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CONFLICTO DE LEGISLACIN Y NORMAS PROCESAL APLICABLE EN EL SISTEMAS VENEZOLANO DE DIP.

El Derecho Internacional Privado es una rama autnoma del derecho, uno de sus objetos es determinar la ley competente aplicable cuando se produce un conflicto de leyes, siendo solucionado dicho conflicto por medio de la aplicacin de sus normas. Esto quiere decir, que existe una pluralidad de ordenamientos jurdicos en el mundo, es la realidad de que el planeta no se encuentra regido por un solo ordenamiento jurdico, sino que cada pas tiene un sistema jurdico. En el caso de Venezuela la existencia de dos elementos antagnicos, es decir, de un sistema estatutario, con factor de conexin nacionalidad, enmarcado en la prelacin de las fuentes y que puede considerarse universalista, congruente y lgico y, por otra parte, la vigencia de una disposicin absolutamente territorialista, han marcado el desarrollo del derecho internacional privado en Venezuela. En el siglo XIX principios del siglo XX, pocos tribunales, algunos de provincia, se han comprometido con la aplicacin del derecho extranjero. Era y sigue siendo ms fcil aplicar el derecho propio, en vez de preocuparse por tener, mediante engorrosas investigaciones, la necesaria, y a veces difcil, informacin sobre los diversos aspectos de fuentes extranjeras para poder aplicarlas en forma congruente y lgica. La Ley de Derecho Internacional Privado sobre conflicto de legislacin y norma procesal aplicable en el sistema venezolano, tomaran en cuenta la jurisdiccin y competencia, formas y prueba de los actos, eficacia de las sentencias extranjeras, procedimiento aplicable en la legislacin vigente y adems, como es el rgimen de nacionalidad y extranjera y sus implicaciones en el derecho internacional privado. En el derecho internacional privado la accin del factor tiempo tiene una importancia bsica, y es q todo ordenamiento jurdico est sujeto a cambios, y por tanto toda norma tiene lmites temporales. En el derecho internacional privado estos cambios pueden producirse en cualquiera de los ordenamientos en presencia. De ah q puedan surgir al menos dos problemas de derecho transitorio: 1. el cambio de las normas del derecho internacional privado de la lex fori. 2. el cambio en el derecho extranjero aplicable por la norma de conflicto del foro. Otro problema q afecta al factor tiempo, es el llamado conflicto mvil, q consiste en fijar el momento en q opera la determinacin del factor de conexin cuando este es variable. APLICACIN DEL DERECHO EXTRANJERO. De conformidad con el artculo 2 de la Ley de Derecho Internacional Privado, "el Derecho extranjero que resulte competente se aplicar de acuerdo con los principios que rijan en el pas extranjero respectivo, y de manera que se realicen los objetivos perseguidos por las normas venezolanas de conflicto". Puede apreciarse claramente en este texto, que el legislador venezolano supera la inveterada discusin sobre la naturaleza del derecho extranjero, y admite la tesis "jurdica", segn la cual el derecho extranjero es derecho autntico y como tal no puede ser asimilado a una cuestin de hecho. La circunstancia de su extranjera no le quita su esencia normativa ni su existencia formal. El tratamiento procesal de este derecho, supone que se le coloque en pie de igualdad con el derecho nacional, porque respecto de ambos, se tratar de la aplicacin de un quid iuris.

Es importante destacar que la norma del artculo 2 de la Ley de Derecho Internacional Privado, as concebida, es la primera vez que se establece en nuestra legislacin interna. Hasta ahora, el norte en esta materia vena dado por las pertinentes disposiciones del Cdigo Bustamante y la Convencin Interamericana Sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado. La frmula del artculo bajo examen constituye el punto culminante del desarrollo de la doctrina venezolana especializada, que tiene cimera manifestacin en la obra de Lorenzo Herrera Mendoza, y un valioso precedente en la opinin vertida en el ao de 1906, por el Dr. Angel cesar Rivas, mediante la cual expresaba que asegurada la aplicacin de la ley extranjera, la obligacin de los jueces consista en investigarla y respetarla de la misma manera como lo hara con la ley nacional, adems de cuidar la interpretacin que de aquella se hiciera, para que sea en un todo correcta, de manera que "por ser expresin de la justicia, escape a la censura de casacin". Herrera Mendoza plante su tesis cientfica sobre el punto en un trabajo titulado "La Misin del Juez en la Aplicacin de la Ley extranjera", en el cual resumi los argumentos a favor y en contra de las opuestas tendencias, para concluir en reafirmar la facultad del juez para investigar y aplicar de oficio las leyes extranjeras. Gonzalo Parra-Aranguren ha destacado "el benfico influjo" de las enseanzas de Herrera Mendoza en las siguientes generaciones de juristas, y la permanencia de su pensamiento en los Profesores de Derecho Internacional Privado de las Universidades venezolanas; todos los cuales -escritores y docentes- "defienden abiertamente la doctrina moderna frente a espordicas opiniones contrarias". El mismo Parra-Aranguren y los profesores Roberto Goldschmidt y Joaquin Snchez-Covisa, integraron la comisin designada en 1963 por el Ministerio de Justicia, que elabor el Proyecto de Ley de Normas de Derecho Internacional Privado. Este Proyecto consagraba en su artculo 2, una norma similar a la de la Ley vigente, con este texto; "El derecho extranjero que resulte competente recibir igual tratamiento que el derecho nacional, se aplicar de acuerdo con los principios que rijan en el pas extranjero respectivo, y de manera que se realicen los objetivos perseguidos por las normas venezolanas de conflicto" Reactivado, revisado y actualizado el proyecto, a partir de 1995, con la determinante participacin en esta labor de la Profesora Tatiana de Maekelt, la concepcin moderna inspira el rgimen que se expresa en el artculo 2 de la Ley de Derecho Internacional Privado, del 6 de agosto de 1998, vigente desde el 6 de febrero del presente ao. Al regular el tratamiento del derecho extranjero, el legislador adopta la solucin idnea y actual en esta materia. Por ella se obliga al Juez a aplicar el derecho extranjero, de la misma manera como lo aplicara el juez del Estado de donde provenga el sector jurdico aplicable. Advierte, sin embargo, el legislador que en esta funcin se deben alcanzar los objetivos perseguidos por nuestras normas de conflicto, procurndose la solucin equitativa del caso concreto. Para resolver los problemas de conflicto en el marco de la justicia material, no le bastar al juez aplicar la ley extranjera, sino aplicarla correctamente: de acuerdo con el sentido y alcance que le den los jueces del pas respectivo y teniendo presente los principios del derecho internacional privado venezolano.

A la luz del artculo 2 de la ley de la materia, resulta inadmisible cualquier tipo de interpretacin que aluda a una supuesta inferioridad del derecho extranjero respecto del derecho venezolano. Hay que aplicar la norma extranjera tal como se aplicara por sus propios tribunales. Esta solucin -dice Parra-Aranguren- se fundamenta en el deber de aplicar correctamente la ley extranjera, pues "no tiene sentido que el legislador ordene regular la controversia por el derecho holands, pero permita su aplicacin en una forma distinta de aquella en la cual se encuentra vigente en Holanda". Este principio representa la nica posibilidad para los jueces de diferentes Estados, cuando aplican derecho extranjero, de obtener la misma solucin y garantizar de esta manera la armona internacional de soluciones, postulado axiolgico del derecho internacional Privado. La solucin asumida en el artculo 2 de la ley conduce a otras soluciones, contempladas en otras disposiciones de la misma ley, como: la aplicacin de oficio del derecho extranjero, y la revisin en instancia y casacin de las sentencias que las partes consideren injustas o viciadas. A esto atienden las previsiones de los artculos 60 y 61 que forman parte del captulo de la ley relativo al procedimiento. El artculo 60 de la ley del Derecho Internacional establece: "El derecho extranjero ser aplicado de oficio. Las partes podrn aportar informaciones relativas al derecho extranjero aplicable y los tribunales y autoridades podrn dictar providencias tendientes al mejor conocimiento del mismo." Contempla esta disposicin, la facultad que tienen las partes de coadyuvar con la misin judicial de conocimiento del derecho extranjero, y establece, asimismo, la potestad del juez en la indagacin de lo que estime necesario del derecho que le corresponda aplicar. Es la proyeccin del principio iura novit curia a las legislaciones extranjeras, en la medida en que los tribunales tienen el deber de determinar el contenido y sentido del derecho extranjero declarado competente por la norma de conexin. De ninguna manera se excluye la necesaria cooperacin de las partes, quienes podran tener inters, que no la obligacin, de colaborar con la funcin judicial. El artculo 61 de la ley del Derecho Internacional establece: "Los recursos establecidos por la ley sern procedentes cualquiera que fuere el ordenamiento jurdico que se hubiere debido aplicar en la decisin contra la cual se interponen." En este artculo estn comprendidos todos los recursos, ordinarios y extraordinarios, permitidos en la ley del lugar del juicio. En particular referencia al recurso de casacin, debemos sealar que ste procede, en los casos de derecho internacional privado, en cualquiera de los siguientes supuestos: a) Cuando el juez aplica derecho extranjero, siendo que le est expresamente ordenado aplicar derecho nacional (indebida aplicacin); b) Cuando la sentencia se funda en la ley nacional y debi fundarse en la ley extranjera (falta de aplicacin); c) Cuando la ley extranjera no se ha interpretado correctamente por la contravencin u omisin de los principios pertinentes del Estado a que pertenece la ley aplicada (errnea interpretacin). Cabe recordar, que estos supuestos de procedencia del recurso de casacin se encuentran previstos en el artculo 412 del Cdigo Bustamante, que conserva su vigencia; "En todo Estado contratante donde exista el

recurso de casacin o la institucin correspondiente, podr interponerse por infraccin, interpretacin errnea o aplicacin indebida de una ley de otro Estado contratante a las mismas condiciones y casos que respecto del derecho material". Desde luego, que la procedencia del recurso -como lo expresa el Cdigo Bustamante- est supeditada a los requisitos para ello establecidos en el ordenamiento procesal venezolano, como son los referidos a estos extremos: Cuanta para el acceso a casacin del juicio donde se dicta la sentencia recurrida. Naturaleza de la decisin recurrida, que la haga revisable en casacin. Legitimidad de la parte recurrente. Tempestividad de la interposicin (anuncio y formalizacin) del recurso. La actitud de Venezuela, en cuanto a la admisin del recurso de casacin por infraccin de la ley extranjera, puesta de manifiesto en las Convenciones Internacionales de las cuales es parte y en el novsimo instrumento interno (Ley de Derecho Internacional Privado), tiene un valioso antecedente doctrinal en el criterio sustentado en 1906 por el Dr. Csar Rivas, que a continuacin se reproduce: "...tiene el principal encargo (la casacin) de procurar la uniformidad de la legislacin; porque es del todo necesario que en la interpretacin de las leyes no existan criterios diferentes sobre un mismo punto, pues la justicia rechaza la posibilidad de que a una misma situacin jurdica puedan corresponderle contrapuestas decisiones. As, cuando se dice que el Tribunal de Casacin persigue la uniformidad de la jurisprudencia, no ha querido expresarse el absurdo de que slo ha de ocuparse en sostener fallos que la mente del legislador patrio inspira; tambin ha querido decirse que es deber suyo invalidar las decisiones que no se ajustaren al principio que revela el texto extranjero a que hubo de recurrirse". Las disposiciones de los artculos 60 y 61 de la Ley respecto de la aplicacin de oficio, la intervencin facultativa de las partes y los recursos de informacin de las sentencias, constituyen los efectos procesales de lo estatuido en el artculo 2 de la misma Ley, que es la conceptuacin del tratamiento del derecho extranjero en orden a su aplicacin a los casos concretos. Todas estas previsiones legales estn en concordancia con las normas de los artculos 2 y 4 de la Convencin Interamericana Sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (CIDIP II Montevideo, 1979). Es importante destacar, que la Ley de Derecho Internacional Privado surge en un proceso de sintona con la nueva fase de la codificacin interamericana desarrollada en las Conferencias Especializadas de Derecho Internacional Privado. Cabe, asimismo, sealar que en algunas materias, los preceptos de nuestra ley complementan o superan las frmulas multilaterales. Este es el caso del artculo 2 que nos ocupa, al exigir expresamente que "se realicen los objetivos perseguidos por las normas venezolanas de conflictos"; es decir, que va ms all de la regla correspondiente de la Convencin (art. 2), en el sentido de que facilita a los jueces, los criterios para la correcta aplicacin del derecho extranjero en el propsito vinculante de lograr la justicia material del caso. El artculo 2 de la Convencin Interamericana Sobre Normas Generales de Derecho Internacional privado es del siguiente tenor:

"los jueces y autoridades de los Estados Partes estarn obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo haran los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada". Al comentar este artculo, la Dra. Tatiana de Maekelt aporta un criterio que nos resulta particularmente vlido para la inteligencia del artculo 2 de la ley interna, en estos trminos: "La frmula de aplicacin del derecho extranjero establecida "...tal como lo haran los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable", permite considerar que, adems del texto, el juez del foro debe tener presente todos aquellos elementos que seran empleados por el juez cuyo derecho se trata de aplicar. La interpretacin de la norma jurdica extranjera, por tanto, debe realizarse en el contexto del sistema jurdico al cual pertenece..." Hay que destacar finalmente, que lo dispuesto en la Convencin contribuye a la unificacin normativa hemisfrica de esta disciplina jurdica; y que las frmulas empleadas en el artculo 2, particularmente la referida al derecho extranjero, dotan a la norma bajo examen de "la flexibilidad necesaria para alcanzar la justicia y la equidad en los casos concretos". De manera que, cuando emparentamos la norma legal con la norma convencional, los valores de justicia y equidad comprometidos en el tratamiento y aplicacin del derecho extranjero, aparecen como postulados comunes a ambos instrumentos normativos y a ellos debe sujetarse la misin del juez cuando, frente a un problema de derecho internacional privado, deba aplicar derecho extranjero. Por lo que hace el artculo 4 de la Convencin Sobre Normas Generales, basta con advertir que es concordante con el artculo 61 de la Ley de Derecho Internacional Privado, en cuanto a la admisin de los recursos procesales otorgados por la lex fori para revisar las decisiones judiciales.

EL REENVO. En el Derecho internacional privado, es un mecanismo de solucin a los conflictos negativos o positivos de enlace prioritario bsico de doctrina relacionada bsica de jurisdiccin, esto es, a aquellos que acaecen cuando en una relacin de Derecho privado con un elemento extranjero relevante, surgen dos o ms legislaciones de distintos ordenamientos jurdicos nacionales y que ninguna de ellas se atribuye competencia a s misma para resolver el asunto, sino que cada una de ellas (las legislaciones) da competencia a una legislacin extranjera. Relaciones Internacionales. El Tribunal que conoce de un asunto es siempre el mismo. El reenvo se produce cuando la norma de conflicto del foro (pas en el que se juzga el asunto) se remite a un Derecho extranjero (de otro pas) y la norma de conflicto de ese derecho extranjero a su vez se remite ("reenva") a otros y a su vez estos mediante categoras estandarizan la correccin o aplicacin del externo en lo interno y en sentido opuesto motivado por el "reenvi". Se clasifican en dos tipos: De primer Grado o de retorno: Cuando la norma de conflicto del foro se remite al derecho extranjero y la norma de conflicto de ese derecho extranjero se vuelve a remitir al derecho del foro (es decir ida-vuelta)

De segundo grado: Cuando la norma de conflicto del foro se remite al derecho extranjero y la norma de conflicto de ese derecho extranjero se remite a otra de otro derecho extranjero diferente de los dos anteriores. Y un tercer tipo de retorno inmediato por respuesta de correspondencia. Poco aplicado en el derecho internacional y que establece directrices para los tribunales internacionales. Ejemplo Un caso de reenvo sera el siguiente: Se plantea la sucesin de un ciudadano venezolano que reside en Espaa. El juez espaol se remite a las normas de sucesin venezolana y stas, a su vez, se remiten, para el caso de los bienes inmuebles, a las normas del lugar en el que se encuentran. Al aplicarse una ley extranjera, se debe preguntar si esa aplicacin se referira a las disposiciones de derecho interno que regulan en aquel pas una determinada relacin jurdica, o al sistema de derecho internacional privado que en el mismo rige la aplicacin extraterritorial de las leyes. Relaciones Internacionales. Ciencias polticas El principio de que el juez, solo tiene que aplicar el derecho internacional privado, vigente en su territorio, se quebranta en aquellos casos en que entra en juego el principio de la observancia del reenvi. Si este principio es cierto, el juez cuyo derecho internacional privado le ordena aplicar en ciertos casos un derecho extranjero, debe tener en cuenta el derecho internacional privado vigente en este territorio jurdico extranjero y aplicar el derecho material que este derecho internacional privado extranjero indica. CUESTIN INCIDENTAL. Son las que, siendo distintas de las que constituyan el objeto principal del pleito, guarden con ste relacin inmediata, as como las que se susciten respecto de presupuestos y requisitos procesales de influencia en el proceso. El conflicto se basa en determinar si la cuestin preliminar se debe regir por la ley que las normas de conexin del foro ordenan aplicar o por las normas de conexin del pas cuya legislacin es competente para regir la cuestin principal. Condiciones para que se d la Cuestin Preliminares: a) La cuestin principal debe estar regida por indicacin de la norma de conexin del juez, por un ordenamiento extranjero. b) La cuestin incidental es capaz de poseer una norma de conexin propia. c) La norma de conflicto competente para determinar la cuestin incidental debe conducir a un resultado diferente al que corresponde a la norma de conflicto que rige la cuestin principal. CALIFICACIONES. Calificar es definir los trminos empleados en la norma de DIP de acuerdo a un determinado ordenamiento jurdico. El problema de las calificaciones puede alcanzar cualquier aspecto de la norma indirecta; as puede relacionarse con el tipo legal o con los puntos de conexin. Los trminos o categoras jurdicas (domicilio,

capacidad, derechos de familia, bienes inmuebles, forma de los actos) son utilizados con diferente alcance o extensin en los distintos ordenamientos jurdicos. Calificar es precisar su significado o su extensin. La Ley guarda tambin silencio sobre el espinoso problema de la "calificacin", considerado como el ms complejo de todo el Derecho Internacional Privado. La Exposicin de Motivos dice al respecto: "La Ley ha preferido formular simples normas generales de orientacin, a travs de la adaptacin (artculo 7), que alertan al intrprete sobre el sentido general de los problemas. A esto se debe la ausencia de la regulacin expresa de la calificacin, probablemente la ms difcil y problemtica cuestin de todo el Derecho Internacional Privado". "La calificacin" tiene que ver, a grandes trazos, con el ordenamiento jurdico competente para definir tanto el supuesto de hecho como el factor de conexin de la norma de conflicto, existiendo, para ello, tres sistemas: el de la "lex fori", el de la "lex causae" y de la llamada "calificacin autnoma". El silencio de la Ley en la materia, le permite al Juez escoger entre las opciones existentes. EL ORDEN PBLICO. El orden pblico en Derecho Internacional privado es un concepto jurdico indeterminado, cuyo contenido se fija por los jueces de cada pas en cada momento histrico. Este contenido es elstico y variable en el espacio y en el tiempo, es decir, cambia de unos pases a otros y, dentro del mismo Estado, lo que hoy es orden pblico puede no serlo maana. Est integrado por aquellos principios jurdicos, pblicos y privados, polticos, econmicos, morales e incluso religiosos, que son absolutamente obligatorios para la conservacin del orden social en un pueblo y en una poca determinada (Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 1966). Este orden pblico internacional es esencialmente nacional o estatal: cada Estado determina autnomamente el contenido de su orden pblico. La actuacin del mecanismo del orden pblico supone una comparacin de la solucin prevista por la ley extranjera con los principios y reglas esenciales del ordenamiento jurdico del foro. En ocasiones, sin embargo, los jueces estatales intentan reforzar su negativa a aplicar la ley extranjera con argumentos que no proceden estrictamente de su propio Derecho y apelan al Derecho natural o al Derecho Internacional. En cuanto a la relatividad en el tiempo, es consecuencia de la evolucin que pueden sufrir las concepciones fundamentales de la sociedad con el transcurso del tiempo. Incluso aunque no se produzcan modificaciones en el texto de las leyes, la concepcin esencial de su contenido y su impacto en el orden pblico pueden evolucionar. Rige, en este sentido, un principio de actualidad, a cuyo tenor el contenido del orden pblico ha de ser estimado por el Juez en el momento de dictar su decisin, aunque deban aceptarse excepciones por aplicacin de los criterios del Derecho intertemporal (el respeto a los derechos adquiridos puede exigir que se tome en consideracin el orden pblico tal y como se entenda en un momento anterior a aquel en el que se resuelve). Cuando el Juez de un Estado aprecia que la aplicacin de la ley extranjera conducira a un resultado manifiestamente incompatible con los principios fundamentales del ordenamiento jurdico del foro, debe excluir su aplicacin. Este es el llamado efecto negativo del orden pblico. En consonancia con el sentido restrictivo con el que debe ser aplicado, la exclusin se limita a aquella parte o sector del Derecho extranjero verdaderamente incompatible. La ley extranjera sigue siendo la ley competente segn la regla de conflicto

del foro y, por esta razn, debe seguir siendo aplicada en la medida de lo posible. En el sistema de Derecho Internacional privado espaol, es esta dimensin negativa del orden pblico la que se recoge en el artculo 12.3 del Cdigo Civil: En ningn caso tendr aplicacin la ley extranjera cuando resulte contraria al orden pblico. Una vez excluida la aplicacin de la ley extranjera, se plantea el problema de qu reglas aplicar en sustitucin de la misma. Tradicionalmente se ha considerado que en sustitucin de la ley extranjera deba aplicarse el Derecho material del foro. Este es el llamado efecto sustitutivo o positivo del orden pblico. Puede decirse que es la solucin generalmente ms razonable, que tiene su justificacin, segn algunos autores, en la competencia subsidiaria del Derecho del foro para regir las situaciones en que el Derecho extranjero no puede ser aplicado. La ley del foro se aplica -en lo que sea estrictamente necesario- en sustitucin de la ley extranjera incompatible. Tambin podemos decir que el Orden Pblico puede definirse, en trminos comunes, como un conjunto de principios e instituciones que se consideran fundamentales en la organizacin social de un pas y que inspiran su ordenamiento jurdico. Sin embargo, en esta amplia definicin caben toda clase de fenmenos jurdicos (los principios generales del derecho, la constitucin poltica de cada Estado, la costumbre jurdica) Alcance terminolgico En tanto configura una construccin jurdica universal, el orden pblico internacional se encuentra presente en la gran mayora de ordenamientos jurdicos, por lo que adopta diversos denominativos dependiendo del sistema. As tenemos, verbigracia: ordine pblico (en Italia), public policy (en Inglaterra y Estados Unidos), ordre public internacional (en Francia) y vorbehalts klauses (en Alemania). Orden pblico internacional y orden pblico interno Tiende a confundirse el orden pblico internacional con el orden pblico interno, cuando ello no corresponde en tanto son conceptos ampliamente distintos. El orden pblico interno puede definirse como el conjunto de normas imperativas, es decir, aquellas normas no permisivas, imposibles de ser derogadas por la mera voluntad de los particulares (aplicacin positiva). Por otro lado y en sentido totalmente diferente, el orden pblico internacional es el conjunto de principios fundamentales sobre los cuales descansa el ordenamiento jurdico del foro y que no permiten ser vulnerados por una ley extranjera. FRAUDE A LA LEY. En este sentido, sealan Mara del Carmen y Javier Tovar Gil, que el Fraude a la Ley consiste en la elusin de un ordenamiento jurdico nacional, natural o normalmente competente, mediante la artificial constitucin de un punto de contacto previamente establecido por los intervinientes en el acto. Es decir, consiste en una maniobra premeditada de constitucin artificial de un punto de contacto con el exclusivo y nico propsito de eludir la ley que normalmente hubiere resultado aplicable. Por su parte, Marco Gerardo Monroy Cabra, precisa que el supuesto de fraude a la ley consiste en que una persona, fraudulentamente, consigue colocarse en una situacin tal que puede invocar las ventajas de una ley extranjera, a la que, normalmente, no poda recurrir.

Para Dreyzin de Klor y Saracho Cornet el fraude viene a representar una desnaturalizacin de la norma de colisin pues con l, esta norma se convierte en un instrumento para alcanzar un resultado no querido, ni tal vez previsto por el legislador, y para crear artificialmente una modificacin en el mismo supuesto de la relacin. El Fraude a la ley, segn Fernando Zavaleta Cuba, se aproxima a la nocin de abuso del derecho, por cuanto la persona que lo comete, conoce de antemano los efectos jurdicos de la ley bajo la cual desplaza la situacin jurdica, que es una ley que mejor le conviene a sus intereses. Elementos del fraude. Manipulacin del factor de conexin: Frente a una regla de conflicto existen varias leyes susceptibles de aplicarse, es el factor de conexin el que decide cul es la ley a aplicarse en base a las circunstancias. El agente modifica esas circunstancias, sin que exista variacin en la regla de conflicto. Estamos frente a una legalidad aparente ya que la regla de conflicto no ha variado. Lo que ha variado ha sido la circunstancia, en virtud a la manipulacin del agente. Cuando se habla de una manipulacin del factor de conexin, no se alude al acto de cambiar los factores de conexin, sino al acto de modificar las circunstancias sobre las cuales se basa el factor de conexin para designar la ley aplicable. Slo puede existir el fraude a la ley en aquellos dominios de la regla de conflicto donde los factores de conexin son susceptibles de ser afectados por los actos de los individuos, como son la nacionalidad, el domicilio. En estos casos los individuos cambian de nacio nalidad con el fin de situarse en una ley que mejor les convenga Intencionalidad del Agente: No puede existir fraude a la ley, si es que no existe una intencionalidad dolosa. Lo que algunos llaman mala fe del agente. Es preciso el elemento psicolgi co, la malicia, el propsito de eludir la aplicacin de la ley normalmente competente. Probar este elemento es muy difcil ya que estamos frente a un elemento subjetivo. Se debe probar la relacin de causalidad entre la voluntad dolosa y el resultado. L a nica manera de probar este aspecto subjetivo es en base a indicios objetivos, que en su conjunto permitan apreciar la intencionalidad del agente. Existencia de una Norma Prohibitiva o Imperativa: El sujeto apela al cambio de rgimen legal, lo cual le va a permitir que su situacin jurdica vare. La existencia de esta norma prohibitiva o imperativa va a ser un elemento importante para apreciar la intencionalidad del agente. Es preciso que el derecho normalmente competente antes de la alteracin del punto de conexin, sea coactivo. No incurre en fraude a la ley quien elude las reglas de derecho supletorio, puesto que estas slo se aplican en defecto de una manifestacin de voluntad expresa. El Principio de la Autonoma de la Voluntad impide que se sancione lo que est permitido: elegir la ley a la cual se someten voluntariamente las partes. La existencia de esta norma imperativa, hace que a esta figura se le equipare como norma de Orden Pblico, entendindose como norma de orden pblico interno Las condiciones para poner en prctica la nocin de Fraude a la Ley son dos: Que exista un fraude: Cuando algn individuo pretende cometer un fraude a la ley, lo que busca es sustraerse, mediante hbiles manejos, a la accin de una ley que le contrara, sometindose al imperio de

una ley ms tolerante. El fraude que interesa es la intencin, la voluntad de burlar una ley que contiene una disposicin que prohbe realizar el acto proyectado. Por lo tanto, la intencin es la de no respetar la ley. Los interesados se ponen bajo el imperio de otra ley con el nico objeto de burlar la primera, y no para vivir normalmente bajo el imperio de la segunda ley. Ausencia de cualquier otro remedio: El fraude a la ley es subsidiario. Es considerado como un remedio, destinado a impedir que se produzca una anormalidad que se producira a consecuencia de la aplicacin de la ley extranjera. Es preciso que este remedio sea necesario; es decir, que no se ha de recurrir a ste sino en el caso de que no se disponga de otro medio. Cuando interviene el Orden Pblico Internacional es innecesario recurrir al fraude porque la norma desecha la aplicacin del derecho extrao. Y cuando el punto de conexin ha sido simulado, bastar con destruir la apariencia El fraude puede ser sancionado sin recurrir a la nocin de Fraude a la Ley Internacional: Aunque efectivamente exista un fraude, se dispone de medios para sancionarlo sin necesidad de recurrir a la nocin de Fraude a la Ley Internacional. Si no se aplica el Fraude a la Ley Internacional, el fraude quedara impune. El Derecho Internacional Privado tiene por objeto asegurar la proyeccin, en el espacio de las leyes interna; pero lo que debe constituir su ideal, es precisamente, conseguir que las leyes internas sean respetadas por los Jueces de los pases extranjeros cuando dichas leyes sean las competentes. Si el fraude quedase impune, las leyes imperativas en derecho interno se convertiran en facultativas, en las relaciones internacionales, cuando la ley, que es imperativa en el derecho interno, ha de continuar siendo imperativa en Derecho Internacional. La prueba se dificulta por el hecho de acreditacin del elemento subjetivo. Hay acudir a los indicios ms importantes de la intencin fraudulenta que son la expansin espacial de las conductas -las partes aparecen en un pas extranjero donde no se pueden justificar su actuacin- y la contraccin temporal -las partes obran muy aceleradamenteLa excepcin del fraude a la ley se relaciona ntimamente con una resistencia a la compresin social; la sociedad comprime en una tabla de valores el patrn de vida que intenta imponer a travs del legislador y el individuo intenta escaparse de la tabla de valores mediante la conversin de un hecho o un acto jurdico en un negocio jurdico. Clases Retrospectivo: Cuando se comete para eludir las consecuencias de un acto que se realiz en el pasado con total sinceridad. Ejemplo: es el que cometen los cnyuges casados en Argentina, que luego han obtenido el divorcio va Mxico y contrado nuevo matrimonio en otro pas, pues su domicilio est en Argentina. Simultneo: Cuando se falsean los hechos ya al llevarlos a cabo, a fin de esquivar consecuencias inmediatas del acto perpetrado con sinceridad. Ejemplo: quienes constituyen una sociedad en el extranjero dndose los indicios del fraude porque sustituyen los hechos sinceros por los fraudulentos en el mismo momento en que quieren realizarlos.

A la Expectativa: Cuando se manipulan los hechos, no porque el acto sincero por el momento producira consecuencias inmediatas que desea descartar, sino porque teme que en el porvenir puedan darse tales secuelas que por ello, provisoria y eventualmente resuelve apartar. Ejemplo: los solteros que viven en Argentina y se casan en Mxico para que cuando quieran divorciarse puedan disponer del matrimonio mexicano y no del argentino que es indisoluble (antes lo era) Relaciona el Fraude a la Ley con el Conflicto Mvil. En el conflicto mvil nos encontramos ante una relacin jurdica creada por la voluntad humana, en virtud de la cual el sujeto puede elegir celebrar uno o ms actos jurdicos en condiciones particulares, cambiando de nacionalidad o de domicilio o desplazando un bien de un pas a otro, originando as la concurrencia de varias leyes que pueden ser aplicables al caso. Si bien en el fraude a ley tambin se presenta esta situacin de conflicto mvil, lo relevante aqu es la intencionalidad del sujeto de querer sustraerse de una ley, para situarse dentro de otra ley que le convenga mejor a sus intereses. Posicin que considera el fraude a la ley como abuso del derecho. El abuso del derecho consiste en hacer uso de una facultad legal con el exclusivo fin de perjudicar a alguien (concepto moral); o hacer uso de una facultad legal con un fin diverso al fin social previsto por el legislador (concepto social). Se advierte en este ltimo aspecto un parentesco entre ambas nociones, ya que el fraude a la ley constituye el ejercicio de una facultad legal (cambiar el punto de conexin), pero orientada hacia una finalidad distinta de la que inspira la norma indirecta local y el derecho privado coactivo. Efectos. Los efectos del Fraude a la Ley se relacionan con su sancin que consiste en tener por no efectuada la maniobra y aplicar el derecho que se quiso evadir, negando todas las consecuencias derivadas de la accin fraudulenta. Efectos del Fraude a la ley con respecto de la vctima del Fraude En este caso se puede afirmar que el punto de conexin no se realiz y se niegan las consecuencias derivadas del fraude. Efectos del Fraude a la Ley con respecto al pas defraudado En este caso el Pas cuyo derecho ha sido evadido aplicara la sancin con las consiguientes consecuencias. Debiendo entenderse estas como el no-reconocimiento de las consecuencias derivadas del hecho fraudulento adquiridas en el sistema jurdico extranjero. La relacin jurdica es reintegrada al imperio de la ley que normalmente la rega, ello puede ocasionar la declaracin de invalidez del acto cometido en fraude a la ley, pero esta consecuencia no es esencial a la nocin que tratamos; si la ley evadida exige mayores formalidades, bastara con que se cumplan estas Efectos del fraude con respecto al pas a cuyo derecho se acoge el fraudulento Estos van a diferir en la medida que se considere la excepcin del Fraude a la Ley: Como un concepto autnomo Como una especie dentro del orden pblico;

Efectos del Fraude a la Ley en relacin con terceros pases. Para estos la sancin del fraude a la ley depender siempre del fundamento y el fin que se le asigne a este instituto. Si la asimilan al orden pblico internacional, los terceros pases procuraran restablecer el imperio de la ley violada que armonice con la propia nocin del orden pblico. Si le reconocen autonoma debern sancionar el fraude y aplicar la ley imperativa eludida, ya que esta era la internacionalmente competente. Sancin. Respecto a la sancin del fraude a la ley la doctrina refiere dos posiciones distintas. Una de ellas es la que opina que deben declararse nulos tanto el acto cometido en forma fraudulenta, as como sus efectos legales. La otra opina en cambio que la sancin debe ser nicamente respecto a los efectos legales. Sin embargo no se puede sancionar el fraude a la ley, cuestionando la validez del acto jurdico considerado legtimo por la autoridad extranjera que lo ampar.