el enfoque del derecho pe- nal, introducirnos en la gran discusión doctrinaria, creada en torno a la cuestión de sí lo que el derecho en general y por lo tanto el derecho penal protege, en especial, es el “ambiente” o el “medio ambiente”

Para los efectos del objeto jurídico del delito, creemos que resulta claro que al proteger el uno se protege también el otro.

Otro asunto, que conviene analizar, antes de entrar en el temario prometido en el párrafo II de esta exposición, se refiere al “contenido” que debe darse al concepto de “ambiente” o “medio ambiente”.

Desde un punto de vista general, la doctrina contemporánea ha señalado que este concepto comprende dos grandes grupos de elementos:

  • a) Los denominados “Naturales”, esto es el aire, el suelo, las especies (inclui- do el hombre) tanto vegetales como animales, los fluidos y en general todos aquellos elementos que conforman el “medio ambiente” stricto sensu, ya sean estos considerados en sí mismos se haya ejercitado o no la acción del hombre sobre ellos y

  • b) Los denominados “elementos de ordenación del territorio” que siendo sus- tancialmente los mismos antes señalados, han sido objeto de distribución o manejo por parte del hombre.

Ambos elementos componentes del medio ambiente, constituyen el “entor- no” natural o creado en que se desenvuelve la vida humana (y las demás clases de vida).

En torno a este contenido, se ha desarrollado, últimamente en forma vigo- rosa el estudio de la problemática ecológica moderna.

Atendido el hecho de que los denominados “elementos naturales” se expli- can por sí solos atendida sus características intrínsecas, nos preocuparemos de la llamada “ordenación del territorio”.

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La noción en comentario, parte de la base que el hombre normalmente ac- túa sobre los elementos naturales y les da un sentido determinado, ya por que agrupa algunos excluyendo otros, ya sea porque cambia, dentro de lo humana- mente posible su presencia o valor en el mundo que nos rodea.

Un ejemplo nos ayudará a presentar esta idea: en el entorno existe el ele- mento natural “suelo” o “terreno”, pero la intervención del hombre precisa su destino dividiéndolos en “urbanos o rurales”, agrícolas y no agrícolas.

A su vez los terrenos urbanos, son dedicados también por el hombre a ciertos fines específicos, como la propiedad pública y privada, aptos para toda clase de construcciones o no susceptibles de ser construidos como los parques o plazas.

Se ha llegado de este modo a un estado de cosas en que este elemento “na- tural” tiene destinos precisos y concretos a través de lo que conocemos como “ordenanzas” y planos reguladores”, que determinan el uso permitido del ele- mento suelo.

Otro tanto ocurre con los demás elementos naturales, que de una manera u otra son dirigidos por la mano del hombre: reservas forestales, embalses artifi- ciales, obras de riego, desvío de lagos y ríos, cultivos permitidos o prohibidos, extracción de sustancias o elementos del subsuelo y tantos otros. Tal actividad del hombre respecto de los elementos “naturales” del entorno tienen a no dudarlo, una decisiva influencia en la ecología que nos rodea e incluso, pueden llegar a comprometer la salud y hasta la vida de las especies, incluido el hombre. Basta traer a colación, la situación que vive nuestra ciudad capital, después de años de crecimiento inorgánico de sus barrios habitacionales, la instalación de industrias dentro del sector urbano y la transformación de terrenos agrícolas en origen, a habitacionales por destinación lucrativa o de conveniencia política o social.

Por otra parte, hasta la misma aglomeración poblacional de los habitantes alrededor de unas pocas ciudades, hecho no solo permitido sino que en gran me- dida hasta provocado por éste, constituya también un elemento que influye en el entorno en que se desarrolla la vida diaria.

Todos los aspectos antes señalados –sólo a vía de ejemplo– y muchos otros de la misma índole, constituyen la llamada “ordenación del territorio”.

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Esta dualidad de ingredientes del medio ambiente, no es considerada como unidad por todos los autores.

Así en efecto, para Mateo, a quien ya hemos nombrado y señalado sus prin- cipales obras sobre esta materia el concepto de “medio ambiente” o “ambiente” los abarca a ambos y es por lo tanto “omnicomprensivo”.

Pero un sector importante de la doctrina española, encabezada por J. M. Pe- ris Bieir y otros (“Delito contra el ambiente” Valencia, 1984) estima que el citado concepto debe integrarse solo con los elementos de la naturaleza.

No siendo posible, atendidas nuestras modestas pretensiones entrar en una discusión como la planteada, señalemos a los propósitos de nuestra exposición un hecho concreto: la legislación hispánica en materia de derecho penal ambiental, trata estos dos aspectos separadamente, según se desprende de la simple lectura de los arts. 307 y 310 del Código Penal Español. Señalemos, además que también en España, la norma básica de protección del medio ambiente, al igual que en nuestro país tiene rango constitucional.

En el ordenamiento jurídico chileno también el art. 19 de la Constitución Política de 1980 en sus numerales 8 y 9 confiere a la protección del medio am- biente el rango de garantía constitucional, pero circunscrito al “derecho de las personas” a vivir en un medio ambiente libre de contaminación” y el derecho (también de las personas) a “la protección de la salud”. Tales garantías, que de- ben a nuestro juicio, concebirse como complementarias la una de la otra, apare- cen consagradas constitucionalmente con un marcado acento egocéntrico, que no comprende el elemento “ordenación del territorio”, ya que tales materias apare- cen regladas en los numerales 23 y 24 del mismo artículo 19 de la Constitución Política.

Por ello estimamos, que al menos en este momento, la “ordenación del te- rritorio”, no fue incluida, al menos expresamente como parte de la protección del medio ambiente.

Esta carencia, es sensiblemente visible, si se tiene en consideración que a través del destino, muchas veces arbitrario, que se puede dar a los bienes inmue- bles, se consuman impactos ambientales que sin duda afectan el equilibrio ecoló- gico. Es así como asistimos a una verdadera carrera de Organismos públicos y de particulares, para sacar un mejor provecho del suelo, sin considerar la estética, los

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monumentos nacionales y principalmente la tranquilidad de los habitantes de las ciudades, a través de la dictación de ordenanzas administrativas municipales y muy especialmente de los llamados “planos reguladores” de carácter comunal o intercomunal, en los que la protección del medio ambiente prácticamente no existe o es meramente formal.

Desde este punto de vista podría estudiarse la posible tipificación de figuras constitutivas de un ilícito urbanístico sancionado administrativa y criminalmente.

No obstante, y atendido que tal punto, como hemos señalado no se encuen- tra comprendido en nuestro ordenamiento jurídico –si tal puede llamarse lo poco que hoy existe– y en resguardo de la brevedad de estas explicaciones dejaremos este tema para otra oportunidad siguiendo con nuestro enfoque del derecho penal sobre el medio ambiente, prescindiendo del elemento ordenación del territorio, el que por las razones antes anotadas estimamos que no se encuentra comprendido en él.

  • 5. EL MEDIO AMBIENTE COMO OBJETO JURÍDICO DEL DELITO

Atendido el carácter vital o de supervivencia, que para el hombre reviste la preservación del equilibrio ecológico de los elementos naturales que lo rodean, no parece difícil, conferirle la jerarquía de bien jurídico protegido y por lo tanto, digno de una protección penal. Aún más, esta protección hoy día se nos presenta como indispensable.

No obstante creemos que debe analizarse un poco más en profundidad, los bienes jurídicos que real y efectivamente están involucrados en esta protección.

En efecto, los elementos de la naturaleza (aire, agua, suelo, especies, etc.) si bien en su conjunto conforman el medio ambiente, cabe hacer algunas precisio- nes a este respecto.

Desde el punto de vista jurídico penal, se suele distinguir en tres los bienes jurídicamente protegidos inmediatos y mediatos, es decir que en los delitos puede haber un bien jurídico primario y cercano cuya preservación es cautelada por la norma penal, desde ya, y bajo toda circunstancia y puede existir un bien jurídico protegido mediato o teleológico, que la norma penal al proteger el primero tutela también el segundo.

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Creemos que esto sucede en el medio ambiente como objeto jurídico del delito ambiental.

La cuestión, reside en determinar cuales son estos objetos de protección pe- nal en lo que al medio ambiente se refiere y luego establecer si la relación exis- tente entre ellos, satisface eficazmente la protección penal buscada.

A este respecto, creemos que no cabe duda que el bien jurídico inmediato que la norma penal debiera proteger, está constituido por lo que anteriormente hemos denominado factores naturales tomados en su conjunto y en la proporción necesaria, esto es el equilibrio ecológico.

Pero el equilibrio ecológico en sí, no es bastante para incriminar una con- ducta humana que atente en su contra por falta de objeto. Por ello estimamos indispensable incluir, en el contexto de este bien jurídico protegido, su cualidad o característica de hacer posible la vida humana sana, esto es servirle de hábitat natural.

Tenemos así que el bien jurídico protegido penalmente por la ley penal ecológica, debe ser complementado con otro mediato pero esencial y que es el que le da propiamente su jerarquía, como lo son la vida, la integridad corporal y la salud del hombre.

La relación entre ambos bienes jurídicamente protegidos, salta a la vista. En efecto, el segundo depende, casi enteramente del primero.

En otras palabras, se debe proteger penalmente el equilibrio ecológico, en forma inmediata, porque al hacerlo estamos protegiendo en forma indirecta la vida, la integridad corporal y la salud del hombre.

Entendido en esta doble proyección no cabe duda que el medio ambiente, en cuanto constituye el equilibrio de los factores naturales para preservar la vida, la integridad corporal y la salud del hombre, contiene todos los elementos que se requieren para que la “última ratio” lo proteja.

Estimamos que lo aseverado no merece dudas de acuerdo al tenor de lo preceptuado en los numerales 8 y 9 del Art. 19 de la Carta Fundamental.

Digamos finalmente que si quisiéramos sintetizar lo expuesto anteriormente podríamos decir que los delitos ecológicos deberían proteger el equilibrio de los

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factores naturales en cuanto permiten la existencia humana y sobre todo su cali- dad de vida.

6.

PROPOSICIONES

ECOLÓGICO

PARA

LA

CONFIGURACIÓN

DEL

DELITO

Este aspecto de nuestro enfoque, es tal vez, el más arduo y complejo, ya que del examen de la legislación penal chilena, tanto codificada como especial, no encontramos entre ella una voluntad del legislador en orden a proporcionar protección al medio ambiente, tal como lo dejamos entendido en el párrafo ante- rior.

En efecto, si bien en el Código Penal (art. 315, 316, 317, 485 inciso final) algunas disposiciones como las ya señaladas, que de un modo general podrían estimarse, como sancionatorias de conductas contrarias al equilibrio ecológico, ellas no obedecen a un propósito definido de proteger la ecología en general, sino otros bienes jurídicos como la “salud pública” y similares.

Lo mismo ocurre con los arts. 11 y 78 del Código Sanitario y el 90 de este mismo cuerpo de leyes que se refiere al manejo de los desechos y basuras.

Resulta claro que todas estas disposiciones dispersas obedecen a conceptos restringidos, a conductas específicas, pero no responden a un criterio general de penalización de conductas contrarias a la ecología.

Ahora bien, no queremos eludir el desafío que nos impuso este enfoque que obviamente hace necesario conceptualizar (preferimos no definir) el delito ecoló- gico, pero estimamos que previo a ello es necesario sentar algunos principios básicos que deberá contener cualquier legislación en materia de delito ecológico que se dicte.

En efecto, atendida la especialidad del objeto jurídico a proteger creemos imprescindible que la legislación que se dicte señale reglas específicas sobre:

  • a) Situaciones de consumación anticipada,

  • b) Ampliación, en cuanto a su alcance y requisitos, del estado de necesidad exculpante.

  • c) Reglas sobre la obligación jurídica de soportar el riesgo.

  • d) Reglas sobre el error expulpante o minorante

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  • e) Reglas sobre la no exigibilidad de otra conducta

  • f) Reincidencia

  • g) Prescripción y

  • h) Reglas sobre el delito omisivo en especial a lo concerniente al deber ju- rídico de actuar (posición de garante)

Especial mención deberá hacerse en lo que respecto a las personas penal- mente responsables se refiere, sin perjuicio de que en concreto la especificación del sujeto activo pueda ser materia de cada delito en particular, será indispensable adoptar un pronunciamiento acerca de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, toda vez que en las conductas contrarias al equilibrio ecológico, son desarrolladas además de las personas naturales, por personas morales o fictas que intervienen como empresas de transportes, fundiciones, fabricación de elementos químicos, y tantos otros de su misma índole.

Sobre este conjunto de premisas básicas, podríamos construir un concepto de delito ecológico que podría anunciarse de la siguiente manera:

“Constituye un injusto ecológico o ambiental toda acción u omisión dolosa que altera o tienda a alterar de cualquier forma el equilibrio de los factores natu- rales en que se desenvuelve la vida humana o su calidad, descrita previamente por la ley y conminada con una pena.

Aplicando este concepto general a cada una de las conductas que se estimen dignas de sanción penal, tendremos un tipo penal básico.

Esta figura básica podrá revestir figuras agravadas (circunstancias o perso- nas que intervienen).

También será imprescindible crear tipos culposos, porque de otra manera, de acuerdo, al sistema del Código Penal en esta materia (numerus clausus) las infracciones imprudentes, negligentes o simplemente temerarias, podrían quedar impunes. Como ocurre en la mayoría de las leyes penales especiales, será tam- bién de absoluta conveniencia legislar sobre eximentes especiales, así como sobre agravantes y atenuantes específicas.

En lo referente a la participación criminal, concebimos una necesaria alte- ración de algunas de las reglas del Código Penal, especialmente en lo que dice relación con la autoría moral (inducción) la complicidad y muy especialmente el

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“encubrimiento”, que de acuerdo este último a la moderna teoría del delito debe ser consignado como un delito independiente. Estas son las premisas, que a nuestro entender, deben servir de fundamento a la elaboración del delito ecológi- co en nuestro país.

El art. 347 bis del Código Español, que en gran medida recoge algunas de estas proposiciones, no constituye una solución para tan difícil elaboración, pero conforma un gran esfuerzo que debe ser tenido a la vista cuando se emprenda un trabajo legislativo de esta naturaleza.

Señalemos, finalmente, a modo de conclusión de esta parte de la propuesta que ellas constituyen una oferta desde el punto de vista de “lege ferenda” del todo perfectible y que desde ya dejamos entregada a mayores y mejores estudios.

  • 7. LA PENALIZACIÓN DEL DELITO ECOLÓGICO

Atendida la especial naturaleza de los tipos penales ecológicos, estimamos que debe cambiarse sustancialmente el sistema de penas que señala el Código Penal.

En primer término, estimamos que las penas privativas de libertad sólo de- ben aplicarse excepcionalmente y para las figuras más graves o en caso de reinci- dencia.

En este mismo orden de cosas, las penas pecuniarias (multas, comiso, cau- ción), deberán ser las más usadas por la doble ventaja que tienen de afectar pa- trimonialmente al sujeto activo del delito y ser además aplicable a las personas jurídicas, para estas últimas también se propone la cancelación de la personalidad jurídica (caso de las corporaciones o fundaciones) y la disolución de las socieda- des civiles o comerciales y publicación de la sentencia.

En lo que se refiere a la finalidad de la pena, le atribuimos un carácter emi- nentemente PREVENTIVO por oposición al retributivo que tiene generalmente en nuestro derecho penal.

  • 8. SOMERO ANÁLISIS DE TRES PROBLEMAS BÁSICOS EN RELACIÓN CON EL INJUSTO AMBIENTAL

Antes de terminar nuestro enfoque con algunas breves noticias sobre el de- recho comparado en materia penal ambiental o ecológico, creemos necesario

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referirnos brevemente a tres problemas o situaciones que es conveniente tener en consideración al abordar una tarea legislativa en esta materia.

  • a) Estructura del tipo penal:

Por las razones latamente explicadas en párrafos anteriores de este enfoque, estimamos que es necesario que los tipos penales que se elaboren, deberían en lo posible reunir algunas características que dicen relación con la eficacia de la ley penal; esto es que deben ser tipos abiertos, de sujeto indeterminado y omnicom- prensivo. A semejanza del bien jurídico difuso que están determinados a proteger penalmente.

Sin embargo, deberá tenerse especial cuidado de no crear tipos (leyes) pe- nales en blanco, caer en la punibilidad de la responsabilidad objetiva y dejar de lado el principio de que no hay pena sin culpa.

El principio de culpabilidad, esto es que para responder del resultado más grave, se debe estar a lo menos en culpa (previsibidad) a su respecto.

  • b) El derecho penal de la culpa en el delito ambiental:

El solo enunciado de este epígrafe, involucra, desde ya, toda una cuestión de mucha actualidad en el derecho penal moderno.

Sin pretender adentramos en profundidad en este asunto, ya que nuestros conocimientos no nos lo permiten, digamos solamente que actualmente, se crítica a nuestro entorno penal, al Código Penal mas concretamente, que ha quedado atrás en las modernas exigencias del elemento culpabilidad del delito.

Se señala, que la gran incriminación en nuestro derecho penal recae casi exclusivamente en los tipos dolosos, ya que el Código Penal al separarse de su modelo español en esta materia, dejó impunes las conductas informadas de culpa, como regla general, las que denomina cuasidelitos y en su Art. 10 Nº 13 declara exentas de responsabilidad penal, salvo los casos expresamente sancionados por la ley.

Este sistema, del “numerus clausus” actualmente imperante y cuya revisión pide la doctrina, en lo que se refiere a los delitos ecológicos, significaría la atipi- cidad de muchas conductas contrarias al equilibrio ecológico, que sean producto de la mera negligencia, la imprudencia o la temeridad.

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En efecto, en materia ecológica, si bien es posible pensar que podrán existir conductas dolosas (fabricación de gases nocivos para la población, por ánimo de lucro) creemos que si no todas pero muchas de las conductas antiecológicas, tienen su origen en la negligencia o inadvertencia del sujeto activo (quemas de pastos o basuras, dejar artefactos contaminantes encendidos después de su uso legítimo, etc.)

Por las razones antes anotadas postulamos, a lo menos en la esfera del dere- cho penal ambiental que se dicte, una revisión del derecho penal de la culpa que deberá aplicarse en él dándole a ésta su amplitud natural que permita sancionar estas conductas.

A este respecto, postulamos una fórmula general de delito culposo am- biental (numerus apertus) basada en que el contenido de ella se encuentra en la infracción al deber del cuidado debido, por quien tiene la posición de garante del bien jurídico de que se trate (Vid L. Cousiño Derecho Penal Chileno Tomo 1)

  • c) Error de tipo o de prohibición en el delito ecológico:

Estimamos que de toda la naturaleza de las infracciones penales ambienta- les y atendida la permanente actualización de que deberá ser objeto, por los cam- bios de la naturaleza y los avances tecnológicos, deberá en materia penal am- biental legislarse expresamente sobre el error exculpante.

Lo anterior se debe a que por su gran número de situaciones las conductas penales ecológicas, pueden tal vez como ninguna otra ser desconocidas por el sujeto activo, atendidas las circunstancias.

Piénsese solamente, en un pesticida que hoy puede ser perfectamente usado y que mañana, fuera prohibido. Así son de bruscos los cambios de las reglas del juego que la naturaleza impone al hombre y la forma como éste reacciona frente a ellas. Hay materias legales, que son raramente conocidas por todos, (leyes muni- cipales, de previsión, normas de la vivienda, etc.) ya que el principio de conoci- miento ficto o presunto establecido en el art. 8º del Código Civil, por la naturale- za misma de esas normas, resulta inaplicable. ¿Cómo evitar que suceda lo mismo con las necesariamente mutantes prohibiciones en materia ambiental?

Creemos que es necesario dar paso a la posibilidad de alegar error o igno- rancia de la ley penal ecológica, claro está en forma muy condicionada y excep- cional.

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En otras palabras en materia penal ecológica proponemos que rija el princi- pio del conocimiento real y efectivo de la ley que sanciona la conducta, principio que no es desconocido por nuestro ordenamiento jurídico, en forma excepcional (Art. 1683 del Código Civil, y art. 110 del Código Tributario.)

Una norma de esta naturaleza, tendrá la ventaja de evitar eventuales errores judiciales e injusticias en esta materia.

  • 9. DERECHO COMPARADO

El derecho penal ambiental –si así puede llamársele– es de moderna intro- ducción en la mayoría de las legislaciones del mundo.

Resulta evidente la cautela legislativa en una materia tan especial y de difí- cil concreción como es esta.

En el continente europeo y no obstante reconocer los importantes aportes de Alemania, Francia e Italia en este campo, resulta evidente que la que más interesa es la Hispana, que la ha codificado y a la cual nos hemos ya referido en párrafos anteriores de esta exposición.

En América del Norte, tanto Estados Unidos como Canadá presentan im- portantes aportes en esta materia.

Canadá, especialmente tiene una de las legislaciones ambientales más per- fectas a nuestro juicio y por ende las sanciones penales están también contempla- das en cada una de varias leyes especiales (Ley del Aire Limpio; Ley del Agua Limpia y otras).

En Sudamérica, ya Brasil se ha dado una Ley Marco, también contiene dis- posiciones sancionatorias de carácter administrativo y penal.

La situación chilena, Uds. la han analizado en este curso y ahora sólo me resta entregarles esta modesta contribución a él.

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