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RECURSO DE INSISTENCIA Competencia de los Tribunales Administrativos en primera instancia.

. Este Tribunal es competente para resolver el Recurso de Insistencia de la referencia, con fundamento en los artculos 26 y 151, No. 7, del C.P.A.C.A., al igual que el artculo 21 de la Ley 57 de 1985. Es de aclarar que, si bien la Corte Constitucional, mediante Sentencia de Constitucionalidad C-818 de 2011, declar Inexequible el Titulo II (artculos 13 a 33) del Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, referido al Derecho de Peticin, tambin lo es que estableci que los efectos de la declaracin de inexequibilidad quedaran diferidos hasta el 31 de diciembre de 2014, a fin de que el Congreso expida la Ley Estatutaria correspondiente; en consecuencia a la fecha es procedente su aplicacin. RECURSO DE INSISTENCIA Procedencia. De conformidad con los artculos 26 de la Ley 1437 de 2011 y 21 de la Ley 57 de 1985 ya citados, el Recurso de Insistencia procede cuando se solicitan Documentos Pblicos ante la Administracin y sta los niega aduciendo el carcter reservado de los mismos. En el caso en estudio, se ven cumplidos los presupuestos referidos, como quiera que la recurrente solicit 28 dvds de interceptaciones telefnicas, segn ella descubiertas en juicio oral en el proceso de primera instancia seguido contra el seor Pedro Nel Rincn Castillo, y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja que actualmente sigue el proceso en segunda instancia, neg la entrega de las mismas fundamentando su decisin en que se trata de documentos sujetos a reserva. DERECHO DE ACCESO A DOCUMENTOS PBLICOS Marco jurdico. El derecho de acceso a documentos pblicos est consagrado constitucionalmente, as: ARTICULO 74. Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos pblicos salvo los casos que establezca la ley.El secreto profesional es inviolable. (Negrilla y subraya fuera del texto) Tambien ha sido asentado en numerosa legislacin, entre la que se puede destacar para el caso: - Ley 57 de 1985, por la cual se ordena la publicidad de actos y documentos oficiales: ARTCULO 12.- Toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposen en las oficinas pblicas y a que se le expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carcter reservado conforme a la Constitucin o la ley, o no hagan relacin a la defensa o seguridad nacional. (Negrilla y subraya fuera del texto) Ley 594 de 2000, Ley General de Archivo:ARTICULO 27. ACCESO Y CONSULTA DE LOS DOCUMENTOS. Todas las personas tienen derecho a consultar los documentos de archivos pblicos y a que se les expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carcter reservado conforme a la Constitucin o a la ley. Las autoridades responsables de los archivos pblicos y privados garantizarn el derecho a la intimidad personal y familiar, honra y buen nombre de las personas y dems derechos consagrados en la Constitucin y las leyes. (Negrilla y subraya fuera del texto). DERECHO DE ACCESO A DOCUMENTOS PBLICOS - No es absoluto, y sus lmites se encuentran en las excepciones previstas en la Constitucin y la Ley / DOCUMENTOS SUJETOS A RESERVA Enumeracin. De la normatividad y jurisprudencia referida se puede colegir que el Derecho de Acceso a Documentos Pblicos, si bien es la regla general, no es absoluto, y sus lmites se encuentran en las excepciones previstas en la Constitucin y la Ley. En cuanto a las excepciones legales del Derecho de Acceso a Documentos Pblicos, es pertinente citar la siguiente normatividad: El articulo 24 del Nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, estableci:Artculo 24. Informaciones y documentos reservados. Slo tendrn carcter reservado las

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informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitucin o la ley, y en especial: 1. Los protegidos por el secreto comercial o industrial. 2. Los relacionados con la defensa o seguridad nacionales.3. Los amparados por el secreto profesional. 4. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensinales y dems registros de personal que obren en los archivos de las instituciones pblicas o privadas, as como la historia clnica, salvo que sean solicitados por los propios interesados o por sus apoderados con facultad expresa para acceder a esa informacin. 5. Los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crdito pblico y tesorera que realice la Nacin, as como a los estudios tcnicos de valoracin de los activos de la Nacin. Estos documentos e informaciones estarn sometidos a reserva por un trmino de seis (6) meses contados a partir de la realizacin de la respectiva operacin. Pero adicional a esas causales, existen algunas otras, como las planteadas en la Ley 906 de 2004, aplicables en el mbito de un proceso penal, estas son: - Casos en los cuales el juez considere que la publicidad de los procedimientos pone en peligro a las vctimas, jurados, testigos, peritos y dems intervinientes; - Cuando se afecte la seguridad nacional; - Cuando se exponga a un dao psicolgico a los menores de edad que deban intervenir; - Cuando se menoscabe el derecho del acusado a un juicio justo; - O se comprometa seriamente el xito de la investigacin. DERECHO A LA INTIMINDAD - No es absoluto y su transgresin, en este caso mediante la interceptacin de comunicaciones telefnicas, puede efectuarse, pero siempre que medie orden judicial. Al respecto, el artculo 15 de la Constitucin Poltica consagra, entre otras garantas, el derecho de toda persona a su intimidad personal y familiar, al tiempo que estipula que la correspondencia y dems formas de comunicacin privada son inviolables, por lo que slo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. () Aunado a lo anterior, en la sentencia C626 de noviembre 21 de 1996, M. P. Jos Gregorio Hernndez Galindo, se puntualiz que las intromisiones en las comunicaciones de los particulares, slo pueden adelantarse previa orden de la autoridad judicial, dentro de un proceso, con el cumplimiento de las formalidades establecidas en la ley. Al respecto en el referido fallo se explic:La Corte Constitucional, en guarda de la cabal interpretacin y aplicacin de las normas constitucionales enunciadas y de los tratados internacionales sobre derechos humanos, que han sido estrictos y celosos en la materia (Cfr. Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San Jos de Costa Rica, aprobada mediante Ley 16 de 1992, artculo 11; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, aprobado por Ley 78 de 1968, artculo 17), debe declarar sin ambages que ninguna persona pblica ni privada, por plausible o encomiable que sea el objetivo perseguido, est autorizada para interceptar, escuchar, grabar, difundir ni transcribir las comunicaciones privadas, esto es, las que tienen lugar entre las personas mediante conversacin directa, o por la transmisin o registro de mensajes, merced a la utilizacin de medios tcnicos o electrnicos aptos para ello, tales como telfonos convencionales o celulares, radiotelfonos, citfonos, buscapersonas, equipos de radiocomunicaciones, entre otros, A MENOS QUE EXISTA PREVIA Y ESPECIFICA ORDEN JUDICIAL Y QUE ELLA SE HAYA IMPARTIDO EN EL CURSO DE PROCESOS, EN LOS CASOS Y CON LAS FORMALIDADES QUE ESTABLEZCA LA LEY, segn los perentorios trminos del artculo 15 de la Constitucin Poltica. En la sentencia T-696 de 1996 previamente citada, frente a las excepciones a la inviolabilidad de las comunicaciones que establece el artculo 15 Superior, y particularmente en el tema de la correspondencia pero extendindola a las comunicaciones privadas, la Corte Constitucional especific que interceptar consiste en apoderarse de ella antes de que

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llegue a la persona a quien se destina, detenerla en su camino, interrumpirla u obstruirla, en fin, impedirle que llegue a donde fue enviada. Y, registrar implica examinarla con cierto cuidado para enterarse de cuanto contiene. En esa oportunidad tambin se indic que ese tipo de violaciones pueden suceder bien por examinarla persona que no sea el destinatario o alguien a quien ste la muestre, en cualquiera de los momentos anotados, es decir, su elaboracin, curso del traslado o despus de recibida; bien con violencia o habilidad en la extraccin y examen de su contenido; bien con destruccin del objeto portador de la informacin, quitndole alguna parte o tornndolo ininteligible. Sin embargo, el legislador en materia penal al regular el tema ha sealado que el Fiscal puede ordenar, fundadamente y por escrito, la interceptacin mediante grabacin magnetofnica o similares las comunicaciones telefnicas, radiotelefnicas y similares que utilicen el espectro electromagntico, para buscar elementos materiales probatorios y evidencia fsica, para la bsqueda y ubicacin de imputados o indiciados, debiendo comparecer ante el Juez de Garantas dentro de las 24 horas siguientes al diligenciamiento de la orden, para que se realice la revisin de la legalidad de lo actuado, as como dentro de igual trmino una vez cumplida la misin, para que se adelante el mismo control (arts. 235 a 237 L. 906 de 2004 conc. L. 1142 de 2007). En ese orden de ideas, queda claro que el derecho a la intimidad no es absoluto y su transgresin, en este caso mediante la interceptacin de comunicaciones telefnicas, puede efectuarse, pero siempre que medie orden judicial, esto es del Juez de Control de Garantas, y siempre que sea autorizado por el ente investigador del Estado con fines judiciales, no hay cabida para fines periodsticos o informativos, porque como bien lo ha expresado la jurisprudencia constitucional se trata de comunicaciones privadas que pertenecen a la orbita de intimidad de la persona.

REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYAC Tunja, 13 SEP 2012 MAGISTRADO: JAVIER ORTIZ DEL VALLE

ACCIN DEMANDANTE DEMANDADO EXPEDIENTE

: Recurso de Insistencia : Claudia Julieta Duque : Tribunal Superior Del Distrito Judicial De Tunja Sala Penal. : 150012333001-2012-0051-00

Procede el Despacho a resolver el Recurso de Insistencia formulado por la seora CLAUDIA JULIETA DUQUE, el cual fue remitido a esta Corporacin por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, mediante providencia del tres (03) de

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agosto de dos mil doce (2012), e ingres al Despacho del Magistrado Ponente el da diez (10) de agosto del mismo ao. I. ANTECEDENTES El da 17 de Julio de 2012 la Seora Periodista CLAUDIA JULIETA DUQUE, con fundamento en el artculo 74 de la Constitucin Poltica, present solicitud de acceso a documentos pblicos ante el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA dirigida al Despacho del Honorable Magistrado de la Sala Penal Doctor JOS ALBERTO PABN ORDOEZ, con el fin de obtener copia de las audiencias publicas de Juicio Oral y Lectura de Sentencia del proceso penal adelantado contra el seor PEDRO NEL RINCON CASTILLO, desarrolladas en primera instancia por el Juzgado Penal Especializado del Circuito de Tunja y que se encuentran en sede del Tribunal Superior debido al tramite de la segunda instancia; lo anterior con fines periodsticos. En escrito aparte, radicado en la misma fecha, la peticionaria amplia su solicitud inicial, pidiendo adicionalmente copia de los 28 dvds de interceptaciones telefnicas que fueron descubiertos en primera instancia durante la etapa de Juicio Oral, para lo cual anexa 40 dvds vrgenes. Como consecuencia de lo anterior, el da 24 de Julio del ao 2012 el Despacho del Doctor Jos Alberto Pabn Ordez, resuelve la peticin, en el siguiente sentido:
Accdase a la expedicin de copias informales de los registros de audio contentivos de las sesiones de juicio oral y pblico surtidas en el proceso penal adelantado contra PEDRO RINCON CASTILLO y otros, evitando que en esa reproduccin aparezcan imgenes de los testigos que concurrieron al mismo para preservar su integridad, conforme lo indica el articulo 152 A del C.P.P. Para garantizar la proteccin a derechos constitucionales fundamentales como el de la intimidad personal y familiar, y precaver el entorpecimiento de otras investigaciones penales, deniguese la expedicin de copias de los registros de interceptaciones telefnicas efectuados por la Polica Judicial en el mismo asunto. Entiende la Sala Unitaria que la publicidad del proceso marcha en correspondencia con lo ocurrido en las sesiones de juicio oral, cuyos registros se autorizan en este mismo auto, en cambio, no se aviene a ese principio la divulgacin de contenidos de comunicaciones privadas que no fueron utilizadas en el mismo y que por lo tanto no quedan comprendidas por esa publicidad.

II. DEL RECURSO DE INSISTENCIA Como quiera que el Despacho del Magistrado Jos Alberto Pabn Ordez de la Sala Penal del Tribunal Superior del distrito Judicial de Tunja deniega la expedicin de copias de los registros de interceptaciones telefnicas solicitadas, la peticionaria interpone Recurso de Insistencia, con base en los siguientes fundamentos legales: Seala, los artculos 73 y 74 de la Constitucin Poltica, en los cuales se consagra la proteccin a la actividad periodstica y el derecho de acceso a documentos pblicos.

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Hace una exposicin de legislacin y jurisprudencia internacional referida al derecho a la informacin, de la cual se destaca: - El artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en el que establece como componente de la libertad de pensamiento y expresin el derecho a recibir informacin. - La Declaracin de Principios sobre Libertad de Expresin de la OEA o Principios de Lima del ao 2000, referida tambin al derecho a la informacin. - Jurisprudencia de la Comisin Interamericana de de Derechos Humanos, que ha establecidos como principios rectores del derecho a la informacin. - Posteriormente, se refiere a la Ley 57 de 1985, por la cual se ordena la publicidad de actos y documentos oficiales y cuyo artculo 23 dispone el trmite preferencial de las solicitudes de documentos que hagan los periodistas. - Igualmente, refiere el principio de publicidad consagrado en la Ley Nacional de Archivo (Ley 594 de 2000) y en el Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004); y el artculo 24 de la ley 1437 de 2011, que establece expresamente los documentos sujetos a reserva. Por otro lado, afirma que la Fiscala General de la Nacin introdujo como evidencia al Juicio del seor Pedro Nel Rincn Castillo, la totalidad de los 28 DVDs de las interceptaciones telefnicas solicitadas, y que fueron aceptadas como prueba por el Juez Especializado del Circuito de Tunja, tal como consta en el minuto 58 de la segunda hora del Juicio. Tal como lo hizo en la solicitud inicial, reitera la recurrente que, su inters en los documentos requeridos es de tipo periodstico, ya que el caso engloba temas de inters departamental y nacional, y que no pretende ventilar la privacidad de ninguna persona. Finalmente, hace unas solicitudes adicionales, as:
1. Solicito copia de la totalidad de las audiencias del proceso a partir de la audiencia de formulacin de acusacin hasta la apelacin de la sentencia absolutoria incluido el audio del testimonio de la seora Mayerli Pea, que no me fue entregado. (...) 2. Finalmente solicito, en caso de que insista en la negativa de entrega de la totalidad de los 28 dvds, autorizar la copia de aquellas grabaciones que no pongan en peligro a las victimas jurados, testigos, peritos y dems intervinientes, ni afecten la seguridad nacional, ni expongan a un dao psicolgico a los menores de edad que hayan intervenido en el proceso, ni menoscaben el derecho del acusado a un juicio justo, ni comprometan seriamente el xito de la investigacin.

III. CONSIDERACIONES Competencia

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Este Tribunal es competente para resolver el Recurso de Insistencia de la referencia, con fundamento en los artculos 26 y 151, No. 7, del C.P.A.C.A.1, al igual que el artculo 21 de la Ley 57 de 19852. Es de aclarar que, si bien la Corte Constitucional, mediante Sentencia de Constitucionalidad C-818 de 2011, declar Inexequible el Titulo II (artculos 13 a 33) del Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, referido al Derecho de Peticin, tambin lo es que estableci que los efectos de la declaracin de inexequibilidad quedaran diferidos hasta el 31 de diciembre de 2014, a fin de que el Congreso expida la Ley Estatutaria correspondiente; en consecuencia a la fecha es procedente su aplicacin. Procedencia del Recurso de Insistencia De conformidad con los artculos 26 de la Ley 1437 de 2011 y 21 de la Ley 57 de 1985 ya citados, el Recurso de Insistencia procede cuando se solicitan Documentos Pblicos ante la Administracin y sta los niega aduciendo el carcter reservado de los mismos. En el caso en estudio, se ven cumplidos los presupuestos referidos, como quiera que la recurrente solicit 28 dvds de interceptaciones telefnicas, segn ella descubiertas en juicio oral en el proceso de primera instancia seguido contra el seor Pedro Nel Rincn Castillo, y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja que actualmente sigue el proceso en segunda instancia, neg la entrega de las mismas fundamentando su decisin en que se trata de documentos sujetos a reserva. Problema jurdico Con base en la situacin fctica y los argumentos planteados en el escrito del recurso, le corresponde a este Despacho establecer si los documentos cuya expedicin se deneg por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, esto es, 28 dvd`s de interceptaciones telefnicas efectuados por la Polica Judicial, estn sujetos a reserva de conformidad con la Constitucin y la Ley, as como establecer si fue acertada y ajustada a derecho la decisin del Tribunal Superior.

1 CPACA: ARTCULO 26. INSISTENCIA DEL SOLICITANTE EN CASO DE RESERVA. <Artculo INEXEQUIBLE, con efectos diferidos hasta el 31 de diciembre de 2014> Si la persona interesada insistiere en su peticin de informacin o de documentos ante la autoridad que invoca la reserva, corresponder al Tribunal Administrativo con jurisdiccin en el lugar donde se encuentren los documentos, si se trata de autoridades nacionales, departamentales o del Distrito Capital de Bogot, o al juez administrativo si se trata de autoridades distritales y municipales decidir en nica instancia si se niega o se acepta, total o parcialmente, la peticin formulada. Para ello, el funcionario respectivo enviar la documentacin correspondiente al tribunal o al juez administrativo, el cual decidir dentro de los diez (10) das siguientes. Este trmino se interrumpir en los siguientes casos: 1. Cuando el tribunal o el juez administrativo solicite copia o fotocopia de los documentos sobre cuya divulgacin deba decidir, o cualquier otra informacin que requieran, y hasta la fecha en la cual las reciba oficialmente. 2. Cuando la autoridad solicite, a la seccin del Consejo de Estado que el reglamento disponga, asumir conocimiento del asunto en atencin a su r importancia jurdica o con el objeto de unificar criterios sobre el tema. Si al cabo) de cinco (5) das la seccin guarda silencio, o decide no avocar conocimiento, la actuacin continuar ante el respectivo tribunal o juzgado administrativo. ARTCULO 151. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN NICA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocern de los siguientes procesos privativamente y en nica instancia: () 7. Del recurso de insistencia previsto en la parte primera de este Cdigo, cuando la autoridad que profiera o deba proferir la decisin sea del orden nacional o departamental o del Distrito Capital de Bogot.
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Ley 57 de 1985. ARTCULO 21.- la Administracin slo podr negar la consulta de determinados documentos o la copia o fotocopia de los mismos mediante providencia motivada que seale su carcter reservado, indicando las disposiciones legales pertinentes. Si la persona interesada insistiere en su solicitud, corresponder al Tribunal de lo Contencioso Administrativo que tenga jurisdiccin en el lugar donde se encuentren los documentos decidir en nica instancia si se acepta o no la peticin formulada o si se debe atender parcialmente. Ante la insistencia del peticionario para que se le permita consultar o se le expida la copia requerida, el funcionario respectivo enviar la documentacin correspondiente al Tribunal para que ste decida dentro de los diez (10) das hbiles siguientes. Se interrumpir este trmino en el caso de que el Tribunal solicite copia o fotocopia de los documentos sobre cuya divulgacin deba decidir y hasta la fecha en la cual los reciba oficialmente.

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Para este efecto, se abordar el estudio de los siguientes temas: I) el Derecho de Acceso a Documentos Pblicos II) los Documentos sujetos a Reserva III) El Derecho a la Intimidad y IV) el Caso Concreto. Del Derecho de Acceso a Documentos Pblicos El derecho de acceso a documentos pblicos est consagrado constitucionalmente, as:
ARTICULO 74. Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos pblicos salvo los casos que establezca la ley. El secreto profesional es inviolable. (Negrilla y subraya fuera del texto)

Tambien ha sido asentado en numerosa legislacin, entre la que se puede destacar para el caso: Ley 57 de 1985, por la cual se ordena la publicidad de actos y documentos oficiales: ARTCULO 12.- Toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposen en las oficinas pblicas y a que se le expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carcter reservado conforme a la Constitucin o la ley, o no hagan relacin a la defensa o seguridad nacional. (Negrilla y subraya fuera del texto) Ley 594 de 2000, Ley General de Archivo:
ARTICULO 27. ACCESO Y CONSULTA DE LOS DOCUMENTOS. Todas las personas tienen derecho a consultar los documentos de archivos pblicos y a que se les expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carcter reservado conforme a la Constitucin o a la ley. Las autoridades responsables de los archivos pblicos y privados garantizarn el derecho a la intimidad personal y familiar, honra y buen nombre de las personas y dems derechos consagrados en la Constitucin y las leyes. (Negrilla y subraya fuera del texto)

Igualmente, se han proferido nmeros pronunciamientos jurisprudenciales al respecto, entre los cuales sobresalen: Sentencia de la Corte Constitucional T-473-92 del 14 de Julio de 1992, Magistrado Ponente: CIRO ANGARITA BARON, sobre el Derecho de Acceso a Documentos Pblicos como Derecho Fundamental al Derecho de Peticin y al Derecho a la Informacin:
En ocasiones, el artculo 74 de la Constitucin Nacional puede verse como una modalidad del derecho fundamental de peticin. En efecto, el "derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de inters general o particular y a obtener pronta resolucin" (Art. 23 Constitucin Nacional) incluye, por su misma naturaleza, el derecho a acceder a los documentos pblicos (Artculo 74 Constitucin Nacional). Llama ciertamente la atencin que el constituyente hubiera separado en dos artculos distintos y bajo ttulos diferentes, estas dos normas. La inclusin del artculo 74 parece obedecer al deseo de reconocer en forma expresa

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expectativas de los diversos profesionales y medios de comunicacin que tanto despliegue de poder hicieron en el seno de la Asamblea Constituyente. No obstante, es de sealar que en ausencia del artculo 74, el derecho de acceso a los documentos pblicos se entendera implcito necesariamente en el artculo 23, que consagra el derecho fundamental de peticin. En efecto, esta Corporacin tuvo ya oportunidad de pronunciarse al respecto, manifestando que el acceso a documentos pblicos hace parte del ncleo esencial del derecho de peticin. Como se ve, a menudo, peticiones elevadas ante las autoridades, tienen por objeto obtener, revisar, o acceder a un documento pblico. En la gran mayora de las ocasiones, el derecho de peticin slo se puede ejercer mediante el conocimiento de los documentos relacionados con el caso concreto que interesa al particular, o vinculados con asuntos de inters general. Dicho derecho, consagrado tambin en la Constitucin anterior, adquiere una nueva dimensin dentro del marco de la democracia participativa, comoquiera que el ciudadano ya no se limita a ejercer la funcin de elegir a los representantes de la Nacin, sino que puede y debe tomar parte activa en todas las decisiones y actuaciones de los rganos del Estado. Es, por tanto, uno de los mecanismos fundamentales en la construccin de una nueva legitimidad, ms participativa, ms cercana a las aspiraciones de la persona y de la comunidad en general. Junto con el sufragio, el derecho de peticin es la forma ms comn y til de lograr la presencia ciudadana en los asuntos del Gobierno del Estado. Por eso es un derecho fundamental y as lo consagra la Constitucin, la cual, adems, no solo califica su ejercicio como una garanta para la efectividad de otros derechos fundamentales sino que permite que la ley reglamente su ejercicio ante organizaciones privadas. El Cdigo Contencioso Administrativo expresamente consagra el derecho a acceder a los documentos pblicos como una forma del derecho de peticin: Artculo 17: El derecho de peticin de que trata el artculo 45 (hoy 23) de la Constitucin Poltica incluye tambin el de solicitar y obtener acceso a la informacin sobre la accin de las autoridades y, en particular, a que se expida copia de sus documentos, en los trminos que contempla este captulo (Subrayas y parntesis fuera de texto). En otras ocasiones, el acceso a los documentos pblicos se vincula con el ms genrico concepto del derecho a la informacin. Ese derecho del hombre a informar y a estar informado, segn algunos autores, es una "garanta de ejercicio consciente de sus derechos polticos de participacin en la cosa pblica" El desarrollo profesional, social e incluso vital, en la sociedad del mundo contemporneo est ntimamente ligado a la disponibilidad de informacin. A diferencia de pocas anteriores, en las cuales la posesin de tierra y de minerales preciosos era indispensable para le desarrollo y el progreso social, hoy en da buena parte de la actividad econmica y del ejercicio del poder se fundan en el recurso inmaterial de la informacin. En consecuencia, el ejercicio de los derechos humanos, y en especial de los derechos de libertad e igualdad poltica, tienen como presupuesto indispensable el acceso a la informacin. El derecho a la informacin no es solamente el derecho a informar, sino tambin el derecho a estar informado. De ah la importancia del artculo 74

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de la Constitucin Nacional, que al consagrar el derecho de acceder a los documentos pblicos, hace posible el ejercicio del derecho a la informacin, y de esta manera los dems derechos fundamentales ligados al mismo. El artculo 74 de la Carta no va dirigido exclusivamente al informador, sino, de manera principal, al que recibe la informacin. Ahora bien, si es cierto que el derecho a acceder a los documentos pblicos consagrado en el artculo 74, puede considerarse en buena medida como una modalidad del derecho fundamental de peticin y como instrumento necesario para el ejercicio del derecho a la informacin y, por lo tanto, comparte con stos su ncleo axiolgico esencial, no lo es menos que tiene tambin un contenido y alcance particulares que le otorgan especificidad y autonoma dentro del conjunto de los derechos fundamentales. En efecto, es claro que dentro de las facultades del titular de este derecho se encuentra la de hacer una simple consulta de los documentos que no culmine, si as lo estima conveniente, en la formulacin de peticin alguna. Como tambin, la consulta de documentos con la especfica finalidad no ya de adquirir informacin adicional sino de aclarar o constatar la eventual ocurrencia de una tpica prctica o conducta de desinformacin. O, ms an, la simple aclaracin de que toda inquietud al respecto carece por completo de fundamento. En estos ltimos casos es claro que el acceso a los documentos pblicos no se traduce necesariamente en una peticin o en la adquisicin de nueva informacin. Es, pues, independiente tanto de la peticin como de la informacin y, como tal, plenamente autnomo y con universo propio. (Negrilla fuera del texto)

Sentencia de la Corte Constitucional T-487-11 del 21 de Junio, Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB, sobre el Derecho de Acceso a Documentos Pblicos en relacin con el Derecho a la Informacin:
Con base en el artculo 20 de la Constitucin Poltica, la jurisprudencia constitucional ha expresado que el derecho a la informacin es un derecho de doble va: el derecho a dar y el derecho a recibir informacin. De tal forma que, este derecho fundamental brinda a los asociados la posibilidad de solicitar cualquier tipo de informacin que no est bajo ningn tipo de reserva definido por la ley o la Constitucin. As, en el marco de una democracia participativa como es la colombiana, la posibilidad que tienen las personas para acceder a la informacin que reposa en manos de las entidades estatales, promueve el control de las decisiones que les afecten al generar en dichos organismos el deber de brindar una informacin completa, consistente, coherente, verificable, comparable, contextualizada, difana y siempre oportuna Igualmente, la proteccin del derecho de acceso a documentos pblicos, dentro de una interpretacin sistemtica, se encuentra ntimamente ligado al derecho fundamental de a la informacin, () Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha expresado que, dentro de un Estado Social de Derecho, la transparencia y la publicidad de la informacin pblica son dos de las ms importantes herramientas con que cuenta el ciudadano contra la arbitrariedad

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estatal y la condicin de posibilidad de un Estado de derecho genuinamente fundado en el principio democrtico (Negrilla fuera del texto)

Sentencia de la Corte Constitucional T-466-10 del 16 de Junio de 2010, Magistrado Ponente: JORGE IVAN PALACIO PALACIO, sobre los Mecanismo de Defensa del Derecho de Acceso a Documentos Pblicos:
La jurisprudencia constitucional ha distinguido dos hiptesis de desconocimiento del derecho fundamental de acceso a los documentos pblicos que cuentan con dos mecanismos de defensa judicial diferentes. En efecto, la primera consiste en que la administracin emita una respuesta negativa a la solicitud, aduciendo su carcter reservado e invocando las disposiciones constitucionales o legales pertinentes. En este evento, la Corte no ha dudado en afirmar que el recurso de insistencia es el mecanismo judicial de defensa procedente, en tanto aquel constituye un instrumento especfico, breve y eficaz para determinar la validez de la restriccin a los derechos fundamentales en cuestin. La segunda hiptesis consiste en la vulneracin por falta de respuesta material o respuesta diversa al carcter reservado de la informacin. En este supuesto, la jurisprudencia constitucional ha enfatizado que es la accin de tutela el mecanismo idneo para obtener la proteccin de tal derecho fundamental. (Negrilla fuera del texto)

De los Documentos sujetos a Reserva De la normatividad y jurisprudencia referida se puede colegir que el Derecho de Acceso a Documentos Pblicos, si bien es la regla general, no es absoluto, y sus lmites se encuentran en las excepciones previstas en la Constitucin y la Ley. En cuanto a las excepciones legales del Derecho de Acceso a Documentos Pblicos, es pertinente citar la siguiente normatividad: El articulo 24 del Nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, estableci:
Artculo 24. Informaciones y documentos reservados. Slo tendrn carcter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitucin o la ley, y en especial: 1. Los protegidos por el secreto comercial o industrial. 2. Los relacionados con la defensa o seguridad nacionales. 3. Los amparados por el secreto profesional. 4. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensinales y dems registros de personal que obren en los archivos de las instituciones pblicas o privadas, as como la historia clnica, salvo que sean solicitados por los propios interesados o por sus apoderados con facultad expresa para acceder a esa informacin. 5. Los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crdito pblico y tesorera que realice la Nacin, as como a los estudios tcnicos de valoracin de los activos de la Nacin. Estos documentos e informaciones estarn sometidos a reserva por un trmino de seis (6) meses contados a partir de la realizacin de la respectiva operacin.

Pero adicional a esas causales, existen algunas otras, como las planteadas en la Ley 906 de 2004, aplicables en el mbito de un proceso penal, estas son: - Casos en los cuales el juez considere que la publicidad de los procedimientos pone en peligro a las vctimas, jurados, testigos, peritos y dems intervinientes;

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- Cuando se afecte la seguridad nacional; - Cuando se exponga a un dao psicolgico a los menores de edad que deban intervenir; - Cuando se menoscabe el derecho del acusado a un juicio justo; - O se comprometa seriamente el xito de la investigacin.3 Del Derecho a la Intimidad Al respecto, el artculo 15 de la Constitucin Poltica consagra, entre otras garantas, el derecho de toda persona a su intimidad personal y familiar, al tiempo que estipula que la correspondencia y dems formas de comunicacin privada son inviolables, por lo que slo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley.4 En la sentencia T-787 de agosto 18 de 2004, M. P. Rodrigo Escobar Gil, adems de sealar que entre los denominados grados de intimidad se encuentran el personal, el familiar, el social y el gremial, delimita el ncleo esencial de esa garanta, al indicar que

supone la existencia y goce de una rbita reservada a cada persona, exenta del poder de intervencin del Estado o de las intromisiones arbitrarias de la sociedad, que le permita a dicho individuo el pleno desarrollo de su vida personal, espiritual y cultural. En efecto, aun cuando se reconoce en el hombre la tendencia natural hacia la socializacin, no por ello en un Estado social demcrata puede obligarse a las personas a darle publicidad a los aspectos ms ntimos y propios de su proyecto de vida personal, pues en ciertas ocasiones los individuos prefieren el ser dejados solos y adoptar comportamientos como el guardar silencio ante las inquietudes de los dems.
Planteados esos grados de intimidad, en la referida sentencia se indica que el aspecto personal permite la salvaguarda del derecho a ser dejado solo y de poder guardar

silencio, es decir, de no imponerle a un determinado sujeto, salvo su propia voluntad, el hecho de ser divulgados, publicados o fiscalizados aspectos ntimos de su vida,

mientras que a nivel familiar, apunta a la privacidad del ncleo familiar, dentro de estas el derecho a la inmunidad penal. A su vez, el grado social alude a las relaciones del individuo con sus congneres y el gremial se relaciona con las libertades econmicas. As, como fue sealado en la sentencia T-696 de diciembre 5 de 1996, M. P. Fabio Morn Daz, el derecho a la intimidad puede llegar a ser vulnerado de tres formas:

La primera de ellas es la intrusin o intromisin irracional en la rbita que cada persona se ha reservado; la segunda, consiste en la divulgacin de los hechos privados; y la tercera, finalmente, en la presentacin tergiversada o
3 Cdigo de Procedimiento Penal Ley 906-2004: ARTCULO 18. PUBLICIDAD. La actuacin procesal ser pblica. Tendrn acceso a ella, adems de los intervinientes, los medios de comunicacin y la comunidad en general. Se exceptan los casos en los cuales el juez considere que la publicidad de los procedimientos pone en peligro a las vctimas, jurados, testigos, peritos y dems intervinientes; se afecte la seguridad nacional; se exponga a un dao psicolgico a los menores de edad que deban intervenir; se menoscabe el derecho del acusado a un juicio justo; o se comprometa seriamente el xito de la investigacin. () ARTCULO 345. RESTRICCIONES AL DESCUBRIMIENTO DE PRUEBA. Las partes no podrn ser obligadas a descubrir: 1. Informacin sobre la cual alguna norma disponga su secreto, como las conversaciones del imputado con su abogado, entre otras. 2. Informacin sobre hechos ajenos a la acusacin, y, en particular, informacin relativa a hechos que por disposicin legal o constitucional no pueden ser objeto de prueba. 3. Apuntes personales, archivos o documentos que obren en poder de la Fiscala o de la defensa y que formen parte de su trabajo preparatorio del caso, y cuando no se refieran a la manera como se condujo una entrevista o se realiz una deposicin. 4. Informacin cuyo descubrimiento genere un perjuicio notable para investigaciones en curso o posteriores. 5. Informacin cuyo descubrimiento afecte la seguridad del Estado. PARGRAFO. En los casos contemplados en los numerales 4 y 5 del presente artculo, se proceder como se indica en el inciso 2o. del artculo 383 pero a las partes se les impondr reserva sobre lo escuchado y discutido.

CORTE CONSTITUCIONAL, Magistrado Ponente: NILSON PINILLA PINILLA. Sentencia C-131 del 24 de Febrero de 2009.

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mentirosa de circunstancias personales, aspectos los dos ltimos que rayan con los derechos a la honra y al buen nombre. La intromisin en la intimidad de la persona, sucede con el simple hecho de ingresar en el campo que ella se ha reservado. Es un aspecto material, fsico, objetivo, independientemente de que lo encontrado en dicho interior sea publicado o de los efectos que tal intrusin acarree. Cabe en este anlisis la forma en que el agente violador se introduce en la intimidad del titular del derecho y no tanto el xito obtenido en la operacin o el producto de la misma, que se encuentran en el terreno de la segunda forma de vulneracin antes sealada.
Aunado a lo anterior, en la sentencia C-626 de noviembre 21 de 1996, M. P. Jos Gregorio Hernndez Galindo, se puntualiz que las intromisiones en las comunicaciones de los particulares, slo pueden adelantarse previa orden de la autoridad judicial, dentro de un proceso, con el cumplimiento de las formalidades establecidas en la ley. Al respecto en el referido fallo se explic:

La Corte Constitucional, en guarda de la cabal interpretacin y aplicacin de las normas constitucionales enunciadas y de los tratados internacionales sobre derechos humanos, que han sido estrictos y celosos en la materia (Cfr. Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San Jos de Costa Rica, aprobada mediante Ley 16 de 1992, artculo 11; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, aprobado por Ley 78 de 1968, artculo 17), debe declarar sin ambages que ninguna persona pblica ni privada, por plausible o encomiable que sea el objetivo perseguido, est autorizada para interceptar, escuchar, grabar, difundir ni transcribir las comunicaciones privadas, esto es, las que tienen lugar entre las personas mediante conversacin directa, o por la transmisin o registro de mensajes, merced a la utilizacin de medios tcnicos o electrnicos aptos para ello, tales como telfonos convencionales o celulares, radiotelfonos, citfonos, buscapersonas, equipos de radiocomunicaciones, entre otros, A MENOS QUE EXISTA PREVIA Y ESPECIFICA ORDEN JUDICIAL Y QUE ELLA SE HAYA IMPARTIDO EN EL CURSO DE PROCESOS, EN LOS CASOS Y CON LAS FORMALIDADES QUE ESTABLEZCA LA LEY, segn los perentorios trminos del artculo 15 de la Constitucin Poltica.
En la sentencia T-696 de 1996 previamente citada, frente a las excepciones a la inviolabilidad de las comunicaciones que establece el artculo 15 Superior, y particularmente en el tema de la correspondencia pero extendindola a las comunicaciones privadas, la Corte Constitucional especific que interceptar consiste en

apoderarse de ella antes de que llegue a la persona a quien se destina, detenerla en su camino, interrumpirla u obstruirla, en fin, impedirle que llegue a donde fue enviada. Y, registrar implica examinarla con cierto cuidado para enterarse de cuanto contiene.
En esa oportunidad tambin se indic que ese tipo de violaciones pueden suceder bien

por examinarla persona que no sea el destinatario o alguien a quien ste la muestre, en cualquiera de los momentos anotados, es decir, su elaboracin, curso del traslado o despus de recibida; bien con violencia o habilidad en la extraccin y examen de su contenido; bien con destruccin del objeto portador de la informacin, quitndole alguna parte o tornndolo ininteligible.

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magnetofnica o similares las comunicaciones telefnicas, radiotelefnicas y similares que utilicen el espectro electromagntico, para buscar elementos materiales

Sin embargo, el legislador en materia penal al regular el tema ha sealado que el Fiscal puede ordenar, fundadamente y por escrito, la interceptacin mediante grabacin

probatorios y evidencia fsica, para la bsqueda y ubicacin de imputados o indiciados, debiendo comparecer ante el Juez de Garantas dentro de las 24 horas siguientes al diligenciamiento de la orden, para que se realice la revisin de la legalidad de lo actuado, as como dentro de igual trmino una vez cumplida la misin, para que se adelante el mismo control (arts. 235 a 237 L. 906 de 2004 conc. L. 1142 de 2007). En ese orden de ideas, queda claro que el derecho a la intimidad no es absoluto y su transgresin, en este caso mediante la interceptacin de comunicaciones telefnicas, puede efectuarse, pero siempre que medie orden judicial, esto es del Juez de Control de Garantas, y siempre que sea autorizado por el ente investigador del Estado con fines judiciales, no hay cabida para fines periodsticos o informativos, porque como bien lo ha expresado la jurisprudencia constitucional se trata de comunicaciones privadas que pertenecen a la orbita de intimidad de la persona. Auto de Mejor Proveer

Mediante auto para mejor proveer de fecha 16 de Agosto de 2012 (Fl. 22), esta Corporacin dispuso oficiar a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, para que informara algunos datos del proceso penal y de la solicitud de la recurrente. En respuesta a ello la Sala Penal del referido Tribunal allega (fls. 24-135): 1) Informe datos del proceso penal (Fl.24): Radicado: 2011-0943 Delito: Homicidio Agravado y Concierto para Delinquir Agravado Juzgado: Penal del Circuito Especializado de Tunja Fiscala Delegada: Octava Especializada UNAIM Bogot, Dr. Jorge Eduardo Rojas Pinzn.

2) Allega audio y actas de audiencia de formulacin de acusacin, audiencia preparatoria a juicio oral, audiencias de juicio oral, audiencia de lectura del fallo, as como el fallo de primera instancia (Fls. 27-103) 3) Informa que, a la seora periodista Claudia Julieta Duque se le entregaron inicialmente copia de los cd`s que contienen las audiencias preparatorias de juicio oral, y de lectura de sentencia; adems, con ocasin del recurso de insistencia, se autoriz la expedicin de copias de la audiencia de acusacin, as como del audio del testimonio de la seora Mayerly Pea, lo cual le fue notificado a la recurrente va telefnica y mediante auto del 24 de Julio de 2012, que le fue remitido mediante oficio 4089 del 25 de Julio del mismo ao (Fl. 25). 4) Finalmente remite copias de las actas de inspeccin realizadas por funcionarios del CTI, donde consta la existencia de otras investigaciones penales originadas en las interceptaciones telefnicas que fueron negadas (Fls. 25 y 104 a 121)

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CASO CONCRETO Estudiando el caso concreto, se observa que en el informe y documentos allegados a esta Corporacin por parte de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, se puede verificar, de un lado: I) que en el proceso de primera instancia seguido contra el seor Pedro Nel Rincn Castillo, la Fiscala intent incorporar como evidencia No. 17, en sesin de juicio oral del 27 de abril de 2011, 18 paquetes contentivos de 28 dvds de descargas de interceptaciones a comunicaciones (fls. 36, 63 y 124), II) que el mismo da el Juez advirti que el paquete estaba abierto y aunque resolvi admitir la evidencia como prueba hizo la salvedad de que en el momento pertinente se hara el anlisis o censura correspondiente y tendra la trascendencia del caso (fls. 64 y 124), III) que en juicio oral las referidas interceptaciones telefnicas fueron escuchadas de forma selectiva por respeto al derecho a la intimidad y por cuestiones de celeridad y utilidad para el proceso (fls. 124 y 125); y IV) que finalmente evidencia no fue valorada por el Juzgador, considerando que:
() se presentaron irregularidades de carcter sustancial que no formal, en el manejo de la cadena de custodia que protega la evidencia demarcada como 17 por la Fiscala, contentiva de dieciocho (18) sobres de Manila que almacenaban veintiocho (28) DVD`s con interceptaciones telefnicas sobre las que el rgano de persecucin penal baso o fundament sus solicitud de condena, que ponen en duda su autenticidad y que por supuesto, no permite persuadir a este juzgador sobre la mismisidad del elemento probatorio, afectando su valoracin. () As las cosas podemos concluir sin hesitacin alguna, que la evidencia No. 17 de la Fiscala, referida a 18 paquetes contentivos de 28 DVDs de descargas de interceptaciones de comunicaciones, no ofrece ningn merito probatorio por carecer de poder de conviccin al persistir serias dudas sobre la autenticidad de los elementos o la posibilidad de aceptar como cierto su contenido, como quiera que se vulneraron de manera relevante y sustancial, los protocolos establecidos en el manual de procedimientos del sistema de cadena de custodia establecido por el seor Fiscal General de la Nacin, en cumplimiento de los dispuesto por el pargrafo, del art. 254 de la ley 906 e 2004, no siendo posible entonces edificar sobre esa prueba, acreditacin alguna sobre materialidad del delito, ni mucho menos sobre autoria y responsabilidad. Como consecuencia de la anterior decisin, las evidencias No. 12 a 16 de la fiscala, referente a los informes del investigador de campo suscritos por el funcionario de polica judicial WILSON LOPEZ TREJOS, tampoco podrn ser valorados, como quiera que el objeto de los mismos fue presentar los resultados de dichas interceptaciones telefnicas () (Fls. 67-69)

De lo que se colige, entonces, que los 28 dvds solicitados por la recurrente, aunque no fueron valorados por irregularidades en la cadena de custodia, fueron efectivamente incorporados y ESCUCHADOS DE FORMA SELECTIVA en sesiones de Juicio Oral. De otro lado, del informe y documentos allegados a esta Corporacin, se concluye tambin: I) que existen otras investigaciones penales originadas en los 28 dvds contentivos de interceptaciones telefnicas solicitados, como consta en las actas de inspeccin del CTI allegadas (fls. 25 y 104 a 123); y II) que ya fue autorizada, por parte del Tribunal Superior, la expedicin de los documentos adicionales solicitados por la periodista en el escrito del Recurso de Insistencia, esto es, copias de la audiencia de formulacin de acusacin y del audio del testimonio de la seora Mayerly Pea, respecto de lo cual desde ahora, aclara el Despacho, que no se pronunciar al respecto, considerando que, se reitera, ya fue autorizada su expedicin (fl. 25 ).

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Ahora, confrontando la normatividad y jurisprudencia expuesta con el material probatoria allegado por la Sala Penal del Tribunal Superior, no queda ms que ratificar la Decisin de la Sala Penal como quiera que: 1) En los cds ya entregados a la recurrente, contentivos de las audiencias de acusacin, preparatoria, juicio oral y lectura del fallo, se escuchan, de forma selectiva, las interceptaciones telefnicas solicitadas, y lo dems no tiene por qu ser sujeto a conocimiento pblico, porque se trata de de conversaciones privadas cuya publicidad transgredira el derecho fundamental a al intimidad de las personas. 2) La publicidad de los documentos requeridos podra entorpecer investigaciones penales en curso, como consta en actas de inspeccin del CTI allegadas (fls. 25 y 104 a 123), caso en el cual como se expres con antelacin los documentos pueden estar sujetos a restriccin y reserva con fundamento en los artculos 18 y 345 del Cdigo de Procedimiento Penal. 3) Debe tenerse en cuenta que uno de los fundamentos usados por la Sala Penal del Tribunal Superior (Corporacin en donde actualmente cursa la segunda instancia del proceso contra el seor Pedro Nel Rincn), para negar las copias de las interceptaciones telefnicas fue el artculo 152 del C.P.P. que precisamente autoriza a los Jueces a restringir la publicidad para preservar su imparcialidad y no puede ir esta jurisdiccin en contrava de dicha determinacin siendo que se trata de una autorizacin legal. En mrito de lo expuesto, el Despacho,

RESUELVE PRIMERO.-CONFIRMAR la Decisin de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, contenida en providencia de fecha veinticuatro (24) de Julio de dos mil doce (2012), mediante la cual se deneg la expedicin de copias de unos registros de interceptaciones telefnicas incorporadas como prueba en proceso penal seguido contra el seor Pedro Nel Rincn Castillo, con fundamento en su carcter reservado. SEGUNDO.-REMITASE copia autntica de esta providencia a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja. TERCERO.- NOTIFIQUESE esta decisin a la peticionaria, seora Claudia Julieta Duque. CUARTO.- En firme esta providencia ARCHIVESE el expediente.

Notifquese y Cmplase

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JAVIER ORTIZ DEL VALLE MAGISTRADO


Paola Q.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA NOTIFICACION POR ESTADO El auto anterior se notific por Estado N ______ de hoy siendo las 8:00am
______________________________________ SECRETARIO

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