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LA PRUEBA EN EL DERECHO

COLOMBIANO
TOMO III
DECLARACIN DE PA RTE
Y CONFESIN
MANUEL ANTONI O BORJ A NI O
LA PRUEBA EN EL DERECHO
COLOMBIANO
TOMO III
DECLARACIN DE PARTE,
CONFESIN Y TESTIMONIO
Bucaramanga, 2001
COLECCIN CIENCIA JURDICA
No. 5
DIRECTOR DE LA COLECCIN
ALEJANDRO NAVAS CORONA
PRIMERA EDICIN
Noviembre de 2001
DIAGRAMACIN E IMPRESIN
(Sic) Editorial Ltda.
Centro Empresarial Chicamocha Of. 303 Sur
Telef: (97) 6343558 - Fax (97) 6455869
Bucaramanga - Colombia
DISEO CARTULA
Domingo Rincn
ISBN Volmen: 958-8108-81-0
ISBN Obra Completa: 958-8108-23-3
Prohibida la reproduccin parcial o total de esta obra,
por cualquier medio, sin autorizacin escrita del autor
Impreso en Colombia
AGRADECIMIENTOS
El autor expresa sus agradecimientos a:
Claudia Iglesias
Rosa Ins Altamirano
Claudia Camacho
Carmen Adriana Cortez y
Especialmente a:
Hugo Pealoza y
Francy del Pilar Pinilla
9
ndice General
1 DECLARACIN DE PARTE .................................................. 15
1.1 GENERALIDADES ................................................................ 15
1.1.1 Ilustracin del juez por declaracin de partes interesadas..... 15
1.1.2 Concepto de declaracin de parte.......................................... 17
1.1.3 Situacin probatoria de la persona de la parte....................... 18
1.1.4 De quien proviene la declaracin de parte en lo civil. ............ 21
1.1.5 Declaracin de parte en lo penal ............................................ 26
1.2 FORMAS DE LA DECLARACIN DE PARTE...................... 33
1.2.1 Formas generales................................................................... 33
1.2.2 Formas de declaracin del proceso civil ................................ 37
1.2.2.1 Admisin o aceptacin del hecho.......................................... 37
1.2.2.2 Reconocimiento o allanamiento procesal ............................... 41
1.2.2.3 Otras posibles declaraciones en el proceso civil ................... 47
1.2.2.3.1 Afirmacin y alegacin de los hechos................................... 47
1.2.2.4 Declaraciones en audiencia de interrogatorio........................ 49
1.2.2.4.1 Interrogatorios de parte regulados, ordenados por el juez .... 50
1.2.2.4.2 Interrogatorios extraprocesales.............................................. 51
1.2.2.4.3 Interrogatorio por decreto oficioso. ....................................... 52
1.2.2.4.4 Interrogatorio regulado a solicitud de parte........................... 54
1.2.2.5 Declaracin en diligencia de careo......................................... 75
1.2.2.6 Declaraciones extraprocesales............................................... 78
1.2.3 Formas de declaracin de parte en el procedimiento penal .... 81
1.2.3.1 Versiones ............................................................................... 82
1.2.3.2 Interrogatorio en Audiencia................................................... 85
1.2.3.3 Declaracin en eventos de sentencia anticipada................... 86
1.2.3.4 La indagatoria como declaracin de parte en lo penal .......... 90
1.2.3.4.1 Clases y formas...................................................................... 93
10
1.2.3.4.2 Interrogacin en la indagatoria.............................................. 95
1.2.3.4.3 Similitud de la indagatoria con el testimonio.......................... 99
1.3 VALORACIN LEGAL DE LA DECLARACIN
DE PARTE .............................................................................101
1.3.1 Generalidades y formas de valoracin ..................................101
1.3.1.1 Valoracin de la declaracin de parte como juramento .........102
1.3.1.1.1 Origen histrico del juramento como medio de prueba........102
1.3.1.1.2 Naturaleza probatoria del juramento .....................................104
1.3.1.1.3 Caracteres del juramento como medio de prueba..................109
1.3.1.1.4 Revocacin del juramento.....................................................111
1.3.1.1.5 Requisitos del juramento ......................................................112
1.3.1.2 Valoracin de la declaracin de parte como testimonio........115
1.3.1.3 La declaracin de parte valorada como indicio en contra del
declarante..............................................................................121
1.3.1.4 Valoracin de la declaracin por sana crtica........................126
1.3.1.5 Valoraciones con alcance de confesin................................132
2. LA CONFESIN ...................................................................133
2.1 DECLARACIN Y CONFESIN ..........................................133
2.1.1 El principio de no estar obligado a dar prueba contra
si mismo ................................................................................135
2.2. CONCEPTO DE CONFESIN ...............................................140
2.3 BREVES ANTECEDENTES HISTRICOS DE LA
CONFESIN .........................................................................144
2.4 NATURALEZA PROBATORIA DE LA CONFESIN ..........146
2.4.1 La confesin como declaracin de voluntad ........................148
2.4.2 La confesin como presuncin.............................................153
2.4.3 La confesin como declaracin de ciencia............................156
2.4.4 La confesin como dispensa de prueba................................157
2.4.5 Orientaciones acerca de la naturaleza de la confesin..........159
2.5 REQUISITOS DE LA CONFESIN .......................................161
2.5.1 Requisitos de existencia........................................................163
2.5.2 Requisitos de validez ............................................................176
11
2.5.3 Requisitos de eficacia. ..........................................................181
2.6 CONFESIONES FICTAS O PRESUNTAS 168.......................187
2.6.1 Eventos de confesiones presuntas......................................189
2.6.1.1 Situaciones derivadas de la conducta en nexo
al interrogatorio de parte......................................................190
2.6.1.1.1 No concurrencia a interrogaciones ......................................190
2.6.1.1.2 No responder las preguntas.................................................192
2.6.1.2 Presunciones para interrogaciones verbales
en audiencias........................................................................193
2.6.1.3 Observaciones generales.....................................................193
2.6.1.4 Confesiones presumidas de conductas derivadas de
renuencia a reconocer documentos o realizar exhibiciones...195
2.6.1.5 Confesin ficta por renuencia de las partes a la prctica
de una inspeccin judicial en materia laboral .......................199
2.6.1.6 Presuncin derivada de no concurrir a las audiencias de
conciliacin contempladas en las normas para descongestin
de despachos judiciales. .......................................................202
2.7 VALORACIN DE LA CONFESIN EN EL PROCESO
CIVIL .....................................................................................205
2.7.1 La indivisibilidad de la confesin en lo civil1 .......................208
2.7.1.1 Confesiones calificadas segn su clase................................212
2.7.1.2 Condiciones de la indivisibilidad..........................................215
2.7.2 Confesiones contradictorias ................................................216
2.7.3 La retractacin de la confesin.............................................221
2.7.3.1 Causas de la retractacin......................................................223
2.7.3.1.1 Error en la confesin.............................................................225
2.7.3.1.2 Confesiones retractadas por consideraciones
distintas del error ..................................................................227
2.7.3.2 Actitudes frente a la retractacin..........................................230
2.8 CONFESIN EN EL PROCESO PENAL
COLOMBIANO.....................................................................232
2.8.1 Generalidades........................................................................232
2.8.2 Definicin y naturaleza de la confesin en lo penal ..............237
2.8.3 Valoracin de la confesin en lo penal ..................................242
12
2.8.3.1 Retractacin de la confesin en lo penal ..............................245
2.8.3.2 Indivisibilidad de la confesin en lo penal ............................248
2.9 VALORACIN DE DECLARACIONES DE COLABORACIN
EFICAZ CON LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA .........252
TESTIMONIO
3. GENERALIDADES ...............................................................257
3.1 IMPORTANCIA PROBATORIA ...........................................257
3.2. POSICIN DEL TESTIGO ANTE EL DERECHO
PROBATORIO ......................................................................258
3.3. DEFINICIN DE TESTIMONIO ...........................................261
3.4. QUIEN RINDE EL TESTIMONIO..........................................267
3.4.1. La efectividad del deber de comparecer a declarar................271
3.4.1.1 Excepciones al deber de declarar ..........................................275
3.4.1.2. Excepcin facultativa al deber de declarar ............................279
3.4.1.3 Excepcin al deber declarar y comparecer a declarar ............281
3.4.1.3.1. Inhabilidades relativas para declarar del Art. 216 CPC..........284
3.5. PRESCRIPCIONES VINCULADAS A LA ACOGIDA
PROCESAL DEL MEDIO DE PRUEBA TESTIMONIAL.......291
3.5.1. DECRETO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL ........................295
3.5.1.1 El decreto del testimonio como prueba oficiosa del
funcionario en lo civil ............................................................295
3.5.1.2. Formas y modos para la recepcin de los testimonios..........298
3.5.1.3. Regulaciones referidas al lugar de recepcin de los
testimonios ...........................................................................299
3.5.1.4 Circunstancias de tiempo para la recepcin
del testimonio........................................................................303
3.5.1.5 Formas de realizar el interrogatorio.......................................307
3.5.1.5.1. La formalidad del juramento para la recepcin
del testimonio........................................................................310
3.5.6. Otras reglas para cumplir la recepcin del testimonio. .........315
3.5.7. Prescripciones relativas a las respuestas del testimonio ......321
13
3.6. OBJETO DEL TESTIMONIO Y NATURALEZA
JURDICA .............................................................................324
3.6.1 EL TESTIMONIO TCNICO.................................................328
3.6.2 NATURALEZA PROBATORIA DEL TESTIMONIO............331
3.6.3 REQUISITOS DE EXISTENCIA, VALIDEZ Y
EFICACIA DEL TESTIMONIO............................................332
3.6.3.1. Requisitos de existencia .......................................................332
3.6.3.2. Requisitos de validez ...........................................................333
3.6.3.3 Requisitos para la eficacia.....................................................336
3.7. VALORACIN DEL TESTIMONIO......................................339
3.7.1 TESTIMONIOS QUE SE APRECIAN CON
RESTRICCIN......................................................................339
3.7.1.1 La tacha de los testigos ........................................................340
3.7.2 VALORACIN DEL TESTIMONIO SEGN LA MANERA
LGICA Y PSICOLGICA DE PRODUCIRSE .....................343
3.7.2.1 Etapas de formacin del testimonio ......................................344
3.7.2.1.1 La percepcin........................................................................344
3.7.2.1.2 La fijacin..............................................................................350
3.7.2.1.3 La conservacin. ...................................................................351
3.7.2.1.4 La evocacin. .......................................................................353
3.7.2.1.5 La narracin. .........................................................................354
3.7.3 LA INEFICACIA POR INEXACTITUD ................................356
3.7.4 CONTROLES JURDICOS PARA BUSCAR
LA EFICACIA DE LOS TESTIMONIOS...............................357
3.7.4.1. Controles de orden lgico y psicolgico..............................360
3.7.5 LA RETRACTACIN DE LOS TESTIMONIOS....................363
3.7.5.1 Arrepentimiento del dolo, cuando declar
con mendacidad. ..................................................................364
3.7.6. LOS TESTIMONIOS EXTRAPROCESO...............................365
3.7.6.1. Requisitos de la recepcin de la prueba testimonial
extraprocesal .........................................................................368
3.7.7. LA EFICACIA DEL TESTIMONIO COMO PRUEBA
TRASLADADA....................................................................375
14
3.7.8. LIMITACIONES DE EFICACIA DEL TESTIMONIO COMO
MEDIO CONDUCENTE ........................................................375
3.7.8.1. El testimonio como prueba en contratos solemnes...............379
3.7.8.2. Testimonio como prueba de excepciones previas y
contratos mercantiles............................................................381
3.7.9 LIMITACIONES DE LA PRUEBA TESTIMONIAL
PARA ACREDITAR EL ESTADO CIVIL DE
LAS PERSONAS...................................................................386
3.8. VISIN COMPLEMENTARIA ..............................................387
3.8.1 EL CAREO ............................................................................387
3.8.2 DIFERENCIAS ENTRE EL TESTIMONIO Y OTROS
MEDIOS DE PRUEBA .........................................................392
3.8.2.1 Diferencias entre el testimonio y la declaracin de parte.....393
3.8.2.2 Diferencias entre el documento y el testimonio ....................395
3.8.3 DIFERENCIAS ENTRE EL INFORME Y EL
TESTIMONIO.......................................................................397
3.9. CLASES DE TESTIGOS Y TESTIMONIOS...........................399
3.9.1 TESTIGO UNICO..................................................................399
3.9.2 TESTIGO PRESENCIAL ........................................................400
3.9.2.1 Testigo de odas. ...................................................................400
3.9.2.2 Testigo instrumental. ............................................................400
3.9.2.3 Testigos de abono. ...............................................................401
3.9.2.4 Testigo abonado. ..................................................................401
3.9.2.5 Testigo de apremio. ...............................................................401
3.9.2.6 Testigo de cargo. ..................................................................401
3.9.2.7 Testigo de descargo. .............................................................402
3.9.2.8 Testigo hbil. ........................................................................402
3.9.2.9 Testigo inhbil. .....................................................................402
3.9.2.10 Testigos contestes. ...............................................................402
3.9.2.11 Testigo rogado. .....................................................................402
3.9.2.12 Testigo responsivo. .............................................................402
15
1. DECLARACIN DE PA RTE
1.1 GENERALIDADES
1.1.1I lustracin del juez por declaracin de partes
interesadas
El estudio del Derecho ha abocado con dificultad los aspectos
alusivos a la comunicacin e informacin ilustrativa
1
a los funcionarios
que deciden acerca de hechos, sin precisin ni sistematizacin, cuando
son brindadas unilateralmente por interesados
2
en el pronunciamiento,
y cuando en las normas hay tendencias a aceptarlas con credibilidad
exagerada si provienen, como manifestaciones conjuntas, de reales
o aparentes antagonistas. La decisin es determinante para eliminar
la incertidumbre en las relaciones humanas, que se tejen a travs de
manifestaciones comunicativas.
Las dificultades surgen de mltiples consideraciones de tipo prctico
que dan bases serias para creer o no en las transmisiones informativas
unilaterales.
El legislador, intuitivamente, sigue el sendero de lo general y adopta
en ese campo unas distinciones artificiosas de marcado sentido
formal, cuya orientacin primordial se encamina a valorar
1
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho procesal. Teora general
del proceso. Tomo I, Biblioteca J urdica Dike: Medelln, nov. 1993. P. 194 a 258.
ROCHA A. Antonio. De la prueba en derecho. Biblioteca J urdica Dike: Medelln,
1990. P. 189 y 190. REYES A., Yesid. La prueba testimonial Primera Edicin.
Ediciones Reyes Echandia Abogados Ltda: Bogot, p 210.
2
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio Op cit, p. 254 a 258 ROCHA, Op cit.
p., 194, REYES A. Yesid. La prueba testimonial. Primera Edicin Reyes Echandia
Abogados Ltda: Bogot, p. 210
16
tarifariamente las declaraciones de parte o de partes
3
, cuando
se satisfacen algunos requisitos, o cuando hay carencia de los
mismos, en eventualidades ocurridas prioritariamente en procesos
litigiosos; o con aperturas excesivas de credibilidad tasada si procede
la manifestacin conjuntamente de los antagonistas.
Las distinciones fundamentales se apoyan en la condicin misma de
parte, de interesado o de tercero en el proceso
4
, que individualizan
una situacin procesal; en las aproximaciones que homogenizan o
independizan lo declarado de un latente propsito de prosperidad
del inters personal; en la naturaleza misma de la declaracin en los
diferentes catlogos jurdicos; en las determinaciones tarifarias legales
para aceptarlas o rechazarlas con valor probatorio, y en las formas
procesales que pueden tener, en nexo con los diferentes actos
procesales y secuencias del procedimiento.
Lo que se declara en el proceso puede tener una ponderacin en
efectos sustanciales que vara segn el contenido, la interpretacin
y alcance de la manifestacin expresada. Como simple ilustracin
de conocimiento puede corresponder al relato de sucesos realmente
acontecidos (verdad); a hechos que se cree han sucedido (error o
hiptesis aventuradas); a la ficcin de acontecimientos, que se sabe
no han sucedido pero se anhela hacer creer a los dems (mentira),
o puede ser la expresin de un deseo que se exterioriza en una
manifestacin de voluntad
5
. Los contenidos de la comunicacin
procesal de interesados tienen conceptualizacin y efectos diferentes,
en casos, con influjos recprocos; como ejemplo, la manifestacin
3
GORPHE, Francois. La crtica del testimonio - Biblioteca J urdica de autores espaoles
y extranjeros. 5 Edicin traduccin Mariano Ruiz Funes - Reus 1971 - Madrid, p.
23. Acerca de recusacin y exclusin de testigos
4
ROCHA A. Op cit., p. 191. DEVIS E. Hernando. Compendio de derecho procesal
pruebas judiciales. Tomo II. Biblioteca J urdica Dike: Medelln, 1994. p. 278.
5
MORALES MOLINA Hernando. Curso de derecho procesal Civil. Parte General
Undcima Edicin ABC: Bogot, 1991. p. 316. GUASP, J aime,Derecho procesal
Civil. Tomo Primero. Instituto de Estudios Polticos:Madrid, 1968, p. 315.
17
de existencia o de inexistencia de unos hechos puede llevar implcito
un deseo y, a la inversa, la manifestacin de un deseo llevar
inherentes los hechos ligados a su comunicacin. Estos asuntos no
pueden ser siempre indiferentes al legislador.
1.1.2Concepto de declaracin de parte
Cuando se tiene la condicin de parte y se transmiten al juez o
funcionario conocimientos de hechos preexistentes, en el proceso y
para efectos de ste, se est ante especies y variantes de mltiples
declaraciones. Pudieran provenir para propsitos probatorios
de"terceros. Se tiene como factor de relacin la distincin entre
parte y tercero, pero estos trminos de comparacin que conllevan
la diferencia estn muy lejos de sealar la claridad anhelada para la
precisin de conceptos ante el testimonio humano en general.
A grandes rasgos, la parte es una nocin procesal que se ampla o
se restringe al teorizar; y, an ms, como concepto extiende sus
alcances a la teora general del Derecho en los mbitos del negocio
jurdico
6
; en muchos aspectos la ubicacin jurdica est en una
relacin tpica de contextos y subcontextos procesales que, en
interdependencia, sealan que se es tercero porque no se es parte.
Otras construcciones jurdicas ligadas a la intimidad de los diversos
contenidos conceptuales en estudio harn que no se siga la estricta
figura de la parte (que es una nocin jurdica y no una especificacin
fsica) para hacer provenir de sta las declaraciones personales que
pueda caracterizar el Derecho probatorio, sino el criterio de
interesado (con determinacin de orden procesal). En esta forma la
visin de la figura alusiva a la mediacin de ilustracin probatoria,
se puede estereotipar por el rgano de la prueba que proporciona
6
AZULA CAMACHO, J aime - Manual de derecho procesal. Teora del proceso
ABC: Bogot, 1982. p. 225 - GUASP, J aime. Op cit (Tomo Primero, p.315)
18
informacin (sea o no verdad, a decir de Carnelutti)
7
, al poner
tambin el anlisis del medio en conexin de procedencia con otra
figura procesal, como la del interviniente que encamina sus actos a
la presentacin de un inters propio o ajeno. As quedan importantes
extensiones pero tambin exclusiones bien definidas para la
determinacin precisa del rgano de prueba, con efectos e
incidencias procesales de magnitud en cuanto a citaciones,
posibilidad de comunicacin informativa y de valoracin. Para
examinar sus declaraciones quedan excluidos del carcter de parte:
el Ministerio Pblico, las partes del contrato no vinculadas al proceso
(partes de la relacin jurdica sustancial), y an las verdaderas partes
de un proceso, en asuntos que se deciden en l pero no son de la
incumbencia de stas. En otro orden de ideas estas expresiones se
extienden al sujeto procesal
8
en procesos de jurisdiccin voluntaria
o penales, si ste es dueo de un inters especfico (o que lo
representa), cuando declara o narra hechos en la misma base fctica
que fundamenta el inters de sus peticiones, y l puede ser quien
rinde declaraciones especficas, que sern de carcter personal.
Tambin dejan excluidas las de personas jurdicas, que son
constructos meramente jurdicos, estas ltimas obraran
orgnicamente a travs de representantes; en la Constitucin se
entiende que declara la persona jurdica. (Art. 137).
1.1.3 Situacin probatoria de la persona de la parte
El planteamiento de un orden procesal probatorio para una persona
individual la ubica en una situacin y posicin procesal cuando hay
un inters que debe decidirse en forma principal o accesoria, al
7
CARNELUTTI, Francisco. La prueba civil. Traduccin de ALCALA ZAMORA,
Niceto. Ediciones ARAY Parte General Undecima Edicin:Buenos Aires,1955
p.109.
8
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio Tomo I, Op. Cit., p. 381 a 398,
FLORIN, Eugenio. De las pruebas penales. TEMIS: BOGOT, 1982 p. 195,
Tomo I, p. 195; Tomo II, p. 15.
19
constituir de alguna manera objeto de aquello que se resuelve; lo
cual conlleva el nexo en la tramitacin por una vinculacin idnea,
para estar y adems actuar con repercusiones en lo probatorio, es
decir frente a las sistematizaciones conceptuales del derecho la
persona queda ubicada para la actividad de prueba y ante sta.
Puede, probatoriamente, considerarse lo anterior en cuatro
perspectivas: como sujeto de la peticin y de la prctica
9
, como
rgano
10
y como objeto de la prueba.
Es sujeto de prueba: si acta oportunamente; con legitimidad y en
uso de iniciativa probatoria es realizador de actos de proposicin
y peticin de prueba al ejercitar el derecho subjetivo de probar; o
como simple insinuador, cuando sugiere al funcionario que cumpla
sus deberes en materia de pruebas o haga uso de sus facultades en
el campo probatorio, en eventos que dan cabida a la aceptacin de
insinuaciones.
Es sujeto de la prctica: en hiptesis del artculo 21 del decreto
2651 de 1991 (sobre descongestin de los despachos judiciales,
esta norma es de vigencia permanente a partir de la ley 446 de el 7
de J ulio de 1998, y 472 de Agosto 5 de ese mismo ao), cuando
recepciona declaraciones; al igual que cuando ante las partes se
cumple el reconocimiento de documentos (art. 30 ley 600 de 2000).
Es objeto de prueba
11
: cuando su conducta, o la persona misma,
se someten a observacin, bien puede ser en audiencias de
interrogatorio, en careos, en inspecciones: o si son observadas por
el juez y jurados en el curso del proceso, al igual que cuando se
somete al estudio especializado de expertos, an en establecimientos,
por ejemplo, los psiquitricos. Aqu la persona est en la condicin
especfica de ser examinada (art. 1 de la ley 600 de 2000).
9
DEVIS ECHANDIA, Hernando, Compendio Citado, Tomo I, p. 415 A 454
10
DEVIS ECHANDIA HERNANDO ,Compendio Citado, Tomo II, p. 83 y 84
11
Ibid, p. 43 - 45
20
Es rgano de la prueba: cuando, individual o conjuntamente, rinde
versiones, hace relatos o manifestaciones (stos son medios de
prueba). En pocas recientes comenz a perfilarse esta precisin
conceptual para la tpica posicin del comunicador procesal (no ha
sido exacta), ste era uno de los interesados en los resultados del
fallo; as no se comprenda cmo las afirmaciones del interesado
pudieran ser crebles procesalmente por el juez o el fallador, salvo
en los casos de confesin; el rgano y el medio deban operar como
nexos instrumentales de la parte para convencer al juez. Estas
confusiones se eliminan cuando la labor probatoria no se entiende
en funcin de intereses privados de los particularmente protegidos
por la organizacin jurisdiccional
12
; sino en relacin con el
esclarecimiento de los hechos que pueden o no desfavorecer un
determinado inters. Se mira desde la posicin del J uez
13
o
funcionario, quienes pueden extraer sus conocimientos de diversas
fuentes de actividades e instrumentacin. Hay variaciones, que tienen
relevancia cuando hay que examinar declaraciones y acciones
conjuntas de las partes. Hay que dar al proceso un vuelco muy
importante y comprender su finalidad para saber que en lgica los
medios son tales en razn de los fines hacia los cuales propenden
14
.
Es muy distinto el camino de accin probatoria que puede seguirse
en cuanto a requerimiento de prueba, cuando divergen (cuestin
muy posible) el inters de la parte y el del proceso. No hay que
descartar que pueda coincidir con la realidad en logros de verdad,
dentro del antagonismo que plantea un litigio, la versin de alguna
de las partes, pero en relacin con la averiguacin de sta, las
versiones de cada uno o de ambos litigantes pueden mediar para
confirmar el conocimiento y el convencimiento del fallador, sin
excesos de confianza cuando provienen de ambos antagonistas.
12
CARNELUTTI, Franceso. Op cit., p. 196 A 199
13
DEVIS ECHANDIA, Hernando Compendio, Op cit., Tomo II
14
NIETZSCHE Federico - Genealoga de la moral. BEDOUT 2 EDICIN: Medelln,
1978, p. 59.
21
As, puede comprenderse la posicin como rgano de la prueba de
quien, unilateralmente no slo hace peticiones y formula pretensiones,
sino que realiza afirmaciones y brinda ilustracin probatoria al juez
o al funcionario, al tenor de las perspectivas que tiene el estudio de
la parte en el mbito de lo probatorio procesal. Tampoco no se
dan resistencias, de carcter valorativo, a la admisin especfica de
un medio de prueba surgido de la declaracin de una parte.
1.1.4 De quin proviene la declaracin de parte en lo
civil.
En una visin especfica de la declaracin unilateral, hay un grado
de dificultad para hacer una exhaustiva exposicin en cada
procedimiento, con miras a saber de quin procede la declaracin
de parte; sin embargo es necesario variar el alcance de las
generalizaciones, que no se haran extensibles en todos los mbitos
al procedimiento penal, en el cual para la cuestin meramente penal
estos aspectos tienen que verse dentro del marco de adaptaciones
procedimentales propias del campo penal en un estudio posterior,
sin despreciar nexos de magnitud para la aproximacin de los
procesos civiles y penales
15
.
Asumidas las caractersticas doctrinales normales, las partes,
demandante y demandado frente a s son quienes reclaman ante el
rgano jurisdiccional la actuacin de la ley para s o sus
representados
16
y a ellos debera circunscribirse la emisin de
declaraciones de esta ndole; sin embargo, no es dable prescindir
que hay en el proceso, por su carcter dinmico, continuas
vinculaciones de diversos interesados cuya intervencin es accesoria
e incidental o puede extenderse a todo el proceso, en dependencia
15
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio Tomo I, p. 23 y 24
16
Ibid, p. 207; PARRA QUIJ ANO, J airo. Los terceros en el proceso civil. Ediciones
Libreria del Profesional. Cuarta edicin:Bogot, 1986. p. 17 y 18 , 21 Y 22
22
o independencia con las posiciones e intereses de las partes
iniciales
17
.
Los planteamientos anteriores provocan inquietudes como sta.
Cmo ubicar probatoriamente la declaracin del tercero incidental,
cuando lo declarado est vinculado a su inters y a aquellos asuntos
que deben decidirse dentro de la cuestin accesoria planteada? Una
respuesta coherente con el artculo 61 del C.P.C. lleva a pensar que
en este evento se declara como parte; as se adscribe a esta nocin
una fuerte adherencia al inters que ha de definirse. De esta forma
si una parte demandada o demandante declara en asuntos solo
vinculados al incidente fuera de su inters lo hara como tercero.
Tambin podran entenderse como de parte, en una forma jurdica
y lgica, las declaraciones a que hubiere lugar en un proceso de
jurisdiccin voluntaria, si las realiza quien formul la peticin.
Situaciones de carcter ms complejo tiene el anlisis de las
declaraciones de quienes se vinculan al proceso despus de su
iniciacin, considerados en varias perspectivas doctrinarias como
terceros, pero que en eventos de litisconsorcio cuasinecesario se
incorpora al inters de una parte y como parte en otros casos.
Quien interviene en un proceso ad excludendum
18
, lo hace
asumiendo el carcter de parte, y para la tutela de un inters propio
esgrime la titularidad de un derecho, por tanto sus declaraciones y
argumentos pueden socavar o afectar la pretensin del actor, restar
mritos a la oposicin, o desbaratar conjuntamente argumentos de
demandante y demandado; parece claro que sus declaraciones no
son estrictamente de tercero y es apropiado pensar que pueden
mirarse como de parte con las consideraciones valorativas que son
propias de este especfico medio. Una distincin similar se consagra
en la ley procedimental civil colombiana para especificar el caso del
17
Ibid, p. 73 Y 74
18
Ibid, p. 73 Y 22. GUASP, J aime, Op cit., p 313 A 320
23
litisconsorte facultativo
19
, que en algunos eventos obra en la rbita
estricta de su inters y en otros casos lo hace con la extraneidad
propia del tercero, frente a los dems.
Similares eventualidades existen en el proceso en casos de
vinculacin o intervencin de terceros
20
, de llamamiento oficioso o
de citados en garanta y en casos de denuncia de pleito
21
. La
autonoma de los intereses despus de la vinculacin legtima al
proceso, hace que el actuar o el declarar se circunscriban a la
defensa exclusiva de los mismos intereses o que algunas actuaciones
sean ajenas a la tutela de la posicin procesal, aunque de relevancia
en los dems aspectos que deban decidirse.
Ejemplo de esta situacin sera la discusin relativa a la existencia o
inexistencia de la obligacin de saneamiento entre denunciante y
denunciado; que al otro antagonista procesal le puede ser totalmente
indiferente. Por otra parte hay similitudes muy importantes entre el
llamamiento en garanta y la figura del denuncio del pleito; as como
se dan tambin similitudes entre la comparecencia del llamado ex
oficio y de algunos intervinientes ad excludendum; un ejemplo bien
claro se da en la oposicin del poseedor a la diligencia de secuestro
como medida ejecutiva.
La doctrina procesal probatoria en pocas oportunidades haba
abocado este planteamiento en Colombia, con algunas excepciones,
entre ellas la de Hernando Devis Echanda con sus consideraciones
acerca de quines pueden ser llamados a absolver el interrogatorio
de parte
22
, cuando comenta el artculo 203 del C.P.C.; all restringe
la posibilidad de citar como partes a absolver interrogatorios a
albaceas, secuestres, opositores, etc., dentro del proceso, pero la
19
PARRA QUIJ ANO, J airo. LOS TERCEROS Op cit., p. 35
20
Ibid, p 120 A 129 Y 151 A 209
21
Ibid, p. 151 A 209
22
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio, Tomo II Op. Cit., p. 245
24
hace viable dentro de los incidentes en que se involucren. J airo
Parra Quijano seala quines para confesar rinden la declaracin
de parte; adems cuestiona la posibilidad de que el coadyuvante
pueda ser citado a absolver un interrogatorio de parte
23
; pero es
claro que si debe ser justificada su vinculacin al proceso hay asuntos
que ataen al adherente en forma autnoma y que otros nexos se
dan con vinculaciones al asunto entre las partes principales. Estas
consideraciones fueron tenidas en cuenta en las reformas del decreto
2282 de 1989, aunque de manera intuitiva.
Otro aspecto de importancia para hacer determinaciones en torno
a quin declara, se da acerca de la conformacin de la nocin jurdica
de parte; se distingue lo meramente jurdico de la especificacin
fsica personal de quien declara.
24
La norma y la lgica llevan a
importantes distinciones. Tambin Parra Quijano al abocar los
requisitos de la confesin hace consideraciones sobre estos
asuntos
25
.
Los representantes de menores, de interdictos, de personas jurdicas
de Derecho privado y los mandatarios generales no son estrictamente
las partes pero son muchas veces quienes declaran en el proceso
26
;
se debe tener especial cuidado en los efectos jurdicos de su
declaracin, la cual en casos, como los de los mandatarios y
representantes de personas jurdicas, crea distintas vinculaciones
jurdicas en orden a la historificacin procesal.
Para otros efectos, antitcnicamente se contempl en el decreto
2700 de 1991 la declaracin de representantes como testimonio
de personas jurdicas, yerro que se da en la Constitucin Nacional,
23
PARRA Q., J ario. Los terceros. Op cit., p. 136
24
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio, Op cit., Tomo II
25
PARRA Q., J airo. Manual de derecho probatorio. Ediciones Librera del Profesional:
Bogot, 1986. P. 231
26
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio, Tomo I, Op cit. P. 326, ROCHA
ALVIRA, Antonio Op. Cit., p. 204 y 205
25
pero en lo procesal penal esto fue corregido por la ley 600 del 24
de julio del ao 2.000.
El agente del Ministerio Pblico y el Defensor de Familia pueden
declarar, pero su participacin en guarda de muchos intereses y su
desvinculacin de los hechos han llevado a que se deseche
probatoriamente su versin, ms an si se representa por el Ministerio
Pblico a entidades de Derecho Pblico, cuando no se tiene la
disponibilidad del inters; menos si se representa a la sociedad.
Muy distinto es el caso de representantes de la Nacin, los
Departamentos, los Municipios y Regiones Organizadas
Jurdicamente, y ahora los Distritos, que no pueden ser llamados a
absolver interrogatorios, pero rinden particulares declaraciones
procesales a travs de sus representantes administrativos. Estas
declaraciones se regulan en forma particular en la ley procesal civil
colombiana; Devis E. considera que los dems funcionarios
administrativos de la entidad vinculada a un proceso pueden concurrir
como testigos, declaran como terceros; aunque stos pudiesen tener
marcados intereses en que la realidad no se averige; en su orden
personal son testigos sospechosos.
Quedan por considerar las situaciones de los apoderados judiciales
y curadores ad litem que vinculados jurdicamente a la nocin de
parte son terceros frente al inters debatido, y sus nexos con los
hechos a historificar son mediatos, surgidos de odas de las partes
o de otros y en algunos casos no existen esos nexos; lo cual posibilita
en algunos eventos las declaraciones y en otros las excluyen; su
valor demostrativo se ha de someter a muy celosas y rigurosas
ponderaciones crticas.
Aparte de estas observaciones, de acentuado contenido jurdico,
habr de examinarse en cada caso especfico lo relativo a la
capacidad psicolgica y fsica que requiera el acto personal de
expresarse y de comunicarse con idoneidad, de acuerdo con los
requerimientos jurdicos, segn las regulaciones de la norma procesal,
26
pues todos estos aspectos conllevan variables a analizar para saber
de quin procede la declaracin de parte.
1.1.5 Declaracin de parte en lo penal
En el proceso penal, la declaracin de sujetos y de quienes puedan
tener la calidad de parte, merece particulares consideraciones y el
examen demostrativo sigue la estructura y el alcance de los sistemas
procesales probatorios; se advierte que difiere de procesos
acusatorios a procesos inquisitivos. Adems el estudio de estas
formas comunicativas no se ha efectuado con la particular visin de
analizar una tpica forma de ilustracin procesal, sino al margen de
una copiosa reflexin del marco circunstancial de las expresiones
comunicativas
27
en las que se da el fenmeno jurdico de la confesin
(muchas veces por declaracin de indagatoria); la informacin
procesal as rendida exige rigurosidad metdica para llegar a la
especificidad jurdica. Por otro lado la visin de lo civil dentro del
proceso penal es marginal en algunos casos.
Las otras variables de anlisis se presentan en la conceptualizacin
de una nocin de parte con operancia procesal en la tutela jurdico-
penal
28
; esta nocin es indispensable pero escasamente detallada
y precisada en sus caracteres; en lo penal no se sopesa diferenciada
la doble proyeccin de los efectos nocivos de la conducta punible;
adems no est ubicada la falta infractora dentro de la globalidad
conceptual, poltica, paccionaly funcional del Derecho. La
incertidumbre doctrinaria se ha reflejado en las diferentes escuelas
del Derecho Penal, y las variadsimas regulaciones normativas acerca
de leyes instrumentales para la aplicacin de la ley penal. Orienta la
visin genrica de un sujeto procesal
29
, contra el cual se pretende
27
GORPHE, Francois. De la apreciacin de la prueba. Mundo Editores: Buenos Aires,
1982, p. 207
28
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio, Tomo I., Edicin Novena, ABC, 1986,
citado. p. 326
29
MARTNEZ RAVE, Gilberto. Octava Edicin, Temis:Santa f de Bogot, 1994, p.
115
27
asignar la responsabilidad de haber infringido el Derecho, con la
asignacin de sanciones y la atribucin de responsabilidad de orden
pecuniario que obliga a reparaciones patrimoniales, no siempre
individuales, algunas veces colectivas
30
.
Las perspectivas del proceso penal quedan en varios aspectos, entre
ellos los probatorios, supeditadas a muchsimas vicisitudes surgidas
de la investigacin previa y de las etapas instructivas, en las cuales
la pesquisa conduce a establecer los imputados, para
posteriormente interrogarlos, al igual se dan opciones para declarar
en las audiencias, en las cuales se puede definir que se dicte sentencia
en forma anticipada, por acuerdos del Fiscal y de los imputados
vinculados al proceso. En esta audiencia se hace posible la
declaracin, ms an, necesaria, con rasgos de oponibilidad a la
parte civil individual o colectiva, y con participacin, por citacin,
del Ministerio Pblico (arts. 122 a 126 y 324 ley 600 de 2000).
El proceso acusatorio
31
, en lo penal, supone previa una etapa
investigativa (ms exactamente funcin instructora) que es base para
la formulacin de cargos; en esta etapa se rinde la declaracin de
indagatoria, en que se dan posibilidades de defensa antes de
concretarse la acusacin, la cual realiza normalmente un acusador
pblico (el Fiscal)
32
, quien tiene el papel de director de la prueba;
aunque en la etapa de juzgamiento cambia su gestin por la de un
sujeto contradictor. La accin procesal implicada en la labor de la
parte acusadora, se cumple con afirmaciones, que como
declaraciones no son propiamente probatorias en el juzgamiento,
porque se someten a confrontacin demostrativa, con miras a que
se examinen las bases fcticas de los cargos por el rgano
jurisdiccional, y si no son probatorias en el juzgamiento, menos en
la etapa instructiva.
30
Ibid, p. 80
31
Ibid, p. 15
32
Ibid, p. 100 A 105
28
El Derecho insular (en parte adoptado en este medio) establece
una posicin del acusado, segn la cual en compaa de su defensor
33
como parte hace resistencia a la acusacin. Si el acusado acepta
los cargos en audiencia, esa manifestacin (declaracin) surte efectos
probatorios y sustanciales (en el medio colombiano da cabida para
transacciones y que se dicte sentencia anticipada), que conducen a
la eliminacin de la etapa probatoria y posibilita las sentencias
condenatorias que homologan los acuerdos con el Fiscal, pues se
tendra como confeso y por tanto como juzgado en similitud a los
aforismos del Derecho Romano. Cuando el acusado en los pases
anglosajones no acepta los cargos puede ser llamado a declarar
como testigo en su propia causa, aunque puede guardar silencio, y
en caso de concurrir como testigo se somete al interrogatorio cruzado
del Fiscal y el Defensor (cross examination); en sentido estricto,
declara como interesado. En este medio se contempla la
interrogacin en audiencia.
En las audiencias para que se dicte sentencia anticipada, las
declaraciones negociales del Fiscal y del imputado vinculado
34
repercuten en la decisin.
Los aspectos relativos a reclamaciones de orden patrimonial van
adheridos a las pretensiones civiles, que pueden adquirir
independencia de la prosperidad de la acusacin, la querella o el
denuncio, aunque se formulen conjuntamente con los cargos.
Los procesos inquisitivos, entre los cuales se pueden ubicar los
disciplinarios y algunos penales (art. 26 ley 600 de 2000) por
contravenciones, y los que conocen la sala de casacin penal de la
corte tienen variantes muy propias y regulaciones especficas con
modalidades diferentes, al permitirse al rgano jurisdiccional asumir
la pretensin punitiva del Estado en orden a poner un proceso en
33
Ibid, p. 117
34
Ibid, p. 70 A 80
29
marcha y concluirlo, desde que la idoneidad de la comunicacin de
la noticia criminis
35
(infractionis) lo permite.
La jurisdiccin penal puede y debe pronunciarse sobre las
indemnizaciones patrimoniales a que haya lugar; pero no en los
eventos que contempl la ley 228 de 1995, en cuyos trmites se
posibilita la recepcin de versiones solo en casos de declaracin de
flagrancia o en audiencia preliminar en caso de querella, all se fija
fecha para recibir la versin, pero en la tramitacin segn esta ley
no procede la constitucin de la parte civil. Esta ley con las
disposiciones de las leyes 599 y 600 del 24 de Julio del ao 2.000
quedar sin efecto en cuanto resultar derogada por ser contraria a
estas disposiciones.
La posicin asumida por el imputado, vinculado o no, en su caso
hace que en procesos inquisitivos (o en el acusatorio colombiano)
se rinda versin o indagatoria acerca de los hechos y existan
declaraciones de muchas y posibles maneras (entrevista o exposicin)
en investigacin previa pero con garantas de sus derechos, de
los cuales debe informarse a quienes las rinden; parece, por otro
aspecto, que no pueden ser de imputados en las indagaciones
preliminares, por ser de relevancia probatoria. Estas declaraciones
se presentan con posibilidades de uso orientador de la investigacin
procesal, pero se rinden extraprocesalmente cuando se realizan las
posibles entrevistas o exposiciones en diligencias de labores previas
de investigacin y las preliminares iniciadoras de sta o del proceso;
tambin puede rendirse indagatoria en especficas circunstancias,
posible en las citadas diligencias en el caso de captura en flagrancia
y el lugar de los hechos, tratndose de funcionarios pblicos (art.
347, ley 600 de 24 de julio de 2.000) y cuando se rinde ante el
Fiscal (excluida ante la polica judicial), es viable recibirla, al indicarse
que se recibe inmediatamente y puede aparecer en los informes
rendidos por este funcionario, segn el Cdigo de Procedimiento
35
Ibid, p. 215. FLORIN, Eugenio. Citado, p. 57 y 22
30
Penal. Se consideran viables las declaraciones rendidas ante terceros
(pueden ser las de colaboracin eficaz, estas declaraciones no
pierden importancia en la labor reconstructiva histrica).
El simplemente imputado rinde versiones (muy hipotticamente,
entrevistas y exposiciones, art. 314 ley 600 de 2.000), declaraciones
de indagatoria los sindicados vinculados y los procesados absuelven
interrogacin en audiencia.
Demasiados planteamientos y circunstancias estn implcitos en las
normas que regulan estas versiones procesales, que oportunamente
sern comentadas, con repercusiones del principio de favorabilidad
en aras del derecho de defensa.
Hay declaraciones de otros sujetos, que no ubican con precisin el
rgano de la prueba de quien provienen, para determinar si merecen
crdito o si exigen una colocacin especial en ese sentido para que
no terminen desechadas probatoriamente, sean ponderadas con
minus - valoraciones o se tengan con ms fuerza de conviccin que
la que de ellas debe deducirse; entre estas ltimas se encuentran las
declaraciones de denuncia o querella, o los simples testimonios de
las vctimas
36
o personas lesionadas por la conducta punible
(obligadas por la ley 40 de 1993 a declarar), estas manifestaciones
seguirn siendo consideradas como testimonios aunque
posteriormente los declarantes se constituyan en parte civil, individual
o colectiva, dentro del proceso penal.
Las orientaciones probatorias del Derecho Procesal Penal se han
inclinado por valorarlas como testimonios, pero su procedencia se
vincula a sujetos procesales interesados, aunque las repercusiones
procesales son muchas y la aceptacin como fuente de certidumbre
procesal, en torno a los hechos, son a veces de recibo y en otros
casos no se estiman. La parte civil rinde declaraciones al constituirse
por demanda de posibilidad electiva; es obligatoria en delitos contra
la administracin pblica, segn la ley 190 de 1995, art. 36 y (art.
36
MARTNEZ, Op cit., p. 134 a 152
31
46 y 137 inciso 2 de la ley 600 de 2.000.) Segn sentencia de la
Corte Constitucional las disposiciones que sean contrarias a un
pronunciamiento sobre reparaciones de carcter patrimonial, cuando
hay sentencia anticipada, son inconstitucionales.
No sobra advertir que la averiguacin del campo penal tiene
ingredientes conjeturales y pueden ser algunos de ellos
equvocamente enfocados, lo cual posibilita que se vinculen a la
investigacin o al proceso, como imputados o procesados, personas
ajenas a la realizacin de los hechos que declaran como procesados
y por ello lo son; y a la inversa que se citen o concurran como
testigos personas que deben figurar como procesados; estas
circunstancias aclaran que los criterios de parte o tercero son un
tanto artificiosos en torno a una realidad a esclarecer y frente al
rgano de la prueba que cualifica y especfica un medio de prueba
(declaracin de parte); ms si se declara como procesado y frente
a otros procesados coautores como testigo.
Falta, en ltimas, clarificar el sentido y alcance de las declaraciones
de quien hace afirmaciones y posteriormente corroboraciones en
procesos penales en torno a los hechos de una demanda de parte
civil, como el titular legitimado de una pretensin indemnizatoria (no
fue viable en los procesos de la posteriormente inoficiosa ley 228
de 1995) en el mismo proceso, situacin que posibilitara plantear
fallos o providencias del proceso penal an con sujetos no
implicados en los efectos de una sancin penal para que concurran
y declaren civilmente interesados (llamados a responder, art. 46 y
71 de la ley 600 de 2.000). Es claro que, si en estos casos es
posible aplicar integradamente el procedimiento civil en lo penal en
asuntos donde estas normas no excluyen la aplicabilidad especfica,
se pueden contemplar declaraciones propiciadas por la demanda
que suscite la constitucin de parte civil en el posible evento de
vinculaciones de esta clase de terceros
37
(artculos 140 y 141 de
37
PARRA QUIJ ANO, J airo. Tratado. Tomo II. Tercera Edicin, Op cit, p. 323
32
la ley 600 de 2.000) como tambin pueden responder los civilmente
responsables. Se puede y debe considerar la eventualidad que al
proceso penal se vinculen terceros
38
para casos incidentales, que
sugieren una decisin acerca de intereses que no son estrictamente
los principales del proceso; al proponerse incidentes se dan
declaraciones del interviniente incidental que no corresponden a
declaracin testimonial; tanto es as que la ley procesal penal permite
la fijacin de hechos por la admisin procesal de los antagonistas,
an presunta, si no hay pronunciamiento expreso para rechazar los
hechos afirmados como base del incidente propuesto.
Entendida la rbita de actuacin del sujeto procesal en lo penal,
sus declaraciones pueden ser muchas y la ley no siempre le resta
eficacia probatoria, todo lo contrario en algunos casos les adscribe
un mrito demostrativo tasado legalmente. Es dudosa la declaracin
del actor popular colectivo como fuente de ilustracin y en este
plano la del Ministerio Pblico, el Defensor del Pueblo y el de Familia.
No es lgico pensar que los apoderados o representantes ni los
curadores ad litem declaren con poder para fijar los hechos del
proceso en la rbita estrictamente penal. Sin embargo, capacidades
derivadas del poder presunto de la ley procesal civil para confesar,
en relacin con la afirmacin de los hechos de la demanda y la
contestacin, tendrn que merecer un anlisis en la constitucin de
parte civil, individual o colectiva, bien para aceptar unos hechos o
para hacerlos objeto de demostracin procesal; situacin que tiene
cabida en el caso de los hechos afirmados como fundamento de un
incidente. As, pues, en el proceso penal, donde hay lugar para
aplicar las normas del proceso civil, la labor doctrinaria es de una
marcada complejidad para saber hasta donde se hacen compatibles
los principios procesales probatorios de estas ramas del derecho
(art. 9 ley 600 de 2000).
38
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Tomo II, Op cit, p. 56
33
1.2 FORMAS DE LA DECLARACIN DE PARTE
1.2.1 Formas generales
Para seguir en los campos civiles, laborales y contenciosos
administrativos una pauta de orden expositivo, hay que separar lo
relativo al campo penal y examinar, en conceptos jurdicos
clarificados, las modalidades (clases) o maneras de producirse la
declaracin unilateral o conjunta de partes que pueden ser objeto
de anlisis en el proceso judicial. Para efectos del proceso civil y
aquellos otros que tienen rasgos anlogos, el artculo 194 del Cdigo
de Procedimiento Civil Colombiano precisa algunas de las maneras
de producirse la confesin judicial a travs de declaraciones de
parte o de partes, pero hay en el proceso y en el derecho otras
visiones del fenmeno que pueden dar lugar a variadas formas de
manifestaciones, entre ellas las recientemente concebidas como
informes (arts. 19 a 21 del Decreto 2591 de 1991).
Distingue la doctrina
39
la declaracin de parte que se da dentro del
proceso de aquellas que se rinden judicialmente antes o dentro del
curso de actuaciones, ya que cada una tiene su forma propia de ser
historificada y adquiere particularidades en cuanto a su repercusin
en la admisin vinculativa al proceso. Tanto las que se rinden en el
proceso como aquellas que se dan fuera de l pueden producirse
de diversos modos; pero las procesales estn supeditadas a correr
la suerte del proceso. En efecto, las declaraciones en el proceso se
dan con las exigencias debidas de oportunidad, formalidades y ritos,
suponen condiciones, circunstancias, requisitos de los actos que las
contienen, son de postulacin como manifestaciones de voluntad
en torno a propsitos de peticin o constituyen las afirmaciones de
ciencia que tienen el efecto probatorio de fijar el hecho si se les da
mrito demostrativo o sirven para cumplir las cargas existentes en
torno a delimitar la rbita fctica de las demostraciones
40
.
39
Ibid.p. 195
40
Ibid, p. 52
34
Tienen las formas propias de la comunicacin oral, con el uso de la
palabra articulada del lenguaje convencional o figurado, en los
aspectos relativos a la forma de la comunicacin, o revisten las
maneras propias de la documentacin grabada, escrita, grfica o
de cualquier naturaleza. Quedan incluidas algunas formas de
expresin mmica en cuanto sean susceptibles de producir, por la
inmediacin procesal, una representacin y un resultado de creencia,
si es viable la documentacin.
Generalmente las declaraciones, orales o escritas, pueden darse
para las que se cumplan dentro del proceso o fuera de l, pero las
orales requieren de documentacin al ser reproducidas en los
expedientes que historifican el proceso. Dentro de las nuevas formas
de documentacin, de recibo para recoger informacin acerca de
declaraciones extraprocesales, se encuentra la informtica
41
, y no
est lejana la fecha en que sea de recibo para recoger la
historificacin procesal; la grabacin est prevista, en el Cdigo de
Procedimiento Penal, adems el decreto 2651 de 1991 exiga
grabaciones, cuando era el caso. El decreto 2150 de 1995, para
declaraciones ante autoridades administrativas entiende tanto las
verbales como las escritas y el decreto 266 de febrero 22 de 2000,
que fue declarado inconstitucional, presumia verdicas las
afirmaciones de los administrados en sus actuaciones.
Distingue la doctrina, entre las declaraciones espontneas producidas
por el fluir libre de la comunicacin que se dan para las relaciones
sociales, o aquellas declaraciones que se provocan por el
interrogatorio procesal, que unas veces realiza el juez u otros
funcionarios (o sus comisionados), u otras suscitadas por peticin
del contrincante en el proceso por el agente del Ministerio Pblico
o por otras personas legitimadas total o parcialmente para formular
41
El decreto 2150 de 1995 de diciembre 5, prev que no se pueden prohibir las
maneras tcnicas de imprimir informacin a los particulares. Tambin regula una
consideracin igual para la forma escrita, o verbal ante los funcionarios de la
Administracin. GORPHE, Francois, De la apreciacin, op cit., p. 208, 210
35
preguntas, en ocasiones, y bajo las exigencias, condiciones y
requerimientos del proceso, teniendo en cuenta los alcances de ste,
o del episodio que lo permite, no siendo injuriosas, conforme a la
ley 270 y el C.P.C art. 39.
El interrogatorio
42
tambin tiene sus particularidades, dentro de las
cuales existen las que surgen de una interrogacin libre y de aquellas
cuyas preguntas se someten a regulaciones estrictas de las normas
procesales; grosso modo, la interrogacin libre (que no lo es
totalmente) elimina exigencias relativas a que se rinda la declaracin
con promesas que conllevan las formas del juramento y limitaciones
en cuanto a la clase, nmero, orden y procedencia de las preguntas;
a la inversa los interrogatorios regulados estaran supeditados a
lmites y a estas restricciones, adems de rendirse bajo la
responsabilidad de juramentos promisorios previos.
Los interrogatorios libres buscaran efectos de ntido carcter
demostrativo o propenderan solo por clarificaciones procesales (ad
clarificandum); estas distinciones son demasiado ambiguas frente a
los propsitos procesales de la prueba, por lo dems, se suponen
con cabida dentro de trminos o eventos procesales que permitan
las formas de interrogacin y posibiliten la concurrencia y
contradiccin de los interesados. Sin embargo las normas hacen
distinciones segn la fuente de iniciativa probatoria, no tienen la
misma procedencia cuando se han de realizar a peticin de parte
que cuando se decretan oficiosamente por el juez o funcionario o
cuando los hacen las partes que actan conjuntamente (art. 21 del
decreto 2651 de 1991). La norma no distingue los casos en que
las interrogaciones se solicitan en virtud de peticiones del agente del
Ministerio Pblico, que dado el inters general que posibilita su
intervencin no deberan tener restricciones, pero considerada su
actuacin podra limitarse a normas similares a las que rigen para la
parte, no las que existen para el juez. Para el interrogatorio de la
42
DEVIS ECHANDIA,Hernando. Compendio. Tomo II Op cit., p. 196 y 197
36
parte ante las otras partes consideradas en el decreto 2651, sostienen
los divulgadores de la Escuela judicial Lara Bonilla, que deben
cumplirse con las formalidades del C.P.C.; esto es discutible.
Un aspecto para resaltar en las distinciones que hace la doctrina, en
torno a las declaraciones de parte se liga a las que se hacen sin
finalidad de efectos jurdicos procesales probatorios, que vinculan
el anlisis a la seriedad de lo que se manifiesta frente a la operancia
total del derecho y la misin del proceso; las anotaciones acerca de
este tipo de manifestaciones se refieren a las que se hacen
extraprocesalmente en forma preferencial, por cuanto es muy difcil
desprender de efectos probatorios las declaraciones realizadas
dentro del proceso, aunque tratadistas, como Devis Echanda, las
conciben como posibles. Estas expresiones de comunicacin social
pueden propender a la bsqueda de efectos jurdicos distintos a
los debatidos en un proceso, pero pueden ser de resonancia en la
decisin o corresponder a informaciones de alcance extrajurdico
que pueden tornarse en objeto de demostracin a posteriori y
constituir fuentes de certidumbre probatoria; y lo son imperiosamente
en casos de conciliacin, si sta se requiere preprocesalmente como
requisito de procedibilidad. (as se prev para el futuro)
En algunos tratadistas se citan declaraciones sin fines de prueba, lo
cual sucede claramente si quien las emite no tiene propsitos
probatorios procesales; pero esto no excluye que el juez o funcionario
puedan apoyarse en ellas para su conocimiento y convencimiento
procesal, salvo que, siendo confesorias, procedan del apoderado
que no tiene facultades especficas para confesar. Las dificultades
se hacan ms arduas cuando se distingua con nitidez, entre medio
de prueba y medio de conocimiento, siendo el primero instrumento
al servicio de la parte. Cuando la historia del proceso se une a la
historia de los hechos, ambas proporcionan elementos de juicio al
fallador.
37
1.2.2 Formas de declaracin del proceso civil
Excluidas estas formas en el proceso penal (no del todo) sera
extensible la viabilidad a los procesos laborales y a los que surten
ante la jurisdiccin de contencioso-administrativo.
1.2.2.1 Admisin
43
o aceptacin del hecho
Los rasgos de esta figura, del proceso litigioso, no se cien
estrictamente a una declaracin de parte, sino a la de dos. Carnelutti
44
se refiere a la fijacin procesal del hecho por la afirmacin concorde
de los antagonistas; en su visin del objeto de prueba la afirmacin
no exige demostraciones cuando es doble, de actor y opositor y en
algunos eventos adquiere el carcter de negocio procesal con
repercusiones sustanciales.
Vale la pena anotar que se puede hacer propia tambin de lo penal
esta figura en lo ataedero a la intervencin del tercero civil incidental
en forma discutible en lo estrictamente penal, derivada de la
excepcin a la obligacin de declarar contra s mismo. Aparece en
la tramitacin del incidente como forma de evaluacin del silencio
procesal cuando se deja de dar contestacin al escrito donde se
propone un incidente o sea, como evaluacin de un indicio surgido
de la conducta procesal asumida ante la formulacin de un incidente.
Es obvio, o por lo menos de recibo, que si es viable establecer en
forma presunta el hecho fundamentador del incidente, tambin tiene
cabida la admisin con estrictas razones lgicas cuando se acepta
en forma expresa si, como se ver, lo real desplaza lo presunto.
Estas observaciones haran extensible la cabida probatoria de esta
figura en los aspectos meramente civiles de los procesos penales y
en los campos contravencionales donde tenga cabida, ya que lo
atinente a delimitacin de los elementos fcticos base de asignaciones
43
CARNELUTTI, Francesco. La prueba civil. Op. Cit., p. 8 y 9
44
Ibid, p. 8, ss
38
de responsabilidad penal se estudian en el mbito de la confesin
penal.
La admisin de los hechos se presupuesta en dos actitudes: la de
aquel que presenta un hecho, lo expresa como base de su peticin
y cumple con la carga de alegarlo, afirmndolo, y la conducta del
oponente que, tambin debe, segn el numeral 2o. del artculo 92
del Cdigo de Procedimiento Civil, realizar la aceptacin o afirmacin
del mismo hecho o calla (conducta procesal) cuando la ley exige
hablar y el silencio tiene significado probatorio especfico, en una
excepcin a la regla de que quien calla ni niega ni otorga; si las
normas jurdicas eximen al juez de ms demostraciones para la fijacin
de un hecho en el proceso, esa situacin implica a criterio de muchos,
disponibilidad de la parte acerca del material de hecho del proceso
que puede repercutir en aspectos circunstanciales de los hechos.
La admisin, de acuerdo a lo expresado, puede dar lugar al fenmeno
jurdico de la confesin
45
, como forma de evaluacin de la
declaracin de parte o de la conducta procesal del silencio; la
confesin entendida como negocio jurdico conlleva las exigencias
y requisitos que le son inherentes, entre ellos la capacidad negocial
para el debido ejercicio del derecho, adems de la cabida de otras
exigencias que oportunamente sern presentadas.
La admisin puede adquirir las formas estructurales de la
comunicacin, as puede ser verbal si el proceso lo es, o escrita;
aunque podra, eventualmente, la primera manifestacin ser verbal
y la segunda escrita y a la inversa, cuando la estructura del proceso
as lo exija debe ser escrita. Los aspectos atinentes a la manera
estructural de la manifestacin revisten importancia al determinar si
la exigencia de escritura se da para la existencia del acto admisorio,
o slo se requiere para efectos ad probationem, o por otro aspecto
45
LAZZARONI, Luis J . El conocimiento de los hechos en el proceso civil. Abeledo
Perrot: Buenos Aires, 1982. p. 87 a 90. GORPHE, Francois. De la apreciacin. Op
cit., p. 209
39
si estas manifestaciones siendo actos exclusivamente procesales son
de prueba libre, en relacin a la historificacin de su real ocurrencia
(prueba de la prueba).
Los efectos probatorios de la admisin de los hechos son diversos,
pueden favorecer o desfavorecer la posicin procesal de quien
admite el hecho; puede admitirse un hecho con efectos desfavorables
al inters procesal e implicar la valoracin de una confesin, o puede
admitirse un hecho para apoyar la proteccin procesal buscada por
quien lo expresa. No puede predicarse en las normas procesales
civiles colombianas que constituya una forma definitiva de fijar tarifara
y legalmente los hechos, puesto que es inicial si el juez puede aceptar
la doble afirmacin o decretar pruebas oficiosas cuando sospecha
fraude o colusin, aunque en la audiencia del artculo 101 del Cdigo
de Procedimiento Civil (textos del decreto 2282 de 1989) se
determina en un auto lo admitido y, si es el caso, se prescinde de las
pruebas solicitadas para acreditarlo.
Doctrinas existentes en el campo probatorio consideran el hecho
admitido como exento de prueba porque desconocen la existencia
del medio de prueba que sirve para incorporarlo al acervo
probatorio; este medio viene a ser la declaracin de parte. En el
campo colombiano, Devis Echanda, que influy en la redaccin de
las normas sobre confesin, asimila la aceptacin a la confesin,
que tiene en su visin un sentido particular igual a la admisin y por
tanto, dice que no se precisa de ms prueba, Ne bis in idem.
Es exagerado dar a la admisin el efecto de una confesin, la
declaracin al tiempo no puede ser confesoria para el uno y para el
otro, en varios casos, por el principio de contradiccin, y es ilgico
desconocer el medio que la conlleva; ms simple es situar las formas
especficas declarativas de un medio dentro de la globalidad
conceptual genrica que las agrupa
46
, la declaracin de parte.
46
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Tomo II. Op. Cit., p. 220 y 221
40
Tambin es necesario desechar la idea de un poder dispositivo de
las partes para fijar el material fctico de un proceso por voluntad
de las mismas; en primer trmino, porque en muchos casos no se
dispone de nada ni de algo, y, en segundo lugar, porque ese es un
efecto sustancial en las formas de decisin que por no distinguirse
se presta a confusiones que excluyen el anlisis crtico de la
historificacin y estampacin procesal de los hechos.
Con las observaciones realizadas, se comprende que la admisin
de un hecho es resultado de una compleja serie de actos como
confluencia de actividades procesales, circunstancia que afluye a
que se califique como tal la contestacin o la rplica de un contrincante
procesal y, generalmente, la contestacin del demandado en una de
las posibles posiciones que puede asumir ante los hechos de la
demanda, aunque en el desarrollo del proceso el antagonismo que
se plantee, o que resulte de los sucesos procesales, puede dar cabida
a admisiones del demandante que replica, a manera de ejemplo,
cuando contesta el escrito de excepciones, o contesta cuando da
respuesta a la formulacin de incidentes, lo que lleva a indicar que
la admisin est tambin adherida a la rplica procesal.
Tiene la admisin, inicialmente, los caracteres que corresponden a
las declaraciones espontneas y libres, lo que repercute en la
credibilidad que se da a los hechos admitidos; sin embargo, algunos
pensaban, entre ellos Carlos Lessona
47
, que el objeto de prueba
recaa en los hechos controvertidos y la admisin los exclua de la
controversia fctica y le permita al juez tenerlos en cuenta sin ms
consideraciones.
Al reunir en una sntesis lo expresado acerca de la admisin del
hecho, se puede indicar que tiene supuestos y presupuestos como
los que siguen:
47
LESSONA, Carlos. Teora general de la prueba en el proceso civil traduccin.
AGUILERA DE PAL, Enrique. Tercera edicicn parte general. Reus: Madrid,
1928, p. XVII y 163
41
La formulacin de una peticin de proteccin jurisdiccional (en
este orden), contentiva, a modo de ejemplo, de una demanda,
de un reconocimiento de excepciones o de un incidente, y con
ella hechos de fundamento a manera de ejemplo.
Conocimiento procesal idneo, con las formas procedimentales
propias, a travs del traslado, fijacin en lista o de otra manera,
en intimidad con la tramitacin especfica.
Las peticiones deben basarse en hechos numerados, clasificados
y determinados que les sirvan de sustento y stos deben
afirmarse por quien pide; acerca de estos hechos debe darse
una respuesta especfica, en el sentido de aceptarse como
existentes, aunque la admisin pueda surgir de una exigencia
de rechazo; en este evento las manifestaciones de que se ignora
el hecho (los hay que no se ignoran), o el silencio, pueden
implicar el entendimiento legal presunto de admisin; si la norma
no exige un rechazo, pero plantea el pronunciamiento, la falta
de ste puede dar lugar a que se tenga como admitido; la norma
puede darle ese significado de admisin a otras conductas
procesales, que, como es obvio, no son declaraciones.
La admisin presupone adems la actuacin procesal, ya que
es propia de estas situaciones.
Estrictamente solo existe una forma de admisin, como
declaracin de parte, y es la expresin de aceptacin del hecho
en la respuesta o rplica, clara, manifiesta y ostensible; las dems
son formas presuntas, al valorar la conducta procesal de las
partes con sentidos tarifarios.
1.2.2.2 Reconocimiento o allanamiento procesal
48
Esta forma de declaracin procesal es una de las maneras de admitir
hechos, pero con particularidades y manifestaciones adicionales que
caracterizan una nocin procesal probatoria cuya cabida se da en
48
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Tomo II, Op cit., p. 220-221. AZULA
CAMACHO, J aime. Pruebas judiciales. p. 10
42
el procedimiento civil y aquellos procedimientos que se le asemejan
en su estructura; cuya viabilidad no se excluye del procedimiento
penal en forma ntida, para efectos de la llamada accin civil dentro
de los procesos penales, en donde sea viable este tipo de accin
que se puede independizar en el proceso acusatorio colombiano.
El allanamiento es viable en casos de intervenciones incidentales y
en otras situaciones en que se hace posible. Con figuras muy similares
en su estructuracin al allanamiento, tambin es viable en lo
estrictamente penal, si no son delitos contra la administracin pblica,
en los eventos del artculo 37 del derogado Cdigo de Procedimiento
Penal, an despus de las reformas de la ley 81 de 1993. Ahora en
el artculo 40 de la ley 600 de 2000.
El artculo 94 del Cdigo de Procedimiento Civil numeral 5 prev la
posibilidad de que pueda provenir el allanamiento del apoderado
judicial si ste tiene facultades para confesar; lo que implica, en el
entendimiento legal, una ponderacin jurdica que asimila esta figura
a la confesin y a un acto dispositivo, aunque subsistan otras razones
de especificidad para que el estudio de esta ltima no absorba en su
totalidad el anlisis del reconocimiento o allanamiento procesal
49
.
El mbito de operancia se da dentro del proceso y por eso no es el
caso de su estudio fuera de l; pero si es figura del proceso se
supedita a oportunidades dentro de la eventualidad preclusiva. En
el procedimiento civil puede hacerse la manifestacin de allanamiento
hasta que se dicte sentencia de primera instancia, lo cual descarta
su viabilidad en segunda instancia o posteriormente
50
.
Partcipe de algunas de las particularidades de la admisin de los
hechos el allanamiento tiene vnculos de similitud en los presupuestos
de sta, al implicar peticiones de demanda, basadas en hechos de
fundamento que se esgriman frente a alguien; pero no basta con la
49
Lpez BLANCO, Hernn Fabio. Instituciones, Op cit., p. 401 y 402
50
Ibid, p. 402
43
simple admisin de hechos aislados, se exige la incondicional
aceptacin de todos los hechos sustentadores de una pretensin en
su conjunto.
Para la ley procesal civil colombiana parece restringirse al sujeto
procesal especfico del demandado la manifestacin de allanamiento
al estar regulado dentro del captulo de la contestacin de la
demanda, ya que tambin es necesaria la aceptacin expresa de las
pretensiones; esta exigencia no es requerida en los eventos de
admisin simple de los hechos que adems puede no tener los efectos
sustanciales del fenmeno jurdico de la confesin, supuesta en los
casos de allanamiento. Sin embargo los doctrinantes
51
conciben
como posible que proceda del demandante un allanamiento a las
excepciones del demandado en una situacin de rplica que ponga
al demandante en situaciones de carcter reconvencional, lo cual
se da en los planteamientos en algunas excepciones; pero claro
cuando hay demanda de reconvencin, caso en que el demandante
puede perfectamente ser quien se allana, es aquello que, en su
posicin, le caracteriza como replicante.
Es viable deducir de lo regulado en la ley procesal civil que no es
necesario que el allanamiento arrastre, en la asignacin de sus efectos,
la totalidad del proceso; luego es previsible concebirlo dentro de la
divisibilidad viable de los pronunciamientos del proceso; as puede
entenderse la marcha del procedimiento para otros efectos, lo cual
le resta gran parte de sus propsitos de buscar una sentencia
subsiguiente inmediata; pero en la pretensin allanada es definitivo
52
.
Est caracterizada la figura del allanamiento por la aceptacin de
las pretensiones, o, si es el caso, de las excepciones, en forma
expresa; es claro que hay en l propsitos de buscar efectos jurdicos
sustanciales desfavorables, pero no fraudulentos, lo cual debe llevar
al juez a actuar con cautela y recelo.
51
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio, Tomo II, Op cit., p. 221
52
LPEZ Op cit., p. 402
44
Los efectos sustanciales del allanamiento llevan el procedimiento a
su eliminacin; se tiene a la persona que lo hace por juzgada, dentro
de las condiciones y requisitos de viabilidad. Segn los
planteamientos clsicos, al existir esta declaracin eliminara dentro
del conflicto de intereses, la controversia fctica y la jurdica. Unas
ltimas circunstancias plantean la posibilidad de que el allanamiento
no siempre corresponda a una modalidad de la declaracin de parte,
sino que corresponde a una valoracin tarifara de la conducta
procesal, cuando es necesario un pronunciamiento para que exista
controversia, si ste no se da en los trminos especificados por la
norma. Esta situacin, resulta cuestionada aparentemente por la
Constitucin que no obliga a declarar contra s, pero lleva a sopesar
el mbito de las regulaciones procesales probatorias que tienen que
ligarse en intimidad a los eventos en los cuales se decidira con
prueba tasada.
La regla procesal colombiana
53
permite al juez no darle cabida al
allanamiento cuando pueda perjudicar a terceros o sospeche fraude,
sin embargo no da instrumentos procesales para que se pueda
detectar el posible fraude, a no ser aquellos casos en que los burdos
planteamientos de las partes le hagan sospechar la colusin, cosa
que normalmente no ocurre, o cuando los terceros resultan vinculados
a los efectos del proceso.
El procedimiento civil supedita la posibilidad de allanar a que se
tenga capacidad dispositiva, como una exigencia que se liga a la
posibilidad de asumir el efecto sustancial de la declaracin realizada;
el derecho probatorio debe profundizar las razones existentes para
imponer este requisito, cuyo posterior anlisis se har ligado al
estudio de la confesin. Con un criterio similar se plantea la necesidad
de que el derecho implicado, en su estructura objetiva, tenga el
carcter de disponible.
53
Ibid, p. 403
45
No puede aceptarse (La norma dice ser ineficaz), en el rgimen
colombiano, cuando el demandado sea la Nacin, un Departamento,
un Municipio, las ahora existentes entidades Territoriales, que pueden
ser Distritos o Regiones; esta especificacin excluye la posibilidad
de allanar a las entidades territoriales (y quizs el Distrito Capital)
como personas jurdicas del Derecho pblico; slo se puede entender
en una falta de tcnica jurdica el consagrar en las normas jurdicas
medidas que estn en contra de la custodia de los bienes que
comprenden el patrimonio del Estado, ya que los otros representantes
de las personas jurdicas que integran el Estado no tienen, en
principio, capacidad de disposicin de los bienes de ste; la
excepcin, as planteada podra dar lugar a entendimientos
distorsionados para pensar que pueden proceder allanamientos de
otras personas jurdico sociales de Derecho pblico, como
Establecimientos Pblicos o Departamentos Administrativos, a
manera de ejemplo.
Dispone la norma que cuando el allanamiento provenga de
apoderado ser ineficaz (no debe aceptarse) cuando ste carezca
de poder para confesar, situacin que no armoniza coherentemente
con lo dispuesto en el artculo 197 del Cdigo de Procedimiento
Civil, que presume ese poder para confesar para la demanda las
excepciones y para el evento del artculo 101 del C.P.C. en lo
correspondiente a la fijacin de los hechos, as da lugar a
interpretaciones equvocas acerca de si debe existir el poder, o si
ste debe ser expreso.
Se excluyen los efectos del allanamiento cuando no es viable el
medio de prueba de la confesin
54
a la cual se asimila, en cuanto
pueda provenir de una declaracin de parte y surte efectos
sustanciales adversos, pero de la cual difiere en que la confesin no
elimina la actuacin procesal subsiguiente ni las controversias y
planteamientos que favorezcan el inters del confesante.
54
Ibid, p. 404
46
Hay otras consideraciones, plasmadas en las reglas procesales, para
excluir la viabilidad, en caso del que el allanamiento afecte los
intereses de terceros, en el sentido de producir efectos de cosa
juzgada; pero es obvio que siempre que el tercero se afecte no
tiene cabida, pues no deben existir allanamientos con propsitos
fraudulentos.
Cuando la parte est integrada implicando un litisconsorcio necesario
tampoco puede darse cabida al allanamiento, faltaran presupuestos
de legitimidad para la disposicin de una titularidad que no
corresponde totalmente a quien hace una manifestacin que tendr
efectos jurdicos adversos.
La disposicin procesal civil colombiana no supone, necesariamente,
que en los efectos del allanamiento se elimine la actividad procesal
que an falte hasta la sentencia; pues el proceso puede proseguirse
en varios eventos si no proviene de todos si es la parte allanante
plural, si no cobija todas las pretensiones o los procesos acumulados.
Es decir la eliminacin del procedimiento puede ser un efecto
eventual, slo en lo allanado. Se elimine o no el procedimiento,
excluyen unos de sus efectos las posteriores impugnaciones que
puedan provenir de quien realiz el allanamiento.
Caracteriza la figura del allanamiento el corresponder a una
manifestacin incondicional; un condicionamiento entrara en
contradiccin lgica con los efectos definitivos que se persiguen
con una declaracin de esta ndole.
En apartes anteriores, se hizo la observacin segn la cual los efectos
de allanamiento pueden no corresponder a una declaracin de parte,
sino a la asignacin de consecuencias a una conducta omisiva
55
, s
hay exigencia de manifestaciones expresas para que exista litigio;
ahora al plantearse en determinados procedimientos el requerimiento
de la oposicin, en lo referido a controversia jurdica y fctica, es
55
DEVIS ECHANDIA, Hernado. Compendio. Tomo II, Op cit.,p. 221
47
necesaria a su vez la situacin litigiosa para que el asunto subsista,
pues a falta de contienda debe darse acogida a las pretensiones del
demandante con menos exigencias que en allanamiento expreso.
Si el propsito de este anlisis es observar en su intimidad un medio
de prueba, no pueden adscribirse los caracteres de un medio a
otros de diversa estructura conceptual por valoraciones tarifaras
que les asignen similares efectos; luego hay que presupuestar que
los medios a los cuales se le asignan resultados, para asimilaciones
procesales probatorias, no deban implicar tarifas, sino derivaciones
lgicas, ya que en la mira de estas observaciones est el detallar un
formalismo implcito en las normas, que es importante detectar para
llegar a crticas aceptables en materias probatorias. Quien guarda
silencio, si hay que hablar, se convierte en un obstructor de la prueba
y debe asumir el riesgo de su conducta.
1.2.2.3 Otras posibles declaraciones en el proceso
civil
1.2.2.3.1 Afirmacin y alegacin de los hechos
56
Al estudiar la admisin y el allanamiento se dej esclarecida la
posibilidad de fijar los hechos del proceso por las dos declaraciones
de las partes antagonistas que pueden terminar con la exclusin de
otras corroboraciones demostrativas; en este evento se trata de
determinar el aspecto probatorio de las declaraciones unilaterales y
se dejan para ms amplias reflexiones las consideraciones alusivas
al fenmeno de la confesin que pueda inferirse de ellas; lo que, de
por s, constituira un aspecto probatorio importantsimo; se busca
centrar la visin expositiva en las formas de ellas, ligadas a las
maneras procesales de detectarlas en diversas manifestaciones.
En primer trmino, hay declaraciones cuando se afirman o se alegan
los hechos y fundamentos de una peticin de demanda desde la
56
LPEZ BLANCO, Hernan Fabio Op cit p. 257
48
posicin del demandante; o se propone la contestacin, se formulan
incidentes o se realizan rplicas. El valor probatorio de las
afirmaciones puede depender de muchsimas consideraciones, pero
de acuerdo a la naturaleza del procedimiento (dispositivo o
inquisitivo) puede tener un papel determinante para muchos efectos
probatorios; si son hechos principales determinan el objeto de
prueba como exclusivo del procedimiento cuando hay carga procesal
de la alegacin y, en todo caso precisan una base fundamental para
saber la pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba, porque
actan estas declaraciones en el elemento fctico presupuesto de la
decisin. De acuerdo al artculo 83 de la Constitucin Nacional
tienen bases de aceptabilidad probatoria.
Las declaraciones pueden surgir si se sealan hechos como los que
debe examinar el perito, inspeccionar el juez o los que debe implicar
la interrogacin del testigo o de la parte al formular preguntas
57
si
hay afirmaciones claras, expresas de la parte que interroga. Se dan
cuando se realizan retractaciones
58
. Tambin existen cuando se
absuelven interrogatorios por los representantes de las entidades
territoriales de Derecho pblico. Cuando se pregunta o se responde
por la parte, en las posibles diligencias de careo
59
. En ltimas al
realizar alegaciones de conclusin, o cuando se formulan recursos.
En segundo trmino se dan, de manera importante, adems cuando
se reconocen documentos y en eventos de exhibiciones decretadas.
Para las declaraciones rendidas ante las autoridades pblicas en el
decreto extraordinario 266 de febrero 22 de 2.000 se consagr la
presuncin de veracidad para las afirmaciones de los interesados
presentadas en actuaciones con salvedades cuando la ley exiga
57
PARRA Q. J . Tratado, Tomo II, Op cit., P. 150
58
DEVIS E. Hernando. Compendio. Tomo II. Op cit., p. 153, RoDRGUEZ, Gustavo
Humberto. Curso de derecho probatorio. Op cit., p. 190, AZULA CAMACHO,
J aime. Pruebas judiciales. Op cit., p. 51
59
PARRA QUIJ ANO, J airo. Tratado, Tomo II . Tercera Edicin. Ediciones Librera
del Profesional: Santaf de Bogot, 1994. P. 231
49
prueba formal o en casos previstos en el artculo 3 de la norma
comentada (este decreto fue declarado inconstitucional).
1.2.2.4 Declaraciones en audiencia de interrogatorio
Pueden existir varios tipos de interrogacin a la parte, la cual puede
ser libre o regulada; generan la ordenacin por providencia y la
existencia de deberes o cargas de comparecencia segn el alcance
que se d al incumplimiento del convocado al interrogatorio. Este
es un medio de investigacin, no es medio de prueba.
Se tratan de presentar, en primer trmino, las normas que regulan la
recepcin de un interrogatorio libre, al examinar el Derecho positivo,
pero ante todo contenidos y extensiones doctrinales (art. 59 C.P.L).
Ya se plantearon algunas caractersticas bsicas relativas a posibles
valoraciones probatorias y la probabilidad de que existan
interrogatorios de clarificacin
60
.
El interrogatorio aludido en el Cdigo Procesal Laboral, es posible
practicarlo en cualquier momento del curso de la instancia, as se
plantea la exclusin, de viabilidad, en trmites posteriores a la
sentencia y en el trmite del recurso de casacin, salvo si hay lugar
a la sentencia de instancia. El juez puede interrogar libremente a las
partes en audiencias, que puede realizar en forma conjunta o
separadamente; se considera ms fecunda en la ilustracin
probatoria la interrogacin conjunta de las partes
61
. Slo en algunos
casos hay situaciones en que es mejor interrogar aisladamente. Es
necesaria la providencia procesal que ordene la citacin para
interrogatorio, para efectos de publicidad, con indicacin de la fecha
y la hora en que se realizarn, adems la sealizacin del lugar. Se
puede interrogar a los apoderados, salvo en los eventos en que las
respuestas sean personales de la parte, lo que seala en principio
60
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio, Tomo II, Op cit., p. 196, RODRGUEZ,
Gustavo Humberto. Curso Op cit., p. 195 y 196
61
PARRA QUIJ ANO, J airo. Manual, Tomo II, Op cit., p. 197 y 257
50
un carcter no netamente informativo de sta herramienta legal,
prioritariamente de clarificacin.
Con miras a hacerlo libremente ste tipo de interrogacin se consagr
para el proceso laboral en Colombia; es obvio que difiere en muchos
aspectos de los interrogatorios regulados del procedimiento civil, lo
que debe dar orientaciones, muy definidas, para que no se mezclen
arbitrariamente los institutos procedimentales, porque, en muchos
aspectos presentan rasgos excluyentes; sin embargo, es necesario
advertir que hay orientaciones jurisprudenciales diferentes que le
han dado cabida a las normas procesales civiles en este campo; es
de creer que si hay libertad, tienen cabida; lo que no es viable es
creer que se da aplicacin subsidiaria a la ley procedimental civil en
este campo.
Es muy difcil extender la prctica a otros procedimientos diferentes
al laboral, a los cuales no se acomoda la utilizacin de estas formas
de interrogatorio, en lo alusivo a este modo proceder.
La tramitacin de la accin de tutela prev interrogaciones sin
regulaciones especficas, al igual que el decreto 2651 de 1991 para
la interrogacin de una parte ante la otra y sus apoderados, lo que
puede conducir a una manera libre de realizarlas, aunque las
interpretaciones de la Escuela Lara Bonilla conciben que estas
interrogaciones deben seguir los parmetros del procedimiento civil.
1.2.2.4.1 I nterrogatorios de parte regulados,
ordenados por el juez
Varios aspectos del interrogatorio pueden ser objeto de condiciones,
circunstancias y requisitos de las normas, pero es suficiente, para
que sea regulado, que la procedencia, viabilidad, modo de ordenarlo,
de realizarlo, de preguntar, de concluirlo y de valorarlo estn
ordenados por la norma
62
. Es viable pensar que en regmenes donde
62
GORPHE, Francois. De la Apreciacin. Op. cit., p. 168
51
imperan principios de libertad y de igualdad, en donde no hay
restricciones, debe darse camino a las permisiones para que el juez
o la parte (podra ser el funcionario) indaguen la realidad; sin
embargo, donde hay formulismos stos conducen a tecnicismos, en
el ms peyorativo de los significados, vedando la cabida de los
medios libres.
Se encaminan los acpites subsiguientes ante todo al examen de las
normas que tienen que ver con la interrogacin como instrumento
para provocar la declaracin de parte. No faltan autores
63
que
consideren el interrogatorio como un medio de prueba, sin percatarse
de que el conocimiento procesal no se obtiene de este interrogatorio,
sino de las respuestas y de las conductas asumidas ante las
preguntas, aunque no exista obligacin de declarar contra s mismo.
1.2.2.4.2 I nterrogatorios extraprocesales
De las variadas distinciones existentes se generan importantes
secuelas en la viabilidad del interrogatorio. En primer trmino, la
norma no da ninguna indicacin en cuanto al decreto oficioso de
interrogatorios de parte, como prueba anticipada con miras a la
instauracin de un proceso, aunque excepcionalmente permite a los
jueces promover oficiosamente algunos procesos de promocin y
remocin de guardas; as se circunscribe la viabilidad del
interrogatorio de parte, en forma anticipada al proceso, a que se
haga por la persona que pretenda demandar o tema que se le
demande, segn las normas del art. 294 del C.P.C. Se puede, por
una sola vez, interrogar sobre hechos que han de ser materia del
proceso, cuestin que muy difcilmente puede determinar el juez,
que, con competencia, atienda la solicitud, con la nica base de las
indicaciones sucintas acerca de aquello que se pretenda demostrar.
Estos interrogatorios extraprocesales (a peticin de parte) cuando
dan lugar a respuestas con efectos de confesin pueden llegar, en
precisas y especficas circunstancias, a constituir ttulos ejecutivos.
63
PARRA QUIJ ANO, J aime. Manual. Op cit., p. 246 - 249.
52
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Causacin Civil y Agraria
considera, que el interrogatorio extraprocesal solo debe proceder
con pliego escrito de preguntas.
Discutible el ltimo aspecto observado en los eventos de confesiones
fictas o presuntas, derivadas de las conductas de renuencia a
comparecer y de declarar, si no hay providencias declaratorias de
confeso al respecto.
Hay importantsimos efectos probatorios en los interrogatorios que
se realizan en eventos de conciliacin.
1.2.2.4.3 I nterrogatorio por decreto oficioso.
Antes de fallar, en el trmino de pruebas del proceso o despus, en
trminos o en audiencias especiales, es viable convocar a la parte,
o a las partes para interrogarlas por el juez. Tiene tambin
importantes incidencias la viabilidad de interrogatorios por careo o
decreto oficioso del juez, de cabida procesal preferentemente
clarificatoria, cuando se practican en el proceso mismo, o, como se
vio, con apertura a trminos o audiencias fuera de aquellos que
existen normalmente en la tramitacin de la instancia o de los
incidentes procesales. La procedencia de interrogatorios, en estos
casos, gira en torno a las preguntas (sin lmite) pertinentes en relacin
con hechos que interesen al proceso. Se observa claramente que el
juez dispone la libertad para buscar y obtener logros procesales
probatorios en el orden de aquello que conforma su poder de
decisin y para evitar fraudes y simulaciones principalmente.
Hay otras variantes a distinguir en este interrogatorio, ligadas a que
no coincidan los efectos probatorios de las conductas procesales
asumidas, en igualdad a los casos de un interrogatorio promovido
por la parte, pues no son los mismos cuando se decreta a iniciativa
del juez, y varan los efectos probatorios de las conductas evasivas,
donde se vislumbran claras evaluaciones tarifaras.
53
Se preven interrogaciones de oficio en el trmite de la accin de
tutela y tambin en los procedimientos disciplinarios como forma
de rendir descargos.
El interrogatorio, cuando procede de oficio, puede ser decretado
antes de fallar y se prev en mltiples ocasiones, en forma aislada
para cada parte o conjunta para ambas partes en caso de careo,
situaciones que hacen viable que una parte pueda ser interrogada
en ms de una oportunidad.
La citacin, cuando existe decreto oficioso, se realiza de la misma
manera prevista para cuando se decreta a solicitud de parte (en la
forma prevenida en el art. 205 del C.P.C. reformado por el decreto
2282 de 1989), slo implica la notificacin en estado o en estrados
del auto que fija lugar, fecha y hora, pero las consecuencias ante la
renuencia a concurrir, el negarse a responder o responder con
respuestas evasivas sern apreciados como indicio en contra del
renuente; evaluaciones de orden legal que son ajenas a una sana
crtica y de las cuales se tratar con mayor extensin al hablar de la
valoracin del medio de prueba del que se ocupan estas
consideraciones por ser el efecto perjudicial a la carga incumplida
de comparecencia y a la de lealtad para responder; estos indicios
se derivan de la propuesta del medio investigativo, pues ste
promueve los medios de prueba.
En lo referente a la formulacin de preguntas en la interrogacin
oficiosa y a la conduccin de las indagaciones se plantea una inversin
destacable, pues la iniciativa y prioridad en la formulacin la tiene el
juez; una facultad subsidiaria para preguntar debe existir para la
parte contraria al interrogado, como una derivacin del principio
constitucional de contradiccin de la prueba, aunque la ley no prev
nada al respecto en las normas que posibilitan y regulan lo relativo a
interrogaciones decretadas de oficio, puesto que en el interrogatorio
decretado a solicitud de parte, sta tiene una posibilidad de preguntar
54
de carcter principal y el juez, aunque sin lmite en el nmero de
preguntas, interroga subsidiariamente en uso de una facultad.
Cuando el juez ordena el interrogatorio el auto que lo dispone es
irrecurrible, mientras si se ordena a solicitud de parte el auto es
susceptible de recursos de reposicin.
1.2.2.4.4 I nterrogatorio regulado a solicitud de
parte
64
Varios aspectos pueden ser el contenido de las regulaciones legales,
en el mbito de dar la acogida procesal a esta manera procedimental
de provocar la declaracin de parte. No existe una normatividad
especfica en los eventos del decreto 2651 de 1991, que por tanto
se pueden considerar libres, aunque otros opinan que rigen, como
reguladoras, normas del procedimiento civil.
Procedencia
Absolver un interrogatorio es, en inicio, una carga procesal del
convocado, al igual que responder preguntas
65
.
En este campo, los procesos que giran en la rbita conceptual del
proceso civil, es de sentido comn, estn regulados por normas
que en muchos aspectos se alejan de las contenidas en los cdigos
del procedimiento penal.
Para que sea viable una solicitud de interrogacin del antagonista,
se precisa de legitimidad en nexo de oportunidad de quien formula
la peticin de interrogatorio por tener una vinculacin idnea al
proceso dentro del campo del inters y en su radio de incidencia en
los asuntos a tratar y en torno al requerimiento, presupuestado por
la resolucin o decisin a proferir dentro del todo integral del
64
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Op cit., p. 1997; PARRA QUIJ ANO, J airo. Tratado.
Tomo II, p. 333 y ss
65
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio.Tomo II. Op cit., p. 253
55
proceso, o en sus episodios relevantes en mayor o menor escala,
con condiciones de oportunidad especficas en los ltimos eventos,
sea como incidentes
66
o audiencias de conciliacin, por ejemplo.
Tambin debe estar vinculado el interrogado.
Apenas obvia y elemental ser la pregunta para determinar la
magnitud del vicio que pueda ocasionar el decreto de un
interrogatorio cuando se carece de legitimidad para provocarlo,
presupuestada sta en aspectos procesales o derivada de exigencia
del inters que sustancialmente est implicado en el asunto a decidir.
Al respecto slo pueden brindarse orientaciones globales dentro
de un mbito de requisitos que al faltar podran generar inexistencia,
invalidez o simplemente ineficacia. Lo importante de esta observacin
se da en la repercusin del acto procesal de declarar, en sus efectos
en la resolucin adoptada o en el proceso que se apoya en el acto
probatorio irregular, no slo en aspectos atinentes a legitimidad sino
a otros aspectos circunstanciales regulados por la norma para la
validez. Parece ser definitiva la legitimidad del proponente de la
prueba, aun cuando sea viable la insinuacin y quepa el decreto
oficioso, porque ste al no concurrir al interrogatorio se encuentra
limitado en su alcance, al no implicar las consecuencias del deber
incumplido, declaraciones de confeso.
Otras regulaciones de forma son magnificables cuando en la
mentalidad del medio jurdico la forma lo es todo; se refieren a la
manera de realizar la solicitud, que, si se hizo al juez del conocimiento,
presupone un estudio previo sobre exigencias de competencia o, si
es el caso, de designacin (este estudio puede ser errado); y, en los
eventos de que se realice fuera del proceso supone que la solicitud
(redactada correctamente) se dirija a quien es competente para
practicar pruebas judiciales extraprocesales, y ste asuma, en orden
a la ley, la exigencia de competencia.
66
PARRA QUIJ ANO, J airo. Ttratado Tercera Edicin. Op cit., p.232 - 234
56
Se dan exigencias para sealar quin debe concurrir al proceso
como parte solicitante y tambin para determinar quin debe
concurrir al proceso como parte interrogada y correlativamente
pueda ser citado como tal a efectos de una interrogacin, pero
subsisten otras inquietudes especficas del acto de prueba en nexo
con la notificacin de la providencia que ordena comparecer, es
decir, si hay cargas de lealtad para concurrir y declarar deben existir
pautas seguras de convocacin, y la notificacin por estado de la
providencia que decreta el interrogatorio no es la ms segura.
La forma modal idnea de la solicitud conlleva que se haga por
escrito; slo podra ser verbal en este tipo de proceso o de
tramitaciones. La insinuacin verbal no corresponde a una solicitud,
si el juez la acoge lo har en uso de sus facultades oficiosas.
Viabilidad:
La posibilidad para solicitar extraprocesalmente
67
el interrogatorio
de parte se presenta cuando una persona pretenda demandar o
tema que se le demande, circunstancia que debe quedar claramente
expresada en la solicitud; sta no puede ser repetida, ya que en el
artculo 294 del C.P.C. seala que la presunta contraparte conteste
a solicitud de su contrincante el interrogatorio por una sola vez,
sobre hechos que han de ser materia del proceso, lo que seala, a
las claras, que debe expresarse el proceso que se busca intentar o
al cual se piensa hacer resistencia, con miras a determinar la
pertinencia del interrogatorio; aun cuando estas previsiones no
pueden ser definitivas para la relevancia de las preguntas que, en
otro aspecto, se condicionan al sealamiento suscinto de lo que se
pretenda probar, como se pudo apreciar anteriormente. Estas
observaciones hacen una demarcacin de mayor extensin en cuanto
a la oportunidad de la solicitud que, como pasar a observarse es
ms restringida cuando existe ya instaurado un proceso; fuera de lo
67
Ibid, p. 254
57
atinente a la citacin, la norma remite a las formas de la recepcin
procesal, con demasiadas cuestiones para variar, como la calificacin
de las preguntas, trmites para que proceda la declaracin de
confeso, justificacin de la no comparecencia etc.
Cuando el interrogatorio de parte se pide, la solicitud se puede
hacer dentro de la oportunidad para solicitar pruebas en el proceso.
Se distingue que, para la definicin del asunto principal, esta
oportunidad se circunscribe a la demanda, sus adiciones y reformas
en general, al igual a la contestacin y a las posibilidades de que se
hagan las adiciones y reformas, pero en las inspecciones judiciales
y en las audiencias de conciliacin, estas situaciones especficas del
proceso tambin generan, con pertinencia restringida, oportunidades
de esta misma ndole. En general, basta con pedir que se cite al
contrincante para que se absuelva un interrogatorio sobre hechos
relacionados con el proceso o el asunto, si no lo son se rechaza sin
ms trmite la solicitud, no se da acogida en el decreto de prueba;
la citacin para este efecto se puede ordenar en acogida a la peticin,
pero la pertinencia se defiere principalmente a la pregunta.
Tanto el rechazo como el decreto dan lugar a providencias; stas
tienen impugnabilidad amplia cuando su contenido es de rechazo, y
menor cuando se limitan a ordenar el interrogatorio.
En orden a una mecnica lgica de incorporacin de la prueba en el
proceso, como regla general, son de cabida, por la misma finalidad
de las demostraciones, en primera instancia, sin que se excluyan
oportunidades de excepcin en segunda instancia.
Formalidades de lugar:
El auto o providencia que decreta un interrogatorio de parte ha de
sealar el lugar, fecha y hora donde deba cumplirse y recepcionarse
la declaracin. Se entiende que el interrogatorio podra ser en un
sitio y la declaracin en otro, si se utilizan medios como la radio, el
telfono y la televisin, que an no son de recibo en los procesos
58
colombianos; pero nada impide que en el futuro y an actualmente,
puedan serlo. El procedimiento penal tiene prevista la utilizacin del
medio tcnico de documentacin e investigacin, pero se encuentra
esta perspectiva sin implementacin jurdica; as que slo est
reglamentada en la norma procesal civil la interrogacin en un mismo
lugar, aquel en el cual se rinde la declaracin.
Habra, ante todo, que tener garantas de aquello que se documenta
corresponda con la realidad a documentar.
Puede cumplirse la interrogacin en los lugares en donde ocurrieron
lo hechos, o donde una persona, incapacitada para comparecer al
despacho, se encuentre en razn de enfermedad o en otras
circunstancias. Las personas numeradas en el artculo 222 del C.P.C.,
se interrogan en su oficina, siempre y cuando se tenga competencia
territorial. Cuando se interroga en el lugar de ocurrencia de los
hechos, en el despacho de los funcionarios del artculo 222 del
C.P.C. o donde la persona se encuentra o est recluida (puede ser
su propio hogar) si es el caso, se le previene para que se mantenga
en ese sitio a la hora fijada. Se entiende que el juez, en formas
procesales idneas (puede ser con pruebas sumarias), debe estar
enterado de estos hechos, que implican una situacin exceptiva al
lugar de recepcin de la audiencia de interrogatorio en el despacho
del juez del conocimiento.
La providencia que dispone acerca de otro lugar diferente del
despacho para interrogar ordenar al interrogado, segn el caso,
permanecer o desplazarse aquel que se seale a la hora indicada,
segn lo cual, desde el momento de la solicitud, y previos al decreto
del interrogatorio, deben plantearse los asuntos relativos al lugar;
sin embargo, la lgica y las previsiones del legislador mismo dan
cabida a modificaciones posteriores al auto, que generaran
necesidades de notificacin inmediata, en cuanto a cambios de lugar
y fecha; previstas siempre las dificultades y gastos surgidos de las
posibles movilizaciones.
59
Si el juez no tiene competencia territorial, en el lugar donde deba
recepcionarse el interrogatorio de parte, debe comisionar; la ley
estatutaria de la justicia prev designaciones para la prctica de
pruebas. Esta situacin plantea hiptesis que deben considerarse
especficamente para las comisiones, en cuanto a la calificacin previa
de las preguntas a realizar, en pliegos escritos donde deben estar
insertas las interrogaciones, pues la calificacin no se delega en inicio,
al comisionado. No puede, en principio comisionarse a funcionarios
administrativos, (hay excepciones en procesos de menores y
salvedades para los cnsules), pero hay circunstancias que permiten
que, eventualmente, los funcionarios administrativos reciban
declaraciones de partes, ms exactamente de interesados, cuando
realizan diligencias. El comisionado calificara las preguntas si se
realizan verbalmente ante l, o cuando el pliego se presenta ante el
comisionado, cuando es posible.
El rigor lgico supone competencia del comisionado en el sitio donde
debe cumplirse la comisin, adems de presupuestar otro requisito
en cuanto al cumplimiento del ritual diseado en la norma para el
trmite del despacho comisorio y su debido diligenciamiento, con
distinciones para pruebas a practicarse en el extranjero, donde las
puede practicar el cnsul, conforme a las leyes colombianas,
comisin que se tramita por exhorto, o puede comisionarse, con
carta rogatoria, a funcionarios judiciales del pas de que se trate,
para que recepcionen la prueba conforme a sus propias leyes;
devuelven el despacho por intermedio del agente consular o
diplomtico de Colombia.
El decreto 2282 de 1989
68
, busc mejorar las normas anteriores
en los beneficios de la inmediacin, plante la facilidad de
interrogacin por el juez de la causa, siempre que se defina
previamente y que se solicite con oportunidad, por el interrogador,
68
PARRA QUIJ ANO, J airo. Tratado, Tomo II, op cit p. 236; DEVIS ECHANDIA,
Hernando, Compendio, Tomo II., Op cit., p. 252.
60
al pedirse o al decretarse, por el interrogado solo en este caso,
cuando es el evento de las contempladas posibilidades de
desplazamiento en los interrogatorios de quienes se deban interrogar
por comisionado, a fin de agilizarlos con la recepcin por el juez del
conocimiento; la solicitud puede provenir del interrogador o del
interrogado y, si ste la realiza, basta, aunque se fijen gastos, con su
desplazamiento al despacho o lugar donde ocurrieron los hechos,
en la fecha indicada; en los dems eventos se precisa de la
determinacin, en el auto que la ordena, de los gastos de
desplazamiento, de alimentacin y alojamiento; adems de su
consignacin previa, en el trmino de ejecutoria del auto que lo
dispone, podran ser cuantiosos, segn los lugares donde se
encuentre la parte a interrogar. Es importante establecer estas
situaciones previamente en el proceso, ya que plantean una mecnica
de orden metdico, que requiere de antemano estar definida para
seguir el camino a adoptar para la recepcin y prctica de la prueba;
podran dar lugar a discusiones lgicas sobre la suficiencia de las
consignaciones acerca de las sumas depositadas y resultan poco
prcticas porque el interrogado se encuentra en otro lugar, donde
deberan efectuarse las consignaciones.
Cuando el decreto del interrogatorio se realiza en diligencias e
inspecciones, se supone con pertinencia restringida al objeto de la
diligencia (en lgica, cuando sean a peticin de parte), se cumple en
el lugar donde stas se realizan. Si las diligencias son evacuadas, en
puntos que no se supediten probatoriamente al interrogatorio, y no
es posible su recepcin en la diligencia, se recibe en la hora y sitio
que se fije. En casos de oposicin al secuestro o a la entrega de
inmuebles, si quien se postula como poseedor no se encuentra en
el lugar, la citacin se cumple con la notificacin del auto que seala
el lugar, que se hace en estrados; y cumplidos los efectos de la
citacin, si la persona no concurre al sitio en la hora y el da sealados
para el interrogatorio, si era opositor se entiende que no es poseedor.
61
Es obvio que las partes pueden ser interrogadas, si se pide en
oportunidad y se encuentran presentes, pero a solicitud de la parte
contraria, se puede deducir, que slo pueda pedirse por una sola
vez; mientras si se ordena de oficio la interrogacin, las veces que el
juez considere necesario y el desarrollo de las diligencias lo plantee,
para claridad o demostracin de los hechos.
La transgresin a las normas relativas a la sealizacin del lugar
puede justificar la no comparecencia, pero si el interrogatorio se
realiza no vicia el acto, salvo en caso de terceros a quienes se les
impida el derecho de contradiccin, a stos no puede oponrsele.
Fecha y hora del interrogatorio
69
:
La peticin se circunscribe a las oportunidades ya reseadas y el
decreto a la providencia que ordena la apertura del trmino
probatorio y que decreta pruebas.
Con miras a lograr precisin, dentro de un marco de regulaciones
jurdicas para la prctica son variados los asuntos a considerar para
fijar la fecha de un interrogatorio de parte. Cuando se decreta de
oficio se prev ordenarlo dentro de los trminos probatorios de las
instancias o de los incidentes, y si no es posible, dentro de un trmino
adicional o en audiencias especficas para la recepcin del
interrogatorio, al concordar las disposiciones de los artculos 202 y
180 del C.P.C. A pesar de estas disposiciones, la determinacin
de fecha para las interrogaciones de parte, o simples interesados,
implica otras consideraciones y el examen de otras normas de gran
cobertura en su aplicacin; se colige que el interrogatorio no puede
siempre incluirse dentro de un orden programtico, y, es apenas
obvio, que si es posible realizarlo dentro de audiencias y diligencias
siga, en muchos casos, la suerte aleatoria de las mismas supeditada
su recepcin a eventualidades no siempre previsibles; ante esta
69
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Tomo II, Op cit., p. 251. ROCHA
ALVIRA, Antonio. Op cit., p. 291 - 292
62
situacin, se encuentran varias normas especficas que dan
ordenaciones, en cuanto a fijacin de fechas.
Con propsitos de eliminar dilaciones, el decreto 2282 de 1989,
aboc, en varios casos, un orden imperativo para la fijacin de
fecha de las respectivas audiencias, principalmente cuando se trata
de la regulada en el artculo 101 del C.P.C.
Las interrogaciones provocadas a peticin de parte implican un
mayor rigor en cuanto a oportunidad, puesto que parecen
circunscribirse exclusivamente a los trminos probatorios de las
instancias o de los incidentes y al trmino extraordinario adicional
nico, exceptivo, a que se refiere el artculo 184 del C.P.C.
(reformado por el decreto 2282 de 1989) dentro de los requisitos
y condiciones de la excepcin, y an en las eventualidades que surjan
de conciliaciones parciales o fracasadas, segn el artculo 162 de la
ley de la descongestin en la justicia, que le dio vigencia permanente
a la disposicin del art. Noveno del decreto 2651 de 1991, el cual
introdujo reformas al art. 101 del Cdigo de Procedimiento Civil.
A todos estos aspectos observados, debe unirse la ponderacin
lgica de la determinacin del lugar, pues no puede ser la misma la
fecha si para evacuar esta prueba hay que comisionar o no, y si se
ha de recibir en el despacho o en un lugar distinto, o si existen
eventualidades que impliquen justificacin para no hacerlo en una
diligencia.
Estos factores, adems de otros, inciden en la fijacin de horas y
das, a ms de las imposibilidades que surgen de la programacin
para la realizacin de otras diligencias y audiencias de los juzgados.
Asunto a considerar en la planificacin de la prueba.
Si los anteriores asuntos no implicaran de por s graves dificultades
en este campo, la ley dispuso en la norma general del artculo 204
del C.P.C. que la fecha no podr fijarse en el proceso, se supone
dentro del trmino, antes de 4 das, referidos al auto que decreta el
63
interrogatorio; trmino que siguiendo la pauta del artculo 120 del
C.P.C. se computara desde la notificacin del auto. La finalidad
de este lapso se da en previsin de dificultades para la
comparecencia del interesado. En los casos del artculo 203 del
C.P.C., contemplados en el inciso 4, la fijacin de fecha se produce
por providencia notificada en estrados, no se sigue la misma pauta
de dejar transcurrir 4 das, pues la ley implica una comparecencia
en el da y hora que se seale, situacin extensible a otras
eventualidades similares de ley.
Hay que tener en cuenta que cuando se recepciona el interrogatorio
por comisionado, segn el artculo 34 de C.P.C., modificado en el
decreto 2282 de 1989, si se trata de diligencias no se seala al
comisionado trmino, y es de considerar que el delegatario tenga
siempre la libertad de fijar fecha sin transgredir la prescripcin de
no hacerlo antes de 4 das, lo cual contempla el artculo 204 del
C.P.C.
El artculo 101 del C.P.C., junto con una de las instituciones
novedosas tradas a nuestro Derecho por el decreto 2282 de 1989,
regula en el inciso quinto del pargrafo tercero la posibilidad de
interrogar a las partes, circunstancia que supedita la fecha a los
casos precisos que contempla la norma para la audiencia de
conciliacin que segn la ley 23 de 1991 se puede cumplir para
unos casos en trmites procesales, con las variaciones del pargrafo
segundo inciso primero del artculo 101 del C.P.C., dentro de los 5
das siguientes. Estas normas operan en los procesos ordinarios y
en los abreviados, en donde la audiencia no sea excluida, adems
de aquellos otros procesos que por remisin a este artculo lo hacen
operante. Las interrogaciones siguen su propio curso en otros
eventos de conciliacin, por ejemplo, las del derecho agrario.
En resumen: la fecha puede ser: dentro de los trminos ordinarios
probatorios, con mediacin de 4 das desde su decreto, para
ste y los cuatro restantes casos que siguen.
64
En audiencias o en trminos extraordinarios para pruebas
oficiosas.
En el trmino adicional nico del artculo 184 del C.P.C.
En los eventos del artculo 361 del C.P.C., para pruebas en
segunda instancia.
En las fechas que se fijen en cumplimiento de comisiones o, si
es el caso, le fijen al comisionado.
En las fechas de audiencia, entre ellas la de conciliacin, o las
que se sealen para su continuacin, u otras audiencias.
En las diligencias en donde sea viable, o en las fechas que se
determinen en ellas.
Se contemplan fechas para continuacin de interrogatorios en
torno a preguntas cuyas respuestas impliquen consultas de
personas o documentos y para las preguntas que dependen de
ellas, segn el inciso quinto del artculo 208 del C.P.C.
modificado por el decreto 2282 de 1989.
En ltimas, estn contempladas las posposiciones del artculo
209 del C.P.C., en caso de justificar el citado la no
comparecencia en las fechas inicialmente fijadas.
La delimitacin de la hora implica la adopcin de un nuevo criterio,
que plantea su operancia con la iniciacin de la misma. Es necesario
distinguir al respecto aquellas que se determinan como hbiles,
festivas o de vacancia para remitir la fijacin a las horas hbiles, en
general; sin excluir las de vacancia o festivas, a las cuales pueden
avenirse las partes, que en la prctica tienen escasas maneras de
utilizarse para proposicin de la prueba, difcilmente implican el
decreto y, espordicamente, podran implicar las realizaciones de
audiencia de interrogatorios en horas de vacancia o das festivos.
Cuando los interrogatorios tienen que cumplirse en diligencias, es
posible, que resulten solicitados, decretados y recepcionados en
horas inhbiles y quizs en das festivos, cuando las prolongaciones
de la diligencia se extienden a horas que no son de labor en
situaciones claramente exceptivas a la prctica normal.
65
La vulneracin de disposiciones atinentes a fechas repercute en
justificaciones para la no concurrencia a rendir el interrogatorio, y
puede propiciar que ste se repita en nuevas fechas. El decreto
2651 de 1991, para interrogaciones de parte por la otra parte y su
apoderado, tiene parmetros radicalmente diferentes para dar
libertad.
Se siguen en este caso, para examinar el alcance de esta formalidad,
lineamientos similares a los realizados en tono las determinaciones
de lugar.
Se advierte que las consecuencias de no concurrir a la hora fijada
varan un tanto para el interrogador, puede implicar en caso de culpa
si se deba cumplir verbalmente y no existe pliego, un desistimiento
de la prueba A PETICIN DE PARTE; el juez puede recepcionarla
de oficio. Pero en razn del artculo 13 de la Constitucin Nacional,
podra generar un tratamiento igual a aquel que se da cuando no
concurre el interrogado, esto es, presunciones de confeso e indicios
en contra, segn el caso, para el interrogador ausente.
Formas modales de preparacin del interrogatorio
70
:
En la preparacin de un interrogatorio de parte, con incidencias en
el decreto y la prctica, se considera una lnea de accin diferente,
si conforme se estila el interrogatorio se ha propuesto al solicitarse
la prueba con un pliego escrito de preguntas (que puede ser abierto
o cerrado) o la interrogacin ha de realizarse oralmente en la
audiencia.
El decreto 2282 de 1989 (en las reformas al artculo 207 del C.P.C.)
resolvi problemas que surgen planteados desde la proposicin de
la prueba, en la legislacin anterior, acerca de la viabilidad exclusiva
de estas dos formas de interrogacin; y, con un criterio ms amplio,
permiti una posible eventualidad de interrogatorio que mezcla en
70
PARRA QUIJ ANO, J airo. Tratado. Tomo II, Tercera Ediciones. Op. cit., p. 236 -
66
el momento de practicarse esas maneras de recepcionarlo; con
distinciones, que aunque se plantean desde la solicitud de la prueba
71
,
estn diseadas de tal forma que no vinculan al juez a decretar la
recepcin de un modo especfico, esto se defiere a la prctica.
La prioridad, en la norma, la tiene la forma oral de interrogacin,
que se supedita, lgicamente, a la concurrencia de la parte solicitante
(el abogado en la prctica) a la audiencia
72
. Tomada esta base, las
regulaciones especificantes de este medio investigativo se refieren a
eventualidades distintas y aspectos diferentes. La solicitud sin el
escrito contentivo del pliego de preguntas inserto en ella, o propuesto
separadamente, encamina hacia un interrogatorio oral, que es norma
para la interrogacin en conciliacin, diligencias o inspecciones; este
planteamiento se puede alterar con la presentacin un da antes,
por cuestiones de lealtad, de un pliego de preguntas que disea un
interrogatorio escrito; pero el orden de prioridad implicado por la
oralidad permite que si antes de la audiencia se solicita un cambio
para formular, total o parcialmente, las preguntas de manera oral,
esta solicitud sea viable y se pueda variar el proyecto inicial de
interrogatorio.
En cualquier momento, se podra variar si se solicita antes de la
audiencia la formulacin escrita por la verbal. Las preguntas del
pliego, o formuladas verbalmente en la audiencia se someten a un
examen para varias finalidades jurdicas, cuyo estudio se abocar
con posterioridad, como formas, no de preparacin del interrogatorio
sino de interrogar, intrnsecamente referidas a las preguntas. Las
regulaciones de las normas no vinculan al juez, ya que l puede, por
estar facultado, verificar en el proceso hechos que sean del mismo
o sobre los cuales se suscite necesidad de averiguacin; lgicamente,
despus de que interrogue la parte.
71
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Tomo II Op cit., p. 246
72
PARRA QUIJ ANO, J airo. Tomo II, Op cit., p. 229
67
El artculo 208 del C.P.C. permite la concurrencia de los
apoderados, y tambin contempla la interrogacin de las dems
partes, a solicitud de alguna de ellas, lo cual indica que stas tambin
puedan concurrir; la operancia del principio de concentracin busca
que todas sean interrogadas en una sola audiencia, aunque proscribe
las alegaciones y debates, tal vez, como medida de precaucin que
excluya la adopcin de medidas del carcter disciplinario.
El interrogatorio, como formalidad previa, exige un juramento
73
de
no faltar a la verdad; pero la transgresin, cuando se miente, genera
responsabilidad acerca de la cual es conveniente advertir al
absolvente. Cuando la respuesta (esto lo definira el absolvente) a
una pregunta pueda implicar responsabilidad penal, se le advierte al
interrogado que para efectos de la respuesta a esta pregunta est
exonerado del juramento, y no tiene obligacin de responderla; esto
coordina con el artculo 33 de la Constitucin Nacional por lo cual
debe hacerse como se ha dicho, previamente. Es preciso enfatizar
que, para variados efectos procesales, debe tenerse en cuenta el
inciso 4 del artculo 207 del C.P.C. que dispone estas formalidades.
La omisin de tomar el juramento podra determinar la repeticin
regular del interrogatorio sin afectar declaraciones espontneas, pues
el vicio no podra extenderse a toda la audiencia, y ni siquiera como
irregularidad se entiende que haya de involucrar la recepcin de
otras declaraciones de parte o de terceros. Declarar mentirosamente,
cuando se prometi no faltar a la verdad, es una conducta con
alcances punibles, pero hay que acreditar la mendacidad.
En la interrogacin de parte o interesado se deben adoptar
precauciones para que comparezca quien fsicamente debe declarar
con las salvedades concernientes a declaraciones de representantes
de personas jurdicas de Derecho Pblico, como entidades
territoriales, puesto que quienes tienen la representacin
administrativa, en virtud de las previsiones del artculo 199 del C.P.C.,
73
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Tomo II, Op Cit., p. 256
68
no pueden ser citados a rendir un interrogatorio de parte y declaran
en la forma prevenida en ese artculo. De acuerdo a la ley 23 de
1991 pueden ser interrogadas las personas representantes, acerca
de asuntos ligados con la conciliacin, viable aun en procesos ante
la jurisdiccin de lo contencioso administrativo.
Regulaciones del interrogatorio:
Las normas que se refieren al interrogatorio son los artculos 207 y
208 del C.P.C., segn ellas habra que suponer un planteamiento
proyectivo anterior a la audiencia con miras a seleccionar las
preguntas a formular dentro del interrogatorio. Si el juez lo decreta
de oficio, terica y prcticamente conlleva el entrenamiento del
interrogador para propsitos de esclarecimiento de los hechos. Igual
o mejor habilidad se exige de la parte o apoderado que interrogue
en audiencia, por estar supeditados los ltimos a un nmero lmite
de preguntas. La posibilidad de mezclar las preguntas verbales con
las preguntas de un pliego escrito apareja la planeacin con la
versatilidad adaptativa, que conlleva coordinar las preguntas con
las respuestas. Otros aspectos vinculados a la interrogacin sugieren
un estudio aparte.
Cuando se presenta el pliego de preguntas para un interrogatorio
escrito, pueden proponerse en el escrito en el cual se solicite la
prueba o deben anexarse aparte en un pliego abierto o cerrado
74
.
Esta ltima eventualidad supone unas previsiones de ndole regulativa
que propenden por los propsitos especficos de esa forma de
interrogacin que busca excluir el aleccionamiento y la preparacin
acomodaticia del interrogado; as, la apertura del pliego para la
calificacin y la formulacin de las preguntas se circunscribe a la
audiencia misma, con salvedades para eventos de prctica por
comisionados. Hay necesidad de mantener el pliego en reserva
hasta la audiencia donde se abre; pero la recepcin de la prueba
74
Ibid, p. 255
69
por comisionado tiene unas formas subsidiarias de mecnica
operacional, ya que slo las razones surgidas del proceso le permiten
al comitente hacer un sealamiento de viabilidad de las preguntas,
por lo cual, a ste le compete, al parecer con exclusividad esta
tarea y le permite abrir el pliego, para efectos de calificacin, y
realizada la calificacin dispone que se cierre de nuevo y se remita
al comisionado, con los documentos y dems piezas del despacho
comisorio. No califica el comitente cuando el comisionado cumple
la interrogacin verbal en audiencia, se cambian preguntas escritas
por verbales, o se prescinde del pliego; los insertos del despacho
deben dar las bases para la calificacin, en este caso.
La viabilidad de la pregunta (sobre ella se hablar separadamente)
es cuestin de calificacin, mecanismo que se requiere en todos los
eventos, como operacin jurdico-lgica que determina la admisin
para que se formule o no, por autos irrecurribles que deciden la
admisin o el pronunciamiento para que se excluya.
La calificacin se hace mediante decisiones en la audiencia, o
previamente cuando se comisiona, que se entienden notificadas en
estrados en el primer caso, en el segundo se saben en la audiencia;
est excluida la va de la impugnacin por recursos. En muchos
casos la pregunta es inadmisible tal como se propone, pero puede,
en lgica, bajo otras condiciones de distinta ndole, ser aceptada
en dependencia de la razn por la cual se descarta en inicio. Para
estas determinaciones hay que tener en cuenta el nmero de preguntas
formulables, que es de veinte, y diez en el proceso verbal sumario;
se podra formular un nmero superior, y al quedar excluidas por la
calificacin, algunas de ellas tendran cabida, aquellas prximas al
nmero veinte, sin sobrepasar este lmite permitido. Proponer ms
de veinte sera viable en la peticin como una forma de insinuacin,
que pudiese encaminar con ms tino la interrogacin del juez cuando
la norma la faculta. Llevan las normas a que la formulacin se haga
en un orden numrico, y aunque no hay norma prohibitiva para el
70
juez que le impida alterar el orden inicial, no se concibe procedente
la variacin, en razn de que en este tipo de interrogacin la pregunta
del juez est prevista, salvo el proceso verbal sumario, como
subsidiaria. Es tambin posible, que al fraccionarse preguntas y
tomarse en tantas como a hechos se refiera, resulten excluidas
algunas que por esa razn sobrepasen el lmite; estas consideraciones
llevan, en orientacin a los litigantes a que las cuestiones
fundamentales no se posterguen en la interrogacin a nmeros
cercanos al veinte. El tope de preguntas a formular lo puede variar
el legislador, pero el funcionario puede ser auxiliado con insinuaciones
viables.
Es conveniente para la fijacin del hecho, para establecer los
posibles efectos confesorios de la declaracin y para fijar las
repercusiones de la no concurrencia injustificada o la no contestacin
la formulacin de la pregunta en forma acertiva, de tal modo que
deban ser respondidas con un si o con un no; sin embargo la
norma permite redacciones que no sean acertivas, y tambin acepta
adiciones en la respuesta a las preguntas de naturaleza acertiva. Las
interrogaciones que propenden por un relato de sucesos son
preguntas interrogativas
75
; para precisin la pregunta debe ser
acertiva, para la ilustracin interrogativa.
Las preguntas, oralmente propuestas, deben escribirse en el acta
76
por no aparecer en el pliego.
Son exclubles las preguntas que no se refieran a un solo hecho,
pero jurdicamente entendido, ya que varios sucesos, en la relevancia
que tengan en la conformacin del efecto de una norma, integran su
unidad
77
; pero es viable que se dividan en tantas preguntas como
los hechos a que aluden; en este caso si no sobrepasan el lmite a
75
PARRA QUIJ ANO, J airo. Tratado. Tomo II,(Tercera Edicin). Op cit. P. 223
76
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Tomo II. Op cit., p. 256
77
PARRA QUIJ ANO, J airo. Tratado. Tomo II. Tercera Edicin, Op cit., p. 256
71
que se hizo alusin, pueden hacerse. Si son formuladas como
preguntas del juez no pueden implicar declaraciones de confeso.
La documentacin vara si se usa grabadora; al tenor de normas del
decreto 2651 de 1991, que fueron derogadas por la ley 192 de
1995, en este aspecto especfico, sta era la norma general de
consignar las declaraciones.
No se formulan las preguntas que no estn relacionadas con hechos
materia del litigio o asunto a resolver, cuando la desvinculacin sea
total y no roce la cuestin ni siquiera de manera accesoria, pero la
pertinencia especfica de una diligencia no implica la de la prueba
de todo el proceso; si se hacen, nicamente implican dilapidar
tiempo y actividad innecesaria. En un orden de ideas similar no se
formulan las preguntas que no sean claras, ambiguas en su redaccin,
oscuras en relacin al mbito literario de su comprensin; si se
realizan pueden generar error en la respuesta. con repercusiones en
la valoracin de la prueba; pero pueden aclararse y as debe hacerlo
el juez, de todas maneras cuando el interrogado no la entienda;
aclaradas por el juez no hay obstculos para su viabilidad. Las
preguntas carentes de exigencias de precisin no se formulan, pero
son susceptibles de explicaciones, que las encaminen hacia lo preciso;
parece que estas regulaciones se dan para el juez con miras a que
sean tenidas en cuenta por la parte interrogadora. La precisin se
refiere a las situaciones a esclarecer.
No se formulan las preguntas ya contestadas y las superfluas, unas
y otras sobraran, aunque en el primer caso dependiendo del
interrogatorio mismo y en el segundo de todas las probanzas
procesales, sin embargo pueden ser viables en vas de aclaracin
de hechos, acerca de los cuales se dan requerimientos de mayor
precisin o para aclarar otros interrogatorios realizados con
anterioridad, aunque no sea en el mismo proceso si obra copia en el
expediente, tal como se contempla en el artculo 207 del C.P.C.. A
las preguntas de la parte siguen las que realice el juez, que como ya
72
se advirti no tiene implicada la declaracin de confeso; la norma
las concibe como adicin al interrogatorio de parte, siendo
oportunidad para que formulen y aclaren las que declar inadmisibles,
redactndolas en forma correcta; las finalidades de este interrogatorio
se extienden a la razn de los hechos de la exposicin del absolvente,
o a otras verificaciones de inters para el proceso, no siempre el
mismo de las partes asunto que debe considerar el juez, sus preguntas
no dan lugar a declaraciones de confeso.
Las capciosas involucran mentiras y carecen de claridad; las
sugestivas, no preguntan, hacen sugerencias
Las respuestas en el interrogatorio de parte:
Las respuestas constituyen la declaracin misma y por tanto son el
medio de prueba que la prctica ha orientado a la bsqueda de
efectos confesorios (cuestin que repercute seriamente en la visin
del estudio).
Las preguntas y las regulaciones, observadas con anterioridad,
propenden a que se den respuestas concretas y sin evasivas, ms
an, si son acertivas; el juez puede pedir explicaciones sobre el
sentido o alcance de las respuestas. Cuando la pregunta es acertiva
deber responderse si es cierto o no el hecho preguntado, en este
caso es factible que la respuesta en un sentido o en otro, sea
adicionada con expresiones atinentes al hecho, o tambin es el caso,
a su inexistencia, o a sus calidades y circunstancias, que en un
momento pueden ser relevantes. No es respuesta tcita el silencio,
la respuesta debe ser expresa. Las preguntas que propenden por
un relato de sucesos son interrogativas, como se advierte en forma
reiterativa.
La adopcin de conductas, como el negarse a responder o hacerlo
con evasivas, implica la amonestacin del juez, para que el
interrogado responda o para que la respuesta sea explcita, con
73
indicacin sobre los efectos de la renuencia, que, en este caso, son
asumidos por el absolvente y deben serlo, previa la historificacin,
mediante las constancias de los respectivos episodios en el acta, de
tal manera que se describan cada una de estas situaciones.
Las respuestas, al igual que las preguntas, se consignan por escrito
y, si es el caso, es necesario grabarlas a rengln seguido de stas,
sin espacios intermedios, aunque puede hacerse alusin al nmero
de la pregunta escrita, para que as no se impugne la veracidad del
acta; en los trminos y con las palabras con que se expresa en
forma oral el absolvente
78
; no deben ser resumidas ni interpretadas.
A los sordomudos se les permite leer las preguntas y las respuestas;
si no saben leer ni escribir, al tenor de las normas civiles son
incapaces; sera el evento de concurrir a un intrprete para los que
son nicamente mudos, como se contempla en la obra del tratadista
Devis Echanda
79
aunque quiz sea til este proceder en pases donde
a los sordomudos no se les presuma incapaces; con la ayuda para
interrogar de maestros de sordomudos, regulacin que se encuentra
en el artculo 192 del C.P.C.. Si el sordomudo no sabe leer se
fusionan en este caso asuntos de la capacidad civil con cuestiones
relacionadas con la capacidad para la prueba. Si no hablan el lenguaje
de los sordomudos, y no saben escribir los mudos no pueden ser
interrogados, por incapacidad fsica para la prueba, pero si podran,
en el caso de los mudos, ser viables las formas expresivas del decreto
2651 de 1991, es decir, grficos, dibujos, croquis y otras formas
similares.
Es necesario para interrogar a personas que hablen idioma distinto
al nacional la designacin de intrpretes, a quienes les corresponde
traducir tanto las preguntas como las respuestas. Para mayor
confiabilidad de documentacin es, en definitiva, conveniente, si no
obligatorio, el uso de la grabadora, que existi, con cargas referidas
78
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Tomo II. Op cit., p. 238
79
Ibid, p. 255
74
a la reproduccin de la grabacin, pero es necesaria para que
queden posibilidades de confrontacin acerca de la fidelidad de la
traduccin; esta situacin debe contemplarse previa a la audiencia,
para no improvisar en lo referente a las designaciones. El vicio
surgido de omitir estas exigencias no es de simple forma, ya que
puede atentar contra el Derecho de defensa, por lo tanto se debe
declarar nula la interrogacin, donde debi designarse intrprete
idneo y no se hizo, la decisin no puede apoyarse en estas
diligencias.
La respuesta puede originar la consulta de documentos y de
terceros
80
, cuestin que se somete a la consideracin racional del
juez; si ste lo estima as, puede suspender la pregunta (no el
interrogatorio), las dems que dependan de sta, y sealar fecha
para un nuevo interrogatorio sobre la pregunta y las que dependan
de sta; la racionalidad de la determinacin para suspender slo
implica consideraciones argumentativas de valoracin subjetiva, para
la seleccin de la mejor prueba, que puede ser el documento a
consultar, o el testimonio de quien deba ser consultado o la
declaracin de la persona que se interroga.
No concurrir a la nueva diligencia, en las reformas del decreto 2282
de 1989, supone que, acerca de estas preguntas si son acertivas,
pueda recaer, donde es viable el medio de confesin, una declaratoria
de confeso, si adems estn consignadas en un pliego escrito o si se
formularon oralmente en la audiencia en forma acertiva.
Al final de la diligencia las personas intervinientes pueden realizar
las observaciones pertinentes, exactitud, complementacin,
correccin de las respuestas dadas, que requieren por tanto
aprobacin del absolvente, que si no se hace constar se presume.
El acta debe ser firmada por todos los intervinientes, incluidos los
intrpretes cuando se designaron, y si alguna de las partes se niega
80
PARRA QUIJ ANO, J airo. Tratado. Tomo II. Tercera Edicin. Op cit., p. 239
75
a firmar, segn las reformas del decreto 2282 de 1989, se deja
constancia de ello en el expediente; antes se llamaba a un testigo del
hecho para que firmara a ruego. El juez debe firmar necesariamente
el acta.
1.2.2.5 Declaracin en diligencia de careo
81
Para confirmar versiones contradictorias de quienes hayan podido
ser interrogados, bien de las partes entre s o de stas con testigos,
se pueden realizar audiencias de careo; tambin, para confrontar
las versiones de la demanda y la contestacin entre dos careados,
pero podran ser ms los confrontados; pueden ser las partes
asistentes al interrogatorio. El careo no es un medio de prueba,
sino un medio de investigacin, para, ante todo tornar a la parte o al
testigo en objeto de prueba, y, secundariamente, realizar las
declaraciones de parte y de terceros, aunque pareciera que ste
fuese el fin primordial, enlas orientaciones normales de la doctrina.
El Cdigo de Procedimiento Penal, anterior al decreto 050 de 1987,
regulaba las formas de realizar el careo, pero el citado decreto, sin
ninguna alusin, dej de contemplarlo, tampoco lo hizo el decreto
2700 de 1991 ni la ley 600 del 24 de J ulio del ao 2.000. Se
considera posible en los procesos disciplinarios contra abogados.
El parecer de la comisin, que realiz el proyecto de Cdigo de
Procedimiento Penal de 1987, era eliminar el careo para evitar
intimidaciones a los testigos, pero la falta de regulacin actual en el
procedimiento penal no lo erradica tajantemente como instituto
probatorio del mbito penal, ya que el procedimiento civil lo
contempla para confrontar los interrogatorios de partes y testigos
que se contradigan.
Para realizarlo el juez, en lo civil, tiene parmetros de libertad que
se restringen a las limitaciones formales de los medios de prueba
81
Ibid, p. 236
76
(declaracin de parte y de terceros) que con este medio de
investigacin se promueven. Al procedimiento penal, pasara el
careo como medio de investigacin por la vigencia integrada y
supletoria del procedimiento civil dentro del proceso penal, que
est, por ende, incorporada en lo que no sea incompatible; y no hay
en inicio razones procesales ni sustanciales que excluyan el careo
del campo penal. Los miembros de la comisin del senado de la
repblica que estudiaron y aprobaron el proyecto del Cdigo de
Procedimiento Penal entienden que las reglas del derecho penal
uniforme (tratados suscritos por el gobierno colombiano) involucran
el careo en la posibilidad que tiene el imputado de contrainterrogar
los testigos, (no siempre).
La diligencia donde se realiza puede tener variables al implicar en lo
penal la interrogacin de procesados, por el requerimiento de
asistencia de los defensores para las garantas propias de la
declaracin de indagatoria, mientras que los careos, en prueba
testimonial, siguen caminos un tanto diferentes para averiguaciones
que giran en torno a los hechos investigados, sin que sea viable con
esta gua precisar la pertinencia de la investigacin para limitarla
exclusivamente a las versiones contradictorias de las interrogaciones
anteriores o de extenderla al mbito mismo de todo el proceso.
Pero si se niega el careo solicitado la Corte de Suprema de Justicia
Sala de Casacin Penal indica que no habra rechazo de prueba.
Hay tambin reflexiones que conducirn en lo penal a que los sujetos
procesados fueran careados como testigos, en cuanto las versiones
narrativas dentro del proceso las hayan encaminado a incriminar a
otras personas entre las cuales puede estar el oponente careado.
En el procedimiento civil pueden proponerse careos de versiones
contradictorias en declaraciones para el proceso y las rendidas en
trmites incidentales, ya que el principio de unidad y comunidad de
la prueba plantea estas hiptesis.
77
Por lo dems, las normas que buscan limitar el nmero de
interrogaciones de parte a solicitud de interesados, dan a entender
claramente que decretadas de oficio en el proceso no hay lugar
para esta restriccin, porque, en lo civil el careo por razones lgicas
tiene viabilidad procesal en razn de una iniciativa oficiosa del juez.
En lo penal se entrev ms clara la solicitud de careos a iniciativa de
sujetos procesales distintos del juez o Fiscal al primar como idea
cntrica en las metas procesales unas realidades a esclarecer, antes
que unas pretensiones a sustentar.
El careo
82
en lo procesal penal, primordialmente, tiene cabida en la
investigacin; en otros procesos, lo normal es que se precise por
necesidad despus"de transcurridos los trminos probatorios
normales del proceso o de los trmites e incidentes que en su
estructuracin den lugar a etapa probatoria, pues surgir
contradiccin slo en la prueba practicada. En lo penal, en
instruccin, la competencia la tiene el Fiscal o funcionarios de
instruccin sin excluir al juez del conocimiento quien en otros
procedimientos es quien debe realizar las audiencias en das y horas
que para ese efecto deben fijarse, siguiendo un campo de
regulaciones similares a las que reglamentan los medios de prueba
que se confrontan. Eventualmente, en la misma audiencia en la cual
se presentan las contradicciones de quienes rinden versin.
Es necesario, en el juez o en el Fiscal, el orden mental para plantear
el interrogatorio que debe ser respondido, pues la mira es establecer
los correspondientes estados anmicos ligados a la investigacin de
las situaciones de hecho. La disciplina es necesaria, al igual que la
exigencia de autoridad, si es el caso con el uso de poderes
disciplinarios, para impedir altercados y reyertas.
Son pertinentes las observaciones atinentes a la regulacin para
recepcionar las declaraciones de indagatoria, acerca de que si el
82
FLORIN, Eugenio. Op cit., p. 529 - 536.
78
procesado pierde la serenidad se pueda pedir la suspensin de la
diligencia, puesto que la ofuscacin implica una prdida transitoria
de la capacidad mental para este especfico acto de prueba. En
este aspecto est implcita por parte del Fiscal o del juez una
valoracin y observacin previa que delimita y seala la utilidad de
la prueba con los alcances del servicio que puede prestar en el
esclarecimiento de los hechos.
Previas las formalidades para la recepcin, el trmite se encaminar
a confrontar y verificar mediante preguntas las contradicciones;
adems de permitir entre los careados las interrogaciones viables,
para posteriormente con preguntas del juez o del Fiscal reordenar y
esclarecer los asuntos que el proceso busca establecer.
1.2.2.6 Declaraciones extraprocesales
En la tramitacin de la accin de tutela, el decreto 2591 de 1991
consagr una posibilidad de informes de parte, escritos u orales,
que se rendirn por aquellas personas frente a las cuales se esgrime
la tutela.
Hay declaraciones en los trmites de conciliacin
83
cuyo estudio y
alcance merece especial cuidado y atencin.
Si antes de un proceso se emiten declaraciones de voluntad o de
ciencia no puede, apriori, establecerse que ellas posteriormente
hayan de incorporarse a un proceso donde se es o no parte, as que
es preciso que una vez dado el proceso determine la posicin
procesal de un inicial declarante; a partir de este posterius y de
que en un proceso asuma el emisor de una declaracin la vinculacin
idnea para ser un interesado, que s puede ser parte, se pueden
tipificar y caracterizar sus declaraciones.
Al analizar este tipo de manifestaciones, se plantean eventualidades
de consideracin en torno a la manera de viabilizar la demostracin
83
PARRA QUIJ ANO, J airo. Tratado. Tomo II. Tercera edicin. Op. Cit., p. 266
79
procesal, pues como medio de prueba debe probarse (prueba de
la prueba), al involucrar en casos unas versiones indirectas que
incrementan la complejidad de un anlisis crtico (Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casacin Civil y Agraria, Sentencia de Octubre
21 de 1997, Magistrado Ponente, C. E. Jaramillo Schloss.
Varias distinciones tienen que hacerse ligadas a los medios que se
utilicen para demostrar la declaracin, con alcances jurdicos que
deben quedar definidos con marcadsimas diferencias del
procedimiento civil al penal en el caso de que pudieran ser probadas
en el proceso con efectos confesorios. Se tienen algunas pautas de
conducencia por la viabilidad de la prueba documental con exclusin
de otros medios, simplemente surgidos de las declaraciones de
ciencia.
La conformacin de derechos y deberes hacen que stos se generen
como efectos surgidos de hechos y actos, cuya existencia sea
indubitable, porque se quiere evitar conflictos, porque si stos se
presentan deben resolverse, o, simplemente porque se busca un
camino de certidumbre para actuar frente a los dems. As la vida
jurdica propicia una necesidad de prueba, para las manifestaciones
de quienes participan en las relaciones jurdicas, que, a modo de
gua, provocan un campo inmenso a la permanencia de las
manifestaciones de la persona en la conformacin de documentos;
o con regulaciones como las existentes en torno al registro del estado
civil en las declaraciones rendidas ante los funcionarios encargados
de l; en las labores de recaudo de tributos, y en otros casos en los
cuales los funcionarios se tornan en garantes de la realidad acerca
de la emisin de tales declaraciones. Hay otros eventos en que la
simple documentacin permite rastrear con certeza la existencia de
las expresiones de las distintas personas; en algunos casos lo que se
manifiesta carece de bases para conformar conviccin, se vincula la
manifestacin a cuestiones de controversia como aquello que puede
aceptarse solo con miras a una conciliacin, frecuentes en lo laboral,
pero ahora propias de varias ramas del Derecho.
80
Hay tambin un inmenso campo, reglamentado, en que el estado de
los negocios se historifica en los libros de contabilidad. Estas
declaraciones, generalmente escritas (hay otras formas de
documentacin), implican uno de los ms vastos campos de la
prueba, la documental, con restricciones en su aportacin en los
procesos por requerir rdenes de exhibicin al hacer parte de una
intimidad inicialmente protegida.
Las declaraciones orales, cuando no son grabadas o impresas, se
llevan al proceso a travs, preferencialmente, de la prueba
testimonial, cuando tiene conducencia; en muchos casos restringida
al ser desplazada en el derecho por la prueba documental con la
cual comparte reas; puede compatibilizarse con los llamados
principios de prueba por escrito.
Tambin es viable la declaracin extraprocesal, cumplida en trmites
judiciales para ser utilizada en los procesos, ya que cuando no tiene
su recepcin el carcter de actuacin dentro de la tramitacin de la
ley, es un conocimiento privado que tiene un camino vedado en la
conformacin del conocimiento y la conviccin judiciales. Asumen
las declaraciones los modos de recepcin de los interrogatorios,
viables a iniciativa de interesados, y que siguen lineamientos similares
a aquellos que se recepcionan dentro del proceso para cuestiones
de tramitacin; y, con igual o mayor importancia, se pueden provocar
extraprocesalmente las declaraciones alusivas al reconocimiento de
documentos, que en este caso unen su fuerza demostrativa al medio
documental, que sin el efecto confesorio de la declaracin de
reconocimiento tendra muy poca capacidad argumentativa en el
proceso; estos reconocimientos son cada vez menos exigidos en la
normatividad reciente.
Todos los tipos de declaraciones examinados tienen unas finalidades
jurdicas precisas, ya sea para los procesos considerados como
posibles, o para el desarrollo normal de la vida jurdica. Se puede
sintetizar que se encaminan a brindar la certidumbre; sin embargo,
81
es necesario revisar los eventos en que la prueba surge espontnea
de una declaracin, que en inicio no tiene propsitos jurdicos
84
.
Estas declaraciones se dan en cartas no vinculadas a actividades
mercantiles, es decir correspondencia privada, conversaciones entre
amigos y otros tipos de manifestaciones, que por aludir a cuestiones
de repercusin en el mbito jurdico, resulten de utilidad para ser
historificadas en los procesos, con el cuidado y anlisis crtico que
pueda implicar la existencia de bromas y la impropiedad de los
trminos, cuando no hay previstos efectos jurdicos que exijan
seriedad.
Un acpite aparte implica la declaracin rendida en otro proceso
85
que, por tal, es procesal, pero que al verterla a un nuevo proceso se
matiza y acomoda a la nueva situacin, donde quien declar puede
ser o no parte; en estos eventos se dan consideraciones de diversa
ndole; se precisa examinar qu medio de prueba se especifica y su
naturaleza para estudiarlo como tal. Adems de plantear
adecuadamente las cuestiones relativas a la incorporacin en el primer
proceso y su paso a aquel al cual se traspasa, en copia o de otra
manera, este examen jurdico requiere un estudio ms extenso.
1.2.3 Formas de declaracin de parte en el
procedimiento penal
Las cuestiones relativas a la declaracin de parte le son extraas,
en el campo regulativo procedimental penal al legislador desde una
perspectiva netamente probatoria, aunque este proceso regula con
cierta amplitud la declaracin como acto procesal, poco se considera
con el carcter de medio de prueba en casos diferentes a las
manifestaciones que tienen un alcance confesorio que se estiman
como declaraciones
86
para efectos de valorarlas. El decreto 050
84
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Tomo II
85
CARDOSO ISAZA, J orge. Op cit., p. 183 Y 184
86
ROCHA ALVIRA, Antonio.
82
de 1987 defina y delimitaba la confesin con cierto sentido tarifario
y de prueba legal que, al presupuestarse dentro de requisitos, en
cierta manera subsisten en la nueva legislacin, que en lo relacionado
a la admisin de medios tiene similitud a lo expuesto en el decreto
citado.
Si son diversas las formas de las manifestaciones atribuidas a
imputados, vinculados o no, se har nfasis en ellas, porque aquellas
que realizan otros sujetos, solo interesados en efectos civiles,
debern ceirse al orden conceptual planteado para el proceso civil,
con la cautela que conlleva variar lo que hay que variar.
1.2.3.1 Versiones
Cuando en comienzo no se han propuesto de ninguna manera cargos
o sindicaciones (judicializacin), el procedimiento penal se ocupa
de regular las declaraciones del posible sujeto procesal que pudiese
resultar afectado penalmente por la sentencia. De varias maneras
se prev la forma o las formas de rendirse la manifestacin o la
interrogacin; cada una de ellas entrev la intuitiva, marcada y seria
influencia de un latente sentido probatorio, en algunos casos expreso
en la ley. Las declaraciones del Fiscal y del agente del Ministerio
Pblico generalmente no prueban, se prueban.
Algunos autores de textos de procedimiento penal, que han influido
doctrinariamente en la adopcin de los cdigos de esta materia,
encuentran que, conceptualmente, hay lugar para la nocin procesal
de parte, pero no estrictamente en similitud a otros procedimientos,
lo que da lugar a que no haya precisin frente a la posicin que
legitima en todas las dimensiones la intervencin de interesados para
ceir a su condicin de partcipes en el proceso el efecto ilustrativo
procesal de sus declaraciones.
En prrafos anteriores se hizo alusin a declaraciones de interesados
viables en el proceso penal, pero se posterg el estudio atinente a la
manera como se vierten al proceso. Es lgico que en procesos
83
acusatorios en primeras diligencias para labores previas de
verificacin (Art. 314 ley 600 del ao 2.000), y en procesos
inquisitivos, puedan darse manifestaciones de quienes posteriormente
resulten vinculados al proceso penal, disciplinario o contravencional,
al suscitarse stos con posterioridad. Igual en disciplinarios y
contravencionales.
Estas expresiones comunicativas slo pueden surgir de un libre y
voluntario deseo de quien las realiza, o necesidades urgentes, y
obedecen en orden conceptual a las primeras formas de entrevistas,
exposiciones y de versiones libres en investigacin previa (Art. 324
ley 600 del ao 2.000); la versin, si es el caso, puede tenerse
como confesin, por lo cual solo se puede suscitar ante los
funcionarios competentes de la Fiscala.
Antes de la judicializacin en primeras diligencias, para las llamadas
ahora labores previas de verificacin, segn los artculos 314, 315
y 316 de la ley 600 del 2.000, (art. 312 del decreto 2700 de
1991) se reciben versiones sin precisar la procedencia acerca de
quienes las realizan, se escuchan, segn la norma de la ley 600 del
2.000 exposiciones y entrevistas de quienes tengan conocimiento,
en una ntida posibilidad de orden investigativo como criterios
orientadores de la investigacin que difcilmente pueden repercutir,
en caso de confesin, en atenuacin de la pena. Puede proceder el
anlisis de informacin en orden al esclarecimiento de los hechos,
pero se puede concluir que la actuacin se limita a recepcionar las
declaraciones y dar cuenta de ellas para posterior uso procesal,
slo queda planteada la posibilidad de preguntas de clarificacin,
en torno a elementales razones de dicho.
Estas cuestiones emergen sin nitidez en los artculos 314 y 324 del
Cdigo de Procedimiento Penal ley 600 del ao 2.000 (arts. 312 y
322 del decreto 2700 de 1991), para entrevistas exposiciones; para
indagatoria en casos de flagrancia y en el lugar de los hechos, cuando
cabe por razones de urgencia ante el Fiscal; en los casos del artculo
84
347 del Cdigo de Procedimiento Penal ley 600 de 2.000, (art.
373 del decreto 2700 de 1991) si se trata de empleados pblicos,
cuando se designa defensor por el imputado aprehendido e
inmediatamente se recibe (si es posible) la indagatoria.
Estas labores podran tener repercusiones para el examen de
conocimiento de estos acopios extraprocesales informativos
rendidos por los posibles imputados, que deben ser informados del
derecho a no declarar contra s mismos. Lo regulado por el Cdigo
de Procedimiento Penal, en torno a la reserva de las diligencias de
la indagacin preliminar, como investigacin previa, lo determina
aplicable a las primeras diligencias para labores previas de
verificacin, que no permiten recepcin por la polica judicial en
casos de implicar vinculacin de imputados; para otras repercusiones
probatorias no tienen el carcter de testimonio ni de indicio, sino de
criterios orientadores de la investigacin, como ya se expres
parecen excluir a los autores de la conducta punible, pero est
exclusin no es tajante, hay que inferirla con apoyo en el artculo
320 de la ley 600 del ao 2.000, que en ese caso ordena la entrega
de las diligencias al funcionario judicial.
Dentro de los propsitos de la indagacin preliminar en investigacin
previa tiene cabida como viable cuando lo considera necesario el
Fiscal, la versin libre del imputado, con su defensor presente, en
aras de precisar el autor de la conducta punible, su identificacin
para determinar si el hecho existi, o si ste es violatorio de la ley
penal, o si se cometi en situaciones de justificacin o de
inculpabilidad; en este caso, slo ante el Fiscal delegado o unidad
de fiscala.
Dados los alcances confesorios que puede conllevar la versin
cuando se rinde, los lineamientos que la conducen dan lugar a
formalidades, rituales y garantas similares a las que consagra la ley
(Art. 318 ley 600 del ao 2.000) para la recepcin de la indagatoria
si en la investigacin existe acreditada la conducta punible y autor
85
bien definido; pero en aras a la espontaneidad y libertad para
provocar la declaracin por quien se va a considerar imputado, se
sealan similitudes en las formas y requisitos; sin embargo, aunque
la iniciativa para que se produzca parece radicarse en los presuntos
imputados, requiere de providencia que la ordene para la posterior
judicialidad y legalidad de las declaraciones confesorias, si a esto
conduce el contenido de la declaracin. La ley no determina,
claramente, que de ella surjan posibilidades de contradiccin de la
prueba, pero basta con explorar el origen de esta versin para ligarla
con la defensa y contradiccin del imputado, pues si esta
contradiccin no fuera su propsito no tendra razn de ser.
La ley 228 de 1995 en art. 18-2-3, permiti y dispuso que se oyera
y escuchara en versin al imputado al calificar la flagrancia, y en el
art. 21 inciso primero, al sealar el trmite cuando se proceda por
querella, seal versiones, que tenan un nexo ms ligado a la
indagatoria, pero entran ahora a regir las leyes 599 y 600 de 2.000.
1.2.3.2 I nterrogatorio en Audiencia
Otra forma de declaracin es aquella que se rinde, provocada por
interrogacin, en la audiencia de juzgamiento, est regulada en el
artculo 403 del Cdigo de Procedimiento ley 600 del ao 2.000,
(art. 449 del decreto 2700 de 1991) por tanto no corresponde,
estrictamente, al gnero de las versiones y tambin difiere de la
interrogacin de indagatoria, porque tiene matices particularizadores.
Puede implicar respuestas a las preguntas de los sujetos procesales,
sin embargo no se precisa ningn orden para la interrogacin, para
lo cual debe acudirse a pautas anlogas de lo regulado para otras
declaraciones de interesados, de elaboracin doctrinaria; en ella se
incluyen todas las garantas de orden constitucional relativas a no
declarar contra s mismo y las vinculadas al derecho de defensa; se
procur al tramitar el proyecto del Cdigo de Procedimiento Penal
que el juez solicitara ilustracin en aspectos puntualizados sobre
86
los hechos pero que no afrontara un interrogatorio, pero las
aspiraciones de estos procesalistas no fueron acogidas en la ley
600 del ao 2.000.
Para efectos de existencia procesal requiere adems de la presencia
del procesado, la del defensor, que en estos tipos de audiencia
tambin puede interrogar a su defendido, si lo considera conveniente.
La posibilidad de esclarecimiento de los hechos, en el mbito del
juzgamiento penal, da sentido a las indagaciones acerca de la
personalidad; pero, por existir garantas constitucionales, se restringe
la pertinencia de las preguntas, ms exactamente se restringe la
obligatoriedad de las respuestas. Si se admiten o se dan acreditadas
las conductas punibles, se podran generar averiguaciones en torno
a cuestiones patrimoniales, derivadas para efectos jurdicos de
posibilidades de exploracin ms amplias, pero que no se contemplan
en la norma respectiva; aunque este tipo de indagacin no es ajeno
a los propsitos probatorios de la audiencia, en cuestionamiento,
subsisten razones lgicas acerca de su procedencia.
En otros aspectos la interrogacin no se supedita a reservas sociales
de publicidad de ninguna ndole, como la indagatoria, por tanto se
dan todas las perspectivas para la publicidad, con miras a la
contradiccin y a la informacin social. La contradiccin no puede
menoscabarse, ya que es el evento ms expedito del proceso para
refutar pruebas adversas.
1.2.3.3 Declaracin en eventos de sentencia
anticipada
El artculo 40 del Cdigo de Procedimiento Penal ley 600 del ao
2.000 (art. 37 del decreto 2700 de 1991) mantiene desde antes
de las reformas de la ley 81 de 1993, una innovacin en los institutos
procesales referida a que se dictara sentencia anticipada en el
proceso; esta posibilidad se extendi con posteriores leyes a aspectos
de mayor cobertura para que en una audiencia especial se d la
87
terminacin anticipada del proceso antes de que se cierre la
investigacin, pero despus de que se recepcione la indagatoria.
El Fiscal, segn el artculo 40 del Cdigo de Procedimiento Penal
ley 600 de 2.000 (art. 37 del decreto 2700 de 1991) si lo considera
necesario puede ampliar la indagatoria y practicar pruebas (las
decretadas y las decrete), entre otras para evaluaciones
patrimoniales, dentro de un plazo mximo sealado en la ley.
Posteriormente, en una diligencia (se entiende) que se consigna en
una acta, suscrita por quienes hayan intervenido, formula los cargos
y deja constancia de la aceptacin acerca de los admitidos por el
procesado, quien necesariamente estar asistido por su defensor
para la consideracin de existencia de sus manifestaciones
confesorias (aceptacin de los cargos). Las diligencias (se corrobora
el entendimiento anterior) se remitirn al juez competente quien en
un trmino determinado dictar sentencia conforme a los hechos
aceptados (queda por dilucidar, porque no es objeto de este estudio,
lo parcialmente aceptado) y las circunstancias, siempre que no haya
habido violacin de las garantas fundamentales, entre ellas las del
derecho de defensa por confesiones o manifestaciones errneas.
Al dosificar la pena, al procesado se le disminuir en una proporcin
determinada por la ley la pena imponible, por haber aceptado su
responsabilidad (parece ser simplemente los hechos que la generan)
para que no se impliquen equivocadas aplicaciones de la ley; pero
si la sentencia anticipada se solicita despus del cierre de la
investigacin y antes de que se fije fecha para la celebracin de la
audiencia pblica la pena solo era disminuible en una proporcin
menor (desde antes de la ley 365 de 1997 en una parte all
especificada y acerca de los cargos all formulados). Segn estas
posibilidades la declaracin confesoria tambin generar beneficios
acumulables (en una proporcin sealada en la ley), es de creer por
la facilitacin de la investigacin, por la aceleracin del proceso y
por la facilitacin de la sentencia; ello sin menoscabo del principio
88
de la favorabilidad, para que no se aprueben acuerdos lesivos al
imputado vinculado como sindicado.
Una determinacin en torno a acuerdos parciales, se contempla
para efectos de una ruptura de la unidad procesal, pero en este
caso es obvio, el proceso con variadas consideraciones que sern
propias del procedimiento penal debe continuarse. No se distinguen
aquellas situaciones que hacan alusin al estado de la investigacin,
que sern de estudio del Fiscal y es de creer que si la solicitud
proviene de la iniciativa del procesado o su apoderado tambin
tienen que examinarse en cuanto a procedencia de la audiencia por
cuanto se prev formulacin de cargos sustentados probatoriamente,
salvo que el sentido de la propuesta haga las pruebas innecesarias
al igual que la investigacin restante. El Fiscal se torna en un
cotejador o valorador de pruebas porque se dispone que solo deba
aceptar las practicadas si hay prueba suficiente para formular cargos;
pero debe asumir los efectos de una fallida iniciativa, que al solicitar
esa audiencia por una sola vez, se posibilita al procesado. Esta
tramitacin tiene efectos suspensivos en el proceso, pero no interfiere
las pruebas urgentes.
Una de las repercusiones de mayor envergadura, en caso de acuerdo
en la negociacin, que no implica la prematura vinculacin del juez,
es la eliminacin de dos etapas del proceso, si es el caso, la
resolucin de acusacin (de la cual es equivalente) y lo atinente a la
realizacin de la audiencia del juzgamiento. El juez solo resultara
vinculado por acuerdos que lo ponen en opciones de aprobarlos o
improbarlos cuando el acta que consigne por escrito ad sustantiam
actus los acuerdos, le sea remitida dentro de los das siguientes
(especificados en la ley) a la celebracin de la audiencia. El juez se
involucra tempranamente en el procedimiento cuando,
opcionalmente, formula observaciones acerca de la formalidad del
acuerdo, en un auto irrecurrible, que ordena devolver el expediente
(este trmite se cumple en cuaderno separado) al Fiscal para que
realice una audiencia dentro de los das especificados siguientes a la
89
recepcin de las observaciones y determine mediante acuerdo con
el procesado si las aceptan de nuevo, consignndolo en el acta. La
aceptacin de las observaciones conducira a una sentencia
condenatoria inequvoca que se debera dictar en el trmino de los
das sealados en la norma (esto implicar un envo inmediato y una
documentacin escrita simultnea a la audiencia). En el caso de no
aceptar el juez el acuerdo, por auto lo improbar, en las
eventualidades de un rechazo eventual o como tramitacin de las
observaciones no aceptadas, esta providencia es susceptible del
recurso de apelacin.
Las manifestaciones del procesado, al tenor de las normas
comentadas, pueden tener carcter confesorio pero con alcance de
allanamiento, ya que conllevan asuntos atinentes a aceptacin de la
responsabilidad; no presentan opciones claras de controversia
posterior, y si no se violan los derechos y garantas fundamentales
son, en cierto sentido, incondicionales.
Pueden ser impugnados los acuerdos por la parte civil si implican
en algunos cargos preclusin y se prev la intervencin de la parte
civil en la audiencia y se otorga legitimacin para aceptar la condena
que se haya hecho en perjuicios, adems se le posibilita apelar en
relacin a aspectos desfavorables a su pretensin; por otro lado la
sentencia anticipada es oponible a la parte civil.
Se exigen pronunciamientos de responsabilidad civil (concretos si
hay prueba para la determinacin de los mismos), pero permitirn
posibles actuaciones civiles posteriores que pueden darse en eventos
de dolo y culpa meramente civiles al implicarse preclusiones en
cuestiones en que civilmente se permiten reclamaciones patrimoniales
con independencia de las condenas. Las propuestas en la demanda
de constitucin de parte civil no pueden remitirse a la jurisdiccin
civil ni requieren de una nueva demanda ni de la instauracin de
proceso civil posterior si sobre stas recae la condena, porque deben
implicar pronunciamiento; se pueden revisar aun cuando no se haya
90
constituido la parte civil, la nueva norma plantea una situacin
diferente solo si hay constitucin de parte civil.
Es del orden lgico establecer si los acuerdos confesorios, que dan
lugar a la aprobacin se apoyan en una confesin calificada, para
an as ser aplicables en favor del confesante al operar la norma
constitucional de la favorabilidad.
Le deja sin contemplar lo atinente a la reserva de la actuacin que
se dara como efecto de tramitar esta audiencia en la etapa de la
instruccin, pero que no tiene sentido si la diligencia donde se
formularon los cargos aceptados equivale a resolucin de acusacin.
1.2.3.4 La indagatoria como declaracin de parte en
lo penal
87
El Derecho en general no puede, en sentido cientfico, tener
coherencia mientras no armonice actos dentro de fines. La recepcin
de la declaracin del procesado en la diligencia de indagatoria, en
el medio colombiano, es uno de los interrogatorios regulados a los
cuales se les adscriben diferentes finalidades procesales, de las cuales
se extraen, normativamente, mltiples formalidades, cada una de
ellas ligadas a la proteccin de una garanta no siempre explcita y a
veces vagamente intuida.
Valgan las anteriores anotaciones para un examen somero de las
finalidades procesales de esta diligencia: en primer lugar se busca,
de manera imprecisa, que por la realizacin de la indagatoria se
vincule el imputado al proceso (art. 332 de la ley 600 de 2.000), y
a partir de ella tornarlo en sindicado procesado con alternativas
que crean vaguedad en estos alcances: la providencia de apertura
de instruccin tiene una finalidad muy en nexo con ese propsito en
el medio colombiano, pues si no se entendiera que hay razn para
87
MARTNEZ RAVE, Gilberto. Procedimiento penal colombiano. Novena Edicin.
Temis: Santaf de Bogot, 1996, p. III, 121, 441. PARRA QUIJ ANO, J airo.
Tratado Tomo II. Tercera Edicin. Op cit., p. 50. RODRGUEZ, Gustavo Humberto.
Curso. Op cit., p 197
91
vincular a un imputado a un proceso se suspendera la indagacin
preliminar y se dictara providencia inhibitoria (ley 600 en el art.
331 precisa la situacin en la indicacin de la sealizacin de las
personas por vincular); y si antes no se hubiese iniciado, se
ordenara el adelanto de la investigacin previa en una etapa de
indagacin preliminar; es tambin imprecisa como forma de
vinculacin, pues sta puede darse por la declaracin de persona
ausente (Art. 344, ley 600 de 2.000; previo el emplazamiento) y
aunque no se rinda la indagatoria (Art. 337 Inciso 2 ley 600 del
2.000).
En segundo trmino se quiere que la indagatoria sea la pieza
fundamental de la defensa
88
(art. 338 ley 600 de 2.000) y por tanto
un derecho (art. 344 ley 600 de 2.000), en cuyo ejercicio tengan
cabida, para su realizacin, todos los principios constitucionales
englobados en la garanta y en la defensa del derecho.
En un tercer lugar, y con un propsito un tanto incongruente con el
derecho de defensa, se busca que sea una de las formas de
declaracin, y como tal una pieza procesal de orden probatorio
89
para ser una de las pocas fuentes de confesiones judiciales, cuestin
que ha sido hasta pocas muy recientes relevante en la prctica
judicial (art. 305 ley 600 de 2.000).
En otro sentido probatorio, se liga no de manera exclusiva (art. 401
ley 600 de 2.000) a implicar la posibilidad de contradiccin de las
pruebas de investigacin
90
(que no por la intervencin necesaria del
procesado dejaran de ser sumarias, en instruccin).
88
MARTNEZ RAVE, Ibid p. 441. PARRA QUIJ ANO, Ibid, p. 59 Y 60. QUINTERO
OSPINA, Tiberio. Prctica Forense Penal. Librera J urdica Wilches. Tomo II.
Tercera Edicin:BOGOTA, 1985, p. 53
89
FLORIN, Eugenio. De las pruebas penales. Op cit., p. 40, PARRA QUIJ ANO,
J airo, Op cit., p. 51, 59 y 60; ALTAVILLA, Enrico. Psicologa J udicial. Temis.
Volumen I. Traduccin. Simn Carrejo y J orge Guerrero: Bogot, 1970
90
MARTNEZ RAVE, Procedimiento. Op. cit., p. 443 y 444. PARRA QUIJ ANO,
J airo, Op cit. p. 50, 57 y 58
92
Tambin se pretende en un cuarto lugar, con implicaciones derivadas
de la vinculacin del imputado, que sea una de las alternativas para
definicin de situacin jurdica
91
si stas se unen a esta diligencia
con las determinaciones (no muy exactas) que tienen nexo con la
adopcin de la medida de aseguramiento u ordenacin de la libertad
(art. 303 inciso 2, ley 600 de 2.000), si es el caso.
En un quinto lugar, se compatibiliza la posibilidad de que sirva como
testimonio para formular cargos y sealar autores y coautores,
tornando con un juramento las declaraciones de cargo a terceros
en testimonio (art. 337 ley 600 de 2.000). Adems se constituye
esta diligencia en base para otros propsitos especficos del proceso.
Todos estos propsitos se reflejan en requisitos y ritos que deben
cumplirse para la realizacin de la audiencia que puede involucrar
tres tipos de medidas encaminadas a recepcionarla.
Mediante citacin personal para la cual se adelantarn las
diligencias necesarias que pueden suscitar el emplazamiento
cuando no hubiese sido posible hacer comparecer a la persona
que debe rendir indagatoria (art. 336 ley 600 de 2.000).
En el decreto 2700 de 1991 se plante con captura facultativa,
que al no realizarse permita el emplazamiento para que se
recibiera. En la ley 600 de 2.000 art. 336 con una conduccin
que permita garantizar la prctica dela diligencia, en los
casosque hay que resolver sobre situacin jurdica se permite
librar la orden de captura prevista en esta norma, pero despus
de vinculado el imputado al proceso, (art. 332 inciso segundo
ley 600 de 2.000). La sentencia de la Corte Constitucional del
18 de julio de 2001 con ponencia de Marco Gerardo Monroy
Cabra declar inconstitucional la condicin para ordenar la
conduccin por la imposibilidad de hacer la citacin.
91
Ibid, p. 346; BERNAL CUELLAR, J aime Y MONTEALEGRE, Eduardo. El Proceo
penal. Universidad Externado de Colombia: Bogot, 1987
93
Por presentacin voluntaria de quin para rendirla puede solicitar
al correspondiente funcionario de instruccin que se la reciba
(tiene derecho), si en el proceso obran imputaciones contra l
(art. 334 y 339 de la ley 600 de 2.000).
Cada una de las tres maneras especifica formalidades de promover
la diligencia, que para cada caso se contemplan en las circunstancias
anotadas, de las cuales depende en gran parte la consideracin de
naturaleza jurdica de la interrogacin que requiere previamente la
comparecencia de los imputados. Es obligatoria para el Fiscal o el
juez si logra la concurrencia del interesado y por tanto es deber
para stos; pero los indagados pueden abstenerse de responder.
No puede predicarse que la comparecencia para la diligencia,
(art.150 de la ley 600 de 2.000 C.P.P, antes 162 del decreto 2700
de 1991) sea una carga para el imputado, ya que tiene las
caractersticas de deber
92
, pero s es carga lo relativo a dar respuestas
a las preguntas que redunden en su beneficio. Considerado el
comparecer, como un deber del imputado hay previsiones de mayor
o menor drasticidad para su efectividad que posibilitan o no la
captura, en cotejo de previas circunstancias, segn la gravedad de
la conducta punible; pero en caso de presentacin voluntaria es un
derecho
93
que se torna incompatible con una facultad del Fiscal de
postergar la vinculacin de imputados; reafirma la amplitud de este
derecho el no estar supeditado, ni requerir presupuestos las
solicitudes de ampliacin de indagatoria.
1.2.3.4.1 Clases y formas
De las diligencias de indagatoria se pueden distinguir aquellas que
conllevan una rendicin inicial
94
de aquellas que constituyen su
92
MARTNEZ RAVE, Ibid, p. 334
93
PARRA QUIJ ANO, J airo, Tratado Tomo II Op cit., p 51 - 60
94
MARTNEZ RAVE. Procedimiento penal colombiano. Novena Edicin. Op cit., p.
419
94
ampliacin, que no tienen modos de realizacin muy especficos
pero si oportunidades derivadas de un proceder lgico con
importantes consecuencias en la estructura del proceso, en la
valoracin de la prueba y en la determinacin misma de la
responsabilidad penal.
En la valoracin de la prueba, cuando es el caso de valorarla, y en
las ampliaciones de indagatoria, en caso de ser contentivas de
confesiones, tendr que sopesarse la espontaneidad de las
declaraciones iniciales frente a las que se suscitan despus de varias
interrogaciones, bien sea que se decreten las ampliaciones a solicitud
del procesado o sean ordenadas de oficio por el Fiscal en razn de
requerimientos investigativos; cuestin que no debe olvidarse en el
anlisis de estas declaraciones en ningn evento, es decir, aunque
no existan confesiones y por el contrario retractaciones, cuando es
previsible el aleccionamiento; estas ltimas consideraciones surgiran
de tomar la declaracin como medio de prueba aunque no haya
implicado confesin.
Las consecuencias operan en la determinacin de la responsabilidad
penal al realizarse confesiones, aunque no conlleven la excusa total
repercuten con otros requisitos en la reduccin de la pena si la
confesin se hace en primera versin, que puede ser la primera
indagatoria, se descalifican las que no se dan en primeras versiones,
o sea que las confesiones en ampliacin no originan rebajas de penas
siempre y cuando no hayan existido situaciones de flagrancia donde
normalmente la confesin no genera estos beneficios.
Hay que asumir que las indagatorias que se recepcionan despus
de una captura previa (si hay presentacin personal se puede revocar
o mantener, art. 339, ley 600 de 2.000), dan base para que la fijacin
de la fecha de diligencia se cia a pautas estrictas de trmino para el
Fiscal, que vara (duplicndose) en dependencia, principalmente,
del nmero de procesados aprehendidos en la misma fecha.
95
Podran dar lugar las eventualidades explorativas, en caso de
investigacin previa para indagacin preliminar, a que se hubiesen
recibido sus versiones espontneas, en este caso con advertencia
de poder guardar silencio sobre los hechos, con la presencia de
defensor (arts. 145 y 163 Decreto 2700 de 1991 y segn la ley
600 de 2.000 art. 305), cuya ausencia generara inexistencia de los
actos procesales viciados por estas irregularidades.
La captura facultativa para indagatoria procede en casos de
procesos por conductas punibles sancionadas con una pena cuyo
mnimo exceda un determinado tiempo, siempre que no se haya
actuado en situaciones de justificacin de hecho o de inculpabilidad
y que no sean empleados oficiales las personas a quienes se atribuya
la realizacin de las conductas punibles. Los citados que no
comparecen podrn ser capturados.
La diligencia de indagatoria deber cumplirse con seguimiento
prioritario de las regulaciones especficas dictadas por el legislador,
variables similares se pueden dar en procesos para sancionar
contravenciones o, muy difcilmente, si es el caso, en juzgamiento
de faltas disciplinarias. La audiencia debe realizarse con incidencias
de las normas existentes en cuanto a reserva del sumario (ley 600
de 2.000 art. 330), si es el caso; y se asumen regulaciones generales
para aquello que no est especificado con cabida a la operancia de
normas que no son incompatibles con el derecho de defensa y que
no sean contrarias a los propsitos de las leyes procesales penales.
1.2.3.4.2 I nterrogacin
95
en la indagatoria
Las preguntas del interrogatorio de una indagatoria propenden por
tener una visin amplia y precisa de la situacin individual, social,
familiar, laboral y patrimonial, adems de procurar establecer la
situacin y origen del indagado; tambin se explora acerca de
antecedentes judiciales o de polica y del tratamiento legal que se le
95
Ibid, p. 444 - Ss
96
dio como vinculado a procesos, en caso positivo, y se deja por el
Fiscal la constancia de las caractersticas morfolgicas. Luego se
procede a interrogar en nexo con los asuntos ligados con la
vinculacin al proceso; las cuestiones a preguntar, segn el tipo de
proceso que se sigue, plantean los asuntos especficos de los cuales
se ocupa la diligencia; las generalidades se dan al hacer la toma de
las disposiciones sobre pruebas y acerca de la actuacin procesal,
porque de ellas se extraen requisitos y formalidades, en nexo con la
validez de la diligencia en s.
De los contenidos probatorios de las declaraciones realizadas,
adems de las actitudes y conductas procesales asumidas por los
indagados, se toma nota.
Como acto procesal, al realizarse dentro de la investigacin sumaria
no implica das u horas hbiles para su recepcin, aunque conlleva
competencia de quin la reciba; no sugiere lugares especficos, se
puede recepcionar en el lugar en donde ocurrieron los hechos, pero
es normal que se recepcione en el despacho del Fiscal. La fijacin
de la hora supone iniciacin desde el primer minuto de aquella que
se seale y deber ceirse a los trminos que surgen de las situaciones
de captura. Es necesaria la documentacin escrita, y si hay medios,
grabada; aunque la recepcin sea oral se permiten como
complementarias otras formas de documentacin mecnica,
electrnica o tcnica, siempre que su uso no atente contra la dignidad
humana. No se considera propio de las diligencias leer ni dictar
declaraciones escritas, pero hay que tener en cuenta la naturaleza
de los hechos y las circunstancias de la investigacin. Se puede
permitir la consulta de documentos, si se hace mencin en el acta, si
los documentos pueden facilitar el recuerdo.
No se exige juramento, en principio, y se dictan otras normas para
que lo manifestado sea producto de una expresin libre. Se
recepcionan con la presencia o direccin del Fiscal que la suscribe;
solo podr suspenderse cuando haya causa que lo justifique: la
97
legislacin anterior consideraba justificable la suspensin en los casos
de prdida de serenidad por parte del indagado, esta consideracin
puede seguir siendo viable, pero a juicio del Fiscal. No solo el fiscal
como funcionario de instruccin podr dirigir preguntas al indagado
(segn la sentencia 760 de julio 18 de 2001 citada con anterioridad)
y debe advertirlo de que las respuestas son voluntarias, pero claras
y precisas (segn su desarrollo cultural) y tambin con la advertencia
de que no est obligado a declarar contra si mismo, contra sus
parientes dentro del cuarto de consanguinidad, segundo de afinidad,
y primero civil, ni contra el cnyuge, ni compaero(a) permanente.
En caso de que la persona interrogada sea renuente a responder
deber advertirlo que esta forma de actitud no podr repercutir en
contra (pero si puede afectar su derecho de defensa).
Es de capital importancia la presencia del defensor, quin inicialmente
debe ser el designado por el procesado o imputado, y, cuando no
puede lograrse su concurrencia, por otro designado de oficio por el
Fiscal, con la implicacin, expresa y tajante, de que si no se cumple
con esta exigencia el acto es inexistente, cuestin que el Cdigo de
Procedimiento Penal agrava cuando en la Constitucin se considera
que los actos probatorios con violacin de formalidades, al tenor
del artculo 29 de la Constitucin Nacional, son nulos de pleno
derecho si violan el debido proceso, y por tanto no se consideran
dentro del proceso; asunto que asume una particular importancia
en caso de confesiones, que no se podran dar por realizadas, si lo
nulo se asemeja a lo inexistente, ya que al violarse el derecho de
defensa, segn la Constitucin se afectara el debido proceso; como
mnimo se puede afectar la efectividad de una defensa tcnica, bien
enfocada. Debe advertirse al sindicado de la prohibicin de enajenar
bienes sujetos a registro, en los eventos de ley.
La procedencia de la indagatoria se condiciona a que en virtud de
antecedentes y circunstancias consignadas en la actuacin, o por
haber sido sorprendido en flagrante conducta punible, se considere
98
al indagado autor o participe en la infraccin penal; esto se entiende
para imputados a los cuales las sindicaciones les aparezcan con
posterioridad a la investigacin previa, si existi, porque sta sera,
como ya se hizo notar, una de las finalidades de esta investigacin.
Existe en la nueva legislacin una tajante prohibicin, que tiene nexos
de concordancia con lo expresado, que veda el emplazamiento de
personas que no estn totalmente identificadas.
En el contenido de la declaracin de indagatoria, se podr hacer
constar todo cuanto el sindicado tenga por conveniente para su
defensa o para explicacin de los hechos y al tenor del art. 338 del
Cdigo de Procedimiento Penal ley 600 de 2.000 ( art. 362 del
decreto 2700 de 1991) se verificarn las citas y dems diligencias
que se propusieron para comprobar sus aseveraciones, cuestin
que hace pertinentes las pruebas que se relacionen con estos asuntos
declarados segn estas posibilidades de defensa.
Las preguntas las formula el Fiscal y tendrn que ser legales y
correctas; lo que excluye que puedan formularse preguntas
capciosas que conllevan en su formulacin una aseveracin falsa o
sugestivas porque conducen a un tipo de respuesta; el defensor en
el evento de que se propongan podr objetarlas, sta es una de sus
misiones. Al igual el defensor debe vigilar que su defendido no se
someta a presiones ni coacciones, y debe tambin cuidar sus estados
de conciencia, adems del cumplimiento de los requisitos y exigencias
ordenados en la normatividad.
Deber aplicarse lo prevenido a la designacin de intrpretes cuando
la persona indagada desconozca el idioma nacional; no se regula la
forma de recepcionar la indagatoria de los mudos solamente, que
quedaran en el mismo mbito de regulaciones del artculo 192 del
C.P.C., con maestros del lenguaje convencional de los sordomudos;
si son sordomudos que pueden darse a entender por escrito sta
debe ser la manera de recepcionar la indagatoria. Es interesante
determinar la vinculacin de sordomudos que no se den a entender
99
por escrito, ya que estas personas estn sometidas a un rgimen
especial, en comienzo, por incapacidad general, y por ende el
proceso penal contra ellos tendran particulares matices, si la
asignacin de responsabilidades se traduce en la adopcin de
medidas de aseguramiento. Si se incumplen estas exigencias se afecta
seriamente el derecho de defensa, cuestin dramtica, cuando el
solamente mudo no se da a entender por escrito y no domina el
lenguaje convencional de los sordomudos.
1.2.3.4.3 Similitud de la indagatoria con el
testimonio
La legislacin procesal penal propone una apertura hacia la
conversin de la indagatoria en testimonio
96
en aqullos eventos en
que el procesado formula cargos a terceros (en casos como el del
artculo 17 de la ley 40 del 23 de enero de 1993 con beneficio de
rebajas de pena por colaboracin eficaz con la justicia); en el caso
de formularse cargos a terceros acerca de stos se le toma el
juramento respectivo. Algunos funcionarios optan por culminar la
diligencia de indagatoria y con juramento, a rengln seguido
continan con la recepcin de un testimonio. La exigencia del
juramento tendra el alcance de avalar la credibilidad de la
declaracin, ya que a priori el legislador sin juramento le restara
valor; esta ponderacin no debera supeditarse a la formalidad
anotada sino a la exploracin probatoria de las citas y de lo que
haya manifestado el procesado en aras de buscar su defensa. El
juramento aqu planteado no puede variar esa funcin teolgica de
que la indagatoria sirva primordialmente a la defensa.
Son, para valoraciones crticas, bien distintas las situaciones enlas
cuales se formulan cargos a otros y se asume autora simultnea con
las sindicaciones a terceras personas de aquellas excusas, cuando
96
FRAMARINO DEI MALATESTA, Nicola. Op cit. p. 165 Y 166; PARRA QUIJ ANO,
J airo. Tratado. Tomo II. Op cit., p. 16 y 17
100
la defensa es total al negarse participacin y se busca que otras
personas sean realmente las que queden subjudice; en la primera
eventualidad es quiz innecesaria la recepcin del juramento, toda
vez que la persona indagada no hace otra cosa que dar cuenta de
su propia conducta en correlatos de contexto indivisible. En todos
los casos habr que determinarse si existen situaciones de
colaboracin eficaz con la justicia.
El Cdigo de Procedimiento Penal regula (ley 600 de 2.000 art.
343) en similitud al testimonio que al indagado se le pondrn de
presente los objetos aprehendidos durante la investigacin y que
provengan de la realizacin de la conducta punible o hayan servido
para su ejecucin. Pero tiene disposiciones exclusivas de la
indagatoria cuando dispone, si lo considera necesario el funcionario
de investigacin en eventos de falsedad de documento, que el
indagado escriba las palabras o textos que le fueren dictados; estas
normas debern entenderse como consecuencias de que al indagado
se le exhorta pero realmente no se le puede obligar a dar prueba
contra s mismo y deben observarse con detenimiento las conductas
asumidas en estos casos.
Dispone la legislacin procesal penal, al percatarse de similitudes
entre el testimonio y el examen de declaraciones del imputado, que
a ste como al testigo se les interrogue en el lugar de los hechos,
con el fin de examinarlos all y en presencia de objetos, sobre los
cuales ha de versar la declaracin.
Si se aducen documentos en la diligencia, como pruebas contra el
indagado, y ellos son falsos, no sobra advertirlo, que debe
proponerse su falsedad para que no opere el reconocimiento tcito
del artculo 255 del Cdigo de Procedimiento Penal ley 600 de
2.000 (art. 277 del decreto 2700 de 1991), en este caso se tiene
una especfica carga procesal, pero la oportunidad para desconocer
estos documentos subsiste hasta antes de que finalice la audiencia
de juzgamiento.