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SEGURIDAD JURDICA, CORRUPCIN Y PROCESO PENAL

Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema. Pontificia Universidad Catlica. Per

Csar Eugenio San Martn Castro

I Congreso Bienal sobre Seguridad Jurdica y Democracia en Iberoamrica Girona, 3, 4 y 5 de junio de 2013

I. LA CORRUPCIN 1. Uno de los ms graves problemas que presentan los pases occidentales y, en especial, Amrica Latina, es la lgica de las relaciones que fluyen entre las exigencias del Estado Constitucional, la seguridad jurdica, el control de los delitos de mayor incidencia social producto, muchas veces, de serios problemas estructurales an no resueltos y las demandas colectivas de seguridad, en especial la corrupcin, y la eficacia del proceso jurisdiccional penal. Asumir esta realidad y plantear, con racionalidad, determinadas polticas pblicas requiere tener presente no solo la idea de lmites propia de la democracia, sino asumir algunos ejes claves que evitarn alternativas autoritarias o puramente simblicas. Desde la perspectiva del control del delito y el papel de la jurisdiccin, como sustrato del Poder Judicial, es importante reconocer sus notas caractersticas fundamentales, su rol institucional y social, y saber mantener aquellas garantas insustituibles que, sin mengua de la eficacia, puedan consolidar en este escenario de grandes cambios y desconcierto un marco de definicin de conflictos en el que el Derecho se superponga a la poltica a los intereses coyunturales de determinados sectores de la poblacin y de la clase poltica. 2. Lo primero y ms importante, que es la base del presente anlisis, son los valores jurdicos que pesan en el ordenamiento jurdico, en el Derecho y, por tanto, predefinen la legitimidad de las actuaciones de los poderes pblicos y se erigen en pautas inexorables de la produccin jurdica de los jueces, del Poder Judicial.

Es particularmente relevante afirmar los valores del Derecho y del papel de la jurisdiccin, pues la mxima tensin y conflictividad institucional se presenta cuando se trata de controlar las ilicitudes del Poder Ejecutivo del Gobierno en especial, mbito en el que, por sus propias competencias, el Poder Judicial ocupa un rol definitorio.
Existe, acaso, un papel ms significativo que sancionar las ilicitudes, en tanto un aspecto relevante de la actuacin de la jurisdiccin? Ello supone poner en fuerte

examen la posicin poltica del Poder Judicial y del Ministerio Pblico, su nivel de fortaleza institucional y, por cierto, su propia autonoma y la independencia de los jueces y fiscales. A partir de lo expuesto, cabe ubicar con sumo rigor el rol de la seguridad jurdica, del propio Estado Constitucional, as como la consideracin internacional de la corrupcin gubernativa y, a partir de este enfoque, analizar algunas instituciones procesales que pueden ser un punto de apoyo a la reforma jurdica de la persecucin penal de la corrupcin. 3. La corrupcin adquiere, desde hace algn tiempo, dimensiones inusitadas. Constituye un crimen internacional y es fuente de preocupacin mundial por estar presente en todos los pases. El Director de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Crimen (UNODC), Yuri Fedotov, inform en julio de 2012, que el crimen organizado del que la corrupcin es parte esencial mueve 870.000 millones de dlares americanos, el 3,6% del Producto Bruto Interno Internacional. Los negocios criminales y sus ganancias constituyen una de las veinte economas principales del mundo, y su presencia es un gran impedimento para los Objetivos del Milenio del 2015, respecto a mejorar la salud y reducir la pobreza entre los ms pobres. En este mismo sentido, la Alta Comisionada de la Organizacin de las Naciones Unidas para los DD. HH., Navi Pillay, a la par que: i) afirm que la corrupcin es un enorme obstculo para el goce de todos los derechos humanos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales, as como el derecho al desarrollo, ya que viola el principio fundamental de transparencia y rendicin de cuentas; ii) inform que la cantidad de dinero robado cada ao por la corrupcin es ochenta veces ms de lo que hace falta para alimentar a la gente que pasa hambre en el mundo; que los sobornos encarecen hasta en un 40% el costo total de los proyectos para abastecer de agua potable y saneamiento a la poblacin mundial; que entre el 2000 y 2009 los pases en desarrollo perdieron 8,44 billones de dlares en los flujos financieros ilcitos, diez veces ms que la ayuda extranjera que reciben. El Secretario General de la Organizacin de las Naciones Unidas Ban, Ki Moon, con motivo del Da Internacional contra la Corrupcin (9-12-2012), record que

la corrupcin provoca desigualdades flagrantes, socava los derechos humanos y distorsiona los mercados. 4. En Per existen trabajos muy serios que dan cuenta de la lesividad de la corrupcin. El ms slido, el del profesor Alfonso Quiroz (2013), quien afirma que los niveles de corrupcin en la historia del Per han sido estructural y consistentemente altos, pese a las variaciones cclicas. Los ciclos de la corrupcin, sin contar al periodo colonial tardo, presentan en el periodo republicano, de 1820 al 2000, tendencias expansivas entre moderadas y muy altas en el que los picos ms altos coinciden con regmenes autoritarios. El promedio anual de dinero desviado o mal asignado equivaldra al 30 o 40% de los gastos del Presupuesto, algo cercano al 3 o 4% del PBI en nuestra historia republicana. As, si se considera que para alcanzar un crecimiento autosostenido se requiere de una tasa de crecimiento media anual del PBI de entre 5 y 6% en el largo plazo, debido a la corrupcin sistemtica y descontrolada, el Per perdi o distribuy mal el equivalente de aproximadamente el 40 al 50% de sus posibilidades de desarrollo. 5. La corrupcin, en tanto modo de cometer delitos, como un delito de delitos, de un lado afecta, en la mayora de los casos, de algn modo, la debida utilizacin de los recursos sociales de una nacin crimen de Estado, y de la comunidad internacional, que permite su desvo con fines privados y, por otro lado, lesiona los principios esenciales que informa la Administracin Pblica: objetividad en aras de los intereses generales, sometimiento a la Ley y al Derecho, actuacin imparcial e interdiccin de la arbitrariedad. Los delitos asociados a la corrupcin producen no solo un dao a la generalidad en el servicio pblico y la causa pblica, sino tambin, como efecto derivado de la conducta ilcita; en primer lugar, causan un dao social, en tanto prdida de la confianza de los ciudadanos respecto a las posibilidades de disfrute de sus derechos [Asua, 2007]; y, en segundo lugar, socavan y minan la legitimidad del gobierno y de los valores democrticos, en especial de confiabilidad y tolerancia. Lo expuesto confiere al bien jurdico tutelado un carcter supraindividual. El agente, oficial o privado, segn el caso, pero mayormente el primero, quebranta una institucin positiva: sea la institucin justicia, la administracin pblica, la

institucin internacional o la institucin empresarial. Pero no slo eso. Estos delitos, desde la perspectiva material, se califican como delitos de infraccin de deber. El sujeto activo debe proteger esos deberes positivos, especialmente contra ciertos riesgos; deberes que se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones bsicas de la sociedad el Estado es garante (competencia institucional) cuando se trata de ciertos deberes irrenunciables en un Estado social y democrtico de derecho. Por ello, dos consecuencias dogmticas y poltico criminales, que desde ya son del caso resaltar: i) la lesin del bien jurdico antes referido la correccin de las funciones pblicas o privadas, de acuerdo con los principios del Estado de derecho y de las reglas legalmente previstas de la actividad empresarial es lo que da lugar, centrndonos por ahora en un mbito preciso, a los delitos de funcionarios, por lo que posibles lesiones de otros bienes jurdicos distintos suponen, en su caso, el concurso de nuevos delitos, no la agravacin del delito de funcionario que es absolutamente independiente; y ii) la infraccin de deber, en todos estos delitos, fundamenta a la pena y no solo la eleva resulta inaplicable aquella doctrina que clasifica los delitos especiales en propios e impropios, pues en ambos casos se quebranta una institucin positiva estatal de fomento y ayuda a un determinado bien jurdico [Snchez-Vera, 2003]. Es debido a la trascendencia y envergadura de la institucin positiva daada, como enfatiza este ltimo autor, que estos delitos tienen una gran repercusin pblica y conmueven grandemente a la conciencia social. 6. La corrupcin constituye un comportamiento delictivo, complejo y expansivo, que ocasiona mltiples efectos lesivos. En el concierto internacional se han destacado cuatro gravsimos efectos, de suerte que se le considera un fenmeno de mbito, contenido e implicaciones internacionales [Rose-Ackerman, 2001]: a) Obstaculiza el desarrollo social y econmico y aumenta la pobreza, al desviar la inversin nacional y extranjera de donde es ms necesaria. Asimismo, pervierte la ayuda humanitaria, incrementa el coste de los negocios y actividades empresariales sobre todo las transacciones internacionales, tanto comerciales, como financieras o tecnolgicas, y debilita la seguridad

alimentaria. Provoca la evasin de capitales y da lugar a incentivos perversos, que fomentan la bsqueda de rentas ms que las actividades productivas, en un juego de suma negativa [Argandoa, 2006]. b) Debilita los sistemas de educacin y salud, con lo que priva a las personas de los elementos bsicos de una vida decente. En la administracin pblica, ocasiona una ineficiente provisin de servicios y erosiona la capacidad institucional del gobierno. c) Socaba la democracia al distorsionar los procesos electorales y minar a las institucionales gubernamentales, lo que puede conducir a la inestabilidad poltica. Niega el derecho a la participacin democrtica. Socaba el buen gobierno. d) Exacerba la desigualdad y la injusticia al pervertir al Estado de Derecho y castigar a las vctimas del delito mediante fallos corruptos. Niega el derecho a la igualdad frente a la Ley y a las garantas judiciales; pone en entredicho el imperio de la Ley. 7. La corrupcin, en cuanto crimen internacional, tiene una definida regulacin sobre la base de convenios internacionales, donde el ms relevante, por su dimensin mundial, es la Convencin de Naciones Unidas contra Corrupcin, aprobada el 3110-2003, por la Asamblea General de las Naciones Unidas, que entr en vigor el 14-12-2005 [ha sido ratificada por ms de las terceras partes de los 192 Estados Miembros de las Naciones Unidas], sugerida en el X Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, prrafos 153 y 160 (Viena, 10 al 17-4-2000). Eficiente antecedente y claro complemento es, sin duda, visto el nexo entre corrupcin y delincuencia organizada, la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, con vigencia a partir del 29-9-2003. A nivel regional se cuenta, por lo menos, con tres instrumentos importantsimos: a) La Convencin Interamericana contra la Corrupcin, aprobada por la OEA el 29-3-1996.

b) El Convenio de Derecho Penal sobre la Corrupcin, aprobado por el Comit de Ministros del Consejo de Europa el 27-1-1999. c) La Convencin de la Unin Africana para Prevenir y Combatir la Corrupcin, aprobada el 12-7-2003. II. LA SEGURIDAD JURDICA 8. Corresponde partir del consenso existente respecto de la posicin de la justicia penal frente a la corrupcin. Es importante: i) la transparencia, la independencia, la integridad de las investigaciones y la actuacin efectiva de la justicia penal. Sin ella, la necesaria aplicacin de polticas relativas a la ejecucin coercitiva de la Ley no tendra efectos prcticos. Adems, es vital, a los efectos de la contencin de la corrupcin: ii) reconocer como una medida atinada poner ms en relieve la nocin del riesgo de la corrupcin para el delincuente, mediante investigaciones y procesos de justicia penal eficaces e independientes, que tambin incidan en la recuperacin de los bienes, del producto de la corrupcin, as se menciona en los prrafos 154, 155, 157 y 158, del informe del Dcimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente [Naciones Unidas, 2000]. Actualmente, se aceptan dos lineamientos claves para dificultar la corrupcin: a) Si a nivel institucional y en la justicia penal se tiene una posicin firme y atenta respecto de los distintos tipos de corrupcin, ella tendr tendencia a disminuir y, a la inversa, si se da el caso contrario. b) La represin tiene sus lmites, vista la expansin de la corrupcin en el tejido social-institucional. Por tanto, la poltica de prevencin es bsica y, dentro de ella, amn de promover la transparencia y la rendicin de cuentas, lo que urge es instaurar programas educativos integrales, educacin en valores, as como promover recompensas sociales a las buenas prcticas gubernamentales. 9. Existe, sin duda, un marco ms amplio, que hace posible la presencia acentuada de la corrupcin. Es pertinente sostener que las condiciones de la expansin de la

corrupcin estn focalizadas en las caractersticas y modo de funcionamiento de las instituciones. En Per, segn lo expuesto, podra explicarse como consecuencia de un presidencialismo sin controles, patrimonialista, y la existencia de una lgica rentista en el Estado, en cuya virtud la riqueza no se crea, sino que se obtiene por medio del acceso a las rentas que controla el Estado; problema que se exacerba en pocas de bonanza econmica. Ahora bien, el marco para su combate efectivo, en el puedan aplicarse diversas estrategias, requiere de ms controles y contrapesos, ms vigilancia ciudadana, instituciones ms fuertes. Esta es la razn por la cual la corrupcin disminuye en contextos democrticos [Tanaka, 2013]. No cabe duda de que para el correcto funcionamiento de las polticas preventivas, resulta indispensable la libertad de prensa y la existencia de una democracia efectiva. 10. Una condicin necesaria para abordar adecuadamente las tareas ms efectivas en la persecucin procesal de la corrupcin, y que estn en la base del ordenamiento jurdico internacional es, polticamente, la nocin de Estado Constitucional. Ensea Peces Barba (2004), que el Estado Constitucional se basa en la soberana nacional, en el imperio de la Ley la Ley como garanta de la libertad, y en el respeto y promocin de los derechos fundamentales, que son producto de la libertad, en su dimensin moral, poltica y jurdica, y cuya raz se encuentra no solo en la libertad como valor superior, sino tambin en otros valores de la misma entidad: seguridad jurdica, igualdad y solidaridad. La libertad se expresa en tres modalidades de aplicaciones, que dan lugar a tres lneas de derechos: i) la libertad protectora en lo que se refiere a aquellos espacios que aporta a la seguridad jurdica, tales como las garantas penales y las garantas procesales; ii) la libertad promocional relacionada con los derechos econmicos, sociales y culturales, pero tambin a los ms tradicionales, vinculados a las garantas procesales, como el derecho a la asistencia letrada; y iii) la libertad de participacin derechos polticos y de asociacin poltica, con el reconocimiento constitucional de los partidos, entre otros. La seguridad jurdica, por su parte, supone la creacin de un mbito de certeza, de saber a qu atenerse, de previsibilidad. Sus condiciones son: 1) que las normas

jurdicas sean claras; 2) que las normas jurdicas sean conocidas publicidad; 3) que el Estado cumpla con sus propias normas y las haga cumplir principio de legalidad. Seguridad jurdica es sinnimo de claridad, transparencia y legalidad en la actuacin de las instituciones estatales [Moreso, Vilajosana, 2004]. En relacin con el poder, es emanacin de la seguridad el derecho a la jurisdiccin, que garantiza al individuo la certeza de la presencia de un operador jurdico competente para defenderle, protegerle y tutelarle, sin que existan lagunas formales. La seguridad prev los cauces o reglas de procedimiento necesarios para que las normas jurdicas sean vlidas y para que las actuaciones de los operadores jurdicos se sujeten a un procedimiento preestablecido Estado de Derecho. Es aqu donde surgen las garantas procesales y garantas penales, como el principal derecho vinculado a la seguridad. En relacin con el Derecho mismo, la seguridad est destinada a obtener certeza, para saber a qu atenerse, para evitar la arbitrariedad. Por ejemplo, en el mbito judicial del juez, bajo el reconocimiento de su autonoma y de su papel creador de normas en el seno del sistema jurdico, el valor seguridad jurdica exige el establecimiento de criterios generales y previos de interpretacin, que impidan la arbitrariedad y generen conclusiones homogneas (por ejemplo, prohibicin de la analoga en las leyes penales, interpretacin restrictiva de las normas limitadoras de derechos). De esta forma, la seguridad jurdica, primero, es un valor adjetivo, con relacin a los valores de igualdad, libertad y solidaridad, que garantiza a todos los individuos de ah su carcter igualitario el goce de las libertades reconocidas por el Derecho; segundo, que todos esos valores son los principales componentes de la justicia [Atienza, 2003]; y, tercero, que la seguridad es una condicin necesaria de la justicia, pero insuficiente. Para que el sistema jurdico sea justo, se requiere que, adems, el contenido de sus normas no contradiga, en general, los preceptos de la moral crtica; esto es, el conjunto de principios y valores esclarecidos, aquellos que resultan a partir de un proceso de justificacin racional. Los derechos fundamentales constituyen un subsistema que realiza dos funciones principales: de formulacin de los criterios formales y materiales, que los restantes

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subsistemas y normas deben realizar; y, de atribucin a los sujetos del derecho de derechos subjetivos, libertades, potestades e inmunidades. 11. Desde la perspectiva de la seguridad jurdica, en su relacin con la justicia y las exigencias del Derecho Internacional, es de reflexionar acerca de dos instituciones que contempla la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin: la inmunidad de determinados altos cargos, y el procedimiento para decomisar el producto del delito. Examinar estas instituciones apunta al efectivo cumplimiento de las exigencias de la UNCAC [United Nations Convention Against Corruption], cuya carencia importante es la ausencia de mecanismos de sancin a los Estados Parte, que no cumplen con aquello a lo que se competieron al ratificarla, que se relaciona, adems, con la ausencia de mecanismos monitorizacin y seguimiento, en los que participen representantes de la sociedad civil, empresas, sindicatos, etctera [Argandoa, 2006]. III. LA INMUNIDAD Y EL DECOMISO 1. La inmunidad 12. El artculo 30., numeral 2, de la UNCAC precepta que el Estado Parte adoptar [] un equilibrio apropiado entre cualesquiera inmunidades o prerrogativas jurisdiccionales, otorgadas a sus funcionarios pblicos para el cumplimiento de sus funciones y la posibilidad, de ser preciso, de proceder efectivamente a la investigacin, el enjuiciamiento y el fallo de los delitos tipificados con arreglo a la presente Convencin. 13. Nuestro ordenamiento jurdico constitucional y legal se asimila al sistema judicial especial. En materia de delitos de funcin, de delitos cometidos en el ejercicio de las funciones oficiales, la Constitucin prev el antejuicio penal o la acusacin constitucional (artculos 99. y 100. de la Constitucin). La persecucin penal de nueve altos cargos del Estado requiere de la autorizacin del Congreso. La denominada resolucin acusatoria de contenido penal del Congreso, se erige procesalmente en un requisito o condicin de procedibilidad. Ha sido calificada por el Tribunal Constitucional como [] una prerrogativa funcional

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(STC N. 6-2003-AI/TC, del 1-12-2003). Su incumplimiento por la jurisdiccin penal ordinaria vulnera el derecho al procedimiento preestablecido (STC N. 10112000/PHC-TC, del 10-11-2000). Tres son las notas constitutivas de la acusacin constitucional: a) En el mbito subjetivo, constituye una prerrogativa del cargo. Su rasgo caracterstico es que tiene un carcter institucional supraindividual, irrenunciable para el alto funcionario implicado [Tiedemann, 2003]. Bajo el sistema de numerus clausus el artculo 99. de la Constitucin delimita los cargos: Presidente de la Repblica, congresistas, ministros, magistrados del Tribunal Constitucional, consejeros del Consejo Nacional de la Magistratura, jueces supremos, fiscales supremos, defensor del pueblo y contralor general de la Repblica un total de 192 altos funcionarios. La Ley ordinaria no puede extenderla a otros funcionarios. b) En el mbito material, la acusacin constitucional se circunscribe a [] todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones. Son aquellos delitos que el alto funcionario comete en vulneracin de sus deberes y funciones; son, pues, tpicos delitos de infraccin del deber. Son delitos, ms all del concreto tipo legal, que estn vinculados al ejercicio de la funcin que desempea el alto funcionario, que importan un prevalecimiento del cargo o que su ejercicio, de una u otra forma, haya permitido su comisin. c) En el mbito temporal, est delimitado a los delitos funcionales que se cometan durante el ejercicio del cargo. La prerrogativa se extiende hasta cinco aos despus de que hayan cesado en sus funciones. Pasado ese lapso ya no es necesario el procedimiento parlamentario de acusacin constitucional. La prerrogativa se extingue de pleno derecho (STC N. 30-2010/PHC-TC, del 11-10-2010). Los delitos cometidos con anterioridad al ejercicio del cargo no requieren de antejuicio la legitimidad del Reglamento del Congreso, que opta por esa opcin normativa, ha sido aprobada por el Tribunal Constitucional (STC N. 6-2003-AI/TC, del 1-12-2003); y, vencido el plazo de su vigencia, el exfuncionario puede ser sometido a proceso penal sin declaracin previa alguna de parte del Congreso.

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14. El artculo 100. de la Constitucin contempla la institucin del aforamiento para los altos funcionarios pblicos; y, adems, instituye las figuras de: i) la obligatoriedad de la persecucin penal, cuando as lo dispone el Congreso, y ii) de la vinculacin de [] los trminos de la acusacin del Congreso, los cuales no pueden exceder ni ser reducidos por el Ministerio Pblico y el Poder Judicial. Una primera aclaracin. En sentido tcnico procesal no se trata de una acusacin. No obliga a la realizacin de un juicio, solo habilita el procesamiento y la incoacin de una investigacin formal. Es un acto de imputacin parlamentaria, bajo reserva del Congreso no del Ministerio Pblico que, como tal, debe ser recogido por el Fiscal de la Nacin mxima autoridad del Ministerio Pblico peruano, y el Juez Supremo de la Investigacin Preparatoria. Es, pues, vinculante. El Congreso ordena que se investigue, por la jurisdiccin penal ordinaria, a un Alto Funcionario Pblico [Paniagua, 1995]. Ese es el sentido de la STC N. 1230-2002/PHC-TC, del 20-62002], acogido por el artculo 450., numerales 2 y 3, del Cdigo Procesal Penal. La etapa de investigacin preparatoria, est a cargo del Fiscal Supremo que designe el Fiscal de la Nacin y del Juez Supremo de la Investigacin Preparatoria, que ser el Juez Supremo que designe la Sala Penal de la Corte Suprema. El enjuiciamiento se realizar por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema, integrada por tres jueces supremos integrantes de la Sala Penal. Contra la decisin de la Sala Penal Especial procede recurso de apelacin, que conocer la Sala Jurisdiccional que corresponda determinada por la LOPJ (artculo 450., numeral 7, del nuevo Cdigo Procesal Penal). 15. Una discusin interesante se plantea respecto al sentido o alcance de la vinculacin de la resolucin del Congreso, respecto del auto de aprobacin de la formalizacin de la Investigacin Preparatoria. La pregunta sera: Qu debe entenderse por la expresin: No pueden exceder [el Ministerio Pblico y el Juez Supremo de la Investigacin Preparatoria] ni reducir los trminos de la acusacin?

La respuesta proporcionada por la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional es que esa expresin comprende el hecho y el derecho, esto ltimo entendido como definicin tpica. En ese sentido, se pronuncia igualmente el artculo 450., numeral 3, del nuevo Cdigo Procesal Penal, precisando que se

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[] respetarn los hechos atribuidos al funcionario y la tipificacin sealada en la resolucin del Congreso.
Ahora bien, no hay duda de que los hechos con relevancia jurdico-penal, con entidad para ser subsumidos en un tipo legal fundados en una norma material a la que se asocian determinados efectos jurdicos, en los que se funda la peticin plasmada en la resolucin acusatoria del Congreso, deben ser respetados en su integridad se asume, por tanto, la teora de la individualizacin, as como que necesariamente debe iniciarse un proceso penal, pero el fundamento jurdico debe entenderse incluido en la expresin trminos de la acusacin? El ttulo jurdico, en cuanto elemento esencial de la acusacin congresal, se circunscribe a la relevancia punible del hecho, lo que debe diferenciarse de los argumentos jurdicos que los sustancian, y que pueden ser secundados o no por el juez. Por tanto, al rgano jurdico Fiscala y Juzgado le compete la obligacin de examinar la peticin y su fundamentacin fctica desde todos los ngulos y puntos de vista jurdicos posibles y ello, con el objetivo de aplicar, en su momento, tan solo aquellas normas del ordenamiento sustantivo (penal), que hayan sido o no invocadas formalmente, sean las nicas reclamables a los hechos sustanciadores de la peticin [Gimeno, 2007]. Como se ha expuesto, el nuevo Cdigo Procesal Penal asumi la posicin mayoritaria en ese entonces, pero fij varias alternativas razonables. Si, luego del procesamiento, se aprecia la posibilidad de una calificacin jurdico penal: lo que cabe es la ampliacin del auto de procesamiento, sin necesidad de recabar autorizacin parlamentaria. Igualmente, si lo que ha de respetarse es el contenido esencial del hecho, este puede ser ampliado con la inclusin de nuevas circunstancias y, en su caso, degradado o elevado en sus aspectos cuantitativos. La incorporacin de otros hechos exige la autorizacin del Congreso. 16. El artculo 30., numeral 2, de la UNCAC exige que los Estados mantengan el debido equilibrio entre las inmunidades y su capacidad de proceder efectivamente a la investigacin y el enjuiciamiento de los delitos de corrupcin.

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La Gua Tcnica de la UNCAC (2010) reconoce como parte esencial del derecho de inmunidades y prerrogativas funcionales, lo siguiente: Primero, que el propsito de la inmunidad es proteger a los funcionarios durante el ejercicio de sus funciones contra procedimientos judiciales, como detencin, reclusin y procesamiento y, en algunos pases, incluso respecto de las investigaciones policiales y de determinados mtodos de investigacin; y, a su vez, constituye un medio necesario para salvaguardar el funcionamiento de las instituciones del Estado lograr que el titular del cargo pueda actuar sin temor de las consecuencias legales. Segundo, que en vista que la inmunidad puede considerarse como la causa principal del aumento de los niveles de corrupcin, ya que la investigacin de casos de corrupcin de alto nivel puede verse obstaculizada significativamente de alegarse la inmunidad, lo pertinente es la necesidad de enmendar sus disposiciones sobre la materia, para acotarlas puntualmente a lo imprescindible. Tercero, que las normas sobre inmunidad deben considerarse como excepciones a la igualdad ante la Ley que es preciso justificar, bajo la premisa que, normativamente, se parte de un concepto funcional de inmunidad son propias de la funcin, no del funcionario; y, como tal, solo constituyen exigencias de un control poltico previo a la persecucin procesal. En el Per, el Congreso investiga si existen suficientes indicios de criminalidad que justifican el procesamiento, detencin y enjuiciamiento del funcionario, y de encontrar causa probable, decide la acusacin. Cuarto, que a mrito del concepto funcional de inmunidad solo deben comprenderse los actos realizados en el desempeo de las funciones y deberes oficiales, y durante el periodo en que lo ejercen. No existir el equilibrio demandado en la UNCAC si los extitulares gozan de ellas en procedimientos que se realizan cuando hayan dejado el puesto. La Constitucin peruana, no obstante y al margen de esta recomendacin, extiende la proteccin cinco aos con posterioridad al ejercicio del cargo, luego de lo cual procede libremente la persecucin y ante el juez de la investigacin preparatoria comn, ya no ante la Corte Suprema.

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Quinto, que las normas no deben dar lugar a una discrecin polticamente motivada. En el Per, el Congreso solo analiza la relevancia punitiva de un hecho vinculado al ejercicio del cargo y, adems, si existe causa probable. Claro est, como el Congreso es un rgano poltico por antonomasia, la decisin negativa no causa Estado y, por ende, al finalizar la proteccin constitucional, la Fiscala puede incoar el procesamiento correspondiente. Al culminar el plazo de proteccin, la inmunidad decae de pleno derecho. Sexto, que el procedimiento de antejuicio no impide: i) que el Fiscal de la Nacin incoe diligencias preliminares para determinar si procede formular una denuncia constitucional ante el Congreso; ii) que, salvo los congresistas, en este procedimiento preliminar se pueden adoptar medidas limitativas de derechos; iii) que las subcomisiones de investigacin del Congreso pueden solicitar las medidas limitativas de derechos al Juez Supremo de la Investigacin Preparatoria, salvo el caso de la detencin preliminar y el arraigo (Ley N. 27399, del 13-1-2001); iv) que incoado un procedimiento parlamentario de acusacin constitucional y, en su caso, el preliminar del Fiscal de la Nacin, se suspende la prescripcin de la accin penal (artculo 84. del Cdigo Penal) en este ltimo caso, sin embargo, lo que se recomienda es la suspensin del plazo mientras el funcionario est en funciones y, v) que la inmunidad no impide enjuiciar y resolver asuntos de corrupcin que involucren a otras personas este es el caso de la legislacin peruana, que adems estipula que en caso de procesamientos paralelos se inste la acumulacin obligatoria ante el Juez Supremo de Investigacin Preparatoria (artculo 451., numeral 2, del nuevo Cdigo Procesal Penal). 17. De lo expuesto, es posible concluir que en el mbito de la inmunidad, los valores del sistema jurdico nacional a partir de la UNCAC, en orden a la eficaz persecucin de la corrupcin, presentan sensibles dificultades y demandan una mejora sustancial de las normas jurdicas internas, as como superiores prcticas de los operadores jurdicos investigadores, fiscales y jueces. La Constitucin peruana reconoce la inmunidad siempre de difcil anclaje respecto del valor igualdad y, a su vez, la somete a un filtro poltico, en aras de proteger la libertad en el desempeo de las altas funciones pblicas y evitar que

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el proceso penal pueda ser utilizado por mviles polticos para modificar la toma de decisiones y voluntad del rgano constitucional concernido, lo que exige, por tratarse de una obstaculizacin, al libre acceso a la justicia y supone una restriccin a la igualdad de los ciudadanos ante la Ley, una interpretacin restrictiva de sus alcances [Prez-Cruz, 2010]. La seguridad jurdica, en lnea de afianzar la justicia, exige que la legislacin solo cautele al funcionario por hechos atribuidos en el ejercicio del cargo y mientras lo ejerza lo que no se cumple en Per. Mientras se tramita la acusacin constitucional, la Ley reconoce la posibilidad de medidas limitativas de derechos y actos de investigacin urgentes, preliminares, a cargo del Fiscal de la Nacin, as como no prohbe que los copartcipes en un hecho de corrupcin, por ejemplo, puedan ser investigados, procesados y enjuiciados regularmente; de modo tal, que el trmite de levantamiento de la inmunidad del alto funcionario no impide la persecucin procesal. 18. La exigencia de la igualdad procesal demanda, si se es estricto, aun cuando hasta ese extremo no ha llegado la UNCAC, pensar seriamente en la supresin de la acusacin constitucional y de la inmunidad en Per, la primera se refiere a delitos vinculados con el ejercicio del cargo oficial y, la segunda, por imperio del artculo 93. de la Constitucin, se extiende a los delitos comunes perpetrados por congresistas desde que son elegidos hasta un mes despus de haber cesado en sus funciones, salvo delito flagrante [STC N. 26-2006/PI-TC, del 8-3-2007].

Gmez Colomer (2013) formula cuatro razones principales:

a) Razn dogmtica. Se da un exagerado desarrollo autoproteccionista y su prctica revela un claro supuesto de impunidad al favorecido por la inmunidad. Por lo dems, en el caso de los congresistas, ellos se convierten en juez y parte de sus propios actos, sin control posterior prcticamente. b) Razn poltica. Falta de confianza en el Poder Judicial el juez natural, de quienes se encuentran en las ms altas escalas de los Poderes del Estado. El aforamiento, adems, explica que no quieren para s la misma justicia que ellos mismos han contribuido a crear y hacer practicar para el pueblo llano.

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c) Razn jurdica. El aforamiento, para la Corta Suprema, la aleja de la esencia de su alta funcin, el ncleo central de su existencia, la formacin de la jurisprudencia, lo que no se puede conseguir cuando acta como rgano de instancia. d) Razn pragmtica. Exigir el aforamiento por la Corte Suprema y pasar antes por la barrera del Congreso, aleja a sus beneficiarios del control ciudadano, hace ms difcil el control social. Es suficiente razn la importancia o trascendencia social de la funcin desempeada? No. En otros pases no hay un solo aforamiento: como en el caso de Estados Unidos, o el listado reducidsimo de la Repblica Federal de Alemania. Esto es as, por la fe ciega en la igualdad como valor superior del ordenamiento jurdico, que se expresa en la prctica cotidiana. 2. El decomiso 19. La comunidad internacional reconoce el grave problema que representa la delincuencia organizada y que se deben mejorar los mecanismos de lucha contra ese tipo de delincuencia y facilitar la recuperacin de lo producido por ella, para lo cual es necesario el decomiso, considerado como el instrumento jurdico ms importante para privar a los delincuentes de sus ganancias mal habidas. A nivel interno, el Per tiene un proceso penal que, entre sus objetivos, asume la determinacin de la responsabilidad pecuniaria de las consecuencias jurdico-econmicas del delito. Un mecanismo procesal para asegurar esa funcin son las medidas coercitivas reales penales. Estas persiguen, como funcin cautelar, garantizar la efectividad de los pronunciamientos de naturaleza penal de la sentencia, los que posean un contenido patrimonial, tales como el decomiso (artculo 102. del Cdigo Penal). Segn el citado artculo el decomiso est referido a i) los objetos de la infraccin penal bienes u objetos materiales sobre los que recay la accin delictiva; ii) los instrumentos con los que se ejecut la infraccin penal objetos que, puestos en relacin de medio a fin con la infraccin, han servido para su ejecucin, y, iii) los efectos de la infraccin penal, sean estos bienes, dinero, ganancias o cualquier producto proveniente de dicha infraccin, salvo que exista un proceso autnomo para ello [se refiere al proceso de prdida de dominio] producto del delito, que son

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los bienes dimanados u obtenidos, directa o indirectamente, de la comisin de un delito. La UNCAC insiste en una opcin ms llana para evitar que el delincuente se enriquezca por medios ilcitos. Estima que menos problemas causa, frente a terceros de buena fe, el decomiso basado en el valor y, de otro lado, el producto del delito puede ser el primario o el secundario. El producto primario son los bienes derivados directamente de la comisin del delito, mientras que el producto secundario son los beneficios derivados del producto primario, como el inters bancario o las sumas obtenidas como resultado de una inversin. En estos casos, el comiso debe tener el carcter de obligatorio, no facultativo. 20. La Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Crimen (UNODC) acaba de publicar este ao el Manual de Cooperacin Internacional en el Decomiso del Producto del Delito. Los artculos 12. al 14. de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y el artculo 31. de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin sealan las medidas respecto del decomiso de activos, cuya adopcin por los Estados parte se considera necesaria para impedir que se obtengan beneficios de la delincuencia. Un aporte a estas medidas es definir e identificar algunos procedimientos. El artculo 31. de la UNCAC diferencia tres tipos de decomiso: 1. De los instrumentos del delito. 2. De los objetos del delito. 3. De los productos del delito que los define como aquellos bienes de cualquier ndole, derivados u obtenidos directa o indirectamente de la comisin de un delito. El Derecho Penal Internacional reconoce que el decomiso del producto del delito es la pieza central del nuevo rgimen contra los delitos internacionales. Asimismo, incorpora dos sistemas de decomiso: 1. El decomiso de los objetos y productos del delito. 2. El decomiso basado en el valor que es una orden de pagar una suma de dinero equivalente al valor del producto del delito, en la cual las presunciones, que deben definirse legalmente como el modelo britnico, juegan un papel central, cuyo modelo es el recomendado por la UNODC. De igual manera, en el primer sistema, se insta la adopcin legislativa del denominado decomiso ampliado, que se impone cuando los bienes delictivos no se pueden localizar o se

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han disipado, y puede comprender bienes sustitutivos con valor equivalente a los ilocalizables o disipados, y tambin la imposicin de multas bajo apercibimiento de privacin de libertad en caso de incumplimiento. Un criterio ms draconiano, luego de una declaracin judicial de culpabilidad, es el comiso automtico de todos los bienes del delincuente; no se requiere la presentacin de una solicitud de decomiso basado en los bienes, y solo la parte afectada estara obligada a presentarse en los tribunales. 21. El Manual de decomiso (UNODC, 2013) define de forma interesante y seala al decomiso, tambin denominado confiscacin como la privacin de bienes entendidos como activos de todo tipo, materiales o inmateriales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos jurdicos que determinan la existencia de un ttulo o inters respecto de esos activos con carcter definitivo por orden judicial o de otra autoridad competente. El decomiso se realiza por medio de un procedimiento judicial o administrativo, por el que se transfiere al Estado la propiedad de ciertos fondos u otros activos en nuestro pas, al considerar el derecho de propiedad como un derecho fundamental, en aras del fiel cumplimiento del principio de proporcionalidad, la prdida de un bien por razones vinculadas al producto del delito o al lavado de activos solo puede materializarse previo procedimiento judicial y por disposicin de un juez, quien tiene la primera palabra al respecto. Las personas o entidades que tenan un inters en esos fondos o activos, en el momento del decomiso, pierden, en principio, todo derecho a los fondos u otros activos decomisados [artculo 2., literal g), de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional]. 21. Para el decomiso de los instrumentos o el producto del delito, indica que en el mundo se sigue distintos procedimientos. Entre los tipos ms utilizados estn: a) El decomiso administrativo. Es un mecanismo de decomiso de los activos utilizados en la comisin de un delito o relacionados con este, que se aplica mientras se realiza una investigacin. Est autorizado por Ley y se observa, generalmente, en los controles aduaneros fronterizos. La urgencia del decomiso hace que no se requiera autorizacin judicial, aunque en la mayora de las jurisdicciones este tipo de decomiso puede ser impugnado.

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Es un procedimiento a menudo vinculado a la legislacin aduanera y a las incautaciones aduaneras. Con frecuencia, es una opcin que se puede aplicar para la incautacin de grandes cantidades de dinero en efectivo en la frontera, pero tambin es viable cuando lo justifica la naturaleza del objeto incautado (por ejemplo, explosivos, mercancas, drogas). Las normas o las polticas quizs exijan notificar al propietario o a la persona que tenga un inters en los bienes incautados. Posteriormente, esas partes tendrn oportunidad de impugnar el decomiso mediante un proceso administrativo o judicial. En el Per, especialmente en los delitos fiscales y de trfico ilcito de drogas, la incautacin, como medida cautelar, se realiza por el Fiscal o la Polica, pero inmediatamente ha de recabarse la confirmacin judicial. b) El decomiso basado en el valor. Es el mtodo de decomiso que permite al tribunal, una vez determinados los beneficios directos o indirectos que haya obtenido una persona a resultas de su conducta delictiva, imponer una sancin pecuniaria (por ejemplo, una multa, cuyo monto usualmente es un mltiplo del valor del producto del delito), que se puede ejecutar respecto de cualquier bien de propiedad de esa persona. Se refiere concretamente a bienes mal habidos. La Convencin define el producto de los delitos y la legislacin nacional pone en prctica el artculo 12, prrafo 1, literal a), al referirse concretamente al decomiso de esos bienes. Sin embargo, en ese mismo apartado se habla de bienes cuyo valor corresponda al de dicho producto, lo que respalda la aplicacin al decomiso de un criterio basado en el valor de los bienes. Ese tipo de decomiso se puede lograr en el proceso penal mediante una multa en lugar del decomiso, o mediante una solicitud separada. c) El decomiso sin condena. Es el decomiso o la extincin de dominio que se lleva a cabo sin que se haya condenado al autor del delito. Se le conoce tambin como decomiso in rem, decomiso objetivo o decomiso civil. Este criterio permite presentar, ante los tribunales, una solicitud fundamentada en los criterios de prueba de los procesos civiles, que a menudo son menos

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estrictos que los necesarios para obtener una condena penal. El Tribunal determina el valor del beneficio obtenido de resultas del delito y pronuncia una decisin que permite al Estado ejecutar el mandamiento contra esa persona. 22. Recuperar el producto o los instrumentos del delito es una tarea compleja. Nuestra legislacin tuvo que modificar mediante el Decreto Legislativo N. 983, del 22 de julio de 2007, diversos artculos del Cdigo de Procedimientos Penales, para la recuperacin de los productos del delito. As, el artculo 188. del Cdigo antes indicado, establece la devolucin de objetos del delito, y dispone que los objetos delictivos no se devolvern a su dueo, si se trata de bienes intrnsecamente delictivos y exista un proceso autnomo para ello el procedimiento de prdida de dominio. La modificatoria inserta el artculo 188.-A, que regula el procedimiento de nulidad de transferencias, entre ellos el supuesto de que se trate de bienes sujetos a decomiso con arreglo al artculo 102. del Cdigo Penal, que hubieran sido transferidos ilegalmente. En estos casos, se acordar la declaracin de nulidad al emitirse sentencia, decisin que se adoptar sin perjuicio de la anotacin preventiva y/o de otra medida cautelar que corresponda para asegurar la eficacia de la nulidad que habr de dictarse con la sentencia. Esta norma, guarda similar criterio y procedimiento al establecido en el nuevo Cdigo Procesal Penal (artculo 15. y siguientes). 23. El procedimiento a seguir ser: a) El Fiscal o la parte civil, una vez identificada una transferencia de un bien sujeto a decomiso o que puede responder a la reparacin civil y que se considere incurso en los supuestos del artculo 97., y cuando se trata de bienes sujetos a decomiso con arreglo al artculo 102. del Cdigo Penal, introducir motivadamente la pretensin anulatoria correspondiente e instar al Juez que forme el cuaderno de nulidad de transferencia. En ese mismo escrito, ofrecer la prueba pertinente. b) El Juez correr traslado del requerimiento de nulidad, tanto al imputado cuando al adquirente y/o poseedor del bien cuestionado, para que dentro del quinto da de notificados se pronuncien acerca del petitorio de nulidad.

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Los emplazados, conjuntamente con su respuesta, ofrecern la prueba que consideren conveniente. c) El Juez, absuelto el trmite o transcurrido el plazo respectivo, de ser el caso, abrir el incidente a prueba por ocho das. Estn legitimados a intervenir en la actuacin probatoria las partes y quienes hayan sido emplazados como adquirente y/o poseedor del bien cuestionado. d) Actuadas las pruebas, se dictar resolucin para dar por concluido el trmite incidental. El rgano jurisdiccional sentenciador, al dictar sentencia, se pronunciar sobre la nulidad demandada. e) El adquirente y/o poseedor del bien cuestionado est autorizado a intervenir en todas las actuaciones procesales que puedan afectar su derecho y, especialmente, en el juicio oral, en que podr formular alegatos escritos y orales. En este ltimo caso, intervendr luego del tercero civil. f) Si la transferencia se descubre luego de culminada la etapa de instruccin, se podr instar la nulidad en ejecucin de sentencia. Se seguir, en lo pertinente, el mismo establecido en este numeral. 24. La nulidad, como incidente, es la modalidad acumulada en el proceso penal para recuperar los bienes producto del delito. Pero el decomiso, al ser un incidente, es una pretensin acumulativa y en dicha condicin puede recurrir a medidas cautelares como la incautacin de bienes, que es medida real de aseguramiento. Consistir en su aprehensin y ocupacin de bienes delictivos efectos e instrumentos del delito, as como objetos del mismo, siempre que exista peligro de infructuosidad; esto es, evitar su prdida o desaparicin, a fin de responder a la consecuencia accesoria de decomiso. Como es obvio, esta medida no se refiere al riesgo de insolvencia, sino solo de desaparicin de bienes delictivos. El elemento de jurisdiccionalidad estricta se ve limitado, pues la Polica o el Fiscal, cuando existe peligro por la demora, puede aprehender y ocupar el bien inmediatamente, sin perjuicio de que el segundo recabe inmediatamente la correspondiente resolucin judicial confirmatoria; en caso contrario, las partes deben requerir al Juez la expedicin de la medida.

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El presupuesto material especfico de la incautacin, segn el artculo 317. del nuevo Cdigo Procesal Penal, estriba en el peligro de que debe existir que la libre disponibilidad de los bienes relacionados con el delito, objeto de la medida, pueda agravar o prolongar sus consecuencias o facilitar la comisin de otros delitos. Ha de tenerse en cuenta, por razones de estricta proporcionalidad, los artculos 102. y 103. del Cdigo Penal. La ocupacin del bien incautado cuyo registro debe ser riguroso puede variar. El artculo 318., numeral 3, del nuevo Cdigo Procesal Penal dispone que, en este caso, el bien pueda ser devuelto al afectado, a cambio del depsito de su valor, o entregado provisionalmente al afectado. Esta entrega, desde luego, proceder si no existe peligro para los fines de aseguramiento que motivaron la adopcin de la medida [Snchez, 2010]. La medida cesar cuando se dicta sentencia absolutoria, auto de sobreseimiento o resoluciones equivalentes de archivo. El cese de la medida importa la devolucin de los bienes a su titular, salvo bienes que sean intrnsecamente delictivos (por ejemplo, artefactos para falsificar documentos o preparar explosivos o drogas). El cese, en estos casos, est condicionado, a que el eximputado pueda responder al pago de costas. De otro lado, al tratarse de sentencias condenatorias, la restitucin no puede ser ordenada, sin previa instancia de parte, el imputado o responsable civil deba cumplir con las responsabilidades pecuniarias declaradas. 25. El procedimiento de prdida de dominio, es un proceso autnomo que busca extinguir el vnculo real que existe respecto a un determinado bien de naturaleza ilcita; trata de conseguir que el bien pase a dominio del Estado, por cuanto corresponden a efectos del delito. El Decreto Legislativo N. 1104 estipula que es una consecuencia jurdico-patrimonial, a travs de la cual se declara la titularidad de los objetos, instrumentos, efectos y ganancias del delito a favor del Estado, por sentencia de la autoridad jurisdiccional, mediante un debido proceso. Se trata de evitar el enriquecimiento indebido con objetos directamente obtenidos por la accin criminal y se puede incoar la accin aun cuando se haya extinguido la accin penal por el delito del cual se derivan los objetos, instrumentos, efectos o ganancias, inclusive en contra de los sucesores que estn en poder de estos.

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26. Los requisitos para su procedencia son: a) la presuncin de la procedencia de ilicitud delictiva de los bienes, y b) los supuestos de procedencia. La presuncin de procedencia de ilicitud requiere de un juicio de probabilidad a partir de indicios y respecto de la procedencia. La norma citada precisa que se aplica cuando se trate de objetos, instrumentos, efectos o ganancias vinculados con los siguientes delitos: trfico ilcito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsin, trata de personas, lavado de activos, delitos aduaneros, defraudacin tributaria, concusin, peculado, cohecho, trfico de influencias, enriquecimiento ilcito, delitos ambientales, minera ilegal y otros delitos y acciones que generen efectos o ganancias ilegales en agravio del Estado. 27. El procedimiento en cuestin no es arbitrario, pues reconoce la firmeza del ttulo del tercero de buena fe y a ttulo oneroso. Ello quiere decir que cuando el sistema no ha advertido registralmente que sobre el bien existen serias sospechas de su procedencia ilcita, como por ejemplo al inscribir o hacer una anotacin de demanda de nulidad, no se podra adoptar acciones va este procedimiento su recuperacin. Otro aspecto est en que la accin de prdida de dominio prescribe a los veinte aos. 28. Las medidas preliminares o cautelares, que pueden adoptarse para garantizar el xito de la pena o consecuencia accesoria de decomiso, son la incautacin y el embargo preventivo. Por la primera se entiende que el bien queda bajo el poder y el control del Estado, y el propietario pierde la posesin fsica; el propietario pierde el control del bien, pero no la propiedad. Por el segundo, tambin denominado bloqueo, inhibicin, congelamiento o preservacin, el propietario puede mantener la tenencia fsica del bien, pero se imponen trminos y condiciones especficos sobre su uso, o se le prohbe vender, alquilar, destruir o disminuir de otro modo el valor del bien mientras la orden est vigente. Nuestro actual Cdigo Procesal Penal solo tiene la primera. La segunda solo se refiere a bienes libres, no a productos del delito. Tampoco se ha contemplado, en el procedimiento de incautacin y, luego, de decomiso, la inversin de la carga de la prueba respecto del origen del presunto producto del delito que es un mtodo diferente de la inversin de la prueba respecto de los elementos constitutivos del

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delito. Presupone una declaracin de culpabilidad por un delito grave o, en su caso, para la medida cautelar respectiva, un juicio de probabilidad delictiva o sospecha grave, en este caso, de corrupcin o de lavado de activos de la corrupcin (una sentencia condenatoria) y la obligatoriedad de decomisar los bienes de propiedad del condenado es el decomiso automtico, si no puede explicar su origen, y si estos no guardan proporcin con sus ingresos o su actividad econmica. No interesa probar que los bienes derivan directa o indirectamente de un delito, la confiscacin procede si no puede justificar su origen. 29. Es evidente que, para el xito de los decomisos, se requiere contar con tcnicas especializadas de investigacin y promover la adquisicin de aptitudes bsicas para seguir la pista del dinero, incluso ms all de las fronteras nacionales. Adems, es de tener suficiente capacidad de actuar con rapidez para evitar la dispersin de los activos, y de reconocer la necesidad de adoptar medidas en materia de gestin de activos. A fin de garantizar la eficacia a nivel internacional, nuestro pas tiene adscrita a la Fiscala de la Nacin, a la Unidad de Cooperacin Judicial y Extradiciones, oficina que se encarga de tramitar las solicitudes de cooperacin internacional entre los Estados. Si bien sus facultades no permiten iniciar actuaciones legales en los tribunales nacionales y extranjeros, es la encargada de coordinarlas o suministrar a las autoridades de otras jurisdicciones directivas sobre su correcta tramitacin. No tenemos una unidad de inteligencia para las investigaciones en dicha materia, que permita hacer seguimientos altamente especializados. Solo existe la Unidad de Inteligencia Financiera, adscrita a la Superintendencia de Banca y Seguros, dedicada al lavado de activos. 30. En suma, un modelo ms eficiente, y jurdicamente seguro, garantista y justo, parte de seguir, en lo pertinente, las directivas del Derecho Internacional Penal, en especial de las dos grandes Convenciones de Naciones Unidas: contra la corrupcin y contra la delincuencia organizada transnacional. Es ms eficiente y menos violento, segn entiendo, evitar que los delincuentes se enriquezcan con el dinero mal habido y seguir la ruta del dinero ilcito. Para ello, se debe fortalecer y especializar en estos mbitos a los organismos estatales, tales como

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la Superintendencia de Banca y Seguros, la Unidad de Inteligencia Financiera, la Contralora General de la Repblica, la Superintendencia de Mercado de Valores, la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, el Ministerio Pblico en especial, la Fiscala de la Nacin y la Polica Financiera, as como generar una normativa sumamente estricta para garantizar una debida persecucin contra los productos del delito. Se requieren ms y mejores analistas financieros, investigadores, auditores forenses, fiscales y jueces. Se necesitan mayores recursos e impulso tecnolgico, unido a instituciones especializadas y dinmicas. Y, por ltimo, se precisa de un subsistema normativo en materia de decomisos, incautaciones, rdenes de preservacin, rdenes de vigilancia, entrega vigilada y operaciones encubiertas, que permitan rpidas, adecuadas y justas medidas provisionales y ejecutivas, contra los bienes delictivos en general. A final de cuentas, ello implica reconocer un presupuesto necesario: voluntad poltica y trabajo persistente, riguroso y planificado. Es posible asumir este reto? REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS Argandoa, A. (2006). La Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin y su Impacto sobre las Empresas Transnacionales. Madrid: Universidad de Navarra. Asua, A. (2007). Delitos contra la Administracin Pblica. Bilbao: Editorial Dykinson. Atienza, M. (2003). El sentido del Derecho. Segunda edicin. Barcelona: Ariel. Garca Belaunde, D. (2010). Antejuicio, acusacin constitucional, juicio poltico? Lima. Gimeno, V. (2007). Derecho Procesal Civil. Tomo I. Madrid: Colex. Gmez, J. (2013). El proceso penal constitucionalizado. Bogot: Editorial Ibez.

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Snchez-Vera, G - T (2003). Delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal colombiano. En El funcionalismo en Derecho Penal. Libro Homenaje al profesor Gnther Jakobs. Bogot: Universidad Externado de Colombia-Centro de Investigacin en Filosofa y Derecho. Moreso, J. J.,Vilajosona, J. M. (2004). Introduccin a la Teora del Derecho. Madrid: Marcial Pons. Naciones Unidas (2000). Dcimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente. Viena. Fecha de consulta: veinticinco de mayo de dos mil trece. En lnea: http://www.uncjin.org/Documents/ congr10/1s.pdf. Paniagua, V. (1995). Acusacin constitucional, antejuicio o juicio poltico. En AA.VV, La Constitucin de 1993.Tomo II. Lima. Peces-Barba, G. (2004). Lecciones de derechos fundamentales. Madrid: Dykinson. Prez-Cruz, A. (2010). Derecho Procesal Penal. Madrid: La Ley. Quiroz, A. (2013). Historia de la corrupcin en el Per. Lima: IEP. Rose-Ackerman, S. (2001). La corrupcin y los gobiernos. Madrid: Editorial Siglo XXI. Snchez, P. (2010). El Nuevo Proceso Penal. Lima: Jurista Editores. San Martn, C. (2007). Derecho Procesal Penal. (2. ed.). Lima: Grijley. Tanaka, M. (26-5-2013). Historia de la Corrupcin en el Per. En diario La Repblica. Seccin Opinin. Lima. Tiedemann, K. (2003). Constitucin y Derecho Penal. Lima: Palestra. UNODC (2012). Gua Legislativa para la Aplicacin de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin. Segunda edicin. Nueva York: Seccin de Servicios en Ingls, Publicaciones y Biblioteca, Oficina de las Naciones Unidas en Viena.

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UNODC (2010). Gua Tcnica de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin. Nueva York: Seccin de Servicios en Ingls, Publicaciones y Biblioteca, Oficina de las Naciones Unidas en Viena. UNODC (2013). Manual de Cooperacin Internacional en el Decomiso del Producto del Delito. Nueva York: Seccin de Servicios en Ingls, Publicaciones y Biblioteca, Oficina de las Naciones Unidas en Viena.

Lima, mayo de 2013

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