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Erika Juliana Dmitruk Miguel Etinger de Araujo Junior Coordenadores

I Congresso Direito Vivo

Londrina 2013

Reitora Ndina Aparecida Moreno Vice-Reitora Berenice Quinzani Jordo REALIZAO LUTAS Londrina - Projeto integrado de extenso, pesquisa e ensino no 1680 PROEX/UEL Departamento de Direito Pblico Centro de Estudos Sociais Aplicados CESA UEL Universidade Estadual de Londrina COORDENAO Erika Juliana Dmitruk Miguel Etinger de Araujo Junior COMISSO CIENTFICA Erika Juliana Dmitruk Miguel Etinger de Araujo Junior Marisse C. Queiroz Fabio Martins Cesar Bessa COMISSO ORGANIZADORA Autieres Oliveira Costa Barbara Garcia Baruana Calado dos Santos Carlos Alberto Guerra Caroline Gonzalez Castro Caroliny Freitas Mximo Guimares Dbora Teixeira Rodrigues Dese Camargo Mato Fbio Martins Felipe Junias Teruel Fernanda Verruck de Moraes Gabriel Rufini Galvo Guilherme Ferreira Duarte Barbosa Guilherme Uchimura Juliana Kiyosen Nakayama Laura Emili Salgado Luara Soares Scalassara Luiz Ernesto Guimares Milien Malinowski Rodolfo Carvalho Neves dos Santos Thas Aranda Barrozo Victor Hayashi Samantha Doroso William Fernandes Rabelo da Silva

Catalogao na publicao elaborada pela Diviso de Processos Tcnicos da Biblioteca Central da Universidade Estadual de Londrina Dados Internacionais de Catalogao-na-Publicao (CIP)
C749a Congresso Direito Vivo (1 : 2013 : Londrina, PR). Anais do I Congresso Direito Vivo : projeto integrado n 1680 PROEX/UEL lutas Londrina, 03 a 05 de abril, Londrina, PR / coordenao: rika Juliana Dmitruk e Miguel Etinger de Arajo Junior. - Londrina : UEL, 2013. 378 p. Inclui bibliografia. ISBN 978-85-7846-207-9 1. Direito Congressos. 2. Direito Teoria crtica Congressos. 3. Direito Aspectos sociais Congressos. I. Dmitruk, rika Juliana. II. Arajo Junior, Miguel Etinger de. III. Universidade Estadual de Londrina. IV. Ttulo. CDU 34(061.3)

PROGRAMAO

03/04/2013 19h15 Palestra: Direito e Teoria Crtica na Perspectiva da Amrica Latina Palestrante: Antonio Carlos Wolkmer (UFSC) Debatedores: Erika Juliana Dmitruk (UEL) e Srgio Alves Gomes (UEL) 04/04/2013 15hs 17h30: Jogo da Cidade Coordenao da atividade: Beatriz Fleury e Silva (UEM) 15hs-17h30: Exibio de Curtas Moderadores: Thas Aranda Barrozo (UEL/FAAT) e Elisa Roberta Zanon (Unifil) 19h15 Palestra: Movimentos Sociais e Direito Moradia Palestrante: Betnia de Moraes Alfonsin (Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul; PUC/PR) Debatedores: Miguel Etinger de Arajo Junior (UEL), Sandra Maria Almeida Cordeiro (UEL) e Beatriz Fleury e Silva (UEM) 05/04/2013 14hs 18hs: Mostra de Trabalhos Cientficos GT1: Teorias Crticas do Direito Coordenao: Erika Juliana Dmitruk (UEL)

GT2: Experincias Jurdicas de interveno em Conflitos Urbanos Coordenao: Miguel Etinger de Araujo Junior (UEL) GT3: Experincias Jurdicas de interveno em Conflitos de Gnero Coordenao: Marisse C. Queiroz (PUC/ PR) GT4: Experincias Jurdicas de interveno em Conflitos em reas Rurais e relacionados s Comunidades Tradicionais. Coordenao: Miguel Etinger de Araujo Junior (UEL) GT5: Educao Popular e Assessoria Jurdica Popular Universitria. Coordenao: Fbio Martins (UNESP advogado militante nos movimentos sociais) GT6: Relaes contemporneas de trabalho e instrumentos jurdicos de proteo do trabalhador Coordenao: Cesar Bessa (UEL) 19h15 Palestra: A Criminalizao da luta pela Terra no Paran Palestrante: Darcy Frigo (ONG Terra de Direitos) Debatedores: Fbio Martins e Gerson da Silva 22:30 Encerramento do Evento

PATROCNIO

APOIO

Sumrio
Apresentao .......................................................................................................................................... Tendncias do Pensamento Crtico Do Direito Na Amrica Latina................. Antonio Carlos Wolkmer Direito Moradia e Movimentos Sociais............................................................................. Betnia de Moraes Afonsin Criminalizao da luta pela terra no Paran............................................................... Darci Frigo Soberania estatal e monismo jurdico: a excluso dos pobres no Estado Civil................................................................................................................................................................. Erika Juliana Dmitruk Conhecimento tradicional associado e aplicao do protocolo de nagoya nos estados plurinacionais latino-americanos do sculo xxi ...... Miguel Etinger de Araujo Junior Possibilidades da Extenso Universitria Sob o Enfoque das Teorias Crticas do Direito............................................................................................................................... Baruana Calado dos Santos A Mercadorizao dos Delitos................................................................................................... Guilherme Cavicchioli Uchimura O Direito e a consolidao do Capitalismo: Uma leitura da Legislao sanguinria contra os expropriados de Karl Marx................................................. Izabella Affonso Costa O Direito Alternativo e a justia social na Amrica Latina................................. Luiz Ernesto Guimares; Caroliny Freitas Mximo Guimares Direito como elemento constitudo e constituinte da evoluo sociocultural........................................................................................................................................ Maria Carolina Silvestre de Barros Ao Povo o povo........................................................................................................................................ Scrates Fusinato Oramento Participativo Luz da Filosofia da Libertao de Henrique Dussel............................................................................................................................................................. Alexandre Alberto Trannin ESTO DEMOCRTICA DAS CIDADES: OS MOVIMENTOS SOCIAIS COMO INSTRUMENTO DO EFETIVO EXERCCIO DA CIDADANIA.......................................................................................... Ivan Martins Tristo; Caroline Gonzalez Castro O PROBLEMA DA FALTA DA GESTO DEMOCRTICA DAS CIDADES NA GESTO DE UM BEM DE USO COMUM................................................................................................................................. Dese Camargo Maito 7 9 19 25

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Direito Fundamental Moradia e ao Meio Ambiente: conflito de princpios suscitado pela lei 11.977/2009.................................................................................. Guilherme Faraco; Humberto Bunshi Arakawa Jnior A qualidade do meio ambiente visando o planejamento urbano, a luz da Constituio Federal........................................................................................................................ Luca de Campos Carrer A legitimidade democrtica do poder poltico e o domnio do mercado econmico: Copa do mundo no Brasil em 2014 e a soberania popular............ Rodrigo Camargo da Cruz Aspectos Relevantes dos Conflitos de Gnero: O Machismo Enquanto Opressor do Homem............................................................................................................................. Raquel Viotto Martins Funo Social da Propriedade Rural e Seu Papel Econmico, Ambiental e Social............................................................................................................................................................. Luciana Maria Faria de Souza ASPECTOS JURDICOS E SOCIOECONMICOS DOS ABUSOS E VIOLAO DOS DIREITOS CONSTITUCIONAIS SOFRIDOS PELOS POVOS GUARANI-KAIOW EM MATO GROSSO DO SUL........................................................................................................................................... Larissa Maura Pereira Freitas Educao Popular e Assessoria Jurdica Universitria Popular: Instrumento de Acesso Justia e Emancipao Social........................................... Larissa Maura Pereira Freitas Assdio Moral nas relaes de trabalho: um problema de gnero................. Layla Gonalves Mendes de Carvalho Barbosa A prescrio de ofcio no processo do trabalho sob a tica constitucional...................................................................................................................................... Leika Yasko Pereira Wagatsuma; Mateus Alves Saffaro Contribuio Sindical: Um atentado s liberdades e fora sindical....... Luara Soares Scalassara

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7 Apresentao
Ningum liberta ningum, ningum se liberta sozinho: os homens se libertam em comunho. (Paulo Freire)

A citao de Paulo Freire acima colada a grande inspirao do LUTAS:Londrina. Este coletivo possui a forma institucional de projeto integrado de pesquisa, ensino e extenso, cadastrado na Universidade Estadual de Londrina sob nmero 1680, com incio em novembro de 2012, apesar de estar em atividade desde agosto de 2011. Com a dedicao de alunos e professores, inspirados por uma leitura crtica do Direito, e pela vontade de disseminar suas experincias e estudos, iniciou-se a preparao do I Congresso Direito Vivo. Foi assim que, nos dias 03, 04 e 05 de abril de 2013, o Anfiteatro do CESA Centro de Estudos Sociais Aplicados, da Universidade Estadual de Londrina, sediou um congresso que reuniu uma gama bastante distinta de alunos, profissionais e integrantes de movimentos sociais. A temtica trabalhada atraiu pessoas de diversas reas e dos mais diversos movimentos. Extrapolou os limites tradicionais dos congressos jurdicos aqui realizados. Uma msica acolhedora recepcionava os que chegavam. Aos poucos, os lugares foram sendo ocupados. A luz se apaga, a msica muda... alunos carregam velas e um caixo. Mas quem esto velando? Velam o direito morto, aquele que nasce e perece nos livros. Pouco a pouco, flores so depositadas. Flores, sinal de vida? Sim, flores. Ento a msica comea a se tornar animada e cativante, a luz acesa e vemos que as flores agora esto entre os participantes. A flor precede o fruto, e os frutos do I Congresso de Direito Vivo comeavam a ser colhidos. 1 Esta publicao um registro deste I Congresso Direito Vivo, o qual se encontra em sua primeira edio. Os artigos cientficos aqui publicados foram selecionados por uma comisso constituda por professores e pesquisadores, e apresentados durante o Congresso. Os critrios de escolha levaram em conta
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Texto inspirado na publicao do blog lutas-londrina.blogspot.com.br. por Luara Scalassara e Brbara Garcia, participantes do Projeto Integrado de Extenso n 1680 - Lutas: Formao e Assessoria em Direitos Humanos.

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a pertinncia com os temas propostos, a reviso bibliogrfica e a relevncia acadmica dos textos. Como o Lutas Londrina debate o Direito como uma atividade criativa, libertadora e emancipadora, baseada na alteridade, dentro da viso de Roberto Lyra Filho, Paulo Freire, Marx, Eugen Ehrlich, Dussel, os textos aqui colacionados trazem esta marca. Esperamos que estes estudos sejam utilizados em pesquisas posteriores, e tambm inspirem aes transformadoras.

O i Congresso Direito Vivo contou com um grupo que sonhou um evento diferente para os corredores do CESA e para a Universidade Estadual de Londrina. Esse grupo formado pelos professores Erika Juliana Dmitruk, Miguel Etinger de Araujo Junior, Thais Aranda Barrozo e Juliana Nakayama, e pelos discentes Autieres Oliveira,Barbara Garcia,Baruana Calado, Caroline Castro, Carol Guimares, Dbora Rodrigues, Dese Maito, Felipe Junias Teruel, Fernanda Moraes, Guilherme Uchimura, Guilherme Duarte, Laura Salgado, Luara Scalassara, Luiz Ernesto, Milien Malinowski, Rodolfo Santos, Vanessa Ferreira, William Fernandes.

9 Tendncias do Pensamento Crtico Do Direito Na Amrica Latina


Antonio Carlos Wolkmer1

1 Introduo: o sentido da crtica


Ao repensar as formas de controle e regulamentao social num cenrio localizado de sociedades ps-coloniais como as da Amrica Latina, que so historicamente suscetveis aos impactos dos sistemas de poder mundializado e de relaes complexas de dominao, torna-se cada vez mais significativo o resgate da teoria social marxista e das diversas manifestaes de normatividade em sentido crtico-emancipatrio, para se pensar a sociedade e o Direito latinoamericanos. E para iniciar, faz-se necessrio assimilar os diversos sentidos despreendidos da expresso crtica, termo que no deixa de ser ambguo e abrangente, pois representa inmeros significados, sendo interpretado e utilizado de formas diversas no espao e no tempo. De qualquer modo, a crtica emerge como elaborao instrumental dinmica que transpe os limites naturais das teorias tradicionais, no se atendo apenas a descrever o que est estabelecido ou a contemplar, equidistantemente, os fenmenos sociais e reais2.Reconhece-se ainda, que a crtica pode revelar, no esclarecimento de Paulo Freire,
(...)Aquele conhecimento no dogmtico, nem permanente, mas que existe num continuo processo de fazer-se a si prprio. E, seguindo a posio de que no existe conhecimento sem prxis, o conhecimento crtico seria aquele relacionado com um certo tipo de ao que resulta na transformao da realidade. Somente uma teoria crtica pode resultar na libertao do ser
Professor Titular de Histria das Instituies Jurdicas dos cursos de graduao e ps-graduao em Direito da UFSC. Doutor em Direito e membro do Instituto de Advogados Brasileiros (RJ). pesquisador do CNPQ. Professor visitante de cursos de ps-graduao em vrias universidades do Brasil e do Exterior. Autor de diversos livros, dentre os quais: Pluralismo Jurdico Fundamentos de uma Nova Cultura no Direito. 3 So Paulo: Alfa-Omega, 2001; (Org) Direitos Humanos e Filosofia Jurdica na Amrica Latina. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004. Sintesis de uma Histria das Idias Jurdicas: da Antiguidade Clssica Modernidade. 2 ed. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2008; Introduo ao Pensamento Jurdico Crtico 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2001; Histria do Direito no Brasil. 5 ed 2 Cf. WOLKMER, Antonio Carlos, Matrizes tericas para se repensar a crtica no direito. In: Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos. Bauru: ITE, n.25, abr./jul. 1999 p.102.
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i Congresso Direito Vivo - 03 a 05 de abril de 2013 humano, pois no existe transformao da realidade sem a libertao do ser humano.3

Como processo histrico identificado ao utpico, ao radical e ao transformador, a crtica assume a funo de abrir alternativas de ao e margem de possibilidades que se projetam sobre as comunidades histricas4. Uma posio crtica inspirada no materialismo dialtico h que ser vista, por conseguinte, no s como uma avaliao crtica de nossa condio presente, mas crtica na direo de uma nova experincia (...)5, de uma nova sociedade. Entendido a crtica como instrumental de ruptura e de transformao, a questo que se coloca a seguir como viabiliz-la na insero da trajetria da sociedade, das instituies e do Direito latino-americanos. Ainda que engendrado historicamente por descontinuidades e fluxos deterministas aliengenas, pode-se apostar na existncia de uma filosofia da libertao e de um pensamento jurdico na Amrica Latina. Certamente, em um sentido mais geral, o pensamento latino-americano presente, explicita ou implicitamente, na produo cultural de seus autores, escritores e filsofos, refora a premissa de que o importante (...) no tentar afirmar tal pensamento como verdade ou como aquele mais adequado regio, mas ao contrrio, um pensamento enquanto(...)6 manifestao apta a instrumentalizar a fora de sua crtica no sentido de contribuir na desconstruo das velhas prticas de saber e de poder dominantes, na Sociedade e no Direito. A construo de uma nova cultura de normatividade, marcada pela pluralidade e pela tica da alteridade, seja como forma de destruio da dominao, seja como instrumento de libertao e de transformao, envolve a considerao de certas condies prticas e tericas, quais sejam: 1) inspira-se na prxis concreta e na situao histrica das estruturas socioeconmicas da Amrica Latina, at secularmente espoliadas, dependentes, marginalizadas e colonizadas;

FREiRE, Paulo. in: WOLKMER, Antonio Carlos. Introduo ao pensamento jurdico crtico. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2002. P. 3-4 HABERMAS, Jurgen. in: SANTiAGO, Gabriel L. As utopias latino-americanas: em busca de uma educao libertadora. Campinas: Alnea, 1998. P. 44. QUiNNEy, Richard. in: WOLKMER, Antonio Carlos. Ideologia, estado e direito. 3. Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. P. 5. SANTiAGO, Gabriel L. O. Cit., p. 27

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2) nutre-se em categorias tericas e processos de conhecimentos encontrados em suas prprias tradies culturais. isso no implica em descartar determinados referenciais tericos vinculados a crtica, a tomada de conscincia, a desalienao e a emancipao, como o aporte referencial representado pela teoria social marxista.

2 O marxismo e o movimento de crtica jurdica na europa


A crise dos modelos normativos tecno-formais estabelece condies para o surgimento de orientaes tericas que questionam e superam o reducionismo normativista. Toda essa reviso do Direito dominante, marcada pela ilegitimidade e pela ineficcia de produo e aplicao da justia, produz tendncias tericas e movimentos transcontinentais de perfil e procedimento crtico. Uma significativa parcela de tais correntes ou formulaes crticas, alternativas e anti-formalistas tm buscado sua base epistemolgica e sua prtica ideolgica na teoria social marxista. O marxismo exerceu incisiva influncia nas orientaes jurdicas anti-positivistas e anti-formalistas, direcionando o Direito para um compromisso maior com a realidade e com as prticas sociais. O impacto do marxismo sobre o mundo jurdico, ganhou fora a partir da segunda metade do sculo XX, sobre pesquisadores, profissionais litigiantes e tendncias acadmicas na Europa e na Amrica Latina. Seno, vejase, primeiramente, algumas orientaes crticas no Direito na Frana, itlia e Espanha.7

3 Associao crtica do direito: Frana


Foi um movimento de investigao crtica, criado em 1978, formado por juristas e professores de faculdade francesas de Direito, propondo uma teoria jurdica oposta ao individualismo formalista e ao positivismo normativista, aproximando-se da cincia poltica e utilizando-se do marxismo, como referencial metodolgico. A buscar reconstruir a Teoria Geral do Direito, aprova-se o materialismo dialtico, insuflado por interpretaes althusserianas e gramscianas, ento na moda. Em seus primrdios, coincidentes com a fundao e com a publicao de um Manifesto, o movimento ir expressar que o Direito e o Estado so
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Para o aprofundamento e a descrio mais abrangente do movimento jurdico crtico na Europa, ver: Antonio C. Wolkmer. Introduo ao Pensamento jurdico Crtico. 7ed. So Paulo: Saraiva, 2009

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fenmenos produzidos pelas contradies sociais, de sorte que a apreciao neutra do Direito no faz mais do que reforar a dominao do modo de produo capitalista. Torna-se arbitrrio e contraditrio, para a prpria realidade social, apresentar como naturais s clssicas distines entre cincia jurdica e cincia poltica, entre Direito Pblico e Direito Privado, entre indivduo e coletividade. Assim, a finalidade do movimento no s introduzir novo discurso terico e outra prtica de ruptura com a ideologia dominante, mas, sobretudo, incrementar transformaes no ensino e na pesquisa jurdica das universidades, contribuindo para edificar uma epistemologia do Direito na perspectiva de transio do socialismo.8 Ainda que o movimento crtico francs teve uma vida efmera, certamente, foram importantes seus influxos e sua receptividade no pensamento jurdico crtico de inmeros pases da Amrica Latina.

4 uso alternativo do direito: Itlia e Espanha


Desde fins dos anos 60 e comeo da dcada de 70 constituiu-se, na itlia, um movimento terico-prtico, formado por professores universitrios, advogados e principalmente magistrados progressistas9. O objetivo dessa importante tendncia poltico-jurdica foi propor, diante da dominao e da conservao do Direito burgus capitalista, a utilizao do ordenamento jurdico vigente e de suas instituies na direo de uma prtica judicial emancipadora, voltada aos setores sociais excludos ou s classes menos favorecidas. O movimento do Uso Alternativo do Direito fez-se representar, desde a dcada de 60, por inmeros magistrados integrantes da Magistratura Democrtica, corrente dissidente no interior da Associazione Nazionale Magistrati. Alm de editar duas importantes revistas (Magistratura Democrtica e Quale Giustizia), aglutinou o interesse de alguns dos mais
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Michel Miaille, Critique 1-Critique di Droit, in Andr-Jean Arnaud (dir.), op. cit., p. 86. Para uma anlise mais complete do movimento crtico francs, verificar algumas obras que tiveram significativa repercusso, como: Maurice Bourjol e outros, Pour une Critique Du Droit, Grenoble; Maspero, 1978; Michel Miaille, Uma introduo Crtica ao Direito, Lisboa: Moraes Ed., 1979; El Estado Del Derecho, Puebla; Universidad Autnoma de Puebla, 1985; Jean Jacques Gleizal, Le Detroit Politiquede Ltat, Paris:PUF, 1980; F. Collin, A. Jeammaud, A Roudil, G. Lyon-Caen, Le Detroit Capitaliste Du Travail, Grenoble: Presses Universitaires de Grenoble, 1980. O movimento italianoteve seu impulso e sua afirmao com o Congresso de Catnia, realizado em maio de 1972,resultando nas formulaes sobre o uso alternativo do Direito, publicada em dois volumes, em 1973, e organizada por Pietro Barcellona.

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importantes juristas crticos e antidogmticos da itlia, tais como: Pietro Barcellona, Giuseppe Cotturri, Luigi Ferreajoli, Salvatore Senese, Vicenzo Accattatis, etc10. Apoiando-se em pressupostos do pensamento neomarxista contemporneo, que explora as fissuras, as antinomias e as contradies da ordem jurdica burguesa, os adeptos do modelo alternativo do Direito consideram a relevncia de dois aspectos: a) a estreita relao entre a funo poltica do Direito enquanto instrumento de dominao e as determinaes socioeconmicas do modo capitalistas; b) o Pode Judicirio, que assegura o status quo estabelecido, agindo no s como aparelho ideolgico do Estado, mas tambm como instrumento de represso e controle institucionalizado. A tradio liberal-individualista tem demonstrado que o poder judicial no uma instncia neutra e independente na espera de mquina estatal, a servio das liberdades e acima dos antagonismos de classe. A esse respeito, Ferrajoli alertava para a necessidade de desmascarar certos postulados ideolgicos de cultura jurdica burguesa, como a apoliticidade, a imparcialidade e a independncia dos juzes. A contradio est no fato de que o Poder Judicirio, no obstante de sua aparncia de neutralidade, nada mais do que uma instituio de natureza poltica, reflexo da prpria dinmica do poder do Estado capitalista. Barcellona acentuava a obrigatoriedade da funo poltica no Direito e a necessria legitimao de uma prxis emancipadora. Ao longo das dcadas de 70 e 80, os ventos do movimento crtico italiano difundiram-se e encontraram eco entre juristas e magistrados da Espanha: em Madrid, com Perfecto Andrs ibaez e seu grupo Jueces para La Democracia, e em Granada, na Faculdade de Direito, com Nicolas Lopez Clera e Modesto Saavedra Lpez. Foi no mbito da teoria e filosofia do Direito que o marxismo teve, na poca, dois dos mais destacados intrpretes: Elias Diaz, de Madrid e, JuanRamn Capella, de Barcelona. Coube Capella uma repercusso maior, na medida, que adota uma postura terica claramente ideolgica, voltada para a transformao radical da ordem jurdica burguesa. Trata-se de ensasta ecltico e de conferencista polmico, com interesses diversos que atravessam desde as incurses sobre a filosofia marxista, os problemas tericos envolvendo a cincia e a lgica, at as questes sobre ecologia, pacifismo, feminismo, armamentismo etc.
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Nicols Lopez Calera, Modesto Saavedra Lopez, Perfecto Andrs ibaez, Sobre el Uso Alternativo Del Derecho, Valencia: Fernando Torres, 1948, p. 40.

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Algumas incisivas posturas ideolgicas defendidas em seu livro Sobre la Extincin Del Derecho y la Supresin de los Juristas, acabou por desencadear uma ampla discusso, na qual sustenta o argumento de que o jurista foi, no passado, o intelectual orgnico privilegiado das classes dominantes na sociedade dividida em classes (...) . Fica claro, portanto, que Capella, sem reduzir o Direito poltica, procura a interpretao histrico-materialista do contedo concreto das normas jurdicas, buscando, de um lado, esboar uma teoria do Direito como instrumento do domnio de classe e, de outro, aprofundar o estudo de carter ideolgico do Direito e da doutrina dos juristas .

5 O marxismo como fonte da crtica transformadora do Direito na Amrica Latina


A partir dos anos 80, no menos relevante, foi influncia de diferentes aportes marxistas, advindos da Associao Crtica do Direito (Frana) e do Uso Alternativo do Direito (itlia) sobre amplos setores do Direito crtico LatinoAmericano, entre os quais um grupo de juristas mexicanos, bem como alguns tericos marxistas de Cuba, Porto Rico, Chile, Colmbia, Argentina e Brasil. Um dos ncleos mais fortes de investigao jurdica progressista inspirada no marxismo est no Mxico, em volta das pesquisas publicadas pela revista Crtica Jurdica, tendo, como fundador e expoente, o nome de Oscar Correas, jurista argentino radicado no Mxico. Partindo de pressupostos oferecidos pelo marxismo, faz uma crtica contundente ao Direito moderno. Opondose cincia jurdica material voltada para os contedos normativos enquanto consolidao dos fenmenos socioeconmicos. Em sua obra ideologia Jurdica, publicada nos anos 80, procura demonstrar, mediante uma srie de ensaios, os impasses e os limites das concepes do Direito como reflexo da distino/ oposio estrutura-superestrutura de algumas imprecises da teoria de Pashukanis e do processo de funcionamento da normatividade capitalista no mbito dos Direitos Civil, Laboral, Econmico, Pblico, Penal etc. Avanado em sua crtica ao Direito moderno e inspirando-se na teoria do valor, proposta por Marx em O capital, o autor constri, por meio de obra significativa, introducin a la Crtica Del Derecho Moderno, a proposio de que as normas do sistema (a circulao de mercadorias, a compra e venda da fora de trabalho e a circulao do capital) so a expresso do fenmeno econmico exclusivamente capitalista. Fica demonstrado, assim, que Direito moderno

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contm uma lgica, uma estrutura, que no seno a forma normativa das exigncias da reproduo ampliada do capital . Para alm do Mxico, cabe resgatar em outros pases da Amrica Latina, posturas jurdicas terica-prticas com forte presena da crtica de teor marxista. o que se poder constatar em Cuba, na Faculdade de Direito da Universidade de Havana, o destacado Prof. Julio Fernandez Bult, docente de Filosofia Jurdica. igualmente, o jusfilsofo e jurista Carlos Rivera Lugo, da Faculdade de Direito de Mayaguez, Puerto Rico. Com suas investigaes sobre Direito, Estado, educao crtica e insurgncias jurdicas. Cabe assinalar como crtica jurdica inspirada no materialismo dialtico no Chile, os nomes de Manoel Jaques e de Eduardo Novoa Monreal. Pela sua produo e insero internacional, o destaque maior coube Eduardo Novoa Monreal, antigo professor de Direito Penal da Universidade do Chile e assessor jurdico do governo de Salvados Allende, entre 1970-1973. Solidamente sustentado em posturas de marxismo clssico. Novoa Monreal visualiza o Direito no como autntica cincia, mas como uma tcnica instrumental destinada a servir por igual s diversas ideologias (...) e de quem exerce o poder de uma sociedade. (...) As idias polticas e sociais dominantes determinam o que deve ser o Estado e moldam o contedo das normas jurdicas. Por conseguinte, para determinar o contedo do Direito decisiva a considerao da forma de organizao social a que ele est destinado a servir, conforme seja ela liberal-individualista, reformista ou revolucionria . Alm da produo no Chile, surgem, com destaque, formulaes jurdico-filosficas de teor marxista de autores colombianos. Ora, a emergncia do pensamento jurdico crtico na Colmbia procurou levantar preocupaes, como assinala Quiones Paez, com a solidificao do Direito relao de dominao, bem como o papel que nele cabe ao ideolgico e ao Estado, suas implicaes com respeito ao delito e polcia criminal, e o contedo da prtica em si mesma. Com esse intento, deve-se mencionar o jurista formado pela Universidade Nacional da Colmbia, Victor Manuel Moncayo, que se insere no mbito da teoria crtica do Direito por dois ensaios denominados: El Derecho: una Relacin de Produccin e Sobre El Derecho em las Formaciones Sociales Capitalistas. No dizer de Quiones Pez, Moncayo busca, nesse contexto, dois objetivos essenciais: definir o papel do Direito no processo de obteno da mais-valia e, de outro lado, analisar sua funo como veculo obrigatrio na manifestao e realizao dos interesses de classe .

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Concomitantemente, algumas aproximaes de teor marxista aparecem em diversas abordagens epistemolgicas de tericos argentinos, lotados na Universidade de Buenos Aires (dcada de 80 e at a metade dos anos 90), como Carlos M. Crcova, Ricardo Entelman, Enrique E. Mari, dentre tantos. Um breve destaque poderia ser feito ao Prof. Crcova por seu interesse, no transcurso dos anos 90, por temas multi e transdisciplinar, como o marxismo e o Direito, pluralismo jurdico, direito alternativo, direito humanos, terica crtica, multiculturalismo e ps-modernidade. Finalmente, algumas observaes sobre a trajetria da crtica jurdica no Brasil e seu dilogo com o marxismo. No amplo cenrio de pesquisadores, operadores e juristas, destacaremos dois professores da Universidade de Braslia, dos anos 80 e incio dos anos 90 do sculo passado. Primeiramente, situaremos as incurses filosficas de Roberto A. R. de Aguiar, assentadas na dialtica de cunho neomarxista. A publicao de seu livro Direito, Poder e Opresso, em 1980, expressa, de um lado, a forte absoro da teoria marxista na concepo jurdica do mundo, de outro, a utilizao da arqueologia de Michel Foucault para o exame das relaes do Direito com o fenmeno do poder. Essa mesma perspectiva ainda mantida no segundo livro, O que justia? Uma Abordagem Dialtica, quando assinala, de forma mais incisiva, a cumplicidade ideolgica do Direito e da Justia com as prticas sociais dominantes. Da que, para Roberto A. R. de Aguiar, a justia expressa um valor ideolgico, na medida em que est (...) assentada sobre uma concepo de mundo que emerge das relaes concretas contraditrias do social. (...) Por ser ideolgica, a idia de justia traduz os interesses dos grupos detentores do poder e utilizada para a manuteno dessa relao de poder. (...) a justia no neutra, mas sim comprometida, no mediana, mas de extremos. No h justia que paire acima dos conflitos, ou no sentido de manuteno ou no sentido de transformao. Para finalizar, registra-se a contribuio sociolgica e jusfilosfica do antigo titular da tambm Universidade de Braslia, Roberto Lyra Filho (falecido em 1986). Certamente, o nome mais expressivo do pensamento crtico dialtico do Brasil contemporneo, fundador da Nova Escola Jurdica Brasileira, da revista Direito & Avesso, e idealizador do projeto O Direito Achado na Rua. Para o humanismo marxista de Roberto Lyra Filho, no espao privilegiado do pluralismo jurdico insurgente no estatal que se tenta dignificar o Direito dos oprimidos e dos espoliados. Evidentemente, o Direito no mais refletir com exclusividade a superestrutura normativa do moderno sistema de dominao

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estatal, mas solidificar o processo normativo de base estrutural, produzido pelas cises classicistas e pela resistncia dos grupos menos favorecidos. nesse quadro de alargamento do Direito (abrangncia das normas no estatais) que, segundo Lyra Filho, elimina-se (...) a noo mutiladora do Direito como veculo de dominao e, portanto, rompe o bloqueio tradicional e livra o Direito da caracterizao como ideologia. Em suma: realiza-se a devoluo ao Direito da sua dignidade poltica (...).

6 Concluso
Na verdade, os influxos do marxismo sobre a tradio das idias na academia e sobre a prtica institucional de seus operadores (advogados, promotores e magistrados) permite compartilhar certos pontos comuns, como a teoria do conflito, a dimenso poltico-ideolgica do jurdico, a defesa de uma sociedade democrtica e socialista, a efetivao da justia social, a superao da legalidade tradicional liberal-burguesa e a opo pelos excludos e injustiados. A crtica jurdica de inspirao marxista tem propiciado empiricamente, no cotidiano do espao societrio e das instncias institucionais, tendncias ou variantes que se desdobram e se integram, como o Direito achado na rua, o Direito insurgente, o Direito alternativo, a justia comunitria e os diversos ativismos em prol dos Direitos Humanos.

19 Direito Moradia e Movimentos Sociais1


Betnia de Moraes Afonsin2

1 Introduo
1.1 Uma nota histrica sobre a urbanizao das cidades brasileiras Antes de se adentrar no tema principal, importante analisar aspectos histricos pertencentes urbanizao das cidades brasileiras. No Brasil, a urbanizao est associada ao processo de industrializao das cidades, que tem um padro de desenvolvimento excludente e promotor de desigualdades regionais e segregao scio-espacial. Os principais impactos disso refletem na taxa de urbanizao do pas, que, historicamente, a seguinte: - 1940 31% da populao vivendo em cidades; - 1990 75% da populao vivendo em cidades; - 2000 81% da populao vivendo em cidades; - 2010 84,35% da populao vivendo em cidades;

2 Desenvolvimento
2.1 Problematizao das Ocupaes Irregulares Para Fins de Moradia Outro impacto causado pela urbanizao o recebimento de pessoas em cidades despreparadas para receber um grande contingente de pessoas, pois as cidades estavam e ainda esto desprovidas de infraestrutura, sem oferta habitacional adequada e sem oferta de empregos suficientes para a demanda. A partir disso, cria-se a cidade informal, muitas vezes contida dentro de grandes centros urbanos, com as favelas que contam com milhes de moradias precrias em reas imprprias para fins de moradia.
Texto adaptado das apresentaes de slides e exposio da palestrante. Redigido por Dbora Teixeira Rodrigues, Dese Camargo Maito e Luara Soares Scalassara, discentes do Curso de Direito da Universidade Estadual de Londrina. Participantes do Projeto Integrado de Extenso n 1680 - Lutas: Formao e Assessoria em Direitos Humanos. 2 Doutora em Planejamento Urbano e Regional pelo Instituto de Pesquisa e Planejamento Urbano (IPPUR) da UFRJ; Mestre em Planejamento Urbano e Regional pela UFRGS; Professora e coordenadora das atividades complementares da FMP, e professora da PUC/RS.
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Um dos fatores que desencadeia todo problema de falta de moradia adequada bem como a excluso da populao cidade, que, no Brasil, primeiro a populao produz o espao urbano e, aps isso, se busca a regularizao. O certo, para a justa produo do espao urbano, seria produzir loteamentos, regulariz-los e, somente aps isso a populao comear a morar. O crescente processo de urbanizao tem acarretado vrios impactos negativos, dentre eles: elevao do preo da terra urbana, deteriorao do meio-ambiente nas cidades, deteriorao da qualidade de vida da populao, dentre outros. As ocupaes irregulares tm gerado problemas como o crescimento das periferias, as ocupaes desordenadas do solo, a insegurana da posse, as irregularidades urbansticas.AuMENTO DA PObREZA E A VIOLNCIA uRbANA. Como exemplo dessas ocupaes irregulares para fins de moradia podese citar cidades feitas em cima de lixes e ocupaes em reas ambientalmente vulnerveis. Atualmente, em So Paulo, 800 mil pessoas vivem em reas muito arriscadas, suscetveis a alagamento e desabamento. Tem-se o senso comum de que a pobreza gera irregularidade. No entanto, o correto afirmar que as ocupaes irregulares geram pobreza, a exemplo de empregos informais, comrcio informal, entre outros. Os cidados que moram de forma irregular, sem endereo, so privados de muitos direitos, como, por exemplo, a entrega de um bem de consumo guarnecedor de sua prpria residncia, que no h como informar um endereo certo para se realizar a entrega. Essas pessoas, ao habitarem locais vulnerveis ficam sujeitas a incndios, falta de atendimento mdico e saneamento bsico. Pode-se citar as favelas no Rio de Janeiro como um grande exemplo de ocupaes irregulares. Aos olhos da indstria turstica, essas favelas so tidas como verdadeiros pontos tursticos, uma espcie de safri pra quem vem de fora visitar a cidade maravilhosa. Os turistas veem as paisagens maravilhosas e depois admiram e at se divertem vendo o outro tipo de vida que as pessoas que moram na favela tem. lamentvel que a favela seja um espetculo e que haja uma verdadeira espetacularizao da pobreza.

3 Cumplicidade do Direito com o Mercado Imobilirio


Se o mercado imobilirio tratou de segregar social e espacialmente as populaes de baixa renda, o Direito tambm no cumpriu com melhor papel.

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Um latente problema a terra ser tratada como uma mercadoria, visto que ela um bem essencial a todos os seres humanos, com vistas a garantir um direito fundamental: o direito de moradia. Um grande erro recorrente no mercado imobilirio a reteno de terrenos para a valorizao. A pessoa que fica com terreno retido, recebendo valorizao, faz do que pra morar, um direito patrimonial de um s, enquanto que a terra tem que atender a sua funo social, porque um direito social de todos ter lugar para morar. A terra no pode servir especulao. A primeira legislao que visou regularizar o acesso a terra foi a Lei de Terras, instituda no imprio. Aps isso, somente em 1979 tm-se a primeira legislao sobre urbanismo no Brasil. Ao longo do sculo XX, o Direito foi uma dimenso importante na configurao de um espao urbano profundamente hierarquizado no Brasil. O Cdigo Civil de 1916 adotou o Liberalismo jurdico clssico e tratou o direito de propriedade como um direito absoluto, exclusivo e perptuo. No entanto, nesse cdigo ainda no havia a previso da funo social da propriedade. A funo social da propriedade foi mencionada no cdigo civil de 2002, e na Constituio Federal de 1988, como um princpio. No entanto, esse princpio no necessariamente gera efeitos jurdicos concretos. A Constituio Federal de 1988 assume o direito social moradia a partir da Emenda Constitucional 26, de 2000. O Estatuto da Cidade de 2001 estabelece a regularizao fundiria como uma diretriz da poltica urbana a ser executada pelos municpios e traz uma srie de novos instrumentos, a exemplo do iPTU progressivo no tempo em casos de m ocupao do solo urbano. No entanto, so em poucos municpios que o imposto progressivo existe aqui no Brasil. isso comprova que, de um modo geral, a legislao urbanstica desigual, agrega valor ao solo. Ela demarca o que tem aproveitamento, qual terreno vale mais, usando a lei para agregar valor ao terreno com interesses de terceiros. J no mbito local, a legislao urbanstica das cidades sempre foi definida de acordo com os interesses das elites locais e criou uma cerca invisvel entre a cidade regular e a cidade irregular, de acordo com Raquel Rolnik. A produo ilegal, irregular da cidade , no entanto, profundamente legtima, pois todos precisam morar em algum lugar. O direito moradia direito humano fundamental, constitucionalmente garantido. A ONU tem um comentrio, o n4, que define o contedo do direito humano moradia adequada. Esse direito humano moradia adequada

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pressupe os seguintes fatores: Segurana legal da posse, disponibilidade de servios, facilidades e infraestrutura, custo acessvel, habitabilidade, acessibilidade, localizao e adequao cultural. No Brasil, no ano passado, houve um episdio que contrariou tudo o que se tem consubstanciado como direito moradia e direitos humanos: o caso de desocupao de Pinheirinho. Nesse episdio, cerca de trs mil policiais despejaram uma populao indefesa e desarmada de suas moradias. Em relao ao direito moradia, a funo social da propriedade o que h de mais importante. Para que se chegue a isso, imprescindvel que a populao ocupe posies em conselhos municipais, com a representao de movimentos sociais.

4 Movimento organizado em torno da luta pela garantia do direito moradia (ainda no alcanado)
Em 2009 em Porto Alegre, um movimento social tinha como lema: quando morar um privilgio, ocupar um direito. Nessa mesma linha de raciocnio, h movimentos de resistncia a despejos forados, quando o direito moradia j foi violado ou est ameaado de sofrer violao. Essas violaes esto muito recorrentes nas cidades sede da Copa do Mundo. Em Porto Alegre, por exemplo, cerca de oito mil pessoas esto sendo despejadas de casa por causa de apenas cinco jogos de futebol. Os movimentos sociais, no geral, tm a seguinte pauta: elaborar estratgias de lutas que reorganizem e regularizem as famlias moradoras em rea de risco. J a estratgia adotada pelos movimentos sociais incluem aes como: ocupaes para denunciar o no atendimento da funo social da propriedade; participao em conselhos setoriais, representando o movimento social; articulao com outros atores, em fruns como o Frum da Reforma Urbana, por exemplo; movimento de resistncia a despejos forados, quando o direito moradia j foi violado ou est ameaado de sofrer violao. Os movimentos pelo direito moradia so articulados a partir da situao de emergncia em que as famlias se encontram, por isto, s vezes, so vulnerveis. Dessa forma, necessitam de uma articulao com outros movimentos sociais e busca de apoio institucional junto a rgos pblicos como a Defensoria, por exemplo. Eles se utilizam tambm de estratgias de negociao para garantia de relocalizao adequada.

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Um exemplo de resistncia desocupao forada ocorreu no Rio de Janeiro, onde moradores da comunidade do Horto continuam vigilantes para a possibilidade de remoo. Uma barreira humana foi montada para evitar que um mandado de reintegrao de posse, emitido pela 23 Vara Federal, fosse cumprido na manh de 03/04/2013. A legitimidade das aes dos movimentos sociais muito grande. Alm de um marco legal que desconsiderado (e que garante o direito moradia), o Brasil tem 6.500.000 de unidades vazias, enquanto o dficit habitacional brasileiro gira em torno de 5.500.000 de unidades. A urbanizao capitalista do mundo estruturalmente excludente e no garantir nunca um lugar para a moradia da populao de baixa renda nas cidades. preciso apostar em polticas pblicas que por um lado, regularizem as ocupaes existentes e por outro previnam a produo irregular de cidade. Nesse sentido, h um importante programa habitacional que merece destaque: Minha Casa, Minha Vida. Em que pese o inegvel valor do programa, necessrio realizar uma discusso pblica sobre os critrios de localizao dos empreendimentos, para evitar a periferizao da produo habitacional e a construo de moradias na no cidade, em reas perifricas e fracamente dotadas de infraestrutura, equipamentos e servios urbanos. O programa Minha Casa Minha Vida , com certeza, uma repetio do Banco Nacional de Habitao, no funciona. Ele transforma o sonho da casa prpria em pesadelo de cidade. O papel dos movimentos sociais na construo do direito moradia adequada para todos no Brasil deve ser de protagonista. Em Porto Alegre, os movimentos sociais possuem um jargo que resume bem sua atuao perante o governo:Governo e feijo, s na presso.

5 Desfecho
Os movimentos precisam elaborar estratgias de luta que pressionem os governantes a implementar polticas de regularizao fundiria e relocalizar famlias moradoras em rea de risco, garantir a reserva de reas bem localizadas nas cidades para produo de novas moradias, garantir a funo social da propriedade com aplicao de instrumentos que combatam a reteno especulativa de imveis urbanos. Cabe aos movimentos sociais, atravs da sua atuao, colocar a poltica habitacional no centro da poltica urbana brasileira, a fim de garantir o direito

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cidade para todos e todas. simples mandar cumprir leis, mas parece ser to difcil garantir os direitos bsicos a quem vtima do sistema capitalista desigual. Pelo mercado, no h sada. O sistema capitalista estruturalmente desigual e no garante direitos moradia. preciso apostar em polticas pblicas, que por um lado, regularizam as ocupaes existentes e por outro garantam o efetivo acesso moradia adequada.

25 Criminalizao da luta pela terra no Paran1


Darci Frigo2
Sumrio: 1) A Persistncia da Concentrao da propriedade da terra, da desigualdade e da violncia. 2) Agroestratgias. 3) Criminalizao da luta social O Caso do Paran. 4) Impunidade.

1 A persistncia da concentrao da propriedade da terra, da desigualdade e da violncia


O processo de enfrentamento da violncia e criminalizao dos movimentos sociais est inserido no contexto de luta pela superao das desigualdades em nosso pas, tendo como um dos seus pilares mais persistentes a concentrao da terra e da renda no campo. O Brasil um dos pases que apresenta as maiores desigualdades sociais do mundo. Hoje a 7 maior economia do globo e o 84 pas no ranking de desenvolvimento humano. No por acaso, tambm possui um alto ndice de concentrao de terras: um por cento dos proprietrios rurais controla 45% de todas as terras cultivveis da nao, ao passo que 37% dos proprietrios rurais possuem apenas 1% da mesma rea (CARTER, 2010). Segundo o Censo Agropecurio de 2006, do IBGE, concentrao fundiria brasileira corresponde um ndice de Gini de 0,872, ocupando a segunda posio mundial na concentrao de terra, perdendo apenas para o Paraguai, com ndice de Gini de 0,94. O ndice de concentrao fundiria de 2006 se mostrou estvel ante aos apurados nos censos de 1985 (0,857) e 1995 (0,856), confirmando a perdurao de uma concentrao fundiria inaceitvel no Brasil.3

2 Agroestratgias
O Estado brasileiro, contaminado nas suas entranhas pelos interesses dos proprietrios privados, no tem enfrentado a coalizo do agronegcio
O texto que segue apresenta apenas alguns temas que foram debatidos durante o I Congresso Direito Vivo, realizado na UEL, em Londrina, entre os dias 3 a 5 de abril de 2013. 2 Advogado popular. Coordenador Executivo da Terra de Diretos Organizao de Direitos Humanos. 3 PRIOESTE, F. V. G., e MASO, T.F., Democratizao do acesso terra: direito da sociedade e dever constitucional do Estado. In Direitos Humanos no Brasil 3 Diagntico e Perspectivas, Passo Fundo, IFIBE, 2012.
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integrada por foras poderosas como a CNA (Confederao Nacional Patronal - da Agricultura), sua Bancada Ruralista no Congresso Nacional, Sociedade Rural Brasileira e a ABAG Associao Brasileira do Agronegcio, com associados representando desde empresas nacionais e transnacionais e at por representantes dos meios privados de comunicao, visando democratizar a propriedade da terra no Brasil. O conjunto das aes articuladas por grande campo esto sendo chamadas por Alfredo Wagner Berno de Almeida de agroestratgias. Falando sobre o fato de que essa coalizo escolheu em 2010 a questo ambiental como tema e a mudana no Cdigo Florestal, um dos mais destacados dispositivos da legislao ambiental brasileira. Tanto no Legislativo quanto no Executivo registra-se uma nova correlao de foras que empresta a essas agroestratgias uma caracterstica mais ofensiva. At ento, elas se voltavam principalmente para a expanso do agronegcio sobre amplas extenses de terras, buscando retirar os mecanismos que imobilizavam as terras ou que lhes impediam de estarem plenamente dispostas s transaes de mercado (...). Assim, as reas protegidas, ambientalmente tal como as terras quilombolas, os faxinais, os fundos de pasto, as reas de extrativismo das quebradeiras de coco babau, seringueiros e castanheiros estariam dificultado, segundo os interesses dos ruralistas, a reestruturao formal do mercado de terras e a expanso dos agronegcios, deixando imensas extenses protegidas e fora dos circuitos mercantis de troca.4 S assim possvel entender porque tantos ataques aos direitos de camponeses, quilombolas, indgenas povos e comunidades tradicionais, bem como, dos direitos ambientais da sociedade. No por acaso, esse grande partido do agronegcio, elegeu, especialmente nos ltimos 10 anos, como seus grandes inimigos os direitos dos sem terra, quilombolas e indgenas e os direitos ambientais de toda a sociedade (mudanas j efetivadas no Cdigo Florestal, agora chamado de Cdigo do Desflorestamento ou do Agronegcio). No nos esqueamos de que primeiro alvo do agronegcio foi o conjunto de movimentos sociais que lutam por reforma agrria, tratados sempre como violentos e ilegtimos nos meios privados de comunicao. A abertura de sucessivas Comisses Parlamentares de inqurito no mbito do Congresso Nacional, a apresentao de Projetos de Leis que retiram direitos conquistados na Constituio de 1988 e a persistente violncia contra lideranas de trabalhadores rurais (36 assassinatos em 2012),
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ALMEiDA, Alfredo W.B., A Reconfigurao das agroestratgias: novo captulo da guerra ecolgica. In Terra e Territrio na Amaznia: demandas, desafios e perspectivas, UNB, 2011.

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indgenas, quilombolas e povos tradicionais, foram importantes instrumento do agronegcio para impedir o avano da reforma agrria e dos direitos de quilombolas e indgenas.

3 Criminalizao da luta social O Caso do Paran


Um dos captulos mais emblemticos da luta pela terra no Brasil foi escrito pelos movimentos sociais no Paran, no final dos anos 90 e primeiros anos do terceiro milnio. Nesse perodo 19 trabalhadores rurais sem terra foram assassinados no Estado. Foi durante o Governo Jaime Lerner que os movimentos do campo viveram os anos mais agressivos dessa violncia e represso de forma combinada entre agentes privados (fazendeiros e suas milcias) e agentes pblicos (polcias militar e civil), o que pode ser verificado atravs dos dados do perodo catalogados pela Comisso Pastoral da Terra (CPT): entre 1994 e 2002, 16 camponeses foram assassinados por agentes privados (pistoleiros). No mesmo perodo agentes pblicos, principalmente, foram responsveis por: 516 prises arbitrrias, 31 tentativas de homicdio, 49 ameaas de morte, 7 casos de tortura, 134 despejos e 325 pessoas vtimas de leses corporais em consequncia dos conflitos agrrios. Todas essas violaes de direitos humanos de camponeses vm acompanhando de um amplo processo de ataque ideolgico via grandes meios privados de comunicao que visa criar o que se chama de consenso social que vai justificar o que chamamos de criminalizao do protesto social. Esse processo se inicia com a desmoralizao, estigmatizao, passa pelas ameaas, prises, abertura de inquritos e processos criminais, Comisses Parlamentares de inqurito, indo at violncia extrema com a eliminao de lideranas dos movimentos sociais.

4 Impunidade
A impunidade regra em conflitos fundirios no Brasil. Pesquisa feita pela CPT em 2011 aponta que no Brasil apenas 8% dos casos de assassinatos ocorridos em conflitos agrrios, entre 1985 e abril de 2011, foram julgados pelo menos em primeira instncia. No Paran, dos 19 assassinatos ocorridos entre 1994 e 2009, apenas quatro foram julgados. Em dois casos houve absolvio dos acusados (executores), sem que houvesse se quer a identificao dos mandantes. Em outros dois casos dois executores foram condenados e apenas no caso do

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assassinato de Sebastio Camargo um dos mandantes foi condenado em 2012. O caso do trabalhador Sebastio Camargo o quarto dos 19 assassinatos que vai a Jri no Paran, apesar da maior parte ter ocorrido h mais de 10 anos. A nica condenao por crime de conflito agrrio ocorreu em julho de 2011, quando Jair Firmino Borracha foi sentenciado pelo Tribunal do Jri a 15 anos de priso pelo assassinato do sem-terra Eduardo Anghinoni, ocorrido em 1999, no municpio de Querncia do Norte/PR. Borracha tambm participou do despejo que resultou na morte de Sebastio Camargo. J o principal acusado da morte de Sebastio Carmargo Filho, o ex-presidente da Unio Democrtica Ruralista, Marcos Prochet, conseguiu por duas vezes adiar o seu julgamento, Como no primeiro jri sobre o caso, ocorrido em novembro de 2012, a defesa do latifundirio usou de manobras para protelar o julgamento. ( Sebastio Camargo - www.terradedireitos.org.br). Em face da crnica impunidade nos casos de assassinatos de trabalhadores rurais, organizaes de direitos humanos e movimentos sociais recorreram instncias internacionais ao menos em 6 casos ocorridos no Paran, dentre eles o Caso de Sebastio Camargo Filho. O Brasil foi denunciado junto Comisso interamericana de Direitos Humanos da Organizao dos Estados Americanos (CiDH/ OEA) e em dois casos o Brasil foi condenado pala Corte interamericana de Direitos Humanos - Escutas Telefnicas ilegais Coana e do Assassinato do trabalhador Rural Stimo Garibaldi, ambos do Noroeste do Paran. No Caso de Sebastio Camargo a CiDH, em seu Relatrio de 2011, a CiDH afirmou que o Estado brasileiro no cumpriu sua obrigao de garantir o direito vida de Sebastio Camargo Filho (...) ao no prevenir a morte da vtima (...) e ao deixar de investigar devidamente os fatos e sancionar os responsveis. Alm das denncias em mbito internacional, para enfrentar a violncia e a impunidade as organizaes de direitos humanos e movimentos sociais tem se utilizado tambm de outros instrumentos como as denncias no sistema interno de direitos humanos (Comisses Parlamentares de Direitos Humanos, Ministrio Pblico, redes de direitos humanos), os tribunais populares e o processo de fortalecimento assessoria jurdica popular em direitos humanos.

29 Soberania estatal e monismo jurdico: a excluso dos pobres no Estado Civil


Erika Juliana Dmitruk1
Sumrio: 1. Introduo; 2. O mito da soberania; 3. Quando o mito da soberania repetido mais de cem vezes e se torna verdade, criando um Direito a sua imagem e semelhana 4. Incluso dos excludos do monismo: o Pluralismo Jurdico; 5. Concluso. Referncias. Resumo: Investiga o conceito de soberania e a construo do Estado Moderno, utilizando os contratualistas e a filosofia poltica. Relaciona o conceito de soberania e a construo terica do monismo jurdico, identificando o mesmo como teoria valorativa do Direito. Indica, a partir da leitura crtica do Direito, a possibilidade de redefinio do conceito de soberania e, assim, a possibilidade de coexistncia de sistemas jurdicos, incluindo grupos sociais excludos do Direito estatal. Palavras-chave: Sociologia Jurdica, Filosofia Poltica, Soberania, Monismo Jurdico, Pluralismo Jurdico.

1 Introduo
No presente artigo procurar-se- desenvolver argumentos que levem o leitor ao entendimento da construo do conceito de soberania, bem como o de monismo jurdico dela decorrente, a partir do sculo XVI. Quais eram os fins intrnsecos dessa construo terica, e quais os principais questionamentos levantados pelas teorias crticas da Cincia Poltica e do Direito, privilegiando-se o Pluralismo Jurdico. Abordar-se- a possibilidade de juridicidade formulada fora do mbito estatal. Entre os defensores da soberania estudados, ser possvel identificar que o fim principal desta construo terica a defesa da propriedade, uns restringindo seu conceito a bens materiais e outros (como Locke) ampliando-o para abarcar caractersticas prprias da personalidade e bens imateriais. Qual o lugar ocupado neste paradigma por aqueles que no possuem propriedade, que nada tm de seu e que, por isso mesmo, qualquer coisa em que lancem mo s pode ser considerado usurpao? A histria da Idade Mdia informa que, naquela poca, a misria j constitua problema real, e a populao gritava por alimento. Existiu alguma causa para serem esses miserveis excludos
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Mestre em Filosofia e Teoria do Direito pela UFSC, docente do departamento de Direito Pblico da Universidade Estadual de Londrina, email: erika.dmitruk@uel.br.

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do contrato social? Seria o fim desse contrato? Elimin-los todos? Como subsistiriam sem assistncia e sem o amparo do Estado civil? Ver-se- que, no obstante serem totalmente excludos do contrato, esses pobres e miserveis desenvolveram outras formas de organizao, diferentes das pintadas nos diversos estados de natureza, e por isso, a necessidade do questionamento de seus pressupostos e prerrogativas. dessas classes desapropriadas que surgem os primeiros gritos de descontentamento e denncia do mito da soberania. muito cmodo afirmar que o Direito, diretamente derivado da soberania, serve, sobretudo, para garantir a liberdade e a segurana dos cidados a fim de que no sejam despojados de seus bens apenas pelo poder do mais forte, como acontecia antes da instituio do contrato social e o pacto de se viver em comunidade sob um mesmo senhor cujo poder totalmente limitado e vinculado ao Direito escrito. A lei do mais forte, porm deixou de existir aps a instaurao do estado civil? Ou apenas o atributo fora transvalorou-se? Enquanto no estado de natureza era clara a posio do mais forte, aquele que subjugava os demais pela sua fora ou pela liderana de um bando, atualmente, supondo que se encontre em um estado civil, quem o mais forte? Quais atributos fazem dele o mais forte? Seus msculos? No mais. Hoje o que torna o mais forte digno dessa posio o seu poder econmico. E o Direito, neste novo quadro, continua sendo igual para todos e assim garantindo a liberdade e a segurana dos cidados, sem distino.

2 O mito da soberania
A questo da soberania ganhou terreno a partir da formao dos Estados Nacionais, no fim da idade Mdia e incio da idade Moderna. Pela energia que seus tericos despenderam para elabor-la e defend-la, pode-se perceber o quo artificial foi sua construo. Para Goyard-Fabre a soberania, que nomeia o poder investido no Estado moderno, tem como principal aptido refrear os mpetos da fora bruta (1999, p. 115), atravs da criao do Direito. Ao realizar a genealogia da soberania, inicia sua rvore por Jean Bodin. Em suas obras Methodus e La Republique pode-se vislumbrar o conceito de soberania a partir de um contexto jurdico-histrico. Bodin busca o conceito de soberania na noo romana de

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imperium. Transfere ao monarca um poder auto-suficiente e independente do domnio espiritual. Da em diante, a soberania passa a concentrar o princpio de independncia e o princpio de onicompetncia do Estado moderno(1999, p. 118-123). Com Grotius e Hobbes, a soberania continua sendo reconhecida como potencia civil, ou o poder moral de governar um Estado. Separam definitivamente o poder temporal do espiritual ao afirmar a independncia da soberania de toda doutrina teocrtica (GOyARD-FABRE, 1999, p. 150-151). Autores como Hobbes, Locke e Rousseau partiram deste conceito, defendendo estados de natureza diferentes para chegarem prerrogativa do Estado de elaborar leis e conferir castigos a atitudes de seus sditos que contrariassem a liberdade deles. Em outras palavras, o sdito cidado seria castigado ao no usufruir corretamente seu direito personalssimo de liberdade. Hobbes, como terico do absolutismo, constri um Estado capaz de proteger o homem da insegurana vivida no estado de natureza. Para CAPELLA, Hobbes quem pe as primeiras peas essenciais para a construo do mito poltico da modernidade (2002, p. 104). A principal crtica feita a Hobbes por Capella que este trabalha com homens adultos e auto-suficientes. Esquece ou ignora todo o perodo que o recm nascido da espcie humana necessita da sociedade a ele pr-existente. E esta necessidade no se restringe a cuidados relacionados ao abrigo e alimentao, mas tambm a necessidades culturais, como o ensino da lngua e manejo de objetos de cultura. Como ento aceitar uma construo a partir de um conceito de homem to artificial como a feita por Hobbes? Aceita-se porque ele descreve seres humanos funcionais ao capitalismo, seres humanos egostas ( 2002, p. 105) 2. O conceito de estado de natureza segundo Hobbes, retomado pelos demais contratualistas, serve a um objetivo explicitamente ligado ao capitalismo. No estado de natureza, imaginado por Locke tambm por Kant, j aparecem a propriedade privada, o trabalho assalariado, a acumulao de propriedade e contratos desiguais. Como isso possvel se o estado de natureza marcado
2

Chtelet (2000, p. 54) interpreta de maneira diferenciada: A concepo poltica de Th. Hobbes muito mais sutil do que pode parecer enunciao de seus princpios iniciais. Tomando como ponto de partida uma concepo individualista e realista do homem, recusando previamente qualquer pressuposto moral, ela se empenha em conjurar o que, para ela, o maior dos males: a guerra civil. Para faz-lo, analisa as condies graas s quais instaura-se uma ordem poltica estvel. E a condio primordial que a coletividade deseje a instituio de um princpio soberano onipotente e consinta em obedecer s leis civis e s decises que so impostas pelo poder que encarna a soberania. Resolvida assim a questo poltica do bom entendimento e da tranqilidade na Repblica, os sditos podero livremente se entregar s atividades que julgarem capazes de lhe trazer a salvao e a satisfao emprica. 2000, p. 54

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pela ausncia de qualquer poder institucionalizado? Esta uma resposta bvia: todos esses institutos so naturais e inerentes individualidade humana. Para Rousseau3, um dos inspiradores da Revoluo Francesa (2002, p. 23), o homem que nasceu livre se encontra acorrentado por todos os lados. Mas essa uma situao reversvel, posto que a escravido deriva de um direito no legtimo, um direito baseado na fora que por isso no capaz de se manter. Em qualquer falha da fora ele ser desobedecido, uma vez que o direito do mais forte nunca Direito, e sim violncia (2002, p. 26). Continuando sua defesa, o terico francs assevera que um povo um povo mesmo antes do pacto que instituiu a sociedade civil, no que acompanha Grcio (2002, p.30), e este povo, impedido de criar novas foras, reconduz as que j existem, acreditando ser vlida a unio de suas foras e o trabalho em conjunto a fim de no mais se submeter a violncia de um mais forte. Essa unio de foras d origem sociedade civil4, onde cada homem obedecer apenas a si mesmo, j que sua vontade, unida com a dos demais, que far as regras daqui em diante (2002, p. 31-33). Como participantes da vontade soberana, cada componente do povo passa a adotar o nome de cidado. Assim, no cabe a nenhum dos componentes desse povo desobedecer o que foi por eles decidido, posto que se o fizer ser coagido a cumprir a norma pelos demais membros do corpo, que lhe fazem o favor de torn-lo um homem livre. Nesse novo estado, o homem, agora cidado, deixar de agir por instinto, respeitando princpios de justia e moralidade que devem domar seus impulsos irracionais (2002, p. 34). Nenhuma troca mais vantajosa do que esta, ao trocar a liberdade natural, que dava direito ao homem de lanar mo sobre tudo o que lhe interessasse, mas com muita dificuldade em manter o alcanado, este novo homem, cidado, passa a ter a liberdade civil e a propriedade de tudo o que possui (2002, p. 35). Rousseau, porm no se cansa de propalar as qualidades deste novo estado, o civil, e quo mais seguro para aqueles que gozam de propriedade ele ser. o conforto que o homem acomodado necessita. Como se dar a construo das normas, do Direito, neste novo Estado? Para que no haja desvirtuamento dos seus fins e um possvel retorno a lei
3

Segundo Chtelet (2000, p. 70): A obra de Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) deu lugar a uma multiplicidade de interpretaes ainda hoje das mais contraditrias: Filsofo das Luzes, cujos princpios combate; terico dos direitos naturais, que no poupa sarcasmos escola do Direito Natural; promotor de uma revoluo liberal, cujas taras descreve antecipadamente; individualista empenhado em construir os fundamentos do coletivismo totalitrio .... Chtelet defende a idia que a instituio da sociedade civil no pensamento de Rousseau se d a partir de uma seqncia de acidentes. op. cit. p. 72

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do mais forte, a nica vontade a ser obedecida a vontade geral, incorporada pela soberania que prerrogativa do ser coletivo, o povo. Por essa razo ela inalienvel, indivisvel e infalvel. Esse pacto torna todos os cidados iguais entre si, em direitos e deveres (2002, p. 39-44). Locke, contemporneo da segunda revoluo inglesa (1689) (CHTELET, 2000, p. 57), por sua vez, defende a tese de que o homem, em estado de natureza, j dispunha do poder de fazer acordos, cumprir promessas, respeitar a propriedade. Tanto que apenas com a inveno da moeda e a possibilidade de acumular riquezas, que a conflituosidade surge no estado de natureza. neste momento que os proprietrios (aqueles que agora possuem mais terras do que o necessrio a sua subsistncia, a fim de produzirem mais para arrecadar mais moeda) decidem criar um ente que seja forte o suficiente para realizar o direito natural, no mais respeitado em vista do desejo de todos de acumular moeda. Esse ente o Estado, que se torna soberano, e responsvel por fixar a lei, punir as faltas contra a lei e administrar questes de guerra e paz. V-se que um Estado abertamente fundado por proprietrios temerosos em perder seus bens (2000, p.58-59). D muita nfase ao poder de elaborar leis. identifica o poder poltico com o direito de elaborar leis e de utilizar a fora para garantir sua execuo (LOCKE, 2002, p. 22). Ao contrrio de Hobbes, no pinta o estado de natureza de maneira terrvel, e encontra, neste estgio pr-contratual da humanidade, uma lei natural que a todos obriga. Esta lei a razo (2002, p. 22-24). Por isso, sendo do conhecimento de todos, todos so juzes e todos so capazes de fazer valer a lei. Com isso, se algum se aproxima, mesmo que seja to somente para assaltar os meus bens, eu posso subtrair-lhe a vida, uma vez que nada me garante que tal homem srdido s queira os meus bens. O que ele far comigo depois de consegui-los? Para Locke, qualquer transgresso pode ser punida com a morte, para que a pena, tornando-se exemplar, evite que novos crimes sejam cometidos (2002, p. 28). O que diferencia, basicamente, o estado de natureza do estado civil, que, no primeiro, todos tm o direito de executar a lei, so juzes em causa prpria, e, no segundo, os cidados investem o Estado com essas prerrogativas. Agora um ente abstrato que legisla, julga e administra a comunidade. Discorre amplamente sobre a propriedade, afirmando a sua existncia no estado de natureza, pelo poder transformador do trabalho. A acumulao de propriedade apenas se torna possvel e atraente quando h a possibilidade de

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trocar bens perecveis (milho, trigo, carnes, frutas e frutos) por bens durveis (ouro, pedras preciosas, prata) (2002, p. 38-49). Wolkmer insere as teorias contratualistas entre as concepes doutrinrias do Estado que destacam ou baseiam-se na supremacia do indivduo (2000, p. 64), uma vez que postulam o nascimento do Estado a partir da vontade livre dos indivduos que entre si pactuam a instituio de um ente que dirima seus conflitos, guardando as diferenas entre Hobbes, Locke e Rousseau. (2000, p. 67-68). Segundo Goyard-Fabre (1999, p. 55) a noo de poder poltico sempre foi ligada a figura dos detentores da autoridade, o que pode ser constatado desde as obras de Aristteles, Santo Agostinho e, principalmente, nos modernos. Para ela, a autoridade estatal para formular e executar normas marcada por trs movimentos: o primeiro com Maquiavel e o princpio de ordem pblica, o segundo com Hobbes e o princpio de autoridade, e, por fim, com Rousseau, em um princpio constitucionalista (1999, p. 59). Com Maquiavel descobre-se que o poder poltico nada precisa pedir a Deus, ele laico. A questo inaugurada pelo humanismo jurdico-poltico de Maquiavel tornar inteligvel que o poder poltico apenas existe a partir de regras que estabeleam suas estruturas bsicas (GOyARD-FABRE, 1999, p.67). Hobbes, construtor do princpio da autoridade, assevera que a fora do poder reside na arquitetura racional de sua legislao positiva (1999, p. 73). O Poder do Estado moderno tem o monoplio da criao do Direito, a tal ponto que, onde no existe Poder, no h Direito 5. Rousseau, motivando o terceiro movimento, disserta sobre os direitos civis e diferencia, no que segue Hobbes, o Direito natural do verdadeiro Direito: o Direito promulgado pelo Estado. Aps esses trs movimentos, e mesmo durante estes, a caracterstica mais festejada do Estado a capacidade de promulgar leis e fazer com que sejam cumpridas. A transformao do conceito de soberania deu-se ao longo de sculos. Ademais, alm das origens modernas ora citadas, podem-se encontrar teorias sobre o poder do Estado, apesar de no existir ainda o termo soberania, desde as epstolas do apstolo Paulo. Nessa poca, o poder soberano relacionado diretamente com a imagem temporal da onipotncia de Deus. A partir da, Agostinho capaz de defender a origem divina do poder dos reis, localizando o conceito de soberania em uma perspectiva teolgico-poltica. Com Bodin, Grotius e Hobbes, esses poderes so distinguidos. Para Hobbes, inclusive, o
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GOyARD-FABRE. O Poder , em seu princpio, edificado pelo homem; so os homens que asseguram seu funcionamento; em sua utilizao, ele deve servir segurana dos homens e paz civil.op. cit. p. 74-76.

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monstro Estado era erigido sem nada pedir a Deus, sendo to somente uma construo da razo humana (1999, p. 160-162). A relao entre o poder temporal e o espiritual na consagrao da soberania clara quando se observa que na idade Mdia quem inicia a centralizao do poder a prpria igreja Catlica. Com o Papa Gregrio Vii (papa entre 1073-1085) d-se incio a centralizao do poder na igreja que percebe a influncia de seus representantes em cada feudo. Leve-se em conta que o rei, nessa poca, muito mais uma figura decorativa, impedido de viajar pelos reinos de seus vassalos pela falta de segurana, de estradas, e pelo grande gasto que tal empreitada exigia. A grande responsvel pelo movimento de reunificao do poder a igreja. Em um primeiro momento, ela unifica seu discurso, instituindo conclios onde as diretrizes so dadas a todos os representantes de Deus. inicia o processo racionalizante e formalizador do conhecimento terico-eclesial com a edio da bula papal Dictatus Papae (1075) (LOPES, 2000, p. 63-81). A partir desse mecanismo desenvolvido pela igreja que se constri o conceito moderno de Estado. Ressalte-se que at o poder de polcia j desenvolvido no mbito do poder eclesial, com a militia cristhi, capaz de submeter os bispos, padres e fiis que no aceitem a nova ordem. aqui tambm que se tem incio o esprito das Cruzadas (2000, p. 81). Ademais, a prpria igreja, na ausncia de um Estado unificado, cria as Cortes Eclesisticas, que recuperam a formao do Direito Romano, aplicando o mesmo Direito em todos os feudos e a todos os que recorressem a essa corte. tambm o incio do Direito Moderno. Mas por que a necessidade expressa e defendida por todos esses tericos de que a edio do Direito seja uma prerrogativa estatal? Em um primeiro momento, quando da constituio dos Estados Nacionais, os reis soberanos necessitavam enfeixar em suas mos o poder jurisdicional, que se encontrava entre as Cortes Eclesisticas, onde se aplicava o Direito Cannico, e as Cortes Senhoriais, onde era aplicado o Direito consuetudinrio. Com a teoria do direito divino dos reis, estes a nada se submetiam, eram soberanos. Para resolver as pendncias jurdicas neste perodo histrico, os reis no eram responsveis e nem se encontravam submetidos a nenhuma lei, uma vez que eles incorporavam a prpria soberania. Com as Revolues Burguesas, vrias mudanas ocorreram. Em primeiro lugar a migrao do conceito de soberania da pessoa do soberano para todo o povo. E essa migrao acarretou uma srie de problemas a serem

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resolvidos: 1) quando a soberania pertencia a um nico homem, o monarca, era ele quem editava as leis. possvel que o povo edite ele mesmo as leis a que vai se submeter? 2) como tornar essas leis exeqveis perante todos os cidados? 3) que mecanismos sero institudos para modific-las? 4) como se exercer o poder soberano to difusamente distribudo? Para resolver esses problemas foram criados mecanismos de representao, em que os titulares da soberania a delegam incondicionalmente por um tempo determinado (CAPELLA, 2002, P. 116). Ento a soberania, que estava distribuda entre todos os cidados, volta a concentrar-se em instituies ou poderes do novo Estado. Essas instituies so responsveis por promulgar as leis, exigir o seu cumprimento e coagir os cidados ao seu cumprimento, bem como governar o Estado. Tais leis possuam o carter geral, eram iguais para todos, destituindo os privilgios do clero e da nobreza e dando uma aparncia de igualdade real. Todavia, essa igualdade era apenas formal, uma vez que ignorava por completo as desigualdades existentes na sociedade. Mas, mesmo assim, cumpria o objetivo de internalizar nas pessoas a sensao de que viviam sob um poder no mais de homens, mas de leis impessoais que no mais as distinguiam pelo seu nascimento.

3 quando o mito da soberania repetido mais de cem vezes e se torna verdade, criando um direito a sua imagem e semelhana.
A transformao ocorrida no Direito ps Renascimento e ilustrao sensvel. O Direito da sociedade feudal, descentralizado, consuetudinrio, que levava em conta os privilgios da nobreza, substitudo por uma construo legislativa sistemtica a partir do Estado, o qual possui, daqui em diante, o monoplio da edio de leis e do poder coercitivo. O Direito passa defender valores como a uniformidade, universalidade e igualdade, no distinguindo classes ou privilgios. V-se no Direito a continuidade do processo de racionalizao da poltica, uma vez que o instrumento privilegiado do controle social, na falta de tabus e padres morais rgidos estabelecidos pela igreja. O mundo novo procura enxergar todas as pessoas como gmeos buskanovskizados. o ideal expresso nas palavras: Comunidade, identidade, estabilidade (HUXLEy, 2003, p. 14). Desenvolvem-se as teorias liberais econmicas, que colonizam todo o pensamento poltico e jurdico. Assim, com a migrao do conceito de soberania

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para o povo, todo o povo, faz-se necessria a regulamentao do exerccio desse poder. Surge da a aplicao das teorias da tripartio das funes do Estado, sistema de pesos e contrapesos, e o monoplio da produo jurdica e da coero pelo Estado. Esse novo Estado concebido para assegurar os direitos da classe em ascenso, a burguesia, que passa a ter existncia histrica (CAPELLA, 2002, P. 97), e ao mesmo tempo estabelece a iluso da liberdade, igualdade e fraternidade para as classes que os auxiliaram a fazer a revoluo, porm dela no usufruram. a soberania, em sua acepo moderna, o que justifica a nova ordem. s classes menos favorecidas faz acreditar que so felizes em sua prpria condio, como Deltas, Gamas e psilons, amando o que no uma escolha, mas uma determinao (HUXLEy, 2003, p. 22-25). Para entender melhor o que ocorre nesse perodo no se pode esquecer de que a burguesia quem toma frente nas mudanas. No surpreendente que estas espelhem seus interesses mais diretos. CAPELLA assevera que o Direito moderno nada tem que o torne parecido com o Direito anterior. Revela um projeto racionalizador e de sistematizao que na poca eram necessrios para a garantia das relaes comerciais6. Constrise, para segurana dos comerciantes, um Direito cuja nica fonte vlida das normas jurdicas serem estas legisladas por um Parlamento, ou o rgo legislativo de um Estado, e que deve ser pblico e sistematizado em cdigos acessveis a qualquer indivduo. No de se estranhar que as caractersticas gerais que o Direito reveste a partir deste perodo so muito parecidas em todas as sociedades do capitalismo concorrencial (2002, p.131). Para o mesmo autor, duas so as mximas que norteiam a construo do sistema social capitalista: 1) tudo pode ser mercadoria e 2) toda mercadoria deve ter uma voz (2002, p.131). A partir desses dois axiomas torna-se possvel desvendar os mistrios do Direito esculpido pela Modernidade. Se tudo pode ser mercadoria, inclusive o trabalho humano, ento h que se esclarecerem quais as caractersticas intrnsecas de cada uma, quais as restries de seu uso ou de sua propriedade, em quais categorias so subdivididas, e quais as garantias inerentes a cada um de seus proprietrios. Se toda mercadoria deve ter uma voz para que seja intercambiada da maneira mais favorvel possvel, devem-se estabelecer quem so os sujeitos capacitados a efetuar trocas, quais as limitaes encontradas a esse direito, de forma a no lesar a outra parte.
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Ver tambm: TiGAR, M. et LEVy, M. O direito e a ascenso do capitalismo. Trad. Ruy Jungmann. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1978.

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Estabelece-se aquele que ser o responsvel por todas e cada uma das coisas que possuem valor comercial. Desenvolve-se a construo do conceito de sujeito de direito. O Direito passa a buscar a segurana dos proprietrios. Estabelece normas rgidas, as quais quando no obedecidas sero submetidas a tribunais previamente estabelecidos, com jurisdies e hierarquias tambm previstas em leis, onde o papel do juiz ser mera boca da lei, pois cabe a ele decidir apenas a partir dos documentos apresentados pelas partes. No buscar a verdade dos fatos, mas pesar a verdade dos documentos apresentados ante a rigidez da lei promulgada pelo Estado. Os contratos firmados entre particulares devero ser retamente obedecidos sempre que no ferirem normas de ordem pblica, as quais visam to somente dar corpo a segurana reclamada pelos particulares (2002, p. 135-142). Uma ilustrao desse tipo de pensamento dada por Shylock, personagem de Shakespeare, que requer ante o judicirio o cumprimento de um contrato assinado entre ele e seu opositor Antonio. A partir das clusulas do contrato e de leis de ordem pblica, Prcia livra Antnio da obrigao e ainda coloca Shylock em uma posio bastante delicada ante a lei (SHAKESPEARE, 1981, p. 281-367). O processo de racionalizao do Direito segue em marcha apressada, em movimentos de constitucionalizao das normas dos Estados, com a autonomizao do Direito e sua no subordinao tica ou moral. O Direito passa a ser produtor do Direito, a ordem jurdica vista e defendida como autofundadora, o pensamento dominante no acredita que o Direito nasce do fato, uma vez que s Direito a norma produzida conforme o Direito estabelecido, que prev regras legislativas prprias (GOyARD-FABRE, 2002, p. 82-91; 122-130). Com Kelsen, no sculo XX, temos a coroao desse movimento. Esse autor procura purificar a cincia jurdica, tornando-a livre de qualquer influncia sociolgica, poltica ou econmica. A epistemologia jurdica confunde-se com a prpria cincia do Direito, e leitores desavisados reforam a ideia formalizada de norma. Warat, ao analisar a purificao do Direito realizada por Kelsen, assevera o interesse kelseniano em encontrar fundamentos que justifiquem a construo de uma Cincia Jurdica, o aperfeioamento da Dogmtica Jurdica e sua ascenso ao prestgio gozado pelas Cincias Naturais. Por isso, mister se mostrou a separao de todo conhecimento jurdico dos conhecimentos sociais, econmicos, psicolgicos ou polticos. Seu objetivo consistia no aperfeioamento

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lgico-racional da metodologia jurdica. Por isso sua investigao parte da identificao dos problemas da Dogmtica, sua desconstruo e a defesa da possibilidade de um conhecimento cientfico dirigido ao Direito. Seu objeto por excelncia a Cincia do Direito, constituindo-se em uma epistemologia jurdica. Ademais, Kelsen no pretende confundir os enunciados da Cincia do Direito com Direito Positivo. Os postulados da Cincia do Direito no so obrigatrios, por outro lado, as regras do Direito Positivo o so. Deseja e constri categorias prprias da cincia do Direito, desprovidas de juzos polticos, pretenses ideolgicas e outras impurezas. Sua finalidade primordial, segundo Warat, foi:
precisamente a elucidao metodolgica do pensamento dogmtico do Direito. Trata-se de uma investigao realizada dentro do campo da cincia dogmtica, conforme o proceder kantiano, de tomar a cincia positiva como ponto inicial de todo empreendimento epistemolgico (1983, p. 33).

Cabe frisar que a Teoria Pura do Direito epistemologia do conhecimento normativo. Esta vontade e busca da purificao da Cincia do Direito explicitada por Kelsen em sua obra Teoria Pura do Direito7. Todavia, mesmo propalandose como um conhecimento epistemolgico, despido de ideologia, esta prpria assertiva j conota uma tomada de posio ideolgica8. A Teoria Pura do Direito de Kelsen foi utilizada por juristas de vrias geraes (e ainda hoje) como cartilha defensora do Direito como ele . Principalmente a partir de Kelsen, uma verso difundida no senso comum a da identificao do Direito com as regras legisladas pelo Estado. No obstante este fato, Genaro Carri sustenta que a expresso positivismo jurdico tem sido tomada para designar uma variedade muito heterognea de atitudes, teses e concepes relacionadas com o fenmeno jurdico (CARRi, 1990, p. 321-328). A partir desse autor buscam-se alguns esclarecimentos acerca do que se pode tomar por positivismo jurdico. O positivismo jurdico pode ser tomado como enfoque metdico, que postula pertencerem Direito e Moral a universos distintos e, se uma
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KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. So Paulo, Martins Fontes, 2000. A Teoria Pura do Direito uma teoria do Direito positivo do Direito positivo em geral, no de uma ordem jurdica especial .p. 1. ... ela se prope a garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto no pertena ao seu objeto. p. 1. Ver: ideologia, Estado e Direito. Antonio Carlos Wolkmer.

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regra jurdica imoral, no significa que no pertena ao Direito Positivo (CARRi, 1990, p. 325). J o positivismo jurdico como ideologia toma uma atitude valorativa frente ao Direito Positivo, e postula que existe o dever moral de obedecer s normas. Finalmente, o positivismo como teoria designa um conjunto de teses sobre a natureza do Direito Positivo, das normas jurdicas, das fontes do Direito, das propriedades caractersticas dos ordenamentos jurdicos e da funo desempenhada pelos juzes ( 1990, p. 326). Para os autores que defendem essa corrente do pensamento, o Direito Positivo a vontade do Estado, e no h fonte mais genuna do Direito do que a lei. O ordenamento jurdico constitui um todo completo, sem lacunas ou incoerncias. Os juzes no possuem outra funo alm de deduzir, a partir de regras de Direito Positivo, a soluo dos casos concretos (CARRi, 1990, p. 326). Tais concepes reducionistas do fenmeno jurdico, todavia, foram sendo superadas. Com a publicao da obra O Conceito de Direito de Herbert Hart (1961), iniciou-se uma profunda reflexo sobre as concepes at ento aceitas do Direito, uma vez que Hart dar nfase ao estudo da aplicao judicial do Direito e utilizar para entend-lo instrumentos da filosofia analtica e contempornea (HART, 1997, p. 15). Hart defende a separao entre Direito e Moral, e, para ele, normas moralmente inquas podem perfeitamente ser Direito. Todavia, Hart rechaa a tese de que as normas jurdicas podem ser concebidas como ordens, e tambm no adere a tese positivista de que as regras jurdicas so a nica fonte do Direito. A sua construo terica da regra de reconhecimento, que em cada comunidade estabelece os critrios de validade jurdica, no Direito legislado. Apenas a aceitao efetiva do Direito legislado que poder revel-la. Outrossim, defende que o ordenamento jurdico no completo ou coerente, e em virtude disso os juzes no podem limitar-se a tarefa puramente dedutiva que a teoria positivista exige (HART, 1997, p. 332-337). Percebe-se, com as tese defendidas por Hart, que mesmo os autores ligados corrente positivista do pensamento jurdico, j questionam seus postulados.

4 Incluso dos excludos do monismo: o Pluralismo jurdico


Ao estudar-se o fenmeno do monismo jurdico, decorrente do movimento de racionalizao do poder e do Direito na Modernidade,

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possvel formular a seguinte questo: como os seres criados em comunidades absolutamente distintas, no obstante residir em um mesmo pas, podem internalizar o mesmo conjunto de normas? possvel esquecer que o homem no aparece espontaneamente ou adulto no mundo, disposto a cumprir as ordens e mandamentos que vm de instituies que dizem represent-lo e, apenas por isso, acredita-se que o representem? Somos criados internalizando valores e normas distintos, a depender da comunidade a qual pertenamos. possvel afirmar que as normas internalizadas pelos habitantes de Canudos eram as mesmas que as dos policiais da Repblica (CUNHA, EUCLiDES, 2002)? Ou que um habitante do centro de Londrina ou Florianpolis possua a mesma formao que queles de seus bairros pobres ou dos estudantes que migram para essas cidades para estudar? Que tipo de fico essa que no respeita os grupos e suas peculiaridades, e que ainda busca afirmar-se como benfica igualmente a todos? Em tempos como este preciso que surjam mais homens e mulheres dispostos a dizer no a esta fico. Mas no um no vazio, ou niilista. Um no que represente uma atitude positiva. Um no revoltado (CAMUS, 2003, p. 25). Um no a toda a hipocrisia que o processo de massificao de valores, coroado pelo Direito, traz consigo. Um no que signifique: Basta! At aqui foi possvel suportar, mas daqui em diante eu digo como ser! Um no capaz de criar e sustentar valores, que ultrapasse limites e que coloque os oponentes em posio de igualdade, tornando assim possvel o embate das foras9. Foi de nos conscientes e revoltados que a Teoria do Direito passou a aspirar novos ares. Concomitante ao movimento de racionalizao e restrio do Direito lei, surgiram as principais doutrinas acerca de sua origem na realidade social, no embate de foras emergentes do contexto social. Alguns tericos do Direito destacaram-se por fazer oposio viso corrente, cientfica e uniforme. Entre os autores dessa linha de investigao destacamos Georges Gurvich, Eugen Ehrlich, Antonio Carlos Wolkmer, Boaventura de Sousa Santos, Roberto Lyra Filho. Gurvich, ao tratar do Direito, trabalha muito mais com a idia de legitimidade do que de coero. Para esse autor o Direito sempre estar baseado em um reconhecimento coletivo, a fim de que se possam estabelecer de maneira satisfatria as pretenses dos demandantes de um litgio (GURViTCH, p.
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(...) O revoltado defende aquilo que ele (...) A revolta (...) em seu princpio, limita-se a recusar a humilhao sem exigi-la para os outros. Aceita inclusive o sofrimento para si mesma, desde que sua integridade seja respeitada. CAMUS, op. cit. p. 30.

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239). Vislumbra a existncia de gradaes de eficcia do Direito, existindo possibilidade de existncia de normas jurdicas10 mesmo fora do mbito estatal de procedncia. O Direito a partir dessa viso no necessita ser encarcerado em nenhuma estrutura pr-estabelecida, pode e deve ser procurado em quaisquer manifestaes da sociabilidade, grupos, classes ou sociedades globais (GURViTCH, p. 243). O autor elenca alguns dos precursores dessa busca do Direito no restrito concepo estatal, e em sua lista figuram Lon Duguit , Emmanuel Levy e Maurice Hauriou, os quais ele classifica como juristas socilogos que buscaram o Direito no organizado e espontneo e que o Estado apenas observa, valorando este Direito como superior e anterior ao direito do Estado (GURViTCH, p. 248). O Estado nada pode fazer para domar o Direito no organizado, que nasce dos diversos grupos sociais (GURViTCH, p. 249). Segundo Gurvich, esses trs autores tm em comum o fato de negarem a definio do direito que o ligava existncia organizada de coaes e procuraram base-lo numa autoridade no personificada (...) baseada em garantias sociais provenientes do meio onde nasce e onde aplicado (GURViTCH p. 249). Nega-se, com essa afirmao, a validade do Direito aplicado apenas e to somente pelo medo que a sano do Estado gera. A partir deste novo olhar para o Direito, confere-se maioridade s pessoas, que no precisam de prmios ou recompensas para cumprir ou deixar de cumprir as normas. Cumprem-se as normas por seu carter legtimo, e no pela sano intimidadora ou prmio redentor. Dos escritos de Ehrlich depreendem-se que muito simplificadora a viso do Direito que o limita s leis emanadas do Estado. Esse tipo de justificao no tem validade quando contrastada com a realidade dos grupos sociais. mera tcnica, e no Cincia do Direito (GURViTCH, 1945, p. 162). Atravs de sua teoria, Ehrlich desconstri os postulados da lgica jurdica, quais sejam : a negao da liberdade dos juzes, a dependncia de todo Direito do Estado, e a unidade do Direito (1945, p. 162). preciso pesquisar o Direito mais profundamente e, a sim, encontrar toda uma gama de regras e relaes organizadas abaixo do Direito estatal,
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idia colhida na obra de : EHRLiCH, Eugen. Fundamentos da Sociologia do Direito. Trad. Ten Ernani Gertz. Braslia: Ed. UNB, p. 36: A ordem interna das associaes determinada por normas jurdicas. Normas jurdicas no devem ser confundidas com prescries jurdicas. A prescrio jurdica a redao de uma determinao jurdica em uma lei ou um cdigo. Norma jurdica, ao contrrio, a determinao jurdica transformada em ao, como acontece em uma associao pequena, mesmo sem uma redao clara.

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elaboradas por juzes, doutrinadores, pessoas integrantes de grupos sociais organizados. O Direito que da surge muito mais objetivo que o Direito do Estado (GURViTCH, 1945, p.164). No se pode buscar o desenvolvimento do Direito nas leis, mas na prpria sociedade. As leis so proposies formuladas pelo Estado e direcionadas aos tribunais estatais e demais rgos pblicos. isso facilmente constatado na medida em que a maioria das pessoas vive na total ignorncia destas proposies (GURViTCH, 1945, p. 167). Para Gurvitch possvel vislumbrar como produtora do Direito toda forma ativa de sociabilidade que realize um valor positivo. Nos grupos em que predomine essa forma de sociabilidade, os valores realizam-se como fatos normativos. Toda forma de sociabilidade ativa que realiza um valor positivo produtora de Direito, um fato normativo. Todo grupo no qual predomine a sociabilidade ativa e realize um valor positivo se afirma como um fato normativo que engendra sua prpria regulao jurdica (1945, p. 229-263). Mas esta capacidade de transformar valores em fatos normativos no encontrada em qualquer agrupamento social. Nos grupos transitrios um fato quase impossvel, uma vez que grupos desorganizados tm maior dificuldade para criar Direito. isso porque necessrio que no choque de foras entre os vrios direitos esses grupos possuam fora suficiente para efetivar os valores por eles eleitos. No choque entre valores diversos, o resultado sempre ser ou a sobreposio de um ou a sntese dos valores em choque. Quando se chocam ordens to diversas como o Direito Burgus e o Direito Proletrio o que se assiste o conflito no s de normas, mas de vises de mundo que abraam valores diversos e possuem concepes antagnicas de justia (GURViTCH, 1945, p. 267). Para que os valores, de quaisquer das partes realizem-se, estas devem estar preparadas e organizadas para o embate. Gurvitch e Ehrlich11 reinterpretam o conceito de soberania. Soberania antes de ser um tipo de poder uma qualidade do poder. Dessa forma
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A correspondncia estreita entre direito e sociedade foi levada ao extremo pela escola do direito livre alem. Ehrlich admitiu o papel secundrio desempenhado pelo direito legislado na disciplina da vida social, por admitir encontrar-se na sociedade, e no no Estado, o centro de gravidade do direito, enquanto Gurvitch, defensor da teoria do direito social, disse corresponder a cada tipo de sociabilidade um tipo de direito: haveria assim direito correspondente s relaes de aproximao, como, por exemplo, o de famlia ou o das sociedades civis ou comerciais, outro correspondente s relaes de afastamento, como o de propriedade, alm do correspondente s relaes mistas (aproximao-afastamento), como o dos contratos. Essas idias, algumas sustentadas no limiar do sculo XX, enquanto outras entre as duas guerras mundiais, tinham o mrito de acentuar a vinculao do direito realidade social e fazer depender do tipo de sociedade o contedo do direito. (negritos nossos)

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possvel distinguir entre soberania absoluta e soberania relativa. Apenas as sociedades totalitrias seriam portadoras da primeira. possvel graduar a soberania. Gurvitch e Ehrlich associam a soberania absoluta com os grupos superfuncionais como a nao e a sociedade internacional. Trabalham ento com um pluralismo vertical, onde todos os demais grupos, com sua soberania relativa, estariam inseridos neste todo que a soberania da nao (1945, p. 268-278). Ehrlich rechaa as leituras do Direito que o restringem ao Direito Estatal. isso porque quando se reduz o estudo do Direito ao estudo das leis, o que se ensina e aprende a tcnica do Direito e no sua cincia. Haja vista que apenas uma parte do Direito o estatal, e que uma parte reduzida. O estudioso do Direito precisa conhec-lo de forma mais abrangente (1986, p. 9-20). Ressalta o papel da Escola Histrica do Direito e de seus fundadores Savigny e Puchta, cujos estudos voltaram-se para o Direito extra-estatal. Para estes autores, tambm muito mais importante do que a coero a legitimidade, uma vez que defendem que o Direito se desenvolve acompanhando o sentimento de justia do povo (1986, p. 20). Essa nova leitura conduz a uma viso do fenmeno jurdico a partir da ordem interna das relaes humanas. Toda ordem jurdica primitiva consiste na ordem interna das relaes humanas, as quais criam normas de forma autnoma, mesmo quando inspiradas por outras ordens j existentes. Tal modelo repetido no Direito feudal e Moderno (EHRLiCH, 1986, p. 20). Por ordem jurdica primitiva pode-se entender quelas que se desenvolveram em comunidades onde ainda no se conhece a escrita. Como depreende-se do artigo escrito por Wolkmer, as leituras feitas desse momento da histria do Direito privilegiam a presena da coero para impor o cumprimento de regras, em lugar da legitimidade. Tambm adotam teorias evolucionistas onde o pice da escala de desenvolvimento do Direito encontrase no modelo do Direito Ocidental, escrito, o que hoje j questionado por estudiosos da Antropologia Jurdica (2001, p. 19-30). Uma vez que o Direito primitivo um Direito que, assim como o moderno, repousa sobre sanes, o Pluralismo Jurdico no pode ser visto como um retorno ao primitivismo, mas sim um avano para um Direito que se baseie na legitimidade e no no castigo. O Direito no depende de outra coisa seno do jogo de foras sociais e polticas, bem como os valores morais e culturais de uma dada organizao

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social (WOLKMER, p.176-181). Constitui-se, pois, uma improbidade relacion-lo nica e exclusivamente com uma norma fundamental da qual todas as outras derivam, estud-lo apenas como um sistema autopoitico. Essa interpretao privilegia o monoplio legislativo estatal, e exclui qualquer outra fundamentao que retome suas razes sociais, econmicas, polticas, psicolgicas ou filosficas. Reduz-se para apreender.

5 Concluso
Apresentou-se, no incio deste artigo, a construo do conceito de soberania na modernidade e de que maneira o monismo jurdico est a ele atrelado. A partir das reflexes realizadas foi possvel constatar que um discurso jurdico que afirme o Direito unicamente como produo estatal, distante de valores e das transformaes e reclames sociais no neutro invocando-se aqui a ideia de neutralidade cientfica. Muito pelo contrrio, esta construo terica serve a interesses bem definidos. Com a literatura proveniente da filosofia poltica destacou-se a excluso das classes sociais menos favorecidas das teorias do contrato social, as quais mesmo partindo de pontos distintos, chegavam a proteger interesses muito prximos a propriedade e a segurana. Essa excluso reflete-se tambm na construo do Direito moderno, em especial nas teorias positivistas, que o garantem a partir do uso da fora. Segundo essas teorias, a principal caracterstica das normas jurdicas consiste na possibilidade de aplicao coercitiva pelo Estado (o qual detm o monoplio da produo das normas e da aplicao da fora). Neste Direito positivado pelo Estado um padro de valores e comportamentos sobrepe-se a todos os demais, e torna-se o nico protegido pela fora estatal. Aqueles que no o apreenderam, devero segui-lo por receio da punio. Todavia, outra resposta possvel. A construo de um Direito baseado na legitimidade das normas. Esta a proposta dos autores que defendem o Pluralismo Jurdico. A legitimidade das normas seria refletida em sua obedincia por convico interna, recobrando a maioridade dos atores sociais que deixariam de responder apenas aos estmulos de punio X recompensa.

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Para chegarmos a essa nova estrutura jurdica, preciso reinterpretar o conceito de soberania, passando o mesmo a identificar uma qualidade do poder ao invs de um tipo de poder. Essa perspectiva jurdica e de Estado abre espao para aqueles que foram inicialmente excludos do contrato social, e torna possvel que o Direito seja mltiplo, seguido por convico e aberto aos valores anteriormente rechaados pelo mesmo.

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49 Conhecimento tradicional associado e aplicao do protocolo de nagoya nos estados plurinacionais latino-americanos do sculo xxi 1
Miguel Etinger de Araujo Junior2
Sumrio: Introduo. 1) Proteo do Patrimnio Gentico E do Conhecimento Tradicional Associado. 2) Estados Plurinacionais. Consideraes Finais. Resumo: A diversidade uma palavra que permeia os mais variados aspectos da vida humana, e constitu a prpria essncia da vida no planeta. Uma simples observao dos diversos elementos que compem os mais variados ecossistemas permite comprovar a assertiva anterior, da mesma maneira que enorme variedade de pessoas quanto sua raa, cor, cultura e vrios outros aspectos leva mesma concluso. Se no ambiente dos recursos naturais o equilbrio alcanado por estes diversos elementos uma consequncia natural, atm mesmo por questo de sobrevivncia, o ser humano no apresenta esta mesma facilidade em lidar com o outro. Estes dois aspectos da diversidade, a biolgica e a humana, vm sendo objeto de regulaes jurdicas, almejandose o necessrio equilbrio e o respeito entre todos. Em sua rea de abrangncia, o Protocolo de Nagoya visa promover este respeito biodiversidade, e, no presente estudo, procura-se apresentar os parmetros para sua efetividade e legitimao nos pases latino-americanos que experimentaram neste incio de Sculo XXI a construo do novo constitucionalismo baseado na ideia de pluralidade e diversidade do povo. Ser, portanto, com respeito aos princpios ali construdos que os acordos internacionais podero se sustentar como mecanismos eficazes de promoo do desenvolvimento ambiental e social. Palavras-Chave: Biodiversidade; Protocolo de Nagoya; Estados plurinacionais; Contratos; Conhecimento Tradicional Associado. Resumen: La diversidad es una palabra que penetra en diversos aspectos de la vida humana, y constituye la esencia misma de la vida en el planeta. Una simple observacin de los distintos elementos que componen los ecosistemas ms diversos puede demostrar la afirmacin anterior, as como la gran variedad de personas por su raza, color, cultura y muchos otros aspectos llevan a la misma conclusin. Si el ambiente de los recursos naturales el equilibrio alcanzado por estos elementos es una consecuencia natural, incluso se pega una cuestin de supervivencia, el ser humano no tiene la misma facilidad en el trato con los dems. Estos dos aspectos de la diversidad biolgica y humana, han sido objeto de regulaciones legales, buscando el necesario equilibrio y el respeto entre todos. En su rea de cobertura, el Protocolo de Nagoya tiene como objetivo promover el respeto por la biodiversidad, y en el presente estudio, tratase de proporcionar los parmetros para su eficacia y legitimidad en los pases latinoamericanos en los cuales se ha experimentado en el inicio del siglo XXI la construccin del nuevo constitucionalismo basado en
1 2

Artigo apresentado no XXII Encontro Nacional do CONPEDI. Curitiba. 2013. Doutor em Direito da Cidade pela UERJ, Professor permanente do Programa de Mestrado em Direito Negocial e da Graduao em Direito da UEL - Universidade Estadual de Londrina/PR. Advogado. Coordenador dos projetos de pesquisa: i) Direito moradia: aplicabilidade e efetividade dos instrumentos jurdicos na regio metropolitana de Londrina/PR, e ii) Licenciamento ambiental nas relaes empresariais: aspectos tericos e prticos sob o enfoque interdisciplinar econmico, gerencial e jurdico, ambos em andamento na UEL.

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la idea de la pluralidad y la diversidad de la gente. Por lo tanto, ser con respecto a los principios construidos all que los acuerdos internacionales pueden sostenerse como mecanismos eficaces para promover el desarrollo ambiental y social. Palabras Clave: Biodiversidad; Protocolo de Nagoya; Estados plurinacionales; Contratos; Conocimiento Tradicional Asociado.

1 Introduo
O processo de reconhecimento da importncia do meio ambiente equilibrado para todas as pessoas no mundo, seja para as presentes como para as futuras geraes, parece ter encontrado relativo consenso nos mais diversos locais do Planeta. Este sentimento pode ser consequncia da constatao ftica de que a degradao ambiental causa uma vida inadequada, citando como exemplo a questo da mudana climtica, gerando eventos extremos e a consequente massa de refugiados ambientais. Ou ainda uma consequncia natural da conscientizao do lugar do Homem enquanto elemento constitutivo da Natureza. independente da concepo adotada, desde a mais pragmtica at a mais espiritual, tem-se verificado a construo de diversos mecanismos voltados proteo ambiental, desde o nvel global at a esfera local, impondose a necessidade de verificar a adequao destes mecanismos com a diversidade existente no planeta. Diversidade de ordem cultural, econmica, religiosa, poltica, etc. No caso da mudana climtica, citada acima, tem-se verificado um movimento global voltado construo de mecanismos que impeam a ocorrncia de situaes limtrofes anunciadas por diversos mecanismos de pesquisa. Tais mecanismos, no entanto, esbarram nas mais variadas dificuldades de implementao, como no aceitao de que a causa da mudana climtica decorre da utilizao inadequada dos recursos naturais, ou ainda, em questes mais pontuais, como a crise financeira mundial, que impede uma postura mais efetiva na implementao daqueles mecanismos. O caso do presente estudo envolve a proteo da biodiversidade e ao conhecimento tradicional associado a ela, bem como a verificao sobre a possibilidade de alguns instrumentos de cunho internacional que esto sendo construdos, poderem ser aplicados nos Estados Plurinacionais latinoamericanos, na medida em que se utilizam instrumentos clssicos do Direito, como o contrato, para o alcance dos objetivos da Conveno sobre a Diversidade Biolgica. Dentre estes objetivos se destaca a preservao da biodiversidade

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e a justa repartio dos benefcios econmicos pela utilizao do patrimnio gentica de determinado elemento da Natureza entre as partes contratante. Parte-se, portanto, para a anlise doutrinria acerca da questo da biodiversidade e da explorao do patrimnio gentico com base em documentos internacionais, como a referida Conveno sobre a Diversidade Biolgica, o Protocolo de Nagoya, e normas internas brasileiras sobre o tema. Ato contnuo, feita uma anlise sobre o que vem se convencionando chamar de novo constitucionalismo latino-americano, onde a tnica o reconhecimento da diversidade cultural dos diversos pases do continente, e alm deste reconhecimento formal, uma conquista material do poder por parte destes segmentos, contrariando uma lgica de dominao e submisso por setores da sociedade que tradicionalmente os alijaram do poder, inclusive com a utilizao do Direito. A relevncia da pesquisa consiste em verificar a validade da utilizao de instrumentos internacionais, sabidamente difceis de serem cumpridos, na preservao tanto da biodiversidade, como da autonomia dos povos originrios dos pases latino-americanos. Por meio do mtodo hipottico-dedutivo pretende-se, com base em doutrina e legislao brasileira e estrangeira, comprovar a possibilidade da adoo daquelas normas internacionais no mbito interno desses pases, e, nesse sentido, promove-se uma abertura interpretativa na construo e implementao dos contratos relacionados ao tema, fugindo de conceitos pr-determinados e de estruturas fechadas no campo do Direito.

2 Proteo do patrimnio gentico e do conhecimento tradicional associado


Em relao aos bens ambientais que mereceram especial proteo do legislador constituinte brasileiro de 1988, tem-se que dever do Poder Pblico preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do Pas e fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material gentico, nos termos do artigo 225, 1, ii, da Constituio Federal. inserido que est no Captulo dedicado ao Meio Ambiente, a diversidade a que se est referindo a biodiversidade ou diversidade biolgica, entendida como a considervel variedade de genes, espcies vivas e diferentes ecossistemas 3.
3

MiLAR, dis. Direito do ambiente: a gesto ambiental em foco: doutrina, jurisprudncia, glossrio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 694.

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No processo de efetivao dos deveres ambientais, quando da realizao da Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento, mais conhecida como RiO/92 ou ECO/92, em relao biodiversidade, o Brasil foi signatrio da Conveno sobre a Diversidade Biolgica4, que dispe em seu Artigo 2:
Diversidade biolgica significa a variabilidade de organismos vivos de todas as origens, compreendendo, dentre outros, os ecossistemas terrestres, marinhos e outros ecossistemas aquticos e os complexos ecolgicos de que fazem parte; compreendendo ainda a diversidade dentro de espcies, entre espcies e de ecossistemas.

Com efeito, ainda o Artigo 2 da Conveno sobre a Diversidade Biolgica (ou Biodiversidade) conceitua material gentico como todo material de origem vegetal, animal, microbiana ou outra que contenha unidades funcionais de hereditariedade, acrescentando que recurso gentico todo material gentico de valor real ou potencial. Como visto, ficou evidenciado que a comunidade internacional j tinha conhecimento do valor financeiro do patrimnio gentico presente na biodiversidade. E mais, via de regra, ser a comunidade local de onde esto situados estes patrimnios que possuem o conhecimento necessrio para extrair toda sua potencialidade. Esta diversidade de patrimnio gentico, objeto de tutela, est, portanto, diretamente ligada ao modo pelo qual ele utilizada. Tal modo de utilizao conhecido como conhecimento tradicional associado, bem imaterial igualmente objeto de tutela, definido pelo artigo 7 da Medida Provisria n 2.186/2001 como sendo a informao ou prtica individual ou coletiva de comunidade indgena ou de comunidade local, com valor real ou potencial, associada ao patrimnio gentico. A prpria Conveno sobre a Biodiversidade prev mecanismos para ao acesso a este conhecimento tradicional associado, tomando destaque a necessidade do consentimento prvio fundamentado para sua utilizao (Art. 15.5) e a adoo de medidas legislativas, administrativas ou polticas para compartilhar de forma justa e equitativa os resultados da pesquisa e
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Conveno sobre a Diversidade Biolgica. Disponvel em: < http://www.mma.gov.br/estruturas/chm/_ arquivos/cdbport.pdf>. Acesso em 14 maio 2012. A Conveno sobre a biodiversidade foi internalizado no direito brasileiro por meio do Decreto Legislativo 2, de 03.02.1949, e promulgada atravs do Decreto 2.519, de 16.03.1998.

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do desenvolvimento de recursos genticos e os benefcios derivados de sua utilizao comercial (Art. 15.7). Em relao a este Artigo 15 merece meno a crtica feita por Sarita Albagli5, apontando como um dos aspectos no claramente resolvidos, a atribuio ao governo do pas provedor do material gentico, na qualidade de Parte Contratante, a prerrogativa de decidir sobre o acesso ao recurso gentico, no se fazendo qualquer remisso s comunidades tradicionais. Note-se nesta observao da referida Autora, um primeiro ponto de conflito com os fundamentos dos Estados plurinacionais latino-americanos, cujo desenvolvimento ser efetuado ao longo do estudo. Para Sandra Akemi Shimada Kishi6, esta observao, no entanto, parece atentar contra outros comandos constitucionais, em especial no que diz respeito ao acesso ao conhecimento dos povos indgenas, em face do artigo 231, 2 e 3 e artigo 232, ao observar que o Estado no participa como parte sempre, em todos os contratos de acesso, porque no h relao jurdica de domnio estatal do bem acessado, invocando ainda a atual redao do pargrafo nico do art. 4 do Cdigo Civil, que no mais cogita do FUNAi atuar como tutor. Tal preocupao compartilhada por Marie-Angle Hermitte7 que, no entanto, sinaliza com a possibilidade das Conferncias das Partes exercerem papel fundamental no reconhecimento das comunidades locais como protagonistas neste cenrio, transportando para o cenrio internacional a importncia que lhes deferida pelos Estados Plurinacionais latino-americanos, como se verificar em captulo prprio mais adiante. A funo de cada interveniente neste processo (Estado, comunidades tradicionais, interessado economicamente) foi em boa parte objeto de regulamentao pela Medida Provisria n 2.186/2001, conforme se verificar mais adiante.

ALBAGLi, Sarita. Conveno sobre diversidade biolgica: uma viso a partir do Brasil. In BECKER, Bertha K.; GARAy, irene. Dimenses humanas da biodiversidade: o desafio de novas relaes sociedade-natureza no sculo xxI. Petrpolis: Vozes, 2006, p. 119 KiSHi, Sandra Akemi Shimada. Repartio de benefcios na atual legislao e nos projetos de lei no Brasil crticas e dilemas. In Revista Internacional de Direito e Cidadania / Instituto Estudos Direito e Cidadania v.5, n. 12, Fevereiro 2012. Erechim, RS : Habilis, 2012. Disponvel em: <http://www.reid. org.br/?CONT=00000254>. Acesso em 14 maio 2012. HERMiTTE, Marie-Angle. O acesso aos recursos biolgicos: panorama geral. In PLATiAU, Ana Paula Barros; VARELLA, Marcelo Dias (Orgs.).Diversidade biolgica e conhecimentos tradicionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 06.

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3 O protocolo de nagoya
Como visto, tem-se buscado uma forma de efetivar o comando do Artigo 15.7 da Conveno sobre a Diversidade Biolgica, tornando justo e equitativo os resultados de pesquisas envolvendo recursos genticos, inclusive os benefcios econmicos. Esta efetividade passa pela implementao de um Regime internacional de Acesso e Repartio de Benefcios, e nesse sentido o Protocolo de Nagoya8 pode trazer significativa contribuio ao estabelecer parmetros contratuais mais slidos. O prazo para a assinatura do Protocolo terminou no dia 1 de fevereiro de 2012, e contou com 91 pases signatrios (inclusive o Brasil) e ainda a Unio Europeia. Esperava-se que at a realizao da Rio+20, Conferncia das Naes Unidas sobre Desenvolvimento Sustentvel, realizada no Rio de Janeiro, no ms de Junho de 2012, 50 pases tivessem ratificado o Protocolo para que ele entrasse em vigor, o que no aconteceu. At o dia 28 de fevereiro de 2013 somente 15 pases haviam ratificado (Albnia, Botswana, Estados Federados da Micronsia, Etipia, Fiji, Gabo, ndia, Jordnia, Repblica Democrtica Popular do Laos, Maurcio, Mxico, Panam, Ruanda, Seychelles e frica do Sul) 9. O ponto que merece especial ateno neste Protocolo a confirmao do princpio em que benefcios decorrentes da utilizao de recursos genticos bem como aplicaes subsequentes e comercializao sero repartidos de modo justo e equitativo com a Parte provedora (Artigo 5.1). E ainda, que estes benefcios sejam repartidos de modo justo e equitativo com as comunidades envolvidas, com base em termos mutuamente acordados (Artigo 5.2). No que se refere ao efetivo cumprimento destes Protocolos, Calogero Pizzolo10 em seus estudos sobre globalizao e integrao aponta o surgimento de seis problemas decorrentes do conflito de competncia entre as normas internas e internacionais.
8

10

PROTOCOLO DE NAGOyA no mbito da conveno da diversidade biolgica sobre acesso a recursos genticos e a repartio justa e equitativa dos benefcios decorrentes de sua utilizao. Disponvel em: <http://www.mma.gov.br/estruturas/sbf_chm_rbbio/_arquivos/cdbport_72.pdf>. Acesso em 15 fev 2013. O Protocolo de Nagoya foi aprovado no mbito da Conveno da Biodiversidade, durante a 10 Conferncia das Partes (COP), realizada na cidade de Nagoya, no Japo, em outubro de 2010. ONU Organizao das Naes Unidas. Albania, Botswana and the Federated States of Micronesia ratify Nagoya Protocol. Press release de 28/02/2013. .Disponvel em: < http://www.cbd.int/doc/press/2013/pr2013-02-28-abs-en.pdf>. Acesso 28 fev 2013. PiZZOLO, Calogero. globalizacin e integracin. ensayo de una teoria general. Buenos Aires: EDiAR, 2002. p. 188-189.

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O primeiro destes problemas seria o conflito entre soberania interna e internacional, que se apresenta em verdade como uma questo de convivncia normativa com problemas de implementao, em face de existncia da dificuldade em admitir que uma nao soberana se encontra obrigada a tratados internacionais. insta esclarecer que a soberania de um pas no depende diretamente da primazia do direito interno ou do direito internacional. A soberania trata-se da liberdade de um Estado de expressar sua vontade, interna e externamente, inclusive atravs do direito internacional, que no uma ameaa a esta soberania, mas a expresso da vontade jurdica do pas no plano internacional, se apresentando como um elemento11. Destarte, no se pode negar que os processos de globalizao que desencadearam a internacionalizao da economia e a criao de blocos regionais exigiram a reformulao do conceito clssico de soberania nacional, como observa Mrcio Monteiro Reis:
A satisfao do interesse pessoal das partes depende da realizao do escopo que compartilham. Assim, da mesma forma que no se pode dizer que os scios de uma empresa perdem sua liberdade ao constitu-la, tambm no se pode dizer que os Estados-membros perdem sua soberania por participarem de uma ordem supranacional 12.

O segundo problema seria de integrao normativa ante a dificuldade de integrao entre o ordenamento jurdico interno e uma nova norma internacional, vez que a norma internacional recm-criada no detm um mbito de aplicao autnoma. O terceiro entrave encontra ligao direta com o anterior, tratando-se do problema da fora normativa, gerado pela discusso da capacidade de fora normativa de um tratado para criar direitos e estabelecer obrigaes junto ao direito intraestatal. A quarta dificuldade permite determinar o problema de hierarquia normativa, vez que o rgo constitucionalmente competente incorporou a norma internacional ao direito interno, restando definir que hierarquia as normas convencionais internacionais possuem frente s normas do ordenamento jurdico interno.
11 12

DAUDT, Gabriel Pithan. Os tratados internacionais e as isenes heternomas. Disponvel em: http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/rev_77/artigos/Gabriel-rev77.htm. Acesso em: 10 maio 2012. REiS, Mrcio Monteiro. Mercosul, unio Europeia e Constituio: a integrao dos Estados e os ordenamentos jurdicos nacionais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 41.

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O quinto problema reside em controlar a legalidade das normas internacionais, sendo questionado se a jurisdio local resta inabilitada para uma permanente reviso aos tratados internacionais. Por fim, o sexto entrave permite a observao do problema do conflito, consistente na busca da soluo de conflitos de interesses gerados a partir do desenvolvimento e adeso de um tratado internacional. A soluo deste problema fundamental para o xito da internalizao dos tratados internacionais com sua respectiva executoriedade. Retornando questo da efetividade do referido Protocolo, observe-se que o modo pelo qual o acordo entre os interessados no patrimnio gentico ser celebrado deve obedecer ao sistema jurdico de cada Parte contratante. Logo, sero as normas de Direito interno que iro trazer os parmetros para a celebrao de um acordo sobre esta repartio justa e equitativa. Estes so, conforme se posiciona Cristiane Derani13, a grande inovao e o grande desafio inserido no Protocolo de Nagoya: (i) a utilizao de uma norma interna de cada pas para a elaborao do contrato, tornando esta norma interna com validade internacional (na medida em que deve ser aceita, nos termos do Protocolo de Nagoya) e (ii) utiliza internamente uma norma internacional, na medida em que o contrato a ser realizado ter como base este Protocolo. Com efeito, a solidificao deste instrumento contratual pode alterar significativamente as relaes internacionais no que se refere ao efetivo cumprimento dos Tratados celebrados entre os pases. Se, como se observou acima, existem diversos entraves para o cumprimento destes Tratados, o referido contrato ser regulamentado por normas de direito interno, o que pode resolver, em tese, alguns dos problemas que se apresentam quando da necessidade de cumprimento de acordos internacionais. Ainda que ultrapassadas essas premissas, e partindo-se para a formulao de um contrato com base no direito interno, note-se que a simples aplicao de instrumentos tradicionais de celebrao de contrato, baseado na verificao dos elementos clssicos de validade do contrato: agente capaz, objeto lcito, forma no vedada em lei, j no so se enquadra em alguns modelos constitucionais
13

DERANi, Cristiane. Conforme palestra proferida no dia 10 de abril de 2012, com o ttulo Produo econmica e biodiversidade brasileira no protocolo de Nagoya, por ocasio da I Conferncia Internacional Direito Ambiental, Transnacionalidade e Sustentabilidade, evento preparatrio para a Rio+20, realizado na cidade de itaja/SC.

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contemporneos, pois como ser visto em seguida, em alguns pases latinoamericanos deve-se observar o modo de vida peculiar das diversas Naes que compem um Estado.

4 A legislao brasileira. medida provisria n 2.186/2001


Procurando dar-se concretude e efetividade ao disposto na Conveno sobre Diversidade Biolgica, na data de 23 de agosto de 2001 foi promulgada a Medida Provisria (MP) n 2.186-16, que dispe sobre o acesso ao patrimnio gentico, a proteo e o acesso ao conhecimento tradicional associado, a repartio de benefcios e o acesso tecnologia e transferncia de tecnologia para sua conservao e utilizao, como uma das medidas voltadas para a efetiva implementao da Conveno sobre a Biodiversidade. A MP traz a definio sobre conhecimento tradicional associado, em seu artigo 7, ii: informao ou prtica individual ou coletiva de comunidade indgena ou de comunidade local, com valor real ou potencial, associada ao patrimnio gentico. Traz ainda o referido diploma geral a previso de um contrato visando regulamentar este processo de transferncia do conhecimento relacionado ao material gentico, conforme artigo 7, Xiii:
Xiii - Contrato de Utilizao do Patrimnio Gentico e de Repartio de Benefcios: instrumento jurdico multilateral, que qualifica as partes, o objeto e as condies de acesso e de remessa de componente do patrimnio gentico e de conhecimento tradicional associado, bem como as condies para repartio de benefcios; (negrito introduzido)

No se trata, obviamente, como observou Sandra Akemi Shimada Kishi14, de um instituto sujeito ao clssico regime do direito civil dos contratos, pois:
Segundo a Medida Provisria n 2186-16/01, que regula a matria no Brasil, o Conselho de Gesto do Patrimnio Gentico (CGEN) tem a atribuio de dar anuncia aos contratos de utilizao do patrimnio gentico e de repartio de benefcios e de registr-los, numa instncia ad referendum ou de ratificao para a validade e eficcia do contrato. isso significa que hoje esses contratos no brasil so regidos pelo regime jurdico de direito privado, ad referendum do Poder Pblico, visto que depende da anuncia do
14

KISHI, op. cit.

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i Congresso Direito Vivo - 03 a 05 de abril de 2013 Conselho de Gesto do Patrimnio Gentico, que tem natureza de autarquia federal, salvo quando a prpria Unio for parte. Neste ltimo caso, o contrato estar sob a gide do regime jurdico de direito pblico. Diante da natureza do objeto do contrato, consubstanciado num bem de interesse pblico ou difuso, por bvio no se trata de um negcio jurdico regido pelas normas do regime jurdico dos contratos, mas por um sistema jurdico sui generis contratual, dotado de elementos prprios de proteo de bem de interesse difuso ou coletivo lato sensu. Essa concepo inevitvel, pois em se tratando de acesso ao conhecimento tradicional, no apenas o objeto do negcio jurdico bem de interesse difuso, mas tambm as partes uma comunidade ou indivduos ou grupos representativos de direitos coletivos e ainda o tempo e o modo dessa relao contratual sui generis invocam diferentes dinmicas e instrumentos, prprios do direito das minorias e dos povos tribais. (negrito introduzido)

A referida Media Provisria procura regulamentar diversos momentos do processo de acesso e utilizao do patrimnio gentico, atenta aos diversos interesses envolvidos na questo, bem como a no rara necessidade de proteo de determinadas populaes. Assim que podem ser identificados os seguintes aspectos de regulamentao: (i) acesso ao patrimnio gentico; (ii) acesso a eventual conhecimento tradicional associado ao patrimnio gentico; (iii) formalizao de um contrato entre as partes interessadas. O legislador (sic) reconhece, portanto, nessa relao, o interesse econmico na explorao do patrimnio gentico, a necessidade de proteo das reas de acesso e das populaes envolvidas, e o reconhecimento do papel do Estado como interveniente para a salvaguarda dos interesses econmicos e dos interesses socioculturais. Note-se que no se est falando de tutela, o que atentaria contra o esprito do novo constitucionalismo latino-americano, que reconhece a diversidade e a identidade dos diferentes povos que compem o pas, como ser visto adiante. O primeiro passo para o acesso e remessa do componente do patrimnio gentico segue uma lgica muito simples, mas que nem sempre tem acolhida nos complexos sistemas jurdicos: pedir licena ao dono do local onde se encontra o produto ou quele que sabe manipular este produto. A utilizao desta linguagem coloquial proposital, para que no haja dvida quanto ao que pretendeu o legislador;

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Medida Provisria n 2.186/2001. Art. 16. O acesso a componente do patrimnio gentico existente em condies in situ no territrio nacional, na plataforma continental e na zona econmica exclusiva, e ao conhecimento tradicional associado far-se- mediante a coleta de amostra e de informao, respectivamente, e somente ser autorizado a instituio nacional, pblica ou privada, que exera atividades de pesquisa e desenvolvimento nas reas biolgicas e afins, mediante prvia autorizao, na forma desta Medida Provisria. ... 8o A Autorizao de Acesso e de Remessa de amostra de componente do patrimnio gentico de espcie de endemismo estrito ou ameaada de extino depender da anuncia prvia do rgo competente. 9o A Autorizao de Acesso e de Remessa dar-se- aps a anuncia prvia: i - da comunidade indgena envolvida, ouvido o rgo indigenista oficial, quando o acesso ocorrer em terra indgena; ii - do rgo competente, quando o acesso ocorrer em rea protegida; iii - do titular de rea privada, quando o acesso nela ocorrer; iV - do Conselho de Defesa Nacional, quando o acesso se der em rea indispensvel segurana nacional; V - da autoridade martima, quando o acesso se der em guas jurisdicionais brasileiras, na plataforma continental e na zona econmica exclusiva. (negrito introduzido)

Somente aps esta prvia autorizao que poder ser concedida uma autorizao de acesso e de remessa de componente do patrimnio gentico e/ ou conhecimento tradicional associado, fornecida pelo Poder Pblico Federal, por meio do rgo colegiado do Conselho de Gesto do Patrimnio Gentico CGEN (art. 16, caput, c/c art. 11, iV, a, b, ambos da MP n 2.186/2001). Cristiane Derani observa que aqueles que consentem com o acesso ao patrimnio gentico no so proprietrios deste, mas sim detentores, pois a informao gentica no tem detentores: os sujeitos provedores de recurso gentico, o fazem, porque em seu territrio se encontram recursos

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biolgicos, cuja informao gentica apresenta algum interesse cientfico ou econmico 15. Este consentimento prvio para acesso ao patrimnio gentico e/ou conhecimento tradicional associado recebeu da legislao brasileira o nome de Termo de Anuncia Prvia TAP (descrito, por exemplo, nas Resolues 5/2003, 06/2003 e 19/2005 do CGEN) e constitui-se como verdadeira garantia para a justa e equitativa da repartio dos benefcios, um dos princpios da Conveno sobre Diversidade Biolgica. Vale ainda observar importante dispositivo previsto na MP 2.186/2001, nos casos onde haja perspectiva de uso comercial do componente do patrimnio gentico ou do conhecimento tradicional associado (art. 16, 4), quando as partes provedor e usurio devem firmar um Contrato de Utilizao do Patrimnio Gentico e de Repartio de Benefcios (CURB). Em sntese, para o acesso e utilizao do patrimnio gentico e/ou conhecimento tradicional associado deve-se primeiro obter o consentimento prvio do detentor do produto por meio do TAP Termo de Anuncia Prvia, depois deve firmar o CURB - Contrato de Utilizao do Patrimnio Gentico e de Repartio de Benefcios, para s ento receber a autorizao do CGEN. H, portanto, diversas etapas a serem ultrapassadas. So exigncias formais que devem ser aplicadas de forma integrada com normas de carter substancial, dentre as quais aquelas contidas nos ordenamentos constitucionais recentes de alguns pases da Amrica Latina, que reconhecem e asseguram os legtimos direitos das comunidades tradicionais, tema sobre o qual se desenvolver em seguida.

5 Estados plurinacionais
A terminologia homenageada no presente captulo uma dentre tantas a indicar um modelo de Estado que torna efetivo o respeito e reconhecimento dos poderes deferidos aos diferentes grupos sociais que compem uma Nao, entendida aqui como aquele conceito firmado por Luis Villoro16, com
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DERANi, Cristiane. Estudos sobre Acesso aos Recursos Genticos da biodiversidade, Conhecimentos Tradicionais Associados e Repartio de benefcios. Interpretao da Medida Provisria n. 2.18616/2001. Florianpolis : Fundao Boiteux, 2012, p. 33, 34. ViLLORO, Luis. Estado plural, pluralidade de culturas. Mxico: Paids, 1998, p. s. d., apud FAGUNDES, Lucas Machado; WOLKMER, Antonio Carlos. Tendncias contemporneas do constitucionalismo latinoamericano: estado plurinacional e pluralismo jurdico. Pensar, Fortaleza, v. 16, n. 2, p. 371-408, jul./dez. 2011, p. 390.

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a existncia de quatro condies: uma comunidade de cultura, conscincia de pertencer a esta comunidade, projeto comum e relao com um territrio, mas, com a ressalva de Boaventura de Souza Santos17, para quem:
El primer concepto de nacin es el concepto liberal que hace referencia a la coincidencia entre nacin y Estado; es decir, nacin como el conjunto de individuos que pertenecen al espacio geopoltico del Estado y por eso en los Estados modernos se llaman Estado-nacin: una nacin, un Estado. Pero hay otro concepto, un concepto comunitario no liberal de nacin, que no conlleva consigo necesariamente el Estado.

Necessrio se faz, portanto, uma breve conceituao de alguns modelos de Estado, de forma a tornar mais clara a mudana de paradigma que se pretende demonstrar. 5.1 Conceitos clssicos de estado Diversos ramos do conhecimento procuram analisar e discutir as formas de organizao da sociedade, desde seus mais remotos modelos de convivncia social, at os atuais agrupamentos de pases das mais diferentes culturas, motivados pela necessidade de sobrevivncia em um mundo voltado para a economia, produo e produtividade. O caso da Unio Europeia emblemtico, quando se verifica a inteno de fortalecer a produtividade do bloco de pases que a compe. At a configurao do cenrio atual, em relao organizao dos Estados que renem uma maior ou menor diversidade de culturas, etnias, religies, etc., a sociedade j passou por diversos modelos, desde a completa ausncia de organizao de uma unidade territorial e governamental, passando pela poca dos grandes imprios e do feudalismo. Um aspecto que sempre se fez presente nos arranjos institucionais, com menor um maior intensidade, foi a presena de diversidades conviventes em um mesmo territrio. Esta diversidade foi por vezes respeitada pelos governos, e por vezes foi silenciada em uma tentativa de manuteno do poder. Nesta ltima situao, ainda que temporariamente sem voz, as diferenas permaneceram, e por vezes, aumentaram.
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SANTOS, Boaventura de Sousa. pensar el estado y la sociedad: desafos actuales. Buenos Aires: Waldhuter, 2009, p. 202, apud FAGUNDES, Lucas Machado; WOLKMER, Antonio Carlos. Tendncias contemporneas do constitucionalismo latino-americano: estado plurinacional e pluralismo jurdico. Pensar, Fortaleza, v. 16, n. 2, p. 371-408, jul./dez. 2011, p. 390.

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Em geral, so os sistemas de governo autoritrios que tentam manter a unidade territorial com emprego da fora. Em estudo sobre regimes polticos e tipos de organizao territorial de poder, Mrcia Miranda Soares afirma que a resposta autoritria consiste em manter a unidade poltica silenciando a expresso dos interesses territoriais, o que requer o controle dos instrumentos de coero fsica 18. Com efeito, at a Constituio dos Estados Unidos de 1787, considerada um marco do federalismo, os Estados organizavam-se ou de uma forma Confederada ou constituam-se como Estados Unitrios. Em relao a estas formas de organizao territorial do poder poltico, Mrcia Miranda Soares afirma:
Estas trs formas se distinguem, em linhas gerais, pelo locus do poder poltico: o sistema unitrio caracterizado pela centralizao do poder poltico (o governo central que controla toda a vida poltica do Estado), enquanto o sistema federal se caracteriza por uma diviso igualitria do poder poltico entre o governo central e as sub-unidades territoriais, e o sistema confederal, ao contrrio do sistema unitrio, tem o locus do poder nas unidades territoriais que compem a comunidade poltica19.

Pedro Estevam Alves Pinto Serrano afirma que Federao antes de tudo forma de distribuio geogrfica do exerccio do poder poltico no plano interno 20. Para Aspsia Camargo21, o modelo federativo uma engenharia poltica e um modelo de organizao do Estado, e para Mrcia Miranda Soares, uma forma de organizao do Estado Nacional, caracterizada pela dupla autonomia territorial do poder poltico 22. Afirma ainda esta ltima autora que o sistema federal e o sistema unitrio so formas opostas de organizar o poder poltico dentro de um Estado Nacional. Cabe neste particular uma ressalva em relao aos modelos formais e aos modelos reais de federalismo, como o caso do Reino da Espanha, que sendo um Estado Unitrio apresenta grandes
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SOARES, Mrcia Miranda. Federao, democracia e instituies polticas. In Lua Nova: revista de cultura e poltica. N 44, 1988, p. 14. SOARES, Mrcia Miranda, op. cit. p. 141. SERRANO, Pedro Estevam Alves Pinto. Regio Metropolitana e seu regime constitucional. So Paulo: Verbatim, 2009, p. 10. CAMARGO, Aspsia. Federalismo cooperativo e o princpio da subsidiariedade: notas sobre a experincia recente do Brasil e da Alemanha. In Federalismo na Alemanha e no brasil Orgs. CARNEiRO, Jos Mrio Brasiliense; HOFMEiSTER, Wilhelm. So Paulo: Fundao Konrad Adenauer, Srie Debates, n 22, Vol. i, abril 2001. p. 69 SOARES, Mrcia Miranda, op. cit. p. 137, 138.

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caractersticas de uma Federao, e o da extinta Unio Sovitica, que a despeito de prever em sua antiga Constituio a forma federativa de poder, em muito se distanciava deste conceito. Fernando Luiz Abrucio23 destaca que a diviso territorial do poder, em especial sob o modelo federativo, facilita a descentralizao do poder no plano nacional e promove a manuteno da integridade espacial de pases grandes ou com heterogeneidades relevantes. Para Aspsia Camargo, o federalismo seria uma verso democrtica e institucionalizada dos grandes imprios24, ressaltando ainda que o federalismo tem um efeito sanfona, cuja maleabilidade e capacidade natural de adaptar-se s ondas de centralizao e descentralizao tem-lhe garantido assento formal em diversas Constituies25. Estas transformaes das diferentes conformaes de poder vm acompanhando as sucessivas mudanas das sociedades, principalmente europeias, com maior ou menor demanda da atuao do poder pblico nas questes coletivas. Assim que tem no plano histrico tem-se a formao dos Estados liberais, seguido dos Estados sociais e mais recentemente, no final do sculo XX e incio do sculo XXi, o fortalecimento de Estados neoliberais, cuja transferncia de atividades estatais aos particulares sugere, nas palavras de Zulmar Fachin26, a existncia de um verdadeiro Estado privado, com a existncia de novos leviats. 5.2 Demandas no atendidas Como visto, alguns modelos de Estado foram sendo construdos ao longo dos anos, cada qual com seus objetivos especficos. O federalismo norte americano buscou conformar as foras centrpetas, que almejavam um governo central forte com poderio militar contra ameaas externas, a solidificao de um mercado mais amplo, dentre outros motivos, que duelavam com as foras centrfugas, que pretendiam manter a posio de

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ABRUCiO, Fernando Luiz. A reconstruo das funes governamentais no federalismo brasileiro. In Federalismo na Alemanha e no brasil. Orgs. CARNEiRO, Jos Mrio Brasiliense; HOFMEiSTER, Wilhelm. So Paulo: Fundao Konrad Adenauer, Srie Debates, n 22, Vol. i, abril 2001, p. 95. CAMARGO, Aspsia, op. cit. p. 74. CAMARGO, Aspsia, op. cit. p. 70. FACHiN, Zulmar. Curso de direito constitucional. So Paulo: Mtodo, 2008, p. 168.

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independncia das ex-colnias que haviam conseguido sua independncia27. Tratava-se de um esquema de soluo de controvrsias28. No Brasil, tambm se procurou com o federalismo dirimir controvrsias entre estas foras polticas e sociais. No entanto, se nos Estados Unidos o movimento federalista procurava criar uma unidade com o Estado Nacional, de forma a acomodar as tendncias separatistas das ex-colnias, no Brasil o que se procurava manter era a unidade nacional com a manuteno de privilgios das elites locais. No entanto, especificamente no Brasil e em toda a Amrica Latina, as formas de Estado e de governo que se formaram at o sculo XX procuravam privilegiar um determinado segmento social, em detrimento de outros. A independncia das colnias permitiu uma reorganizao da ordem social e econmica, mantendo-se os privilgios de pequenos grupos, geralmente grandes proprietrios de terra, pois como afirmam Fagundes e Wolkmer:
Poucas vezes, na histria da regio, as constituies liberais e a doutrina clssica do constitucionalismo poltico reproduziram, rigorosamente, as necessidades de seus segmentos sociais majoritrios, como as naes indgenas, as populaes afro-americanas, as massas de campesinos agrrios e os mltiplos movimentos urbanos 29.

E como afirmado acima, a diversidade e a pluralidade de uma Nao podem ser subjugadas por um modelo de Estado e de governo, mas ela no desaparece, e em algum momento e com variada fora, estas vozes se fazem ouvir. Os recentes movimentos constitucionalistas latino-americanos dos ltimos anos parecem reproduzir estas vozes, como brevemente se demonstrar em seguida. 5.3 A construo de um modelo constitucional latino-americano As recentes alteraes constitucionais promovidas principalmente por Venezuela, Equador e Bolvia indicam a resposta a uma demanda formulada pelas classes sociais historicamente alijadas dos processos decisrios, dentro
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SOARES, Mrcia Miranda, op. cit. p. 139. BERCOViCi, Gilberto, Dilemas do Estado Federal brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 12. FAGUNDES, Lucas Machado; WOLKMER, Antonio Carlos. Tendncias contemporneas do constitucionalismo latino-americano: estado plurinacional e pluralismo jurdico. Pensar, Fortaleza, v. 16, n. 2, p. 371-408, jul./dez. 2011, p. 377.

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de um contexto social de exigibilidade da concretizao de polticas eficazes em torno de necessidades fundamentais30. Trata-se de se apropriar de mecanismos utilizados pelas elites que predominavam at ento, mas desta vez com um real comprometimento no atendimento das demandas das populaes historicamente marginalizadas poltica, social e economicamente. o que Boaventura de Souza Santos chama de uso contra-hegemnico de instrumentos hegemnicos31. Alguns autores espanhis citados por Fagundes e Wolkmer32 sustentam a evoluo do neoconstitucionalismo, presente na dcada de setenta que apresenta normas materiais e substantivas que condicionam a atuao do Estado, passando pelo novo constitucionalismo que mais alm de uma preocupao jurdica apresenta uma preocupao poltica com a legitimidade da soberania popular, e chegando finalmente ao novo constitucionalismo latino-americano, que busca atender as demandas vitais das comunidades que no experimentaram o Estado social, indo alm da construo de um modelo jurdico garantidor dos direitos sociais e da formulao de mecanismos de legitimao popular, sem, no entanto negar estas conquistas. Como exemplo cite-se a chamada rigidez constitucional boliviana, onde a alterao das normas constitucionais se dar pelo mesmo podes constituinte originrio, ou ainda o Tribunal Constitucional Plurinacional, voltado a resolver conflitos entre as diferentes nacionalidades do pas e cuja constituio deve representar esta mesma diversidade.
BOLViA. Constitucin Poltica del Estado. artculo 411. i. La reforma total de la Constitucin, o aquella que afecte a sus bases fundamentales, a los derechos, deberes y garantas, o a la primaca y reforma de la Constitucin, tendr lugar a travs de una Asamblea Constituyente originaria plenipotenciaria, activada por voluntad popular mediante referendo. La convocatoria del referendo se realizar por iniciativa ciudadana, con la firma de al menos el veinte por ciento del electorado; por mayora absoluta de
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MARTNEZ DALMAU, Rubn. El nuevo constitucionalismo latinoamericano y el proyecto de Constitucin del Ecuador de 2008. alter Justicia: estudios sobre teora y justicia constitucional, ano 2, n. 1, p. 13-28, oct. 2008, apud FAGUNDES, Lucas Machado; WOLKMER, Antonio Carlos. Tendncias contemporneas do constitucionalismo latino-americano: estado plurinacional e pluralismo jurdico. Pensar, Fortaleza, v. 16, n. 2, p. 371-408, jul./dez. 2011, p. 378. SANTOS, Boaventura de Sousa. refundacin del estado en amrica Latina: perspectivas desde una epistemologa del sur. Lima: instituto internacional de Derecho y Sociedad, 2010, p. 80. FAGUNDES; WOLKMER, op. cit. p. 381-384.

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i Congresso Direito Vivo - 03 a 05 de abril de 2013 los miembros de la Asamblea Legislativa Plurinacional; o por la Presidenta o el Presidente del Estado. La Asamblea Constituyente se autorregular a todos los efectos, debiendo aprobar el texto constitucional por dos tercios del total de sus miembros presentes. La vigencia de la reforma necesitar referendo constitucional aprobatorio. ii. La reforma parcial de la Constitucin podr iniciarse por iniciativa popular, con la firma de al menos el veinte por ciento del electorado; o por la Asamblea Legislativa Plurinacional, mediante ley de reforma constitucional aprobada por dos tercios del total de los miembros presentes de la Asamblea Legislativa Plurinacional. Cualquier reforma parcial necesitar referendo constitucional aprobatorio. artculo 197. i. El Tribunal Constitucional Plurinacional estar integrado por Magistradas y Magistrados elegidos con criterios de plurinacionalidad, con representacin del sistema ordinario y del sistema indgena originario campesino.

Com efeito, este movimento ainda est em curso, como afirmam Dalmau e Pastor33:
... el neo constitucionalismo es una corriente doctrinal, producto de aos de teorizacin acadmica mientras que, como vamos a ver a continuacin, el nuevo constitucionalismo latinoamericano es un fenmeno en el extrarradio de la Academia, producto ms de las reivindicaciones de los movimientos sociales que de los profesores de Derecho Constitucional. Y, consiguientemente, carece de una cohesin y una articulacin como sistema cerrado de anlisis y proposicin de un modelo constitucional

No entanto, demonstra uma preocupao com as peculiaridades de cada sociedade, buscando atender efetivamente as demandas das camadas da sociedade que foram marginalizadas, e que constituem a prpria formao desta sociedade, bem como sua maior parcela. E considerar estes diferentes modos de vida significa respeitar o modo de vivncia e convivncia destes grupos sociais. Se no campo da democracia efetiva e da legitimidade de um governo este movimento representa um forte avano, no campo ambiental possvel vislumbrar tambm um sistema de
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MARTNEZ DALMAU, Rubn; PASTOR, Roberto Viciano. se puede hablar de un nuevo constitucionalismo latinoamericano como corriente doctrinal sistematizada? Disponvel em: <http:// www.juridicas.unam.mx/wccl/ponencias/13/245.pdf>. Acesso em 04 set 2012.

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governo mais preocupado com as prticas sustentveis, na medida em que a relao destes grupos sociais, em especial os aborgenes das comunidades andinas tm forte respeito pela preservao dos ecossistemas. E no Brasil, pode-se comentar a especial relao do homem campesino com a terra, que busca seu melhor aproveitamento com base em tcnicas no predatrias, com a no utilizao de agrotxicos, por exemplo.

6 Consideraes finais
A questo da biodiversidade envolve uma complexidade de aspectos e interesses que pode ser comparada com o significado desta prpria expresso. Biodiversidade envolve um plexo de elementos da Natureza, desde um pequeno inseto at o prprio Ser Humano, em cuja harmonia se encontra a base para uma vida digna e duradoura, o que em outras palavras tambm pode ser chamada de sustentvel. A preocupao com a biodiversidade toma contornos globais na medida em que movimentos at ento isolados de preservao dos ecossistemas e das comunidades tradicionalmente exploradora destes recursos ganha expresso internacional, resultando, por exemplo, na Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente Humano, realizada em Estocolmo no ano de 1972. Este marco no tratamento da questo ambiental foi impulsionado pela constatao ftica da degradao do meio ambiente produzida pelo modo de explorao dos recursos naturais, e que pode ser percebida em varais partes do planeta. O desdobramento deste movimento, que constata o modo insustentvel de lidar com a questo ambiental, o surgimento de propostas para a construo de medidas concretas para utilizao racional do meio ambiente. So construdos acordos globais, com uma abrangncia global, mas sem desprezar a importncia de ecossistemas locais, e especialmente, a relao do Homem com estes ambientes. Num dos pontos objeto de estudo deste trabalho apresenta-se o modelo que se encontra em construo para a proteo da biodiversidade. Proteo dos diferentes elementos que compem ecossistemas locais (e de maior abrangncia tambm) bem como da populao que tradicionalmente interage com estes elementos, promovendo ao mesmo tempo a sua preservao e a explorao das potencialidades, sem que haja o esgotamento de seus recursos, como se verifica em outros segmentos. Reconhece-se, portanto, a diversidade de culturas e interesses na explorao/preservao destes recursos, e busca-se a construo de modelos

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institucionais que permitam acomodar satisfatoriamente dos envolvidos. Neste sentido tanto a Conveno sobre Diversidade Biolgica (1992) como o Protocolo de Nagoya (2010), documentos internacionais, tentam buscar este equilbrio. No Brasil, a legislao avana no sentido de dar concretude a estas normas internacionais. Tais documentos no so a panaceia dos problemas de preservao ambiental e da biodiversidade, mas apontam (mais) um caminho na busca da almejada sustentabilidade. Um fator que no pode ser alijado desta discusso, mais uma vez, diz respeito a uma parte da populao especialmente interessada na preservao da biodiversidade, que so aquelas pessoas que possuem um vnculo histrico com o local onde residem e trabalham, fazendo do conhecimento acumulado por vrias geraes para como os elementos da Natureza, a sua grande riqueza. Saber como manejar adequadamente a grande variedade de elementos naturais considerado, hoje, um verdadeiro patrimnio de diversos pases. Neste sentido, o reconhecimento da diversidade e importncia de parte desta populao objeto alteraes sociais, polticas e jurdicas na Amrica Latina. Percebe-se no ambiente latino-americano o surgimento de um movimento a partir do final do sculo XX direcionado ao reconhecimento da identidade e da diversidade dos diferentes povos que a compe. Estes povos tm sido tradicionalmente subjugados pelos grupos sociais dominantes, chamados de elites sociais, e cujos instrumentos foram desde a simples fora bruta at mecanismos menos violentos, como o Direito. As Constituies que surgiram no continente procuraram ento se estruturar no modelo europeu, cuja realidade tanto econmica quanto cultural sempre se distanciou da Amrica Latina. As demandas reprimidas destes segmentos sociais passam ento a partir do incio do sculo XXi a se apropriar deste instrumento jurdico (Constituio), para, sem rupturas traumatizantes, estabelecer uma nova ordem jurdica que contemple os interesses desta diversidade, mas preocupada em no construir um novo modelo hegemnico. Neste sentido, o respeito s minorias constitui-se como elemento fundamental deste novo Estado, chamado de Plurinacional. E este respeito deve necessariamente se traduzir em mecanismos eficazes de participao do poder. Para alm deste reconhecimento e eficcia, faz-se necessria a criao e execuo de mecanismos que permitam a manuteno destes diferentes tipos de vida da variadas identidades. Esta manuteno pode ser chamada de

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sustentabilidade, que dentre tantas definies e elementos conformadores, diz respeito questo ambiental e questo institucional, considerada aqui como mecanismos de preservao de uma determinada identidade, com base no respeito diferena. A construo de um modelo contratual com base em acordos internacionais pode ser apontado como um caminho a ser seguido na busca de princpios consagrados nestes mesmos acordos: preservao ambiental e da biodiversidade, respeito s comunidades tradicionais, repartio dos benefcios oriundos da explorao econmica do patrimnio gentico e do conhecimento tradicional associado. No h que se falar em um modelo contratual clssico dos pases ocidentais, com base na legislao civil. Em um primeiro momento, faz-se necessrio, para preservao da biodiversidade, uma diversidade de elementos constitutivos do prprio contrato, promovendo uma integrao entre os diferentes modos de viver e pensar a relao para com o outro e para com a Natureza. Em um segundo momento, as instncias decisrias e a legitimidade para celebrar acordos deve prever uma participao efetiva dos diversos segmentos de cada pas, em especial aqueles tradicionalmente alijados do poder. Os rgos estatais devem contemplar a participao destes segmentos, sob pena de se estar instaurando uma nova tutela dos interesses dos outros, que sempre tiveram capacidade de decidir o modo de vida que pretendem para sua comunidade. Se o Protocolo de Nagoya, citado neste estudo, pretende utilizar-se das normas jurdicas internas de cada pas para a formalizao dos contratos, estes devem ser os dois parmetros principais na conformao de sua legalidade, e, sobretudo, legitimao.

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73 Possibilidades da Extenso Universitria Sob o Enfoque das Teorias Crticas do Direito


Baruana Calado dos Santos1
Sumrio: 1. Introduo, 2. Necessidade da teoria crtica do direito, 3. O direito na universidade, extenso e assessoria jurdica, 4. Um breve relato do Lutas projeto de extenso em assessoria jurdica 5. Alguns problemas e possveis meios de solues, 6. Concluso. Resumo: Este artigo se insere nos atuais debates referentes s teorias crticas do direito e seus alcances prticos, com o objetivo de discutir os meios de realizao de uma prtica extensionista universitria crtica no Direito. Com base no mtodo dialgico de Paulo Freire, apresentam-se ideias de autores crticos do Direito, os quais Wolkmer, Luiz Fernando Coelho e Boaventura Sousa e Santos, questionadores, cada um a seu modo, do tema da necessidade de um direito vivo, que no meio acadmico tambm possvel atravs dos projetos de extenses. Tais autores visam superao do papel tradicional da prtica jurdica, mantenedora do status quo, para a transformao social atravs de uma prtica, neste caso, acadmica e de cunho extensionista, centrada na luta dos movimentos sociais que liga a universidade realidade social da qual tambm faz parte e permite o encontro do pensamento jurdico com sua atuao, cuja finalidade a justia social para alm dos limites do Direito como monoplio estatal, comprometida ao ideal democrtico, de transformao e de resistncia. Os problemas enfrentados por este ideal se colocam como empecilhos sua prtica e meios de super-los devem ser encontrados, situao esta que motiva a produo deste artigo. Palavras chave: teoria crtica do direito, extenso, assessoria jurdica. Abstract: This article is part of the current discussions regarding the critical legal theories and its practical reach, and discusses the means of performing a critical extension practice in Law school. Based on Paulo Freire's dialogical method, it is presented ideas of critical legal authors, such as Wolkmer, Luiz Fernando Coelho and Boaventura Sousa Santos, who discuss, each one in their own way, the theme of the need for a living law, which in academia is also possible through extension programs. These authors aim to overcome the traditional role of legal practice, a maintainer of status quo, for social transformation through, in this case, an academic and extensionist practice, centered on the struggle of social movements that connects the university to the social reality of which it is also part of and allows the meeting of the legal thought with its practice, aiming social justice, beyond the limits of the law as a state monopoly, committed to the democratic, of transformation and resistance ideal. The problems faced by this ideal stand as obstacles to their practice and means of overcoming them must be found, an issue that motivates the production of this article. Keywords: critical legal theory, extension, legal advice

Graduada em Cincias Sociais (UEL), estudante de Direito (UEL), discente participante do Projeto Integrado de Extenso n 1680 - Lutas: Formao e Assessoria em Direitos Humanos. E-mail: baruana. cs@gmail.com

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1 Introduo
Este artigo se direciona a iniciar o estudo do pensamento crtico do direito e seu alcance prtico na extenso universitria, sem pretenses de anlises profundas nem de teoria nem de caso concreto. Este pensamento, ainda em construo e presente em diversos pases ocidentais, no tem consolidado uma base cientfica una, posto que no se reduz a uma nica e especfica teoria crtica do Direito, pois compreende inmeras concepes epistemolgicas e uma gama demasiadamente ampla de correntes metodolgicas, representadas tanto por crticos dialticos quanto por antidogmticos liberais e sistmicos (WOLKMER, 2009). Este um fato interessante que levar a primeira parte deste artigo ao questionamento dos motivos que fizeram surgir essas teorias crticas do direito. Busca-se inserir tal viso no meio jurdico universitrio. Para tanto, recorre-se a Boaventura de Sousa Santos para elucidar as novas funes da universidade e suas prticas, o que incluiu um novo olhar para a prtica de extenso, que busca superar o mero academicismo, levando o estudante a conhecer e interagir com a comunidade externa. No direito, tem-se a possibilidade da assessoria jurdica, que no se confunde com a assistncia jurdica visto que parte de metodologia distinta. As experincias das SAJUs serviram de motivao para a formao do projeto de extenso Lutas: Formao e Assessoria em Direitos Humanos na Universidade Estadual de Londrina. Para este estudo e a visualizao de sua prtica, em um movimento contra hegemnico que busca empoderar criticamente o indivduo para atuar enquanto sujeito nas prticas jurdico-sociais, parte-se do mtodo de cultura popular de Paulo Freire de conscientizao e politizao, que tem a educao como prtica para liberdade2. Em seu livro Pedagogia do Oprimido, Paulo Freire explica as pressuposies de tal mtodo em que subjetividade e objetividade formam uma unidade dialtica, ou seja, toma por base que no possvel estabelecer um sectarismo, seja ela do homem de direita ou de esquerda em que cada qual se encerra na sua verdade e considera mentira qualquer posio que escape seu crculo de segurana, tornando-se cada qual reacionrio a sua maneira na medida em que detm a verdade, a transmitem para o outro e so
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Liberdade para Paulo Freire abarca tanto a do oprimido quanto a do opressor, pela conscientizao da situao concreta de injustia e a formao do homem enquanto sujeito transformador dessa realidade. Esta liberdade no se confunde com aquela cuja inteno a manuteno do status quo. FREiRE, Paulo. Pedagogia do Oprimido. 43 ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2006. Pg. 24-26

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fechados para o dilogo. Freire defende a postura radical que classifica como aquela que se insere na realidade para melhor conhec-la e melhor transformla. Segundo o autor, o radical:
No teme enfrentar, no teme ouvir, no teme o desvelamento do mundo. No teme o encontro com o povo. No teme o dilogo com ele, de que resulta o crescente saber de ambos. No se sente dono do tempo, nem dono dos homens, nem libertador dos oprimidos. Com eles se compromete, dentro do tempo, para com eles lutar. Se a sectarizao, como afirmamos, o prprio do reacionrio, a radicalizao prprio do revolucionrio. (FREiRE, 2006, p. 28 e 29)

O processo de libertao parte do oprimido e visa a sua prpria e a do opressor. No entanto, pergunta Paulo Freire, como pode este oprimido ser sujeito da sua libertao se ele no tem conscincia da sua prpria condio de oprimido, se ele hospeda o opressor em si?3 A pedagogia do oprimido um dos instrumentos para que se revele criticamente a conscincia de sua condio, para que superem o medo da liberdade. Esta pedagogia forja-se pelo mtodo da dialogicidade, que se constri a partir do uso da palavra refletida com poder de denncia, ao e transformao: No no silncio que os homens se fazem, mas na palavra, no trabalho, na ao-reflexo. (200., p.90). A palavra direito de todos os homens e deve servir ao dilogo, entendido como o encontro entre eles e no como instrumento de dominao de um homem pelo outro:
(...) dizer a palavra verdadeira, que trabalho, que prxis, transformar o mundo, dizer a palavra no privilgio de alguns homens, mas direito de todos os homens. Precisamente por isto, ningum pode dizer a palavra verdadeira sozinho, ou diz-la para os outros, num ato de prescrio, com o qual rouba a palavra aos demais. O dilogo este encontro dos homens, mediatizados pelo mundo, para pronunci-lo, no se esgotando, portanto, na relao eu-tu. (2006, p. 90 91)

Este artigo pretende tornar possvel este encontro dialgico em busca de um primeiro entendimento acerca das teorias crticas do direito, que consoante a este mtodo intrinsecamente ligada praxis crtica de superao
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Chegando a conceitos diferentes, mas partindo de um mesmo olhar social, ver: MARX, K. Manuscritos econmico-filosficos e outros textos escolhidos. Coleo Os Pensadores. Rio de Janeiro: Abril Cultural, 1978; GONALVES, L. P; PRAVATO, V. M. A luta pela autonomia anticapitalista: o pensamento ideolgico de Hebert Marcuse e seus reflexos na sociedade contempornea. in: Revista de artes e humanidades, N. 3, NOV-ABR 2009.

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da dominao do homem pelo homem atravs do movimento dialtico entre teoria e prtica4.

2 Necessidade das teorias crticas do direito:


O surgimento desta via de pensamento que proporcionou o campo das teorias crticas do direito pauta-se tanto na construo de um novo olhar, uma nova concepo do direito quanto na ramificao da teoria crtica das cincias sociais da primeira metade do sculo XX promovida pela escola de Frankfurt. Ou seja, as teorias crticas do direito decorrem do movimento das teorias crticas sociais, que marcaram a crise do positivismo, corrente da racionalidade instrumental5 do sculo XiX que pretende garantir a cientificidade de reas humanas do conhecimento (sociologia, psicologia, direito), mas que acaba por format-las em a-histricas, atemporais, acrticas e repressoras6. GONALVES e PRAVATO (2009, p. 8) afirmam que: A questo axial para essa corrente de pensadores a afirmao de um iderio que se contrape radicalmente ordem vigente e concepo positivista.. Sobre a teoria crtica frankfurtiana, WOLKMER (2009) esclarece que h diversidade de vises entre seus autores (entre eles Horkheimer, Adorno, Marcuse, Habermas) em relao teoria tradicional a qual criticam, mas chega a uma concluso geral de que a grande diferena entre a teoria tradicional e a crtica est no fato de que enquanto a primeira vincula a ideia de conscincia e de razo ao mundo natural e ao presente em contemplao, para a segunda a ideia de razo est ligada ao processo histrico-social e transformao social que supera constantemente a realidade. Wolkmer prossegue na afirmao de que:
Epistemologicamente, a teoria crtica surge como uma teoria mais dinmica e abrangente, superando os limites naturais das teorias tradicionais, pois no se atm apenas a descrever o estabelecido ou a contemplar equidistantemente os fenmenos sociais e reais. Seus pressupostos de racionalidades so

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Fernando Luiz Coelho (2003) nomina a dialtica da participao como mtodo da dimenso crtica. Conceito de Weber para explicar a racionalizao da vida moderna capitalista em que Essa racionalizao intelectualista () devemos cincia e tcnica-cientfica (Weber, 1993, p.30). Weber postula como racional toda a ao que se baseia no clculo, na adequao de meios e fins, procurando obter com um mnimo de dispndios um mximo de efeitos desejados, evitando-se ou minimizando-se todos os efeitos colaterais indesejados. (FREiTAG, 1994, p.90). Essa racionalizao, enquanto princpio organizativo, define-se como racionalidade instrumental que no liberta, mas reprime, aliena e coisifica o homem. (WOLKMER, 2009). COELHO, Luiz Fernando. Teoria Crtica do Direito. 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 105 106.

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crticos, na medida em que articula dialeticamente, a teoria com a prxis, o pensamento crtico revolucionrio com a ao estratgica. (2009, p.7)

A importncia da teoria crtica encontra-se na demonstrao que ela faz do modo como os indivduos esto reificados perante os determinismos histricos e naturais e que so em maioria inconscientes de sua alienao ao domnio da hegemonia capitalista, das falcias ilusrias do mundo oficial que os envolve (2009, p.11). A mudana social e proposta de emancipao do homem da sua condio de alienado, as quais a teoria crtica se desdobra, fundamentam-se no materialismo dialtico de Marx e na psicanlise de Freud. A crise do positivismo que proporcionou novas formas de analisar a sociedade moderna, sendo a teoria crtica a que melhor representa este perodo, se deu tambm no mbito jurdico com a crise do direito7, proporcionada pelo questionamento dogmtica jurdica8 impetrada at ento. O positivismo jurdico, segundo COELHO (2003), ramo do positivismo filosfico desenvolvido durante o iluminismo pela burguesia ascendente que consistia nas normas do Estado voltadas para a manuteno de relaes econmicas de tipo capitalista, centradas na propriedade privada e destinada a reproduzir a ordem social que a burguesia consolidara. (COELHO, 2003, p. 196). Nos estudos jurdicos, os culturalistas dialticos Miguel Reale, Carlos Cossio e Goldschmidt, expostos por Luiz Fernando Coelho (2003, p.283-298), foram antecessores do pensamento crtico jurdico, pois foram os primeiros a pensar dialeticamente, em contraste com os paradigmas positivistas tradicionais. No entanto, tal perspectiva no era suficiente para a crtica e transformao de seu objeto, visto que se limitava descrio dos fatores de estudo, sua teorizao, sem ingressar em sua objetividade:
que as teorias jurdicas elaboradas pelas diversas manifestaes do culturalismo dialtico envolviam pressupostos idnticos aos inerentes aos paradigmas positivistas de carter emprico ou analtico; e tais pressupostos, consubstanciados na preocupao descritiva e retrospectiva em relao a seu objeto, representam srio obstculo elaborao de uma teoria crtica, por levarem a considerar o objeto como algo pressuposto e acabado que se antepe ao conhecimento e no que possa ser por ele construdo (2009, p. 5-6).

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COELHO, Luiz Fernando. Teoria Crtica do Direito. 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 299 308. Conforme explicita Coelho (2003, p. 196) a dogmtica jurdica uma das manifestaes do positivismo jurdico.

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Segundo WOLKMER (2009), a partir do final da dcada de 60, surgem as primeiras teorias jurdicas de cunho crtico na Europa, influenciadas pelas teorias marxistas, frankurtianas e foucautianas, que a partir de ento se alastram pelos pases ocidentais e proporcionam at os dias atuais a variedade de concepes da teoria crtica do direito, conforme j mencionado. Essas novas teorias questionavam o pensamento juspositivista que predominava na academia e nas instituies. No Brasil, essas ideias se firmaram a partir de meados dos anos 80. Teoria jurdica crtica conceituada por Wolkmer da seguinte maneira:
(...) formulao terico-prtica que se revela sob a forma do exerccio reflexivo capaz de questionar e de romper com o que est disciplinarmente ordenado e oficialmente consagrado (no conhecimento, no discurso e no comportamento) em dada formao social e a possibilidade de conceber e operacionalizar outras formas diferenciadas, no repressivas e emancipadoras, de prtica jurdica. (2009, p.19).

COELHO (2003) apresenta um novo conceito de direito contrastante com o tradicional, para que seja fundamento para uma teoria crtica. Sobre o direito positivo ele afirma que:
A partir da cosmoviso apresentada pelo positivismo basilarmente um expresso epistemolgica e historicista do empirismo-, cristaliza-se a noo comum do direito identificado pelo chamado direito positivo, primeiramente repelindo a ideia de uma ordem normativa de carter metafsico s o positivo real para ento excluir como no-jurdicas as regras sociais de conduta que no se revistam dos caracteres formais do direito oficialmente considerado. Segundo o ponto de vista positivista, o direito fica portanto definido como conjunto das normas postas pelo Estado, ou ao menos as que por ele so reconhecidas como vlida (...) (p. 197).

O direito crtico no pode partir do direito-em-si, direito alheio ao social, participao consciente na construo e reconstruo do mundo humano. Teoria e experincia no se destacam entre si:
A esse novo estatuto repugna a separao entre a teoria e a experincia, no mais consideradas como entidades separadas no plano terico, mas como termos que refletem uma dialecidade imanente, eis que ambas j no suportam a atribuio de estatuto ontolgico estanque, como realidade em si (...) (p.8).

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A ontologia aceita pela teoria crtica aquela do ser humano individual e social. Apenas esta serve de suporte para a teoria. Desta forma, Coelho define o direito nos quadros de um realismo voltado para o ser social, de que o fenmeno jurdico somente um aspecto que no pode desligar-se da totalidade a qual pertence. (2003, p. 8). No so mais suficientes as proposies de um direito emanado pelo Estado sem conexo social concreta. Por isso, faz-se imperativo repensar a razo de ser do direito, sua funo e seu modo de operar. WOLKMER (2009, p.1-2) explica que:
Os paradigmas que produziram um ethos, marcado pelo idealismo individual, pelo racionalismo liberal e pelo formalismo positivista, bem como os que mantiveram a logicidade do discurso filosfico, cientfico e jurdico, tm sua racionalidade questionada e substituda por novos modelos de referncia.

Dessa forma, v-se que a necessidade de teorizar criticamente o mundo jurdico se encontra no desgaste da racionalidade da teoria jurdica tradicional e sua limitao em responder s novas demandas sociais, culturais, polticas e jurdicas, causadas por conflitos cada vez mais complexos devidos, entre outras situaes, heterogeneidade social e econmica.

3 O direito na universidade, a extenso e assessoria jurdica


O sculo XX guardou a reformulao do papel da universidade no mbito social. Conforme analisa SANTOS, B. de S. (2001), apesar da grande influncia da vertente economicista e produtivista na universidade9, houve um apelo a sua responsabilidade social, fazendo emergir a extenso universitria como crtica ao isolamento da universidade do restante da sociedade, na tentativa de extrapolar o carter elitista imperante na universidade. Boaventura de Souza Santos a respeito das prticas de extenso nas universidades afirma que:
As chamadas actividades de extenso que a universidade assumiu sobretudo a partir dos anos sessenta constituem a realizao frustrada de um objectivo genuno. No devem ser, portanto, pura e simplesmente eliminadas. Devem ser transformadas. As actividades de extenso procuraram extender a
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SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mo de Alice. 8 ed. So Paulo: Cortez, 2001, p. 200-205.

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i Congresso Direito Vivo - 03 a 05 de abril de 2013 universidade sem a transformar; traduziram-se em aplicaes tcnicas e no em aplicaes edificantes da cincia; a prestao de servios prpria universidade. Tais actividades estiveram, no entanto, ao servio de um objectivo genuno, o de cumprir a responsabilidade social da universidade, um obectivo cuja genuidadade, de resto, reside no reconhecimento da tradicional irresponsabilidade social da universidade. (p.229).

FURMANN, i. (2006, p.2), consoante ao pensamento de Boaventura, considera que ainda que se espere que a universidade seja o lugar prprio da viso crtica da sociedade, dando nfase faculdade de direito, este papel sublocado para dar lugar ao carter tecnicista, em que se produzem operadores da lei esquecendo-se de formar seres humanos capazes de transformar, criar, reinventar solues para ao meio que vivem, que deixem de lado a viso mercantilista de existncia e se comprometam com o ser social que . isto se reflete no uso dos projetos de extenso, conforme Jos Humberto de Gos Junior:
(...) se a extenso universitria, aliada pesquisa, um valioso instrumento para despertar nos indivduos a necessidade do envolvimento social, de participao e transformao, ao se tornar burocratizada e meramente produtivista, ela se perde e passa no s a legitimar, como a construir-se parte do arcabouo que aliena o ser e mantm as estruturas de dominao.

Dessa forma, possvel atravs da extenso a realizao do paradigma democrtico da universidade, tendo em vista que idealmente o papel da extenso, que no se desvincula do da pesquisa e ensino, reconhecido como indissocivel do processo educativo e so caracterizados como um conjunto de atividades temporrias de carter educativo, cultural, artstico e/ ou cientfico, desenvolvidos obrigatoriamente por docentes e discentes atravs de aes sistematizadas, voltadas a questes sociais relevantes. 10 Para tanto, faz-se necessrio escolher o mtodo adequado se o que se pretende uma extenso centrada na luta dos movimentos sociais que vincula a universidade realidade social da qual tambm faz parte e permite o encontro do pensamento jurdico com sua atuao com vista justia social, para alm dos limites do Direito como monoplio estatal, comprometida ao ideal democrtico, de transformao e de resistncia.
Universidade Estadual de Londrina. RESOLUO CEPE n 274/2005.

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Resumidamente, FURMANN (2006) classifica dois mtodos de extenso jurdica: o baseado no paradigma tradicional e o inovador. Em linhas gerais, o tradicional o representado pela assistncia jurdica enquanto o inovador, que se concilia com as teorias crticas do direito, aquele que apresenta a assessoria jurdica como um contraponto poltico ndole assistencialista. Ambos os mtodos se consolidaram por conta do problema do acesso justia. Porm, a assistncia jurdica se envereda pela entrega da soluo do conflito a ela apresentado, seja materialmente, seja intelectualmente, e isto causa o fortalecimento da ideia do direito como produto do Estado, desvinculado das foras sociais. J a assessoria jurdica, se preocupa com as causas que geraram os conflitos e buscam educar o indivduo para o exerccio da democracia tanto na compreenso de seus direitos, quanto na luta por novos direitos em uma participao ativa, pautando-se nos princpios de: negao ao individualismo, negao ao paternalismo e a subordinao, negao ao dogmatismo e o positivismo jurdicos e negao ao absentesmo. O mtodo de assessoria presente nos projetos de extenso propostos encontram dificuldades de serem aplicados devido ao fato de precederem a teoria sobre educao e direito, o que a torna um mtodo inovador, em constante busca por teorizao. (p. 17) No Brasil, as experincias de assessoria jurdica se iniciaram na dcada de 50, enquanto que as teorias crticas do direito demoraram at meados dos anos 80 para aqui se estabelecerem. Por isso, ainda que as concepes ideolgicas e polticas no possam ser conciliadas entre assistncia e assessoria, essa dificuldade de aplicao concreta de um mtodo de assessoria puro, levou alguns programas de extenso universitria a recorrerem projetos de cunho assistencialista. As SAJUs (primeiramente chamadas de Servios de Assistncia Judiciria Universitria e posteriormente Servio de Assessoria Jurdica Universitria) da UFBA e UFRG foram aos poucos incorporando os princpios norteadores da assessoria. Apenas nos anos 80 e 90, com a chegada da teoria crtica no Brasil e dada a influncia dos movimentos sociais, foi possvel que as assessorias tomassem novas formas metodolgicas. Furmann explica as novas formaes de SAJUs, que j passam a nascer comprometidas com a metodologia da AJUP (Assessoria Jurdica Popular). Cabe mencionar, conforme COELHO (2003), que uma forte expresso universitria no Brasil (e depois na iberoamrica) embasada na teoria crtica do direito e com objetivo de p-la em prtica foi o direito alternativo, um direito que se pretende acima da lei. Tal movimento surgiu em 1986 por um grupo de

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magistrados do Rio Grande do Sul que se recusaram em diversas sentenas a aplicar a lei injusta, defendendo a superao do legalismo e da naturalidade da lei na soluo de casos concretos, em destaque sua evidente opo a favor dos oprimidos. Coelho critica o uso da expresso alternativo11 para designar essa proposta jurdica, ainda que compartilhe de seus fundamentos. Ele sugere a simples expresso crtica do direito. Para alm do que expe Coelho, h ainda outra concepo de direito crtico, debutada por Eugen Ehrlich como direito vivo que, tambm como uma oposio ao direito positivo, vai alm do mbito jurdico na sua anlise da realidade e relaes sociais. Os cdigos so importantes como fontes de conhecimentodo que seja direito vivo, mas tambm a observao da vida, da conduta, dos costumes, do comrcio e dos grupos sociais, nos pactos matrimoniais, nos contratos de crditos, nos testamentos, contratos de herana, estatutos de associaes, posto que o direito apenas pode ser explicado a partir de um contexto histrico. Direito Vivo diferenciado do Direito Legislado uma vez que representa o direito do dia a dia, aquele que emerge das ordens internas dos grupamentos sociais, dos usos, costumes, enfim, dos (des)encontros nas relaes intersubjetivas12. O i Congresso Direito Vivo, realizado em Abril de 2012 na UEL, nada mais que o alargamento desta concepo, buscando afirmar o ideal de luta contra a lgica do ordenamento jurdico positivista.

4 um breve relato do grupo Lutas projeto de extenso em assessoria jurdica


De modo que ainda no se produziu bibliografia oficial a respeito deste projeto universitrio, tomam-se como referncia as atas e o histrico publicados no endereo eletrnico do grupo. No ser detalhada a bibliografia at ento utilizada pelo grupo, as discusses de reunies e especificidades das intervenes j realizadas, mas apenas um relato geral do que tem sido o grupo. Anteriormente formatao do projeto de extenso Lutas: Formao e Assessoria em Direitos Humanos, o grupo Lutas era denominado o Projeto de Pesquisa Atuao do Advogado nos Movimentos Sociais. Passou por processo de maturao nos anos de 2011 e 2012, at quando em novembro deste passou nova configurao.
11 12

COELHO, Luiz Fernando. Teoria Crtica do Direito. 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 330 331. MALiSKA, Marcos Augusto. Introduo sociologia do direito de Eugen Ehrlich. Curitiba: Juru, 2001.

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Esta formao primria se deu no interior de um projeto de pesquisa em ensino, o Carreiras Jurdicasin Loco, que tem por objetivo estudar as carreiras jurdicas e os cargos privativos de bacharis, realizando visitas em rgos pblicos bem como estreitando a relao entre teoria e prtica das profisses jurdicas. Est cadastrado sob n 00167 na UEL Universidade Estadual de Londrina. Dentro deste contexto, o grupo Lutas se inscreveu para pesquisar as relaes entre advogado e os movimentos sociais a partir da experincia de extenso jurdica universitria, com o objetivo inicial de sensibilizar os alunos para a demanda dos movimentos sociais e consequente abertura das atividades advocatcias. isto se deu atravs da apresentao da formao terica e prtica de advogados militantes em direitos humanos em Londrina e sua relao com os movimentos da regio. Com esta aproximao do estudante realidade dos movimentos sociais, baseada tambm na formao terica inicial, trabalhados em textos envolvendo temticas de Educao, Psicologia, Antropologia, Filosofia, Filosofia Jurdica, Cincia Poltica e Direito, uma nova viso de mundo e as possibilidades de contribuio para uma realidade social distinta tornaram-se fundamentais na motivao de grande parte dos integrantes permanecerem no projeto, apesar das dificuldades que foram e so enfrentadas pelo grupo. A professora responsvel pelo recorte do projeto, em vista do perfil em maioria conservador de ensino jurdico de grande nfase ao ordenamento jurdico positivo dominante tambm na Universidade Estadual de Londrina - que se d tanto na escolha dos autores escolhidos pelos professores quanto na maneira como a disciplina lecionada - arrojou o curso de direito nesta universidade, uma vez que possibilitou um projeto com outro olhar para as possibilidades do direito para alm da manuteno do status quo a qual se rende e da restrita viso do advogado como mquina de fazer dinheiro. isto causou curiosidade no grupo por experincias concretas de formas alternativas de soluo de conflito e rotina de servios legais populares e demarcou desde incio seu compromisso com a interveno na realidade, no se limitando s reflexes tericas: reflexo e ao em conjunto. Esta interveno pautada nas leituras de Paulo Freire e nas de teorias crticas do direito, que como j foi explicitado acima, nega a atuao unilateral. Comunidade e universidade aprendem e constroem em conjunto, na dialtica de participao. De modo que nunca havia sido criada uma AJUP (Assessoria Jurdica Popular) na universidade em questo, o perfil do grupo e as experincias de outras universidades brasileiras neste mbito, assim como as

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aes do Direito Achado na Rua, motivaram o grupo Lutas a caminhar por si s em um projeto de extenso para a promoo da assessoria jurdica.

5 Alguns problemas e possveis meios de superao


Podem ser observados alguns dos problemas que surgem com a tentativa de ir de encontro com o pensamento dominante em um espao acadmico jurdico tanto no interior da universidade quanto externamente. De modo que a prtica de extenso crtica envolve um movimento contra hegemnico, questionador de muitas prticas j enraizadas, no de se estranhar que sua realizao encontre diversos obstculos, cujas dificuldades por muitas vezes minam a vontade do professor, estudante ou advogado militante em lutar por uma sociedade mais justa, frustrando-o e o fazendo render-se ao modus operandi do capital13. Alguns desses obstculos so apresentados por SANTOS, B. de S. (2001, p. 202) ao apontar a forte tendncia ao produtivismo nas universidades que revela dois riscos: o dos critrios de prioridade para o financiamento dos estudos cientficos e o da perda da autonomia universitria. Dessa forma, os recursos destinados produo acadmica alm de serem escassos, se destinam a projetos com maior possibilidade de rentabilidade, o que reflete na ausncia de bolsas e na no dedicao exclusiva ao projeto por parte dos estudantes, alm da imposio de um limite s aes propostas. (...) Pesquisa e Extenso, diretamente atingidas, passam a ter um processo seletivo cada vez mais rigoroso no sentido de favorecer diretamente certos tipos de Projetos. Sobretudo aqueles com grande possibilidade de arrecadao e acmulo de fundos, complementa Jos Humberto de Ges Junior, em seu texto sobre a mercantilizao da educao. No sendo o objetivo das Assessorias Jurdicas o de gerar rentabilidades, v-se que um tipo de extenso preterida nos moldes da atual conjuntura universitria. Para este problema h que se manter na luta contra a viso de mercado da educao, atravs da conscientizao da comunidade acadmica (alunos, professores, servidores) de que a universidade pblica de carter gratuito, autnomo, de qualidade, que no deve ficar a merc da vontade do capital de ideologia neoliberal, posto que este impede justamente a funo da extenso comprometida com a construo do indivduo como ser transformador dos paradigmas excludentes. Luis A. Warat sugere, atravs de WOLKMER (2009), como proposta metodolgica com o objetivo de solucionar barreiras crtica universitria que se proporcione nas escolas de direito:
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GABEL, Peter and Paul Harris. 1982-3. Building power and breaking images: Critical legal theory and the practice of law, p. 369.

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um instrumental pedaggico adequado para que os estudantes possam adquirir um modo diferente de agir, pensar em sentir, a partir de uma problemtica discursiva que tente mostrar no apenas a vinculao do Direito com as relaes de poder, mas tambm o papel das escolas de direito como produtoras de ideias e representaes, que logo se entrelaaro na atividade social como um valor a priori, pleno de certezas e dogmatismo. (p.21)

Este instrumento pedaggico adequado pode ser buscado na pedagogia de Paulo Freire, que institui a educao no bancria como ponto de partida para uma educao de liberdade. A educao no bancria aquela em que no h transmisso de conhecimento do professor para o aluno, da universidade para a comunidade, do advogado para seu cliente em assessoria. Todos so sujeitos do conhecimento. Todos participam, dialogicamente, na construo do saber e na praxis de mudana social. FREiRE, P. (2006, p. 67) esclarece:
Na viso bancria da educao, o saber uma doao dos que se julgam sbios aos que se julgam nada saber. Doao que se funda numa das manifestaes instrumentais da ideologia da opresso a absolutizao da ignorncia, segundo a qual esta se encontra sempre no outro.

O oposto disso o que a extenso universitria crtica deve buscar na realizao de suas atividades. Os problemas dos estudantes em participarem mais ativamente na extenso por conta das formalidades a serem cumpridas para a formao em bacharel em direito (estgio curricular para os alunos de 4 e 5 ano, a elaborao e apresentao do trabalho de concluso de curso, provas e exames) e mesmo os extracurriculares (estgio, participao em outros movimentos estudantis) so por vezes dificultadores da realizao da extenso universitria crtica de modo mais intenso. Ainda baixo o nmero de estudantes que se disponibilizam a conhecer e militar nesta rea, que buscam desvendar seus olhos perante o sistema que os oprime, e isto acaba por limitar a atuao deste tipo de extenso que por ser uma rea pouco explorada necessita de esforos maiores para se estabelecer e dar continuidade. Porm, e aqui levantada uma hiptese para a superao desta questo, se o estudante estabelecer uma relao ntima com a proposta do direito vivo, a prioridade dele deixar de ser sua mera individualidade, uma vez que se enxergue como representao social de um corpo acadmico, para alm das formalidades do academicismo. A preocupao

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do estudante de direito deve transcender as meras perspectivas de se passar em concurso pblico, passar na OAB, de status e/ou de altos salrios. O direito um instrumento que pode ser utilizado, segundo as teorias que embasam este artigo, de modo opressor ou libertador. Uma vez desmistificado o direito no sistema capitalista como um modo mgico de ganhar dinheiro e se passe a compreender as relaes por detrs dessa mgica, aquelas que sustentam as desigualdades sociais, ou seja, uma vez no processo de desalienao14, possvel que mais estudantes se engajem de modo mais compromissado na caminhada do direito vivo e passem de opressores (pois fazem parte daquela ideologia) a partcipes da libertao de si mesmos e do outro, conforme o mtodo j apresentado de Paulo Freire. A no intimidao frente aos obstculos que surgem ao pensamento e ao crticos, neste caso por meio da extenso universitria, deve permanecer firme, ainda que em alguns momentos tais obstculos paream intransponveis, posto que, conforme conclui COELHO (2003) compromisso de todos ns participarmos da construo de uma sociedade livre, de homens verdadeiramente livres, no-alienados. Por utpico que possa parecer, trata-se de um projeto poltico pelo qual vale a pena lutar (p. 337).

Referncias
COELHO, Luiz Fernando. Teoria Crtica do Direito. 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. FREiRE, Paulo. Pedagogia do Oprimido. 43 ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2006. FREiTAG, Brbara. A teoria crtica: ontem e hoje. So Paulo: Brasiliense, 1994 FURMANN, ivan. Assessoria jurdica universitria popular: da utopia estudantil ao poltica. Curitiba: UFPR, 2006. 111p. Monografia apresentada como requisito parcial obteno do grau de Bacharel em Direito, Curso de Direito, Setor de Cincias Jurdicas na Universidade Federal do Paran. P. 41-71. GABEL, Peter and Paul Harris. 1982-3. Building power and breaking images: Critical legal theory and the practice of law. New York University Review of Law ans Social Change. 11. Disponvel em: http://www.law.nyu.edu/ecm_dlv4/groups/public/@nyu_law_website__ journals__review_of_law_and_social_change/documents/documents/ecm_pro_070581. pdf
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Sobre a alienao ver: Manuscritos Econmico-Filosficos de Karl Marx.

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GONALVES, L. P; PRAVATO, V. M. A luta pela autonomia anticapitalista: o pensamento ideolgico de Hebert Marcuse e seus reflexos na sociedade contempornea. in: Revista de artes e humanidades, N. 3, NOV-ABR 2009. Disponvel em: http://www.revistacontemporaneos. com.br/n3/pdf/lutaanticap.pdf JUNiOR, Humberto de Gos. A mercantilizao da educao e a extenso universitria. Disponvel em: http://xa.yimg.com/kq/groups/17897646/1731629217/name/Mercantiliza %C3%A7%C3%A3o+da+educa%C3%A7%C3%A3o+-+Betinho+G%C3%B3es.pdf MALiSKA, Marcos Augusto. Introduo sociologia do direito de Eugen Ehrlich. Curitiba: Juru, 2001. MARX, K. Manuscritos econmico-filosficos e outros textos escolhidos. Coleo Os Pensadores. Rio de Janeiro: Abril Cultural, 1978 SANTOS, Boaventura Sousa. Pela mo de Alice. 8 ed. So Paulo: Cortez, 2001. WEBER, Max. A tica protestante e o esprito do capitalismo. So Paulo: Companhia das letras, 2005. WOLKMER, Antnio Carlos. Introduo ao pensamento jurdico crtico. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2009.

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Guilherme Cavicchioli Uchimura1
Sumrio: 1. Introduo. 2. Marxismo e direito. 3. A mercadorizao dos delitos. 4. Concluso. Resumo: A linha de investigao do trabalho se inicia questionando um fato objetivo presente na linguagem carcerria. O que realmente significa dizer que um indivduo condenado est pagando sua pena? Para revelar e compreender o fenmeno por trs desse comportamento, a pesquisa aborda a bibliografia marxista, desde a clssica at a mais recente. Alm disso, orientase pela concepo dialtica do direito, encontrando grande referncia na obra de Roberto Lyra Filho. O artigo apresenta obras sobre a evoluo histrica do controle social, o marginalizado e a universalizao da forma mercantil, visando revelar as contradies existentes na relao entre o marginalizado e o sistema penal. Articulando os conceitos operacionais desenvolvidos, procura encontrar as snteses dialticas implicadas pelo enredo traado, sem deixar de lado o comprometimento com uma prxis crtica desde o incio. Conclui que, em funo da estrutura da ordem social vigente, a mercadorizao dos delitos um fenmeno concreto existente na relao entre o marginalizado e o sistema penal. Ele se revela ao se perceberem as contradies que existem nessa relao, emergindo com um duplo carter na luta de classes: por um lado contribui para a manuteno dos sistemas econmico e penal, por outro nos leva a questionar a ordem social vigente. Palavras-chave: Marxismo. Criminologia crtica. Mercadorizao dos delitos. Abstract: The investigation research line of this work begins questioning an objective fact present in the prison language. What does it really mean to say that a convicted individual is paying his sanction? To reveal and understand the phenomenon behind this behavior, the research deals with the Marxian literature, since the classic until the latest. Besides, its guided by the dialectic conception of the right (law), finding great reference in the Roberto Lyra Filhos work. The article exhibit some studies about the historic evolution of social control, the marginalized and the universalization of the commodity trading form, in order to reveal the existing contradictions in the relation between the marginalized and the penal system. Articulating the operational concepts developed, it demands to find the dialectical synthesis implicated by the traced plot, without leaving aside the commitment whit a critical praxis since the beginning. The work concludes that, because of the structure of the actual social order, the crime commodification is a concrete phenomenon existent in the relation between the marginalized and the penal system. It reveals itself when the contradictions in this relation are perceived, emerging with a double feature in the class struggle: on one hand contributes to the maintenance of the economic and penal systems, on the other hand takes us to challenge the actual social order Keywords: Marxism. Critical criminology. Crime commodification.

Discente do 4 ano do Curso de Direito da Universidade Estadual de Londrina. Participante do Projeto Integrado de Extenso n 1680 - Lutas: Formao e Assessoria em Direitos Humanos. Contato: guilherme. uchimura@hotmail.com.

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1 Introduo
Estudar o direito a partir do marxismo uma forma de identificar e questionar os elementos opressores presentes no direito positivo e nas prticas jurdicas. Com essa mentalidade em foco, o presente trabalho visa pesquisar a existncia de um fenmeno criminolgico que, em sua estrutura, mimetiza as formas econmicas do sistema capitalista e, assim, gera contradies dentro do sistema penal. A existncia da mercadorizao dos delitos em nossa sociedade, hiptese que ser investigada, seria efeito da relao entre o comportamento criminoso do marginalizado social e a resposta que o sistema penal d a esse comportamento. Para compreender tal relao de forma crtica, a pesquisa ser desenvolvida a partir da articulao de conceitos basilares do marxismo e de perspectivas crticas j consolidadas acerca da realidade do direito penal. Afinal, ao analisar os fatos, a criminologia crtica no pode deixar de lado as questes estruturais da ordem social, lio bem ensinada por Roberto Lyra Filho2. Assim, o objetivo geral do trabalho , por meio da metodologia dialtica, compreender o que a mercadorizao dos delitos e quais so seus efeitos sobre a sociedade. No primeiro captulo, ser apresentada a pesquisa bibliogrfica marxista relacionada ao tema abordado, permitindo a percepo das contradies existentes na relao entre o marginalizado e o sistema penal. Assim, no segundo captulo, poderemos nos voltar interpretao dialtica dos fatos estudados, abordando, enfim, a existncia da mercadorizao dos delitos e os seus efeitos sociais.

2 Direito e marxismo
Para compreender um fenmeno jurdico-social sob uma perspectiva crtica, parece ser quase inevitvel estudar o direito sob a perspectiva dialtica. Assim, no presente trabalho, que contar com a formao de intrincada pesquisa bibliogrfica, precisamos manter as atenes sempre voltadas
2

O itinerrio da criminologia crtica, atualmente em foco, dever consumar-se, a meu ver, em criminologia dialtica. Nesta, evitando-se, tanto a alienao, quanto o comprometimento cego numa prxis acrtica, poder ser visto o que ocorre, no s no palco, mas tambm nos bastidores da filosofia, da cincia e da poltica criminais (LyRA FiLHO, 1997, p.24).

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concepo dialtica do prprio direito em toda sua linha investigativa para podermos enredar todos os conceitos de forma clara. Por esse motivo, a pesquisa adota desde o incio a expresso conceitual de Roberto Lyra Filho (1982, p.120):
Direito processo, dentro do processo histrico: no uma coisa feita, perfeita e acabada; aquele vir-a-ser que se enriquece nos movimentos de libertao das classes e grupos ascendentes e que definha nas exploraes e opresses que o contradizem, mas de cujas prprias contradies brotaro novas conquistas.

Sendo o direito, dialeticamente, o campo de uma constante luta por libertao, este trabalho pretende, ao final, revelar a mercadorizao dos delitos, desenhada com os pincis do controle social, enquanto um efeito da opresso de classes na rea criminolgica e, por outro lado, tambm como movimento positivo de desordenamento do controle social, estando em ambas as direes inserido na luta de classes. Para iniciar a linha investigativa, questionamos algo que est objetivamente presente na realidade cotidiana, especialmente na linguagem carcerria. O que realmente significa dizer que um indivduo condenado est pagando sua pena? O fato de condenados ligarem o instituto da pena noo de preo indica que a lgica mercantil influencia as prticas do sistema penal, transformando seu contedo em algo distinto do discurso oficial (ideolgico) das polticas penais. A mercadorizao dos delitos se situa nesse mundo de contradies. Tratase do delito, instituio instrumental do controle social, metamorfoseando-se em mercadoria e ofertando-se principalmente para os marginalizados sociais, resultando em uma lgica de troca mercantil que banaliza o direito penal. Para entender esse fenmeno de forma clara, preciso antes compreender a conjuntura social a partir da articulao de alguns conceitos-chave do marxismo. O objetivo deste primeiro captulo ser explor-los, direcionando a pesquisa bibliogrfica ao embasamento terico necessrio posterior construo do conceito da mercadorizao dos delitos e da interpretao de seus efeitos. Dessa forma, os prximos subcaptulos trataro: da evoluo histrica do controle social, do marginalizado e da universalizao da forma mercantil.

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2.1 Evoluo Histrica Do Controle Social O sistema de controle social pode ser definido como um conjunto de instrumentos direcionados manuteno da ordem. Sua instituio central a priso, e seus agentes principais so a polcia e a justia criminal. Sob a aparncia ideolgica de proteo geral, ressocializao pessoal, preveno e represso de crimes, objetivos adotados pela poltica penal oficial, o controle social esconde os seus objetivos reais de dominao. Concretamente, a mquina funciona reprimindo a classe dominada e assegurando as condies materiais e poltico-jurdicas da sociedade capitalista (SANTOS, 2006, p.90). A realidade das prticas penais, conhecida do nosso cotidiano, que vemos nas ruas e na mdia, descoberta nas delegacias e penitencirias, e que chega a ser banalizada no senso comum, o resultado de um complexo processo histrico. O sistema penal vigente, em particular, representa o estgio atual da histria da punio. Todo sistema de produo tende a descobrir punies que correspondam s suas relaes de produo (RUSCH; KiRCCHEiMER, 1999, p.18). A histria da punio tambm dialoga com a histria da luta de classes: conforme se alteram as formas econmicas da sociedade, so adotados novos objetivos e mtodos para o exerccio de punir. Seguindo essa lgica, o desenvolvimento do capitalismo, desde sua forma menos desenvolvida, gerou profundas transformaes no sistema de controle social, readequando as suas normas e comeando a direcion-las manuteno da ordem burguesa. Os autores Georg Rusche e Otto Kirchheimer, expoentes da Escola de Frankfurt, desenvolveram na obra Punio e Estrutura Social pesquisa histrica essencial para compreender como isso aconteceu.
A intensificao dos conflitos sociais (...) que marcaram a transio ao capitalismo entre os sculos XiV e XV levaram criao de leis criminais mais duras, dirigidas contra as classes subalternas. O crescimento constante do crime entre os setores do proletariado empobrecido, sobretudo nas grandes cidades, tornou necessrio s classes dirigentes buscar novos mtodos que fariam a administrao da lei penal mais efetiva (...). Como a maioria dos criminosos pertencia s classes subalternas, a palavra vilo, originariamente aplicada aos membros de uma classe social especfica, passou a indicar um julgamento de inferioridade moral. (RUSCH;

KiRCCHEiMER, 1999, p.28-29)

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No mesmo sentido:
Com o desenvolvimento dos portos, armazns, oficinas de trabalho e de mercadorias a criminalidade patrimonial torna-se intolervel para a burguesia: a eficcia do controle requer codificao das infraes e certeza da punio. (SANTOS, 2006, p.74)

Paralelamente, medida que o sistema capitalista foi se consolidando nesse perodo histrico, modificava-se a viso em relao valorizao do trabalho e, consequentemente, em relao ao que os indivduos desempregados representavam sociedade. Na idade Mdia, o tratamento dos pobres era tarefa da igreja. Pela doutrina vigente poca, a pobreza no era apenas tolerada, mas chegava a ser glorificada pela tica medieval. Cuidar dos pobres representava nobreza a oportunidade de fazer bem e agradar a deus (RUSCHE; KiRCHHEiMER, 1999, p.53). J com a ascenso da burguesia nas relaes de poder, a tica protestante de Lutero emergiu difundindo uma nova doutrina. A necessidade de trabalhar, antes rejeitada pelos nobres poderosos que viviam do trabalho alheio, tornouse, pela lgica burguesa, medida de valor moral do indivduo. A prosperidade passou a representar o resultado do trabalho rduo, atribudo diretamente vontade de deus. A condio dos pobres que no trabalhavam, do outro lado da moeda, sofreu rebaixamento moral. Por consequncia, surgiram leis de represso dirigidas a eles que, secundariamente, em benefcio da burguesia, auxiliavam a maior explorao de mais-valia: O novo programa tinha propsitos mais diretamente econmicos. Procurava prevenir que os pobres dispusessem de seu potencial de trabalho, preferindo mendigar a trabalhar por baixos salrios (RUSCHE; KiRCHHEiMER, 1999, p.60). A partir do final do sculo dezesseis, em diversos pases da Europa, entraram em vigncia diversas espcies legislativas estabelecendo punies a mendigos, arruaceiros e vagabundos. A imposio da obrigao de trabalhar constitua, na verdade, a medida adotada pelo Estado diante das necessidades econmicas da nova ordem social. At mesmo a utilizao do crcere envolvia a finalidade do lucro. Em diversos pases europeus, foi adotado um sistema pelo qual, em troca de uma sub-remunerao, os prisioneiros eram obrigados a trabalhar e produzir, gerando riqueza aos proprietrios das instituies penais.

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Nesse momento, o pobre passou a contar apenas com duas opes: trabalhar, aceitando o salrio fosse ele qual fosse, ou aceitar o risco de sofrer a punio legal por sua vadiagem (que, de qualquer forma, levaria ao trabalho forado na priso). Ou seja, o controle social passou a direcionar os seus instrumentos coercitivos obrigatoriedade de trabalhar para evitar a escassez de mo de obra, requisito essencial da manuteno do modo de produo surgido com a ascenso burguesa. Ao final do sculo dezoito, em decorrncia das revolues burguesas, com o crescimento da populao procura de emprego nas cidades, essa dinmica repressiva foi alterada. Trata-se da mudana na estrutura social que, de forma radical, modificou o cenrio poltico-penal e o tratamento dado aos pobres pelo controle social. A falta de mo de obra deu lugar ao seu excesso. Assim nasceu, em termos marxistas, o exrcito industrial de reserva. Os efeitos foram evidentes. Gradualmente foram desaparecendo das casas de correo. Eram instituies que combinavam assistncia aos pobres, oficinas de trabalho e punies penais, e vinham sendo utilizadas pelo Estado desde o sculo quinze como forma de limpar as cidades de marginalizados e obter lucro ao mesmo tempo. Com o excesso populacional, esse sistema, que se espalhava pela Europa, foi decaindo at desaparecer, visto que no cumpria mais seus objetivos.
A casa de correo surgiu em uma situao social na qual as condies do mercado de trabalho eram favorveis para as classes subalternas. Porm, esta situao mudou. A demanda por trabalhadores fora satisfeita e, eventualmente, desenvolveu-se um excedente (...). O que as classes dirigentes estavam procurando por mais de um sculo era agora um fato consumado uma superpopulao relativa. Os donos de fbricas no mais necessitavam laar homens. Pelo contrrio, os trabalhadores tinham que sair procura de emprego. (RUSCHE E KiRCHHEiMER, 1999, p.115)

Adotada a doutrina liberal e fisiocrata, com a imposio do laisser faire, laisser passer, le monde va de lui-mme a um mercado de trabalho saturado, ocorreu o empobrecimento da classe trabalhadora e, com isso, surgiu o proletariado moderno. O agravamento da luta pela sobrevivncia colocou o nvel de vida da classe trabalhadora num patamar incrivelmente baixo (RUSCHE E KiRCHHEiMER, 1999, p.126). Esse pauperismo, que fez crescer a populao de marginalizados, acabou elevando exponencialmente as taxas de crimes

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patrimoniais no incio do sculo dezenove. Em resposta, a classe dirigente exerceu forte presso por mtodos de punio mais severos e eficazes, levando a uma vicissitude de reformas no sistema penal. O trabalho forado, por exemplo, deixou de fazer sentido diante da existncia de um enorme exrcito de reserva de desempregados. Os objetivos diretos do sistema penal passaram a ser a intimidao e o controle polticosocial (MELOSSi; PAVARiNi, 2010, p.80), conectando a punio a uma espcie de terrorismo de classes. Os relatos histricos demonstram que as instituies penais que deram continuidade ao trabalho no crcere o faziam apenas de forma terrorista, visando aumentar a crueldade da pena ao adotar prticas similares ao castigo de Sisifo. Pelas pesquisas histricas, comea a ficar bastante clara tambm a adoo pelo sistema penal do princpio da menor elegibilidade da priso (less eligibility), preconizando que, para no perder o carter intimidante, o crcere deveria oferecer uma qualidade de vida inferior ao mnimo do trabalhador livre ocupado, assalariado. Contudo, em determinadas circunstncias, at mesmo a priso pode oferecer condies de vida melhores que as dos desempregados. Em razo disso, historicamente, em regimes de desemprego elevado possvel perceber o abrutamento dos mtodos de punio, como recurso intimidante ligado ideia de menor elegibilidade (MELOSSi; PAVARiNi, 2010, p.84). Esse contexto histrico perdura at hoje. A relao entre crcere e fbrica, entre o sistema penal e o modo de produo, determina a forma como o controle social trata o delito, a pena e o condenado. O sistema acaba existindo para atender as demandas do sistema capitalista:
O universo institucional [do crcere] vive, assim, de forma reflexa, os acontecimentos do mundo da produo: os mecanismos internos, as prticas penitencirias, ficam assim oscilantes entre a prevalncia das instncias negativas (o crcere destrutivo, com finalidades terroristas) e das instncias positivas (o crcere produtivo com finalidades essencialmente reeducativas). (...) A penitenciria , portanto, fbrica de proletrios (...). (PAVARiNi, 2010, p.212, grifou-se.)

Como foi visto, desde o seu nascimento, as medidas de controle social da ordem capitalista tm o objetivo de manter o sistema de produo como ele : apropriado pela classe dominante. Se necessrio ao sistema produtivo que exista uma fora de trabalho adequada a ele, a funo do sistema penal contribuir para o seu modelamento ideolgico. Nas palavras de Juarez Cirino

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dos Santos (2006, p.64), expoente da corrente denominada Criminologia Radical:


O sistema penal representa uma estratgia de poder, definida nas instituies jurdico-polticas do Estado, explicvel como poltica de classes dominantes para produo permanente de uma ideologia de submisso em todos os vigiados, corrigidos e utilizados na produo material.

As medidas de controle social, como se observa pela sua linha evolutiva, constituem o exerccio de uma ortopedia moral aplicada sociedade, a fim de conseguir utilizar os seus membros, forjados dceis e teis, no aparelho produtivo. Em sntese, o objetivo real do sistema penal, revelado pela relao crcere-fbrica no contexto da luta de classes, servir ao modo de produo e manuteno da ordem social capitalista. 2.2 O Marginalizado No subcaptulo anterior, foi descrito o processo histrico do nascimento do exrcito industrial de reserva. A mercadorizao dos delitos, tal qual se pretende investigar, um fenmeno que tem um sujeito determinado. So os marginalizados/desempregados, os pobres, os autnticos membros do exrcito de reserva, dominados e explorados pelo sistema capitalista, que acabam se tornando mais suscetveis a aceitar a vida criminosa por encontrar nela o seu grito de desespero e fome. De forma mais genrica, podemos conceituar o marginalizado como o indivduo que vive margem da sociedade. isso significa que ele no se integra ao grupo social hegemnico, consequentemente passando a desrespeitar as suas normas e tornando-se objeto de discriminao. No caso da mercadorizao dos delitos, a pesquisa se direciona ao excedente da fora de trabalho. Tratase do grupo de marginalizados composto por indivduos que no recebem remunerao regularmente, alm de no possurem capital ou bens suficientes para manter uma vida digna. Em O Capital, Marx (1996, p.128) enftico: O mais profundo sedimento da superpopulao relativa [ou seja, o grupo de indivduos desempregados] vegeta no inferno da indigncia, do pauperismo. O exrcito industrial de reserva, segundo a crtica marxista, um excesso populacional necessrio manuteno do capitalismo, mas cujos soldados, margem do sistema, sofrem os suplcios da privao material.

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fcil perceber que, para sobreviverem sob uma ordem capitalista, os marginalizados fora do mercado de trabalho precisam usar meios distintos do convencional, que seria o uso de um salrio para adquirir mercadorias essenciais, tais quais moradia, alimentao, higiene etc. isso leva uma grande parte deles a tornar-se delinquente, procurando a subsistncia imediata (furto, roubo etc.) ou at mesmo uma fonte de renda na vida criminosa (estelionatrios, pequenos traficantes etc.). No atual estgio dos mtodos de punio, comparando as condies do crcere com as condies que o desemprego capaz de gerar, a aplicao do princpio da menor elegibilidade (less eligibility) no capaz de atingir esses marginalizados, pois optam pelo crcere em detrimento da observncia das normas penais. Conscientemente, fogem da privao material, aceitando os riscos da criminalizao e, eventualmente, escondendo-se do pauperismo nas prises.
(...) dado que o que est em jogo para o desocupado, para o pobre (...), exatamente a sobrevivncia, a possibilidade de matar a fome de si mesmo e da sua famlia, e no a aceitao ou a recusa de ser contratado em condies de explorao, o efeito intimidador torna-se extremamente difcil de ser alcanado, j que basta que o crcere assegure o mnimo vital para que a situao de deteno se torne melhor do que viver em liberdade. (MELOSSi, 2010, p.95, grifou-se)

Fazendo uma breve comparao, a motivao da prtica de delitos pelo desempregado/marginalizado a mesma que leva o empregado assalariado a vender sua fora de trabalho todos os dias. Da mesma forma que este se vincula ao seu trabalho para suprir suas carncias, aquele delinque e aceita os riscos da criminalizao para sobreviver (SANTOS, 2006, p.40). O crime, sendo a derradeira maneira de subsistncia do marginalizado, representa uma verdadeira tentativa de evaso da fome e da pobreza. Vale destacar que pesquisas empricas, como se expe na obra de Cirino dos Santos (2006, p.12), corroboram essa concepo
Nas sociedades capitalistas, a indicao das estatsticas no sentido de que a imensa maioria dos crimes contra o patrimnio, de que mesmo a violncia pessoal est ligada busca de recursos materiais e o prprio crime patrimonial constitui tentativa normal e consciente dos deserdados sociais para suprir carncias econmicas. (grifou-se)

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O controle social, por seu lado, apropria-se dessa realidade e utiliza os marginalizados como parte de sua estratgia. A constituio da massa criminalizada serve como exemplo negativo populao no-criminalizada, gerando a dicotomia trabalhador-delinquente e a atribuio de rtulos sociais aos marginalizados. Tal prtica integra o terrorismo do poder punitivo, servindo para docilizar a fora de trabalho empregada. Assim, a delinquncia , ao mesmo tempo, efeito do sistema e instrumento de controle social (SANTOS, 2006, p.83-84). Assim, no parece ser conveniente manuteno da ordem capitalista extinguir a massa de criminalizados ou mesmo o exrcito industrial de reserva. O programa real do sistema no prev a abolio do crcere nem o atingimento do pleno emprego, mas investe na reproduo da relao crcere-fbrica como forma de controle social. 2.3 A Universalizao Da Forma Mercantil A troca de mercadorias e suas consequncias estruturais so capazes de influenciar toda a vida exterior e interior da sociedade (LUKCS, 2003, p.193). Assim se pode expressar a denncia de que, com os avanos do sistema capitalista, a forma mercantil, antes aplicada apenas troca de objetos, passou a gerar a compra e venda da fora de trabalho, e agora afeta tambm as relaes sociais diversas. Na sequncia, veremos como a relao entre o marginalizado e o controle social se insere nesse fenmeno. Uma das lies primeiras da economia marxista a qualificao da mercadoria a partir do seu valor de troca. Um produto do trabalho humano torna-se mercadoria apenas quando apresenta esta relao econmica determinada: o valor de troca (MARX, 1978a, p.136). Quando os indivduos no atribuem valor de troca apenas s mercadorias, mas tambm aplicam sua lgica s relaes sociais vividas, deturpam e esvaziam o contedo real dessas. Conforme indica Georg Lukcs (2003, p.193), a forma mercantil influencia toda a vida exterior e interior da sociedade. isso que se pode chamar de mercadorizao, a forma mercantil que abrange no s objetos, mas tambm as pessoas e as relaes sociais. Em outras palavras, as aes de compra e venda vm transcendendo a esfera da troca de objetos por dinheiro, na medida em que os indivduos passaram a utilizar sua lgica para transformar elementos das relaes sociais em

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mercadorias. Com isso, consolidou-se a capacidade comportamental de reduzir situaes sociais complexas a atos de pagamento e recebimento. isso leva os indivduos sujeio universalidade da forma mercantil, ou seja, imposio de que a sociedade aprenda a satisfazer todas as suas necessidades sob a forma de troca de mercadorias (LUKCS, 2003, p.207). Expoentes da Escola de Frankfurt, na Dialtica do Esclarecimento, abordam o mesmo assunto.
O preo da dominao no meramente a alienao dos homens com relao aos objetos dominados; com a coisificao do esprito, as prprias relaes dos homens foram enfeitiadas [...] A partir do momento em que as mercadorias, com o fim do livre intercmbio, perderam todas suas qualidades econmicas salvo seu carter de fetiche, este se espalhou como uma paralisia sobre a vida da sociedade em todos os seus aspectos. (ADORNO, HORKHEiMER, 1985, p.40, grifou-se)

A observao acima se fundamenta no conceito de fetichismo3. Adorno e Horkheimmer construram uma releitura da ideia inicial de Marx, indicando que, atualmente, ao mesmo tempo a forma mercantil transforma a mercadoria em ser animado e transforma as relaes sociais em coisas inanimadas. Pachukanis, terico sovitico, observa ainda que, do ponto de vista histrico, o ato de trocar mercadorias teve importncia maior do que outros atos na construo do sujeito na sociedade capitalista.
Ao lado da propriedade mstica do valor surge um fenmeno no menos enigmtico: o direito. Ao mesmo tempo a relao unitria e total reveste dois aspectos abstratos fundamentais: um aspecto econmico e um aspecto jurdico. No desenvolvimento das categorias jurdicas, a capacidade de realizar actos de troca apenas uma das diversas manifestaes concretas da caracterstica geral da capacidade jurdica e da capacidade de agir. Todavia, historicamente, o acto de troca fez justamente amadurecer a ideia de sujeito, como portador de todas as possveis pretenses jurdicas. (PACHUKANiS, 1977, p.144, grifou-se)

Podemos notar, com um simples olhar ao nosso cotidiano, que a universalizao da forma mercantil est intensamente presente na prxis social.
3

Sobre o conceito de fetichismo: (...) a mesa ainda madeira, coisa prosaica, material. Mas, logo que se revela mercadoria, transforma-se em algo ao mesmo tempo perceptvel e impalpvel. Alm de estar com os ps no cho, firma sua posio perante as outras mercadorias e expande as ideias fixas de sua cabea de madeira, fenmeno mais fantstico do que se danasse por iniciativa prpria (...). Chamo a isto de fetichismo, que est sempre grudado aos produtos do trabalho, quando so gerados como mercadorias (...). (MARX, 1996, p.159-161).

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No diferente na relao entre o marginalizado e o sistema de controle social. A universalizao da forma mercantil o motor da mercadorizao dos delitos, o gnero do qual ela espcie, conforme ser explanado na sequncia do trabalho.

3 A mercadorizao dos delitos


3.1 O Fenmeno e Seus Efeitos Seguindo a lgica traada, o marginalizado capaz de aceitar os riscos da criminalizao, ou seja, a possibilidade de ser preso, em troca da subsistncia que pode encontrar cometendo delitos. A mercadorizao dos delitos o fenmeno que expressa essa ao consciente do marginalizado, realizada sob a forma mercantil. O conjunto de fatores que torna isso possvel se deu com o desenvolvimento do sistema penal da forma como foi mostrada, que levou o direito penal burgus-capitalista, como medida de modelamento da fora de trabalho, a racionalizar os mtodos de punio. Assim, foi colocado em prtica o princpio da retribuio equivalente, j teorizado por Pachukanis em sua teoria geral do direito. Trata-se da ligao da pena a um quantum de liberdade, uma medida calculada em unidade de tempo, sendo que essa determinao abstrata acaba sendo necessariamente embasada nos mesmos termos que o valor-trabalho (PACHUKANiS, 1977, p.236). A utilizao do tempo para punir parece ser uma genuna prtica burguesa. A partir da Revoluo Francesa, foi descoberta e aplicada em outras formas de controle social, tal qual a escola, o que pode ser compreendido de forma mais aprofundada na conhecida obra de Foucaut sobre o assunto4. A ideia geral que a experincia do tempo escandido, aplicada como mtodo de disciplina, visa adestrar os indivduos e estrutur-los enquanto seres dceis e teis para o processo de explorao (MELOSSi, 2010, p.91). Na prtica penal, o fato de a punio ser quantificada em medida de tempo cria a impresso de que a condenao pode ser algo similar a um investimento, permitindo o cometimento do delito relacionado. Assim como o trabalhador assalariado emprega horas de seu tempo livre como fora produtiva para receber um pagamento equivalente, o marginalizado capaz de cometer
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FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: histria da violncia nas prises. 33. ed. Petrpolis: Editora Vozes, 2007.

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um delito para depois pagar o equivalente em horas de restrio liberdade. A liberdade, de uma forma ou outra, calculada em horas, dias e meses; quantificada a fim de tornar-se moeda de troca no mundo das mercadorias, seja no mercado de trabalho, seja no mercado dos delitos. Essa lgica inversa, realizada conscientemente pelo marginalizado, d a forma mercantil aos delitos por ele cometidos. Com isso, parece que o sistema penal adquire a capacidade de tornar-se fetiche, mimetizando o mundo das mercadorias. Pois, se possvel falar em pagar a pena, isso implica a existncia da venda de um delito.
A origem da transio identificada na forma mercantil de mediao das relaes sociais: o fato do crime se configura como modalidade de circulao social e a instituio jurdica da pena como equivalente geral de troca do crime assim como o dinheiro, equivalente geral de troca de mercadorias , proporcionvel em tempo com a mesma justeza da divisibilidade da moeda.

(SANTOS, 2006, p.88)

Estando fora do mercado de trabalho, recrutado pelo exrcito industrial de reserva, o marginalizado no consegue vender sua fora de trabalho, conforme dita a dana capitalista de reproduo da vida. A privao de liberdade como um preo a ser pago para poder sobreviver ao desemprego. Assim, na conscincia do marginalizado, delinquir no representa uma atitude ilegtima, j que seria uma alternativa concreta para sua sobrevivncia, uma verdadeira alternativa ao inferno da indigncia. Colocando em termos da economia marxista, o que o marginalizado faz atribuir valor de troca ao delito, acabando por conceb-lo como um produto circulvel. como se o Cdigo Penal fosse um catlogo de crimes/produtos, cada qual com a pena/preo correspondente, e fossem quotas da liberdade do prprio criminoso a sua moeda, o seu dinheiro. Na prtica, trata-se ainda de uma questo de probabilidade de o marginalizado ser condenado aps cometer um crime, uma chance que ele conscientemente aceita em troca da subsistncia encontrada nos frutos do delito. Assim, ao internalizar as medidas de controle e a norma penal em geral, o marginalizado interpreta o sistema sua prpria maneira: ainda que seja condenado, ele compreende sua situao como se fosse uma loteria s avessas, em que teve o azar de ser pego. Como foi explanado anteriormente, o sistema penal no intimida o marginalizado para que ele no cometa crimes. Pelo contrrio, oferece-lhe

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os delitos, com segurana aritmtica, em troca da sua restrio da liberdade, sujeita ainda ao fator de risco da eficcia ou no do sistema. Por tudo que foi dito, chega a ser vulgar reproduzir a ideologia dominante e dizer que a pena possui as funes de proteo social, preveno geral e ressocializao do condenado. O objetivo real da pena ser um instrumento de controle social voltado ao modelamento da fora de trabalho produtiva, encarcerando parte do excesso populacional, criando a dicotomia maniquesta trabalhador-delinquente, dirigindo o poder punitivo aos marginalizados5 e amedrontando a classe trabalhadora ativa. 3.2 A percepo dialtica do fenmeno O captulo anterior abordou a forma como a mercadorizao dos delitos existe e o que ela representa na relao entre o marginalizado e o sistema penal. Contudo, para alm da rea criminolgica, esse fenmeno pode ser interpretado a partir da concepo dialtica do direito e das relaes entre desordem e processo. A conscincia jurdica do marginalizado, como foi visto, modifica o carter proibitivo da norma penal e, ao revs, enxerga nela uma permisso, uma oferta de troca de delito por liberdade, de produto por preo. Essa distoro do direito posto representa uma forma de pluralismo jurdico, em que se polarizam o direito dos opressores e o direito dos oprimidos.
Nas sociedades classistas, (...) no h uma s conscincia jurdica e, poristo (sic), a regra de direito da classe dominante, fundada na conscincia jurdica dessa classe, no igual que se funda na conscincia jurdica da classe subordinada; sendo justa para a primeira, injusta para a segunda. Cada classe social, esteja ou no no poder, tem sua prpria concepo do direito, concepo que no pode ser, e geralmente no , a que se extrai do direito positivo em vigor (LyRA FiLHO, 1997, p.98)

A mercadorizao dos delitos corresponde a uma forma de desordem6 protagonizada pelos marginalizados sociais. Em um sistema que prev a necessidade econmica do exrcito industrial de reserva para assegurar o
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Sobre a seletividade do poder punitivo: [atualmente ] o sistema de controle social atua com todo rigor na represso da fora de trabalho excedente marginalizada do mercado (o discurso de proteo ao cidado honesto, ou de combate ao crime nas ruas, legitima a coao do Estado) (SANTOS, 2006, p.41). Segundo Lyra Filho (1986, p.264): Temos, a qualquer momento, no o sistema de rgo e funes operando conforme um padro fixo (...), mas o efetivo enlace de elementos movedios, que simultaneamente desenham a ordem transeunte e realizam a des-ordem criativa de novos arranjos.

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funcionamento da fora de trabalho, impossvel imaginar que os soldados desse exrcito, famintos e miserabilizados, aceitem tal condio passivamente, como seria o ideal para a classe burguesa. A desobedincia s normas penais, ou pelo menos a adulterao de sua proposta punitiva, tornando-se uma prtica normal e recorrente, representa um comportamento anmico, o que indica um avano dos espoliados na luta de classes conforme defende Lyra Filho (1997, p.122-123):
a anomia, longe de representar, sociolgicamente, a simples rejeio nihilista (sic) de toda e qualquer norma, denuncia a polarizao de novos projetos de positivao normativa, conquanto ainda hesitantes ou somente implcitos. sses projetos inspiram-se na prxis social (...). A anomia representa o prenncio de mudana iminente, na estrutura institucionalizada.

Sob a perspectiva da criminologia dialtica, a mercadorizao dos delitos no pode ser vista de forma banal ou at mesmo com repdio aos marginalizados delinquentes. Trata-se de fenmeno inserido em um sistema de dominao e represso classista e na prpria evoluo histrica da luta de classes, cuja percepo acrtica seria a prpria negao da possibilidade de se caminhar para um direito mais justo. O desordenamento do controle social pelos marginalizados, ao contrrio da percepo reproduzida no senso comum, constitui em ltima instncia ato poltico contrrio ao sistema capitalista, o que nos leva a questionar a ordem social vigente. Contudo, h tambm o lado inverso dos efeitos da mercadorizao dos delitos nas relaes de fora do sistema poltico-econmico. Seguindo a teoria marxista, a presena da forma mercantil no fenmeno revela nele o fetichismo das mercadorias e a alienao de seus protagonistas. Em outras palavras, a imposio da forma da troca de mercadorias na conscincia do marginalizado no deixa de ser efeito da dominao de classes. Os marginalizados projetam o fetiche das mercadorias dentro da prtica de desobedincia, alienando-se de seus propsitos socioestruturais; a falta de conscincia da prpria ao poltica que conduzida, concretamente, acaba contribuindo para a manuteno das injustias presentes nos sistemas econmico e penal. Avaliando esses dois aspectos, podemos concluir que a mercadorizao dos delitos apresenta duplo carter na luta de classe, o de dominao e o de

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libertao, situando-se no processo dialtico de ordem e desordem, no mundo das contradies do mundo jurdico e no enredamento de novas conquistas. parte do processo dentro do processo histrico que, pela concepo dialtica do direito, corresponde a ele prprio.

4 Concluso
Reveladas as contradies na relao entre o marginalizado e o sistema penal, com base na pesquisa bibliogrfica apresentada, foi possvel utilizar o mtodo dialtico para compreender o fenmeno da mercadorizao dos delitos em nossa ordem social. No incio, foi questionado o fato de, objetivamente, na linguagem carcerria ser utilizado o termo pagar a pena. A articulao dos conceitos operacionais demonstrou a existncia de uma complexa estrutura social existente por trs disso: o estudo do controle social, do marginalizado e da universalizao da forma mercantil, conjuntamente, ofereceram dados para a linha investigativa avanar e reconhecer a mercadorizao dos delitos como fenmeno inserido na dialtica do direito e nos processos sociais de ordem e desordem. A compreenso da existncia da mercadorizao dos delitos e, portanto, tambm a prpria proposta deste trabalho no deixam de ter carter polticosocial. A ordem social est continuamente dividida entre os objetivos ideolgicos e os objetivos reais do controle social. A revelao ou ocultao do que no dito constitui um verdadeiro jogo de foras, inserido na luta de classes, entre a manuteno da ordem socioeconmica e a conquista de direitos pelos espoliados. Nesse vis, o presente trabalho encerrado expressando a esperana do seu autor de que, ao investigar a mercadorizao dos delitos, conseguiu avanar na conscientizao social da existncia de um sistema penal estruturado por contradies, alienao, desobedincia e pela prpria luta de classes, com a esperana de ter colocado em xeque a banalizao disso tudo isso e, enfim, com a esperana de que possa despertar em seus leitores o anseio de, cada vez mais, eliminar as injustias estruturais presentes na ordem social.

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Referncias
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107 O Direito e a consolidao do Capitalismo: Uma leitura da Legislao sanguinria contra os expropriados de Karl Marx1*
Izabella Affonso Costa2
Sumrio: 1. Introduo. 2. A Transio Do Feudalismo Ao Capitalismo. 3. O Capitalismo Nascente e suas Legislaes Sanguinrias. 4. Liberdade, Igualdade e Explorao. 5. Concluso. Resumo: A pesquisa a ser desenvolvida visa analisar a relao do Direito com o surgimento e a consolidao do capitalismo. Embasada por um texto de Karl Marx acerca das primeiras leis criadas para garantir a explorao dos trabalhadores no perodo da transio do feudalismo para o capitalismo, busca-se encontrar a relao entre o Direito e o desenvolvimento de nosso atual modo de produo. Atravs do mtodo histrico ser resgatado o perodo do surgimento do capitalismo e, ento, com aplicao do mtodo dialtico, discutir-se- sua relao com o Direito. Os pensamentos desenvolvidos por Karl Marx e a teoria marxista do Direito de Pasukanis sero utilizadas como fundamentao terica para o desenvolvimento da pesquisa. Atravs de toda essa anlise, pretende-se constatar a marca profunda deixada pelo uso da fora e da crueldade no surgimento do capitalismo. Tambm poder ser observada a importncia da igualdade e liberdade jurdicas, revelando-se como traos inerentes ao capitalismo, essenciais ao seu desenvolvimento, e ocultando o seu ncleo essencial a explorao. O desenvolvimento da pesquisa leva a crer que essa explorao, caracterstica marcante do capitalismo, depende intrinsecamente do Direito para que possa se perpetuar, sendo por ele legitimada. Palavras-chaves: Capitalismo. Explorao. Karl Marx. Abstract: The research analyses the interaction of Law with the appearance and consolidation of capitalism. Based on a text from Karl Marx, which deals with the first laws to guarantee the exploration of workers in the transition of feudalism to capitalism, the research tries to find the relation between Law and developing of our currently production method. Through the historic method, analyses the appearance of capitalism and discusses your relation with Law. The thought developed by Karl Marx and the Marxist theory by Pasukanis are used as base to the developing of the research. After this analysis, intends to prove the signature of force and cruelty in the beginning of capitalism. Also, proves the importance of equality and freedom as juridical concepts and characteristics to the capitalism, essentials to the developing of it and, at the same time, to occult its objective: the exploration. The conclusion shows that the exploration depends on the Law to be legitimated and perpetuated. Keywords: Capitalism. Exploration. Karl Marx.

O presente artigo resultado de uma pesquisa originalmente elaborada, sob orientao do prof. Ms. Celso Naoto Kashiura Jr., no mbito da disciplina Histria do Direito (curso de Direito das Faculdades Integradas Padre Albino 1 semestre de 2009), e adaptada para apresentao no Congresso Direito Vivo da Universidade Estadual de Londrina abril de 2013. 2 Graduanda do curso de Direito da Universidade Estadual de Londrina. izacosta1405@hotmail.com
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1 Introduo
Esse estudo, que parte do texto Legislao contra os expropriados desde o final do sculo XV. Leis para o rebaixamento dos salrios 3 de Karl Marx, visa analisar o nascimento e a consolidao do capitalismo e a relao desse processo com o direito. Ser traado um desenvolvimento histrico focado no perodo de transio do feudalismo para o capitalismo e nas mudanas gerais que essa transio acarretou nas esferas econmica, social, poltica e jurdica. Com enfoque mais especfico nas mudanas ocorridas na esfera jurdica, ser desenvolvida a anlise do papel do direito para garantir a insero dos trabalhadores e a adaptao a esse novo regime econmico. Todo o perodo da chamada acumulao primitiva de capital, que veio a gerar o desenvolvimento do capitalismo, foi perpassado pelas influncias do direito. Ditando salrios mximos, imputando pena aos vagabundos, favorecendo a burguesia em face dos trabalhadores, o Direito garantiu que os capitalistas explorassem para acumular capital e ento fazer o capitalismo desenvolver-se. Por trs disso, revela-se, alm dos interesses burgueses, a influncia direta do poder dos monarcas absolutos que controlavam toda a produo legislativa na poca do nascimento do capitalismo. Por fim, notaremos algumas caractersticas necessrias para o surgimento do capitalismo e para a sua conservao at a atualidade. Partindo do ncleo comum e visvel de todas as relaes de troca mercantil, composto por sujeitos de direito com igualdade e liberdade jurdicas, busca-se encontrar elementos ocultos nessa relao, que possam revelar traos cruis do nosso modo de produo.

2 A transio do feudalismo ao capitalismo


inicialmente, importante desenvolver uma localizao histrica do perodo que o texto de Karl Marx aborda - o fim da idade Mdia e incio da idade Moderna. Um perodo marcado por acentuadas transformaes econmicas, sociais, polticas e jurdicas em funo do surgimento do capitalismo.

MARX, Karl. O capital: crtica da economia poltica. Vol. ii. Trad. Regis Barbosa e Flvio R. Kothe. So Paulo: Abril Cultural, 1984, pp. 275-280.

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O feudalismo, sistema econmico da Europa Medieval, caracterizavase pela economia de subsistncia, na qual praticamente inexistiam as trocas e o capital. Entretanto, esse quadro vem a se alterar totalmente. J a partir do sculo Xii, a Europa passa por um desenvolvimento do comrcio e um simultneo crescimento das cidades. Como consequncia, surge uma classe de comerciantes que vm a ser conhecidos como burgueses. E o aumento da demanda por diversos produtos fez com que o at ento comerciante passasse tambm a produzir. Assim, paralelamente a esse crescimento do comrcio, observa-se uma mudana na forma de produo. Durante toda a idade Mdia, pela baixa procura pelos produtos, em razo da economia da poca estar embasada mais nas trocas mercantis, desenvolve-se somente uma produo dita artesanal. Nessa forma de produo, um mestre-arteso era dono dos meios de produo, produzia e vendia diretamente ao consumidor em uma relao estritamente pessoal. Mas a produo artesanal no era mais compatvel com o crescimento do comrcio. Surge ento o modo de produo manufatureiro, no qual uma srie de trabalhadores, em regime de cooperao, trabalha em troca de um salrio e sem possuir os meios de produo. Modifica-se, portanto, a relao entre produtor e consumidor, porque passa a existir uma terceira pessoa a quem pertencem os meios de produo e que fica com aquilo que foi produzido e o vende. Acompanhando essas mudanas a partir da runa do feudalismo, a populao comea a deixar seus velhos feudos em busca de oportunidades para iniciar uma nova vida nas cidades em progresso. A expanso do comrcio e da produo manufatureira significava trabalho para um maior nmero de pessoas e estas afluam para a cidade para obt-lo. Entretanto, o contingente foi maior do que a demanda. As cidades no conseguiram suportar e receber tantos novos habitantes. O comrcio e a indstria nascentes no conseguiam absorver, na mesma velocidade com que era liberada, to grande quantidade de mo-de-obra. Assim, a transio do feudalismo ao capitalismo foi marcada por importantes mudanas em vrias ordens. Mudanas econmicas, em primeiro lugar: o fim de um modelo de subsistncia e o incio de um modelo baseado nas trocas mercantis. Produz-se no mais somente para o consumo imediato, mas para comercializar os produtos e obter lucro com isso. Mudanas sociais, especialmente pelo aparecimento de uma nova classe social, a burguesia, que surge como produto dessas revolues no modo de

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produo e troca (NAVES, 2008a, p.67) e inicia a corroso da imobilidade social da idade Mdia. E uma mudana poltica fundamental: a centralizao dos poderes na monarquia absoluta. Findam-se as disputas pelo poder e o rei torna-se soberano, detm todo o poder dentro de seu Estado. Essa mudana na esfera poltica foi claramente uma grande conquista burguesa, porque trouxe as vantagens oferecidas por um governo central forte (tributos unificados, condies de expanso externa, domnio sobre os trabalhadores etc.), e por um campo mais amplo de atividades econmicas. O rei sustentava-se com o dinheiro recolhido da burguesia e, em troca disso, atravs de seu poder soberano, garantia os interesses burgueses em seu governo. Segundo MASCARO (2009, p.25):
O Estado moderno surge como necessidade burguesa medida que necessita dentre outras funes como unificar territrios feudais a fim de criar mercado consumidor instituir uma nova forma de relao social, em cuja aparncia esteja inscrita a igualdade. O direito moderno aqui se esboa, ao fazer com que, na instncia da transao, na circulao mercantil, a forma de relao seja de iguais perante a lei.

Contudo, o que importa analisar mais de perto, por ora, uma outra mudana fundamental: a jurdica. Toda a atmosfera do feudalismo era a da opresso, da relao de submisso dos servos aos senhores, ao passo que a atmosfera da atividade comercial exigia liberdade. A ordem e a justia feudais se achavam fixadas pelos costumes e eram difceis de alterar, mas na cidade a vida era diferente, necessitava de novos padres e, conforme eles foram sendo criados, atravs do desenvolvimento do direito, contriburam para a runa do feudalismo. Era necessrio que o Direito, at ento em grande parte baseado nos costumes, positivasse as garantias para o desenvolvimento econmico da burguesia nascente atravs das leis e atuasse em todo o perodo chamado de acumulao primitiva de capital, garantindo a consolidao do novo modo de produo.

3 Capitalismo nascente e suas leis sanguinrias


O texto de Karl Marx ora analisado descreve exatamente as transformaes ocorridas nesse perodo histrico, apontando um paralelo entre a nova situao econmica e as leis da poca. Conforme j ressaltado, com o fim do

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feudalismo uma massa de pessoas foi liberada dos antigos feudos e migrou, seja voluntariamente ou no, para as cidades que se mostravam como grande atrativo, tendo em vista o desenvolvimento econmico que observavam. No entanto, como o comrcio e a manufatura ainda eram nascentes, no conseguiram absorver todos aqueles que migraram para as cidades. Sem qualquer outra opo, eles transformam-se em uma massa de esmoleiros, assaltantes e vagabundos. Contra essa massa de trabalhadores livres e sem opes de trabalho surge a legislao sanguinria contra a vagabundagem. Sobre esse perodo, KASHiURA JUNiOR (2009, p.54/55) afirma:
Os trabalhadores, evidente, tiveram que ser educados para a nova realidade em ltimo caso, educados fora. Camponeses foram expulsos de suas terras, levados a migrar em massa para os centros urbanos, forados a se adaptarem disciplina da fbrica. As resistncias foram dobradas pela violncia, no raro por violncia aberta, e atravs da violncia se consolidou uma nova formao social. O trauma dessa violncia foi precisamente o marco inicial da histria do sujeito de direito como tal.

Sem dvida, essa foi a forma mais absurda de garantir e forar que os trabalhadores, que agora estavam livres, se adaptassem nova forma de produo, agora dentro das fbricas. O direito se desenvolvia nesse perodo para garantir a adoo do capitalismo como sistema de produo. aquilo que NAVES (2005, p.104) elucida: O capital escraviza para que a pessoa possa ser livre para o capital. Torna-se necessrio adaptar esses trabalhadores para transformarem-se em mo de obra barata para as fbricas, uma vez que a baixa remunerao viria a garantir o lucro a mais-valia para os capitalistas, garantindo ento, a expanso do novo modo de produo. Nesse momento que o governo absoluto mostra a que veio: para manter a explorao, manter os trabalhadores submetidos burguesia e garantir a expanso do capitalismo. o prprio governo que age para defender os interesses da burguesia. Sobre esse perodo do incio da consolidao do capitalismo, BOiSSONNADE (1927, apud HUBERMAN, 1986, p.69) observa:
Um pacto tcito foi concludo entre ela [a realeza] e a burguesia industrial de empreendedores e empregadores. Colocavam a servio do Estado monrquico sua influncia poltica e social, os recursos de sua inteligncia e riqueza. Em troca, o Estado multiplicava seus privilgios econmicos e sociais. Subordinava a ela os trabalhadores comuns, mantidos nessa posio e obrigados a uma obedincia rigorosa.

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Para garantir os interesses do capitalismo e da burguesia, os monarcas utilizam-se do direito. O final do feudalismo acarretou a perda de importncia dos costumes como fonte do direito em face da ascenso das leis. Esse novo direito encontra na centralizao poltica as condies para se estabelecer: elaborado pelo rei e suas principais caractersticas so a forma escrita (em comparao com os costumes predominantemente orais) e o carter legalista e voluntarista (o que significa que as leis eram nada mais do que a vontade e o arbtrio do prprio monarca). Este instrumento colocado disposio da consolidao do capitalismo para garantir a explorao dos trabalhadores. Em certo ponto de seu texto, MARX (1984, p. 277) refere-se a uma natural dependncia do capital afirmando que:
[...] na evoluo produo capitalista, desenvolve-se uma classe de trabalhadores que, por educao, tradio, costume, reconhece as exigncias daquele modo de produo como leis naturais evidentes [...].

Pode-se observar que os trabalhadores so obrigados pelo prprio sistema de produo, as ditas leis naturais, a venderem sua fora de trabalho para sobreviver. Eles no detm os meios de produo e o nico bem que possuem sua fora de trabalho que, pela estrutura do capitalismo, adquire valor e passa a ser remunerada em forma de salrios. No entanto, o excesso de mo de obra impe aos trabalhadores aceitar as condies mais nfimas de trabalho e possibilita aos burgueses pagar o mnimo possvel. Contudo, a fora econmica da burguesia tambm exigia do Estado a criao de mecanismos de controle legal para que se aprofundasse a explorao do trabalhador. assim que surgem as leis de regulamentao dos salrios. Na inglaterra, por exemplo, a Lei dos Trabalhadores de 1349, transcrita por BLAND; BROWN; TAWNEy (1914, apud HUBERMAN, 1986, p. 61) determinava que:
[...] nenhum homem pagar ou prometer pagar maiores salrios que os habituais... nem de qualquer forma receber ou pedir o mesmo, sob pena de ter de pagar o dobro do que pede... Seleiros, poleiros, curtidores, sapateiros, alfaiates, ferreiros, carpinteiros, pedreiros, teceles e outros artfices e trabalhadores no recebero por seu trabalho e ofcio mais do que costuma lhes ser pago.

Aqui, claramente transparece a ao do Estado em ditar os padres para a economia em benefcio burguesia, uma vez que se fala de salrio mximo,

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cujo pagamento acima desse valor acarretaria multa, mas nada mencionado sobre um salrio mnimo, de modo que a burguesia, atravs disso, alcanou extremos auges de explorao e conseguiu desenvolver a acumulao primitiva de capital que deu foras ao desenvolvimento futuro da maquinofatura e tambm do prprio capitalismo. Atravs dessa fixao de salrios mximos, quando ocorria uma alta dos salrios (como citado no texto de Marx, no sculo XV) isso no significava benefcio algum ao trabalhador, mas apenas que os preos das mercadorias haviam subido mais do que o salrio e que cada vez mais o poder de compra dos trabalhadores diminua, garantindo no mximo a msera sobrevivncia. A acumulao primitiva de capital, a base histrica para a organizao do capitalismo, usou das leis para perpetuar a explorao do trabalhador. O capitalismo se firmou pela fora, obrigando pessoas a trabalharem nas piores condies, torturando, oprimindo, matando e atualmente, ainda que indiretamente, continua fazendo isso. PASUKANiS (1989, p.150/151) tambm descreve o mesmo momento histrico do texto de Karl Marx, reforando a idia de uma punio queles que no se adaptaram ao novo modo de produo:
A desagregao da economia natural e a intensificao consecutiva da explorao dos camponeses, o desenvolvimento do comrcio e a organizao do Estado baseado sobre a diviso em classes colocavam a jurisdio penal frente de todas as outras tarefas. [...] a justia penal j no mais, para os detentores do poder, um simples meio de enriquecimento, mas um meio de represso impiedosa e brutal, sobretudo dos camponeses que fugissem da intolervel explorao dos senhores e de seu Estado, assim como dos vagabundos pauperizados, dos mendigos, etc. [...] As penas transformamse em meios de extermnio fsico e de terrorismo. a poca da tortura, das penas corporais, das execues capitais mais brbaras.

Alguns exemplos dessas punies arbitrrias e cruis so encontrados nas penas impostas pelas legislaes citadas no texto de MARX (1984, p. 275):
[...] aoitamentos e encarceramento para vagabundos vlidos. [...] aquele que for apanhado pela segunda vez por vagabundagem dever ser novamente aoitado e ter a metade da orelha cortada; na terceira reincidncia, porm, o atingido, como criminoso grave e inimigo da comunidade, dever ser executado (Lei do 27 ano de reinado de Henrique Viii, monarca absoluto da inglaterra).

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Nota-se que algum que no encontrasse emprego ou que no quisesse submeter-se ao regime de trabalho era considerado vagabundo e criminoso e poderia ser executado como inimigo da comunidade. Na verdade, a comunidade em questo era o sistema capitalista, os que no queriam trabalhar estavam se voltando contra o princpio capitalista de que todos tm de vender sua fora de trabalho e, por isso, eram considerados criminosos. O direito, expresso como lei, garante a explorao de uma classe sobre outra. A legalidade surge como garantia do domnio de alguns sobre outros. Deve-se notar ainda que o texto observa que, em 1813, a legislao sobre a regulao de salrios foi abolida, ou seja, depois do perodo das grandes revolues, quando a burguesia j detinha o poder poltico e o poder econmico (a burguesia j estava suficientemente rica pela explorao dos trabalhadores). Foram, portanto, 464 anos, de 1349 a 1813, em que as leis que corroboravam a explorao, os salrios nfimos, as penas desumanas e a misria do trabalhador, vigoraram como garantia do Estado. Entretanto, elas no saram de ao por completo, apenas passaram do domnio imediato do Estado, na figura dos monarcas, para a esfera privada, com os donos de fbricas. A partir desse perodo, a legislao privada adotada nas fbricas incumbiu-se de prosseguir com a explorao. MARX identifica, por volta de 1868, quando publica O Capital, a existncia de determinaes do Estatuto dos trabalhadores que, por exemplo, permitem, em caso de quebra de contrato, apenas aes cveis contra o patro e aes criminais contra o trabalhador. Mas o fim dos castigos fsicos e das torturas no significou o fim da explorao dos trabalhadores. Essa explorao continua vigente at hoje atravs de mecanismos ideolgicos de explorao, mecanismos esses que se encontram muitas vezes ocultos pela ideia de suposta equivalncia jurdica. o que NAVES (2008b, p. 57/58) destaca:
O processo do valor de troca, assim, demanda para que se efetive um circuito de trocas mercantis, um equivalente geral, um padro que permita medir o quantum de trabalho abstrato que est contido na mercadoria. Portanto, o direito est indissociavelmente ligado existncia de uma sociedade que exige a mediao de um equivalente geral para que os diversos trabalhos privados independentes se tornem trabalho social. a idia de equivalncia decorrente do processo de trocas mercantis que funda a idia de equivalncia jurdica.

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Ao final do texto, MARX (1984, p. 280) cita um decreto da burguesia francesa de 14 de junho de 1791 que declara toda coalizo de trabalhadores como um atentado liberdade e declarao dos direitos humanos e que, segundo ele sobreviveu a revolues e mudanas dinsticas. A burguesia, mesmo atingindo o poder, como ocorreu na Frana, ainda utiliza-se de meios do Estado (Estado-polcia) para frear os trabalhadores. Probem-se os trabalhadores de se associarem, para que, atravs dessa unio, no se revoltem contra o sistema e contra a prpria burguesia. Fica clara, assim, a incoerncia de afirmar que o direito de associao dos trabalhadores um atentado aos direitos humanos, quando, na verdade, atentado a situao de explorao e de misria qual eles esto submetidos desde o sculo XV.

4 Igualdade, liberdade e explorao


A anlise do texto de Karl Marx revela que o direito burgus, supostamente o direito da liberdade e da igualdade entre os homens, teve papel determinante no modo brutal pelo qual foi consolidada a explorao do trabalhador no sistema capitalista. Sobre o tema, KASHiURA JUNiOR (2009, p.54) afirma:
O capitalismo no nasceu como um conjunto de relaes simplesmente superior que, pela prpria superioridade auto-evidente, suplantou o feudalismo. [...] A consolidao do reino da liberdade e da igualdade entre os homens no dispensou o derramamento de sangue.

Como foi observado, o desenvolvimento das relaes de troca contribuiu para o fim do feudalismo. Essas relaes apresentam, independentemente do objeto ou mercadoria a serem trocados, fundamentos que se opem queles que caracterizam as relaes feudais. Como principais podemos citar a igualdade jurdica entre aqueles que trocam, a liberdade e a vontade para trocarem. Para que possa haver uma troca mercantil, necessrio que haja liberdade (a troca deve ser uma manifestao de livre vontade de quem a faz) e igualdade (a troca precisa ser feita por pessoas juridicamente iguais, pessoas que se equivalem do mesmo modo como as mercadorias que sero trocadas), formando com isso sujeitos de direito, que fazem um contrato entre si, adquirindo direitos e obrigaes. Destacando ento a importncia da igualdade jurdica no seio da sociedade capitalista, KASHiURA JUNiOR (2009, p.208) pontua que:

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i Congresso Direito Vivo - 03 a 05 de abril de 2013 Por isso a igualdade jurdica figura no interior da sociedade burguesa, perante o pensamento jurdico tradicional e perante o senso comum, ou como um postulado auto-evidente, ou, na melhor das hipteses, como um atributo intrnseco condio humana [...].

interpreta-se, tradicionalmente, que toda relao jurdica, especialmente as relaes contratuais, so feitas sob uma condio plena de igualdade e liberdade. Todavia, essencialmente mais do que isso. Assim como se faz com as mercadorias, o trabalhador vende ao capitalista seu nico bem, esse sim, um elemento intrnseco personalidade humana, o trabalho. O trabalhador no livre, porque no lhe resta alternativa que no vender sua fora de trabalho; ele no conseguir sobreviver na prpria sociedade capitalista sem vend-la e conseguir com isso seu salrio (sua dependncia do capital que se origina das prprias condies de produo, e por elas garantida e perpetuada - MARX, 1984, p.277). Essa liberdade universal essencialmente formal, porque surge do contraste com a falta de opo que um escravo ou servo tinha ao se submeter ao seu senhor. A possibilidade de escolher a quem se submeter j ento considerada uma liberdade. Com isso, a explorao deixa de ser um mando direto de um senhor sobre um escravo e passa a ser a igual vontade jurdica de patro e proletrio. (MASCARO, 2009, p. 21). No mais, o trabalhador tambm no tem igualdade com o capitalista. Enquanto este detm os meios de produo, explora o trabalhador e extrai a mais-valia, aquele s possui sua fora de trabalho e a vende, recebendo em troca um salrio que no corresponde ao valor real daquilo que ele produziu. Essa igualdade ainda mais formal que a liberdade, porque se perpetua em uma sociedade extremamente desigual. incoerente e angustiante observarmos as substanciais diferenas entre as condies de um patro e um empregado e sabermos que, no plano jurdico, eles so perfeitamente iguais. isso nos leva a uma concluso de que, na verdade, o prprio direito que camufla e, direta ou indiretamente, fundamenta as desigualdades do capitalismo e as legaliza. O que propicia esta igualdade e esta liberdade jurdicas, garantindo as trocas e o desenvolvimento do capitalismo, a universalizao dos sujeitos de direito. Com o advento de uma sociedade de trocas, no poderia haver diferenas que impedissem o natural avano dessas trocas. O senhor e o escravo no podiam trocar porque estavam dentro de uma relao de subordinao, o escravo era sempre menos que seu senhor. Na sociedade

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capitalista, entretanto, todos devem possuir os direitos e deveres iguais para que possam trocar entre si. Essa necessidade que faz nascer o sujeito de direito, e, mais, faz com que todos se transformem em tal. Nesse sentido, afirma KASHiURA JUNiOR (2009, p.177):
[...] o sujeito de direito no elimina, mas se sobrepe a toda e qualquer desigualdade real que os homens possam manifestar em suas vidas concretas e as assimila sob a forma de uma igualdade jurdica. No espanta, portanto, que o mesmo modo de produo capitalista que depende da igualdade jurdica dos indivduos seja capaz de conviver sem maiores sobressaltos com quase todos os tipos de discriminao.

Ora, uma relao de trocas, realizada aparentemente entre sujeitos de direito, livres e iguais entre si, oculta em si mesma uma peculiaridade. Todos os elementos apresentados que fizeram o capitalismo se desenvolver desde o processo de acumulao primitiva at a contemporaneidade, levam-nos a vislumbrar a explorao tambm como parte desse sistema econmico. Prosseguem as relaes entre os sujeitos de direito, iguais e livres, garantidas pelo direito. O direito , ainda hoje, o mediador dessas relaes portanto o mediador da explorao. Muito conveniente perpetuao do modo de produo capitalista manter a aparncia de liberdade e igualdade, sendo que, na realidade, essas caractersticas somente ocultam a explorao. Explorao essa observada principalmente na posio materialmente desigual ocupada entre o trabalhador, que possui apenas sua fora de trabalho, tendo que vend-la, e o detentor dos meios de produo, que paga pela fora de trabalho e obtm o produto para a venda, atravs da qual poder extrair a mais-valia. PASUKANiS (1989, p. 82) afirma:
Por outro lado, o capitalismo transforma precisamente a propriedade fundiria feudal em propriedade fundiria moderna, liberando-a inteiramente das relaes de domnio e servido. O escravo totalmente subordinado ao seu senhor e precisamente por esta razo que esta relao de explorao no necessita de nenhuma elaborao jurdica particular. O trabalhador assalariado, ao contrrio, surge no mercado como livre vendedor de sua fora de trabalho e por isso que a relao e explorao capitalista se mediatiza sob a forma jurdica de contrato.

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A questo principal posta vista que, ainda em uma anlise superficial, j se pode detectar a injustia dessa relao de troca da mo de obra e obteno de mais-valia, marcada essencialmente pela explorao do trabalhador. O Direito, que surge nessa relao como mediador, usado como forma de manuteno e legitimao de tal injustia. NAVES (2008b, p. 50), analisando a influncia do Direito nas relaes jurdicas capitalistas, afirma que:
[...] podemos estabelecer uma relao entre as formas do direito e o modo de produo capitalista, precisamente porque s na sociedade burguesa a forma jurdica alcana o seu mais alto grau de abstrao, o que permite que ela torne-se realmente verdadeira apenas no interior desse modo de produo, da mesma maneira que o trabalho s se torna trabalho realmente abstrato na sociedade capitalista.

Essa constatao de que somente atravs do Direito que as formas capitalistas desenvolvem-se, pode nos levar a embasar a concluso que Pasukanis traz em sua Teoria Geral do Direito e o Marxismo de que, tendo o Direito se desenvolvido por necessidade da sociedade capitalista, a superao do modo de produo capitalista poder significar o consequente fim do Direito.

5 Concluso
Aps a anlise de todo o contexto histrico e textual depreende-se que a explorao da classe trabalhadora data de tempos longnquos e ainda hoje perpetuada. O incio dessa explorao coincide com o fim do feudalismo e a esperana de que aquele momento significaria o fim da dominao direta, do escravagismo ou da servido feudal. De fato, a dominao direta no ocorreu mais, mas transformou-se em dominao indireta, ideolgica, em mecanismos cruis de dominao e dependncia que permanecem at os dias atuais como garantias do sistema capitalista. Justamente nesse perodo de transio do feudalismo para o capitalismo que o Direito surge como consolidador do novo modo de produo, garantindo a acumulao primitiva de capital atravs de uma legislao sanguinria e perpetrando a explorao sobre os trabalhadores. Atualmente, vivemos dentro de um plano jurdico formal que nega a realidade - onde todos so iguais, no h quaisquer diferenas que limitem ou favoream algum. Os sujeitos de direito, iguais e livres, podem trocar entre si,

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uma vez que o mundo das trocas o mundo da perfeita harmonia. Esse plano formal nos parece imaginrio ou ao menos fantasioso, uma vez que no h, de fato, como simplesmente negar algo que sobressai de tal modo no mundo capitalista como as desigualdades sociais. como cegar-se diante daquilo que mais que bvio. Aquele que detm os meios de produo explora o trabalhador, que somente detm sua fora de trabalho e tem que vend-la. No h liberdade, porque no resta outra alternativa ao trabalhador seno vender sua fora de trabalho e tambm no h igualdade, uma vez que o trabalhador sempre explorado para garantir a mais-valia, o lucro daquele que detm os meios de produo. O que se destaca nessa relao a explorao, que, conforme demonstrado, continua sendo at hoje realizada atravs do Direito, ainda que atualmente de forma indireta, no mais atravs dos castigos fsicos e sim atravs da dominao ideolgica. Seguindo a idia de Pasukanis de que o direito surge com o advento da sociedade capitalista, notvel que a forma jurdica veio a difundir e legalizar a explorao e que somente o fim do capitalismo, e conseqentemente fim do direito, poderia significar o fim da explorao.

Referncias
GiLiSSEN, John. Introduo histrica ao direito. 3 ed. Trad. A. M. Hespanha e L. M. Macasta Malheiros. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2001. HUBERMAN, Leo. histria da riqueza do homem. Rio de Janeiro: Guanabara, 1986. KASHiURA JR., Celso Naoto. Crtica da igualdade jurdica: contribuio ao pensamento jurdico marxista. So Paulo: Quartier Latin, 2009. LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O direito na histria. 2 ed. So Paulo: Max Limonad, 2002. MARX, KARL. O capital: crtica da economia poltica. Vol. i. Trad. Regis Barbosa e Flvio R. Kothe. So Paulo: Abril Cultural, 1984. MASCARO, Alysson Leandro. Crtica da legalidade e do direito brasileiro. 2 ed. So Paulo: Quartier Latin, 2009. NAVES, Mrcio Bilharinho. Marx: cincia e revoluo. 2 ed. So Paulo: Quartier Latin, 2008a.

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______. Marxismo e Direito: um estudo sobre Pachukanis. So Paulo: Boitempo, 2008b. ______. As figuras do direito em Marx. in: Margem esquerda, n 5, 2005, pp. 97-104. PASUKANiS, Evgeny B. A teoria geral do direito e o marxismo. Rio de Janeiro: Renovar, 1989.

121 O Direito Alternativo e a justia social na Amrica Latina


Luiz Ernesto Guimares1 Caroliny Freitas Mximo Guimares2
Sumrio: 1. Introduo 2. Formulao do Direito Alternativo 3. Teoria e Direito Alternativo 4 - Consideraes Finais. Resumo: O contexto scio-poltico da Amrica Latina marcado por ambigidades e mazelas que fazem do continente uma regio singular e com demandas prprias. Frente ao processo de colonizao, sob uma perspectiva imperialista europeia, houve o desenvolvimento e enriquecimento de pequenas elites em detrimento do empobrecimento e esplio da grande maioria. Assim, a reflexo sobre a liberdade, sob diversas reas do conhecimento como a Filosofia, Pedagogia, Teologia, Sociologia e Antropologia, comeou a ganhar visibilidade, unindo teoria e prtica, na transformao social. Essa discusso tambm ganhou espao no Direito, com a formulao do Direito Alternativo uma das expresses dessa luta emancipatria no continente. Assim, o presente artigo busca compreender como o Direito pode contribuir na emancipao das camadas populares no contexto latino-americano, a partir dos estudos de tericos como Antonio Carlos Wolkmer e Amilton Bueno de Carvalho. Palavras-chave: Teoria crtica do Direito; Direito Alternativo; Justia social. Abstract: The socio-political context of Latin America is marked by ambiguity and blemishes that make the continent a region with unique and demands its own. Facing the colonization process under a European imperialist perspective, there was the development and enrichment of small elites at the expense of the impoverishment of the vast majority and booty. Thus, the reflection on freedom in various areas of knowledge such as Philosophy, Education, Theology, Sociology and Anthropology, began to gain visibility, linking theory and practice in social transformation. This discussion also gained ground in the law, with the formulation of the Alternative Law - one of the expressions of this emancipatory struggle on the continent. Thus, this article seeks to understand how the law can contribute to the emancipation of the working classes in the Latin American context, from studies theorists like Antonio Carlos Wolkmer and Amilton Bueno de Carvalho. Key-words: Critical theory of law; Alternative Law; social justice.

1 Introduo
Pode-se perceber na histria do continente latino-americano, o desenvolvimento de uma sociedade dividida em classes. A colonizao europeia
Mestre em Cincias Sociais pela Universidade Estadual de Londrina e professor de Sociologia na rede estadual de educao. Colaborador do projeto de extenso Lutas: Formao e assessoria em direitos humanos da UEL. Pesquisador vinculado ao LERR (Laboratrio de Estudos sobre as Religies e as Religiosidades) da UEL. E-mail: pr.ernesto@gmail.com. 2 Graduada em Direito pela Universidade Estadual de Londrina. Colaborada do projeto de extenso Lutas: Formao e assessoria em direitos humanos da UEL. E-mail: carolfreitas.03@gmail.com
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mostrou aqui as mesmas consequncias desastrosas que o imperialismo norteamericano causou em diversos pases nas ltimas dcadas, como: Vietn, iraque, Afeganisto etc. As desigualdades sociais, to agudas na Amrica Latina, s podem ser compreendidas a partir da compreenso da interferncia nociva do colonizador europeu, subjugando o homem que aqui j habitava, trazendo, com isso, prejuzo irreparvel3, que at os dias atuais permanecem sem solues claras. Sob o contexto de uma prtica colonizadora que tornou oprimida e desigual a maior parte da populao brasileira e latino-americana desde o sculo XVi, desenvolveu-se no sculo XX formulaes, nas variadas reas do conhecimento cientfico, que buscaram colocar em pauta a reflexo sobre a liberdade tema pertinente ao contexto social, poltico e econmico do continente. Em algumas disciplinas o termo libertao tornou-se expresso quase obrigatria para identificar o vis de investigao de tais disciplinas, identificando-as a um tema comum, embora pertencessem reas especficas do conhecimento. Assim, aos poucos foram sendo formuladas a Filosofia da Libertao, Teologia da Libertao, Pedagogia da Libertao, Antropologia e Sociologia da Libertao etc. Embora cada disciplina tenha sua especificidade e metodologia prprias, o que se evidencia nelas o contexto latinoamericano como ponto de partida das investigaes que, sob esse vis, foram estabelecidos diversos caminhos terico-metodolgicos, de acordo com a rea de conhecimento. As cincias jurdicas, como quelas j citadas, tambm receberam influncia dessa perspectiva libertria latino-americana e props, a seu modo, contribuir com a possibilidade do rompimento de paradigmas formulados por setores dominantes e as desigualdades sociais historicamente constitudas no continente. O Direito, sob essa perspectiva crtica de libertao, por se configurar no campo das cincias aplicadas, exerceu papel importante no apoio aos movimentos populares de trabalhadores rurais, operrios, estudantes, mulheres etc., na busca por direitos fundamentais sobrevivncia humana que, grosso modo, no eram contemplados pela prtica jurdica normativa, herdada do positivismo cientfico - associado a grupos hegemnicos e detentores do capital econmico, poltico, cultural e at mesmo cientfico, fazendo o Direito advogar em prol da manuteno do status quo.
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Como exemplo, a dizimao inteira de povos, que j no mais vivem na Amrica Latina, como os Astecas e os incas, vencidos pelos espanhis no sculo XVi.

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Assim, o presente artigo busca refletir sobre o Direito Alternativo, movimento formulado especialmente no Brasil, nas ltimas dcadas do sculo XX, como uma construo terica no campo das cincias jurdicas, rompendo com o paradigma positivista, possibilitando a reflexo e prticas jurdicas a partir das demandas das camadas populares que, alm de serem expropriadas dos bens econmicos e culturais, tambm eram alijadas da busca por justia social que, em grande parte, intermediado pelo trmite judicial.

2 Formulao do Direito Alternativo


A anlise histrica do movimento do direito alternativo no Brasil recai na atuao dos magistrados gachos. inconformados com um Direito sinnimo de Lei e que em muitas situaes era insuficiente e suplantava verdadeiros direitos, esses juzes comeam a pensar, aplicar e lutar por um Direito mais humano, mais democrtico e justo. Amilton Bueno de Carvalho, magistrado gacho, e um dos expoentes do incio da formulao do movimento alternativo no Brasil, narra (Direito Alternativo Teoria e Prtica) que em sua atividade jurdica, no incio da dcada de 80, notava, por vezes, que a legalidade aplicada em determinado caso no atingia um ideal de justia, gerando em si um conflito: ser juiz aplicar a lei pura e simplesmente? (CARVALHO, 2004). A repetio de situaes que geravam esse sentimento chegou ao limite quando se viu frente a uma lide em que os valores legalidade e justia eram agressivamente antagnicos. A situao ocorreu em 1983 na cidade de Guapor quando o municpio concedeu aumento salarial aos funcionrios da ativa, em dois momentos, e em percentual demasiadamente superior aos concedidos aos aposentados. Esses, ento, foram a juzo buscando equiparao com os funcionrios em atividade. Amilton destaca que na pequena cidade de Guapor os aposentados eram pessoas que ele conhecia por encontrar no dia-a-dia e que muitos funcionrios nem ousavam se aposentar com medo do futuro (CARVALHO, 2004). A resposta judicante, segundo o prprio magistrado s poderia ser: ficar com a legalidade destruindo a vida econmica dos aposentados ou negar a lei em favor desses. A instruo que recebera era: obedecer lei. E ento? Amilton conta que levou mais de seis meses com o processo concluso para decidir e sua deciso foi a favor dos aposentados (CARVALHO, 2004).

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O desfecho dessa situao, porm, no teve o mesmo fim. Houve recurso e a sentena foi reformada pelo Tribunal4. importante salientar o momento histrico em que se inseria o pas nessa poca. Em 1964 se instalou no pas um regime ditatorial militar. Nesse sentido destaca Ldio Rosa de Andrade:
Os aparelhos de violncia do Estado funcionaram incessantemente, matando, torturando e perseguindo pessoas, em especial intelectuais, militantes polticos, operrios e estudantes contrrios ideologia imposta. Tambm os aparelhos ideolgicos foram ativados com abundncia, disseminando no seio da sociedade civil a doutrina da segurana nacional, base terica legitimadora do regime militar. As faculdades de Direito, nesse perodo, foram mais positivistas do que nunca, cingindo-se a transmitir os contedos das normas postas, sem qualquer discusso ou, at mesmo, sem maiores problematizaes hermenuticas. O bom aluno era quem decorava as leis. Fora dessa prtica, caa-se em subverso. Nesse contexto histrico, ressalvados os magistrados anteriores ao golpe, foram recrutados os julgadores das dcadas seguintes, at o fim do regime de fora, no ano de 1985 (ANDRADE, 1996, p. 107,108).

Mesmo nesse perodo, muitos juristas mostravam-se inconformados com tantas injustias sociais e os magistrados, em particular, com a forma com que deviam julgar. Findo o perodo ditatorial, teve incio os debates do processo constituinte. A Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul promovia encontros e debates para colher sugestes elaborao da Constituio. Foi nesses encontros que muitos magistrados comearam a manifestar seus descontentamentos, frustaes e angstias, e, quando pensaram estarem solitrios, viram que existiam muitos outros em situao semelhante (ANDRADE, 1996). Estabelecia-se na Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul um grupo de magistrados com um pensar comprometido para um atuar democratizante e com a inteno de formar uma base material para estabelecer bases tericas para viabilizar essa democratizao (CARVALHO, 2004). Criou-se, ento, um grupo de estudos, com eleio de uma espcie de coordenador. Ficou resolvido que uma vez por ms haveria encontro para debate de tema ou texto previamente definido. (CARVALHO, 2004, p. 32). Amilton Bueno de Carvalho conta que em outubro de 1990 recebeu o telefonema de um importante jornalista do Jornal da Tarde dizendo que
4 Apelao Cvel n 584028930 4 Cmara Cvel.

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havia tomado conhecimento da existncia dos ento conhecidos por juzes orgnicos e que pretendia conhecer o trabalho realizado para posterior publicao de matria no jornal (CARVALHO, 2004). O jornalista foi passar trs dias em Porto Alegre juntamente com Amilton, coletando todos os elementos necessrios reportagem. Passados alguns dias foi publicado o artigo intitulado Juzes gachos colocam direito acima da lei, com o propsito de desmoralizar os juzes que buscavam discutir a Cincia Jurdica a partir de uma viso crtica, bem como debater novas formas de aplicao do Direito posto (ANDRADE, 1996). Publicou-se frases desconectadas do todo, pinadas em momentos isolados, foram publicadas com destaque: Juzes negam a lei; Juzes querem fazer justia (CARVALHO, 2004, p. 43). Mas, ao contrrio do pretendido pelo referido jornal:
o artigo no desmoralizou, seno divulgou a existncia de magistrados no ortodoxos, possuidores de uma percepo crtica do Direito, e o mais importante, de juzes de Direito inconformados com a prestao jurisdicional, com a prtica tradicional do Poder Judicirio, em especial com o encaminhamento dos problemas sociais, com um mnimo de organizao. Muitos outros juzes tambm descontentes com a ordem estabelecida comearam a comunicar-se com os magistrados gachos e tambm escreveram muitos artigos em outros jornais, em defesa dos mesmos (ANDRADE, 1996, p. 106).

A partir de ento, esses juzes passaram a ser denominados de juzes alternativos. Nesse nterim, a nomenclatura Direito Alternativo acabou se dando por acaso, sem uma discusso terica para definir o nome daquele novo Direito que emergia. Para Amilton Bueno de Carvalho, a expresso correta realmente Direito Alternativo por representar opo contra o usual predominante (...). alternativa contra a opresso que o jurdico tenta (e tem conseguido) impor (CARVALHO, apud, XAViER, 2006, p. 71). Ldio Rosa de Andrade prefere falar em Movimento Social Alternativo por acreditar que o movimento deve transcender a prtica jurdica de forma a envolver toda a sociedade (ANDRADE, 1996). Alm de Amilton Bueno de Carvalho outro jurista que merece destaque o professor da Universidade Federal de Santa Catarina, Edmundo Lima de Arruda Jr. Organizador de diversos Encontros internacionais de Direito

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Alternativo, tambm organizou a coleo Lies de Direito alternativo e de outros livros sobre o tema. Faz uma distino entre os juristas do status quo, aos quais chama de leguleiros, intelectuais orgnicos do bloco histrico dominante, ventrloquos do poder institudo, politicamente reacionrios e juridicamente positivistas, e os juristas alternativos, comprometidos com a mudana de bloco histrico (ANDRADE, 1996). Outros juristas crticos, cada qual em seu campo de atuao, j falavam de Direito Alternativo no ano de 1987, como: Antnio Carlos Wolkmer, Edmundo Lima de Arruda Jnior, Miguel Pressburger, Miguel Baldez, Clmerson Merlin Clve, entre outros. Em congressos, os juristas apresentavam posies ideolgicas comuns e compartilhavam o desejo de aproximar a prtica jurdica dos movimentos sociais. Assim, o movimento transcendia a magistratura e se estendia a todas as demais esferas da atividade jurdica (ANDRADE, 1996). Relacionado diretamente com o pensamento alternativo do Direito, alguns textos de grande relevncia do professor Antonio Carlos Wolkmer so: Contribuio para o Projeto da Juridicidade Alternativa, Direito Comunitrio Alternativo: Elementos para um ordenamento terico-prtico, Teoria Crtica e Pluralismo Jurdico, Pluralismo Jurdico: Fundamentos de uma nova cultura do Direito. Andrade resume a viso do professor Wolkmer do movimento em questo:
Cr estar o modelo jurdico tradicional submetido a uma crise de hegemonia. Na formao do Direito Estatal contemporneo h, segundo seu pensamento, duas matrizes poltico-ideolgicas, quais sejam: o jusnaturalismo e o positivismo jurdico. O positivismo concebido como a expresso maior do racionalismo moderno, como a cincia das sociedades industriais avanadas, como, at mesmo, uma forma de vida. No mbito do jurdico, o positivismo est caracterizado pelo legalismo dogmtico e o cientificismo tcnico-jurdico. O Estado liberal-burgus-capitalista produz um modelo de cultura (padres de conduta da vida humana) delineada pelos paradigmas do idealismo individualista, racionalismo liberal e formalismo positivista. Para Wolkmer, esses paradigmas no mais atendem s necessidades da sociedade civil, principalmente nos pases capitalistas perifricos, onde as demandas sociais, criadas pelos movimentos organizados, abalam-nos e questionam-nos, exigindo a criao de novos referenciais de conduta.

Bruno de Aquino Parreira Xavier resume de forma bastante clara o Direito Alternativo que

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pode ser entendido, como um movimento que, conectado com a realidade excludente da maioria da populao, procura desmistificar os dogmas de uma viso tradicional do direito, pretendendo transformar a sociedade e tornar efetiva a democracia material e a justia social, consagradas constitucionalmente. Na construo deste ideal utpico procura historicamente da seu carter dinmico e evolutivo novos paradigmas para o saber jurdico e o suporte terico capaz de embasar uma ao prtica que j ocorre no mbito jurisdicional declaradamente ou no por parte de alguns juzes, e de advogados militantes nos movimentos populares (XAViER, 2006, p. 83)

Assim, o Direito Alternativo aquele que busca meios de realizar justia a partir da anlise transcendente de uma realidade injusta, vendo o Direito no apenas como a aplicao das leis - sistema esse eficaz para perpetuar a opresso e a estrutura da dominao de classes, mas como um ramo que transcende as leis buscando formas de realizar justia social. Miguel Pressburger ao tecer comentrios sobre o direito insurgente, ressalta:
O que se exige hoje, mais do que nunca, da cincia do direito, no apenas o levantamento rigoroso da realidade jurdica, com explicao racional dos fundamentos lgicos do sistema: o que se impe tambm e sobretudo a inveno de um direito mais eficiente e justo. Ou dito de outra forma, um direito que tenha em suas razes a insurgncia contra a perspectiva idealista e fragmentada do saber atualmente dominante; um saber que nunca considerou os operrios na fbrica, nunca foi ao campo saber como o lavrador d duro de sol a sol, nunca subiu ao morro e conheceu a situao dos favelados (Pressburger, 1995, s/p).

Novos paradigmas so necessrios para a busca de uma cultura jurdica engajada e comprometida com a realidade social, a qual busca transformar e no perpetuar as prticas tradicionais que mantm uma ordem injusta e nada democrtica. O Direito Alternativo surgiu, ento, com uma manifesta indignao perpetuao desse sistema, pretendendo tornar efetivas a justia social e a democracia.

3 Teoria e Direito Alternativo


A formulao e desenvolvimento do conhecimento cientfico envolvem pressupostos terico-metodolgicos, permeados por epistemologias que

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variam historicamente e de acordo com tendncias e escolhas pessoais de cada pesquisador, a partir de sua rea de atuao. Embora a discusso sobre alguns problemas que a subjetividade possa trazer nas pesquisas cientficas seja levantada, especialmente na vertente positivista, tal fato torna-se necessrio na relao pesquisador/objeto. Afinal, a escolha do objeto por parte do pesquisador j envolve pressupostos da subjetividade. No entanto, levando em considerao o envolvimento do cientista j no incio do processo de investigao a presena da subjetividade em uma pesquisa pode ocorrer sem afetar os resultados encontrados, tornando assim, o trabalho objetivo e digno de aceitao na comunidade cientfica. A subjetividade, nessa concepo, envolve no apenas a escolha do objeto pesquisado, mas tambm a perspectiva terica estabelecida no processo de investigao. Diante da diversidade epistemolgica na formulao do conhecimento cientfico, surge a possibilidade de desenvolver hegemonias no campo cientfico, por meio da utilizao de teorias especficas que so, dessa forma, perpetuadas aos novos pesquisadores sem a reflexo crtica e adequao necessria ao objeto de estudo, de acordo com interesses cientficos de grupos hegemnicos. Pierre Bourdieu afirma existir uma hierarquia social dos campos cientficos, que resulta na hierarquia dos objetos e dos mtodos. Para o pensador francs, os dominantes so aqueles que conseguem impor uma definio da cincia segundo a qual a realizao mais perfeita consiste em ter, ser e fazer aquilo que eles tm, so e fazem (ORTiZ, 1983, p. 129). Fica evidente a ineficincia da chamada neutralidade cientfica, inclusive sob a perspectiva positivista, em que se defende o total afastamento do pesquisador em relao ao objeto. Como haver neutralidade se, no campo cientfico, h interesses econmicos, polticos e at mesmo sociais, por trs da relao pesquisador/objeto? Nessa perspectiva, se a cincia no neutra, surge o questionamento: a quem o conhecimento cientfico serve? Especificando um pouco mais: a quem o Direito serve? Por ser a sociedade dinmica, a cincia no pode deixar de assumir essa mesma caracterstica, acompanhando a realidade do homem e seu contexto social. Assim, a formulao terica no conhecimento cientfico no pode se eximir desse processo (re)criativo, o que pode trazer novos encaminhamentos e intervenes, fazendo com que haja a formulao de uma prxis articulada com o saber cientfico. Como em outras reas da cincia, o Direito tambm possui especificidades em seu constructo, fundamentando-se em teorias que lhe fornecem identidade no campo cientfico. No Brasil e na Amrica Latina, o paradigma positivista

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de cincia preponderou em vrias reas do conhecimento, inclusive nas cincias jurdicas, a exemplo do que ocorreu no continente europeu, trazendo questionamentos quanto a sua neutralidade cientfica, visto existir forte influncia ideolgica, levando a um srio comprometimento com a burguesia insurgente no continente, desde a colonizao europeia. Assim, a cincia do direito no consegue superar sua prpria contradio, pois, enquanto cincia dogmtica, torna-se tambm ideologia de ocultao e da manipulao (WOLKMER, s/a, p. 176, 177). De acordo com Antonio Carlos Wolkmer, esse carter ideolgico encontrado no Direito est comprometido com uma concepo ilusria de mundo, que emerge das relaes concretas e antagnicas do social (WOLKMER, s/a, p. 177). Ou seja, o Direito e suas formulaes tericas, legitimam a sociedade formada em classes no continente latino-americano, bem como suas ambiguidades historicamente existentes. Pode-se comparar a contribuio da igreja Catlica durante a idade Mdia para a manuteno do Estado, retirando da populao possibilidades de exercer posicionamentos crticos ao poder estatal. No entanto, ao contrrio da igreja que, com o processo de secularizao iniciado com o iluminismo perdeu fora, o Direito continua cada vez mais assumindo uma posio que garante ao Estado a sua principal caracterstica de ser um instrumento ideolgico fundamental no domnio e manuteno de uma parcela minoritria. Nessa perspectiva, Wolkmer compreende o Direito como a projeo lingstico-normativa que instrumentaliza os princpios ideolgicos e os esquemas mentais de estruturas e faces detentoras hegemnicas de poder, de coero e de disciplinao (WOLKMER, s/a, p. 177). Compreende-se, portanto, que a cincia jurdica na Amrica Latina possui, historicamente, comprometimento com as classes dirigentes em detrimento das camadas populares que, materialmente, so as que mais necessitam de interveno jurdica para lhes garantir os direitos bsicos. A relao de proximidade entre o Direito e alguns setores sociais tem sido to nociva que Wolkmer assegura que
a ideologia do positivismo jurdico que se manifesta atravs de um rigoroso formalismo normativista torna-se o autntico produto de uma sociedade burguesa solidamente edificada. Esse formalismo esconde as origens sociais e econmicas da estrutura de poder, harmonizando as relaes entre capital e trabalho, e eternizando atravs das regras de controle o status quo dominante (WOLKMER, s/a, p. 177).

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Diante da inadequao da atual cincia jurdica positivista em responder s demandas da sociedade latino-americana na modernidade, Wolkmer (s/a) prope uma hermenutica crtico-emancipatria. Assim, os pressupostos epistemolgicos das teorias tradicionais do direito devem ser submetidos a uma crtica desmistificadora, visando a superao do modelo jurdico hegemnico sob uma perspectiva de emancipao social. Alinhado a essas consideraes propostas por Antonio Carlos Wolkmer, houve na Amrica Latina o desenvolvimento de um movimento nas cincias jurdicas denominado Direito Alternativo5, na luta pela concretizao dos direitos humanos e como forma de resistncia aos regimes ditatoriais (CARVALHO, 2004, p. 51). No entanto, Amilton Bueno de Carvalho denomina o Direito Alternativo mais como um movimento, no sendo considerado essencialmente como uma teoria da cincia jurdica. Carvalho define o Direito Alternativo mais como um instrumental prtico-terico destinado a profissionais que ambicionam colocar seu saber-atuao na perspectiva de uma sociedade radicalmente democrtica (CARVALHO, 2004, p. 50). O Direito Alternativo, na concepo de Carvalho (2004), est na juno entre teoria e prtica, o que contribui na elaborao de uma nova teoria. Uma prtica, no entanto, sem dissociar-se da realidade social e histrica regional, nesse caso, o Brasil e a Amrica Latina. O Direito Alternativo no possui, na viso do autor, uma teoria estabelecida previamente; sua formulao decorrente de prticas jurdicas que atendam aos interesses e demandas da maior parte da populao, ou seja, democrticas, e que no perpetue o status quo, sob os interesses de uma pequena parcela. Sem tratar de modismos, Amilton Bueno de Carvalho j em 1993 defendia ser o Direito Alternativo uma esfera de debate presente h mais de cinco anos, analisada por diversos tericos, em encontros, artigos e livros sobre o tema, tendo no apenas o Brasil como recorte espacial, mas a Amrica Latina e at mesmo alguns pases europeus, o que traz ainda uma maior aceitao e legitimao do Direito Alternativo como teoria nas cincias jurdicas.
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Antes da formulao sistemtica do Direito Alternativo, j havia no Brasil, na dcada de 1960, publicaes alinhadas a essa perspectiva (ANDRADE, 1996). importante ressaltar que o Direito Alternativo no foi a nica vertente das cincias jurdicas que teve a sua formulao por meio de uma concepo crtica do sistema capitalista e de suas desigualdades na Amrica Latina. Alm do Direito Alternativo, h tambm exemplos como o Direito achado na rua, de Roberto Lyra Filho, que buscava a aproximao do Direito com as demandas encontradas nos movimentos sociais, objetivando a transformao social; e o Direito insurgente elaborado tambm a partir da crtica ao capitalismo mas sem uma formulao academicista, com prticas insurgentes contra o direito oficial do Estado, de cujo absolutismo decorre o dever genrico de submisso lei dada (BALDZ, 2010, p.195).

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Ao escrever sobre essa nova concepo terica do Direito, Wolkmer afirma que ela no deve incidir nem no jusnaturalismo, nem tampouco no positivismo, mas na elaborao de uma proposta jurdica alternativa que oferea uma estratgia de participao e de libertao (DiAZ apud WOLKMER, s/a, p. 180). Para isto, Wolkmer prope a obrigatoriedade de um projeto emancipador, que possibilite o surgimento de uma nova cultura jurdica, ou seja, a representao de novas foras produtivas diante do abandono das velhas relaes de produo capitalista,
uma cultura orientada desde utopia da igualdade (e da liberdade), que seja crtica das deformaes ideolgicas originadas na e pela sociedade de classes, cuja real superao se prope. Uma cultura jurdica com base em um novo critrio de racionalidade e de legitimidade que [...] a libertao real de todos os homens (WOLKMER, s/a, p. 180).

Se para Carvalho o Direito Alternativo no constitui uma teoria sistematicamente construda no campo das cincias jurdicas, pela juno entre teoria e prtica, Wolkmer considera que justamente a aplicao de uma teoria em um contexto especfico, como o da Amrica Latina, que ocorre a formulao alternativa e crtica na teoria do Direito, sendo esse processo dinmico e ininterrupto, levando em considerao as mudanas na sociedade atual, bem como sua histria marcada pela constituio de uma sociedade de classes.

4 Consideraes finais
O debate sobre a construo terica no campo cientfico proporciona o desenvolvimento e a constante atualizao mediante as demandas de uma sociedade em constante transformao. Alm do mais, tal anlise enriquece as possibilidades de compreenso e atuao social, contribuindo para democratizar a formulao terica, rompendo com hegemonias e reprodues que nem sempre possibilitam uma construo do conhecimento cientfico contextualizada com as demandas sociais e a realidade em que esto inseridas. O Direito, com sua epistemologia terica oriunda do positivismo cientfico, em grande parte, tem reproduzido no Brasil e na Amrica Latina, ideologias e interesses pertencentes s classes hegemnicas, legitimando o

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status quo, retirando das classes populares, no apenas o acesso ao direito, mas, sobretudo, sua percepo e conhecimento daquilo que lhes so outorgados pela Constituio, contribuindo em uma alienao enquanto cidados de direito. Dessa forma, a elaborao de novos paradigmas fundamental para a busca de uma cultura jurdica engajada e comprometida com a realidade social. Nessa concepo, surgiu o Direito Alternativo, como uma manifestao crtica perpetuao desse sistema para a formulao de um Direito contrahegemnico, que busca assegurar a justia social de maneira democrtica, levando em considerao as demandas emergenciais das camadas populares na Amrica Latina. Ao tentar estabelecer tais transformaes sociais por meio das cincias jurdicas, importante levantar o debate terico-metodolgico embora, sem buscar estabelecer um controle ao invalidar outras perspectivas. Mas, tendo em vista a construo das cincias jurdicas e sua epistemologia, importante levantar o debate terico para, a partir desses resultados, promover intervenes por meio do Direito que viabilize a defesa de direitos essenciais vida humana, em oposio dominao que h sculos vem sendo estabelecida no continente latino-americano e assimilada de forma natural por meio de ideologias disseminadas de diversas formas, ocultando as mazelas resultantes de uma sociedade cindida em classes. Dessa forma, o presente artigo buscou analisar como o Direito Alternativo pode contribuir para a teoria crtica do Direito. Sua construo terica, a partir de grupos dominados no Brasil e na Amrica Latina por uma minoria constituda historicamente no continente, traz nova esperana queles que desejam e lutam por transformaes sociais mais significativas, a partir do vis jurdico que, fora dele, torna mais complexa e menos duradoura qualquer forma de reivindicao popular. Mesmo no sendo uma teoria amplamente consolidada no campo jurdico, mesmo porque exige uma constante reformulao, o Direito Alternativo, juntamente com outras formas de refletir as cincias jurdicas sob o vis da teoria crtica do Direito, estabelece um novo paradigma, em oposio perspectiva positivista e normativa do Direito hegemonicamente desenvolvida na Amrica Latina, auxiliando estudantes e profissionais da rea em uma construo terica vinculada prxis libertadora, de grande relevncia para os movimentos populares que, nessa poca de redemocratizao no Brasil e em alguns pases latino-americanos, experimentam uma nova realidade: uma

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represso velada, no lugar da antiga, que era explcita, no perodo da ditadura militar. O artigo no tem como objetivo esgotar o tema estudado, requerendo maiores aprofundamentos e investigaes que contribuam para uma melhor compreenso do Direito Alternativo e sua construo terica nas cincias jurdicas.

Referncias
ANDRADE, Ldio Rosa de. Introduo ao Direito Alternativo Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996. BALDZ, Miguel Lanzellotti. Anotaes sobre o direito insurgente. Captura crtica: direito, poltica, atualidade. Florianpolis, n.3, v.1, jul./dez. 2010. CARVALHO, Amilton Bueno de. Direito Alternativo em movimento. 5 ed. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2003. ______. Direito Alternativo: teoria e prtica. 5 ed. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2004. LyRA FiLHO, Roberto. Karl, meu amigo: dilogo com Marx sobre o direito. Fabris: Porto Alegre, 1983. ORTiZ, Renato (org.). Bourdieu Sociologia. So Paulo: tica. Coleo Grandes Cientistas Sociais, vol. 39. p. 122-155, 1983. PRESSBURGUER, Thomaz Miguel. Direito, a alternativa. in: Ordem dos Advogados do Brasil RJ. Perspectivas sociolgicas do direito: 10 anos de pesquisa. Rio de Janeiro: Thex Ed: OAB/RJ: Universidade Estcio de S, 1995. WOLKMER, Antonio Carlos. Para uma concepo jurdica latino-americana emancipatria. s/l: s/a. p.176-181. XAViER, Bruno de Aquino Parreira. Direito Alternativo: uma contribuio teoria do direito em face da ordem injusta. Juru: Curitiba, 2006.

135 Direito como elemento constitudo e constituinte da evoluo sociocultural


Maria Carolina Silvestre de Barros
Sumrio: 1. Introduo. 2. Fundamento Axiolgico da Norma. 3. Teoria Crtica do Direito. 4. Funes sociais do Direito. 5. Ensino Jurdica Tecnicista. Resumo: O presente trabalho busca aludir, em um primeiro momento, a fundamentao axiolgica das normas jurdicas, associando as interaes da norma com a sociedade a partir de uma concepo e sentimento de justia que variam de acordo com o espao e o tempo. Destarte, apontando que o desenvolvimento social aprimora o conceito de justia, sendo este a principal fonte de interao entre o Direito e o corpo social, ressalta-se a importncia da existncia de um Direito Crtico. Pois preciso reafirmar o compromisso fundamental da cincia com o mundo dos fatos, de onde o Direito nasce e para onde se destina, tornando, desta forma, a aplicao do Direito fruto da reflexo e do questionamento dos paradigmas cientficos tradicionais. A partir dessa linha de raciocnio, explana-se sobre as funes sociais do Direito, colocando-o como agente conservador, transformador e educador da sociedade. Deste modo, com a funo transformadora do Direito, este se volta para a construo de uma ordem jurdica e social progressivamente melhor, que, consequentemente, proporcionar evoluo sociocultural, a qual posteriormente servir de base para a edificao dos institutos jurdicos. Assim, o incessante ciclo se concretiza rumo ao constante progresso jurdico social, posicionando o Direito como ente constitudo e constituinte. Por fim, lembrando que as funes do Direito so efetivadas pelos intrpretes deste, ficam, portanto, evidenciadas as ms consequncias para a sociedade do ensino tecnicista da dogmtica jurdica, fazendo o Direito carecer de sua funo de engajamento na constituio de um mundo mais humano. Palavras-chave: Axiologia da norma. Funes sociais do Direito. Ensino jurdico de cunho humanstico. Mtodo: Pesquisa bibliogrfica Problema de pesquisa: Ensino tecnicista da dogmtica jurdica contribui para a efetivao das funes sociais do Direito? O Direito, quando distante de um posicionamento crtico de sua aplicao, capaz de transformar e edificar a ordem social e jurdica? Hiptese de trabalho: alentar a importncia da interao consonante entre normas jurdicas e o mundo dos fatos. Resumen: Los intentos presente estudio para aludir en primer lugar, el fundamento axiolgico de las normas jurdicas, laregla de la asociacin de interaccin com La sociedad a partir de undiseo y un sentido de la justicia que varan com el tiempo y el espacio. Por lo tanto, teniendo em cuenta que el desarrollorealzael concepto de justicia social, que es la fuente principal de la interaccin entre el derecho y el cuerpo social, se hace hincapien la importancia de un golpe crtico derecha. Porque debemos reafirmar el compromiso fundamental de la ciencia para el mundo de los hechos, donde la ley vieneyadndeva destinado. Hacien dolo que el resultado de aplicar la ley de la reflexin y el cuestionamiento de los paradigmas cientficos tradicionales. Desde esta lnea de razonamiento, explica las funciones sociales de la ley, hacindo sepasar por

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un preservativo y la sociedad educadora transformadora. As, com la funcin transformadora de la ley, este se convierte em la construccin de un marco jurdico y social cada vez mejor, que por lo tanto proporcionar evolucin sociocultural, que luego servir de base para la construccin de las instituciones jurdicas. As, el ciclo incesante materializa el progreso constante hacia la social legal. Colocacin de la ley como siendo constituido y constituyente. Por ltimo, tras recordar que las funciones de laleyen vigor por los intrpretes de sta es, por tanto, evidentes consecuencias negativas para la enseanza dogmtica de la sociedad de la tcnica jurdica, lo que hace la ley, si su falta de participacin em funcin de la formacin de un mundo ms humano. Palabras clave: Axiologala norma. Las funciones sociales Del derecho. La enseanza del Derecho de inclinacin humanista. Mtodo: Literatura Problema de investigacin: aspectos tcnicos de la enseanza dogmtica jurdica contribuye a la realizacin de las funciones sociales de laley? La derecha cuando est lejos de su crtica una aplicacines capaz de transformar y construir el? Social y legal hiptesis de trabajo: fomentar la importancia de la interaccin entre las normas jurdicas de los hechos de consonantes y el mundo.

1 Introduo
Frente a uma anlise da funo desempenhada pelos fatores extranormativos na produo das significaes jurdicas e principalmente dos efeitos que delas decorrem dentro do corpo social, foca-se a correspondncia existente no valor justia, isto , na concepo e no sentimento de justia intrnseco a cada evoluo sociocultural com a norma jurdica posta para interpretao e validao no mundo dos fatos. Destarte, relaciona-se a fundamentao axiolgica das normas baseada na concepo de justia que, ao variar de acordo com o espao e o tempo, encontra-se intimamente ligada vivncia cultural que tem como elemento propulsor a convivncia civil moral e harmoniosa. Por sua vez, esse espao de manifestao, em estado de civilizao, se sujeita s consequncias da contribuio do intrprete de Direito a partir de sua funo social. Dessa forma, verifica-se o papel crtico do Direito como agente transformador, educador e conservador da sociedade. Partindo da premissa de que a funo jurdica na qual se manifesta o Direito constituda por rgos que, por sua vez, constitui-se por indivduos, percebe-se assim que a efetivao dos papis do Direito para com o corpo social depender da eficincia de intrpretes conscientes para com os princpios do Direito e para com sua prpria funo dentro do paradigma de um Estado de grande desigualdade

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social, econmica e cultural. Sobressai-se, portanto, a relevncia da formao humanstica do aplicador do Direito, efetivando a excelncia em sua funo social e garantindo o adequado papel do Direito. Est presente no seguinte trabalho, primordialmente, o intuito de despertar a reflexo sobre os efeitos da aplicao do Direito no plano ftico, partindo da perspectiva de suas funes para uma sociedade apta ou progressivamente apta a se desenvolver. Dada a importncia da atuao jurdica eficaz, delimitam-se os fatores que venham a contribuir para potencializar seus resultados diante da sociedade, na medida em que o bom uso do Direito na adequao e interpretao das normas s relaes reais vivenciadas no seio da vontade coletiva propicia o Direito evoluo das relaes humanas e contribui para o processo de dignificao do homem. Consequentemente a esse movimento progressivo no decurso das interaes humanas se d o aperfeioamento dos valores contidos nessa sociedade, os quais, posteriormente, sero utilizados para exponenciar o prprio Direito. Destarte, descreve-se uma linha de transformao cujo agente do primeiro impulso o detentor do ltimo alcance. Portanto, observase inquietamente as consequncias negativas para todo o corpo social quando o seu Direito encontra-se detido por si mesmo, pelas suas deficincias hermenuticas, configurando um Direito lobo do Direito.

2 fundamento axiolgico de justia consoante cultura


Perante uma anlise quanto validade tica da norma jurdica, percebese que esta uma tentativa de concretizao de valores que visam a consecuo de objetivos necessrios ao homem e ao seu meio. Diante do fundamento axiolgico da norma, pode-se perceber que sua razo de ser o alcance de um propsito que irrefutavelmente a finalidade de implantar uma ordem justa na sociedade. E a diretriz do que se entende por uma ordem justa est justamente no sentimento de justia, pois esta a condio transcendental para que todos os demais valores se legitimem, a ratio jris, ou seja, a essncia da base principiolgica de toda e qualquer norma. No se pode olvidar que justia compete a harmonia na vida social, a igualdade nas relaes humanas, a seguridade do que devido a cada um. Porm, a determinao do que devido papel da funo poltica do Estado atravs do poder legiferante. Destarte, se faz imprescindvel que a norma jurdica esteja em sintonia aos ideais e ao sentimento de justia da comunidade

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que rege, pois a norma o meio necessrio para alcanar a finalidade de justia aspirada e objetivada pelo corpo social. Empresto neste momento as palavras da ilustre professora Maria Helena Diniz para melhor esclarecer a associao pertinente entre norma e valor:
Assim sendo, a norma do direito real, algo que tem consigo o seu valor; um ser cultural a que corresponde um valor (dever ser). A norma um ser devido; no valor, mas meio de sua expresso, porque os valores no so entes in se, no so objetos, e sim qualidades do objeto, pois do-lhe um significado. (DiNiZ, 2001, p. 395).

inexorvel a compreenso de que o carter axiolgico da norma emerge da ideia viva na sociedade daquilo que se acorda como justo. Assim, a efetivao dos preceitos normativos funda-se na satisfao pela coletividade. Em face do que fora asseverado at ento, conclui-se, em primeira instncia, que a norma um objeto, antes de tudo, cultural - que seu sentido servir de instrumento para a realizao do valor justia, valor este compatvel ao anseio popular. Portanto, a norma deve ser expresso de justia e ela alcanar sua finalidade de auxiliar e instrumentalizar o fim quisto quando for til conservao e ao aperfeioamento do convvio humano. Presente a discusso, necessrio se faz apresentar a abordagem sobre a concepo de justia estar intrnseca s relaes concretas do social, pois destas emerge o assentamento do justo. Eis a razo pela qual estudar a histria do Direito perceber que seus preceitos estiveram interligados a todo o momento ao concebimento cultural e histrico de cada momento. isso ocorre justamente porque o ideal de justo se d conforme mentalidade e evoluo social e cultural de cada poca. Ou seja, depende das condies sociais de certo momento e lugar. Desenrolado o raciocnio entre justia ancorada no mago popular, conclui-se que a norma jurdica adentra-se para a questo de que o desenvolvimento da sociedade direciona o Direito, que v na base de seus preceitos as exigncias sociais. Assim, a evoluo do Direito , em primeiro lugar, a evoluo sociocultural. Depara-se neste instante com a indagao sobre a possibilidade do Direito incentivar a evoluo sociocultural para, aps a realizao desta, receber e reconhecer essas novas demandas. Esse incentivo existe e efetivado pela concretizao das funes sociais do Direito, e, desta forma, o Direito se torna elemento constitudo e constituinte da evoluo sociocultural.

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3 teoria crtica do direito


A norma de direito deveras legtima incorpora em sua essncia a realidade social a que ela se refere, manifestando na axiologia da norma os valores sociais a ela correspondentes. Todavia, o saber jurdico tradicional vem reduzindo a cincia do direito mera descrio de enunciados lingusticos, afastando-se da realidade para focar-se to somente na definio normativa da conduta. Eis a problematizao do ensino jurdico que ser abordado posteriormente neste trabalho. preciso reafirmar incessantemente o compromisso fundamental da cincia com o mundo dos fatos, de onde o Direito nasce e para onde se destina, tornando a aplicao do Direito fruto da reflexo e de questionamento dos paradigmas cientficos tradicionais, priorizando aquilo que se configura ser melhor ao homem. Para melhor explanar sobre a explicao do direito perante a teoria crtica fao luz explicao de Luiz Fernando Coelho:
Considerando que a realidade no universal, mas particular e individualizada, que no eterna, mas transitria, e que no necessria, mas contingente, verifica-se o paradoxo de que a cincia s consegue aprender seu objeto pela sua destruio objetiva e reconstruo conceitual. Tal paradoxo o grande enigma da epistemologia, e est presente nas avaliaes que a filosofia da cincia tem levado a efeito em torno da validade do mtodo cientfico e dos critrios de verdade do discurso da cincia tradicional. Entre essas avaliaes, ressalta-se a de Karl Popper, o qual anatematizou a pretenso de verdade absoluta e definitiva das teorias cientficas, estabelecendo que elas so sempre provisrias com os fatos mais a aceitao da comunidade cientfica. Outro epistemlogo a questionar as condies de verdade da cincia foi Gaston Bechelard, para quem o progresso das cincias sempre uma correo dos erros do passado; e que a cincia s evolui quando o cientista no se deixa seduzir pelo saber j estratificado, mas o questiona e rompe com ele, partindo sempre de novas hipteses. (COELHO, acesso via internet, p. 214 e 215).

Considera-se, portanto, a teoria cientfica provisria, por estar sempre suscetvel de evoluir. Pelo mesmo motivo, tambm o a realidade que constitui

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e fundamenta as normas de direito. Destarte, a cincia no pode mais ser encarada como descrio da realidade, mas como ordenao racional da realidade que visa transform-la. Percebe-se que, nesse instante, o Direito assume sua funo poltica, atuando com compromisso realidade social e voltando-se para a construo de uma ordem jurdica e social progressivamente melhor, servindo como um instrumento de transformao social, disposto a abarcar as exigncias sociais de uma sociedade em permanente transformao.
Os conceitos que definem experincia jurdica devem ser encarados como ideias em evoluo cuja vocao jurdica a de serem complementadas e ampliadas em funo das necessidades reais da vida. (COELHO, acesso via internet, p. 220).

A teoria crtica se determina a reelaborar a teoria geral do direito, adequando os conceitos gerais experincia dinmica do direito e vedando veementemente qualquer tipo de manuteno do status quo em detrimento das camadas da populao que dele no se beneficiam, mas que contribuem com seu trabalho para que permaneam no poder aqueles que se beneficiam da situao social.
Abandonou-se assim a noo de primado da lei, que passa a ser encarada no mesmo plano das demais fontes, como um dos critrios da decibilidade, permitindo-se ao magistrado adapt-la ou mesmo ir contra ela, nos casos de notria injustia. inspirando-se nos usos e costumes, na justia e na equidade, no direito natural e no saber jurdico. E a legitimidade do direito ganha nova fora e novos contornos, admitindo-se o jurista como guardio dos critrios da legitimidade. No se trata de legitimar o direito positivo atravs da ideologia ou da cincia, dogmatizando princpios gerais racionalmente construdos, como sustentculo de um sistema normativo, mas de legitimar a atuao do direito como instrumento de sua prpria renovao crtica e dialtica. Em outras palavras, no a economia e nem a tecnocracia que vo modificar o direito, mas o direito que vai transformar a economia e colocar a cincia e a tcnica a servio da humanidade. (COELHO, acesso via internet, p. 220)

Pela presente, os valores jurdicos passam a integrar o direito como instncia de aperfeioamento deste, para que assim possa acompanhar o desenvolvimento do ser humano. A Teoria Crtica do Direito posiciona o jurista em um papel ativo e constitutivo quanto ao prprio direito, fazendo da experincia jurdica um processo de engajamento.

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As instituies jurdicas que representam ou at mesmo camuflam a realidade necessitam ter instinto renovador, no se contendo com meras descries, pois o saber jurdico se amplia assumindo posicionamento crtico ao que j se encontra impregnado no mundo dos fatos sem represent-lo. Portanto, os operadores do Direito se servem da poltica jurdica, da cincia poltica e das demais cincias do homem e da sociedade no para descrio de provveis nexos causais, mas para a constituio de melhorias ansiadas pelas manifestaes sociais.
Tal a nova dimenso que se atribui ao direito, tal o papel da interpretao jurdica, que assim passa a configurar instncia crtica do que ocorre no mundo, e no mero espectador do que os outros fazem. A crtica do direito incorpora a viso do presente, mas voltada para o futuro; assim ela se vale do saber terico acumulado, no para dogmatiz-lo em seus postulados, mas para super-lo na medida em que tal se evidencia necessrio para a reconstruo do homem e da sociedade. (COELHO, acesso via internet, p. 223)

Prope-se, nesse sentido, uma concepo de cincia do direito que restaura sua dignidade poltica, sem liquidar sua dignidade cientfica.
A maior preocupao da teoria crtica pois com a educao jurdica objetivando preencher uma lacuna na medida em que se almeja tornar o jurista apto a desempenhar com xito seu papel de agente da transformao social, com a vantagem de que a assimilao terica dos valores intersubjetivos que a nova cincia do direito prope, tornar o jurista responsvel, perante a humanidade e sua prpria conscincia, pela efetiva realizao desses valores integrados numa tica humanista. (COELHO, acesso via internet, p. 224).

No se pode permitir que o Direito resuma-se a um resqucio de pensamento do passado, atuando como protetor de mitos construdos no pretrito, mas sim a fora propulsora da evoluo do presente e edificao do futuro, j que o Direito perde sua essncia quando no engajado na obra de um mundo mais humano. interliga-se, neste momento, o que j fora certificado em captulo anterior com o contedo no que neste consta, parte-se do pressuposto de que se o Direito acompanha as novas demandas de uma sociedade em constante desenvolvimento, no pode se contentar a um saber estratificado, tradicional e imutvel, permitindo-se alterar para melhor atender as necessidades sociais,

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porm sem perder sua essncia. Assim esculpi a necessidade de atuao mais reflexiva e atenta do jurista, que no pode apenas ater-se tcnica e ao mero legalismo, e sim legitimidade. Atentando-se para no permitir a reduo da legitimidade legalidade, pois ainda corre o risco de distorcer a legalidade para o caos do legalismo. Esta uma ideologia jurdica que posiciona as normas legais a uma condio de indiferena ao fato social, justificada pelo acatamento da lei. uma estratgia autoritria que se veste na autoridade da lei para possuir validade.
Basear-se em argumentos legalistas para justificar decises judiciais injustas significa contribuir para subjugar e no dar efetividade essncia da funo judicante, para submeter-se ideolgica e politicamente ao legislador. (MOREiRA, acesso em internet)

Nota-se que o Direito s capaz de incentivar a evoluo e o desenvolvimento da vida social quando for capaz de efetivar suas funes sociais e estar sempre observando a sintonia entre seus preceitos e o anseio popular. E, no obstante, vale lembrar que o Direito se realiza atravs dos juristas, de seus intrpretes que necessitam ter um comportamento mais ativo frente s manifestaes da sociedade, direcionando a legitimidade conforme tambm aos interesses populares.

4 funes sociais do direito


Dentre todas as definies dadas para o Direito pelas perspectivas das Escolas Sociolgica, Racionalista, Positivista e Histrica, tem-se um denominador comum entre as diversas concepes que consiste na afirmao irrefutvel de que o Direito tem a funo de regular as condutas do homem dentro da sociedade, quer seja limitando a liberdade, quer seja dando orientaes ou relacionando organizao das associaes humanas. A funo social do Direito, ao elencar valores reconhecidamente relevantes s condutas humanas e instituir limites para tais, tem como fim a preveno de conflitos na ordem social de um dado momento histrico e conforme a ideologia preponderante.
Se o Direito condicionado pelo fato social, pelos costumes, pela sociedade, tambm exerce um papel condicionante. As normas de conduta, de to repetidas aplicaes, acabam por introjetar nos indivduos os conceitos

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de certo ou errado, de bem ou mal, enfim, a dicotomia que permeia as condutas humanas, seja estabelecida por valores morais ou religiosos, seja estabelecida pela prpria lei. isto no ocorre, necessariamente, pelo carter coercivo das normas de conduta, mas pelos valores, estrutura axiolgica, que esto presentes nas mesmas. (THEMiS, acesso em internet, p. 15)

Mister trazer o entendimento sobre controle social como um conjunto de dispositivos sociais (costumes, instituies, leis), cujas finalidades residem na integrao social, manuteno da ordem, preservao da estrutura social baseada nos valores impostos pelo consenso grupal ou pela vontade da classe dominante. Entre as diversas formas de controle do corpo social nas sociedades complexas, o Direito se caracteriza como a forma mais poderosa de coero por conta de seu carter sancionatrio que inibe condutas contrrias s determinaes legais. Dentro da esfera de atuao preventiva do Direito, destacam-se as funes: educativa, conservadora e transformadora. 4.1 Funo Educativa A funo educativa manifestada a partir do condicionamento que o Direito exerce sobre o Estado social, introduzindo e interiorizando as noes valorativas que encaminham os indivduos a ater-se e agir com conformidade s determinaes legais, induzindo-os a acreditar ser a melhor e mais justa forma de atuar como cidados. Por vezes, historicamente possvel perceber que a sano nem sempre a maior responsvel pela obedincia s normas, mas sim o contedo axiolgico desta. Com outras palavras, a atribuio educativa do direito opera na moldao de opinies e comportamentos desenvolvidos pela aprendizagem e condicionamento ao que socialmente correto, til, justo e bom. O efeito educativo evidencia-se at mesmo empiricamente, com a comprovao de que muitos assuntos foram conhecidos pelo grupo social aps serem reconhecidos legalmente. Assim, pela disciplina da lei a opinio pblica vai se educando e se esclarecendo. Um exemplo para contextualizar o que fora corroborado o direito de famlia, que, ao tratar do casamento e implicitamente da emancipao da mulher, demonstra historicamente as alteraes de cunho inovador e transformador

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das disposies legais que no trouxeram de imediato a melhoria da ordem social, pois o costume e a mentalidade machista ainda eram obstculos para a concretizao da norma que estava em consonncia com as manifestaes sociais. Dessa forma, a norma d o direcionamento, o ponto de partida para a evoluo da sociedade, e a edificao do futuro. 4.2 Funo Conservadora No que tange funo conservadora, vale asseverar a necessidade de cautela para manter o que deveras for digno de permanecer em nosso quadro jurdico e social. Do contrrio, fundamental que seja destinada excluso ou transformao. Eis a importncia de uma atuao reflexiva do jurista para ter a responsvel e correta discricionariedade, pois embora no caiba a ele a produo de leis, cabe a ele a hermenutica e a escolha pela razoabilidade. Visto que nem sempre a conservao exercida pejorativa, seria prejudicial imaginar que o ordenamento jurdico defenda to somente os interesses de uma classe predominante. Ocorre que o poder legiferante trata de preservar valores e instituies das quais almejam ver resguardados e, em muitas vezes, usufruem de tal posio, porm seria incrdulo supor que sua atuao estivesse sempre voltada para fins direta e indiretamente egosticos. Serve-se de exemplo para tal assertiva os momentos em que, por polticas afirmativas, resolveu-se dar maior proteo mulher, quando se buscou acudir o consumidor hipossuficiente, quando elencou o princpio da dignidade humana, quando se voltou ao abrigo intemprie do Estado de Direito Democrtico. O efeito conservador liga-se diretamente manuteno de parmetros e diretrizes para a sobrevivncia da ordem social existente. Eis o motivo pelo qual h necessidade de proteger, organizar, conservar e tutelar determinados bens da vida social. 4.3 Funo Transformadora A partir de mecanismos de garantias de direitos e preservao de princpios fundamentais, o Direito como conjunto de normas abstratas, universais e mutveis precisa ater-se ao anseio social presente. Eis o motivo de ser esta uma das funes mais significativas. Destarte, o Direito pode modificar a sociedade alterando o sistema de controle e direcionando sua atuao e interpretao de normas em respeito s alteraes sociais.

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Esta funo est diretamente ligada s transformaes culturais, nas quais se encontram a necessidade de reconhecimento legal para atender conscientizao precisa para a mudana de conduta. As transformaes do Direito se sucedem no mago do Poder Judicirio, que acaba por representar o papel de atualizador da lei, j que a sociedade se desenvolve em tal velocidade que muitas vezes a legislao no acompanha. Portanto, a transformao e atualizao no mbito interno do Direito Moderno so decorrentes da constatao por parte do Estado de um problema social desassistido ou de presso de grupos desfavorecidos. O efeito transformador manifesta-se atravs do carter incisivo do Direito perante a sociedade, que legitima novas orientaes a partir das necessidades advindas do seio popular. Essa legitimao se d atravs da interpretao, o Direito fixa princpios a serem considerados, determinando modificaes na ordem jurdica e paulatinamente na ordem social.

5 ensino jurdico tecnicista


O ensino jurdico vem extinguindo-se do modelo de ensino superior em grau de excelncia e realmente cientfico. As causas para esse fenmeno so inmeras, podendo mencionar a massificao do ensino, a proliferao descontrolada de faculdades de direito, ausncia de um programa de formao docente, o baixo nvel do ensino secundrio, queda da qualidade tcnica do ensino jurdico, a crise do direito e das carreiras jurdicas. Sobretudo, essencialmente a fraca conjuntura estrutural nos aspectos culturais e cientficos condiciona a uma hipervalorizao do conhecimento tcnico e avalorativo de normas e procedimentos, obstando uma inquirio minuciosa acerca dos fundamentos do direito, da funo social da dogmtica jurdica, de se promover uma distribuio igualitria dos direitos fundamentais da pessoa humana, inerentes ao ato de edificar uma democracia progressivamente democrtica. Esse instar com porfia numa pedagogia tecnicista com propsitos meramente profissionalizantes impossibilita a considerao deste ensino em verdadeiramente superior, uma vez que o conhecimento profissionalizante e tcnico pertence esfera do conhecimento de nvel secundrio.
Alm do que, a pedagogia tcnica e normativista sempre favorece uma formao de cunho autoritrio, quer porque o ensino normativo naturalmente alimenta nos estudantes de direito, como diria Marilena Chau, o gosto ou a tendncia pela autoridade; quer porque o tecnicismo supe a completa

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i Congresso Direito Vivo - 03 a 05 de abril de 2013 ausncia de crtica pelo desprezo que dedica ao ensino das humanidades. Portanto, esse o modelo, que no fundo, atende plenamente s exigncias de um mercado que se desenvolve dentro de uma ordem mantida pela autoridade e no tolera nenhuma espcie de razo crtica, muito menos aquelas crticas humansticas que pudessem embaraar a ao e o resultado dos negcios estabelecidos no mbito desse mercado. (MACHADO, 2009, p. 53)

A transmisso do conhecimento dogmtico por forma de proceder unidisciplinar abordando a manifestao jurdica distante da realidade social, econmica e cultural, exaurindo o conhecimento analtico e obedecendo a uma racionalidade formal, na qual se estranha indagaes ticas e morais do direito com a iluso da convico de que o fato por si evidente suficiente construo de uma racionalidade jurdico-material concretamente democrtica e eticamente sustentvel. Evidencia-se, dessa forma, a rejeio da interdisciplinaridade mediante a conexo entre o mundo jurdico e o contexto scio histrico com a finalidade de propiciar o questionamento de ideologias, inclusive a liberal burguesa, na qual as formas de dominao se camuflam no manto da isonomia pelo ordenamento jurdico e principalmente pelas leis.
Nesse contexto, ficam evidentes as relaes entre o saber e o poder que o discurso ideolgico pretende ocultar a partir do ensino acrtico do direito. Fundada no argumento de autoridade (abautoritatem), a sistematizao da cincia jurdica permanece ordenada nas ctedras segundo um modelo conservador que mantm o saber jurdico sombra das relaes de poder, projetando essas relaes na forma de conceitos, categorias, normas e procedimentos vazios de qualquer contedo socioeconmicos. A relao saber/poder evidencia que o ensino do direito no se resume apenas a um problema setorizado e de ordem meramente educacional. Trata-se, na verdade, de uma problemtica cuja compreenso est vinculada a questes polticas, legitimao de poder e a democratizao das estruturas socioeconmicas. (MACHADO, 2009, p. 55)

O papel do professor, nessa estrutura de ensino, consiste em delegar o chamado lugar da fala, inexistindo espao algum para o lugar do dilogo. Assim, a prpria maneira de se instruir ou adestrar o graduando de direito sugere um saber totalitrio no qual no h admisso contestao dentro da ordem e do discurso estabelecido. O dogmatismo caracterizado por essa abalroao formalista depaupera as virtudes do direito na legalidade por no conceber o jurdico na sua totalidade

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sociopoltica, atrelando mecanicamente o universo do jurista ao da norma por meio do mtodo lgico-formal esterilizado. Esse saber formalista revelado por um sistema fechado e autossignificante no apto para proporcionar ao jurista conscincia crtica necessria para aplicar conscientemente a sua cincia. Nesse sentido, pode ocorrer uma grave desmoralizao ou desfigurao do papel do jurista pelo esvaziamento do contedo social e poltico de sua atuao, haja vista que o conhecimento jurdico-formal persegue uma justia tambm formal e se deprecia frente o profundo conflito de sua formao abstrata profissional do direito e o meio social onde atua. Essa indiferena do papel do jurista explica a descrena nos rgos incumbidos da aplicao do direito.
No entanto, apesar da desqualificao experimentada pelo ensino jurdico superior, reduzido ao nvel de conhecimento formal e meramente tcnico, curioso notar que, mesmo perdendo parte daquela aura de autoridade que esse ensino sempre manteve tradicionalmente, trata-se ainda de uma campo do conhecimento vinculado ao poder, quer pelo modo autoritrio com que transmitido, quer porque a sua transmisso tecnicista , no fundo, uma transmisso da ideologia dominante no campo poltico, social, econmico e cultural. Com efeito, na medida em que o conhecimento tecnicista se esvazia de qualquer contedo humanstico, desaparece tambm qualquer possibilidade de crtica acerca do sistema poltico e da ideologia dominante, o que, evidentemente, muito til aos projetos do poder estabelecido. (MACHADO, 2009, p. 58)

O trao distintivo do ensino verdadeiramente superior est na capacidade de percepo das relaes de poder estabelecidas em cada rea e forma do saber, aprimorando um movimento de democratizao advindo das universidades vinculadas a projetos polticos de desenvolvimento. Destarte, o ensino dogmtico imponente produz um efeito de aprendizagem de curto alcance, diferente de um saber consistente e definitivo que se pauta numa viso abrangente, do ponto de vista social, poltico, econmico e cultural, sobre o prprio saber. Constituindo, assim, uma formao cultural humanstica, interdisciplinar, crtica o suficiente para tornar o operador do Direito apto para o desempenho de suas funes sociais que, muitas vezes, supem o enfrentamento das estruturas de poder.

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6 Concluso
A funo conscientizadora do presente trabalho consiste no despertar para a relevncia do ensino jurdico de cunho humanstico, visando a funo sociopoltica do intrprete, j que o Direito no uma dimenso parte da realidade, estanque e distante do mundo dos fatos, inacessvel e elitizado. Para uma efetiva e significativa atuao do Direito na vida social, pressupe um desempenho crtico e ativo daquele que influi na rea jurdica. A filosofia e pedagogia do ensino jurdico orientam a postura do jurista no decorrer de sua carreira, influenciando-o em toda a sua vida profissional. Destarte, um ensino meramente tecnicista formar um operador do Direito voltado legalidade, caminhando ao lado do caos do legalismo, ignorando a legitimidade social. H, nesse momento, a distoro do papel discricionrio responsvel do jurista, que a partir da hermenutica valoriza princpios reconhecidos constitucionalmente em desfavor de uma interpretao que no atenda o anseio social e que no assista a indivduos desfavorecidos. Uma vez que a base esteja sem alicerces para a manuteno da qualidade da formao de pessoas humanas aptas para defrontarem um espao social imbudo na submerso de ondas de informaes miditicas, nos sistemas alienantes de comunicao, no adestramento poltico-social das estruturas de poder, no se pode ter a pretenso de ansiar por um ensino de excelncia. A disfuncionalidade do ensino meramente tecnicista impede o processo de desenvolvimento de um projeto social humanista por visar transformao social no momento de propiciar melhoria nas condies de vida para aqueles que necessitam de solues do Direito para o alcance de tal fim, que acaba por incentivar a evoluo nas estruturas sociais. Destarte, a no percepo, atravs da dogmtica tradicional, da estrutura normativa do Estado tem graves reflexos nos modelos de ensino jurdicos conservadores que se encontram na ativa hodiernamente, justamente porque afastam a possibilidade de adequao social pelo Direito. Este se manifesta atravs de seus intrpretes e o alcance de suas funes sociais, que foram abordadas nesse trabalho, dependem incisivamente de juristas bem formados e preparados para que seja atingido o objetivo primordial, que estabelecer uma ordem justa, conforme o ideal de justia do meio social, assim como o de estabelecer ambiente propcio ao desenvolvimento e evoluo sociocultural. O presente serve tambm como alerta para o processo ininterrupto da evoluo do homem dada pelos fatores e agentes sociolgicos, axiolgicos,

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antropolgicos, histricos e psicolgicos que o Direito implica. Esclarecendo que sem a garantia de direitos fundamentais no h como evolucionar a sociedade e a mentalidade social. Logo, estacionam-se os valores, e o Direito segue recluso na involuo social dada pela deficincia em sua prpria funo em transformar, educar e conservar a sociedade. Portanto, h de se perceber e se preocupar na afirmativa de que o desenvolvimento humano e o desenvolvimento do Direito seguem comumente.

Referncias
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151 Ao Povo o povo


Scrates Fusinato1
Sumrio: 1. Povo. 2. Povo um corpo jurdico formalmente conceituado. 3. Povo um corpo poltico visceralmente governado. 3.1. Povo corpo impoltico que precisa ganhar movimento. 3.2. Povo corpo cujo impoltico deve ser politizado. 4.Povoar-se refugiando-se: ao Povo apenas povo. Resumo: Um dos elementos indispensveis para se falar em Estado-nao, o Povo um conceitopilar que habita o pensamento jurdico ocidental. O presente estudo assume como tarefa a produo da crtica do conceito povo, analisando o referido conceito em sua dimenso poltica e jurdica. Na contemporaneidade, uma problemtica central se suscita: em que medida povo e biopoltica entram em relao nas prticas de governo do Estado de Direito? De instrumento que assegura aos indivduos vnculos jurdicos com o Estado de Direito a elemento impoltico que precisa ser protegido e sustentado, o povo leva consigo uma fratura biopoltica fundamental. E na obra de Giorgio Agamben que essa leitura ganha relevo atravs de uma metodologia de trabalho que consiste em articular e desarticular conceitos que alimentam a mquina biopoltica produzida pelo Direito ocidental. De um lado, Povo como unidade poltica e de outro, povo como conjunto de indivduos que formam uma classe inferior, desamparada, eis uma dicotomia que o governo biopoltico dos homens insiste em ativar. Palavras-chave: Povo. Biopoltica. Estado de Direito. Resumen: Uno de los elementos indispensables para hablarse de Estado-nacin, el Pueblo es concepto-pilar que habita el pensamiento jurdico occidental. El presente estudio asume como tarea la produccin de la crtica del concepto pueblo, analizando referido concepto en su dimensin poltica y jurdica. En la contemporaneidad una problemtica central es suscitada: cmo pueblo y biopoltica entran en relacin en las prticas de gobierno del Estado de Derecho? De instrumento que asegura a los individuos vnculos jurdicos con el Estado de Derecho a elemento impoltico que necesita ser protegido y sustentado, el pueblo lleva consigo una fractura biopoltica fundamental. Y es en la obra de Giorgio Agamben que esa lectura gana relieve a travs de una metodologa de trabajo que consiste en articular y desarticular conceptos que alimentan la mquina biopoltica producida por el Derecho occidental. Por un lado, Pueblo como unidad poltica y, por el outro lado, pueblo como conjunto de individuos que forman una clase inferior, desamparada, he aqu una dicotoma que el gobierno biopoltico de los hombres insiste en activar. Palabras-clave: Pueblo. Biopoltica. Estado de Derecho.

1 Povo
A fbrica de ideologias produzidas pela razo moderna leva at vitrines de todos os cantos conceitos-mercadorias. Vendem-se conceitos na espera de oper-los rumo a um sentido que sirva para muitos, para tudo, que habite a boca de todos como uma s cano.
1

Mestre em Teoria e Filosofia do Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC) e professor do curso de Direito da Universidade Alto Vale do Rio do Peixe (UNIARP) - e-mail: socratesfusinato@gmail.com

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Conceitos so comprados no mercado das cincias que exigem serem elas mesmas. Para isso, cada Cincia produz um corpo conceitual que habita um nico territrio: o mundo da linguagem tcnica. Mundo das razes sem memria, dos conceitos sem histria, mundo vendido prestao em bancos escolares, em gabinetes profissionais. Com propriedade conceitual, a cincia fala por todos. O Direito, para se entender Cincia, ainda aposta no isolamento, ainda almeja isolar tudo que no seja jurdico, que no seja prprio de um corpo conceitual que uno. O Direito que se quer cientfico substantiva-se, adjetivase numa raiz comum. Aqui e ali, um ajuste e outro retoque, mas os conceitos seguem passo firme rumo realizao de um impondervel: longe do calor da histria que constante visita do presente, congelar um mundo de coisas a fim de que tudo que precisa ser explicado caiba ali. Refrigera-se a cor daquilo que em vida desbota. A Cincia do Direito quer um definitivamente dado para todo contedo, uma natureza s dele que estava j ali desde sempre. A Cincia do Direito quer tambm uma forma nica para seus contedos dados pela natureza racional do homem. Um conceito que a Cincia do Direito vende com a forma contida, com o contedo formado, o conceito Povo. Os cursos de graduao em Direito limitam um espao muito restrito para a sua discusso. Algumas disciplinas especficas, como Teoria Geral do Estado e Cincia Poltica, reservam espao para estudo do tema. Povo um conceito que pressuposto necessrio, independentemente do que Povo possa significar. O Direito nas democracias ocidentais se diz vindo do Povo, para o Povo, em nome do Povo. E j no h poder que no emane do Povo, nem lei que no seja sua voz. Povo forma um conceito-pilar que sustenta o edifcio do Direito Moderno. Assim como Estado, Sujeito de Direito, Povo uma pura forma que ilude porque pressupe ter uma explicao em si mesmo. Deixando de lado a histria de tudo que um dia vem a ser, dizendo que as coisas so assim porque no h nada mais natural do que seu ser assim (porque a Constituio prev!), priorizando a tcnica, fecha-se a crtica em nome da eficincia de um mercado que, para no ofuscar o brilho das mercadorias, para no colocar em xeque a si mesmo, cria um mundo de formas que projetam uma sociedade abstrata. Eis um liberalismo universitrio que, admitindo uma multiplicidade de opinies e festejando a liberdade de pensamento, no coloca em questo o conjunto do edifcio jurdico que reproduz de fachada (MiAiLLE, 2005, p. 21).

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Quase ningum entra nos edifcios onde o Direito se diz proprietrio. Pergunta-se: como se produz o conhecimento no Direito, quais so as fontes dos conceitos adjetivados jurdicos? Aquele que se diz porta-voz da Cincia do Direito ancorada em uma lgica formal no diz, omite a justificao e no presta contas sobre a fundamentao do seu mtodo de trabalho. No em nome de, nem vindo de, nem para isso ou aquilo, no um ideal, uma representao de um mundo imagem e semelhana de si mesmo. O Povo que se coloca em questo nas linhas que seguem explica a histria de um mundo que se vive no agora. Um mundo que j no se contenta em responder o que Povo , mas pergunta como ainda possvel algo como um Povo? E nesse solo que de passos firmes, a Cincia do Direito assume a lgica de um pensamento crtico. Que o corpo-conceito Povo possa vir tona com suas contradies, com sua complexidade, a fim de que se possa indagar at que ponto o referido conceito ainda interessa aos homens em sua relao com aquilo que se intitula Direito e com as perspectivas de um novo espao poltico que no pensamento de Giorgio Agamben j se anuncia.

2 Povo um corpo jurdico formalmente conceituado


Em seu mbito jurdico, Povo conceito que fundamenta as democracias modernas, fundamenta o Estado-nao que rebento da modernidade. Na teoria do direito do sculo XX, imperou o pensamento de Hans Kelsen, pensamento fomentado por uma construo cientfica de conceitos que operam em nome da unidade de uma forma que se quer perfeita. Sendo o Direito uma fortaleza que pode ser estudada por uma Cincia especfica, priorizando a forma, o positivismo jurdico permite entrever no rosto da figura Povo uma opacidade quando se trata dos contornos de uma face democrtica. A forma piramidal do ordenamento jurdico que ala ao topo uma norma fundamental, nas democracias ocidentais de agora, atribui ao Povo um poder imediato de soberania, pois no topo, o Povo formaria um corpo de ecos legveis que teceriam de forma genrica o contedo da norma fundamental. E dessa voz mltipla que narra em unssono, nasce uma espcie de Carta de Direitos, no Brasil nomeada Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. O Povo a voz que diz e aplica o Direito. No direito brasileiro, todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente (CF/88, art 1, pargrafo nico). Povo corpo poltico que, na

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unidade assegurada pelo ordenamento jurdico, edifica e justifica um Estado de Direito. Na teoria tradicional, o Estado de Direito s vem a existir quando presentes trs elementos: Territrio, Povo e Poder Soberano. Cada Estado de Direito possui um Territrio que forma sua unidade jurdica e no natural; cada Estado de Direito possui um Povo que forma uma unidade jurdica e no natural. Em nome do Povo que carrega j no nascimento o peso quase-aleijante da soberania, surge em cada um de ns um ns que fala e age como se Povo fosse, ou seja, fala em nome de.
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bemestar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTiTUiO DA REPBLiCA FEDERATiVA DO BRASiL (CF/88, Prembulo).

De poder constituinte a poder constitudo, o Povo a unidade a partir da qual se irradiam os vnculos jurdicos estabelecidos entre cidados e Estado. Quando o Estado se edifica, os indivduos deixam de ser quaisquer e se tornam cidados que participam da produo da lei e dela recebem proteo jurdica contra aes que extrapolem a moldura de direitos e deveres estabelecida pelo ordenamento jurdico nacional. O Povo como elemento do Estado diz respeito aos seres humanos que residem dentro do territrio do Estado. Mas um indivduo s pertence ao povo de um determinado Estado se estiver includo na esfera pessoal de validade de sua ordem jurdica. Assim como todo Estado contemporneo abrange apenas uma parte do espao, ele tambm compreende apenas uma parte da humanidade. O Povo constitudo pela unidade da ordem jurdica vlida para os indivduos cuja conduta regulamentada pela ordem jurdica nacional, ou seja, o Povo a esfera pessoal de validade da ordem jurdica (KELSEN, 1992, p. 230). Escrevendo na primeira metade do sculo XX, sculo entrecortado em sua infncia por duas grandes guerras mundiais, Kelsen preocupa-se em delimitar a figura do Povo como forma que prescinde de contedo determinado para existir.

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Quando Kelsen pensa a figura do Povo juridicamente e no politicamente, a fidelidade ao Estado por parte dos cidados e a proteo jurdica dos cidados por parte do Estado no significam nada mais alm do fato de que os rgos e os sujeitos do Estado tm de cumprir as obrigaes jurdicas a eles impostas pela ordem jurdica (KELSEN, 1992, p. 234). Nenhum amor bandeira ou jura eterna ao fundador requisitado quando Kelsen trata de pensar juridicamente um conceito farto em explicaes histricas, sociolgicas, antropolgicas, artsticas. Povo como forma que ativa e desativa vnculos jurdicos estabelecidos entre indivduos, entre indivduos e Estado, a partir das prescries de um ordenamento jurdico escrito. O Povo que forma o Direito se faz Povo atravs do Direito. O Povo aquilo que cria o que deve ser obedecido em obedincia a uma norma pressuposta sem fundamento. E a petio de princpio tem vez ao impedir a crtica quando se trata de ler a forma pela forma. E se diz todo poder emana do povo porque nas mos do povo reside todo poder. Quem fundamenta o poder do povo? Silncio. O que interessa saber que no se deve buscar um fundamento. Onde j se viu uma norma fundamental com fundamento? Acima da norma fundamental nada paira. Aquilo que a norma fundamental diz dito como e pronto. Se a norma fundamental no lhe pea um fundamento, pois assim a norma que est no topo desce um degrau da pirmide e deixa de ser fundamental. Aqui o Povo como voz da democracia cuja afasia a ausncia de voz do Povo. A forma Povo surge estarrecida e como um trovoar de voz divina que ecoa, por todos ouvida e por todos deve ser seguida, pouco importando os fundamentos que aliceram os caminhos da poltica. Por que Povo? E mais, como possvel algo como um Povo? Essas so questes que fogem s preocupaes nada histricas de um pensamento jurdico que prioriza a tcnica da forma crtica do contedo formado, da forma contida. Nos manuais brasileiros de Teoria geral do Estado e de Cincia Poltica, a apresentao da categoria Povo se d, no geral, de forma descritiva e tcnica. Senso comum nos manuais a delimitao do conceito Povo por sua ligao imediata com a existncia do Estado por via do direito. Pelo Direito, o Povo se faz diferente da populao e no nao. A populao um dado genrico e quantitativo, pois todas as pessoas presentes no territrio do Estado, num determinado momento, inclusive

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estrangeiros e aptridas, fazem parte da populao. A populao, para existir, no depende de qualquer lao jurdico de sujeio ao poder estatal. No se confunde com a noo de povo, porquanto nesta, fundamental o vnculo do indivduo ao Estado atravs da nacionalidade ou cidadania (BONAViDES, 2010, p. 72). Nesse sentido, s o direito pode explicar plenamente o conceito Povo. Se h um trao que o caracteriza, esse trao sobretudo jurdico [...], o povo exprime o conjunto de pessoas vinculadas de forma institucional e estvel a um determinado ordenamento jurdico (BONAViDES, 2010, p. 81). O vnculo do indivduo com o Estado se efetiva com a cidadania. Participando da cidadania, uma pessoa constitui frao de um Povo. Ser cidado, parte do Povo, entrar na relao de cidadania, que nada mais do que um status que define o vnculo nacional da pessoa, os seus direitos e deveres em presena do Estado (BONAViDES, 2010, p. 82). Nao no Povo. No se fala em Povo sem Estado, mas fala-se em nao sem Estado. A nao existe para alm de laos formais estabelecidos pelo ordenamento jurdico de um territrio. A nao envolve elementos de lngua, etnia, histria e cultura de um modo de habitar o mundo compartilhado por uma coletividade. Onde o Povo pede lei escrita e posta por autoridade competente, a nao afirma conscincia moral num coexistir regado pelo sentimento de estar mutuamente unido. Onde o Povo d forma a uma lei, a nao lapida lnguas, sentimentos e crenas.
Aos olhos de um direito que faz questo de no justificar o que lhe sustenta conhecimento formado forma para cada coisa dada forma Povo forma populao forma nao tecnicamente bem divididos fraes conceitualmente demarcadas escondem no visceral dar-se a ver daquilo que j sonho de uma noite incansavelmente possvel ser Povo constituindo em nao toda a populao

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sonho quimrico de uma humanidade que com ou sem piedade aposta nos galanteios da idia de unidade poltica a voz que acalenta desesperada busca por um tesouro perdido um lema ainda ecoa governar para unir toda nao populao toda tudo em um Povo s

3 Povo um corpo poltico visceralmente governado


Para alm de um conceito jurdico que define o que Povo , a Filosofia do Direito permite pensar de que forma um Povo se torna possvel como unidade poltica (?); de onde/de quem vem este poder que emana do Povo (?); que justifica agir em nome do Povo, falar em nome do Povo (?); que significa governar um coletivo que se constitui Povo (?). Povo conceito que sobrevive ao prprio esvaziamento, sobrevive aos irreparveis deslocamentos que abalam a consistncia do significado nico; isto em um contexto histrico que tende a dicotomizar o discurso, pensando a poltica ainda em termos de categorias antagnicas: o homem e a natureza; o humano e o animal; a cincia e a poltica; a regra e a exceo; o caos e a Constituio; a democracia e o totalitarismo. Assim, uma dicotomia fomenta o conceito Povo j em sua vinda ao mundo que ainda . O Povo e o povo que levar o Povo ao povo. Em 1789, a Revoluo Francesa se d com a bandeira da soberania popular, e o povo aparece a como classe excluda que, com a Revoluo, passa a ter voz soberana, outrora monoplio do rei. O povo floresce como sinnimo de legtimo depositrio da soberania. Em 1863, o presidente dos Estados Unidos, Abraham Liconln, proferiu discurso que invocava o fortalecimento de um governo do povo, pelo povo e para o povo (discurso de Gettysburg). Perceptvel a um outro povo contraposto ao primeiro Povo. Trata-se de construo histrica de um conceito polarizado que se mantm, polarizando-se: Povo como corpo poltico integral e povo como fragmento de desamparados.

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Nesse sentido, Povo o conjunto de cidados em sua condio de corpo poltico unitrio. J povo conjunto de indivduos que formam uma classe inferior (os necessitados). Para alm da definio de Povo fomentada pelo formalismo jurdico, o significado poltico do termo permite entrever uma fratura na unidade pressuposta, localizando no Povo o povo, os desamparados, as minorias. Num agora, povo conceito que designa tanto o sujeito poltico constitutivo quanto a classe que, de fato seno de direito, est excluda da poltica (AGAMBEN, 2010, p. 31). 3.1 Povo corpo impoltico que precisa ganhar movimento. Em 1850, Lorenz von Stein escreve a obra Histria do movimento social na Frana. O conceito de movimento construdo na obra em contraposio ao conceito de Estado. Este elemento esttico, legal, sendo que o movimento elemento dinmico, a expresso das foras dinmicas na sociedade, sempre movimento social (STEiN apud AGAMBEN, 2006, p.2). Em 1933, o jurista nazista Carl Schmitt escreve ensaio intitulado Estado, Movimento, Povo: a tripartio da unidade poltica. A obra tem como objetivo definir a funo poltico-constitucional do movimento, defendendo assim a estrutura constitucional do Reich nazista, cuja poltica se funda sobre trs elementos: Estado (parte poltica esttica aparato das reparties); Povo (elemento impoltico que cresce sombra sustentado pelo movimento); Movimento (verdadeiro elemento poltico, elemento dinmico, autnomo no caso do regime nazista, o Fuhrer seria a personificao do movimento). (SCHMiTT apud AGAMBEN, 2006, p.3-4). Duas consequncias so extradas das consideraes acima. Primeira: o primado da noo de movimento em funo do fato de o povo se tornar impoltico. Assim, o movimento surge como conceito poltico decisivo quando o conceito democrtico de povo, como corpo poltico, j est ultrapassado. Atesta-se o fim da democracia com o nascimento dos movimentos; e j no h movimento democrtico, pois os movimentos estabelecem o fim do conceito de povo como elemento poltico (AGAMBEN, 2006, p. 4). A segunda consequncia diz respeito ao fato de que o povo um elemento impoltico cujo crescimento o movimento precisa proteger e sustentar. E quando o povo deixa de ser corpo poltico constitutivo e se transforma em populao, em entidade demogrfico-biolgica, o impoltico vem tona e o movimento se torna uma necessidade (AGAMBEN, 2006, p.5).

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Mas se o povo corpo impoltico, o governo do movimento biopoltico por excelncia, num movimento de politizao dessa vida impoltica.
Se o elemento poltico no for o povo, mas o movimento como entidade autnoma, de onde o movimento pode tirar sua politicidade? A politicidade do movimento poder basear-se unicamente na sua capacidade de identificar no interior do povo um inimigo, ou seja, um elemento racialmente estranho no caso de Schmitt. Onde h movimento h sempre uma cesura que corta o povo, que divide o povo, nesse caso identificando um inimigo. (AGAMBEN, 2006, p.6)

Em Schmitt, o movimento um rgo vital, uma deciso poltica sobre o impoltico, sobre o que impoltico no poltico (AGAMBEN, 2006, p.6). Essa deciso poltica sobre o impoltico pode ter a forma de uma cesura tnica ou racial, mas tambm, como acontece hoje, a forma de indicar uma tarefa de gesto e de governo daquele elemento impoltico que so as populaes, o corpo biolgico da humanidade, dos povos, que o poder hoje deve governar (AGAMBEN, 2006, p.7). Mas, em territrio de governo biopoltico, os movimentos do Povo (poltico) em nome do povo (impoltico), que (P)povo h de formar? E at que ponto deve-se insistir nessa obrigao de identificar uma cesura no corpo impoltico do povo, criando uma identidade de espcie que transforma o Povo em povo? 3.2 Povo corpo cujo impoltico deve ser politizado. O governo do Estado-nao, pautado pela lgica formal de um poder que emana do Povo, da soberania popular, realiza a constituio da espcie humana em corpo poltico por meio de uma ruptura fundamental. De um lado, povo como vida nua, imersa em seu mero existir, em seu sobreviver, pautada pela lgica da excluso. De outro lado, Povo como vida poltica, existncia qualificada, em sua identidade jurdico-social, pautada pela lgica da incluso (AGAMBEN, 2010, p. 32, 33). Se a biopoltica esse debruar-se insistente sobre a mera existncia dos indivduos, sobre uma tal vida nua, para politiz-la, torn-la vida cidad e no limite vida digna de ser vivida, o povo espao de governo biopoltico que revela essa ruptura, pois o povo a fonte pura de toda identidade mas que deve redefinir-se e purificar-se permanentemente por meio da excluso, da lngua, do sangue ou do territrio (AGAMBEN, 2010, p. 33).

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O povo carrega consigo uma fratura biopoltica fundamental: no pode ser includo no todo do qual faz parte e no pode pertencer ao conjunto em qual j est includo sempre (AGAMBEN, 2010, p. 33). O projeto biopoltico, que alimenta esta ciso (Povo X povo), historicamente revela-se tentativa desenfreada de colocar um fim ao povo dos excludos. E a direita e esquerda, pases capitalistas e socialistas, empenham-se rumo produo de um povo uno e indivisvel, uma vez que o pice do projeto biopoltico a produo de um povo sem fratura alguma (AGAMBEN, 2010, p. 34). A biopoltica moderna orienta-se pelo princpio que em dupla face revela seus planos de ao: onde h vida nua (povo) deve advir um Povo e onde h um Povo deve advir a vida nua (povo). Na Alemanha nazista, o governo biopoltico sustentou-se na ruptura entre Povo e povo para fomentar o projeto de produo de um Povo alemo, livre dos indesejveis. O judeu, smbolo vivente do povo, caracteriza essa vida nua que a modernidade cria em seu interior e cuja presena pouco tolervel (AGAMBEN, 2010, p. 35). Os judeus foram alvo do intento nazista de costurar a fratura biopoltica fundamental. A estratgia era eliminar judeus, deficientes, ciganos e outros no integrveis, como homossexuais e prostitutas, a fim de trabalhar para o futuro dos demais Povos europeus. Assim, os chefes nazistas atribuam para si, via eliminao do povo, a tarefa de produzir um Povo. A costura da fratura biopoltica com a eliminao de indesejveis, com a eliminao do povo, em verdade coloca todo o povo alemo na condio de vida sacra consagrada morte e corpo biolgico que deve ser constantemente purificado (da tambm a eliminao de doentes mentais e portadores de enfermidades hereditrias). (AGAMBEN, 2010, p. 35). Hoje, o projeto democrtico-capitalista almeja pr fim, pelas vias do desenvolvimento, existncia de classes pobres (fim ao povo dos excludos), transformando em vida nua as populaes dos pases ditos primitivos, subdesenvolvidos, em desenvolvimento, ou seja, aqueles recantos que no evoluram com o andar da caminhada civilizatria.
Ao povo o Povo a povoar-se vai rene num canto s canto orgulho-ressentido na garganta vai diz que de muitos para todos o que j o que vir

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brado que grito juntado pulmo de muitos em unssono entoar um consolo que lgrima encontro um rio de olhos salgados ciceroneia feridas um corpo que pesa sei l tanto que carrega sei l quanto curvado de tanto arcar com forma que com restrio tudo nele cabe com fama que todo conceito-esquadro mancheta vai costura bandeira infla peito de ns por um ns que caminha para l para c desde l aqui dizem caminha rebanho que passo afoito que peito encolhido por ver escolhido um rumar de mil ps de to sem abrigo j s cala lembrana de voz que canta hino hasteando bandeira na esperana de um dia que seja para todos cada voz informe salva suspiro de vida dirio solve dissolve alejando desaleja num tempo entre muitos como cada ponteiro urge num tudo entre todos como cada qual pode de povo povoar-se povoarde-se povo-ar-de-ser povo-h-de-ser-um-povoar-se at o fim sem fim

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i Congresso Direito Vivo - 03 a 05 de abril de 2013 de tanto povo pouco apreo de tanto povo caro preo de tanto povo tudo pouco de tanto tudo povo rouco

4 Povoar-se refugiando-se: ao povo apenas povo


A metfora do povo como corpo elemento interessante para pensar a biopoltica que assumir sua forma letal nos Estados totalitrios. Porque ser o corpo biolgico da nao que estar em primeiro plano nos intentos do Reich nazista que, eliminando indesejveis, buscar costurar a fratura biopoltica. Apenas um Estado fundado sobre a prpria vida da nao podia identificar como sua vocao dominante a formao e tutela do corpo popular. A poltica passa a ser o dar a forma vida de um povo, ainda que a lgica desse dar a forma vida revele-se poltica de extermnio vivenciada em campos de concentrao (AGAMBEN, 2002, p. 155). A biopoltica moderna assinala uma espcie de zona de indiscernibilidade entre vida e poltica. A vida que, com as declaraes dos direitos humanos tinha se tornado o fundamento da soberania, torna-se agora o sujeito-objeto da poltica estatal (AGAMBEN, 2002, p. 155). E j no h Povo que no seja povo, vida nua includa por excluso. Diante da incontornvel decadncia do Estado-nao e da corroso geral das categorias jurdico-polticas tradicionais, o refugiado a nica figura pensvel do povo no tempo de agora (AGAMBEN, 2010, p. 21). Assim, enquanto no findo o processo de dissoluo do Estado-nao e de sua soberania, o refugiado a nica categoria que permite entrever as formas e os limites da comunidade poltica que vem (AGAMBEN, 2010, p. 21). O que se observa uma emancipao do Estado-nao de categorias que pareciam slidas e efetivas como as noes de povo e cidado. O refugiado elemento inquietante uma vez que assinala a ruptura do vnculo entre homem e cidado, entre nascimento e nacionalidade e coloca, portanto, em crise o conceito de Povo, de soberania. Os Estados industrializados cultivam uma massa residente estvel de no-cidados, que no podem nem querem ser naturalizados nem repatriados

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(AGAMBEN, 2010, p. 28). O refugiado que deveria encarnar os direitos do homem assinala justamente a crise desse conceito direitos do homem. O refugiado mostra-se ento terreno para renovao categorial. A tarefa consiste em abandonar os conceitos fundamentais at agora usados para representar os sujeitos do poltico (homem e cidado com seus direitos; povo soberano) e reconstruir a filosofia poltica a partir do refugiado (AGAMBEN, 2010, p. 21). Enquanto a trindade Estado-Povo-Territrio conviver com suas rachaduras, sobreviver de estilhaos, o refugiado, aparentemente marginal, ser figura central da histria poltica de agora (AGAMBEN, 2010, p. 27). imaginar um continente no como conjunto de Povos, de Estados-nao, e sim como um espao aterritorial ou extraterritorial. Todos os cidados e no-cidados seriam indivduos em situao de xodo ou de refgio. O estarem-xodo do cidado permitiria uma separao irredutvel entre nascimento e nao, e o conceito de povo (sempre minoria) voltaria a encontrar um sentido poltico.

Referncias
AGAMBEN, Giorgio. homo sacer: o poder soberano e a vida nua i. Trad. Henrique Burigo. Belo Horizonte: UFMG, 2002. __________. Medios sin fin: notas sobre la poltica. Trad. Antonio Gimeno Cuspirera. 2. ed. Valencia: Pre-textos, 2010. __________. Movimento. Trad. Selvino Jos Assmann. in: Revista internacional interdisciplinar iNTHERtesis PPGiCH. Disponvel em: http://www.periodicos.ufsc.br/ index.php/interthesis/article/view/748. Acesso em: maro de 2013. BONAViDES, Paulo. Cincia poltica. 17. ed. So Paulo: Malheiros, 2010. BRASiL. Constituio da Repblica Federativa do brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: maro de 2013. KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. Trad. Lus Carlos Borges. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1992. MiAiLLE, Michel. Introduo crtica ao direito. 3. ed. Trad. Ana Prata. Lisboa: Estampa, 2005.

165 Oramento Participativo Luz da Filosofia da Libertao de Henrique Dussel


Alexandre Alberto Trannin1
Sumrio: 1. Introduo. 2. O Modelo Democrtico de Estado na Constituio de 1988. 2.1. O controle popular como modelo de participao direta. 3. O Oramento Participativo. 3.1. Dados estatsticos do oramento participativo de Porto Alegre. 4. Filosofia da Libertao. 5. Anlise do Oramento Participativo sob a Luz da Filosofia da Libertao. 6. Concluso. Resumo: Este artigo comea estabelecendo a relao existente entre o modelo Democrtico de Estado na Constituio de 1988 e a participao direta por meio do Oramento Participativo (OP) para, ento, apresentar alguns dados estatsticos do OP de Porto Alegre e traar as linhas centrais da Filosofia da Libertao. O escopo desta pesquisa foi investigar se o Oramento Participativo, analisado luz da Filosofia da Libertao de Henrique Dussel, pode contribuir para incluso crescente da sociedade perifrica nas tomadas de decises do governo local, tornandose instrumento para atingir o bem comum. A pesquisa possibilitou concluir, segundo os dados estatsticos pesquisados e luz da Filosofia da Libertao, que o OP permite transpor a semitica da dominao, aceitando o mbito de exterioridade em que se encontra o outro, e possibilita a superao do formalismo das leis do Sistema de Planejamento e Oramento, engendrando uma legalidade libertadora, enquanto legitimao da exterioridade do Outro. Palavras-chave: Oramento Participativo. Incluso. Filosofia da Libertao. Abstract: This paper begins establishing the existing connection between the Democratic State model in the 1988 Constitution and direct participation through Participatory Budgeting (PB) to then present some statistics of the OP in Porto Alegre and draw the centerlines of the Philosophy of Liberation. The purpose of this research was to investigate whether the Participatory Budgeting, analyzed in light of the Philosophy of Liberation of Henry Dussel, could contribute to an increased inclusion of the peripheral society in the local governments decision-making, becoming an instrument for achieving the commonweal. This research allowed me to conclude, according to statistic data researched and in light of the Philosophy of Liberation, that the PB allows transposing the semiotics of domination accepting the scope of externality where the other stands, as well as allowing the overcoming of the formalism of Planning and Budgeting System laws, engendering a liberating legality, as the legitimization of the exteriority of the Other. Keywords: Participatory Budgeting - Inclusion - Philosophy of Liberation

1 Introduo
No Brasil, a democracia representativa nunca conseguiu fazer da poltica algo pblico. A tradio colonial, escravista, coronelista e populista marcada
1

Graduado em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran/Campus Curitiba. Especialista em Direito do Estado, com nfase em Direito Administrativo, pela Universidade Estadual de Londrina. Mestrando em Cincia Jurdica na Universidade Estadual do Norte do Paran-UENP. Ocupante do cargo de Corregedor-Geral do Municpio de Londrina Prefeitura do Municpio de Londrina.

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pela privatizao da coisa pblica, apropriada por oligarquias e excludente das maiorias pobres. Ao invs do direito e da cidadania, a histria brasileira foi marcada pelas prerrogativas dos privilegiados e pela excluso. A poltica estatizada e limitada aos crculos oficiais excluiu a sociedade civil sempre impedida de constituir-se, uma vez que as manifestaes e organizaes sempre foram tratadas como caso de polcia. Viveu-se, durante longo perodo, uma cidadania negada, outorgada, concedida, regulada. As demandas sociais foram severamente coibidas em um momento extremo da histria que foi o regime militar instaurado em 1964. A seguir, as dcadas de 70 e 80 marcam a emergncia vigorosa de movimentos sociais, protagonistas da construo de uma nova sociedade civil autnoma que vem, desde ento, articulando-se e enraizando-se por toda a sociedade brasileira, contribuindo no alargamento e fortalecimento da democracia, tradicionalmente to frgil e restrita. Mas o anseio do homem pela democracia, a qual fruto do labor da humanidade ao longo de sua trajetria no tempo, ainda hoje persiste. Tal constatao se apresenta, se no como prova, pelo menos como forte indcio de que h algo de relevante para o ser humano enquanto indivduo e enquanto membro de uma sociedade no apenas a ideia de democracia, mas a efetiva realizao desta no mundo ftico. A conquista de uma democracia mais apurada leva vivncia de uma cidadania cujo sentido ultrapassa os conceitos tradicionais do direito ao voto, fazendo emergir suas mltiplas dimenses: a cidadania civil, buscada nas lutas pela anistia e pela recuperao de direitos polticos; a cidadania social, conquista das reivindicaes sociais por polticas sociais; a cidadania poltica, expressa na reivindicao da participao popular. A participao, que aparece desde ento na fala dos movimentos sociais, exige mais do que o direito de incluso na sociedade, exige o direito de participar da definio do tipo de sociedade em que se quer ser includo. Esta conquista cidad do direito de participar da gesto dos destinos da sociedade, expressou-se no processo constituinte que se seguiu a esse forte momento de mobilizao social aps o enfraquecimento da ditadura, custa de muito sangue derramado nas masmorras brasileiras. A Constituio Federal de 1988 erigiu o Estado Democrtico e Social de Direito, cujas colunas mestras so os direitos fundamentais e a democracia, cujo desiderato a realizao da dignidade da pessoa humana. Ademais, constitucionalizou-se o direito dos cidados de participar diretamente da

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poltica, indo alm da democracia representativa. Para tanto, foram criados canais de participao junto ao Legislativo, a iniciativa Popular Legislativa e as Audincias Pblicas; junto ao Executivo, os Conselhos; junto ao Judicirio, a Ao Popular. Constituem-se em instrumentos a possibilitar uma efetiva participao paritria entre Estado e sociedade. A redemocratizao do pas implica um iderio democrtico e participativo com a implementao de polticas de participao popular. Entre essas polticas, destaca-se o chamado Oramento Participativo (OP), com aplicao nacional e internacional. Trata-se de uma forma de participao social sobre o oramento pblico e como metodologia de gesto pblica participativa ganhou destaque nacional e internacional com a experincia de Porto AlegreRS, iniciada em 1989. O escopo desta pesquisa o de analisar o OP luz dos fundamentos da Filosofia da Libertao. Para tanto, buscar-se- contextualizar o OP no modelo de Estado ps Constituio de 1988, para, em seguida, apresentar dados tericos do OP, bem como alguns indicadores da participao popular no OP de Porto Alegre, destacando como referencial terico Luciano Fedozzi, pesquisador da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Vencida esta fase, sero apresentados os fundamentos da Filosofia da Libertao de Henrique Dussel, para, ao final, analisar o OP sob esses fundamentos a fim de concluir se o OP contribui para o dilogo entre os que ficaram margem das construes ideolgicas sociais e das estruturas de poder.

2O Modelo Democrtico de Estado na Constituio de 1988


No pargrafo nico do Artigo 1 da Constituio de 1988 est estabelecido: Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de seus representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. Ainda, determina o constituinte:
Art. 14 A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: - plebiscito; - referendo; - iniciativa popular.

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Por estes dispositivos constitucionais, pode-se extrair duas espcies de participao: a direta e a indireta. A participao indireta ou democracia representativa refere-se ao sufrgio universal para a escolha de representantes que exercero o poder poltico em nome do povo. O voto do cidado, ento, representa a titularidade do poder estatal ao povo; e, constituindo como direito, o voto um exerccio de cidadania. No entanto, alm disso, a Constituio de 1988 reconheceu como fundamental a liberdade de participao poltica do sujeito no poder, de forma direta (democracia participativa), nos casos previstos no prprio texto constitucional, pelo que pode se denominar como reserva de poder. isto , a despeito da tendencial concentrao do poder em instituies legitimadas, h uma reserva de poder com exerccio direto do cidado, essencial dignidade humana. Tratando do assunto, SiLVA escreveu:
no regime da democracia representativa que se desenvolvem a cidadania e as questes da representatividade, que tende a fortalecer-se no regime da democracia participativa. A Constituio combina representao e participao direta, tendendo, pois, para a democracia participativa. o que, desde o pargrafo nico, do art. 1, j est configurado, quando, a, se diz que todo o poder emana do povo, que exerce por meio de representantes eleitos (democracia representativa) ou diretamente (democracia participativa). Consagram-se, nesse dispositivo, os princpios fundamentais da ordem democrtica adotada. (1988, p. 141-141)

Nesse sentido, a Constituio de 1988 assegurou canais de participao direta que dizem respeito tanto aos limites (reserva de ao), quanto ao controle (reserva de reao). So estes, por exemplo, o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular. Alm destes, h tambm outros mecanismos como o das aes populares. Os canais mencionados constituem em exerccios eventuais de participao que no se refere ao cotidiano da sociedade. Mas tambm h, no texto constitucional, outros canais de participao mais eficientes, eficazes, de maior abrangncia e de legitimidade, capaz de garantir a interao popular com a atividade do poder estatal sob as perspectivas da participao do cidado na formao e controle de determinadas polticas pblicas. Constitui-se em exemplo de participao de ao na Constituio: as aes e servios pblicos de sade (Art. 198, iii); as aes governamentais

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de assistncia social (Art. 204, i e ii); e as aes relacionadas aos direitos da criana e do adolescente (art. 227). Ainda, a participao popular na formulao e controle (reserva de ao e de reao) das polticas pblicas, previstas na Constituio, torna real a norma estatuda no pargrafo nico do artigo 1 da CF, supra citado, permitindo o exerccio do poder popular de forma direta. Todavia, infelizmente, os mecanismos para a participao direta no fazem parte do cotidiano poltico do cidado brasileiro, o qual, na maioria das vezes nem os conhece. necessria uma educao cidad para que esses instrumentos integrem a realidade do povo brasileiro.

3 O controle popular como modelo de participao direta


A participao popular possui conceitos que se vinculam ao poder poltico, entretanto convm salientar as prerrogativas da Administrao Pblica que se exprimem por meio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado na atividade administrativa; mas, essas prerrogativas suportam limitaes. Com efeito, sendo a atividade administrativa o desempenho de funo, quem a exerce se sujeita ao dever de buscar o interesse pblico de outrem, e para se desincumbir desse dever necessita manejar poderes, logo, quem exerce funo tem deveres-poderes, residindo a tnica na idia de dever e no de poder, como salienta MELLO (2001). O sistema de controle de poder essencial existncia de um Estado de Direito, e a sua abertura a ampla participao poltica configura, por seu turno, um Estado de Direito Democrtico. As regras, por sua vez, que estabelecem a convivncia democrtica pressupe a existncia de um Estado submetido legalidade, pois a legalidade pr-condio para que se alcance plenamente a legitimidade. SiLVA (1998, p. 165) identifica entre os direitos coletivos na Constituio outra forma de direito de participao, denominado-a de direito de participao da comunidade, do qual se extrai o direito de fiscalizao popular das contas do Municpio, pelo contido no 3 do artigo 31 da Constituio, proporcionando uma participao de natureza comunitria, no corporativista. Com um aperfeioamento do Estado de Direito Democrtico se ampliou os mecanismos que integram o controle social na Administrao Pblica, especialmente no que se refere atuao do Tribunal de Contas e s funes afetas ao Ministrio Pblico neste mbito.

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possvel, ento, vislumbrar um aperfeioamento da gesto fiscal. Para tanto, cumpre destacar o papel das organizaes no-governamentais na capacitao da populao que possibilita a integrao entre o controle estatal e o controle social que se origina na sociedade civil organizada. E, como valioso instrumento de efetividade do controle social, merece destaque a experincia de interao popular com oramento pblico que inclui a formulao das polticas pblicas e a fiscalizao das aes governamentais, visando a maior participao popular nos centros do poder.

4 O Oramento Participativo
A redemocratizao do pas implica um iderio democrtico e participativo com a implementao de polticas de participao popular. Entre essas polticas destaca-se o chamado Oramento Participativo, com aplicao nacional e internacional. O Oramento Participativo (OP) uma forma de participao social sobre o oramento pblico que teve incio com o Conselho Popular do Municpio de Vila Velha-ES, que, no perodo de 86-88, realizou o debate do Oramento Municipal. Como metodologia de gesto pblica participativa, ganhou destaque nacional e internacional com a experincia de Porto AlegreRS, iniciada em 1989, sob a administrao do PT (PONTUAL, 2000). Para FEDOZZi, o Oramento Participativo trata-se:
[...] de uma experincia inovadora de gesto local baseada no exerccio da democracia participativa, isto , na complementaridade entre as formas tradicionais de representao poltica e a participao popular para a confeco do oramento, especialmente na escolha das prioridades dos investimentos. (2001, p. 92).

Transcorridos alguns anos aps a implantao do OP, outras cidades brasileiras adotaram esta forma de participao popular no oramento, sendo que no Brasil so quase duzentas cidades. Essa experincia tambm se verificou em outras cidades dos pases da Amrica Latina, como em Montevidu, San Salvador e Rosrio. Na Europa, registra-se Barcelona, Crdoba e Rubi na Espanha; Saint-Denis, Morsang-sur-Orge e Bobigny na Frana; Pieve Emanuele na itlia; Palmela em Portugal; Manchester na inglaterra e Mons na Blgica, todas sugeridas como modelos de democracia participativa que esto

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relacionadas ao exemplo de Porto Alegre (PONTUAL, 2000). Dados estatsticos do oramento participativo de Porto Alegre (OP-PoA) Os dados estatsticos ora apresentados foram pesquisados na 6 publicao intitulada Observando o Oramento Participativo de Porto Alegre, perfil social e associativo, avaliao, formao de uma cultura poltica democrtica e possveis inovaes, organizada pelos tcnicos do Observatrio da cidade de Porto Alegre (ObservaPoA) em conjunto com Luciano Fedozzi, pesquisador da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Tabela 1: Participao Percentual no OP-PoA, por sexo
Sexo Feminino Masculino NR Total 1993 46,7 46,6 5,7 100 1995 46,8 52,2 1,0 100 1998 51,4 48,4 0,2 100 2000 57,3 41,5 1,3 100 2002 56,4 43,3 0,4 100 2005 52,8 47,2 100 2009 54,7 44,8 0,5 100

Fonte: Nuez e Fedozzi (1993); Fase, PMPA, Cidade e Abers (1995); Cidade (1999, 2002 e 2003); Fedozzi (2005); Fedozzi/UFRS e ObsrvaPoA(2009).

Os dados permitem constatar que na mdia dos anos apresentados, o percentual de participao de mulheres foi de 52,3% e de homens foi de 46,28%, sendo a participao feminina superior masculina em 6,02%.

Tabela 2: Participao percentual no OP-PoA segundo raa/etnia declarada


Raa/Etnia Negra/Parda branca Indgena Amarela Outras NR Total 1995 11,8 71,4 14,1 2,7 100 2000 20,9 62,3 3,6 0,5 4,4 8,3 100 2002 23,0 55,7 6,6 14,8 0,1 100 2009 27,7 56,4 2,7 0,2 2,6 0,4 100

Fonte: Fase, Cidade, PMPA, Abers (1995); Cidade (2002,2003), Fedozzi/UFRS e ObsrvaPoA(2009).

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Para anlise da tabela ser considerada somente a etnia branca e negra/ parda, desconsiderando-se as demais em razo da baixa participao. Os dados consolidados na tabela demonstram que a populao participante das assembleias do OP, na sua maioria, declarava ser de cor branca. No decorrer dos anos, aumentou em 15,9% o percentual dos que se declaravam ser negros/ pardos e diminuiu em 15% o percentual dos que se declaravam brancos. Dados do iBGE apontam que a populao negra/parda residente em Porto Alegre era de 16,56% segundo o Censo/2000 e 20,24% - Censo/2010. A populao branca residente era de 82,41% em 2000 e de 79,23% em 2010. Analisando o total das populaes negra/parda e branca residente em Porto Alegre, e daquelas participantes das assembleias, denota-se que a participao das etnias no OP diretamente proporcional, em termos percentuais, populao total por etnia residente na cidade, com pouca diferena para mais ou para menos. Tabela 3: Participantes do OP-PoA segundo renda familiar, por faixa de salrios mnimos.
Faixa de Salrios Mnimos At 1 salrio At 2 salrios De 2 a 4 salrios De 4 a 8 salrios De 8 a 12 salrios Mais de 12 salrios Sem rendimento NS NR Total 1998 30,9 26,1 21,1 9,7 12,2 100 2000 24,9 29,3 22,7 10,0 13,1 100 2002 39,4 29,9 18,4 5,1 7,2 0,4 100 2005 49,8 26,4 13,0 4,3 3,4 3,1 100 2009 19,6 52,5 28,7 12,7 2,9 2,0 0,7 0,1 0,3 100

Fonte: Cidade (1999, 2002, 2003); Fedozzi (2005); Fedozzi/UFRS e ObservaPoA (2009).

Tabela 4: Classe Social segundo SM


Classe social A b C D E Salrio mnimo - SM Acima de 20 SM 10 a 20 SM 04 a 10 SM 02 a 04 SM At 02 SM

Fonte: iBGE (dados organizados pelo autor)

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Os dados demonstram, claramente, que o maior percentual de participantes, em todos os anos analisados, proveniente das classes D e E, com expressiva participao desta no ano de 2009.

5 Filosofia da Libertao
Na introduo deste estudo, afirmou-se que a histria brasileira foi marcada pelas prerrogativas dos privilegiados e pela excluso, resultado de uma tradio colonial, escravista, coronelista e populista. O incio da histria brasileira no se deu com o descobrimento pelos portugueses, o que se iniciou a partir desse fato foi a explorao e dominao das culturas indgenas que aqui estavam h milnios. A cultura colonialista de dominao foi incorporada pela poltica estatizada e limitada aos crculos oficiais excludentes da sociedade civil, e ainda hoje esse modelo metodolgico da dominao tem seus reflexos na realidade concreta do povo brasileiro, em que pese a Constituio Federal de 1988 ter erigido o Estado Social e Democrtico de Direito. preciso superar os mtodos etnocntricos europeus centrados em uma reflexo ontolgica que, at hoje, continuam justificando as relaes de dominao, a partir da construo de mtodos que privilegiem a dimenso tico-antropolgica, sendo este o projeto da Filosofia da Libertao de Henrique Dussel. Henrique Dussel iniciou seu pensamento na tradio filosficohermenutica, preocupando-se com o desenvolvimento de uma viso hermenutica da Amrica Latina, cujo ponto de partida era a histria antiga da sia e da Europa a partir de 1492 (DUSSEL, 1995). Quando Dussel descobre a obra de Emmanuel Lvina, Totalit et Infinit. Essai sur lExteriorit, que falava do outro como pobre, ele deixa a tica ontolgica, inspirada em Heidegger, e adota uma tica da libertao latino-americana. Ento, a preocupao inicial da Filosofia da Libertao consistiu em [...] descobrir o fato opressivo da dominao em que sujeitos se constituem senhores de outros sujeitos .... (DUSSEL, 1995, p. 18). Essa dominao se d de vrias formas porque o outro o pobre, o dominado, o ndio massacrado, o negro escravo, o asitico das guerras do pio, o judeu nos campos de concentrao, a mulher objeto sexual, a criana sujeita a manipulaes ideolgicas e, acima de tudo, esse outro a origem e a raiz da afirmao do eu prprio, porque no ato de justia para com o outro

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que o nosso prprio EU se auto-compreende, reflexivamente, como um valor. (DUSSEL, 1995). Ao apelo do outro dever ser dada uma resposta responsvel, e isso uma questo de conscincia tica, que permite abrir-se para o que exterior a ela, diferente da conscincia moral, por meio da qual se aplica somente os princpios do sistema vigente. Mas, para responder com responsabilidade ao sofrimento do outro necessrio, primeiramente, ter se comovido com a dor e o sofrimento do outro. (DUSSEL, 1995). A Filosofia da Libertao tem como fim maior alcanar a razo do outro excludo, margem de um sistema hegemnico, que no permite diferenciar o rosto humano do prprio sistema, passando a ser visto como uma coisa. A libertao enxergar o rosto do outro em sua total exterioridade, como outro humano e no como um mero instrumento do sistema . Ao se revelar como exterioridade, ou seja, livre, o outro foge da totalizao instrumental, e no seu mistrio no pode ser possudo, est incondicionado ao sistema. O outro excludo tambm tem suas razes para propor, para interpelar contra a excluso e defender sua incluso na comunidade, afinal, tem o direito de participar e poder levar a cabo esse direito.
Este o tema da filosofia vigente no mundo da periferia, isto , no Sul, o tema da Filosofia da Libertao, libertao da excluso, da misria, da opresso: este o fundamento (Grund), a razo do Outro, que tem o direito de apresentar as suas razes. (DUSSEL, 1995, pg. 78).

Vale dizer ento, que a libertao se opera para alm da quebra do jugo dominante versus dominado ou incluso do excludo, realizando-se, em ltima anlise, quando o outro, na comunidade, expe suas razes e alcana o direito de no somente ser includo, mas escolher a sociedade na qual quer ser includo, participando das instituies, das decises e do processo poltico. As instncias do poder poltico recebem influncia, e porque no dizer controle, daqueles que detm poder econmico, os quais tm acesso direto aos gabinetes dos representantes do povo eleitos pelo voto da maioria - aqui se verifica a excluso do povo dos centros do poder, onde as decises so tomadas em detrimento de uma maioria e a favor de uma minoria que controla o capital e o mercado. Neste processo, o Estado Social pode tornar-se um ente assistencialista, e em nome de uma pretensa incluso social, distribuir alguns benefcios sociais, mas, a bem da verdade, manter o povo bem distante das instncias de poder,

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onde as decises so tomadas, impedindo o recrudescimento da democracia participativa. O processo histrico de dominao pelo qual passaram os povos da Amrica Latina repercute hodiernamente na participao negativa dos cidados na ordem poltica vigente, na formulao das leis e no acesso justia. Para mudar esse processo, o conceito de libertao, extrado da tica da alteridade de Dussel, revela-se como importante ferramenta filosfica para a anlise crtica do sistema poltico, legislativo e jurdico instaurados, os quais existem para manter o lucro e o poder. Na perspectiva de Dussel, imprescindvel a insero do paradigma da vida humana na ordem poltica, jurdica e legislativa vigente a fim de restaurar a dignidade negada da vida do excludo.

6 Anlise do OP sob a Luz da Filosofia da Libertao


O Estado no dispe de recursos prprios; por isso, arrecada-os da sociedade por meio dos tributos. A receita arrecadada far frente s despesas para atender s polticas pblicas, e todo esse processo dever ser articulado pelo Sistema de Planejamento e Oramento. A Carta Magna criou trs instrumentos de planejamento e distribuio dos recursos na Administrao Pblica, os quais se ligam, hierarquicamente, em etapas diferentes. Dispe o texto constitucional:
Art. 165 Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecero: i o plano plurianual; (PPA) ii as diretrizes oramentrias; (Lei de Diretrizes Oramentria (LDO) iii os oramentos anuais. (Lei Oramentria Anual (LOA).

A partir desse dispositivo, o legislador constituinte criou um sistema oramentrio composto por instrumentos que impe ao Administrador no somente uma estimativa de receitas e despesas para o exerccio seguinte, mas criou um elo entre esses instrumentos cuja finalidade a integrao entre oramento e planejamento. O PPA, a LDO e a LOA constituem os instrumentos de planejamento que do suporte elaborao e execuo oramentria brasileira. Pela anlise conjunta desses trs instrumentos, depreende-se que a concepo do processo de planejamento e oramento no Brasil confere ao PPA, LDO e LOA uma atuao integrada.

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A Constituio Federal atribuiu ao Poder Executivo a responsabilidade pelo sistema de planejamento e oramento, o qual tem a iniciativa para elaborao dos projetos de leis do PPA da LDO e da LOA, que so encaminhados ao Poder Legislativo para deliberao e votao. A importncia do sistema de planejamento e oramento inconteste, pois por meio dele a receita arrecadada pelo Estado, por meio dos tributos, gasta segundo as metas e objetivos constantes do PPA, LDO e LOA. Entretanto, esse sistema articulado nos centros do poder, distante da participao popular, e o diagnstico da execuo oramentria no passa pelo controle social. Nesse contexto, o Oramento Participativo (OP) surge como importante instrumento para que o povo participe mais diretamente das escolhas de polticas pblicas que iro integrar o sistema, bem como, para exercer um controle social do gasto pblico com vistas aplicao dos recursos arrecadados de forma a atender as necessidades da comunidade. Na perspectiva da Filosofia da Libertao o OP no esta dentro da totalidade, mas uma exigncia que parte da exterioridade contra as falcias do formalismo legalista do Sistema de Planejamento e Oramento que representa as escolhas do centro do poder, e, ao romper com a hegemonia desse sistema, o OP transforma-se em instrumento democrtico-pedaggico de controle social. certo que o OP contribui para atenuar a dominao poltica exercida pelos poderes institudos, pois o poder central (Executivo/Legislativo) tem diminuda a sua hegemonia a partir da ao da sociedade organizada que passa a eleger as polticas pblicas a serem inseridas na pea oramentria e a controlar o resultado do gasto pblico. Na perspectiva de Dussel a libertao legitima-se enquanto luta dos excludos por seus direitos, e essa luta desenvolve-se em diversas frentes, pois o excludo o pobre, so as raas discriminadas, so os sexos oprimidos, so os velhos descartados, as crianas subjugadas, e tantas outras. Mas, indubitavelmente, os pobres so as maiores vtimas do sistema social capitalista. As tabelas do tpico dois deste estudo apresentam dados estatsticos que revelam algumas caractersticas dos participantes das assembleias do OP de Porto Alegre, e, ao analis-las, conclui-se que: - a partir do ano de 2000 o nmero de mulheres participantes no OP foi superior ao de homens (tabela 1); - a participao das etnias negra/parda e branca no OP diretamente proporcional, em termos percentuais, populao total por etnia residente na cidade de Porto Alegre, com pouca diferena para mais ou para menos, sendo que no decorrer dos anos foi crescente a participao da raa negra/

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parda e decrescente da branca (tabela 2); - o maior percentual de participantes, em todos os anos analisados, proveniente das classes D e E, com expressiva participao desta ltima no ano de 2009 (tabelas 03 e 04). Os dados revelam que o OP de Porto Alegre tem auxiliado a participao, no sistema poltico local, de categorias historicamente excludas como os negros e as mulheres. Mas, acima de tudo, apontam que o grande nmero de participantes proveniente das classes D e E, portanto, pessoas pobres, que adquiriram a conscincia da necessidade de participar do Oramento, revelando-se como uma forma de luta contra a ordem poltica vigente e injusta. O OP tem possibilitado que o outro excludo apresente suas razes para a escolha das polticas pblicas locais, defendendo sua incluso na comunidade a partir do seu direito de participar e interpelar contra a excluso.

7 Concluso
Diante da questo formulada no presente estudo, evidencia-se a possibilidade do Oramento Participativo ser um instrumento idneo para a participao social em rea restrita formalmente ao Estado, como o caso do Sistema de Planejamento e Oramento. Contudo, no s. Os dados estatsticos pesquisados, os quais apontam as caractersticas dos participantes do OP de Porto Alegre, revelam, luz da Filosofia da Libertao, que o OP permite transpor a semitica da dominao aceitando o mbito de exterioridade onde se encontra o outro. O negro, a mulher e o pobre, participantes do OP, expem suas razes na eleio das polticas pblicas e marcam esta forma de participao social no oramento com a alteridade, que possibilita a superao do formalismo das leis do Sistema de Planejamento e Oramento, engendrando uma legalidade libertadora, enquanto legitimao da exterioridade do Outro. A partir deste estudo pode se extrair tambm a idia de que OP rompe com a dicotomia entre Estado e sociedade, viabilizando a democracia participativa, cujo conceito est intimamente ligado com o conceito de libertao proposto por Henrique Dussel.

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Referncias
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179 ESTO DEMOCRTICA DAS CIDADES: OS MOVIMENTOS SOCIAIS COMO INSTRUMENTO DO EFETIVO EXERCCIO DA CIDADANIA1
Ivan Martins Tristo2 Caroline Gonzalez Castro3
Sumrio: 1. Introduo. 2. Trajetria da Reforma Urbana e os Movimentos Socais. 3. Novidades apresentadas pelo Estatuto da Cidade. 3.1. Estatuto da Cidade e Gesto Democrtica. 4. Novos Desafios para a Concretizao de uma gesto efetivamente democrtica. 5. Concluso. Resumo: Aprovado em 2001, com o intuito de regulamentar o artigos 182 e 183 da Constituio Federal, o Estatuto da Cidade surge trazendo a esperana de uma efetiva gesto democrtica com a criao de novos instrumentos e mecanismos que visam enfrentar as desigualdades que marcam o cenrio urbano brasileiro. A atuao dos Movimentos Sociais, neste contexto, de fundamental importncia para incrementar a gesto democrtica das cidades, pois refletem o poder da sociedade organizada e legitimam seu desenvolvimento em prol de uma melhor qualidade de vida para a coletividade. O problema se verifica em razo da falta de iniciativa efetiva da populao em participar dos rumos da cidade. Com efeito, pretende-se demonstrar a vital importncia da cultura de participao popular, assim como as dificuldades de implementao do estatuto devido aos poderes econmicos envolvidos na sociedade brasileira e sua consequente presso em detrimento dos direitos e necessidades da maioria esmagadora da populao. Com base doutrinria e exemplos de casos reais, busca-se analisar a situao, por meio do mtodo lgico dedutivo, e demonstrar que os Movimentos Sociais, que j contriburam sobremaneira para a consolidao de direitos os quais hoje se encontram disciplinados em diversos textos legais, como o Estatuto da Cidade, precisam continuar sendo aprimorados para efetivar ainda mais suas potencialidades, promovendo democracia e bem-estar social, com o objetivo de contribuir com uma gesto equilibrada das cidades, proporcionando efetividade dos direitos j conquistados e tambm a contnua luta para a consolidao de mais direitos. Palavras-chave: Estatuto da Cidade. Democracia participativa. Movimentos Sociais. Abstract: Approved in 2001 for the purpose of regulating the articles 182 and 183 of the Federal Constitution, the City Statute arises bringing hope of an effective democratic management with the creation of new instruments and mechanisms to address the inequalities of the Brazilian urban setting. The role of social movements in this context is of fundamental importance to increase the democratic management of cities, since they reflect the power of organized society and legitimize its development towards a better quality of life for the community. The problem occurs because of a lack of initiative effective of population to participate in the direction of the city. Indeed, we intend to demonstrate the vital importance of the culture of popular participation, as well as the difficulties of implementation status due to economic powers involved in Brazilian society and its consequent pressure over the rights and needs of the overwhelming majority of
Pesquisa decorrente dos estudos do Projeto de Pesquisa: 07329 - Acesso Justia: A Instrumentalidade do Processo Frente Jurisdio (UEL). 2 Mestre em Direito Negocial (UEL). Especialista em Direito Empresarial (UEL). Professor Universitrio (UEL). Advogado. 3 Graduanda em Direito na Universidade Estadual de Londrina (UEL).
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the population. Based in doctrine and examples of real cases, we try to analyze the situation, through logical deductive method, and show that the social movements, which have contributed greatly to the consolidation of rights that today are disciplined in several legal texts, as the City Statute, must continue to be improved further to effect their potential, promoting democracy and welfare, in order to contribute to a balanced management of cities, providing realization of the rights already won and also the continuing struggle for the consolidation more rights. Keywords: City Statute. Participatory Democracy. Social Movements.

1 Introduo
Nas dcadas de 1960, 1970 e 1980, ocorreram grandes problemas urbanos provocados principalmente devido a uma migrao camponesa de difcil absoro pelas cidades, o que culminou em uma situao de vida insustentvel populao e, logo, no surgimento de movimentos sociais em todo pas. Estes, juntos com setores da academia, trouxeram crticas fundamentais ao planejamento urbano tecnocrata que vigia na poca e ao modo de tratar e intervir do governo no mbito municipal. A influncia dos movimentos sociais foi intensificada a partir do final da dcada de 70 e incio dos anos 80, por conta do processo de redemocratizao vivenciado no pas. Surgiram novos paradigmas, principalmente os relacionados exigncia de um padro de gesto pblica de base democrtica em oposio ao tradicional modelo implantado historicamente e aprimorado no regime militar de trao centralizador e impositivo. Com a Assembleia Nacional Constituinte, eleita em 1986, o iderio da reforma urbana ganhou corpo conceitual e maior consistncia poltica, haja vista que admitia a realizao de audincias pblicas e apresentao de propostas de iniciativa popular. Por meio das chamadas emendas populares, o tema da poltica urbana incorporou-se ao processo constituinte com maior expresso social, o que ensejou seu reconhecimento poltico que teve seu pice na promulgao da Constituio de 1988. Sendo assim, o marco histrico desse processo de reestruturao de premissas fundamentadoras da interveno estatal nas cidades foi justamente a Constituio de 1988, que enfatizou a descentralizao poltico-administrativa e atribuiu ao municpio o papel de ativo executor de Programas Sociais, delegando-lhe responsabilidades at ento inusitadas, o que no de se surpreender, tendo em vista que a promulgao da referida Constituio ocorreu quando as cidades j abrigavam 80% da populao brasileira. Alm disso, a nova Constituio abriu possibilidades para que se criassem mecanismos

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de participao e democratizao como plebiscitos, referendos, projetos de iniciativa popular, controle do Oramento Pblico e outras medidas as quais privilegiam as Cmaras Municipais e fortalecem o municpio. Fruto das inovaes trazidas pela Constituio Federal de 1988, o Estatuto da Cidade, aprovado treze anos depois, trouxe aplicabilidade s normas constitucionais, especialmente em relao aos princpios da funo social da cidade e da propriedade urbana disciplinados nos artigos 182 e 183 da Constituio Federal. Aps anos de inmeras movimentaes em prol de uma cidade mais justa e equilibrada, em junho de 1989, o Senador Pompeu de Souza, jornalista e professor, apresentou um projeto que vislumbrava consolidao da funo social de municpios e propriedades privadas, identificou-o como Projeto de Lei do Senado (PLS) n 181, de 1989 (Estatuto da Cidade). Tal projeto foi aprovado no Senado exatamente um ano depois e enviado Cmara dos Deputados, onde permaneceria por 11 anos e seria reformulado por diversas vezes. Na justificao de seu projeto, Pompeu de Sousa afirmava que pretendia conter a
[...] indevida e artificial valorizao imobiliria, que dificulta o acesso dos menos abastados a terrenos para habitao e onera duplamente o poder pblico, forado intervir em reas cuja valorizao resulta, na maioria das vezes, de investimentos pblicos, custeados por todos em benefcio de poucos.

Doze anos aps sua aprovao, muitos foram os avanos conquistados, porm ainda h muito a se percorrer para a conquista de uma gesto efetivamente democrtica. Em todo este histrico de luta, os Movimentos Sociais tiveram papel de destaque tanto no pleito de novos direitos como na efetivao dos j consolidados. Pretende-se demonstrar o papel da sociedade ativa como instrumento da emancipao poltica da populao e de efetivao do Estatuto da Cidade, as barreiras percorridas e as dificuldades em tornar a administrao pblica uma aliada da populao e no uma mera representante dos interesses dos poderes preponderantes como se tem observado ao longo da histria.

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2 Trajetria da reforma urbana e os movimentos sociais


O socilogo ilse Scherer Warren conceitua movimento social como a organizao de um grupo em busca de libertao, ou seja, a unio de um determinado nmero de pessoas para superar alguma forma de opresso e para atuar na produo de uma sociedade modificada, fazendo isso de forma ativa (WARREN, 1984). Segundo o autor, o termo movimentos sociais surgiu com Lorenz Von Stein, por volta de 1840, quando este defendia a necessidade de uma cincia da sociedade que se dedicasse ao estudo dos movimentos sociais, tais como o movimento proletrio francs e do comunismo e socialismo emergentes. Desde ento, alguns critrios tm sido utilizados repetitivamente na caracterizao dos movimentos sociais: referem-se a um grupo mais ou menos organizado, sob uma liderana determinada ou no; possuindo um programa, objetivos ou plano comum; baseando-se numa mesma doutrina, princpios valorativos ou ideologia; visando um fim especfico ou uma mudana social. Os movimentos sociais no Brasil tm sua histria marcada, pelos grandes embates realizados contra os governos autoritrios, sobretudo ainda nas lutas pela liberdade e democracia, foi na dcada de 70 e parte da dcada de 80 que os movimentos sociais ganharam fora e visibilidade no Brasil. Com a urbanizao desenfreada das cidades, ocorrida principalmente na dcada de 60 e seguintes, emergiram discusses sobre as questes urbanas, j que os municpios comearam a sofrer com a forte e rpida demanda de pessoas no estando aparelhados pelo Estado para tanto. Assim, problemas como falta de gua tratada, redes de esgoto, coleta de lixo entre outros eram frequentes, para no dizer regra nos bairros mais carentes. Sabe-se que a ocupao do espao urbano brasileiro historicamente marcada por intensa desigualdade, discriminao e excluso social. A ausncia de um planejamento para as cidades intensificou a expanso desordenada das periferias, em especial nas reas metropolitanas, consolidando, por sua vez na cidade formal, um mercado imobilirio restritivo e especulativo. isso retrata a modernizao incompleta de um pas em desenvolvimento, e, por consequncia, a sua desagregao no contexto global. No se planejaram as cidades para classes mais pobres; pelo contrrio, para estas, restou ocupar o espao informal das periferias, muitas vezes situados em reas de risco. Essa situao de gritantes injustias sociais resultou na organizao de movimentos sociais e populares voltados para reivindicao de conquistas e

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direitos sociais, culminando na formao de diversos tipos de mobilizaes: movimentos de gnero, feminista, ambientais, moradores da favela, pelo custo de vida, loteamentos clandestinos, alm das associaes de moradores, amigos de bairro e federaes comunitrias, entre outros. Tais mobilizaes eclodiram especialmente nos grandes centros a partir da dcada de 1970. Dentre estes movimentos, destacam-se o Movimento Sem Teto e de luta por moradia, pois desenvolveram prticas scio-territoriais voltadas para a conquista da justia social, tendo sido forte meio presso para a melhoria das condies de vida nas cidades. A primeira proposta de reforma urbana formulada no Congresso ocorreu em 1963, promovida pelo instituto dos Arquitetos do Brasil. Porm, a realizao dessa reforma foi inviabilizada devido ao golpe militar de 1964, que constituiu um regime poltico autoritrio (o qual se estendeu at 1984), impedindo assim o avano das discusses. Entretanto, mesmo sob a ordem ferrenha do Ai-5, a luta por uma vida digna nas cidades no cessou. Se, por um lado, o Ato institucional nmero 5 representou o pice de opresso do Estado, por outro fez que as mobilizaes se tornassem mais estratgicas e organizadas e menos espontneas. Os temas da reforma urbana ganharam mais evidncia nos anos 1970 e 1980, poca de abertura lenta e gradual da liberdade de expresso, em que os movimentos sociais aos poucos ganhavam mais visibilidade e relevncia poltica e eram capazes de construir um discurso e uma prtica social marcada pela autonomia. As suas reivindicaes eram apresentadas como direitos, com o objetivo de reverter as desigualdades sociais com base em uma nova tica social, cuja dimenso importante era a politizao da questo urbana, compreendida como elemento fundamental para o processo de democratizao da sociedade brasileira. A igreja Catlica teve um importante papel na aflorao dos debates sobre a situao dos municpios neste perodo, pois lanou o documento Ao Pastoral e o Solo Urbano, no qual defendia a funo social da propriedade urbana, lembrando as graves injustias e os estoques de terra com fins especulativos no espao urbano. Esse texto foi um marco muito importante na luta pela reforma urbana, tendo contribudo sobremaneira no fortalecimento das lutas j ento travadas por diversos movimentos sociais. A Assembleia Nacional Constituinte tambm foi fundamental para a articulao e unio das demandas das foras populares, pois se estabeleceu no regimento interno Constituinte a utilizao do mecanismo da iniciativa popular

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para a elaborao de emendas populares para o ento projeto da Constituio Federal de 1988. Ao todo foram apreciadas e votadas 122 emendas populares, algumas com mais de um milho de assinaturas4, no total foram colhidas 12 milhes de assinaturas , o que a prova eficcia da participao popular durante a Constituinte, motivo pelo qual a atual Magna Carta ser chamada de Constituio Cidad. Para tanto, os movimentos populares e instituies centradas na mudana da realidade cruel das cidades tiveram um rduo trabalho tanto para unir suas demandas como no embate com poderosos lobbies das foras conservadoras. Em meio ao percurso que culminou na Constituio de 1988, movido pelas discusses da constituinte, foi criado, em janeiro de 1985, o Movimento Nacional pela Reforma Urbana. Ele adveio de uma srie de organizaes no-governamentais, sindicatos e entidades como a Federao Nacional dos Arquitetos, Federao Nacional dos Engenheiros, Federao de rgos para Assistncia Social e Educacional (FASE), Articulao Nacional do Solo Urbano (ANSUR), Movimento dos Favelados, Associao dos Muturios, instituto dos Arquitetos, Federao das Associaes dos Moradores do Rio de Janeiro (FAMERJ), Pastorais, movimentos sociais de luta pela moradia, entre outros. Tais entidades ficaram incumbidas da tarefa de elaborar uma proposta de lei a ser incorporada na Constituio Federal, com o objetivo de modificar o perfil excludente das cidades brasileiras, marcadas pela precariedade das polticas pblicas de saneamento, habitao, transporte e ocupao do solo urbano, assim configuradas pela omisso e descaso dos poderes pblicos. Nelson Saule Junior e Karina Uzzo relatam a importncia desta unio da sociedade civil que culminou no Movimento Nacional pela Reforma Urbana na mudana de velhos paradigmas, asseverando os aspectos urbanos vigentes que o movimento condena:
Em 1986, o Movimento Nacional pela Reforma Urbana define o conceito da reforma urbana como uma nova tica social, que condena a cidade como fonte de lucros para poucos em troca da pobreza de muitos. Assumese, portanto, a crtica e a denncia do quadro de desigualdade social, considerando a dualidade vivida em uma mesma cidade: a cidade dos ricos e a cidade dos pobres; a cidade legal e a cidade ilegal. Condena a excluso da maior parte dos habitantes da cidade determinada pela lgica da segregao
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informaes disponveis em: http://www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/plenario/discursos/ escrevendohistoria/destaque-de-materias/constituinte-1987-1988/panorama-da-constituinte. Acesso em: 25 mar. 2013.

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espacial; pela cidade mercadoria; pela mercantilizao do solo urbano e da valorizao imobiliria; pela apropriao privada dos investimentos pblicos em moradia, em transportes pblicos, em equipamentos urbanos e em servios pblicos em geral (SAULE JNiOR, UZZO, 2009, p. 85).

possvel constatar que a bandeira da reforma urbana se consolida no somente na perspectiva da articulao e unificao dos movimentos sociais por meio de uma plataforma urbana que ultrapassa as questes locais e abrange as questes nacionais, mas tambm na crtica da desigualdade espacial da cidade dual. Com isso, inaugura-se no pas um projeto que reivindicava uma nova cidade e propunha a quebra dos privilgios de acesso aos espaos das cidades. Configura-se uma politizao que vai alm da questo urbana porque se estende para o mbito da justia social e da igualdade. Tem como centro a questo da participao democrtica na gesto das cidades, to discriminada pela lgica excludente dos planos tecnocrticos dos anos 1960 e 1970, apoiados apenas em saberes tcnicos, dos quais a populao era considerada incapaz de saber, agir e decidir. Sobre esse perodo, Cludia Correia relata:
Movido por compromissos com uma Gesto Urbana democrtica, organizouse o Movimento pela Reforma Urbana, que, aps um intenso debate onde confrontara-se diversos posicionamentos tcnicos e polticos, elaborou a Emenda popular encaminhada Assembleia Nacional Constituinte em agosto de 1987 com o apoio seis entidades e cerca de 150 mil assinaturas (CORREiA, 2003).

Apesar da conquista se resumir a dois artigos (182 e 183 da Constituio Federal), foi a primeira vez na histria constitucional do pas que se obteve um captulo intitulado Da Poltica Urbana, sob o Ttulo Da Ordem Econmica e Financeira em uma Carta Magna. Em linhas gerais, para o Movimento Nacional pela Reforma Urbana a Constituio de 1988 representou, apesar de no atender a todos os anseios, um avano significativo ao estabelecer, pela primeira vez, uma poltica pblica que tratasse a questo urbana voltada a atender os objetivos da reforma urbana. Aps a Constituinte a luta popular no parou, visto que se organizou o Frum Nacional de Reforma Urbana (FNRU), com o objetivo imediato de pressionar o Congresso Nacional para regulamentar o Captulo da poltica urbana, conquistado na Constituio Federal de 1988. Durante rduos doze anos, foi esta uma de suas tarefas principais, at a promulgao da ento lei

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federal denominada Estatuto da Cidade, que ser melhor estudada ao longo do texto. Aps a anlise histrica dos primeiros passos da Reforma Urbana no Brasil possvel constatar que as pequenas vitrias alcanadas na transio de velhos paradigmas ocorreram aps a populao se enxergar como agente social e exercitar sua cidadania por meio da unio e enfrentamento das oligarquias veladas, tpicas de pases em desenvolvimento, como o Brasil.

3 Novidades apresentadas pelo Estatuto da Cidade


A formalizao do interesse pblico na Constituio de 1988 no tema poltica de desenvolvimento urbano (arts. 182 e 183), conquistado, conforme visto, pela unio da sociedade civil representada por diversos segmentos da sociedade, apontou a necessidade de novos regramentos que garantissem os direitos contidos nos respectivos artigos regulamentando-os. Desse modo, o Estatuto da Cidade emerge de um contexto de lutas e reinvindicaes pela reforma urbana, de movimentos que antecederam aprovao da Constituio de 1988 e que, aps aprovada, no se deram por satisfeitos de modo a pleitear meios para a efetivao da prometida garantia de bem estar para todos no meio urbano. Nelson Saule Jnior e Karina Uzzo esquematizam de maneira didtica os instrumentos que o Estatuto da cidade proporcionou aos municpios e em especial a uma gesto democrtica:
Com base no princpio da funo social da propriedade e gesto democrtica da cidade, a lei contm normas de ordem pblica e interesse social regulando o uso da propriedade urbana de modo a garantir o bem coletivo, a segurana e o bem-estar dos cidados. O Estatuto da Cidade trata, em especial: dos instrumentos voltados a garantir o cumprimento da funo social da propriedade o imposto progressivo no tempo sobre a propriedade urbana e a desapropriao para fins de reforma urbana; dos critrios para a elaborao e execuo do Plano Diretor pelos municpios; dos instrumentos de regularizao fundiria das reas urbanas ocupadas por populao de baixa renda; Dos instrumentos de gesto democrtica da cidade: audincias pblicas, conselhos e conferncias das cidades nas esferas nacional, estadual e municipal. Mais uma das tantas aes praticadas pelo FNRU, sem desmerecer a importncia das demais, a aprovao do Estatuto da Cidade foi um passo fundamental para a reforma urbana no Brasil (2009, p. 85).

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3.1 Estatuto da Cidade e Gesto Democrtica A Gesto democrtica da cidade pode ser entendida como uma forma de planejar, produzir, operar e governar as cidades de modo que as decises sejam sempre submetidas ao controle e participao da populao, destacandose como prioritria a participao social. O Brasil, assim como grande parte dos pases latino-americanos, tem sua histria marcada por gestes clientelistas, em que apenas uma minoria abastada tem suas opinies levadas em considerao. As cidades representam esse histrico de excluso e falta de participao, a ponto dessa situao ter de tornado insustentvel gerando os mais diversos movimentos sociais que unindo foras conseguiram adicionar dois importantes artigos na Constituio sobre Reforma Urbana. Os prprios meios utilizados para a consolidao destes dois artigos constitucionais (182 e 183) que tratam da reforma urbana, como unio da sociedade civil, abaixo assinado com cerca de 150 mil assinaturas, Emenda Popular, j inauguraram uma nova forma de compreender a gesto das cidades em seu contexto interno e nacional. Com a inteno de continuar a luta contra o processo vertical de urbanizao de carter autoritrio, sem respeito s manifestaes populares coletivas, o Estatuto da Cidade prev uma srie de normas disciplinadoras concernentes ao modo de participao na gesto urbana da populao que marcam assim o perodo ps constituio. Em seu art. 2, o Estatuto define como poltica urbana: a gesto democrtica por meio da participao da populao e de associaes representativas dos vrios segmentos da comunidade na formulao, execuo e acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano (inc. ii); audincia do Poder Pblico municipal e da populao interessada nos processo de implantao de empreendimentos ou atividades com efeitos potencialmente negativos sobre o meio ambiente natural ou construdo, o conforto ou a segurana da populao (inc. Xiii); e a isonomia de condies para os agentes pblicos e provados na promoo de empreendimentos e atividades relativos ao processo de urbanizao, atendido o interesse social (inc. XVi). O Estatuto da Cidade d um grande passo ao resgatar a necessria articulao entre o oramento, instrumento essencial de gesto urbana, e o planejamento como um todo, de modo a possibilitar a transparncia necessria entre os projetos realizados e o dinheiro dispendido.

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A fim de reforar a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101, de 04.05.00), o Estatuto prev situaes em que o Prefeito pode incorrer em improbidade administrativa, por exemplo, ao deixar de assegurar meios de promover debates pblicos sobre o Plano Diretor Urbano ou deixar de divulgar amplamente informaes e documentos referentes ao Plano, que dever orientar o Plano Plurianual, as diretrizes oramentrias e o Oramento anual. Ou seja, o gestor pblico, incluindo os Poderes Executivo e Legislativo, fica sujeito a punies em decorrncia da falta de transparncia poltico-administrativa. Alm disso, o Estatuto da Cidade em seu art. 4 (inciso iii), prev a gesto oramentria participativa, o que contribui sobre maneira para a destinao correta do dinheiro pblico de acordo com as necessidades reais da populao, possibilitando, assim, a melhor destinao das finanas pblicas. J o art. 44 do mesmo Estatuto estabelece ainda que esta gesto oramentria participativa incluir [...] a realizao de debates, audincias e consultas pblicas sobre as propostas do plano plurianual, da lei de diretrizes oramentrias e do oramento anual, como condio obrigatria para sua aprovao pela Cmara Municipal. Ressalta-se que a contribuio da populao na gesto pblica vai alm do auxlio no gerenciamento do dinheiro pblico nas reas mais necessitadas, ela tambm fundamental para a garantia que as finanas pblicas estejam sendo destinadas para sua finalidade adequada, como bem assevera Mattos:
A garantia da participao popular, a par de conferir legitimidade gesto das cidades, tem uma outra faceta, qual seja, a de funcionar como o mais eficaz aparato de fiscalizao dos atos da administrao e do legislativo municipal. Esse controle social importantssimo para assegurar a efetiva aplicao dos instrumentos de reforma urbana trazidos pelo Estatuto da Cidade, ainda mais quando outras modalidades de controle, previstos na Constituio, sobretudo a legislativa e judiciria, tm-se mostrado de duvidosa operacionalidade e eficincia. As normas contidas no Captulo iV do Estatuto preveem, assim, diversas formas de participao que do concreo a essa dupla funo social da participao popular: a de aferir legitimidade s aes municipais e a de exercer o controle dessas mesmas aes (MATTOS, 2002, p. 301).

Um louvvel instrumento descentralizador que colabora na participao popular na gesto das cidades so os Conselhos Municipais de Desenvolvimento Urbano, rgos colegiados de poltica urbana em nvel local, os quais podem ser constitudos de representantes do governo ou da populao a fim de formular e acompanhar aes da poltica de desenvolvimento no municpio, no estado

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e no pas. No entanto, como bem salientado pelos Professores israel Kujawa e Henrique Kujawa, o Estatuto por si s no garante efetividade aos direitos urbanos consolidados na Constituio:
O Estatuto das Cidades promulgado em 2001, no assegurou automaticamente o interesse pblico, mas apontou para a necessidade de constiturem-se novas ferramentas, novos instrumentos, entre os quais podem ser destacados os Planos de Diretores de Desenvolvimento integrado (PDDi). A construo do PDDi de uma cidade deveria motivar e assegurar a participao do conjunto dos moradores da cidade para que de forma conjunta e paritria construir ferramentas que assegurem a Justia da Polis. (KUJAWA & KUJAWA, 2011, p.)

Como se observa, a gesto democrtica e a prpria aplicao dos instrumentos descritos dependem de um conjunto de polticas pblicas, de modo que, a construo de novas polticas so condies necessrias para efetivar a gesto democrtica. Espaos acessveis para as reunies dos governantes com a populao, bem como ampla divulgao dos temas a serem discutidos so fundamentais para comear a se pensar em gesto democrtica. Porm, como se ver mais detalhadamente, para superar o distanciamento do governo da populao necessria a quebra de dois paradigmas, um do prprio governante, que deve entender que seu servio no tem que ser feito apenas PARA a populao, mas tambm COM ela, que vive todos os problemas urbanos, sentindo na pele onde a insero de finanas pblicas so mais urgentes. Outro paradigma a ser quebrado o da prpria sociedade que no deve atribuir a responsabilidade de toda organizao de seu cotidiano nica e exclusivamente ao governante, o modelo de governo adotado no Brasil democrtico, sendo assim no h dvidas que se as coisas no vo to bem como esperado o problema no apenas do governante, mas tambm da populao que no se dispe a cobrar uma postura diferente.

4 Novos desafios para a concretizao de uma gesto efetivamente democrtica


Aps 12 anos de vigncia do Estatuto da Cidade, foi possvel constatar avanos no sentido de o tema democracia participativa ganhar a ateno da populao e das autoridades, mas tambm inmeras barreiras real participao de todos os mbitos da sociedade e no s de alguns grupos organizados.

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O doutor em planejamento urbano Joo Telmo Oliveira Filho, assim disserta sobre o assunto:
As inovaes legislativas trazidas pela Constituio Federal e pelo Estatuto da Cidade e outros dispositivos legislativos ainda so, na prtica, muito limitadas em relao efetividade da participao popular nos processos. As administraes municipais, embora incorporem, por fora de lei, a ideia de participao popular na elaborao dos planos diretores e na formalizao de instncias participativas como fruns, conferncias e conselhos, pouco avanam no sentido de ampliar e qualificar esta participao (OLiVEiRA FiLHO, 2011, p. 292).

Como se v as discusses atuais tem se voltado a questionar a qualidade da participao da sociedade, ou seja, se essa participao no acaba sendo mero cumprimento de um requisito formal sem qualquer comprometimento com as demandas dos mais carentes e menos organizados. comum, por exemplo, a presena macia de empresrios e construtoras unidos por interesses pessoais, como o sucesso de seus empreendimentos, em audincias pblicas sobre zoneamento, e a participao nfima da populao, que, ou por falta proposital de divulgao ou por mera falta de unio e organizao de sua demandas acabam se tornando vozes solitrias, o que proporciona decises finais aparentemente democrticas, mas que no representam o interesse popular, mas sim o interesse de uma minoria poderosa e organizada presente no momento.
A argumentao ctica em relao ao potencial dos processos participativos considera que o estabelecimento dos fruns participativos no necessariamente favorecem a democratizao, a transparncia e a publicizao dos processos decisrios no mbito da gesto pblica (CRTES, 2005, p. ).

De acordo com Cleber Ori Cuti Martins e Clovis Schmitt Souza o ceticismo em relao a pretensa participao popular exigida constitucionalmente tem dois argumentos centrais. No primeiro, h uma desconfiana sobre a legitimidade dos participantes dos fruns participativos enquanto representantes polticos da sociedade. A tendncia considerar que apenas participariam os setores mais articulados e organizados, com maior poder de mobilizao, negociao e barganha. A situao no ampliaria a democratizao pelo fato de que os grupos no capazes, por motivos diversos, de mobilizao continuarem sendo alijados do processo.

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Outro fator que pode ser depreendido refere-se questo de que os mais organizados possam falar, e decidir, em nome dos demais, sendo que as organizaes, em boa parte, tm caractersticas e interesses setoriais e corporativos e no passaram pela escolha geral da sociedade. Ou seja, os grupos sociais, e mesmo gestores pblicos, que dispem de mais recursos de poder tero mais condio para deliberao, dificultando a equanimidade. Alm disso, h a impossibilidade da universalizao da participao. O segundo argumento contesta a democratizao interna dos fruns, no seu processo poltico, colocando-os como sendo controlados por organizaes e gestores pblicos que passam a controlar o sistema decisrio. O que demonstra a necessidade de se distinguir as reinvindicaes de carter corporativo, que colocam como sendo gerais interesses setoriais e especficos, das reinvindicaes de vis includente, que tem por objetivo dar possibilidade de uma efetiva interveno no governo das classes costumeiramente excludas da gesto urbana. importante ressaltar que grande parte dos fruns municipais de discusso da gesto pblica apenas permite a manifestao da populao presente, sem qualquer compromisso de unio efetiva de ideias ou interveno desta na gesto. isso ocasiona uma democracia em que os governantes s escutam o que de seu interesse, sobre esta barreira democracia Souza explicita:
Com isso, algumas experincias de participao nos processos decisrios governamentais podem ficar restritas a dar voz, apenas proporcionando a manifestao; outras tem por objetivo incorporar atores sociais tradicionalmente excludos do processo decisrio, reduzindo desigualdades sociais e polticas (SOUZA, 2005).

Alm das dificuldades acima mencionadas, importante salientar tambm a falta de cultura de participao da populao brasileira em construir democraticamente seu prprio destino, devido, principalmente, a uma histria de comandos autoritrios de mandatos legais baseada muito mais no direito na fora do que na fora do direto. A sociedade brasileira , muitas vezes, dominada pela inrcia produzida pela sensao de impotncia, o que gera conformismo, falta de perspectivas e a incapacidade de enxergar novas possibilidades. Assim, so poucos os que se unem em prol de sua comunidade, que se abstm de afazeres pessoais para lutar por direitos coletivos, o que torna a democracia apenas um modelo de gesto de faixada, j que a grande parte da populao tem suas mentes dominadas pela tirania do nada adianta.

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Neste sentido, Paulo Freire j afirmava que como seres polticos, os homens no podem deixar de conscincia do seu ser ou do que est sendo, de modo que:
[...] preciso que se envolvam permanentemente no domnio poltico, refazendo sempre as estruturas sociais, econmicas, em que se do as relaes de poder e se geral as ideologias (FREiRE, 2001, p. 7).

Para vencer o obstculo da democracia aparente imprescindvel a organizao da populao, principalmente da mais carente, focando suas demandas principais e participando ativamente da gesto municipal. Para tanto, fundamental a cobrana de uma oportunidade efetiva da populao de interveno no executivo e legislativo, denunciando falsas reunies democrticas que no representem interesses da maioria e pleiteando sempre maior abertura do governo s necessidades dos seus representados. Mesmo com tantos obstculos para gesto democrtica, o Estatuto da Cidade no deve ser visto com menos importncia, reconhecer suas limitaes no pode culminar no desprezo do que j foi alcanado especialmente em termo de mobilizaes em torno de ideais de democratizao e busca por cidades mais justas e inclusivas. Nas palavras do Professor Dr. Saboya:
Muitos cursos de capacitao (de tcnicos e da populao em geral) foram realizados, assim como muitas audincias pblicas, encontros de mobilizao, livros, artigos, congressos etc. O desenvolvimento urbano atraiu atenes como h muito tempo no acontecia, e o simples compartilhamento de informaes e de conhecimentos gerados j pode ser considerado um resultado positivo (SABOyA, 2011, p.).

Desse modo, cabe a cada cidado consciente utilizar os instrumentos j alcanados em prol do bem comum da sociedade. A unio das pessoas, seja por meio de entidades, instituies, seja por movimentos sociais se demonstrou extremamente importante ao longo da histria e ainda hoje impede vrias injustias se concretizem, mas ainda preciso ir mais longe, os conflitos no direito urbano so constantes e exige luta diria dos cidados comprometidos com a realizao de uma cidade melhor.

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5 Concluso
O cenrio da reforma urbana no Brasil repleto de lutas sociais, de combate entre as classes dominantes e as dominadas. A unio da populao, de suas demandas e anseios foi a chave do sucesso conquistado, dois artigos constitucionais que tratam do valor social da propriedade e da democracia participativa. Essas observaes so de grande importncia na medida em que colaboram para a visualizao de como conquistar mais direitos e efetivlos futuramente. Observando a Histria, v-se que tudo feito pelo suor e a unio de pessoas que se disponibilizam a gastar suas energias em prol do bem comum, no caso, uma cidade mais justa. Aps a vigncia do Estatuto da Cidade, ampliaram-se os instrumentos de democracia participativa nas decises urbanas. No entanto, essas determinaes democrticas para tornarem-se efetivas dependem, e muito, da organizao e presso da sociedade civil, de um comportamento tico democrtico do administrador, bem como da efetividade do controle do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio e da ampliao da vinculao normativa das administraes municipais. Conforme visto, disponibilizar espaos de participao no suficiente para a garantia da qualidade de participao. A no transformao da participao em um novo tipo de autoritarismo a servio de interesses polticos particulares e demandas de grupos mais organizados da sociedade, talvez seja o maior dilema a ser enfrentado para a efetivao de uma poltica urbana realmente democrtica. Evidencia-se, assim, a relevncia de uma cultura de unio, seja para a formao de movimentos sociais, seja para criao de entidades ou instituies, a unio a chave da mudana, pois ela permite dilogo, debates, conscientizao e, o mais importante, luta por dias melhores. Desse modo, os novos embates de efetivao de direitos j consolidados, deve se dar da mesma maneira que ocorreu para a consolidao de tais direitos: luta e conscientizao. Cabe a cada cidado consciente das dificuldades do meio urbano unir foras com outros que assim tambm se sintam e participar ativamente dos meios que o Estatuto prev, seja por meio de plebiscitos, referendo ou reunies pblicas.

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197 O PROBLEMA DA FALTA DA GESTO DEMOCRTICA DAS CIDADES NA GESTO DE UM BEM DE USO COMUM
Dese Camargo Maito1

Sumrio: 1. Introduo; 2. Consideraes sobre a Praa do Jardim Igap; 3. Atuao dos alunos do curso de Direito da UEL na Praa; 4. Gesto democrtica da cidade; 5. Estudo de caso da Praa a partir do conceito e dos instrumentos da gesto democrtica da cidade e outras questes legais; 6. Concluso; 7. Referncias. Resumo: Em 2011 foram feitas vrias reformas em uma praa localizada no bairro Jardim Igap, na cidade de Londrina. Ocorre que essas mudanas no foram feitas com a consulta da populao, mas fomentada somente por uma parcela da populao: os idosos. Essas reformas ocuparam um espao historicamente dedicado s crianas e s mulheres, fazendo com que esses segmentos da populao no tivessem mais onde ficar no bem pblico, caracterizando, portanto, a excluso social dessa parcela da comunidade. Dessa forma, parte da populao deixou de usar aquele bem pblico, pois, de forma simblica, transformou-se o pblico em particular. Aps ocorrida a reforma, houve vrias tentativas de participao, o que restou infrutfero. Dessa maneira, o trabalho analisa quais os problemas que isso acarreta, a exemplo da excluso popular e o sentimento de no-pertencimento a um local. Por meio de pesquisa e atividade em campo, foram coletadas todas as informaes do presente trabalho, a fim de dar uma soluo questo. Por meio do estudo de obras de Direito Administrativo, verificou-se a falta de legitimidade das reformas realizadas, bem como a utilizao de instrumentos errados para tanto e, atravs do estudo de obras de Direito Urbanstico inferiu-se como a Gesto democrtica da cidade teria contribudo para o xito das transformaes. Por consequncia, deduziu-se que vrios mecanismos da Gesto democrtica da cidade teriam garantido a participao popular, intrnseco a um bem pblico e que a falta dela acarretou em vrios problemas. Por derradeiro, concluiu-se que a comunidade, para reverter a situao pode se organizar e lutar conjuntamente para que seja ouvida e atendida no que diz respeito a um bem destinado ela. Palavras-chave: Gesto Democrtica; Bens de Uso Comum; Estatuto da Cidade. Abstract: In 2011, many reforms were made in one square located in the quarter Jardim Igap, Londrina city. These changes havent preceded by the hearing of population, but promoted by one single parcel of the population: the old ones. These reforms occupied a place historically designated to children with their mothers, which results the exclusion of this parcel of the community. Thereby, part of population has not been using that place, because, symbolically, the public was transformed in particular. After this reform, the community tried to participate in the decisions, which doesnt happen. Thus, this paper analyzes what are the problems that it have been creating, exemplified by the popular exclusion and the belongness feelings of a place. Using researches and local working, all the information of this paper were collected, aimed to solve the question. Studying Administrative Law, the illegitimacy of the reforms were verified, as the wrong use of methods to do the reform and, studying Urbanistic Law, it was verified how democratic
1

Aluna do Quarto Ano do Curso de Direito, colaboradora no projeto de pesquisa e extenso: Lutas: formao e assessoria em Direitos Humanos e no projeto de pesquisa Direito Moradia: Aplicabilidade e Efetividade Dos Instrumentos Jurdicos na Regio Metropolitana De Londrina/PR; Universidade Estadual de Londrina; E-mail: dcmaito@gmail.com;

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management of the city would have been contributed to the success of those transformations. Consequently, it was deduced that many mechanisms of democratic management of the city would have guaranteed popular participation, intrinsical to a public place and the lack of it leads to many problems. By ultimate, it was concluded that the community, to revert the situation can organize itself and struggle together to be heard and answered in what is related to a place belonged to it. Keywords: Democratic Management; Common Use Property; Estatuto da Cidade.

1 Introduo
A partir de uma denncia recebida atravs de uma liderana comunitria do Jardim igap na cidade de Londrina-PR, tomou-se conhecimento de alteraes que estavam sendo realizadas em uma praa no mesmo bairro. Essas alteraes consistiam na construo de uma quadra de bocha e uma cancha de maia, bem como passarelas e canteiros de flores em local antes utilizado pelas mes e crianas para a recreao. A questo de fundo do presente estudo de caso consiste na expanso imobiliria, valorizao dos imveis no entorno da praa e excluso dos antigos moradores, que no mais combinavam com a paisagem pretendida para o espao. Perpassa o problema a questo racial, de gnero, direitos da criana e gesto democrtica da cidade. Entende-se, para o desenvolvimento de uma anlise crtica dos fatos, como gesto democrtica da cidade, o princpio orientador da participao popular na escolha de como deve crescer a cidade. Este princpio consubstanciase em uma democracia direta e est vinculado representatividade e s medidas que garantem que as propostas de Poltica Urbana Municipal sejam realizadas de forma opinativa, consultiva e deliberativa. Os mecanismos para efetivar a participao popular na escolha de como definir a finalidade dos espaos pblicos e expanso urbana previstos no Estatuto da Cidade, Lei 10.257 de 10 de julho de 2001 e artigos 1, caput e artigo 29, Xii da Constituio Federal, alm de princpios e regras de Direito Administrativo, so o marco terico do presente estudo de caso.

2 Consideraes sobre a Praa do jardim Igap


Estudantes de Direito da Universidade Estadual de Londrina, participantes do projeto de ensino O Papel dos Advogados nos Movimentos Sociais, atual projeto de ensino e extenso Lutas: formao e assessoria em

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direitos humanos, por meio de sua professora coordenadora, tiveram contato com Tereza Mendes de Souza, moradora do bairro Jardim igap. Em frente sua casa, h uma grande praa, na qual os moradores das adjacncias sempre frequentam, o que a torna ponto de encontro e, consequentemente, firmadora de razes. A praa, por ser grande e plural, sempre abarcava todos os segmentos da populao: o campo de futebol existente nela era de uso dos homens aos finais de semana e crianas da escola Maestro Andrea Nuzzi para a prtica de Educao Fsica ou outras atividades escolares, uma cancha de malha era utilizada pelos idosos e, ao lado desse campo, havia um espao destinado s mes com suas crianas, local esse sombreado e longe das ruas, portanto seguro aos infantes. No entanto, o espao seguro e sombreado antes destinado s mulheres com seus filhos pequenos foi dizimado pelo lder do segmento idoso masculino da populao, que, financiado por uma empresa particular conseguiu ampliar os campos de malha, construir um campo de bocha e mesinhas para a prtica de jogos como xadrez e baralho. indignada com essa excluso, a moradora Tereza foi busca de informaes e buscou tambm ser ouvida, a fim de que um segmento inteiro de uma comunidade no fosse ignorado. Tudo comeou com uma notificao na Secretaria do Meio Ambiente acerca da construo irregular de uma cancha de maia na praa, o que resultou no posterior embargo da obra por ser construda sem projeto algum. O poder pblico municipal foi provocado desde ento, porm a solicitao de voz e participao restou ignorada. Foram protocolizados diversos pedidos em vrios rgos municipais da cidade de Londrina, quais sejam: Secretaria Municipal de Obras, Companhia Municipal de Trnsito e Urbanizao (CMTU), Secretaria Munio do Meio Ambiente, Fundao de Esportes de Londrina. Alm disso, cartas e abaixo-assinados foram entregues ao prefeito de Londrina e a dois vereadores, declaraes foram prestadas no Conselho Tutelar, na 20 Promotoria de Justia da Comarca de Londrina, no Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justia dos Direitos Constitucionais de Curitiba, e uma moo de repdio foi apresentada no Viii Encontro Estadual de Educadores Negros do Paran, tudo isso em busca da participao nas decises que lhe dizem respeito. 2
2

25/01/2010 - Pedido de providncias realizado na Prefeitura acerca da invaso da praa e construo de uma cancha de maia, protocolizado sob n 5853/2010; 30/03/2010 - Portaria de Abertura do

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Outro episdio paralelo vale frisar: certa vez, em comemorao ao Dia da rvore, crianas da Escola Municipal Maestro Andrea Nuzzi foram levadas at a praa para que fizessem atividades culturais e de cidadania. Porm, visto que a praa estava em reforma, foram impedidas por uma moradora de ocuparem o espao, at que a CMTU e a Guarda Municipal de Londrina chegaram, de forma a reprimir e intimidar as pessoas que participariam das atividades. Percebe-se que as pessoas ali presentes estiveram diante do cerceamento do direito de locomoo, e os alunos, da educao e cultura. Assim, alm de violaes de direitos por parte da administrao pblica, a populao teve a participao negada nas decises que lhes dizem respeito. Portanto, para que se possa reivindicar algo, vale descobrir qual a natureza jurdica de uma praa, bem como a da reforma em questo, a fim de descobrir mecanismos garantidores da participao popular. Conforme dispe o artigo 99 do Cdigo Civil, praas so bens pblicos, de uso comum e domnio pblico3. A praa, como bem de uso comum, um bem inalienvel, imprescritvel e insuscetvel de servido, assim como os rios, mares, estradas e ruas, que por sua prpria natureza de bem, no possuem um valor patrimonial, esto destinados a atingir fins pblicos, ou seja, o interesse coletivo. Di PiETRO (2006, p. 632) considera bens de uso comum do povo aqueles que, por determinao legal ou por sua prpria natureza, podem ser utilizados por todos em igualdade de condies, sem necessidade de consentimento individualizado por parte da Administrao..
Procedimento Preparatrio n 04/10 pelo Ministrio Pblico do Estado do Paran; 27/05/2010 - Pedido realizado na Prefeitura para o fechamento de um buraco na praa (realizado para a construo de mais uma quadra de maia), protocolizado sob n 41088/2010; 06/04/2011 -Solicitao de restaurao do solo e plantio de grama na rea da praa que foi alterada sem autorizao para a construo da cancha de maia, protocolizada na Prefeitura sob n 24531/2011 e 24555/2011.Solicitao de recuperao da praa e vistas do projeto de alterao, protocolizada na CMTU sob n 109520 3/3 e solicitao, na prefeitura, de resposta ao processo 24531/2011; 05/08/2011 - Solicitao da cpia do Termo de Convnio assinado entre Prefeitura e imobilirias, protocolizado sob n 113781-2/3; 11/08/2011- Abaixo-assinado encaminhado para a CMTU, protocolizado sob n 114090-3/3; 12/08/2011 - Solicitao da paralisao das obras na praa, protocolizada na prefeitura sob n 54980/2011 e solicitao ao iPPUL a paralisao imediata das obras na praa, protocolizada na prefeitura sob n 54876/2011; 24/10/2011 - Resposta do Prefeito Homero Barbosa Neto ao Presidente da Cmara Municipal Gerson Moraes de Arajo, atravs do Ofcio n 1118/2011-GAB. Segundo Di PiETRO (2006, p. 611 a 634), bens pblicos so conjuntos de patrimnios, bens necessrios Administrao Pblica para atingir os fins coletivos de propiciar o bem estar e a satisfao dos habitantes de seu territrio. Bens de Uso Comum so destinados coletividade. Domnio Pblico trata-se do uso de bens indistinto das pessoas, so locais abertos utilizao pblica, que adquirem o carter de comunidade, de uso coletivo, de fruio prpria do povo.

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J para MELLO (2007. p. 898), bens pblicos so simplesmente os pertencentes s pessoas jurdicas de Direito Pblico interno e os utilizados por estas para a prestao de qualquer servio pblico. Dentro dessa classificao, uma praa um bem de uso comum, ou seja, destinado ao uso indistinto de toda e qualquer pessoa. Quanto utilizao dos bens de uso comum, ela deve ser livremente usada por todos, porm, isso pode levar a um conflito de interesses, como no caso em estudo. Assim, como o prprio nome indica, os bens de uso comum devem ser utilizados indistintamente por quaisquer sujeitos, em concorrncia igualitria e harmoniosa com os demais, de acordo com o destino do bem e condies que no lhe causem um uso indevido. MELLO (2007. p. 899) diz que, tratando-se de uma praa, todos tm o direito de sentarem em seus bancos, transitarem por ela, ou seja, utilizaremna para o lazer, sem que para isso deva haver comunicao administrao pblica. No entanto, alm do uso livre dos bens de uso comum, pode ocorrer que determinadas pessoas necessitem fazer deles usos especiais, ou seja, que implique sobrecarga do bem, transtorno ou impedimento para a concorrente e igualitria utilizao de terceiros ou ainda por demandarem at mesmo o desfrute de uma exclusividade no uso sobre parte do bem. Nessas situaes imprescindvel a autorizao da administrao pblica ou, dependendo da atividade, cincia da mesma para que, se preciso for, vet-la. Outra hiptese, citada pelo mesmo autor, quando o uso do bem, comportado em suas destinaes secundrias, implicar a ocupao de parte dele com carter de exclusividade em relao ao uso propiciado pela sobredita ocupao, como bancas de jornal em uma praa ou calada, por exemplo. No ltimo caso necessria a permisso de uso de bem pblico, ou seja, um ato unilateral, precrio e discricionrio quanto deciso de outorga, pelo qual se faculta o uso de um bem pblico. A outorga ser mediante licitao ou, no mnimo, atravs de procedimento que assegure um tratamento isonmico a todos que querem realizar determinada atividade. Para MELLO (2007, p. 514), licitao um certame que a administrao pblica deve promover e no qual abrem disputa entre os interessados em travar com ela relaes patrimoniais, para que se escolha a proposta mais vantajosa ao interesse pblico. A base a ideia de competio, que deve ser travada isonomicamente aos que preencham os atributos e aptides necessrios ao cumprimento das obrigaes que se propem a assumir. Para que haja essa

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competio, tais atributos devem ser preenchidos na chamada habilitao e posterior apurao da melhor proposta, ou seja, o julgamento. J para Di PiETRO (2006, p. 325), licitao o procedimento administrativo pelo qual um ente pblico, no exerccio da funo administrativa, abre a todos os interessados que se sujeitem s condies do instrumento convocatrio, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais se selecionar e aceitar a mais conveniente para a celebrao de um contrato. Portanto, no caso em tela, demonstra-se obvia a previa autorizao da administrao pblica para a realizao de reformas que possam, por ventura, prejudicar a utilizao de todos em igualdade de condies do referido bem pblico. Alm disso, para que haja uma obra na qual algum tirar vantagens econmicas, a licitao imprescindvel. Vale agora saber o meio pelo qual foi feita a referida reforma. Segundo informaes dos administradores e moradores, a reforma da praa do Jardim igap, assim como vrios outros locais de Londrina, foi feita pelo Projeto Quem Ama Cuida do governo municipal da gesto 2009-2012. O edital do projeto previu anuncias para as construes nos bens pblicos atravs de autorizaes e um convnio entre rgos da administrao municipal e a pessoa jurdica de direito privado, por um termo de convnio. A autorizao (Autorizao n 011, Edital n. 001/2011 CMTULD, Processo Administrativo n. 001/2011-CMTULD) referente Praa do Jardim igap, assim como todas as outras, est subordinada ao edital do projeto. Segundo o edital de chamamento (Edital n. 001/2011 CMTULD, Processo Administrativo n. 001/2011-CMTULD), o projeto consiste na realizao de convnios para fazer reformas e melhorias em espaos pblicos. Sobre o objeto do contrato, diz-se: (Edital n. 001/2011 CMTULD, Processo Administrativo n. 001/2011-CMTULD, item 1.) objeto deste edital a seleo de empresas para celebrao de convnio com o objetivo de implantar e manter jardins e outros elementos paisagsticos em rotatrias, canteiros e demais espaos pblicos. J o critrio de seleo de empresas o seguinte (Edital n. 001/2011 CMTULD, Processo Administrativo n. 001/2011-CMTULD, item 6.1.6.):
Ter a preferncia de escolha a empresa que efetuar o protocolo da proposta do item de interesse primeiro. Se duas empresas protocolarem os envelopes no mesmo horrio, para o mesmo item, o critrio de escolha ser por sorteio, em ato pblico, durante a sesso de abertura dos envelopes.

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Conforme o prprio edital (Edital n. 001/2011 CMTULD, Processo Administrativo n. 001/2011-CMTULD, anexo i, itens 1.3.2. e 1.3.3.), a obra e conservao do espao pblico garantem pessoa jurdica de direito privado colocar sua logomarca em uma placa localizada no referido bem e, por outro lado, divulgar a parceria realizada com a prefeitura municipal em campanhas publicitrias. Segundo MELLO (2008, p. 654), convnios so contratos administrativos nos quais todas as partes tm interesses em comum, sendo todas pessoas de direito pblico interno. Segundo o entendimento do autor, h a possibilidade de firmar convnios entre uma pessoa de direito pblico interno e uma entidade privada se esta for uma pessoa jurdica sem fins lucrativos. Se a contraparte tivesse objetivos lucrativos, sua presena na relao jurdica no teria as mesmas finalidades do sujeito pblico, visto que seu objetivo no vnculo seria a obteno de um pagamento ou vantagem. Dessa forma, para que se tenha um convnio com entidades privadas salvo quando o convnio possa ser travado com todas as interessadas o sujeito pblico ter que utilizar-se da licitao, ou, quando impossvel, utilizarse de outro recurso que assegure o princpio da igualdade. J Di PiETRO (2006, p. 314) diz que, apesar de um convnio no constituir uma modalidade de contrato, o meio pelo qual o Poder Pblico utiliza para associar-se com outras entidades, pblicas ou privadas. No entanto, o convnio tambm um acordo de vontades, com particularidades cruciais. Em um convnio as partes no tm vontades contrapostas, mas vontades convergentes, almejam o mesmo fim. Alm disso, os objetivos institucionais so comuns, como por exemplo, o convnio entre uma universidade pblica e uma instituio privada para realizar um estudo de interesse de ambas. Por outro lado, atravs do convnio deve haver a mtua colaborao, como o repasse de verba, tecnologia, dentre outros, sem o ganho ou perda de uma das partes. Quanto licitao, a autora afirma que no h exigncia para a celebrao de convnios, pois no h viabilidade de competio, visto que se trata de mtua colaborao, sob vrias formas. J MAZZA (2011, p. 395) entende que convnio um acordo administrativo multilateral formado entre entidades pblicas de qualquer espcie ou entre estas e organizaes particulares, visando cooperao recproca para alcanar objetivos de interesse comum a todos conveniados. Segundo infere-se do acima transcrito, para que haja realmente um convnio, as partes devem ser pessoas jurdicas de direito pblico, entidades

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sem fins lucrativos, ou, mesmo sendo pessoas jurdicas de direito privado, devem ter os mesmos interesses do ente da administrao pblica.

3 Atuao dos alunos do curso de Direito da uEL na Praa do jardim Igap


Percebendo a discriminao ocorrida na reforma da praa, a represso s atividades escolares e o descaso no fornecimento de informaes, o projeto de ensino buscou entender o porqu disso e realizar algumas aes. A militante Teresa foi ouvida diversas vezes pela professora e alunos, o que resultou no memorial aqui contado. Com isso em mos, o primeiro passo foi buscar reafirmar as razes dos moradores do bairro e sua relao com a praa, atravs de entrevistas filmadas, nas quais os moradores contavam sua histria no bairro e a relao com aquele bem pblico, a exemplo de Silva Helena da Silva, uma antiga moradora:
A praa assim, na parte da minha adolescncia eu passei ali (...) dos 11 aos 18 foi ali, n, ento a gente brincava ali, jogava futebol americano. Meu irmo tem um time de futebol que h mais de 30 anos joga ali, at hoje. Hoje de manh ele tava jogando, n. Assim eu cresci ali naquele campo, hoje fica mais difcil. Ali sempre foi muito bom. (...) Os moradores cuidam da praa, mas no futebol, quem cuida geralmente so eles. (...) Quase todo domingo eu vou l porque meu filho e meu irmo jogam bola. (...) E tem a escola tambm que meu sobrinho estuda l e a educao fsica eles fazem no campo.4

Alm dessa identificao dos moradores com suas prprias histrias, os protocolos e processos abertos nos rgos administrativos municipais foram constantemente exigidos, no s mais pela militante, mas pelos alunos. Certo dia, o projeto de ensino deparou-se com uma oportunidade nica: uma conversa com o ento prefeito, na Escola Municipal Maestro Pedro Nuzzi, atravs de uma atividade que o ento governo municipal fazia nos bairros da cidade: atender a populao local pra ouvi-la. O atendimento iniciava-se s 6h da manh, e alguns alunos do projeto l foram a fim de obter do prefeito esclarecimentos sobre o projeto de reforma da praa.
informao oral obtida por entrevista realizada pelos alunos do projeto moradores do bairro, no dia 27 de novembro de 2011, em Londrina PR.

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Em conversa com o prefeito, assessores e secretrios, os estudantes puderam perceber que, para os administradores, tudo estava certo. A presidente da poca de uma diviso governamental, instituto de Pesquisa e Planejamento Urbano de Londrina (iPPUL), disse que at mesmo a oitiva da populao ocorrera, principalmente do segmento idoso, o qual, como citado no item 2, era o segmento que exclua os demais. A presidente da diviso aconselhou tambm os estudantes, antes mesmo de buscarem a conversa com os administradores, a ouvirem a populao, sobretudo os idosos. Em verdade, o que o projeto de ensino procurou foi ouvir o segmento excludo da comunidade: a militante Teresa, algumas crianas, a escola, representada por uma professora e moradores antigos. Em unanimidade, foi verificada a excluso da populao em qualquer debate acerca da reforma da praa. Ainda a entrevistada Silva Helena da Silva relatou:
O que tava acontecendo na praa, eu fiquei sabendo disso n, fiquei bem triste at porque uma coisa que sempre foi nossa, das crianas. (...) Ali um lugar que a gente conhece, conhece as pessoas que moram ali e pode deixar as crianas mais livres.

disse:

Perguntada se houve alguma consulta acerca das mudanas na praa,


Nunca ouvi e nunca ningum veio aqui e amigos que eu conheo no foram informados sobre mudana alguma. Acho que isso ta acontecendo com algumas pessoas s ali que acho que querem destruir ali, mas no o bairro todo no.

Para que mais um segmento da comunidade fosse representado, o projeto entrevistou Lucas Moreira Lopes5, uma criana, que sobre a praa e os conflitos, relatou:
No vou jogar mais bola l porque se a bola cai no campo os velhos que jogam baralho falam que vo furar a bola (...) A gente comeou a falar que eles estavam fazendo jogatina l. Os velhinhos comearam a ficar bravos.

informao oral obtida por entrevista realizada pelos alunos do projeto moradores do bairro, no dia 27 de novembro de 2011, em Londrina PR.

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A fim de saber mais sobre a excluso popular, o projeto entrevistou a professora da escola Maestro Andrea Nuzzi, Altina Aparecida Rocha Assis , que, com muita tristeza, relatou6:
Preparei uma semana da rvore, tivemos toda uma ao, trabalhamos, fizemos convite a algumas pessoas para participar. Como trabalho com contao de histria, preparamos alguns alunos com poesia, msica. A gente acreditando que seria um dia de bastante alegria. Reunimos a comunidade. (...) Novamente a gente estava preparando, as crianas chegando, amos preparar uma ciranda e aparece a polcia, a guarda municipal. S que nesse momento, uma pessoa da guarda municipal desceu, veio e conversou a responsvel pela escola. E logo em seguida a responsvel pela escola pediu para que ns fossemos, sassemos desse espao e fossemos mais para o meio do campo. Fomos levando as crianas para a escola e para as crianas no perceberem aquela ao, comeamos ento a cantar para elas no perceberem: Alecrim, alecrim dourado ... e fomos tirando as crianas. Mas, fomos pedindo... as senhoras de idade que estavam, que so moradoras do bairro inclusive, tinha uma pessoa que deficiente visual, fomos tirando, tirando. Fomos recuando: Vamos recuar gente! Vamos! E cantamos essa ciranda com as crianas. (...) E quando eu olhei ele disse: de quem essa tenda? eu falei: minha! e ele falou se eu poderia tirar, ento eu falei: eu no posso retirar agora, eu estou com as crianas. Eu tiro depois. E quando eu olho para trs, todo o meu material de trabalho. Cada como se fosse uma coisa, jamais irei esquecer dessa cena. Era algo meu, comprado com o meu dinheiro, era meu trabalho, sendo levado assim como se fosse levado pelo vento. (...) Ento eu tinha preparado toda a tenda, porque a gente iria fazer contao de histria dentro dela, porque acredito que seria algo bem bacana, mgica. Eu tinha um objeto muito especial meu que eu trouxe de Bueno Aires era uma vagem assim toda , que eu iria at contar a histria dela. Levaram com tudo e at hoje no tive retorno.

Aps a oitiva desses segmentos excludos, teve-se motivao para o presente trabalho e a pretenso garantir a participao popular. Porm, alm de verificar as circunstncias fticas, os alunos buscaram entender as circunstncias jurdicas da mudana da praa. Foram novamente aos rgos governamentais na busca de respostas e buscaram at mesmo ver algum registro da participao popular alegada pelos administradores. No entanto, o projeto de ensino no conseguiu acesso a documento algum que provasse o alegado, e, conseguiram to somente a autorizao e o termo de convnio pelos quais a reforma foi realizada.
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informao oral obtida por entrevista realizada pelos alunos do projeto moradores do bairro, no dia 27 de novembro de 2011, em Londrina PR.

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Paralelamente a esses fatos, Teresa requisitou providncias junto ao Ministrio Pblico do Estado do Paran da Comarca de Londrina, atravs da 24 Promotoria de Justia Promotoria de Direitos e Garantias Constitucionais. A Promotoria, portanto, iniciou um processo administrativo para apurar o caso. O projeto de ensino participou de forma ativa desse processo, participando das reunies bem como ajudando a moradora a atuar no processo atravs de peties e juntada de documentos. No Ministrio Pblico, em 26/04/2012, foi feita a primeira reunio para apurar as irregularidades. Na reunio, estiveram presentes dois integrantes da CMTU, representantes do projeto de ensino e a moradora Tereza. Nessa oportunidade, os problemas foram ditos e ficou acordado que o Ministrio Pblico solicitaria dos rgos da prefeitura o envio dos projetos de revitalizao da praa e dos processos de participao popular, aguardaria encaminhamento por parte da comunidade e dos alunos do projeto de ensino, ofcios retratando as aes da Guarda Municipal e analisaria a possibilidade de realizao de audincia pblica com a comunidade para falar sobre a praa. No mesmo rgo, em 09/06/2012 foi feita uma segunda reunio, na qual estiveram presentes quatro pessoas da comunidade, representantes do projeto de ensino, um estudante de jornalismo da UEL, um advogado da Comisso de Direitos Humanos da Ordem dos Advogados do Brasil, uma professora de pedagogia da UEL e dois militantes de Direitos Humanos. Devido divergncia entre os prprios membros da comunidade quanto participao das mudanas feitas na praa, ficou decidido que o iPPUL realizaria uma pesquisa junto aos moradores para eles se posicionarem acerca das mudanas ocorridas e do projeto de revitalizao na ocasio apresentado pelo iPPUL. A pesquisa foi realizada pelo iPPUL, que entrevistou 105 moradores, um de cada domiclio, na qual a comunidade, por maioria esmagadora (95 contra 8, em mdia) aprovou as mudanas feitas, bem como pedia por novas revitalizaes. Em face dessa pesquisa, o Ministrio Pblico encerrou o procedimento e arquivou o processo. No entanto, o projeto de ensino, ao solicitar e analisar a pesquisa feita, concluiu que as perguntas foram feitas de forma direcionada, levando a populao a responder se concordavam com a atividade praticada pelos idosos (malha, bocha, etc), ao invs de perguntar se a reforma trouxe melhoras ou pioras no bem pblico. Dessa forma, tendo conscincia de que o problema no acabara, o projeto de ensino achou por bem resolver esse problema de forma alternativa, sem acionar rgos pblicos por hora.

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A partir dessa pesquisa, o projeto pensou juntamente em quais seriam as causas dessas respostas dos questionrios. Concluiu-se que as pessoas talvez no mais usassem a praa, devido ao episdio com a Guarda Municipal e a falta de espao para todos os seguimentos da populao. Considerando isso, o projeto elaborou um evento de recreao para ser realizado junto com a populao no bem pblico. inmeras reunies foram feitas entre o grupo e com a comunidade para decidir no que a atividade iria consistir e qual dia seria realizada. Aps isso, decidiu-se que o evento seria em 04/11/2012 e que uma gincana para as crianas seria uma atividade principal, com atividades paralelas para os adultos. Antes da realizao do evento, fez-se uma ampla divulgao nas escolas do bairro, igreja e comrcios para contar com a ajuda e presena de vrios segmentos da populao. O evento foi muito proveitoso e atingiu os objetivos aos quais se props. A praa foi lotada pelos moradores e foi possvel fazer uma interao entre os idosos que ocuparam somente uma quadra daquelas construdas e o restante da populao, que ocupou a parte sombreada restante e parte da rea construda. Com isso, buscou-se criar um sentimento na populao de que aquele bem era de todos e por isso, deveria ser amplamente utilizado. Naquela ocasio, o projeto de ensino soube que algumas pessoas estavam interessadas em montar uma associao de moradores do Bairro Jardim igap. Dessa forma, o projeto ir ajud-los com isso, ministrando cursos prticos sobre associaes de bairro, com o mtodo da educao popular elaborada por Paulo Freire. isso ser de suma importncia para que a comunidade saiba resolver seus conflitos e buscar uma atuao participativa democrtica na Administrao Pblica. Vale salientar tambm que o cenrio poltico de Londrina da poca mudou totalmente. Aquela gesto, na pessoa do seu prefeito, Homero Barbosa Neto, foi cassada devido a vrias investigaes acerca da prtica de crimes contra a administrao pblica. Aps isso, mais dois prefeitos passaram pela administrao da cidade e, com as eleies realizadas em 2012, foi possvel a entrada de uma nova administrao municipal, o que pode mudar a forma como essas reformas so feitas. A busca de participao democrtica nesse incio de mandato ser imprescindvel para que a comunidade busque sempre ser ouvida.

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4 Gesto democrtica da cidade


O princpio da gesto democrtica da cidade encontra base no art. 1, pargrafo nico da Constituio Federal, que permite o exerccio direto do poder emanado do povo, nos termos determinados pela Constituio. A Carta Magna, em seu art. 29, Xii, prev a cooperao no planejamento municipal, uma forma de participao direta. Com essa permissiva constitucional, foi criado o Estatuto da Cidade - Lei n. 10.257/2001, que tem como a gesto democrtica uma de suas diretrizes. Para FRANCiSCO (2001, p. 40), a gesto democrtica da cidade, prevista no art. 2, ii do Estatuto da Cidade, uma clara forma de participao direta da populao no governo da cidade, sem intermediao de representantes. Alm da previso do art. 2, ii, como uma regra geral de implementao da poltica urbana, o captulo iV do Estatuto da Cidade totalmente dedicado gesto democrtica da cidade, sendo que o art. 43 especifica como ela se dar:
Art. 43. Para garantir a gesto democrtica da cidade, devero ser utilizados, entre outros, os seguintes instrumentos: i rgos colegiados de poltica urbana, nos nveis nacional, estadual e municipal; ii debates, audincias e consultas pblicas; iii conferncias sobre assuntos de interesse urbano, nos nveis nacional, estadual e municipal; iV iniciativa popular de projeto de lei e de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano;

Logo, a gesto democrtica da cidade implica na participao dos seus cidados e habitantes nas funes de direo, planejamento, controle e avaliao das polticas urbanas, garantido assim, quando implementadas, a cidade para todos os cidados. De acordo com FRANCiSCO (2001, p. 266 e 267), no art. 43, i, o Estatuto impe que os rgos de poltica urbana sejam colegiados, portanto, tendo componentes da administrao pblica e cidados escolhidos pela populao. Vale lembrar que essa previso se d em todas as esferas da federao, no sentido de gerenciar a poltica urbana. Quanto previso de debates e audincias pblicas art. 43, ii o Estatuto impe que isso deve ocorrer no processo de elaborao, acompanhamento e controle da polcia urbana, sendo que essas prticas devem estar previstas tambm no plano diretor.

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O mesmo autor, ao explicar o art. 43, iii, diz que as conferncias sobre assuntos de interesse urbano so obrigatrias em todos os entes da federao. As conferncias seriam debates realizados no mundo tcnico e acadmico, mas conferncias essas abertas populao, com vistas a trazer o conhecimento cientfico elaborao da poltica urbana. J no art. 43, iV, o Estatuto prev no s a iniciativa de lei que prevista constitucionalmente, mas a apresentao de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano. Vale salientar que a Lei 10257/2001 no uma lei autoaplicvel, sua efetividade depende da aprovao do Plano diretor. este que, desdobrado em leis, regulamentos e normas administrativas, interferir na vida cotidiana dos cidados. De acordo com o art. 40, 4 e seus incisos, os Poderes Legislativo e Executivo tem o encargo de garantir a participao da comunidade e a transparncia na elaborao e implementao do Plano diretor. nessa participao popular do Plano diretor que se d tambm a gesto democrtica da cidade, pois o plano garante que a populao decida, diretamente, o que vai querer para si. Segundo MEiRELLES (2008, p. 550), o Plano diretor deve ser a aspirao da populao local para a definio dos objetivos de cada municpio e, por isso mesmo, tem supremacia sobre os outros instrumentos administrativos do municpio. Alm disso, um instrumento norteador dos futuros empreendimentos da prefeitura, para o atendimento das necessidades da comunidade, a exemplo de locais e custos a serem feitas obras pblicas. Devido ao fato de o Plano diretor dever ser a aspirao da prpria populao, ele um instrumento para a efetivao da gesto democrtica da cidade na qual a Unio, os Estados e Municpios devero se atentar para que suas decises estejam voltadas a uma filosofia de transparncia e cooperao. Segundo o artigo 2, em seu inciso ii o Estatuto da Cidade traz, respectivamente, as diretrizes da formao e o mbito dessa gesto: participao da populao e de associaes representativas e na formulao, execuo e acompanhamento de planos, programas e projetos. Vistos todas essas previses constitucionais e mecanismos legais garantidores da gesto democrtica da cidade, necessrio analisar a efetividade deles. Para SABOyA (2008), muitas vezes, h dominao disfarada de participao. Projetos pr-aprovados so submetidos votao, para que a populao pense que decidiu algo. Ademais, horrios inadequados para as audincias pblicas, utilizao de vocabulrio excessivamente tcnico, tempo insuficiente para resoluo dos problemas e at mesmo um consenso forado

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so tticas de alguns governantes para distanciar a populao de seu plano diretor, portanto, da Democracia. Os alunos do projeto de pesquisa, na ocasio da conversa com os administradores pblicos municipais puderam perceber essa dominao disfarada de participao. Primeiramente, o horrio marcado para a conversa com a populao foi totalmente inadequado: seis horas da manh. sabido que nesse horrio muitos trabalhadores esto acordando, quando no j esto no trabalho ou a caminho dele. Alm disso, o tempo de conversa com o prefeito era demasiadamente reduzido: 5 minutos por pessoa, quando sozinha na sala, e, no caso de mais pessoas, o tempo era somente dobrado, no importando o nmero de pessoas. Ademais, a conversa consistiu em somente ouvir e debater os problemas, sem respostas consistentes s indagaes, e os administradores, apesar dos estudantes mostrarem a evidncia de excluso de toda uma parcela da populao, afirmavam sempre que houve consulta prvia, sem que pudessem provar. Por outro lado, o mais importante nunca foi feito pela administrao pblica: a efetiva participao popular, por meio dos mecanismos previstos no Estatuto da Cidade. Ocorre que o simples atendimento populao foi uma prtica com vis assistencialista, totalmente divergente do que sabido como participao popular. Outros problemas tambm so vistos na elaborao do plano diretor, que, segundo PDUA, so ineficazes, a exemplo dos planos da cidade de So Paulo e Rio de Janeiro. Entre os anos de 2004 e 2007, foi observada uma participao elitista desses planos, o que resultou na excluso da maior parte da populao, na hora da execuo das polticas urbanas. Dessa forma, nas duas maiores cidades do pas verificou-se uma ilegitimidade de seus planos diretores. Dessa forma, evidente que a gesto democrtica da cidade no tem sido aplicada, mas, caso fosse, resolveria vrios problemas, a exemplo do da praa do Jardim igap.

5 Estudo de caso da Praa a partir do conceito e dos instrumentos da gesto democrtica da cidade e outras questes legais
Os instrumentos mnimos obrigatrios para efetivar a participao social so, indubitavelmente, as audincias e debates pblicos, a publicidade

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dos documentos e informaes produzidas, com acesso a todos. Portanto, no h dvida que o ocorrido na reforma da Praa do Jardim igap um descaso com a gesto democrtica defendida na Carta Magna e o Estatuto da Cidade. No caso em questo, ocorreu a pior forma de no participao da sociedade na tomada de decises que lhes dizem respeito: a negao de informaes e participao. Ora, ao Estatuto da Cidade e Constituio Federal preverem que todos os entes da federao devem no somente garantir, mas promover a participao popular na elaborao da Poltica Urbana e do Plano Diretor de cada cidade, uma afronta direta a esse preceito negar a participao popular. A participao popular importante para a conduo de toda a atividade legislativa e executiva da cidade, conforme j visto no captulo anterior, mas, ao se falar de bem de uso comum e domnio pblico, essa participao deve ter um especial destaque, pois para a coletividade que esse bem destinado, sendo que ela deve tomar as decises pertinentes a esse bem. Alm da falta de participao popular na reforma da praa, verificouse tambm o desrespeito a regras de direito administrativo. isso pode ser percebido quando, ao iniciar a obra, no se pediu autorizao prefeitura e, ao continu-la utilizou-se de um mecanismo ilegtimo o programa Quem Ama Cuida. A ilegitimidade do mecanismo supramencionado se d em vrios pontos, de acordo com o Estatuto da Cidade e regras de Direito Administrativo. Primeiramente, as reformas realizadas nos espaos pblicos no precederam de consultas populao que potencialmente utiliza o local, a exemplo de moradores das adjacncias e frequentadores da praa. Por outro lado, a participao popular nas reformas dos bens pblicos alm de no ser incentivada pelo programa, foi constantemente negada quando solicitada, ferindo, portanto, um princpio basilar da administrao pblica: o princpio da Publicidade, previsto no art. 37, caput da Constituio Federal (BRASiL, 1988). No entanto, uma das maiores afrontas tanto ao edital que regia a reforma quanto a preceitos da Administrao Pblica foi o uso de fora coercitiva para impedir a escola de realizar atividades no bem pblico. Nesse episdio houve uma clara tentativa de utilizao de forma exclusiva da praa, o que, como j visto no captulo 3, deveria preceder de expressa autorizao do rgo pblico, o que no ocorreu. Alm disso, a prpria reforma da praa, ao atender apenas um segmento da populao, retirando um espao antes utilizado por todos, implicou em

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exclusividade de uso de um bem pblico. Vale salientar, de forma exaustiva, que inicialmente a reforma sequer tinha previso de ocorrer perante a administrao pblica, o que foi feito posteriormente, de forma a tentar legitim-la. Conforme j delineado no item 3, para que ocorresse uso exclusivo de um agente particular em um bem pblico, deveria ocorrer prvia licitao ou outro instrumento que garantisse a igualdade de condies de competio entre os interessados em realizar a reforma. Observa-se que esse procedimento no ocorreu, mas o critrio de escolha da empresa que realizaria a reforma do bem pblico, no era um critrio que permitia administrao pblica a contratao da proposta mais vantajosa, visto que esse critrio era a ordem de chegada da proposta, ou seja, a empresa que primeiro protocolasse a proposta teria direito de construir no bem pblico (Edital n. 001/2011 CMTULD, Processo Administrativo n. 001/2011-CMTULD, item 6.1.6.). Alm disso, foi utilizado um convnio para a realizao da reforma. Quanto isso so pertinentes as seguintes indagaes: Mesmo que se considere que pode haver convnio entre pessoa jurdica de direito pblico e a outra privada, onde estaria o interesse em comum nesse caso? Teria a Administrao Pblica interesse em fazer propagandas de empresas? Caso positivo, seria totalmente contra um dos princpios basilares do Direito Administrativo, qual seja, o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado. Corroborando com esse entendimento, em um convnio, tanto a pessoa de direito pblico quanto a de direito privado devem ter um objetivo em comum, o que no ocorreu no caso em questo, pois a empresa ganhou o direito de propaganda enquanto a administrao pblica ganhou o bnus de no cuidar de um espao pblico (Edital n. 001/2011 CMTULD, Processo Administrativo n. 001/2011-CMTULD, anexo i, itens 1.3.2. e 1.3.3.), ou seja, fins totalmente diferentes foram visados. O atentado contra o interesse pblico tambm se observa na ausncia de pr-aprovao do projeto das reformas pela populao destinatria desses bens. O que ocorreu em Londrina, alm dessa ilegitimidade de atos administrativos, foi a padronizao de obras, o que, consequentemente, no considerava as peculiaridades de cada local e populao, o que, de forma funesta, pode dizimar a cultura, identidade de um local. Dessa forma, verificou-se uma afronta a garantias constitucionais e presentes tambm no Estatuto da Cidade. Porm, para que essas garantias sejam respeitadas, cabe aos cidados, representantes comunitrios ou grupos e movimentos sociais buscarem a Justia. Uma forma de a comunidade facilitar

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e legitimar sua participao nas decises que lhes dizem respeito atravs de associaes de moradores. A participao das associaes de moradores est prevista nos prprios mecanismos garantidores da gesto democrtica da cidade7 e, por isso, devem ser incentivadas. Dessa forma, conforme clarificado no item 3, o atual projeto de ensino e extenso Lutas: formao e assessoria em direitos humanos ir auxiliar a comunidade do bairro Jardim igap a criar uma associao de moradores, atravs de cursos sobre essa temtica.

6 Concluso
O conflito presente na Praa do Jardim igap leva ao seguinte questionamento: quanto tempo ainda precisa o Poder Pblico atentar por uma administrao pblica participativa? A participao popular nas decises em que lhes dizem respeito j est positivada na Constituio Federal, no Estatuto da Cidade e vrias outras leis. Dessa forma, o nico problema a no aplicao das referidas leis que consubstanciam o referido princpio. Conflitos e divergncias sempre iro existir, mas atravs de uma poltica participativa em que todos os segmentos sociais tero a chance de opinar qual ser a melhor forma de atender a necessidade de quem frequenta o espao urbano em discusso. Alm disso, para que haja uma verdadeira Gesto Democrtica da Cidade, deve se ater primeiramente validade de atos administrativos. O poder pblico, alm de suas funes tpicas, tem o dever de proporcionar mecanismos para a participao popular, portanto, da Democracia, cabendo ao Poder Municipal de Londrina informar e dar publicidade quanto reforma da Praa do Jardim igap. Dessa forma, aps isso, a populao deve ser conscientizada e empoderada, para que saiba sua legitimidade de atuao e participao, para assim exercer seus direitos, inerentes condio de cidado. Uma forma de empoderamento dessa comunidade, sem dvidas a formao de uma associao de moradores. Atravs dessa associao, o bairro poder participar da elaborao do plano diretor, reivindicar melhorias para o bairro e participao nas decises que lhes dizem respeito de forma mais eficaz. Portanto, conclui-se que, mesmo que a administrao pblica negue participao popular, cabe prpria populao reivindicar isso e fazer seus direitos valerem para que a tirania maquiada de democracia no mais ocorra.
7

Os artigos em questo so os j mencionados: art. 2, ii, art. 40, 4, i e art. 45, todos do Estatuto da Cidade Lei 10.257/2001.

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Referncias
ASSiS, Altina Aparecida Rocha. Moradora do bairro Jardim igap Londrina/PR e professora da Escola Municipal Maestro Andrea Nuzzi, em entrevista concedida aos alunos participantes do projeto de ensino O Papel dos Advogados nos Movimentos Sociais, no dia 27 de novembro de 2011. BRASiL. Constituio da Repblica Federativa do brasil. Braslia: Assembleia Constituinte, 1988. BRASiL, Cdigo Civil Lei 10.406/2002. Braslia: Congresso Nacional, 2002. BRASiL, Estatuto da Cidade Lei 10.257/2001. Braslia: Cmara dos Deputados, 2001. Di PiETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20 Edio. So Paulo: Atlas, 2007. FERNANDES, Pdua. A eficcia da gesto democrtica das cidades e os instrumentos jurdicos de ao coletiva. So Paulo: instituto Brasileiro de Direito Urbanstico. Disponvel em: http://www.ibdu.org.br/imagens/Aeficaciadagest%C3%A3odemocraticadascidadeseos instrumentos.pdf. FRANCiSCO, Caramuru Afonso. Estatuto da Cidade Comentado. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2001. LONDRiNA. Edital n. 001/2011 CMTuLD, Processo Administrativo n. 001/2011-CMTuLD. Londrina: Prefeitura Municipal, 2011. LOPES, Lucas Moreira. Morador do bairro Jardim igap Londrina/PR, em entrevista concedida aos alunos participantes do projeto de ensino O Papel dos Advogados nos Movimentos Sociais, no dia 27 de novembro de 2011. MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2011. MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 25 Edio. So Paulo: Malheiros, 2008. MEiRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal brasileiro. 16 Edio. So Paulo: Malheiros Editores, 2008.

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SABOyA, Renato. Gesto democrtica ou democracia maquiada? urbanidades. Florianpolis. Disponvel em: http://urbanidades.arq.br/2008/06/gestao-democraetica-oudemocracia-maquiada/ SiLVA, Silvia Helena da. Moradora do bairro Jardim igap Londrina/PR, em entrevista concedida aos alunos participantes do projeto de ensino O Papel dos Advogados nos Movimentos Sociais, no dia 27 de novembro de 2011.

217 Direito Fundamental Moradia e ao Meio Ambiente: conflito de princpios suscitado pela lei 11.977/2009
Guilherme Faraco Humberto Bunshi Arakawa Jnior1
Sumrio: 1. Introduo; 1.1. A regularizao fundiria de assentamentos urbanos - lei 11.977/2009; 2. Desenvolvimento; 2.1. Direito fundamental moradia; 2.2. Direito fundamental qualidade do meio ambiente; 2.3. reas de preservao permanente; 2.4. Questo da pobreza e o dficit habitacional; 2.5. Os problemas da regularizao em APPs; 3. Concluso; 4. Bibliografia. Resumo: O trabalho versa sobre a regularizao fundiria de interesse social de assentamentos irregulares em reas de preservao permanente localizadas dentro de permetros urbanos, prevista na Lei 11.977 de 07 de julho de 2009. A lei tem por escopo regulamentar o programa Minha Casa, Minha Vida (PMCMV), plano habitacional lanado no dia 25 de maro de 2009 que visa beneficiar diversas famlias de baixa renda. Nela, porm, inseriu-se um dispositivo controvertido que trata das regularizaes urbanas inclusive em reas de preservao permanente. O objetivo do trabalho apontar o conflito entre o direito fundamental moradia e ao meio ambiente equilibrado, deflagrado pela Lei 11.977/2009, e a sua repercusso no que diz respeito situao precria de moradia no Brasil e ao dever do Poder Pblico de assegurar e proteger o meio ambiente ecologicamente equilibrado para as geraes presentes e futuras. Palavras-chave: conflito de princpios; constituio; programa minha casa minha vida; app; assentamentos irregulares. Abstract: The work is about the regularization of irregular settlements of social interest in permanent preservation areas within the urban perimeter, pursuant to the Law 11.977 of July 7, 2009. The law is to regulate the Minha Casa, Minha Vida (PMCMV) housing plan, launched on March 25, 2009, that benefit many low-income families to achieve homeownership. Here, however, one controversial issue comes to surface, which deals with urban settlements in areas of permanent preservation. The objective is to point out the conflict between the fundamental right to inhabit and the environment, triggered by Law 11.977/2009, and its impact regarding the precarious situation of housing in Brazil and the duty of the Government to ensure and protect an ecologically balanced environment for present and future generations. Key-words: conflict of rights; constitution; housing plan; permanent preservation areas; irregular settlements.

Graduandos em Direito pela Universidade Estadual de Londrina.

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1 Introduo
A regularizao fundiria de assentamentos urbanos - lei 11.977/2009 A lei 11.977 de 7 de julho de 2009 dispe, em seu Captulo iii, sobre a regularizao fundiria de assentamentos urbano. Tal projeto consiste no conjunto de medidas jurdicas, urbansticas, ambientais e sociais que visam regularizao de assentamentos irregulares e titulao de seus ocupantes, de modo a garantir o direito social moradia, o pleno desenvolvimento das funes sociais da propriedade urbana e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 46), a ser promovida pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal, Municpios e tambm pelos seus beneficirios e cooperativas habitacionais, associaes de moradores, fundaes, organizaes sociais, organizaes da sociedade civil de interesse pblico ou outras associaes civis que tenham por finalidade atividades nas reas de desenvolvimento urbano ou regularizao fundiria (art. 50). Para tanto, a lei, em seu art. 47, considera alguns conceitos, aqui selecionados como mais importantes para o que neste artigo se pretende explanar:

assentamentos irregulares: ocupaes inseridas em parcelamentos informais ou irregulares, localizadas em reas urbanas pblicas ou privadas, utilizadas predominantemente para fins de moradia (inciso Vi); rea urbana consolidada: parcela da rea urbana com densidade demogrfica superior a 50 habitantes por hectare e malha viria implantada e que tenha, no mnimo, 2 dos seguintes equipamentos de infraestrutura urbana implantados: a) drenagem de guas pluviais urbanas; b) esgotamento sanitrio; c) abastecimento de gua potvel; d) distribuio de energia eltrica; ou e) limpeza urbana, coleta e manejo de resduos slidos (inciso ii); legitimao de posse: ato do poder pblico destinado a conferir ttulo de reconhecimento de posse de imvel objeto de demarcao urbanstica, com a identificao do ocupante e do tempo e natureza da posse (inciso iV); Zona Especial de Interesse Social ZEiS: parcela de rea urbana instituda pelo Plano Diretor ou definida por outra lei municipal, destinada predominantemente moradia de populao de baixa renda e sujeita a regras especficas de parcelamento, uso e ocupao do solo (inciso V); interesse social: para Maria Helena Diniz (apud MACHADO, 2005, p. 357), no sentido empregado pela legislao urbanstica e ambiental, stricto sensu, portanto, pode significar as atividades imprescindveis proteo da integridade da vegetao nativa, tais como: preveno, combate e controle do fogo, controle da eroso, erradicao de invasores e proteo de plantios

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com espcies nativas, conforme resoluo do CONAMA como tambm as demais obras, planos, atividades ou projetos definidos em resolues do CONAMA. A resoluo do CONAMA n369/2006, art. 2, ii entende por interesse social a regularizao fundiria sustentvel de rea urbana (alnea c); regularizao fundiria de interesse social: (inciso Vii) -regularizao fundiria de assentamentos ocupados, predominantemente, por populao de baixa renda, nos casos: (...) c) de reas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios declaradas de interesse para implantao de projetos de regularizao fundiria de interesse social.

A Seo ii do Captulo iii trata da regularizao fundiria de interesse social. O art. 54, 1, o ponto capital do argumento deste artigo, pois nele mencionada a questo da regularizao de assentamentos em reas de Preservao Permanente. Segue o mencionado dispositivo:
O Municpio poder, por deciso motivada, admitir a regularizao de interesse social em reas de Preservao Permanente, ocupadas at 31 de dezembro de 2007 e inseridas em rea urbana consolidada, desde que estudo tcnico comprove que esta interveno implica a melhoria das condies ambientais em relao situao de ocupao irregular anterior.

Verifica-se, destarte, que da competncia dos Municpios, decidir, apresentando bons fundamentos, sobre a regularizao de assentamentos irregulares em reas de Preservao Permanente inseridas em rea urbana consolidada, ocupadas at determinada data (de modo a no incentivar novas ocupaes), em nome do interesse social, a fim de garantir o direito social moradia, disposto no art. 6 da Constituio brasileira. Dever ser realizado estudo tcnico (regulado pelo art. 54, 2) demonstrando que poder haver uma melhoria nas condies de sustentabilidade urbano-ambiental (V) e na habitalidade dos moradores (Vi), alm da recuperao de reas degradadas (iV), no caso de uma interveno efetiva na rea ocupada. Para que haja a supracitada melhoria, o poder pblico ficar encarregado de implantar sistema virio e infraestrutura bsica, previstos no 6 do art. 2 da Lei n 6.766/79 (art. 55).

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2 Desenvolvimento
2.1 Direito Fundamental Moradia O artigo 6 da Lei Maior brasileira assim reza: so direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. (BRASiL, 1988). Morar remete ao estabelecimento de residncia com nimo definitivo, ou seja, ali estabelecer seu domiclio, como bem definiu o Cdigo Civil de 2002 em seu artigo 70. Porm, quais as dimenses que essa habitao deve possuir? E, alm das dimenses, quais outros predicados devem estar presentes nessa moradia? A Constituio portuguesa, em seu artigo 65, prega que a habitao deve possuir dimenses adequadas, em condies de higiene, conforto e que preserve a intimidade pessoal e privacidade familiar. J o Magno Texto espanhol prev uma moradia digna e adequada". Embora no sejam encontradas de forma explcita na Constituio brasileira tais especificaes, elas so facilmente deduzidas, por analogia, dos termos dos artigos 1, inciso iii, e artigo 5, incisos X e Xi, os quais rezam pela dignidade da pessoa humana, direito intimidade e privacidade e pelo carter inviolvel da moradia. Contudo, a dignidade da pessoa humana, presente no artigo 1, iii, o ncleo essencial do direito moradia, visto que humilhante a qualquer homem no possuir ao menos um teto para abrigar a si e a sua famlia, ferindo, assim, gravemente esse princpio constitucional, o qual juntamente com a vida e a liberdade configuram-se nos pilares para a fundamentao de todo o ordenamento jurdico vigente no Brasil. Portanto, ao regulamentar habitaes irregulares em reas de preservao permanente, o legislador tem por base justamente esse princpio que visa propiciar ao gnero humano condies para o seu pleno desenvolvimento e satisfao, apesar do risco que isto possa apresentar a sade do meio ambiente, que tambm compreendida no rol dos direitos fundamentais. O direito moradia possui duas dimenses que merecem destaque, uma negativa e outra positiva. Esta ltima obriga o Estado a prover moradia digna e adequada aos cidados, enquanto a primeira diz respeito ao fato de que qualquer cidado no pode ser privado de uma moradia, muito menos de

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ter acesso a uma, isto , a ele no pode ser negado o direito a obter um local adequado para ali estabelecer sua residncia e sua vida em sociedade.

3 Direito fundamental qualidade do meio ambiente


O eminente jurista portugus Jorge Miranda (2000, p. 535) pontual quando afirma:
O ambiente surge a nvel das tarefas fundamentais, de incumbncia e de formas de organizao do Estado e a nvel de direitos e deveres fundamentais [...] no tanto pelo seu lugar no texto constitucional quanto pela dinmica que coenvolve e pelo sentido das normas que rege.

Destarte, no nos resta dvida quanto importncia do direito qualidade do meio ambiente e sua destacada posio no ordenamento jurdico brasileiro como princpio constitucional. O abalizado professor Jos Afonso da Silva vai ainda mais longe, quando associa o direito ao meio ambiente ao direito vida:
As normas constitucionais assumiram a conscincia de que o direito vida, como matriz de todos os demais direitos fundamentais do homem, que h de orientar todas as formas de atuao no campo da tutela do meio ambiente. Compreendeu que ele um valor preponderante, que h de estar acima de qualquer consideraes como as de desenvolvimento, como as de respeito ao direito de propriedade, como as da iniciativa privada. Tambm estes so garantidos no texto constitucional, mas, a toda evidncia, no podem primar sobre o direito fundamental vida, que est em jogo quando se discute a tutela da qualidade do meio ambiente, que instrumental no sentido de que, atravs dessa tutela, o que se protege um valor maior: a qualidade da vida humana (2009, p. 547).

Essa afirmao decorre da prpria definio dada pela Carta Magna brasileira de 1988, em seu art. 225, no qual o meio ambiente ecologicamente equilibrado bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida. Ainda de acordo com Jos Afonso da Silva,
(...) a qualidade do meio ambiente se transformara num bem, num patrimnio, num valor mesmo, cuja preservao, recuperao e revitalizao se tornaram num imperativo do Poder Pblico, para assegurar a sade, o bem-estar do homem e as condies de seu desenvolvimento (2004, p. 123).

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Assim, o direito ao meio ambiente acaba por se sobressair at mesmo ao direito de propriedade e ao desenvolvimento que, apesar de garantidos pelo texto constitucional, no podem primar sobre o direito vida, que est em jogo quando se discute a tutela da qualidade do meio ambiente (DA SiLVA, 2004, p. 123). Paulo Affonso Leme Machado, na mesma toada, diz que a sadia qualidade de vida s pode ser conseguida e mantida se o meio ambiente estiver ecologicamente equilibrado. Ter uma sadia qualidade de vida ter um meio ambiente no poludo (2005, p. 58), posto que a sade dos indivduos esteja intrinsecamente ligada ao estado dos elementos da natureza: guas, solo, ar, flora, fauna. Essa interpretao extremamente acertada e coerente era inconcebvel h poucas dcadas atrs, e ainda sofre para ser aceita hodiernamente, j que o capitalismo vem demonstrando a sua incapacidade de conviver harmoniosamente com o meio ambiente, e os ditos pases em desenvolvimento relutam em ceder parcelas de seu crescimento em prol de atitudes efetivas para a preservao ambiental. O tema ambiental, por ser uma questo no s de interesse mas de necessidade global (os problemas ecolgicos s se resolvero por meio de uma colaborao de carter internacional), no pode ser analisado somente pelo prisma da Constituio brasileira, mas deve-se procurar uma abordagem mais ampla no que diz respeito aos tratados internacionais de colaborao em prol do meio ambiente, dentre os quais destacam-se a Declarao do Meio Ambiente, adotada pela Conferncia da Naes Unidas, em Estocolmo, no ano de 1972, e a Declarao do Rio sobre Ambiente e Desenvolvimento, de 1992, fruto da Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, tambm conhecida por ECO/92. A Declarao de Estocolmo, de 1972, proclama que os dois aspectos do meio ambiente humano, o natural e o artificial, so essenciais para o bemestar do homem e para o gozo dos direitos humanos fundamentais, inclusive o direito vida (ONU, 1972). O Princpio 01 determina que:
O homem tem o direito fundamental liberdade, igualdade e ao desfrute de condies de vida adequadas em um meio ambiente de qualidade tal que lhe permita levar uma vida diga e gozar de bem-estar, tendo a solene obrigao de proteger e melhorar o meio ambiente para as geraes presentes e futuras. (ONU, 1972)

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So consideraes que muito influram na elaborao do captulo sobre meio ambiente da Lei Maior brasileira, ao colocar o direito vida em relao de interdependncia com o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, como j foi analisado aqui anteriormente, alm de formalizar o comprometimento das geraes presentes para com as futuras, reafirmado tambm no Princpio 02. O Princpio 04 coloca o homem como responsvel pela preservao e administrao do patrimnio ambiental, que se encontra em perigo por diversos fatores, tais como a descarga de substncias txicas (Princpios 06 e 07), o subdesenvolvimento (Princpios 09, 10 e 11), e o alto crescimento demogrfico (Princpio 16). O Princpio 08 e outros seguintes fazem a importante meno do desenvolvimento econmico e social para a concretizao do ideal da preservao ambiental. A Declarao do Rio/92 reafirma os princpios enunciados acima e adiciona outros relativos ao desenvolvimento sustentvel. Em seu Princpio 03, declara que o direito ao desenvolvimento deve ser exercido de modo a permitir que sejam atendidas equitativamente as necessidades de desenvolvimento e de meio ambiente das geraes presentes e futuras. (ONU, 1992) a prpria definio de desenvolvimento sustentvel. As supracitadas declaraes elencam princpios fundamentais de proteo ambiental. J.J.G. Canotilho (2008, p. 251), em sua acepo de princpios, os descreve como normas jurdicas impositivas. O clebre constitucionalista categrico ao dizer ainda que esses so padres juridicamente vinculantes. Dessa forma, pode-se afirmar que os princpios constitucionais que dizem respeito ao meio ambiente no devem ficar apenas no plano terico, mas sim concretizados por meio de sua aplicao pelos operadores do Direito, ou seja, devem ser Direito Positivo, impondo-se regulao da conduta humana ao mesmo tempo em que vinculam a legislao. 3.1 reas de Preservao Permanente A definio de reas de preservao permanente (APP) est contida na lei 12.651, de 25 de maio de 2012, ou Novo Cdigo Florestal, que veio substituir o ultrapassado texto do cdigo antigo, de 1965 (Lei 4.771). Vale frisar, que o cdigo revogado, antecipando-se Constituio Federal de 1988, j considerava o meio ambiente como bem de uso comum do povo, disposio mantida pelo novel diploma em seu artigo 2, caput.

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No houve alterao do conceito de rea de Preservao Permanente (APP), na definio dada pelo art. 3, ii, do novo Cdigo Florestal de 2012, que assim regula:
rea protegida, coberta ou no por vegetao nativa, com a funo ambiental de preservar os recursos hdricos, a paisagem, a estabilidade geolgica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gnico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populaes humanas

O percuciente jurista Paulo Affonso Leme Machado faz duas ressalvas: Na definio legal de florestas de preservao esto abrangidas no s as florestas como as demais formas de vegetao nativa, primitiva ou vegetao existente sem a interveno do homem, alm disso, a ideia da permanncia no est vinculada s floresta [...]. Se a floresta perecer ou for retirada, nem por isso a rea perder sua normal vocao florestal (2005, p. 738). As APPs podem ser divididas em dois grupos: o primeiro est explicitado no extenso e taxativo art. 4, e diz respeito situao das reas e da vegetao; o segundo tipo, exposto no art. 6, possui relao com a finalidade das mesmas:
Consideram-se, ainda, de preservao permanente, quando declaradas de interesse social por ato do Chefe do Poder Executivo, as reas cobertas com florestas ou outras formas de vegetao destinadas a uma ou mais das seguintes finalidades:(...).

O art. 4 elenca as condies fsicas observveis da rea a ser considerada de preservao permanente, por exemplo, quando situadas em reas no entorno das nascentes e dos olhos dgua perenes, qualquer que seja sua situao topogrfica, no raio mnimo de 50 (cinquenta) metros (art. 4, inciso iV); enquanto o art. 6 arrola situaes tanto objetivas quanto subjetivas para a caracterizao de APP, vide gratia, quando destinadas a assegurar as condies de bem-estar pblico (inciso Vii). A supresso de vegetao em APPs, nos termos do art. 225, 1, iii da Carta Magna brasileira, institui que a alterao e a supresso so permitidas somente atravs da lei. No antigo Cdigo Florestal, eram duas as situaes em que se permite a supresso de vegetao em APPs, a saber, no caso de utilidade pblica (atividades de segurana nacional e proteo sanitria; obras essenciais de infraestrutura destinadas aos servios pblicos de transporte, saneamento e energia; demais obras, planos, atividades ou projetos previstos em resoluo do

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CONAMA) e de interesse social (artigo 4, caput). A partir de 2012, o tema foi tratado com maior profundidade no artigo 8 e incisos do novo Cdigo. Vale destacar a inovao contida no 2:
A interveno ou a supresso de vegetao nativa em rea de Preservao Permanente de que tratam os incisos Vi e Vii docaputdo art. 4opoder ser autorizada, excepcionalmente, em locais onde a funo ecolgica do manguezal esteja comprometida, para execuo de obras habitacionais e de urbanizao, inseridas em projetos de regularizao fundiria de interesse social, em reas urbanas consolidadas ocupadas por populao de baixa renda.

3.2 Questo da pobreza e o dficit habitacional Quase quarenta milhes de brasileiros abaixo da linha da pobreza, eis o dado que o instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (iPEA, 2009) fornece ao pblico. Decorrente de tal pobreza, que atinge aproximadamente 4,2% da populao brasileira, existe no pas, de acordo com levantamento feito pela Fundao Joo Pinheiro em conjunto com o Ministrio das Cidades (FJP, 2007), h um dficit de habitao na casa dos 6,273 milhes de domiclios. Esta a principal causa da invaso de morros, fundos de vale, manguezais e outros locais tidos como APPs. Tendo em vista essa questo de interesse pblico, posto que, ao degradarem reas de preservao permanente ou reservas de mata Atlntica, h a diminuio da qualidade de vida de um direito de todos, a saber, o meio ambiente (consagrado pelo artigo 225 da Constituio Federal), o governo federal implementou o Programa Minha Casa, Minha Vida. Ao Ministrio das Cidades compete tratar do desenvolvimento dos municpios e das polticas setoriais de habitao, ou seja, organizar as polticas pblicas para a promoo de um ambiente urbano bem disposto em relao aos aspectos fsicos de cada municpio e o pleno desenvolvimento dos moradores das cidades, dentre os quais a moradia um dos pilares. Entretanto, o fato de existir ainda, em um pas que figura entre as 10 principais economias da Terra, um dficit de moradias alarmante. Devido ao inchao das cidades decorrente do intenso xodo rural na segunda metade do sculo XX, o Brasil um pas eminentemente urbano. Em decorrncia dessa urbanizao acelerada, as cidades do pas se tornaram centros desorganizados e mal planejados.

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3.3 Os problemas da regularizao em APPs No tpico 2.3, analisou-se os casos em que a supresso da vegetao das APPs era permitida. Um desses casos era a alegao de motivo de interesse social. O conceito de interesse social demasiadamente amplo, como j foi demonstrado, pois se consideram as obras, planos, atividades, ou seja, o que o administrador julgar procedente ele poder realizar sob o motivo de interesse social. Portanto, h de se ter muita cura quando na utilizao desta justificativa, de modo a no por em risco a segurana e o prprio ideal do que seria uma rea de Preservao Permanente. Nesse sentido, figuram-se absurdas as consideraes feitas pelo Desembargador do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, Vencio Salles (2009), que defende uma flexibilizao da legislao urbanstica e ambiental para fazer-se superar as dificuldades da populao de baixa renda, no ato da regularizao. In verbis:
(...) por se tratar de regularizao fundiria, que tem como propsito primeiro fazer superar as dificuldades da populao de baixa renda, no h como se cobrar maior rigor na confeco do projeto ou no atendimento das exigncias. Portanto, as disposies legais devem ser pensadas e lidas com uma carga de flexibilizao, prpria do sentido da funo social da propriedade, relativizando o cumprimento das posturas urbansticas e prescries ambientais, em ateno ao propsito da regularizao que o de obter a melhoria ou o aprimoramento dos ncleos habitacionais consolidados (SALLES, 2009).

Para onde vai a to prezada segurana jurdica nesse caso? Este um exemplo de como a alegao de interesse social pode vir a distorcer e ameaar o ordenamento jurdico. fato que a questo habitacional, juntamente com a pobreza, so problemas que merecem um enfoque especial; no obstante, desprezada a legislao, no demorar muito at ela ser posta novamente de lado por motivos muito menos nobres. Foi levantada tambm a importncia do meio ambiente para a vida humana, no tpico 2.2. Direito ao meio ambiente e o direito vida encontramse em p de igualdade. Trata-se de uma viso deveras atual, haja vista o intenso debate acerca do futuro do meio ambiente, intrinsecamente ligado ao prprio futuro da raa humana. por isso que instrumentos jurdicos, tal qual a APP, so de importncia fundamental: a proteo do meio ambiente tornou-se, hodiernamente, tarefa primordial; instrumentos para a consecuo desses

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objetivos devem ser criados e implementados com o maior rigor possvel. E o papel do Brasil nessa luta vital, dado a imensido das riquezas ambientais do pas. H de se ter em mente, outrossim, que, uma vez regularizados esses assentamentos e desenvolvida a infraestrutura local, como quer a lei (se realmente haver esse desenvolvimento, outro mrito), no ser mais possvel reaver essas reas para que se faa uma recuperao da vegetao suprimida. A ocupao ser irreversvel. Uma APP , por definio, uma rea essencial para a sade humana e para o prprio meio ambiente. Nunca deveria ter sido ocupada ou suprimida, e se foi, dever-se-ia fazer todo o possvel para reverter o processo (obviamente respeitando a dignidade humana, que o que se pe em discusso neste artigo). O custo da terra urbana em geral, no Brasil, em especial nas cidades mdias e pequenas, no to significativo que possa constituir-se em impeditivo para a adoo de polticas habitacionais pblicas em reas apropriadas para esse fim. As APPs so tambm, por natureza, reas insalubres, inapropriadas habitao. Por tais fatos, no se pode, em virtude de um problema da realidade socioeconmico atual, comprometer em definitivo reas de incomensurvel valor para a sobrevivncia do ser humano e para a natureza. O governo brasileiro muito bem sucedido em implantar medidas que, em verdade, no resolvem o problema, mas servem de paliativos, ou seja, resolvem apenas uma parte da questo (nunca a mais essencial, e, portanto, mais complexa). A questo da habitao, e at mesmo a pobreza, em certa escala, decorrem de fatores econmicos, em primeira medida, mas tambm grande o papel da administrao pblica brasileira no contexto dessas mazelas sociais. A regularizao de assentamentos irregulares no resolver o problema habitacional brasileiro. somente mais um paliativo.

4 concluso
A questo da pobreza e da habitao , sem dvida, uma das mais complexas e exigentes das que esto em evidncia no Brasil hodierno, e no so poucas. A ocupao desenfreada e desregulada de determinadas reas, sejam elas de preservao ou no, chegou a um ponto crtico, e quem arcar com o prejuzo por esse fenmeno socioeconmico no apenas o meio ambiente, mas a prpria raa humana.

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Destarte, programas governamentais de carter duvidoso, dado a inclinao da presente administrao por obras e programas faranicos, realizados s pressas para que lhes sirvam de base eleitoral, no so a resposta para essa profunda mazela. Motivos sociais esto sendo utilizados descaradamente para se rejeitar o ordenamento jurdico e impor medidas condizentes com as aspiraes eleitoreiras da situao. certo que no se pode comprometer em definitivo espaos essenciais e necessrios natureza e raa humana por uma realidade grave, porm transitria.

Referncias
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229 A qualidade do meio ambiente visando o planejamento urbano, a luz da Constituio Federal
Luca de Campos Carrer1
Sumrio: 1. Introduo. 2. A qualidade do meio ambiente visando o planejamento urbano. 3. Concluso Resumo: O meio ambiente tratado como um bem coletivo ganhou notrio espao no contexto global e no mundo jurdico nas ultimas dcadas. Concomitantemente a crescente econmica e o desenvolvimento das cidades precisam de um marco regulatrio para no ultrapassar o limite ambiental. Assim a Carta Magna e as leis visam proporcionar uma interao harmnica entre o ambiente sadio e a economia, buscando a qualidade de vida das presentes e futuras geraes. O presente trabalho visa abranger: as polticas pblicas, as normas constitucionais, leis infraconstitucionais que tratam sobre o meio ambiente; tanto na preservao, como na regulamentao do mesmo; o planejamento das cidades para se adequar s polticas ambientais e a insero do homem nesse novo contexto de Estado Ambiental. Vale ressaltar os objetos e princpios das polticas ambientais, como por exemplo, a considerao do meio ambiente como patrimnio pblico, a racionalizao das matrias (gua, solo, subsolo, ar), o planejamento e fiscalizao dos recursos ambientais, a proteo a ecossistemas e a reas em degradao, incentivos s pesquisas e educao ambiental entres outros. Enquanto, o planejamento das cidades visar s garantias sociais das cidades e o bem-estar de seus habitantes. Este planejamento deve ser elaborado atravs de um Plano Diretor, o qual delimita a cidade em zonas para estabelecer como ser feito o uso do solo. O zoneamento tende a acatar as exigncias do municpio, no caso uma cidade turstica, o zoneamento ser feito a atender o turismo local, em uma cidade na qual a economia esta voltada para a indstria, o Plano Diretor atentar para as infra-estruturas necessrias e os locais adequados para as instalaes das mesmas. Esse modo de planejar as cidades brasileiras deve visar exclusivamente o bem-estar dos habitantes, deixando de lado interesses polticos e particulares. Por fim, a referida pesquisa, se dar por meio de uma anlise literal sobre o tema proposto, A qualidade do meio ambiente visando o planejamento urbano, a luz da Constituio Federal, e como as leis visam garantir o direito ao meio ambiente s presentes e futuras geraes. Palavras chave: PNMA; Planejamento Urbano; Constituio Federal Abstract: The environment treated as a collective good has received a notorious space in the global context and in the legal world in the last decades. Concomitantly the economic growth and the development of the cities need regulatory framework not to surpass the environmental limit. Thus, the Great Charter (Magna Carta) and the laws aim to provide a harmonic interaction between a healthy environment and the economy, seeking welfare in the present and future generations. This work seeks to embrace: public politics, constitutional norms, infraconstitutional norms about the environment; in the preservation, as in the regulation of them; the cities planning to fit into the environmental politics and the insertion of the men into this new context of Environmental State. Its valid highlighting the objects and principles of the environmental politics, for example, consideration of the environment as a public heritage, the
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Acadmico do terceiro ano do curso de Direito da UEL.

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rationalization of substances (water, soil, subsoil, air), the planning and supervision of natural resources between others. Therefore, the planning of the cities will aim social guarantees of them as well as the welfare of its inhabitants. This planning must be created through a Plano Diretor, which bounds the cities into zones to establish how the use of the soil will be done. The zoning tends to attend the local tourism, in a city in which economy is faced to industry, the Plano Diretor will attempt to infrastructure needed and suitable locations for the installation of it. This way of planning Brazilian cities must aim exclusively the welfare of its inhabitants, leaving aside private and politic interest. Ultimately, this research, will be done through a literal analysis of the suggested theme, The environments quality aiming urban planning, in the light of the Federal Constitution, and how the laws seek to ensure environmental laws to the present and future generations. Keys words: PNMA; Planning of the Cities; Federal Constitution

1 Introduo
O escopo deste artigo visa trabalhar a ideia de um meio ambiente ecologicamente equilibrado, em que seja respeitada a qualidade de vida e a dignidade da pessoa humana. Para se falar em meio ambiente ecologicamente equilibrado preciso deixar a cincia jurdica de lado e remeter-se aos estudos das cincias naturais, as quais tm um maior domnio sobre o tema. A natureza no um sistema previsvel e esttico, ela est em constante transformao, um sistema dinmico. E a proposta de manuteno de um ambiente ecologicamente equilibrado no sentido de deixar a natureza manter o seu prprio sistema dinmico, com milhares de interaes entres os seres que vivem nesse meio ambiente. Quando se fala em qualidade de vida e dignidade da pessoa humana duas expresses que o legislador brasileiro faz questo de ressaltar no intuito de se oferecer as condies adequadas para a vivncia humana, pois o homem no pode ter sua vida apenas voltada para a luta pela sobrevivncia, a de se respeitar a sua dignidade garantindo direitos e deveres para uma melhor convivncia social alm de garantir uma vida mais digna. Na Constituio Brasileira quando se alude ao sentido de qualidade de vida esta estritamente voltada a qualidade de vida do homem, uma viso antropocntrica, mas numa interpretao ampla, pois o texto s fala em qualidade de vida e no qualidade de vida do homem. Pode-se indicar a uma qualidade de vida, numa perspectiva ambiental, de todo o meio ambiente garantindo assim o equilbrio ecolgico. Alm disso, a Constituio Federal trata o meio ambiente de acordo com a necessidade do homem, ou seja, no v o meio ambiente como algo que est inerente ao homem, como um bem coletivo que deve ter direitos garantidos para preservar o seu equilbrio. A lei maior

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tambm no adota uma viso na qual o meio ambiente no tem valor nenhum, muito pelo contrrio, a questo ambiental vem ganhando notrio espao nos trabalhos legislativos, alm de toda proteo resguardada na constituio. Quando foi tratar do tema ambiental o legislador j tinha a noo de que os recursos naturais eram escassos, e que esses mesmos recursos eram necessrios para a manuteno harmoniosa da vida e garantia da qualidade da mesma, logo decidiu preservar esses recursos, regulamentar a extrao e uso deles e punir aqueles que no respeitassem as riquezas naturais. Assim o legislador protegeu a natureza, porm com o intuito dela ser um instrumento pelo qual o homem faz uso para melhorar a sua vida. Ademais, o referente trabalho tambm trata o tema do planejamento urbano, da organizao das cidades brasileiras e dos instrumentos utilizados para essa organizao. No Brasil, as polticas urbanas tm o objetivo de garantir o pleno desenvolvimento das cidades e proporcionar o bem-estar de seus cidados, como consta na Constituio Federal. Logo os governantes e aqueles que detm o poder devem proporcionar para toda a populao das cidades segurana, em que os indivduos no tenham medo de sair de casa, no tenham que se esconderem atrs de muros altos, cercas eltricas e outros meio de segurana encontrados atualmente; alm disso, disponibilizar uma educao de qualidade, tanto para o ensino fundamental e mdio, como para o ensino superior, para as crianas e adolescentes ensinar a ler e escrever, as matrias de um modo geral, ensinar a ter uma viso critica do mundo para saber escolher os melhores caminhos para si e no deixar que os outros imponham seus pensamentos, e para aqueles que cursarem o ensino superior propiciar condies de estudos e pesquisa para investimentos em projetos de pesquisa e tecnologia. Tambm no se pode esquecer-se da sade, na qual as pessoas devem ter um atendimento digno, devem ter um tratamento adequado para as suas doenas com as melhores tecnologias disponveis para a manuteno de suas vidas. Essas tarefas designadas aos governantes e delegadas por eles a outras pessoas tambm fazem parte de um contexto em que h de ser ter um planejamento urbano, delimitando reas para a construo de residncias, para a instalao de indstrias, criao de ciclovias, para onde a cidade tende-se expandir, gerenciar o deslocamento urbano, dentre outras coisas, e tudo com uma finalidade: garantir o bem-estar do cidado. E por fim tratado a ideia de um Estado de Direito Ambiental, uma viso utpica de um mundo em que o meio ambiente seria respeitado por todas as pessoas e naes. Um Estado em

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que a natureza tivesse direitos garantidos, em que o homem estivesse integrado com a natureza em uma convivncia harmoniosa, no fazendo apenas o uso dela para si prprio.

2 A qualidade do meio ambiente visando o planejamento urbano


As sociedades modernas esto crescendo cada vez mais, e de uma maneira incontrolvel; o planejamento das cidades, o abastecimento de gua e comida, as instalaes de infra-estrutura, a coleta de lixo, o trnsito de veculos, nada mais estudado e direcionado para que haja um desenvolvimento na qualidade de vida e preserve a dignidade da pessoa humana. E nesse contexto o meio ambiente tambm vem sendo brutalmente desfrutado do modelo adotado pela vida humana. O homem desde sua origem vem interagindo com o meio ambiente. As primeiras civilizaes surgiram com o desenvolvimento da agricultura, localizando-se a beira dos rios, tendo como exemplo a Mesopotmia, que significa entre rios, no caso os rios Eufrates e Tigres, no sudoeste da sia. Novas relaes surgiram com a natureza, como o manuseio da flora para criao de medicamentos, o aproveitamento de animais para trabalhos e tambm na convivncia domstica, a alimentao vinda de vegetais e animais, e nas sociedades modernas o aproveitamento de bacias hidrogrficas para a produo de energia, o usufruto de minrios para criao de bens de consumo fabricao de jias, e metais nas indstrias alm da utilizao de combustveis fosseis. E nesse sentindo, nas ultimas dcadas o homem vem usando de recursos ambientais de acordo com o modelo de vida adotado. As sociedades capitalistas em muitos casos vm natureza apenas como um meio para se chegar a um objetivo, que seria a obteno de lucros para o acmulo de riquezas. Tendo como exemplo um empresrio rural, um latifundirio que desmata milhares de alqueires sem respeitar lei ou norma alguma, sem pensar nos danos ambientais simplesmente para aumentar a sua produo e conseqentemente o seu faturamento. E enxergam ao mesmo tempo o meio ambiente como um fim, na qual podem obter recursos de maneira ilimitada, tendo no caso, a obteno de madeiras, minrios e combustveis fosseis. O que no se pode concluir como verdade, pois a limitao para a explorao ambiental tem sido cada vez mais notvel no mundo de hoje. Mas voltando ao modelo de vida seguido pelo homem, os valores econmicos ainda esto muitas vezes acima, de valores sociais, individuais e

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ambientais. Dividindo assim o ideal de utilizao do meio ambiente, segundo Jos Rubens Morato Leite, 2012, em duas correntes: a ecologia profunda e o antropocentrismo. A primeira corrente citada tem em seu ponto de vista o homem sendo integrado a natureza. Um ambiente onde ambos esto interligados na qual tanto o homem como a natureza, esto em comunho para se manterem vivos. A ecologia profunda considera a natureza como um sujeito de direitos, que deve ser respeitado. Criando assim uma proteo jurdica ao meio ambiente, defendo nesse sentido animais e plantas. Logo o homem quando faz uso de algum recurso ambiental, no est pensando em valores econmicos ou apenas em um bem estar individual, esta em busca de uma melhor qualidade de vida para si, mas tambm para natureza. A segunda corrente, o antropocentrismo, como o prprio nome j diz o homem no centro, pode ser dividida em duas novas vises, que seriam o economicocentrismo e o antropocentrismo alargado, que sero analisadas a seguir. O economicocentrismo tem como a economia no centro do universo, ou seja, todas as aes do homem esto voltadas para o crescimento econmico, independente das conseqncias. Assim, o pensamento no meio ambiente, a sustentabilidade, a preservao ambiental, a limitao das riquezas ambientais, nada disso levado em conta na busca do seu objetivo principal o crescimento econmico. J o antropocentrismo alargado, no deixa de ter as aes voltadas para o homem, mas tambm no tem um pensamento voltado inteiramente para o crescimento econmico. Esse modelo de viso de utilizao do meio ambiente, no adota a postura da ecologia profunda, na qual o ser humano est totalmente integrado a natureza, e sim assume a posio de um homem que interage com a natureza. Em outras palavras, o homem utiliza-se do meio ambiente para melhorar a sua qualidade de vida, apurar seus aspectos econmicos, cientficos e sociais, no entanto no deixa de ser sabedor que os recursos naturais so limitados. Assim o ser humano busca no meio ambiente os recursos que lhes so necessrios para sua sobrevivncia, e aprimorar o seu estilo de vida, ou seja, sendo o homem no centro do universo, porm a preservao ambiental far-se- necessria para garantir a dignidade da pessoa humana, e a sobrevivncia das futuras geraes. Baseando-se na idia de antropocentrismo alargado, o poder constituinte originrio e o legislador criaram normas para proteger e preservar o meio ambiente e ainda regularizar o modos de utilizao dos recursos naturais. A constituio Federal de 1988 instituiu a idia de o meio ambiente ser um bem coletivo, nesse sentido tomamos as palavras de Jos Afonso da Silva,

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i Congresso Direito Vivo - 03 a 05 de abril de 2013 O dever de defender o meio ambiente e preserv-lo, no entanto, imputado ao Poder Pblico e coletividade; O meio ambiente um bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, portanto um bem que no est na disponibilidade particular de ningum, nem de pessoa privada nem de pessoa pblica. (Jos Afonso da Silva, 2004)

Portanto, o meio ambiente um bem abstrato de valor peculiar, na qual a sociedade tem um interesse especfico. A Carta Magna como j dito antes no adotou uma viso totalmente ecolgica, pois o meio ambiente ainda refm das necessidades econmicas, diante de uma sociedade liberal, e a globalizao do mercado tornar-se- imprescindvel utilizao de recursos naturais para o desenvolvimento econmico, no entanto, a preservao e o uso adequado dos recursos naturais, esta contido na Constituio Federal, como se observa:
Diante de tal situao no se poderia esperar que a Constituio da Repblica, em que pese a sua avanada concepo de ambiente e a sua busca pela formao de um Estado de Direito Ambiental, no se direcionasse tambm por uma viso antropocntrica do ambiente. interessante observar, contudo, que ela no se ateve a uma viso antropocntrica de matiz economicocntrica de meio ambiente. Assim, no contemplou o ambiente como mero instrumento para o proveito econmico e a gerao de riquezas. Os fortes delineamentos econmicos de ordem constitucional so conformados com a proteo ambiental. (Jos Rubens Morato Leite, 2012)

Pode-se notar esta proteo diferenciada, no artigo 170, inciso Vi, na qual intitula como princpio a ser observado para a ordem econmica o meio ambiente, e depois a emenda 42 de 2003 vem reiterar, esse inciso levando em conta a questo do impacto ambiental a ser gerado. Outro artigo em que se denota a preocupao com o meio ambiente o artigo 186, inciso i e ii, quando regulamenta o uso dos recursos naturais quanto funo social da terra. Alm disso, o capitulo Vi Do Meio Ambiente, da Constituio Federal, que contm o artigo 225, e seus respectivos pargrafos, tratam apenas sobre as questes ambientais. Ademais, os artigos 22, inciso iV, e artigo 24, incisos Vi e Viii, e artigo 225, falam sobre a quem compete legislar as referidas matrias de meio ambiente inseridas nos respectivos incisos. Fora a Constituio da Repblica, o Brasil conta com uma Poltica Nacional do Meio Ambiente PNMA que visa dar tratamento global e unitrio a defesa do meio ambiente. Essa Poltica esta contida na lei 6938/81, porm a PNMA no uma norma rgida que visa delimitar

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sanes especficas, e sim orientar a Unio, Estados, Municpios e o Distrito Federal a formular normas, planos, polticas governamentais que protejam o meio ambiente e sejam compatveis com o desenvolvimento econmico, social, urbano e tecnolgico. A ao do Poder Pblico, que advm da PNMA, esta pautada em princpios que sero abordados na seqncia: considerao de que o meio ambiente um patrimnio pblico, volta-se a idia do bem coletivo, que o meio ambiente deve ser assegurado para todos, tanto as presentes como futuras geraes, sendo assim deve ser protegido; racionalizao do uso do solo, do subsolo, da gua, e do ar, logo o Estado pode interferir na utilizao desses recursos, quando perceber que existe abuso, imprudncia ou negligncia de alguma parte na utilizao dos recursos ambientais; planejamento e fiscalizao dos recursos ambientais, cabe essa tarefa ao Estado, nos casos j citados no princpio anterior; proteo dos ecossistemas, princpio contido no artigo 225, pargrafo 1, inciso i, da CF; controle e zoneamento das atividades potencial ou efetivamente poluidoras, assim como a fiscalizao esse princpio um instrumento, um meio de atuao do Poder Pblico; incentivos ao estudo e pesquisa de tecnologias orientadas para o uso racional e a proteo dos recursos ambientais, esse principio tem o intuito de proteger e orientar a utilizao dos recursos naturais para as futuras geraes; acompanhamento do estado da qualidade ambiental, nesse sentido que h de se verificar os resultados da polticas e normas ambientais em vigor e avaliar os respectivos desempenhos dessas na proteo e preservao do meio ambiente; recuperao de reas degradadas e proteo de reas ameaadas de degradao, podem ser considerados dois objetos da PNMA; e por fim educao ambiental em todos os nveis de ensino, contido no artigo 225, pargrafo 1, inciso Vi, da CF, que um princpio preventivo, na qual tem como objetivo conscientizar as presentes e futuras geraes da limitao dos recursos naturais e da sua essncia para a sobrevivncia do homem. Destarte, a PNMA alm de ser baseada em princpios tem objetivos fixos, que muitas vezes podem se confundir com os prprios princpios. Com a palavra Jos Afonso da Silva, ao falar dos objetos da PNMA,
A Poltica Nacional do Meio Ambiente tem por objeto a preservao, melhoria e recuperao da qualidade ambiental propcia vida, com a finalidade de assegurar, no pas, as condies adequadas ao desenvolvimento scio-econmico, aos interesses da segurana nacional e proteo da dignidade da pessoa humana. (Jos Afonso da Silva, 2004)

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Os objetos que valem ser ressaltados sobre a PNMA so: a compatibilizao do desenvolvimento econmico-social com a preservao da qualidade do meio ambiente e do equilbrio ecolgico, ou seja, deve-se haver uma mediana quanto a utilizao dos recursos naturais e a preservao do meio ambiente, a aplicao das riquezas ambientais na indstria no deve ser feita em demasia, ao ponto de afetar a natureza, e a proteo ambiental no pode prejudicar o desenvolvimento econmico, deve-se de haver assim um meio termo; outro objeto a definio de reas prioritrias de ao governamental relativa qualidade e ao equilbrio ecolgico, atendendo aos interesses da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territrios e dos Municpios, constitui a ideia de recuperar e atender as cidades onde a poluio est alarmante, logo, o planejamento deve prover as zonas na qual a qualidade de vida e ambiental est em maior decadncia. E por fim o objetivo do estabelecimento de critrios e padres da qualidade ambiental e de normas relativas ao uso e manejo de recursos ambientais, sendo um instrumento da PNMA, na qual atravs de decretos, resolues h de adequar e fiscalizar a utilizao das riquezas naturais. No obstante, existem outros objetivos que podem ser classificados quanto a PNMA, no entanto, ao entendimento dessa pesquisa eles se confundem com os princpios j mencionados, alm do que em muitos casos os princpios, objetivos e instrumentos da Poltica Nacional do Meio Ambiente se misturam entre si na mesma idia e modo de agir. Dos instrumentos da PNMA, ou melhor, a maneira que Poltica Nacional do Meio Ambiente se utiliza para manter, melhorar e recuperar o ambiente ecologicamente equilibrado. Podem ser classificadas em trs tipos de aes de interveno: as de interveno ambiental, na qual so os meios que o Poder Pblico, cria atravs de normas para regular e condicionar o aproveitamento dos recursos naturais; as de controle ambiental, que seria a fiscalizao dada pelo Poder Pblico ao cumprimento das normas ambientais derivando-se em trs momentos: o controle prvio, antes da possvel ao de dano ambiental, por meio de estudos e avaliaes de impacto ambiental; o controle concomitante, durante a possvel ao de dano ambiental, que se daria atravs de fiscalizaes e inspees; e o controle sucessivo, aps a possvel ao de dano ambiental, na qual sero feitos exames e vistorias a fim de verificar se houve dano ao meio ambiente e se as normas ambientais foram respeitadas e voltando as aes instrumentais da PNMA, a ao de controle repressivo, que visa corrigir atrs de sanes administrativas, civis e penais a falta de observncia das normas ambientais.

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A Constituio Federal de 1988, tambm contempla em seu corpo normas sobre Polticas Urbanas, na qual em alguns artigos delega competncias como o caso do artigo 21, inciso XX. E em outros casos tem o intuito de guiar os rgos pblicos para fazerem a melhor administrao municipal de acordo com a Carta Magna, como no artigo 182, na qual visa garantir a realizao do pleno desenvolvimento das funes scias da cidade e garantir o bem estar dos seus habitantes. Tanto a Poltica Urbana quanto a Poltica Nacional do Meio Ambiente, devem estar em harmonia em relao as suas normas, pois ambas tem como finalidade garantir a dignidade da pessoa humana, o meio ambiente equilibrado, e o desenvolvimento scio-econmico. As polticas urbanas, no Brasil, seguem duas linhas, a de um desenvolvimento adequado das cidades, num mbito nacional, regional, que caberia a Unio e aos Estados-Membros legislar sobre a matria de Direito Urbanstico e ainda criar aes de integraes entre cidades e plos urbanos, planejando o crescimento das cidades dentro dos estados e do prprio pas. E ainda o desenvolvimento urbano na perspectiva municipal, cabendo a competncia ao municpio para legislar e por em praticas atos normativos que visem melhor qualidade de vida dentro da cidade, entre outras aes como, a adaptao das caladas das cidades a deficientes fsicos, a questo do deslocamento urbano, a instalaes de indstrias, problemas como o escoamento de gua, o fornecimento de energia, a criao de plos tecnolgicos entre outras matrias. Logo, para que as aes que buscam a melhor qualidade de vida e o bem-estar do cidado far-se- necessrio a criao de um Plano Diretor, como consta no artigo 182, pargrafo 1, da CF. Este seria instrumento pelo qual os governantes se utilizariam para promover a poltica de planejamento e desenvolvimento urbano. Em dcadas passadas ateno das polticas urbanas era apenas na questo quanto utilizao do solo, com o crescimento da corrente ambientalista e o destaque da PNMA, o cuidado com o solo no foi deixado de lado, mas outros elementos da natureza ganharam espao, como o ar, a gua, as plantas alm da preocupao com o prprio ser humano e o seu futuro. Hoje em dia, os modos de poluio esto sendo objetos das polticas urbanas, dentre as formas de poluio seguem alguns exemplos. A poluio sonora, causada por rudos, trnsito, obras, que pode causar danos futuros assunto dos Planos Diretores atuais; a poluio visual, causada por propagandas e merchandising j um tema em que o legislador se aprofundou, tendo como exemplo as cidades de Londrina e So Paulo, na qual existe a Lei Cidade Limpa, que estabelece

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parmetros para a publicao de propaganda nas vias pblicas e ainda sanes para aqueles que no respeitarem as normas; a poluio do solo e das vias pblicas, que pode gerar danos a plantaes e interromper bueiros e vias de escoamento da gua causando enchentes, alm do que a coleta seletiva do lixo, que em muitas cidades existe um tratamento adequado para o lixo reciclvel, o lixo comum e o lixo especial - neste caso h de se falar tanto em lixo hospitalar, como lixo nuclear e ainda o lixo derivado de novas tecnologias como baterias, pilhas e eletroeletrnicos, que devem ter um tratamento diferenciado e ainda a poluio atmosfrica e poluio das guas na qual existem normas e resolues dos rgos ambientais competentes regulamentando a quantidade mxima para emisso de gases na atmosfera, a utilizao das guas de rios, crregos e lagoas. Outrossim, com a PNMA e a Poltica Urbana, os projetos de lei tende a se adaptar a essas normas. Logo a Poltica de Desenvolvimento Urbano inclui como objetivos e parmetros a proteo, preservao e recuperao do meio ambiente, e tambm ao patrimnio histrico, artstico e cultural. Para que a atividade urbanstica gere efeitos necessria ordenao dos espaos urbanos, que classificam dois elementos essenciais: as unidades edilcias, que seriam todas as construes na qual o homem faz uso, seriam os espaos urbanos fechados tendo como exemplo, as casa, indstrias, igrejas, hospitais, etc. E os equipamentos pblicos, que seriam os bens pblicos destinados a utilizao e satisfao da populao, tendo como exemplo as ruas, praas, canalizaes reas verdes, etc. Os dois elementos anteriormente citados fazem parte de uma maneira de regular a utilizao do solo pela atividade urbanstica, com essa classificao a de se adequar a melhor maneira para o escoamento da gua, por exemplo, regulamentar as reas destinadas para cada tipo de construo, determinar a altura e o local de construo de prdios, delimitar reas verdes de preservao do meio ambiente. Nas palavras de Jos Afonso da Silva:
Em suma, o que se est vendo que a atividade urbanstica tem um srio compromisso com a preservao do meio ambiente natural e cultural, buscando assegurar, de um lado, condies de vida respirvel e, de outro lado, a sobrevivncia de legados histricos e artsticos e a salvaguarda de belezas naturais e paisagsticas de deleite do Homem. Ao inverso, em certos casos a ao urbanstica incide em reas envelhecidas e deterioradas, procurando renov-las com o mesmo objetivo de criar condies para o pleno desenvolvimento das funes scias da cidade e a garantia do bemestar de seus habitantes. (Jos Afonso da Silva, 2004)

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A ordenao dos espaos urbanos faz uso de um instrumento chamado zoneamento, que seria o meio jurdico para regularizar o uso e a ocupao do solo. O zoneamento urbano tem basicamente dois objetivos, a repartio do territrio municipal, relativo ao uso do solo; e a diviso do municpio em zonas de uso, em outras palavras, seria colocar cada coisa em seu devido lugar, adequar as atividades urbanas - inclusive as incmodas nos lugares propcios para o bem-estar do cidado, sem afetar o desenvolvimento econmico da cidade. O solo urbano o local onde se desenvolve as atividades econmicosociais da cidade, sendo essas: industriais, comerciais, tursticas, residenciais, religiosas, entre outras. Logo, o zoneamento urbano feito de acordo com essas atividades, algumas regies sendo destinadas exclusivamente ou preponderantemente a residncias, indstrias, entre outras atividades. Um exemplo uma cidade que tem sua economia voltada para o turismo, logo o municpio adqua as zonas de uso ao turismo, qualificando a infra-estrutura da cidade, delimitando zonas para a rede hoteleira, preservando a rea turstica a ser explorada. Outro exemplo a instalaes de grandes indstrias em uma cidade, geralmente sua sede, onde se desenvolver a atividade industrial fica afastada da cidade, pois se leva em conta as mudanas que aquela indstria realizara no municpio, modificaes fsicas, visuais, gerao de lixo, utilizao de gua e energia, alm da poluio sonora e atmosfrica. Muitas cidades tm leis que determinam os locais propcios para essa instalao respeitando assim o meio ambiente ao redor, e a qualidade de vida da populao local. No entanto, o zoneamento urbano, usado atualmente como um mecanismo de fazer poltica e agradar interesses particulares, ou seja, um poltico permite a instalao de uma indstria em um local inapropriada para garantir votos em uma prxima eleio ou permite a construo de um shopping, por exemplo, em local inadequado para gerar especulao fundiria e assim promover o enriquecimento particular de algumas pessoas. Esse modo de se utilizar das polticas urbanas para finalidades particulares no faz jus a seu objetivo principal, assim essas atitudes devem ser fiscalizadas e punidas. A poltica de zoneamento deve atender ao bem-estar da populao e ao favorecimento do desenvolvimento econmico. O zoneamento pode ser dividido em zoneamento urbano; industrial; para pesquisas ecolgicas; nas reas de proteo ambiental; nos parques pblicos, porm todos podem ser considerados como ambiental, pois todos tm o meio ambiente como meio. As normas constitucionais, as leis infraconstitucionais, os princpios ligados ao meio ambiente, as polticas ambientais e urbanos, os instrumentos

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de planejamento urbano, de uso do solo, de regulamentao da cidade, todo esse contexto em harmonia e operado da maneira correta, est designado ideia de Estado de Direito Ambiental. Esse modelo de convivncia social tem como fundamento um Estado na qual os bens coletivos teriam tantos direitos como os bens individuais, o desenvolvimento ocorreria de maneira sustentvel, buscando uma igualdade entre os cidados e preservando as riquezas naturais. Para se alcanar essa ideia de Estado de Direito Ambiental, no necessrio apenas regulamentao de normas jurdicas com uma viso mais ambiental, faz-se preciso o envolvimento de toda a sociedade, no entendimento dessa nova viso de mundo, e ainda a adequao da economia capitalista e consumista em que vivemos para uma economia que acima de tudo que respeita as limitaes da natureza. Quando se fala em toda a sociedade, tende a se reportar a ideia de toda a sociedade num contexto global, pois o meio ambiente est totalmente interligado, e como um bem coletivo pertence a todos, independente da distribuio territorial, assim a ideia de se criar um Estado de Direito Ambiental fica cada vez mais longe, pois fora a conscientizao populacional e a adequao da economia a de se criar normas internacionais, ou seja, como o meio ambiente pertence a toda populao mundial as normas que regulamentam seu uso, os instrumentos de preservao, dentre outras coisas, devem ser reportadas para todos os seres humanos, e como o mundo que vivemos existem vrios tipos de governos, conflitos ticos, histricos, religiosas, para se chegar a um denominador comum torna-se uma tarefa muito difcil, para no se dizer impossvel. Por mais utpico que possa parecer criao de um Estado de Direito Ambiental, essa idia no pode ser deixada de lado, pois esse modelo de Estado deve ser traado como meta, para o desenvolvimento do ser humano e do Estado Democrtico de Direito.

3 Concluso
Para concluir o trabalho a de se ressaltar alguns pontos como a dignidade da pessoa humana e a qualidade de vida em um ambiente ecologicamente equilibrado. Todo o contexto normativo, os princpios, os instrumentos de atuao do Estado, tudo est basicamente voltado para esse dois objetivos. O homem ao pensar em si prprio, repara a esgotabilidade dos recursos naturais, e percebe que para sua sobrevivncia imprescindvel o meio ambiente equilibrado. Logo para garantir a sua preservao e a de futuras geraes farse- necessrio a proteo ao meio ambiente. Nos dias de hoje, inegvel a

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todos os seres humanos que o meio ambiente tem suas limitaes e que em algum tempo elas apareceram de maneira definitiva, se os devidos cuidados no forem tomados. Mas a questo principal, e conflitante aonde que chega essa limitao? Quanto o homem pode extrair ainda dos recursos naturais? Tecnologias futuras podero suprir a ausncia de algum recurso natural? Entre outras perguntas, que por mais estudos e pesquisas que tenham sido feitas a resposta com o tempo e espao exato, no foi ainda determinada, assim o ser humano continua o seu uso continuo do meio ambiente. Porm se chegou a um ponto em que o movimento ambientalista ganhou fora e as pessoas comearam se conscientizar cada vez mais que os recursos ambientais esto se esgotado e dessa maneira a preservao vem ganhando cada vez mais fora. infelizmente, inegvel que a quantidade de desmatamento, de poluio, de extrao de minrios, de deteriorizao do meio ambiente maior do que a quantidade que se consegue preserva, mas aos poucos isso vem mudando, principalmente com a ideia de Estado de Direito Ambiental. O Estado de Direito Ambiental, pode tambm ser compreendido como uma nova postura do ser humano em relao s questes ambientais. Com as pesquisas e estudos sobre meio ambiente que surgem cotidianamente o homem est se preocupando com o dano ambiental ocasionado pela sociedade o dano que j foi causado e com o que ainda pode estar por vim, quando se fala em possvel dano, ou risco para o meio ambiente tende a se delimitar dois tipos de risco, o risco concreto que aquele em que o homem consegue prever o risco que causar com uma interveno no meio ambiente, tendo como um exemplo a pesca de peixes que limitada a certos perodos do ano, no caso na poca da piracema, quando existe a reproduo dos peixes, proibido a pesca de peixes que esto se reproduzindo, prevendo assim o risco que seria caso houvesse a pesca nesse perodo, e o risco abstrato aquele em que o homem no consegue prever o risco tendo como um exemplo o alagamento de uma rea para a construo de uma represa, exemplo itaipu, pelo mximo de estudos que podem ser feitos impossvel prever o risco total de um alagamento desse nvel e voltando a ideia do dano ambiental o meio ambiente sadio condio para vida em geral. E por fim, e como j dito anteriormente, o Estado de Direito Ambiental por mais utpico que possa parecer deve ser um objetivo de toda a sociedade. Pois se esse ideal ficar somente no mundo das idias, e no for efetivado em normas concretas, e nem mesmo a populao tomar conscientizao de um Estado na qual possvel ter um meio ambiente ecologicamente equilibrado,

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o Estado de Direito Ambiental vai ser mais uma utopia. Logo, conclui-se que o meio ambiente ecologicamente equilibrado inerente para se ter uma boa qualidade de vida e para que se respeite a dignidade da pessoa humana no meio em que vive, assim a preveno, a preservao e a regulamentao do uso dos recursos naturais necessrio para garantir as presentes e futuras geraes um mundo, pelo menos habitvel, na qual no haver guerra por recursos naturais e nem pessoas morrero pela falta deles.

Referncias
CANOTiLHO, Jos Joaquim Gomes; LEiTE, Jos Rubens Morato (orgs.). Direito constitucional ambiental brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2012. LEiTE, Jos Rubens Morato. Dano ambiental na sociedade de risco. So Paulo: Saraiva: 2012. MUKAi, Toshio. Direito Urbano Ambiental Brasileiro. So Paulo: Dialtica, 2002. SiLVA, Jos Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. So Paulo: Malheiros Editores, 2004.

243 A legitimidade democrtica do poder poltico e o domnio do mercado econmico: Copa do mundo no Brasil em 2014 e a soberania popular
Rodrigo Camargo da Cruz1
Sumrio: 1. Introduo; 2. A legitimidade democrtica do poder poltico e o domnio do mercado econmico: copa do mundo no brasil em 2014 e a soberania popular; 3. Consideraes finais; 4. Referncias bibliogrficas Resumo: Objetiva-se demonstrar, a partir da contribuio do jurista italiano Luigi Ferrajoli, como se configura o entrelaamento entre Estado, Democracia e Direitos sociais diante das consequncias causadas pelo conflito entre o Estado nacional e os processos de globalizao sobre a legitimidade democrtica do poder poltico e sobre as formas tradicionais do Estado de Direito. Inicialmente apresentar-se- que o controle do mercado econmico em um mundo globalizado, por meio de agentes econmicos minoritrios, mas hegemnicos, afeta a soberania do Estado nacional, e, assim, implica no deslocamento dos poderes e das funes pblicas, que tradicionalmente eram resguardadas aos Estados, e que, agora, est alm do controle estatal e do Direito positivado. Apresentar-se-, portanto, que as decises dentro de um Estado de Direito so geridas em sedes polticas supranacionais ou por poderes econmicos globais, e que h um amplo dficit de representatividade democrtica e de garantias constitucionais. O aporte terico dar-se- na obra A soberania no mundo moderno e no artigo Direito sem Estado de Ferrajoli com a ilustrao da interferncia externa na economia brasileira, no caso da Copa do Mundo de 2014, e o reflexo disto no modelo de instituio estatal adotado no Brasil. Tal modelo de instituio foi inspirado no europeu e se acreditava que este proporcionaria maior independncia e autodeterminao frente ao mundo globalizado e aos problemas decorrentes do afluxo econmico, porm o que se constata uma dependncia crescente das decises conduzidas por fatores externos vontade popular. As polticas governamentais adotadas pelos Estados devem estar respaldadas pela vontade popular e no por foras do mercado global, entretanto, dado o controle decisrio na interao econmica h uma interferncia no poder democrtico e na soberania nacional. Palavras-chaves: Direito, Economia. Soberania nacional. Abstract: It aims to demonstrate, from the contribution of the italian jurist Luigi Ferrajoli, the configuration of the intertwining of State, Democracy and Social Rights on the consequences caused by the conflict between the nation state and globalization processes on the democratic legitimacy of political power and on traditional forms of rule of law. Initially it will submit to the control of the market economy in a globalized world through economic agents minority, but hegemonic, affects the sovereignty of the nation state, and thus implies the displacement of the powers and functions of government, traditionally were guarded to the States, and that now is beyond state control and law. Introduced will therefore that decisions within a rule of law are managed in seats supranational policies or global economic powers, and that there is a broad deficit democratic representation and constitutional guarantees. The theoretical yield will work
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Graduando em Economia pela Universidade Estadual de Londrina. Graduado em Direito pela Universidade Estadual de Londrina. Especialista em Filosofia Poltica e Jurdica na Universidade Estadual de Londrina.

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on Sovereignty in the modern world without law and article Estate without Law of Ferrajoli with illustration of external interference in the Brazilian economy, in the case of the World Cup of 2014, and the reflection of this in the model state institution adopted in Brazil. This model was inspired by the European institution and it was believed that this would provide greater independence and self-determination against the globalized world and the economic problems caused by the flood, but what we see is an increasing dependence on decisions driven by factors external to the popular will. Government policies adopted by the states must be backed by popular will and not by global market forces, however, given control decision-making in economic interaction there is an interference with the democratic power and national sovereignty. Keywords: Law. Economics. National Sovereignty.

1 Introduo
A partir da contribuio do jurista italiano Luigi Ferrajoli em sua obra A soberania no mundo moderno e no artigo Direito sem Estado, pretende-se demonstrar como se configura o entrelaamento entre Estado, Democracia e Direitos sociais diante das consequncias causadas pelo conflito entre o Estado nacional e os processos de globalizao sobre a legitimidade democrtica do poder poltico e sobre as formas tradicionais do Estado de Direito. O controle do mercado econmico em um mundo globalizado, por meio de agentes econmicos dominantes, afeta a soberania do Estado nacional, e, assim, implica o deslocamento dos poderes e das funes pblicas, que tradicionalmente eram resguardadas aos Estados, e que, agora, est alm do controle estatal e do Direito positivado. Para confirmar tal situao ilustra-se o exemplo pertinente da realizao da Copa do Mundo de 2014 no Brasil, situao na qual se observa a interferncia de agentes econmicos supraestatais, no caso, a FiFA e empresas patrocinadoras do evento, na articulao poltica e jurdica com o fim de transpor a legislao vigente e conseguir melhor proveito da atuao econmica sem barreiras legais. Destacar-se-, portanto, a estrutura constitucional brasileira, no que tange atuao do Estado no domnio econmico, com o fim de afastar de pronto a legitimidade de poder poltico de grupos econmicos no mbito das questes sociais e econmicas no Brasil. Tambm se explanar a respeito da influncia de empresas e entidades transnacionais que detm o domnio do mercado econmico global, as quais no podem suplantar a soberania nacional e a vontade popular garantidas por lei.

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2 A legitimidade democrtica do poder poltico e o domnio do mercado econmico: copa do mundo no brasil em 2014 e a soberania popular
Segundo Ferrajoli (2011, p. 3), inicialmente existe um problema no que concerne ao entrelaamento entre Estado, Democracia e Direitos sociais, pois, diante dos [...] efeitos produzidos pela crise do Estado nacional e dos processos de globalizao sobre a legitimidade democrtica do poder poltico e sobre as formas tradicionais do Estado de direito (idem, ibidem), ocorre uma crise da soberania do Estado nacional. Essa crise implica a [...] transferncia de cotas crescentes de poderes e funes pblicas, tradicionalmente reservadas aos Estados, para fora de seus limites territoriais (idem, ibidem). Portanto, as decises so tomadas em sedes polticas supranacionais ou por poderes econmicos globais. A crise na economia mundial em 2008 acarretou a bancarrota dos Estados e bancos europeus e criou uma profunda dvida com a qual os governos nacionais tiveram de arcar. A Unio Europeia, que uma entidade supranacional na Europa, no intuito de socorrer os pases afetados pela crise econmica, possibilitou emprstimos financeiros, mas exigiu corte de despesas e austeridade fiscal. O corte de gastos sociais e do aparelho pblico foi a primeira medida requerida pela Unio Europeia, o que provocou um conflito interno nos pases com economia mais frgil. A Grcia foi um dos pases mais afetados pela crise econmica de 2008, e, para no sucumbir e entrar em profunda recesso, o governo grego sujeitouse s medidas impostas pela Unio Europeia, porm a populao daquele pas no concordou com a poltica adotada e foi para as ruas protestar e reivindicar seus direitos garantidos por lei. Os representantes eleitos pelo povo para a legislatura e o governo grego tiveram que tomar medidas contrrias a vontade popular, e este, impasse, estremeceu as relaes com a Alemanha que detinha o controle fiscal do rgo da Unio Europeia na poca e era responsvel pelo planejamento econmico de toda Europa. Ocorre que a Alemanha foi o pas que menos sofreu com a crise, pois obteve melhores resultados econmicos e cresceu diante da quebra de pases europeus como Portugal, Espanha, irlanda, Grcia, entre outros. A Alemanha. como principal articulador e pas mais rico da Europa, desempenhou papel central, ditando para os demais pases a maneira como

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deveriam se portar diante da crise econmica e exigindo que medidas impopulares fossem tomadas a todo custo. Observa-se que a participao no destino dos pases participantes da Unio Europeia ficou restrita ao parecer alemo sobre a economia, ou seja, a fora da democracia, que garantiria a participao igualitria no processo, se enfraqueceu. Tendo isso em vista, Ferrajoli (2011, p. 2) comenta que, na Constituio europeia, h um grande dficit de representatividade democrtica e de garantias constitucionais, e que este modelo de instituio foi exportado para pases de economia mais frgil e que no esto plenamente desenvolvidos socialmente e economicamente, o que agrava tal situao para estes. Esta condio se d porque os pases em desenvolvimento no tm um aparato econmico que lhes garanta proteo eficaz frente s turbulncias globais. Alm disso, o exerccio democrtico uma novidade recente. Estes pases, como os latinos americanos, passaram por dcadas de ditadura, com a consequente no participao popular nos destinos do Estado. Com o fim da ditadura, a experincia democrtica floresceu inspirada no modelo de instituio estatal europeu. Acreditava-se que tal modelo de instituio estatal proporcionaria maior independncia e autodeterminao frente ao mundo globalizado e aos problemas decorrentes do afluxo econmico. Porm, constata-se uma dependncia crescente das decises conduzidas por pases de economia mais forte, ou seja, o controle sobre os rumos da economia global pertence a uma minoria rica. As implicaes das polticas econmicas no mundo so geridas para satisfazer a quem tem o controle decisrio; assim, a captao dos bnus e nus do mercado global so desproporcionais as necessidades dos pases, o que ocasiona um vcuo democrtico. A constituio e a legislao dos Estados nacionais que aderiram o modelo de intuio citado foram concebidas democraticamente a fim de proporcionar um melhor ajuste das necessidades sociais internas, o que transforma a democracia em fora pujante e centrada no mago da sociedade destes pases. Ento, as polticas governamentais adotadas pelos Estados devem estar respaldadas pela vontade popular e no por foras externas do mercado global, entretanto dado o controle decisrio na interao econmica h uma interferncia no poder democrtico. As polticas econmicas globais carecem de um sentido democrtico mais amplo, pois, segundo Ferrajoli (2011, p. 3), h uma ruptura entre o [...] nexo democracia/povo e poder decisional/Estado de direito, tradicionalmente mediado pela representao e pelo primado da lei e da poltica atravs da qual

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a lei se produzia. Demonstra-se, assim, uma mutao de paradigma da esfera pblica e privada. Os poderes na democracia poltica esto vinculados s leis criadas pela vontade popular, ou seja, da participao de todos os sujeitos capacitados para este fim. Ferrajoli explana (2011, p.4) que:
Todos os poderes esto, direta ou indiretamente, sujeitos lei aprovada por instituies representativas da vontade popular. Por isso a democracia poltica se realiza com o sufrgio universal, quer dizer, com a participao de todos os sujeitos interessados nas decises legislativas, ou na eleio dos representantes competentes para tomar tais decises. dessa forma que a democracia pode configurar-se como autogoverno, ou seja, como participao direta ou indireta de cada um no processo decisional que produz as normas a ele destinadas. (FERRAJOLi, 2011, p. 7)

Conforme Ferrajoli (2011, p. 5), o Estado de Direito presente no modelo de instituio estatal [...] baseado no nexo entre Estado e direito positivo que tem permanecido, at poucos anos, como um dos postulados do positivismo jurdico e, portanto, da modernidade jurdica e da cincia do direito. O Estado de direito e a democracia poltica no ocidente esto em crise, pois a democracia representativa, inspirada no princpio da representao, tem um lapso entre a relao do poder poltico e a participao popular. Desse modo, de acordo com Ferrajoli (2011, p. 5), [...] as decises relevantes no competem mais aos poderes estatais, mas sim a poderes supra-estatais, a poderes de outros Estados ou, pior ainda, aos poderes econmicos do mercado: em todos os casos existem poderes subtrados a qualquer controle popular. Logo, o Estado de Direito se torna amainado, porque, como se indica, h uma submisso do ordenamento jurdico ptrio a um enquadramento de resolues legais supranacionais e ao domnio econmico dos agentes mais poderosos. As fontes do direito no derivam exclusivamente do manejo democrtico da legislao ptria, existem tratados e convenes que os pases podem ou no participar, mas o que ocorre um inflacionamento das diretrizes supranacionais de rgos internacionais, como, por exemplo, FMi (Fundo Monetrio internacional) e OMC (Organizao Mundial do Comrcio), que imperam sobre os Estados nacionais, modificando a legislao vigente. No Brasil, por exemplo, haver a Copa do Mundo em 2014, da qual participaro vrias selees ao redor do mundo. A FiFA (Fdration internationale de Football Association), organizadora do evento, imps ao

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Brasil determinados procedimentos que ferem frontalmente a legislao vigente. Em 2007, foi aprovada uma diretriz junto CBF (Confederao Brasileira de Futebol) que impedia a comercializao de bebidas alcolicas dentro dos estdios e em seu entorno. Desse modo, um dos patrocinadores da Copa do Mundo, a Budweiser, uma das maiores cervejarias do mundo, no poderia vender seus produto. Todavia, um acordo entre o congresso nacional e a FiFA permitir a tal empresa transacionar normalmente nos estdios. Ento, uma entidade supranacional conseguiu suprimir a legislao vigente em um pas a fim de possibilitar a uma empresa com grande capital financeiro vender seus produtos sem qualquer ato proibitivo em desfavor. Ferrajoli (2011, p. 6) afirma que, no ordenamento estatal, no h qualquer mediao formal de uma lei que ratifique tal procedimento, assim, estas intervenes supranacionais [...] diminuem consequentemente as possibilidades de controle dos Estados sobre a economia, sempre mais autnoma no mercado global. O autor esclarece que o processo de mitigao da soberania nacional causa, particularmente, nos pases mais pobres, a relao entre esfera pblica e esfera privada, entre Estado e mercado, entre poltica e economia (idem, ibidem) uma inverso, ou seja:
A poltica j no controla a economia, mas ao contrrio. Os Estados j no podem garantir a concorrncia entre as empresas. Ao contrrio, so as empresas multinacionais que colocam em concorrncia os Estados, almejando menos impostos, diminuio das garantias para os direitos dos trabalhadores, diminuio dos gastos sociais, reduo dos limites e vnculos para seus interesses, como condies para suas inverses. (FERRAJOLi, 2011, p. 6)

A teoria da democracia solapa diante da reduo do Estado nacional, no que transparece em um declnio da democracia poltica e do Estado de Direito perante o domnio exercido pelas empresas e entidades transnacionais. O vnculo institucional da democracia junto ao Estado no est mais sujeito a competncia jurdica da lei como expresso da vontade popular, mas sim ao controle econmico do mercado. Uma possvel contrao da funo do Estado como garantidor dos interesses comunitrios da nao comprova uma profunda crise na prpria instituio. Ferrajoli (2011, p. 7) elucida haver a necessidade de se [...] repensar o Estado dentro da nova ordem internacional e repensar a ordem internacional sobre a base da crise do Estado. O jurista esclarece ainda que a ordem internacional deve se dar conta da

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[...] ausncia de uma esfera pblica internacional altura dos novos poderes extra e supra-estatais, entendendo como esfera pblica o conjunto das instituies e das funes que esto destinadas tutela de interesses gerais, como a paz, a segurana e os direitos fundamentais e que formam, portanto, o espao e o pressuposto tanto da poltica como da democracia. (FERRAJOLi, 2011, p. 7)

Desse modo, a consequncia da crise no Estado no plano internacional o vazio de direito pblico, tal qual a ausncia de regras e limites dos interesses econmicos globais no assegura os direitos fundamentais e humanos diante dos novos poderes transnacionais. A regulao da economia no plano jurdico global pode adequar os efeitos da globalizao econmica, tendo em vista a no substituio da plenitude dos direitos garantidos pelo Estado populao por uma lei que reflete os interesses de grupos economicamente dominantes. Ressalta-se que a deficincia de regras d vazo a uma nova ordem econmica e poltica, o que sujeita a esfera pblica do Estado a total impotncia, permitindo, assim, o encargo gradativo dos bens e garantias fundamentais ao poder privado. Ou seja, os interesses abordados no se restringem apenas aos negcios de trato econmico, mas tambm aos fins da esfera pblica, como segurana, educao, sade, entre outros. Esse panorama torna-se grave, pois a desigualdade econmica influenciaria o cerne da democracia, que j no representaria os anseios da sociedade, mas apenas os de grupos especficos. Juridicamente no seria mais tangvel a efetividade das garantias fundamentais, j que a relao entre os extremos das relaes econmicas de ordem capitalista criaria uma ruptura entre Estado e sociedade. A globalizao capitalista, em suma, explicita uma diviso do trabalho que impossibilita qualquer paridade econmica entre os concidados e entre naes no mundo, porquanto o princpio norte que rege o capitalismo o lucro e o poder econmico, o que promove uma flagrante disparidade democrtica nestes termos.

II
Definidos os termos no qual Ferrajoli salienta a crise no Estado de Direito frente atuao de agentes econmicos dominantes no mercado global, passa-se agora a anlise tcnica do arcabouo jurdico brasileiro no que tange especificamente a Constituio Federal de 1988 em seu artigo 174 com

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posterior excogitao disto no evento Copa do Mundo 2014 que ser sediado no Brasil e administrado pela FiFA. A atuao do Estado brasileiro no domnio econmico est definida no artigo 174 da Constituio, no qual prev a funo do Estado como agente normativo e regulador da atividade econmica. Assim sendo, cabe ao Estado brasileiro planejar, fiscalizar e incentivar a atividade econmica para beneficiar o setor pblico e ser referncia para o setor privado, conforme o dispositivo constitucional:
Art. 174 - Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado. 1 - A lei estabelecer as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporar e compatibilizar os planos nacionais e regionais de desenvolvimento. 2 - A lei apoiar e estimular o cooperativismo e outras formas de associativismo. 3 - O Estado favorecer a organizao da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteo do meio ambiente e a promoo econmico-social dos garimpeiros. 4 - As cooperativas a que se refere o pargrafo anterior tero prioridade na autorizao ou concesso para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpveis, nas reas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o Art. 21, XXV, na forma da lei.

Como se observa, o referido dispositivo legal preceitua o equilbrio nas aes estatais para promover o desenvolvimento especfico em todas as regies do territrio nacional, como, tambm, em um bloco nico de cooperao econmica, ordenadas pelas diretrizes e bases do planejamento nacional. Outro ponto importante o estmulo ao cooperativismo e associativismo, indicando que essas organizaes, e outras formas semelhantes de empreendedorismo econmico, sero contempladas com um tratamento diferenciado em detrimento aos demais exerccios de atividade econmica. No que tange ainda anlise deste artigo constitucional, revela-se, tambm, a preocupao ambiental das atividades econmicas de garimpo. Porm, ressaltase que, atualmente, a legislao estabelece a proteo ambiental por parte de todas as atividades econmicas. Destarte, nota-se que o Estado tem a incumbncia de determinadas aes no domnio econmico em nvel regional, nacional e, at, internacional

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no que pertence s suas competncias. Ou seja, houve uma preocupao dos legisladores originrios de como se daria a atuao do Estado brasileiro no domnio econmico. Lembra-se que o artigo 174 da Constituio federal est inserido no Ttulo Vii, Da Ordem Econmica e Financeira, e deve ser interpretado segundo os princpios e objetivos elencados nas demais disposies constitucionais. Tal qual, fica evidenciado e explanado pelo ex-ministro do Superior Tribunal Federal do Brasil, Eros Roberto Grau (2003, p. 155):
Ao bojo da ordem econmica, tal como considero, alm dos que j no seu Ttulo Vii se encontram, so transportados, fundamentalmente, os preceitos inscritos nos seus arts. 1, 3, 7 a 11, merc de a afetarem de modo especfico, entre os quais, v.g., os dos art. 5, LXXi, do art. 24, i, do art. 37 XiX e XX, do 2 do art. 103, do art. 149, do art. 225. (GRAU, 2003, p. 155).

Desse modo, fazem-se necessrias algumas observaes no contedo da Constituio Federal brasileira que abrange o entendimento do artigo 174 e atuao do Estado no domnio econmico, pois, como se demonstra, h uma interao entre economia e Constituio Federal. O douto professor Zulmar Fachin esclarece (2008, p. 13):
As relaes entre Direito Constitucional e Economia vivem grande intensidade e em escala progressiva. A Economia, localizada no campo das cincias sociais, tem merecido tratamento normativo constitucional. Tornou-se comum Constituio Federal utilizar termos da Economia, tais como desenvolvimento econmico, crescimento econmico, escassez, produto nacional, capital, demanda, oferta, procura, pleno emprego, moeda inflao, mercados, monoplio, oligoplio, concorrncia, renda juros, lucros, truste, cartel, taxa de cmbio, fuga de capitais e outros. Pode-se afirmar que a Economia invadiu o Direito Constitucional, de tal modo que se fala em deseconomizar a Constituio, mas pode entender, em sentido contrrio, que foi o Direito Constitucional que invadiu a Economia, devendo esta ser desconstitucionalizada. (FACHiN, 2008, p. 13).

A comear pelo artigo 1, nos seus quatro primeiros incisos (i, ii, iii e iV) da Constituio federal que dispe sobre a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, estabeleceram-se como critrios fundamentais que nortearam todos os demais dispositivos constitucionais. O artigo 3, nos incisos i, ii, iii e iV da Constituio federal, constitui como objetivos fundamentais da Repblica

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Federativa do Brasil a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, com a erradicao da pobreza e da marginalizao e a reduo das desigualdades sociais e regionais, a promoo do bem de todos e a garantia do desenvolvimento nacional. Destaca-se, tambm, que o artigo 4 em seu pargrafo nico dispe acerca da integrao econmica que a Repblica Federativa do Brasil com os demais pases da Amrica Latina:
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: i - a soberania; ii - a cidadania iii - a dignidade da pessoa humana; iV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; [...] Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: i - construir uma sociedade livre, justa e solidria; ii - garantir o desenvolvimento nacional; iii - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; iV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Art. 4 A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos seguintes princpios: [...] Pargrafo nico. A Repblica Federativa do Brasil buscar a integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos da Amrica Latina, visando formao de uma comunidade latino-americana de naes.

O prximo artigo em anlise merece maior destaque, porquanto nele se inicia o rol expresso de direitos fundamentais, tal qual constituem base axiolgica, a base de valores vigentes em uma sociedade2. O artigo 5 da Constituio federal contm alguns incisos do qual se referem mais especificamente a relao entre o Estado brasileiro e a atuao deste no domnio econmico. As garantias e direitos fundamentais como a liberdade profissional e associativa se encontram nos incisos Xii, XVii e XViii, j no tocante garantia propriedade e sua funo social esto nos incisos XXii, XXiii, XXiV e XXV.
2

FACHiN, Zulmar. Curso de Direito Constitucional, p. 211. 2008.

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Vale lembrar que as garantias do direito de inventos industriais, marcas, nomes e signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas e a defesa do consumidor esto presentes nos incisos XXiX e XXXii. Como tambm, a garantia constitucional sobre bens e a concesso de mandado de injuno nos casos de falta de norma regulamentadora, respectivamente nos incisos LiV e LXXi do artigo 5: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
[...] Xiii - livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer; [...] XVii - plena a liberdade de associao para fins lcitos, vedada a de carter paramilitar; XViii - a criao de associaes e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorizao, sendo vedada a interferncia estatal em seu funcionamento; [...] XXii - garantido o direito de propriedade; XXiii - a propriedade atender a sua funo social; XXiV - a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio; XXV - no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar de propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano; [...] XXiX - a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas; [...] XXXii - o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor; [...] LiV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

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i Congresso Direito Vivo - 03 a 05 de abril de 2013 [...] LXXi - conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania;

Na Constituio Federal, engloba os ditos direitos sociais e esto inseridos nos seguintes artigos constitucionais: 6, 7, 8, 9, 10 e 11. Fachin explana que (2008, p. 327):
Os direitos sociais so resultado de rduas lutas na Histria da Humanidade. Ao longo do tempo, foram produzidos documentos normativos garantidores de direitos do homem trabalhador. Nesse sentido, os mais importantes foram o Manifesto do Partido Comunista, a Encclica Rerum Novarum a Declarao de Direitos do Povo Trabalhador e Explorado, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, o Pacto internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e a Organizao internacional do Trabalho. (FACHiN. p. 327)

Desse modo, ficam confirmados, nos referidos artigos, os direitos sociais individuais e coletivos do trabalhador, tais quais so os: direitos de igualdade entre os trabalhadores, direitos relativos jornada de trabalho, liberdade de associao ou sindical, direito de sindicalizao e de greve, direito de participao e de representao, capacidade postulatria dos sindicatos.
Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: [...] Art. 8 livre a associao profissional ou sindical, observado o seguinte: [...] Art. 9 assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exerc-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. [...] Art. 10. assegurada a participao dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos rgos pblicos em que seus interesses profissionais ou previdencirios sejam objeto de discusso e deliberao. Art. 11. Nas empresas de mais de duzentos empregados, assegurada a eleio de um representante destes com a finalidade exclusiva de promoverlhes o entendimento direto com os empregadores.

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Explicada a estrutura constitucional que faz referncia aos direitos e garantias fundamentais, passa-se tratativa do artigo 21 da Constituio Federal, e seus respectivos incisos, que dispe sobre a competncia da Unio em elaborar executar planos nacionais e regionais de ordenao do territrio e de desenvolvimento econmico e social, e explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso determinados servios.
Art. 21. Compete Unio: i - manter relaes com Estados estrangeiros e participar de organizaes internacionais; ii - declarar a guerra e celebrar a paz; iii - assegurar a defesa nacional; iV - permitir, nos casos previstos em lei complementar, que foras estrangeiras transitem pelo territrio nacional ou nele permaneam temporariamente; V - decretar o estado de stio, o estado de defesa e a interveno federal; Vi - autorizar e fiscalizar a produo e o comrcio de material blico; Vii - emitir moeda; Viii - administrar as reservas cambiais do Pas e fiscalizar as operaes de natureza financeira, especialmente as de crdito, cmbio e capitalizao, bem como as de seguros e de previdncia privada; iX - elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenao do territrio e de desenvolvimento econmico e social; X - manter o servio postal e o correio areo nacional; Xi - explorar, diretamente ou mediante concesso a empresas sob controle acionrio estatal, os servios telefnicos, telegrficos, de transmisso de dados e demais servios pblicos de telecomunicaes, assegurada a prestao de servios de informaes por entidades de direito privado atravs da rede pblica de telecomunicaes explorada pela Unio. Xi - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo regulador e outros aspectos institucionais; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 8, de 15/08/95:) Xii - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso: a) os servios de radiodifuso sonora, e de sons e imagens e demais servios de telecomunicaes; a) os servios de radiodifuso sonora, e de sons e imagens;(Redao dada pela Emenda Constitucional n 8, de 15/08/95:) b) os servios e instalaes de energia eltrica e o aproveitamento energtico dos cursos de gua, em articulao com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergticos;

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i Congresso Direito Vivo - 03 a 05 de abril de 2013 c) a navegao area, aeroespacial e a infra-estrutura aeroporturia; d) os servios de transporte ferrovirio e aquavirio entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Territrio; e) os servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros; f) os portos martimos, fluviais e lacustres; Xiii - organizar e manter o Poder Judicirio, o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica do Distrito Federal e dos Territrios; Xiii - organizar e manter o Poder Judicirio, o Ministrio Pblico do Distrito Federal e dos Territrios e a Defensoria Pblica dos Territrios; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 69, de 2012) (Produo de efeito) XiV - organizar e manter a polcia federal, a polcia rodoviria e a ferroviria federais, bem como a polcia civil, a polcia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal e dos Territrios; XiV - organizar e manter a polcia civil, a polcia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistncia financeira ao Distrito Federal para a execuo de servios pblicos, por meio de fundo prprio;(Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) XV - organizar e manter os servios oficiais de estatstica, geografia, geologia e cartografia de mbito nacional; XVi - exercer a classificao, para efeito indicativo, de diverses pblicas e de programas de rdio e televiso; XVii - conceder anistia; XViii - planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades pblicas, especialmente as secas e as inundaes; XiX - instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hdricos e definir critrios de outorga de direitos de seu uso; (Regulamento) XX - instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitao, saneamento bsico e transportes urbanos; XXi - estabelecer princpios e diretrizes para o sistema nacional de viao; XXii - executar os servios de polcia martima, area e de fronteira; XXii - executar os servios de polcia martima, aeroporturia e de fronteiras; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) XXiii - explorar os servios e instalaes nucleares de qualquer natureza e exercer monoplio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrializao e o comrcio de minrios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princpios e condies: a) toda atividade nuclear em territrio nacional somente ser admitida para fins pacficos e mediante aprovao do Congresso Nacional; b) sob regime de concesso ou permisso, autorizada a utilizao de radioistopos para a pesquisa e usos medicinais, agrcolas, industriais e atividades anlogas;

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c) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existncia de culpa; b) sob regime de permisso, so autorizadas a comercializao e a utilizao de radioistopos para a pesquisa e usos mdicos, agrcolas e industriais; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 49, de 2006) c) sob regime de permisso, so autorizadas a produo, comercializao e utilizao de radioistopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 49, de 2006) d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existncia de culpa; (includa pela Emenda Constitucional n 49, de 2006) XXiV - organizar, manter e executar a inspeo do trabalho; XXV - estabelecer as reas e as condies para o exerccio da atividade de garimpagem, em forma associativa.

Para finalizar o arcabouo dos artigos constitucionais, debrua-se agora sobre mais algumas competncias dos mencionados entes federativos do artigo anterior. O artigo 24, inciso i, dispe da competncia da Unio, Estados e Distrito Federal para legislarem sobre o direito econmico, enquanto o artigo 37 e os incisos XiX e XX que prescreve os princpios constitucionais da Administrao Pblica acerca das empresas pblicas, sociedades de economia mista, autarquias e fundaes. J os artigos 146-A e 149 preveem a interveno do Estado no domnio pblico quando, respectivamente, elenca critrios especiais de tributao para prevenir desequilbrios da concorrncia e institui contribuies sociais. O artigo 225 estipula como fundamental o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, impondo-se ao Estado e a coletividade a obrigao da preservao ambiental.
Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: i - direito tributrio, financeiro, penitencirio, econmico e urbanstico; [...] Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) [...] XiX - somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

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i Congresso Direito Vivo - 03 a 05 de abril de 2013 XX - depende de autorizao legislativa, em cada caso, a criao de subsidirias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participao de qualquer delas em empresa privada; [...] 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. [...] Art. 146-A. Lei complementar poder estabelecer critrios especiais de tributao, com o objetivo de prevenir desequilbrios da concorrncia, sem prejuzo da competncia de a Unio, por lei, estabelecer normas de igual objetivo. (includo pela Emenda Constitucional n 42, de 19.12.2003) [...] Art. 149. Compete exclusivamente Unio instituir contribuies sociais, de interveno no domnio econmico e de interesse das categorias profissionais ou econmicas, como instrumento de sua atuao nas respectivas reas, observado o disposto nos arts. 146, iii, e 150, i e iii, e sem prejuzo do previsto no art. 195, 6, relativamente s contribuies a que alude o dispositivo. [...] Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondose ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.

Esclarecido isto, conclui-se que, a partir da interpretao do artigo 170, possvel firmar posio de que a Constituio Federal, no que tange a ordem econmica, valoriza o trabalho humano e a livre iniciativa, ou seja, predomina uma viso capitalista de mercado econmico, no qual o ordenamento jurdico nacional protege e estimula tal concepo. Entretanto, devem-se atentar as bases principiolgicas que emana do texto constitucional, como bem destaca Grau (2003, p. 153):
Que a nossa Constituio de 1988 uma Constituio dirigente, isso inquestionvel. O conjunto de diretrizes, programas e fins que enuncia, a serem pelo Estado e pela sociedade realizados, a ela confere carter de plano global normativo, do Estado e da sociedade. O art. 170 prospera, evidentemente, no sentido de implantar uma nova ordem econmica. (GRAU, 2003, p. 153).

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Para expor tal situao e confirm-la, passa-se anlise dos princpios gerais da atividade econmica que se encontram explicitamente no Ttulo Vii da Constituio Federal. Assim, abrangem-se quatro captulos, com incio no artigo 170 e fim no artigo 192 do texto constitucional, com as seguintes denominaes: i Princpios Gerais da Atividade Econmica; ii Poltica Urbana; iii Poltica Agrcola e Fundiria e da Reforma Agrria; e iV Sistema Financeiro Nacional. O Captulo i Princpios Gerais da Atividade Econmica se dispe entre os artigos 170 e 181, porm houve a revogao do artigo 171 e a subutilizao do artigo 172 dada impossibilidade atual restrio plena da entrada de capital estrangeiro no Brasil. A ordenao jurdica estabelecida pelo artigo 170 concerne-se em valorizar o trabalho humano e a livre iniciativa com intuito de assegurar a todos uma existncia digna atravs das polticas de justia social. Sendo assim, o Estado deve atuar de forma assertiva sobre as atividades capitalistas e as foras de trabalho para promover justia social e desenvolvimento econmico. Grau (2003, p. 174) explana que [...] a dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, iii) como fim da ordem econmica (mundo do ser), infere-se, assim, que a atividade econmica deve almejar a dignidade existencial de toda a coletividade, e isso independe do exerccio pblico ou privado.
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: i - soberania nacional; ii - propriedade privada; iii - funo social da propriedade; iV - livre concorrncia; V - defesa do consumidor; Vi - defesa do meio ambiente; Vi - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 42, de 19.12.2003) Vii - reduo das desigualdades regionais e sociais; Viii - busca do pleno emprego; X - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 6, de 1995)

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i Congresso Direito Vivo - 03 a 05 de abril de 2013 Pargrafo nico. assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei.

Os incisos do referido artigo mencionam alguns princpios e definies que merecem maior ateno. O inciso i enfoca a soberania como poder estatal, isto , o Estado no pode sofrer restries em sua atuao no domnio econmico, seja de ordem externa ou interna, garantindo, assim, sua independncia. A propriedade privada tratada nos incisos ii e iii, o que ratifica o aspecto da economia capitalista no texto constitucional, pois refora a garantia de direito a propriedade do artigo 5, inciso XXii, da Constituio Federal e permite a plena liberdade de iniciativa dos agentes econmicos atravs da segurana jurdica. Porm, fica definido no inciso iii o cumprimento da funo social da propriedade, ou seja, a justia social patente no exerccio da atividade econmica, pois est contida nos direitos fundamentais da coletividade, conforme dispe o artigo 5, inciso XXiii.
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] XXii - garantido o direito de propriedade; XXiii - a propriedade atender a sua funo social;

Visto tudo que concerne Constituio Federal de 1988 em matria da atuao do Estado no domnio econmico, constata-se que, apesar de adotar uma economia capitalista em seu bojo jurdico e social, o objetivo principal o desenvolvimento econmico sustentvel e justo em conformidade aos direitos fundamentais e da soberania nacional preceituados na Carta Magna. Asseverase, ento, que no prospera o entendimento da perda de soberania nacional para grupos econmicos no Brasil. A realizao da Copa do Mundo de 2014 ser administrada pela FiFA com o respaldo do governo brasileiro e para isso a legislao nacional teve que se adequar aos interesses econmicos de empresas vinculadas ao evento, ou seja, configura-se um grande paradoxo. A lei n 12.663 que dispe sobre as medidas relativas Copa das Confederaes FiFA de 2013 e Copa do Mundo FiFA de 2014, que sero realizadas no Brasil, prev a permisso de venda de

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bebidas alcolicas durante os eventos. Contudo, existe o Termo de Adendo ao Protocolo de intenes no qual probe a comercializao de bebidas alcolicas nos estdios brasileiros em competies organizadas pela CBF (Confederao Brasileira de Futebol) e tem como referncia violncia que ocorre nos estdios por todo territrio nacional. Devido aos interesses dos patrocinadores da Copa do Mundo de 2014, como a cervejaria Budweiser, foi articulado, com os governos federais, estaduais, CBF, FiFA e empresas vinculadas ao evento, um projeto de lei que permitir a comercializao de bebidas alcolicas durante o evento. Nota-se, desta feita, que poderes econmicos transnacionais, tal como FiFA e empresas privadas, interferiram diretamente na legislao nacional a fim de possibilitar a livre circulao de seus produtos. No h previso constitucional, como mostrado anteriormente, permisso para procedimentos nos quais ferem a soberania do Estado e a vontade popular. Por anos a sociedade civil buscou instrumentos de coibir a violncias nos estdios de futebol, e uma ao efetiva foi a mobilizao popular para proibir a comercializao de bebidas alcolicas nos estdios e em seu entorno. O que ocorreu no Brasil demonstra, segundo Ferrejoli (2011), que agentes econmicos dominantes no mercado se sobrepem a democracia e a vontade popular com a finalidade de realizar seus interesses capitalistas.

3 Consideraes finais
Portanto, como bem aborda o jurista italiano Luigi Ferrajoli, a participao popular nos destinos da nao em um Estado de Direito no pode ser suplantado por interesses econmicos quaisquer. O que se evidenciou o controle do mercado econmico por agentes dominantes influencia de maneira arbitrria e antidemocrtica nas escolhas polticas que um Estado pode tomar na economia. A falta de representatividade, no que tange s medidas que devem ser tomadas no mbito econmico, cria uma crise no Estado de Direito na qual a democracia perde fora frente aos interesses privados. A ilustrao da Copa do Mundo de 2014 no Brasil, em que agentes econmicos transnacionais conseguiram modificar o ordenamento jurdico ptrio, demonstra cabalmente a ausncia de legitimidade democrtica e o domnio econmico destes na res publica.

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patente, e ficou corroborado no corpo do texto, com base na Constituio Federal de 1988, que o Estado brasileiro no pode padecer de ressalvas em sua atuao no domnio econmico, seja de ordem externa ou interna, garantindo, destarte, sua independncia. Soma-se a isto a preocupao do constituinte originrio em promover o desenvolvimento econmico em conformidade aos direitos fundamentais e ao equilbrio das aes estatais na economia. Nessa perspectiva, o ordenamento jurdico no pode sucumbir a entendimentos externos ao da vontade e participao popular.

Referncias
ARENDT, Hannah. a promessa da poltica. 3. ed. Cidade:Ediel, 2010. BRASiL. Constituio (1988). constituio da repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF, Senado, 1998. BRASiL. Lei n 12.663. Braslia, DF, Senado, 2012. FACHiN, Zulmar. curso de direito constitucional. 3.ed. ver. Atual. E ampliada So Paulo : Metdo, 2008. FERRAJOLi, Luigi. a soberania no mundo moderno: nascimento e crise do estado nacional. So Paulo: Martins Fontes, 2002. FERRAJOLi, Luigi. direito sem estado. 2011. GRAU, Eros. a ordem econmica na constituio de 1988. 8. Ed. So Paulo: Malheiros, 2003.

263 Aspectos Relevantes dos Conflitos de Gnero: O Machismo Enquanto Opressor do Homem
Raquel Viotto Martins1
Sumrio: 1. Introduo, 2. O Homem enquanto sujeito passivo na Lei Maria da Penha, 2.1. Origem da Lei Maria da Penha, 2.2. Aplicabilidade e bem Jurdico tutelado pela Lei Maria da Penha, 2.3. A proteo do gnero masculino pela Lei Maria da Penha, 2.3.1. Princpio da isonomia, 2.3.2. Princpio da proporcionalidade, 2.4. Entendimento jurisprudencial, 3. O reflexo do machismo nas condutas do gnero masculino, 3.1. Preconceitos e ditames sociais na cultura machista, 3.1.1. Metrosexualismo, 3.1.2. Homofobia, 4. A vitimizao excessiva da mulher, 5. Consideraes finais. Resumo: Diuturnamente nos deparamos com situaes que evidenciam o machismo enquanto opressor dos direitos das mulheres. No entanto, a prpria ideologia feminista nos traz a ideia central de defesa da equidade entre os gneros, independentemente de qual gnero se encontra oprimido. neste vis que tal pesquisa se desenvolve, objetivando trazer luz do Direito a opresso sofrida pelo prprio homem, por conta da ideologia machista, que a princpio o estereotipa como dominante, mas que, na verdade, traz em si uma srie de ditames sociais e de comportamento. Um dos principais avanos no que concerne a legislao brasileira diz respeito Lei 11.340/2006, doravante denominada Lei Maria da Penha. Tal lei traz em seu texto a proteo da mulher diante da violncia domstica, no entanto, sua aplicao vem sendo feito analogicamente em alguns casos em que o homem figura como vtima. Historicamente falando, podemos citar as alteraes feitas no Decreto-Lei 2.848/40 (Cdigo Penal), pela Lei 12.015/2009, que incluiu o homem como possvel vtima dos crimes sexuais como um todo. Atravs de pesquisa histrica, sociolgica, legislativa, jurisprudencial e doutrinria, tem-se como objetivo trazer tona a opresso sofrida pelas pessoas do sexo masculino, causadas por condutas machistas advindas tanto de homens quanto de mulheres, muitas vezes perpetuadas por atos inconscientes, por preconceitos intrnsecos e pela aceitao passiva de grande parte da sociedade. Diante disso, conclui-se que o prprio feminismo, quando no aplicado da maneira mais adequada, pode deixar de abarcar a minoria dentro da minoria, qual seja, os homens vtimas do machismo. Assim, necessrio que o Direito volte os seus olhos tambm para os homens que fogem do esteretipo social da ditadura machista. Palavras Chave: Machismo. Homem. Lei Maria da Penha. Abstract: Daily will we encounter situations that highlight the oppressive male chuvinism while women's rights. However, the feminist ideology brings us the central idea of defense of gender equity, regardless of which gender is oppressed. It is this bias that such research is developed, aiming to bring to light the Right to oppression by the man himself, because of the sexist ideology, the principle as the dominant stereotypes, but that actually brings with it a host of social dictates and behavior. One of the main advances regarding Brazilian law concerns 11.340/2006 Law, hereinafter Maria da Penha Law. This law brings in its text to protect women against domestic violence, however, its application has been made analogically in some cases where the victim as man figure. Historically speaking, we can mention the changes to the Decree Law 2.848/40 (Criminal Code), Law 12.015/2009 that included men as possible victims of sex crimes as a
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Graduanda em Direito pela Universidade Estadual de Londrina. Email: raquel_viotto@hotmail.com.

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whole. Through historical research, sociological, legislative, jurisprudential and doctrinal, has aimed to bring out the oppression suffered by males, caused by macho behavior arising both men and women, often unconscious acts perpetuated by, for intrinsic biases and the passive acceptance of much of society. Therefore, we conclude that feminism itself, when not applied optimally, can only cover a minority within the minority, namely men victims of sexism. Thus, it is necessary that the law also return their eyes to the men fleeing the social stereotype of male chauvinism. Key-words: Male chauvinism. Men. Maria da Penha Law.

1 Introduo
de suma importncia adentrarmo-nos na discusso referente s condutas sociais moldadas pela cultura machista, neste caso mais especificamente quando dizem respeito diretamente ao gnero masculino. No se espera, contudo, esgotar tal tema ou trazer tona todas as intempries causadas por tal situao, mas sim trazer noes basilares sobre uma ideologia que pressiona o ser humano, independente do gnero ao qual este faz parte. Desta feita, pretende-se tambm olhar o machismo de um prisma novo, onde os prprios indivduos do sexo masculino sofrem preconceitos, e tem seus direitos tolhidos por uma ideologia retrgrada e extremamente danosa.

2 O homem enquanto sujeito passivo na lei Maria da Penha


A Lei 11.3240/2006 representa hoje um grande avano nas lutas feministas pela erradicao da violncia contra a mulher. Pelo conceito de famlia patriarcal, onde o homem dominador da relao familiar, a impunidade se perpetuou por muitos anos. isso porque, a naturalidade com que era tratado o problema, acabava ofuscando sua gravidade, como se a violncia domstica fosse algo normal. Neste sentido, necessrio ento verificar qual a possibilidade da aplicao de tal lei ao homem nos casos em que o mesmo vtima de violncia domstica e familiar, trazendo ento uma proteo ao lar e famlia como um todo. 2.1 Origem da Lei Maria da Penha A preocupao com a violncia domstica atinge no s o Brasil, mas um tema de discusses internacionais, de modo que, foram criados diversos

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instrumentos de combate este tipo de conduta; entre eles, A Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de discriminao contra a mulher, o Plano de ao da iV Conferencia Mundial sobre a Mulher, a Conveno interamericana para prevenir, punir e erradicar a violncia contra a mulher, o protocolo facultativo conveno sobre a eliminao de todos os tipos de violncia contra a mulher, entre outros instrumentos de direitos humanos, sendo que, todos estes foram ratificados pelo Brasil. Neste aspecto, organizaes de defesa dos direitos humanos apresentaram Comisso interamericana de Direitos Humanos da Organizao dos Estados Americanos uma denncia relativa omisso do Estado Brasileiro como consequncia da impunidade dos crimes cometidos contra a cearense Maria da Penha Fernandes, a qual ficou paraplgica em decorrncia de duas tentativas de homicdio praticadas pelo marido, o qual se encontrava, na poca, impune e seus crimes beira da prescrio. A Comisso interamericana aceitou a denncia e reconheceu a omisso do Estado Brasileiro, determinando que o agressor fosse julgado, bem como que fosse elaborada lei especfica em relao violncia contra a mulher. Atravs de amplo processo legislativo, a Lei 11.340 foi aprovada pelas duas casas legislativas, e, aps sano do Presidente da Repblica, foi publicada no dia 07 de agosto de 2006, sendo denominada Lei Maria da Penha, vindo a transformar-se no maior instrumento legal de combate violncia contra a mulher no Brasil. 2.2 Aplicabilidade e Bem Jurdico Tutelado pela Lei Maria Penha Ao se falar em Lei Maria da Penha (BRASiL, 2006), deve-se atentar ao seu prembulo, o qual traz a seguinte mensagem: Cria mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos do 8 do art. 226 da Constituio Federal. Desta feita, vale observar o texto constitucional, qual seja:
Art. 226 A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. 8. O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes. (BRASiL, 1988)

Neste aspecto, se faz importante esclarecer que o bem jurdico tutelado pela Lei 11.340/2006 a famlia como um todo, no se limita somente proteo

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da mulher contra a violncia domstica, mas de toda entidade familiar, frisandose que este amparo no se estende somente ao modelo de famlia patriarcal, mas tambm s famlias homoafetivas, monoparentais, recompostas e todas as demais que ainda sofrem com a falta de resguardo legislativo. A Lei Maria da Penha se aplica na proteo vtima de violncia domstica e familiar. No entanto, importante diferenciar os conceitos de violncia e violncia domstica. Nesta linha, a violncia conceitua-se como:
[...] uso da fora fsica, psicolgica ou intelectual para obrigar outra pessoa a fazer algo que no est com vontade; constranger, tolher a liberdade, incomodar, impedir a outra pessoa de manifestar sua vontade, sob pena de viver gravemente ameaada ou at mesmo ser espancada, lesionada ou morta. um meio de coagir, de submeter outrem ao seu domnio, uma forma de violao dos direitos essenciais do ser humano. (CAVALCANTi, 2010, p. 11)

Sendo assim, neste contexto, violncia qualquer tipo de conduta, comissiva ou omissiva, com animus de causar dano a algum, seja este moral, fsico, psicolgico ou material. Em contrapartida, vale atentar que a violncia domstica e familiar um tipo de violncia mais especfica, empregada, na maioria dos casos, contra a mulher, sendo ela tutelada pela Lei Maria da Penha. Conforme apregoa Leal (2010), este tipo de violncia no se restringe ao ambiente em que a vtima reside, mas pode ser praticada em qualquer lugar, desde que tenha sido motivada por relao de afeto ou de convivncia familiar entre o agressor e a vtima. Ainda, no mesmo sentido, a prpria Lei 11.340/2006 (BRASiL, 2006) traz em seu art. 7 algumas formas de violncia domstica e familiar, no se restringe somente violncia fsica, mas a qualquer tipo de violncia psicolgica, sexual, patrimonial e moral. Assim, se faz oportuno mensurar que bater com tapas e socos, chutar e dar pontaps, ameaar, humilhar, maldizer, destruir pertences como objetos, e documentos e forar a relao sexual so algumas das atitudes que traduzem a violncia domstica e familiar. importa consignar que um dos maiores avanos trazidos pela Lei Maria da Penha na proteo contra a violncia domstica e familiar foi a criao de medidas protetivas, as quais podem restringir at mesmo direitos fundamentais do agressor, na medida em que essa restrio proteja a pessoa agredida.

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2.3 A Proteo do Gnero masculino pela Lei Maria da Penha Apesar da Lei Maria da Penha proteger toda entidade familiar, sua aplicao ainda muito restrita s mulheres vtimas de violncia. isso se d tanto pela situao jurdica e histrica na qual foi criada, quanto pelo seu prprio texto, que em diversos momentos cita a mulher como a nica vtima da agresso. Contudo, importante esclarecer que o sujeito ativo da Lei Maria da Penha pode ser tanto um homem quanto uma mulher, tendo em vista que a palavra "agressor" coloca-se como gnero, abrangendo ambos os sexos. Neste mesmo sentido, importa lembrar que a Ministra do STJ Maria Berenice Dias (2008, p. 41) afirma que "basta estar caracterizado o vnculo de relao domstica, de relao familiar ou de afetividade" para que haja sujeito ativo, no importando o gnero do agressor. Quanto ao sujeito passivo, entendimento majoritrio entre doutrinadores, pesquisadores e professores que a aplicao dos dispositivos da Lei Maria da Penha para a proteo de homens fugiria ao objetivo da criao da norma, qual seja, a proteo do gnero feminino. Dbora Diniz (2011) diz que "A Lei Maria da Penha clara: protege mulheres em situao de violncia familiar e domstica. No h ambiguidade em seus conceitos - os agressores so homens e as ofendidas so mulheres". Contudo, fato que os homens, assim como as mulheres, podem vir a serem vtimas de agresses por parte de suas esposas ou companheiras, fazendo, neste caso, jus aplicao da norma. Neste sentido, estabeleceu-se o entendimento de que a Lei 11.340/2006 inconstitucional, por ferir o princpio da isonomia, uma vez que beneficia somente uma parte da sociedade, no caso, o gnero feminino. Por esta razo, Rodrigo de Oliveira Machado (2011) entende que "interpretao extensiva da lei sana o vcio de inconstitucionalidade, na medida em que no se estaria dando tratamento desigual a pessoas que se encontrem numa mesma situao". O posicionamento pela extenso da aplicabilidade de alguns dispositivos da norma ainda no consensual e esta no uma prtica reiterada pelos tribunais, contudo, j existem alguns julgados neste sentido. importante se faz entender que o descontrole e a agressividade no so exclusivos da cultura masculina, e uma reao agressiva e impensada ou at mesmo reiterada pode levar a mulher, muitas vezes considerada frgil, a uma

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reao espontnea ou rotineira de agresso e violncia contra seu marido ou companheiro.

2.4Princpio da isonomia
Depois de longas lutas, a democracia propiciou que fosse atingida a igualdade de direitos e deveres, sendo esta trazida pela Constituio Federal em seu art. 5 como princpio fundamental, onde se afirma, inclusive, a igualdade entre os gneros, como se pode observar:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: i homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio; (BRASiL, 1988)

Sendo a igualdade formal aquela que se d perante a lei, importante se faz estabelecer a igualdade material na legislao ptria, onde se faz mister lembrar o conceito de equidade como o tratamento desigual para desiguais, a fim de buscar o verdadeiro sentido de justia. Nesta linha, Paulo Roberto Lima (1993, p. 14) afirma que "[...] a isonomia adotada no sistema jurdico material que consiste justamente em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas disparidades". Neste aspecto, as mulheres passaram a ter suas diferenas reconhecidas e colocadas em prtica, passando a exercer o papel de cidads da sociedade em que vivem. Assim, a Lei 11.340/2006 vem como mais uma forma de afirmao do reconhecimento da mulher como cidad detentora de direitos, sendo um destes, o direito proteo contra violncia domstica e familiar. Contudo, deve-se atentar ao fato de a mulher no ser a nica a sofrer com o tipo de violncia a que a Lei Maria da Penha se aplica, ignorando o homem vtima de violncia domstica e familiar, como se este no existisse. A no aplicabilidade da lei em casos em que o homem vtima de violncia domstica e familiar criaria uma desigualdade, desrespeitando o princpio da isonomia, alm de realmente dar mulher um tratamento privilegiado por uma simples questo de gnero. Ainda, lembra-se que no so apenas os maridos ou companheiros vtimas de violncia domstica ou familiar, mas tambm os filhos que sofrem agresses. Estes, em tese, no poderiam ter amparo das medidas protetivas de

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urgncia contidas na Lei Maria da Penha em razo de pertencerem ao gnero masculino, apesar de, como qualquer mulher, ser vtima de violncia domstica e familiar. Por todo exposto, observa-se que o que norteia a desigualdade gerada entre os gneros no a Lei Maria da Penha em si, mas as limitaes geradas sua aplicabilidade em detrimento do sexo masculino.

2.5 Princpio da proporcionalidade


O princpio da proporcionalidade pode ser visto, antes de tudo, como uma busca por equilbrio na aplicao da norma jurdica. No Direito Penal, a interveno estatal deve obedecer aos pressupostos dos princpios da legalidade e da justificao teleolgica, a qual limita a aplicao de restries aos objetivos institudos legalmente. Para Freitas (1997) "o princpio da proporcionalidade quer significar que o Estado no deve agir com demasia, tampouco de modo insuficiente na consecuo de seus objetivos". Logo, resta claro que o princpio da proporcionalidade busca a reduo das desigualdades. Sob esta gide, observa-se a incoerncia da no aplicao da Lei Maria da Penha a um homem vtima de violncia domstica ou familiar nica e exclusivamente por uma questo de gnero. Ora, se a natureza da violncia sofrida a mesma, mudando apenas o sexo do sujeito passivo da ao, no seria proporcional no aplicar a Lei 11.340/2006, ainda que extensivamente, nos casos em que o gnero masculino o sujeito passivo. Como exemplo, cite-se Maria Berenice Dias:
A alegao que, no mesmo contexto ftico, a agresso levada a efeito contra uma pessoa de um sexo ou de outro pode gerar consequncias diversas. A hiptese ganha significado a partir do exemplo: na mesma oportunidade, o genitor ocasiona, no mbito domstico, leses leves em um filho e uma filha. Alm de haver dois juzos competentes, as aes seguiriam procedimentos distintos. A agresso contra o menino, encontra-se sob a gide do Juizado Especial, fazendo jus o agressor a todos os benefcios por o delito ser considerado de pequeno potencial ofensivo. J a agresso contra a filha constituiria delito domstico no mbito da Lei Maria da Penha. Assim, parece que a agresso contra algum do sexo masculino menos grave do que a cometida contra uma pessoa do sexo feminino. Porm, estando uma das vtimas ao abrigo da lei especial, tal faz deslocar-se a competncia para o mbito do Juizado de Violncia Domstica e Familiar contra a mulher.

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i Congresso Direito Vivo - 03 a 05 de abril de 2013 Por isso, h quem sustente que, quando duas so as vtimas, uma de cada sexo, deve ser aplicada a Lei 9.099/1995, tanto na parte processual como material. Porm, em se tratando de violncia domstica ou familiar contra a mulher, no se aplicam os institutos despenalizadores da Lei 9.099/1995. Da a sugesto para que se troque a expresso violncia domstica ou familiar contra a mulher por violncia domstica ou familiar contra a pessoa, respeitando assim o princpio da igualdade. (DiAS, 2008, p. 58)

Desta sorte, resta claro que a no aplicabilidade da norma por um fator exclusivamente de gnero fere, alm do princpio da igualdade, o princpio da proporcionalidade, uma vez que, no h proporcionalidade alguma em deixar de aplicar uma lei especfica para a proteo de um bem jurdico que est sendo violado simplesmente por ser o sujeito passivo homem e no mulher. Frisa-se que neste aspecto, deve-se acatar a igualdade em detrimento da equidade, tendo em vista que, por uma viso machista de que o homem mais forte e a mulher mais frgil, acaba-se excluindo a possibilidade do primeiro ser uma vtima de violncia domstica ou familiar, assim, como da segunda ser uma agressora. Deste modo, as medidas de proteo integridade, no somente fsica, do homem, se justificam pela necessidade de garantir o mesmo tratamento s mesmas situaes vivenciadas por ambos os sexos e pela garantia de uma justia igualitria. 2.6 Entendimento jurisprudencial Por todo exposto, o posicionamento da jurisprudncia em favor do homem vtima de violncia domstica ou familiar na aplicao da Lei Maria da Penha ainda iniciante, havendo apenas casos isolados em que houve o beneficiamento e a proteo do homem ante as agresses de suas companheiras. O primeiro ocorreu em Cuiab, quando o Juiz Mrio Roberto Kono de Oliveira determinou o afastamento da esposa que vinha agredindo psicolgica, fsica e financeiramente o marido. Nesta ocasio, o magistrado entendeu que:
[...] Embora em nmero consideravelmente menor, existem casos em que o homem quem vem a ser vtima da mulher tomada por sentimentos de posse e de fria que levam a todos os tipos de violncia, diga-se: fsica, psicolgica, moral e financeira. No entanto, como bem destacado pelo douto causdico, para estes casos no existe previso legal de preveno violncia, pelo que requer a aplicao da lei em comento por analogia. Tal aplicao possvel?

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A resposta me parece positiva. Vejamos: pela aplicao do princpio da analogia in bonam partem, que diante de uma lei mais benfica e favorvel ao caso, no h motivos para deixar de aplic-la. (OLiVEiRA, 2008)

importante frisar que para o homem agredido, alm de vtima das agresses por parte da companheira, sofre com a vergonha, a humilhao e o constrangimento, alm de serem vistos como covardes. Assim, assevera o mesmo magistrado:
No vergonha nenhuma o homem se socorrer ao Pode Judicirio para fazer cessar as agresses da qual vem sendo vtima. Tambm no ato de covardia. sim, ato de sensatez, j que no procura o homem/vtima se utilizar de atos tambm violentos como demonstrao de fora ou de vingana. E compete Justia fazer o seu papel de envidar todos os esforos em busca de uma soluo de conflitos, em busca de uma paz social. (OLiVEiRA, 2008)

Ainda, em deciso da segunda turma recursal do TJMG, o desembargador Sebastio Barbosa Farias, ressalta como conduta louvvel a de um homem que busca a tutela jurisdicional para proteo contra agresses e ameaas sofridas pela companheira, em vez de cometer atos de vingana ou que iriam contra os ditames da justia. A ementa desta deciso clara e demonstra a evoluo no entendimento da Lei n 11.340/06:
HABEAS CRPUS. MEDiDAS PROTETiVAS, COM BASE NA LEi N. 11.340/2006, A CHAMADA LEi MARiA DA PENHA, EM FAVOR DO COMPANHEiRO DA PACiENTE. POSSiBiLiDADE. PRiNCiPiO DA ANALOGiA iN BONAM PARTEM. AFASTAMENTO DAS MEDiDAS PROTETiVAS E TRANCAMENTO DA AO PENAL. PEDiDOS DENEGADOS, SEJA PORQUE OS ATOS DA PACiENTE SO REPROVVEiS, POiS QUE CONTRRiOS AO ORDENAMENTO JURDiCO, SEJA POR AUSNCiA DE JUSTA CAUSA. ORDEM DENEGADA. DECiSO EM CONSONNCiA COM O PARECER MiNiSTERiAL. Louve-se a coragem cvica do autor da representao, em procurar resolver a questo que lhe aflige, na justia; louve-se o nobre advogado que teve o necessrio discernimento para buscar na Lei Maria da penha, arrimado no princpio da analogia, a proteo de seu constituinte, mesmo quando todas as evidncias indicavam que a referida Lei no poderia ser invocada para proteger o homem, haja vista que esta norma veio e em boa hora, para a proteo da mulher; louve-se, por fim, o diligente e probo magistrado que ousou desafiar a Lei. Com sua atitude, o magistrado apontado como autoridade coatora, no s ps fim s agruras do ex-companheiro da

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i Congresso Direito Vivo - 03 a 05 de abril de 2013 paciente, como, de resto e reflexamente, acabou por aplicar a Lei em favor da mesma. O raciocnio tem sua lgica, levando-se em conta que, em um dado momento, cansado das investidas, o autor da representao poderia revidar e, em assim agindo, poderia colocar em risco a incolumidade fsica da paciente. Da anlise de todo o processado, no vislumbrei possibilidade de atender aos reclamos dos impetrantes, em favor da paciente, seja para afastar as medidas protetivas em favor do seu ex-companheiro, (afinal as atitudes da beneficiria do HC so reprovveis, posto que contra o ordenamento jurdico); seja para determinar o trancamento da ao penal. (FARiAS, 2009)

O advento da Lei Maria da Penha trouxe o tratamento diferenciado para as mulheres vtimas de violncia domstica ou familiar, e ante esta inverso de papeis provocada pela evoluo natural da sociedade, justo que a isonomia entre sujeitos sejam aplicadas a qualquer cidado, independentemente do gnero, visando sua preservao fsica, psicolgica, financeira e moral.

3 Os reflexos do machismo nas condutas do gnero masculino


importante ressaltar inicialmente que homens e mulheres, nunca foram historicamente tratados de forma igualitria, e que o momento no qual vivemos espelha-se numa srie de ditames econmicos, sociais, e culturais, como muito bem preleciona Ribeiro (2005):
A maneira como as civilizaes entendiam e lidavam com comportamentos, valores e normas ligados ao sexo nunca foram iguais e, tampouco, constantes. Cada cultura e momento histrico viam e viviam sua sexualidade diferentemente. Em dez mil anos de histria, a relao sexo humanidade sempre foi extremamente complexa, pois envolveu (e envolve) questes sociais, culturais, religiosas e psicolgicas, construdas historicamente, determinadas de forma diferente.

Por conta desta diferenciao, tem se ento a sociedade enquanto criadora de normas de conduta para que cada gnero se enquadre. Neste ponto, os ditames sociais que regem a conduta masculina entranham-se diretamente com os princpios machistas, arraigados no seio da sociedade j de longa data. Com isto, integrantes do sexo masculino que no seguem certos ditames sociais so marginalizados e discriminados. Tal viso se complementa quando levamos em considerao que o iderio da imaginao social brasileira coloca como fundamentao para

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suas condutas ideias e valores transmitidos de forma mascarada. Em outras palavras, tal iderio traz como obrigao do homem a proteo do homem a mulher, como brilhantemente aduz Marilena Chau (1985):
Finalmente, o ltimo mecanismo o da inverso do real, graas produo de mscaras que permitem dissimular comportamentos, ideias e valores violentos como se fossem no-violentos. Assim, por exemplo, o machismo colocado como proteo natural natural fragilidade feminina.

Diante disso, desenha-se um novo prisma no que concerne ao preconceito criado pelo machismo: O machismo enquanto opressor do homem, que condena toda e qualquer atitude que fuja dos seus ditames e obrigatoriedades. Preconceitos e Ditames Sociais da Cultura Machista No iderio da cultura machista cria-se o esteretipo de homemmacho. Dentre outras caractersticas, deve ser: forte, pegador, msculo, viril, barbado, no deve ter preocupao com a aparncia, deve proteger a sua mulher, gostar de cerveja e de futebol, etc. No entanto, tal viso gera um efeito contrrio que tende a repudiar todos os perfis que no se encaixam nesta viso. Pode-se ver adiante alguns exemplos de caractersticas masculinas duramente criticadas pelo sistema machista vigente.

4 Metrossexualismo
Como nos esclarece Trindade e Nascimento (2004), o termo metrossexual relativamente novo, foi citado pela primeira vez na dcada de 1990, mais especificamente em 1994, pelo jornalista Mark Simpson em seu artigo Here comes the mirror men, publicado no jornal The Independent. No entanto, foi apenas em 2002, com seu artigo Meet the metrossexual que o termo deslanchou e passou a ser usado frequentemente. Podemos ento, nas palavras de Mittal, Holbrook e Beatty (2008, p.411), conceituar o metrossexual como: homens urbanos que tm um forte senso esttico e que gastam muito tempo e dinheiro com sua aparncia e estilo de vida. Faz-se mister citar que o metrossexual alvo de preconceitos por ter atitudes pensadas como exclusivas s mulheres. No entanto, a ignio de tal

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pensamento possui em seu teor uma gama extensa de argumentos ligados ao pensamento machista, uma vez que o metrossexual foge ao velho estereotipo de homem brucutu. Considerao importante tambm se perfaz no sentido de verificar o impacto negativo que o vocbulo metrossexualidade traz em alguns casos. A orientao social machista, e a proximidade com termos como bissexualidade, homossexualidade e transexualidade faz com que em alguns casos, pessoas com menor nvel de informao creiam que metrossexualidade tem diretamente a ver com a opo sexual de seu praticante, ideia errnea, que alimenta ainda mais a conotao negativa e preconceituosa referente a tal tema.

4 homofobia
Podemos conceituar homofobia, nas palavras de Rios (2002):
Uma manifestao perversa e arbitrria da opresso e discriminao de prticas sexuais no heterossexuais ou de expresses de gnero distintas dos padres hegemnicos do masculino e do feminino. H vrias expresses sociais da homofobia, desde atos violentos de agresso fsica e restrio de direitos sociais at a imposio da excluso social s pessoas cujas prticas sexuais no so heterossexuais. (RiOS, 2002)

Neste sentido ento podemos perceber que a homofobia, ao contrrio do que o senso comum coloca, no se d apenas em relao aos homossexuais, mas sim a todos aqueles que apresentam condutas ou expresses de gneros distintas daquelas tidas como padro hegemnico, de tal sorte que se fundem novamente os preceitos machistas que impem socialmente quais os papis e caractersticas de cada gnero no convvio social. Ora, pode-se perceber que o prprio homem, no se enquadrando por quaisquer motivos nos esteretipos e arqutipos delimitados por uma cultura deturpada que de forma retrograda e preconceituosa define papeis sociais vitima de preconceitos, de tal sorte que pelo fato de ter preferncias diferentes daquelas levantadas pelo machismo passa de dominador e impositivo, de predador natural a vtima. Outro fator relevante se expressa quando se leva em conta a homofobia praticada em relao a homossexuais de diferentes gneros. importante tambm destacar que hoje a homossexualidade como um todo sofre de inmeros preconceitos, desrespeitos de todos os tipos, chegando a ser vitimada

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com violncia fsica e moral. Cabe complementar ainda que tais violncias se do diariamente, de forma inaceitvel. Contudo, ao olhar para as diferenas dentro de tais barbries pode-se enxergar que a homossexualidade feminina nos dias de hoje mais aceita que a masculina, por uma srie de fatores, mas, um deles urge que seja dada especial ateno pelo seu nvel de contribuio com o trabalho apresentado. Ao analisar de forma crtica o machismo enquanto formador dos esteretipos de conduta dos gneros percebe-se que a viso do homem enquanto garanho contribui grandemente para tal ocorrido. Partindo do princpio que a mulher, no machismo, vista como objeto de conquista e realizao de desejos sexuais masculinos, chega-se a compreenso do porque no raro perceber que a homossexualidade mais aceita quando diz respeito ao gnero feminino. E isto ocorre no s por conta do homem que, por vezes, se sente atrado pela ilao de relacionar-se sexualmente com duas parceiras ao mesmo tempo, mas sim, por algo intimamente plantado no seio da sociedade, onde at as prprias mulheres, sem ao menos se questionar o porqu aceitam de maneira mais pacfica a liberdade sexual de um casal homossexual do gnero feminino.

5 A vitimizao excessiva da mulher


Cada grupo social, cada fragmento de un pas, aspira a encarnar la posicin de vctima. En el caso francs, despus de los judos, los negros; antes o despus, las mujeres, o los musulmanes, qu s yo. Y nos inventamos un pas, una nacin, que es una suerte de puzle de vctimas tnicas, raciales, religiosas, sexuales. Cada grupo forma su propio clan. Incluso en el plano econmico. Los restauradores, los agricultores, los camioneros, los estudiantes, los investigadores, todos somos vctimas del resto. Rompemos la unidad para crear un puzle de vctimas. Y todo el mundo quiere ser protegido por un Estado que no sabe ni puede atender a tantos colectivos de vctimas.. (FERRy, 2006)

Se nossa tradio cultural culpa a mulher e a coloca como responsvel pelas violncias contra ela cometidas, precisa-se entender a construo deste sistema, s que desta vez partindo de uma perspectiva mais ampla, para que seja possvel parar de aliment-la. Um ponto deveras importante a dupla vitimizao da mulher, vista eternamente como frgil, indefesa e capturada, passiva, que se deixa tomar e possuir. Ser vtima torna-se quase uma condio natural, j que a mulher universalmente vitimada pela opresso social. isto termina por desqualific-la, reduzindo-a a um estado de passividade absoluta,

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j que suas atitudes so apenas reativas, servindo ao machismo esta situao de inercia e de descrdito do potencial da mulher. Lisa Appignanesi (2011) em seu livro dedica um captulo a este tema, do quanto a cultura da denncia da violncia e das mulheres vtimas afirma mais ainda para as mulheres esta condio e as faz funcionar sempre num movimento circular, vicioso, dentro de um labirinto sem sada, e o quanto, muitas delas, sequer percebem que poderiam faz-lo denunciar, testemunhar, mas, principalmente, reagir a tudo isto de outras maneiras, alm de permanecer como vtimas, numa postura mais afirmativa e inusitada. Riqussima contribuio nos trouxe Souza, ao preconizar:
Mulher e vtima so, muitas vezes, sinnimos. Ela no tem identidade, no tem histria e parece impermevel s prprias conquistas do movimento feminista (...). No existem mulheres boas, ms, agressivas, perversas, fortes, fracas, dceis, manipuladoras ou generosas. Todas elas se condensam, basicamente, em uma s figura feminina: a mulher sem qualidades, aprisionada na armadilha da vitimizao (Soares, 1999, p.176)

A cultura da vitimizao excessiva j se mostrou em outros seios de opresso. Negros, homossexuais, minorias tnicas e raciais, em sua grande maioria j foram estereotipados de tal forma, enfraquecendo a sua luta e trazendo um retrocesso em suas conquistas. Outro ponto a se levantar que quando se tem uma cultura de vitimizao, os principais "protetores" so justamente as instituies sociais. Neste caso especfico, a famlia, o casamento, e o estado so as mais cotadas para ser o porto seguro das mulheres. No entanto, tais instituies quando no formadas e respeitadas da maneira correta, acabam-se tornando um local de violncia e opresso, dando incio ento a um enorme ciclo vicioso de dor e autopunio. Afinal, apesar do convvio familiar, marital, empregatcio, entre outros, causar algum tipo de sofrimento, l que estar a to sonhada segurana. Por fim, cabe salientar que quando a cultura da vitimizao se estabelece, cresce ento o nmero de fanticos e extremistas, o que dificulta muito o dialogo e a construo intelectual sobre o tema, uma vez que independente do que for apresentado, as mulheres sero sempre as vtimas, sempre as menos favorecidas, causando nos homens abertos ao dilogo um certo receio de serem confundidos, de passarem de simpatizantes a causa agressor camuflado. Explicita-se ainda o fato de diminuir o interesse social sobre o assunto, visto que tal problema se apresenta de forma crnica, onde se fala todos os dias das

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dificuldades alcanadas, mas no se encoraja as oprimidas a rebelar-se, uma vez que no deixa claro os objetivos j conquistados, as batalhas vencidas e a independncia e progresso cada vez mais evidentes no mundo feminino.

6 Consideraes finais
Diante do exposto, pode-se considerar que o problema do machismo ntido em nosso convvio social, e mais do que isso, afeta no s aquelas que j vm sendo oprimidas durante sculos, mas tambm uma faceta daqueles que so estereotipados e tidos como dominadores, mas que na verdade no o so. Existe uma evoluo cultural, legislativa e contempornea, que vem se arraigando no seio da sociedade com o escopo de erradicar as mazelas advindas do machismo e de todas as outras formas negativas de sexismo, no entanto, necessrio olhar a situao por um ponto de vista novo, fugindo dos excessos e procurando a justia social, no atravs da igualdade pura e simples, mas sim da aplicao da equidade, ou seja, tratar os desiguais na forma de sua desigualdade.

Referncias
APPiGNANESi, Lisa. Tristes, Loucas e Ms: A histria das Mulheres e Seus Mdicos Desde 1800. Rio de Janeiro: Record. 2011. BORTOLOZZi, Ana Cludia. MAiA, Ari Fernando. Sexualidade e Infncia. Braslia: MEC/SEF, 2005. 204 pginas. BRASiL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do brasil. Braslia, DF: Senado, 1988. BRASiL. Lei n 11.340, de 07 de agosto de 2006. Cria mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos do 8o do art. 226 da Constituio Federal, da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as Mulheres e da Conveno interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher; dispe sobre a criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; altera o Cdigo de Processo Penal, o Cdigo Penal e a Lei de Execuo Penal; e d outras providncias. Dirio Oficial da unio, Braslia, 08 ago. 2006.

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BRASiL. Tribunal de Justia do Mato Grosso. HABEAS CRPUS. MEDiDAS PROTETiVAS, COM BASE NA LEi N. 11.340/2006, A CHAMADA LEi MARiA DA PENHA, EM FAVOR DO COMPANHEiRO DA PACiENTE. POSSiBiLiDADE. PRiNCiPiO DA ANALOGiA iN BONAM PARTEM. AFASTAMENTO DAS MEDiDAS PROTETiVAS E TRANCAMENTO DA AO PENAL. PEDiDOS DENEGADOS, SEJA PORQUE OS ATOS DA PACiENTE SO REPROVVEiS, POiS QUE CONTRRiOS AO ORDENAMENTO JURDiCO, SEJA POR AUSNCiA DE JUSTA CAUSA. ORDEM DENEGADA. DECiSO EM CONSONNCiA COM O PARECER MiNiSTERiAL.Habeas-corpus n 6313/2008. Paciente: Marcia Cristina Ferreira Dias. Segunda Turma Recursal. Relator Des. Sebastio Barbosa Farias. Cuiab, 09 de junho de 2009. Disponvel em: <http://www.tjmt.jus.br/ jurisprudenciapdfrecursal/RECURSAL_6313-2008%20HC_10843.pdf>. Acesso em: 24 mar. 2013 CAVALCANTi, Stela Valria Soares De Farias. A violncia domstica como violao dos direitos humanos. jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 901, 21 dez. 2005. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/7753/a-violencia-domestica-como-violacao-dos-direitoshumanos>. Acesso em: 22 mar. 2013. DiNiZ, Dbora. S para mulheres. Estado de So Paulo, So Paulo, 24 abr. 2011. Disponvel em: < http://www.estadao.com.br/noticias/suplementos,so-para-mulheres,710088,0.htm>. Acesso em: 24 mar. 2013. CHAU, Marilena. Participando do debate sobre mulher e violncia. in: ______. Perspectivas antropolgicas da Mulher. Rio de Janeiro: Zahar, 1985, v. 4, p.2562. DiAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justia: a efetividade da Lei 11.340/2006 de combate violncia domstica e familiar contra a mulher. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 41-58. FERRy, Luc. Luc Ferry, filsofo francs: Tenemos miedo de todo, del tabaco, del sexo, del alcohol, de la mundializacin: depoimento. [01.04.2006] Espanha: aBc.es. Disponvel em:<http://www.abc.es/hemeroteca/historico-01-04-2006/abc/internacional/lucferry-filosofo-frances-tenemos-miedo-de-todo-del-tabaco-del-sexo-del-alcohol-de-lamundializacion_142974538304.html> Acesso em: 24 mar. 2013. FREiTAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais. So Paulo: Malheiros, 1997. JUSBRASiL. Lei Maria da Penha Aplicada para Proteger homem. 2008. Disponvel em: <http://direito-publico.jusbrasil.com.br/noticias/157860/lei-maria-da-penha-e-aplicadapara-proteger-homem>. Acesso em 24 mar. 2013.

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281 Funo Social da Propriedade Rural e Seu Papel Econmico, Ambiental e Social
Luciana Maria Faria de Souza1
Resumo: Garantida pela Constituio Federal de 1988, a propriedade em geral sempre foi motivo de estudos principalmente quando da garantia de sua funo dentro de um grupo social. A Carta Magna consagra a propriedade em seu texto visando tanto como garantia individual quando para garantir sua funo social, como delega os Artigos 5, inciso XXIII e 170, inciso III. O Estatuto da Terra, Lei 4.504/64, garante tambm em seu Artigo 2 o acesso terra condicionado pela funo social da propriedade rural desde que favorea o bem-estar dos proprietrios e trabalhadores juntamente com as suas famlias, assim como a manuteno de nveis de produtividade de maneira satisfatria. A Constituio Federal elenca em seu Artigo 186, quatro requisitos que a propriedade rural deve atender para que a funo social seja alcanada, sendo eles: o aproveitamento racional e adequado da terra, que garante que os nveis de produtividade faam com que a propriedade seja produtiva; a adequada utilizao de recursos naturais e a preservao do meio ambiente, o que de forma ampla representa a busca pela preservao dos recursos naturais; a observncia das disposies que regulamentam as relaes de trabalho, visando proteger os trabalhadores rurais e suas relaes de trabalho; e por fim a explorao que favorea o bem-estar dos trabalhadores e proprietrios, que configurou a preocupao do legislador com os conflitos e tenses sociais que podem decorrer da propriedade rural. Com isso Benedito Ferreira Marques (1996) leciona que esses requisitos devem ser observados simultaneamente para que a funo social da propriedade seja alcanada. Desta forma, conclui-se que a funo social da propriedade, atravs de seus requisitos legais atende elementos econmicos, ambientais e sociais na busca por uma melhor proteo jurdica daqueles que junto com o Estado, buscarem o atendimento a esta funo. Palavras-chave: Propriedade; Funo Social; Constituio. Resumen: Garantizada por la Constitucin de 1988, la propiedad en general siempre ha sido motivo de estudios, especialmente cuando la seguridad de su funcin dentro de un grupo social. La Constitucin consagra la propiedad en el texto con el fin de garantizar tanto el individuo como para asegurar su funcin social, como los artculos 5, prrafo XXIII y 170, fraccin III. El Estatuto de la Tierra, 4.504/64 Ley, garantiza en su artculo 2, el acceso a la tierra condicionada por la funcin social de la propiedad rural, ya que favorece el bienestar de los propietarios y los trabajadores junto con sus familias, as como el mantenimiento de los niveles de productividad satisfactoriamente. La Constitucin Federal en su artculo 186 enumera cuatro requisitos que la sociedad debe cumplir para se llegar a la funcin social, a saber: el uso racional y adecuado de la tierra, lo que garantiza que los niveles de productividad hacer con la propiedad es productivo; el uso adecuado de los recursos naturales y la preservacin del medio ambiente, que en trminos generales representa la bsqueda de la preservacin del medio ambiente; el cumplimiento de las disposiciones que regulan las relaciones de trabajo, para proteger a los trabajadores agrcolas y sus relaciones de trabajo; y Finalmente, la explotacin que favorezca el bienestar de los trabajadores y los propietarios, que establecieron la preocupacin del legislador por las tensiones sociales y los conflictos que pueden surgir de la granja. Con eso, Benedito Ferreira Marques (1996) ensea que estos requisitos deben cumplirse juntos para se llegar a la funcin social de la propiedad. Por lo tanto,
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Aluna do Curso de Direito da Universidade Estadual de Londrina.

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se llega a la conclusin de que la funcin social de la propiedad, a travs de los requisitos legales satisface los requisitos legales econmico, ambiental y social en la busca para mejorar la proteccin jurdica de las personas, y junto con el Estado, buscar la atencin de esta funcin. Palabras clave: propiedad, funcin social; Constitucin

Referncias
FACHiN, Zulmar. Curso de Direito Constitucional. 3. Ed. rev. atual. e ampliada. So Paulo: Mtodo, 2008. MARQUES, Benedito Ferreira. Direito Agrrio brasileiro. Goinia: AB, 1996. SOUSA, Joo Bosco Medeiros de. Direito Agrrio: Lies bsicas. 3 ed. atual. So Paulo: Saraiva, 1994.

283 ASPECTOS JURDICOS E SOCIOECONMICOS DOS ABUSOS E VIOLAO DOS DIREITOS CONSTITUCIONAIS SOFRIDOS PELOS POVOS GUARANI-KAIOW EM MATO GROSSO DO SUL
Pedro Paulo Dalbianco Ferreira dos Santos1 Marina Duarte Ferreira Maidana2
Sumrio: 1-Introduo. 2-Dados territoriais e da violncia 3-Caractersticas do povo guaranikaiow 4-Direitos 5-Realidades polticas, pec 215 e demarcao de terras 6-Violncias e suas causas 7-O genocdio indgena em mato grosso do sul 8-Violncia sofrida contra a mulher 9-Concluso Resumo: O objetivo principal do artigo relatar os abusos e violaes cometidos contra os povos indgenas da etnia Guarani-Kaiow localizados em Mato Grosso do Sul. O estado conta com a segunda maior populao indgena do pas, enquanto, ao mesmo tempo, est em primeiro lugar no nmero de assassinatos contra essas populaes. O ano de 2012 chamou muita ateno para a situao da etnia, atravs das mobilizaes nas redes sociais denunciando o massacre e as dificuldades extremas que os Guarani-Kaiow esto enfrentando. As problemticas envolvendo os povos nativos no estado, que sero comprovadas atravs do trabalho, so de diversas naturezas: vm atravs da demarcao de terras, bem como a falta dela; avano do agronegcio; alto ndice de violncia; abandono por parte do Estado e poder pblico. As comunidades e aldeias compostas pelos povos dessa etnia encontram-se em situaes degradantes por conta, principalmente, destes motivos indicados. A inconstitucionalidade presente nas problemticas apresentadas e a falta de vigncia das leis do pas, em face das aes e omisses do poder pblico, sero tambm objeto de pesquisa do trabalho. Nesse trabalho buscaremos atravs de um raciocnio lgico e racional, comprovar as premissas apresentadas como problemticas. Palavras-chave: Direitos constitucionais; Violaes do Estado; Comunidades Guarani-Kaiow. Abstract: The main goal of the academic work is to report the abuses and violation committed against the indigenous people from the ethnicity Guarani-Kaiow located in Mato Grosso do Sul Brazil. The state has the second greatest indigenous population of the country while its in the first place on the number of murders against this population. The year 2012 called a lot of attention to this peoples situation through the social networks mobilization denouncing the massacre and the extreme difficulties that the Guarani-Kaiow are facing. The problematic involving the state native people, which will be proven through the article, are from different natures: they come through the demarcation of the lands, as well as the lack of it; the progress in agribusiness; high violence levels; State and Public Authorities abandon. These peoples communities and villages are in a degrading situation mainly because of the mentioned motives. The unconstitutionality in these presented problematics and the lack of prevailing laws in the country, facing the actions and omissions of the Public Authority, are going to be this academic work object of research. Keywords: Constitutional Rights, Violations of the State, Guarani-Kaiow Communities.
Acadmico de Direito pela Universidade Estadual de Londrina (UEL), 3 ano. Contato: ppdalbianco@ gmail.com 2 Acadmica de Comunicao Social Habilitao em Jornalismo pela Universidade Federal de Mato Grosso do Sul (UFMS), 3 ano. Contato: marduartef@gmail.com
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1 Introduo
Quando ancoraram na costa brasileira, com suas naus e caravelas, os exploradores portugueses se depararam com uma populao de cultura peculiar a tudo aquilo que estavam acostumados a encontrar na outra face do mundo. No eram mongis, nem indianos, no tinham vestimentas pesadas e caras, no faziam uso de tecnologia da poca: eram nativos nus, com penugens e pinturas corporais, organizados de forma comunitria e familiares natureza e s florestas. O processo de ocupao europeu na Amrica Latina no foi simplesmente territorial, foi tambm cultural e violento. Durante o procedimento, alm do genocdio das mais diversas culturas aborgenes que estavam situadas no continente, a extino de muitas delas foi promovida. Os nmeros variam entre os estudiosos e antroplogos e h estima de um e meio a cinco milhes de indgenas ocupando o territrio brasileiro no perodo do descobrimento das terras. Desde ento, pessoas e culturas so dizimadas favor do homem branco e de um desenvolvimento para poucos. Quando no tem sua cultura mutilada e reduzida, os indgenas tm suas prprias vidas arrancadas por aqueles que hoje utilizam e habitam um solo que tem vnculo histrico com seu povo. Hoje encontramos no territrio brasileiro 238 povos, falantes de mais de 180 lnguas diferentes e que correspondem aproximadamente 0,47% da populao brasileira, com 896.917 pessoas, separadas entre o campo e a cidade. As populaes indgenas, em suma maioria, esto em vias de integrao com a sociedade, enquanto alguns esto isolados, como o caso de algumas comunidades no norte e centro-oeste do Brasil.

2 Dados territoriais e da violncia


O Brasil tem uma extenso territorial de 8.511.965 km. As terras indgenas (Tis) somam 687 reas, ocupando uma extenso total de 1.129.552 km, sendo assim 13.3% das terras do pas reservadas aos povos indgenas. A maior parte das Tis concentram-se na Amaznia Legal: so 414 reas, 111.108.392 hectares, representando 21.73% do territrio amaznico e 98.47% da extenso de todas as Tis do pas. O restante, 1.53%, espalha-se pelas regies Nordeste, Sudeste, Sul e estado de Mato Grosso do Sul. So 1,53% de 13,3%

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do territrio brasileiro a ser dividido entre as vrias etnias existentes nessas regies. A situao territorial dos indgenas dessas regies acaba sendo preocupante. Em Mato Grosso do Sul, as populaes indgenas tem histricos alarmantes de violncia e falta de recursos causados, principalmente, pela falta de coerncia na distribuio das terras, que acaba afetando o modo e qualidade de vida destes povos. O estado de possui a segunda maior populao indgena do pas, perdendo apenas para o Amazonas. So cerca de 73 mil indgenas e 9 etnias que ocupam aproximadamente 1,7% do territrio do estado, que possui 2.449.341 habitantes e rea de 357.124,962 km. Ao mesmo tempo, Mato Grosso do Sul segue com o preocupante posto de estado que possui o pior ndice de violncia contra os indgenas. Mesmo com tanto territrio, o latifndio ainda domina, enquanto os indgenas que no tem territrio garantido ficam nas estradas ou apertados em minsculas reservas indgenas como a reserva de Dourados, que possui cerca de 12 mil indgenas de diferentes etnias em um espao de 3,6 mil hectares, uma falta de respeito tanto com a cultura destes quanto com o espao de cada famlia. S em Mato Grosso do Sul ocorrem 55,5% dos assassinatos contra indgenas no pas e 34 vezes mais suicdios indgenas que a mdia nacional. Desde 2000, foram 555 suicdios, 98% deles por enforcamento, 70% cometidos por homens e com a maioria dos suicidas estando na faixa dos 15 aos 29 anos. A taxa de assassinatos de cem por cem mil habitantes, quatro vezes maior que a mdia nacional. A mdia mundial de 8,8. A violncia contra os indgenas preocupante e os assassinatos tm como alvo principal aqueles que continuam na luta por territrio. Entre 2003 e 2011, foram assassinados 503 ndios no pas, sendo que 279 deles pertencem etnia Guarani-Kaiow.

3 Caractersticas do povo guarani-kaiow


Os povos Guarani-Kaiow, atualmente, se localizam em Mato Grosso do Sul e no Paraguai. A etnia est em vias de integrao com a sociedade por possuir certas peculiaridades culturais, mas sua cultura j vem de encontro cultura do homem branco em diversas questes: trabalho, educao e religio, por exemplo. Possuem dialeto prprio, derivado do tronco lingustico Tupi, da famlia lingustica Tupi-Guarani: o Guarani, que falado no s pelos Kaiow, mas por diversos povos.

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Os Guaranis se organizam em grandes extenses familiares liderados por um homem ou uma mulher mais experiente. Vivem em comunidade e tem uma enorme sapincia no trato dos espaos disponveis, mesmo que estes sejam os acampamentos nos quais reivindicam seus Tekohs3. O principal elemento utilizado pelos Guarani-Kaiow a terra, principalmente devido ao fato de sua atividade econmica central ser a agricultura, tendo a pesca e a caa como secundrias, mas tambm as executando. isso faz com que os territrios, alm de sagrados, sejam essenciais para o desenvolvimento de suas atividades de subsistncia e execuo de trabalhos. O fato de saberem lidar com agricultura tornou o povo dessa etnia uma mo-de-obra fcil e barata para o campo e os grandes agricultores. Hoje os indgenas so os principais colhedores de safras como a cana-de-acar, por exemplo, que chega a empregar inclusive indgenas menores de idade para executar o trabalho. Ou seja, os indgenas no possuem terra, pois essa est ocupada por grandes empreendimentos agropecurios que os exploram como mo de obra. Para traarmos o perfil da etnia Guarani-Kaiow em face das definies legais, utilizaremos a lei 6001, promulgada em 19 de dezembro de 1973, a qual dispe sobre o estatuto do ndio, tendo como objetivo de acordo com seu artigo primeiro regular a situao jurdica dos ndios ou silvcolas e das comunidades indgenas, com o propsito de preservar a sua cultura e integr-los, progressiva e harmonicamente, comunho nacional. O estatuto traz a definio de silvcola e comunidade indgena nos atributos da lei no seu artigo terceiro, da seguinte forma:
I - ndio ou Silvcola - todo indivduo de origem e ascendncia prcolombiana que se identifica e intensificado como pertencente a um grupo tnico cujas caractersticas culturais o distinguem da sociedade nacional; II - Comunidade Indgena ou Grupo Tribal - um conjunto de famlias ou comunidades ndias, quer vivendo em estado de completo isolamento em relao aos outros setores da comunho nacional, quer em contatos intermitentes ou permanentes, sem contudo estarem neles integrados. Tendo em vista tais definies, bsicas para a tratativa do tema, teremos
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Tekohs so os territrios sagrados reivindicados pelos Guarani-Kaiow. Ocupados antigamente por seus ancestrais e carregados de enorme herana histrica e afetiva para os indgenas, que travam sua luta cotidiana exigindo de volta esses espaos. Muitos foram perdidos pela prpria insensatez do mtodo distributivo da demarcao de terras, que, aos Guarani-Kaiow, foi muito infeliz, deixando um nmero reduzido e muitas vezes voltando os indgenas reservas ou espaos muito limitados e apertados.

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tambm o grau de interao das comunidades indgenas com a comunho nacional no artigo 4, inciso ii, disposto do seguinte modo: Art.4Os ndios so considerados: II - Em vias de integrao - Quando, em contato intermitente ou permanente com grupos estranhos, conservem menor ou maior parte das condies de sua vida nativa, mas aceitam algumas prticas e modos de existncia comuns aos demais setores da comunho nacional, da qual vo vez mais para o prprio sustento;

Estando demonstradas as caractersticas elementares dos indgenas e de suas comunidades, inclusive perante lei, no h dvidas de que o grupo em questo ainda considerado uma sociedade indgena e que est em vias de integrao. No podemos deixar de ressaltar que o fato da cultura do homem branco entrar em contato com a indgena ou fazer parte de seu dia-a-dia, no desfaz o lao sanguneo e histrico dessas comunidades, tampouco faz um indgena menos ndio.

4 Direitos
Curioso perceber que as ferramentas garantidoras da dignidade e da posse das terras dos ndios, no foram um resgate legislativo de longa data. A tutela dos direitos indgenas vem de longe, sendo alvo de proteo por parte das autoridades pblicas desde os tempos de colnia, passando pela legislao imperial, e todas as constituies republicanas at chegarmos em 1988. Na poca colonial, o primeiro documento a Carta Rgia de 10 de setembro de 1611, promulgada por Filipe iii, seguindo o Alvar Rgio de 1 de ABRiL DE 1680, da Carta Rgia de 09 de maro de 1718, Lei Pombalina de 06 de Julho de 1755. O primeiro documento citado j demonstra a proteo ostensiva e o reconhecimento da legitimidade da posse das terras dos gentios. A palavra gentios deve ser interpretada como aluso a um povo no civilizado, pago.
CARTA RGiA DE 09 DE MARO DE 1718: ... (os ndios) so livres, e izentos de minha jurisdio, que os no pode obrigar a sahirem das suas terras, para tomarem um modo de vida de que elles no se agrado ... (Os Direitos do ndio - Manuela Carneiro da Cunha - pg. 61). Aps esse momento histrico, chegamos at o perodo imperial. A tutela protegendo os direitos dos ndios permaneceu semelhante, demonstrando a

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i Congresso Direito Vivo - 03 a 05 de abril de 2013 impossibilidade de alienao das terras mas o governo federal poderia por ato especial permitir que eles alienem a terra, ou parte dela se os ndios j se mostrassem civilizados. Art. 75. As terras reservadas para colonizao de indgenas, e para elles distribudas, so destinadas ao seu uso fructo; no podero ser alienadas, enquanto o Governo imperial, por acto especial, no lhes conceder pelo gozo dellas, por assim o permitir o seu estado de civilizao.

Na poca da repblica, a Constituio de 1937 praticamente mantm o que estava em vigor em relao aos indgenas. Essa base segue at a Constituio de 1967 que na Emenda Constitucional N1 de 1969 vem tratar da mesma ideia anteriormente tutelada e ainda traz o direito de usufruto exclusivo das riquezas naturais nas terras por eles habitadas. Traz ainda a nulidade e a extino dos efeitos jurdicos de qualquer natureza que tenham por objeto o domnio, a posse ou a ocupao de terras habitadas pelos indgenas. Chegamos s leis em vigor e toda sua proteo ao ndio, que garantida tanto pelo estatuto do ndio, quanto pela Constituio federal. No podemos deixar de destacar a parte especial contida na CF quanto questo dos ndios no Ttulo Viii, Da ordem social, Captulo Viii, dos ndios:
Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. 1 - So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bemestar e as necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies. 2 - As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. 3 - O aproveitamento dos recursos hdricos, includos os potenciais energticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indgenas s podem ser efetivadas com autorizao do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participao nos resultados da lavra, na forma da lei. 4 - As terras de que trata este artigo so inalienveis e indisponveis, e os direitos sobre elas, imprescritveis.

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5 - vedada a remoo dos grupos indgenas de suas terras, salvo, ad referendum do Congresso Nacional, em caso de catstrofe ou epidemia que ponha em risco sua populao, ou no interesse da soberania do Pas, aps deliberao do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hiptese, o retorno imediato logo que cesse o risco. 6 - So nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos que tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a explorao das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse pblico da Unio, segundo o que dispuser lei complementar, no gerando a nulidade e a extino direito a indenizao ou a aes contra a Unio, salvo, na forma da lei, quanto s benfeitorias derivadas da ocupao de boa f. 7 - No se aplica s terras indgenas o disposto no art. 174, 3 e 4. Art. 232. Os ndios, suas comunidades e organizaes so partes legtimas para ingressar em juzo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministrio Pblico em todos os atos do processo. Art. 20 inciso Xi: So bens da Unio: XI as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios.

Segundo a doutrina de Jos Afonso da Silva, os direitos constitucionais os quais contemplam os ndios em relao as suas terras, nada mais fazem do que consagrar e reconhecer o direito congnito e primrio dos indgenas sobre suas terras. Ainda aponta que o termo tradicionalmente no se refere a uma circunstancia de tempo, e sim, ao modo tradicional com que os ndios utilizam e ocupam a terra e tambm ao modo de produo. isso, porque existem comunidades mais estveis e menos estveis, que precisam de mais ou menos espao, se deslocam ou permanecem no mesmo local. Da dizer-se que tudo se realiza segundo seus usos, costumes e tradies. (OS DiREiTOS iNDGENAS E A CONSTiTUiO - Ncleos de Direitos indgenas e Srgio Antnio Fabris Editor - pg. 48 - 1993) Jos Afonso da Silva ainda aponta que quando a Constituio declara caber aos silvcolas a posse permanente das terras por eles habitadas, isto no significa um simples pressuposto do passado como ocupao efetiva, mas, especialmente, uma garantia para o futuro, para que essas terras inalienveis sejam para sempre o seu habitat. Para demonstrar na jurisprudncia tal tema, temos um voto do Supremo Tribunal Federal de 1961, dado pelo Ministro Victor Nunes Leal no Recurso Extraordinrio n 44.585:

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i Congresso Direito Vivo - 03 a 05 de abril de 2013 O objetivo da Constituio Federal que ali permaneam os traos culturais dos antigos habitantes, no s para sobrevivncia dessa tribo, como para estudo dos etnlogos e para outros efeitos de natureza cultural e intelectual. No est em jogo, propriamente, um conceito de posse, nem de domnio, no sentido civilista dos silvcolas, trata-se de habitat de um povo.

5 Realidades politicas, pec 215 e a demarcao de terras


infelizmente h uma desmesurada disparidade entre a tutela de direitos e o real cumprimento das mesmas. Os abusos sofridos pelos povos indgenas so mais uma demonstrao da evidente incapacidade do Estado em proteger seus cidados e suas leis, beneficiando as escusas formas de violncia, corrupo e medidas que fazem dos interesses particulares o verdadeiro regimento de um Estado excludente, omisso e falido em valores ticos na sua administrao. A bancada ruralista uma realidade poltica que no podemos deixar de citar nesse trabalho. Ela se constitui por uma Frente Parlamentar que atua em defesa dos interesses dos proprietrios rurais. independentemente do partido e das coligaes as quais faam parte, eles defendem os interesses latifundirios e o agronegcio. difcil estimar quantos deputados fazem parte dessa frente, j que muitos deles se identificam a partir seu diploma universitrio, por mais que sejam ruralistas, ou tenham interesses familiares ligados ao agronegcio, porm a frente declara-se formada por 214 membros na cmara dos deputados e 14 senadores da repblica. Uma das iniciativas da bancada ruralista a PEC 215, ponto crucial da problemtica atual dos Guarani-Kaiow. Esta uma proposta de Emenda Constituio que transfere do poder legislativo para o Congresso Nacional a competncia de aprovar a demarcao das terras ocupadas por indgenas. Hoje, a demarcao de terras funciona do seguinte modo: segundo o Artigo 19 do Estatuto do ndio: As terras indgenas, por iniciativa e sob orientao do rgo federal de assistncia ao ndio, sero administrativamente demarcadas, de acordo com o processo estabelecido em decreto do Poder Executivo. Ou seja, as terras demarcadas hoje, esto sob responsabilidade da Funai. O Decreto N 1.775, de 08.01.1996, Art. 2, trata da questo de demarcao. O texto segue:
A demarcao de terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios ser fundamentada em trabalhos desenvolvidos por antroplogo de qualificao reconhecida, que elaborar, em prazo fixado na portaria de nomeao

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baixada pelo titular do rgo federal de assistncia ao ndio, estudo antropolgico de identificao. (...) 1 O rgo federal de assistncia ao ndio designar grupo tcnico especializado, composto preferencialmente por servidores do prprio quadro funcional, coordenado por antroplogo, com a finalidade de realizar estudos complementares de natureza etno histrica, sociolgica, jurdica, cartogrfica, ambiental e o levantamento fundirio necessrios delimitao. (...) 10 Em at trinta dias aps o recebimento do procedimento, o Ministro de Estado da Justia decidir: i declarando, mediante portaria, os limites da terra indgena e determinando a sua demarcao; ii prescrevendo todas as diligncias que julgue necessrias, as quais devero ser cumpridas no prazo de noventa dias.

A PEC 215 uma das prioridades deste ano da Frente Parlamentar da Agropecuria no Congresso Nacional no ano de 2013. A admissibilidade da PEC foi aprovada sob protesto dos ndios, ano passado, na Comisso de Constituio e Justia da Cmara. Desde ento, aguarda instalao de Comisso Especial para ser analisada. Para entrar em vigor, a PEC ainda precisa de votao em plenrio. necessria a aprovao em dois turnos, com espao de pelo menos cinco sesses entre um turno e outro. A proposta dever obter os votos de, no mnimo, trs quintos do nmero total de deputados da Cmara em cada turno da votao. Ou seja, aprovao de 308 dos 513 deputados (qurum qualificado). Depois volta para avaliao do texto final, devendo ainda ser votada no Senado Federal, sendo, em caso de aprovao, mandada ao executivo para ser promulgada. Segundo o coordenador da Frente Parlamentar dos Povos indgenas, deputado Padre Ton, do PT de Rondnia, as comunidades indgenas em geral sofrem muita presso tanto por parte do poder executivo, j que este tem interesses na construo de obras desenvolvimentistas, e por parte do Parlamentopor grupos financeiros que o controlam e tm interesse sobre as terras para produo agrcola. Ainda diz que se essa obrigao for da alada do Parlamento, no se podero demarcar o restante das terras que devem ter o processo realizado. A PEC 215, alm de um retrocesso, inconstitucional por atingir a tripartio de poderes e a independncia entre eles, no sendo mais do que a manifestao de um modelo de desenvolvimento excludente, desigual e criminoso.

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6 Violncias e suas causas


As violncias e violaes de direitos sofridas pelos indgenas em geral e tambm especificamente pelos Guarani-Kaiow no estado de Mato Grosso do Sul vm em vrias esferas e de vrias fontes, mas so, todas elas, mantidas e contnuas, atravs da perpetuao do silencio do Estado. Defendemos que essa violncia, que tem como consequncia o genocdio indgena, causada, principalmente, atravs: a) Do etnocentrismo e do preconceito b) Da falta de coerncia na distribuio de terras c) Do agronegcio Vamos explicar respectivamente cada uma dessas fontes e o motivo de as termos considerado centrais na tentativa de explorar e explicar a violncia que os indgenas e, mais respectivamente, os Guarani-Kaiow sofrem no pas: a) Do etnocentrismo e do preconceito Ao ato de considerar uma cultura superior s outras d-se o nome de etnocentrismo, ou seja, a discriminao de outro a partir de uma diferena cultural, social, de hbitos ou at mesmo econmica, em alguns casos. isso acaba afetando o psicolgico e at mesmo o modo de vida dos que sofrem esse tipo de preconceito. Alm de serem humilhados econmica e socialmente, atravs das condies s quais tm de viver, os indgenas so humilhados nas esferas sociais e acabam vendo como soluo, em muitos casos, a adeso s culturas e moldes sociais dos no indgenas. Como so uma etnia em vias de integrao com a sociedade, os GuaraniKaiow tm de viver em meio aos no indgenas nas mais diversas atividades, desde escola a at mesmo trabalho, quando so obrigados a servir de mo-deobra por no terem suas terras para plantar e usufruir. Essa convivncia com o meio, o homem e a mulher urbanos, em suma maioria, indicada por uma grande parcela da populao como benfica, pela integrao cultural nela promovida, mas a realidade outra: a relao acaba tendo um grau de opresso e humilhao muito grandes para o indgena. isso porque at hoje a relao dos no indgenas com os indgenas se d no sentido de querer garantir uma supremacia cultural, social e econmica -, ou seja, carregada de extremo etnocentrismo. Desde quando o pas foi descoberto, bem como os povos indgenas e suas culturas mais exploradas, a supremacia da cultura ocidental europeia sobre a cultura indgena exercida, resultando numa cultura etnocntrica que deixa

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de lado a indgena ou a considera atrasada demais. O lado da arte indgena foi bem explorado e enaltecido, bem como a prpria figura do indgena atravs do indianismo literrio de Jos de Alencar, mas a figura enaltecida nada mais do que um indgena afastado da realidade do no indgena e de sua sociedade e que no entra em conflito com seus interesses. As culturas indgenas foram tendo triste fim com o domnio europeu: ou foram extintas ou tiveram de se moldar cultura dominante, a dos no ndios, tendo como resultado o que temos hoje. As religies que mais tem adeses entre os indgenas, cotidianamente, so as religies Catlica e Evanglica, que dominaram as aldeias e as comunidades. Poucos costumes ainda so respeitados e seguidos dentro de certas comunidades que tem um grau maior de integrao com a sociedade. No dia-a-dia, os indgenas sofrem muito preconceito em Mato Grosso do Sul. Mesmo possuindo uma das maiores populaes indgenas do pas, ainda so muito explorados e humilhados dentro do estado. Um exemplo claro deste preconceito pode ser dado a partir de casos como os registrados que acontecem nas escolas e acabam afastando as crianas indgenas desses espaos. Os indgenas so chamados pejorativamente de bugres, so considerados sujos e muitas vezes sofrem desse tipo de humilhao pelos prprios professores e diretores das escolas. O ltimo caso desse tipo registrado em Mato Grosso do Sul, foi denunciado no Aty Guasu4 realizado no dia 2 de maro. No relato, crianas Guarani-Kaiow de aldeia Campestre teriam sido humilhadas e retiradas da sala de aula de uma escola estadual em Antnio Joo (MS) pelos prprios professores e diretor, que continuaram a dar aula para as crianas no indgenas. O caso aconteceu no dia 27 de fevereiro. Tal conduta considerada criminosa segundo o artigo 140, 3, no Ttulo i, captulo V, da Parte Especial do Cdigo Penal Brasileiro Dos Crimes Contra a Honra. Em pesquisa realizada pela Fundao Perseu Abramo, podemos conferir a opinio popular em relao a preconceitos tnicos e culturais:
A maioria da populao brasileira nunca se sentiu discriminada devido sua cor ou etnia (89%), 11% afirmam que j foram discriminados, mas a cerca de metade deles dizem que isso s aconteceu uma ou duas vezes na vida (5%) e 4% que isso costuma acontecer de vez em quando. Os negros so os que mais se sentiram discriminados (30%), seguidos pelos indgenas (18%). Em ambos os casos a frequncia de vez em quando a mais mencionada (12% entre os negros e 11% entre os indgenas).
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O Conselho Aty Guasu uma grande assembleia dos Guarani-Kaiow. Tem carter poltico e de organizao.

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Ainda na mesma pesquisa, podemos conferir algumas curiosas manifestaes sobre os indgenas em especial, nfase para a Centro-oeste:
Embora apenas 1% da populao admita no gostar de encontrar com indgenas, a opinio sobre este grupo tnico, em muitos casos, aponta para uma viso onde a convivncia nem sempre facilmente compartilhada e muitas vezes indica certo preconceito em relao aos indgenas. Dois teros da amostra concordam que os ndios so os verdadeiros donos das terras do Brasil, porque j estavam aqui quando os brancos chegaram (66%, com 42% de concordncia total e 24% apenas parcial). Na regio Centro-Oeste este ndice de concordncia no ultrapassa metade da amostra (50%) e tem discordncia de um tero da populao da regio (33%, entre discorda totalmente 20% e 13% parcialmente). Uma viso mais negativa e preconceituosa dos indgenas se observa na concordncia de uma menor, mas ainda assim expressiva 28% da populao com a afirmao de que os ndios so selvagens, querem resolver tudo a fora e 21% que concordam que os ndios so pobres porque no gostam de trabalhar. A violncia indgena mais percebida entre os moradores da regio Norte (42%), e tambm maior em municpios do interior (54%), de pequeno porte (40%) e em reas rurais (40%), locais onde os conflitos envolvendo indgenas sejam mais evidentes e tenha traos mais violentos. Uma viso mais extrema e exterminadora sobre os indgenas observada em uma pequena parcela da populao brasileira, 3% concorda totalmente que ndio bom ndio morto e 2% concorda parcialmente com esta afirmao, com taxas baixas, em todos os segmentos analisados. Cerca de dois teros da amostra (60%) acreditam que no existe diferena de inteligncia entre os brancos e indgenas, 21%, no entanto, afirmam que os brancos so mais inteligentes, quase dez pontos percentuais a mais do que os que acreditam no contrrio (12%).

Temos que levar em considerao que as pesquisas so feitas atravs de perguntas diretas e que nem todos os questionados envolvidos admitiriam ter pensamentos relacionados a algum tipo de postura que fosse considerada um desvio moral, como o caso das relaes de preconceito e discriminao. Mas chama ateno o fato de haver, mesmo assim e considerando os fatos omitidos, manifestao de pensamentos extremamente discriminatrios, preconceituosos e violentos, como alguns se manifestaram. O fato que a intolerncia cultural e o preconceito voltado contra os indgenas j em si uma violncia e contribui para as outras violncias que so e podero ser sofridas por esse povo.

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b)Da falta de coerncia na distribuio de terras No Brasil, segundo o Censo Agrrio de 2006:
Foram identificados 4.367.902 estabelecimentos de agricultores familiares, o que representa 84,4% dos estabelecimentos brasileiros. Este contingente de agricultores familiares ocupava uma rea de 80,25 milhes de hectares, ou seja, 24,3% da rea ocupada pelos estabelecimentos agropecurios brasileiros. Estes resultados mostram uma estrutura agrria concentrada no pas: os estabelecimentos no familiares, apesar de representarem 15,6% do total dos estabelecimentos, ocupavam 75,7% da rea ocupada. A rea mdia dos estabelecimentos familiares era de 18,37 ha, e a dos no familiares, de 309,18 ha. Entre os estabelecimentos no familiares, as UFs com maiores reas mdias foram Mato Grosso (1.600,9 ha) e Mato Grosso do Sul (1.215 ha) e Amap (1.119 ha).

A pesquisa apontou e confirmou uma problemtica histrica no pas: h muita terra na mo de poucos. Esse fato torna a problemtica agrria ainda mais grave e fonte de instabilidade social por conta dos que ficam sem ter como usufruir, utilizar ou at mesmo possuir um pequeno pedao de terra para si. A realidade se faz ainda mais preocupante quando vrios povos tradicionais sofrem com a falta dessas terras e, consequentemente, com a falta de seus direitos de possu-las. So centenas de comunidades indgenas e quilombolas pelo pas esperando a demarcao de suas terras ou ttulo de posse. Enquanto isso, o latifndio prolifera e o agronegcio avana. O direito terra, por parte dos indgenas, consagrado pela Constituio de 1988 que os declara os primeiros e naturais senhores da terra. Essa fonte primria de seu direito, anterior a qualquer outro, deveria determinar que uma terra tradicional ou sagrada para as comunidades no necessitassem de reconhecimento formal, porm, necessitam. A Constituio tambm fora que essas terras sejam reconhecidas pelo Poder Pblico. A demarcao de terras para as comunidades indgenas, atualmente, de encargo da Justia Federal que homologa as terras. O fato desse direito ser assegurado pela Constituio no o torna real, tampouco fcil de ser conquistado. A Constituio tambm garante, conforme o pargrafo 2 do Art. 231, usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras do pas para os indgenas. A concentrao de terras, consequncia de um sistema baseado em mais valia e excluso, uma forma de opresso e violncia contra os povos e

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fonte de outras violncias tambm, bem como o prprio genocdio indgena. Acompanhada com o etnocentrismo e o ideal de superioridade que o Capital promove aos que muito tem, a concentrao se transforma em diversas formas de violncia contra os que no possuem suas propriedades e territrios. Mato Grosso do Sul obteve destaque no ano de 2012 e comeo de 2013 pela resistncia Guarani-Kaiow em relao s terras que reivindicavam. A maioria das denncias efetuadas pelos prprios indgenas em relao s ameaas de morte e violncias, alm da prpria efetuao de atos como atropelamento de indgenas e ataques nas comunidades ou acampamentos de resistncia, declaram que estas partem de fazendeiros da regio ou de jagunos destes fazendeiros. a disputa por terras tendo como consequncia o desrespeito dos Direitos Humanos e da prpria Constituio. O fato de existir desigualdade gritante na distribuio de terras e, consequentemente, diferena social, no pode ser descartado como uma fonte de violncia e um dos principais fatores responsveis pela precarizao na qual os povos indgenas se encontram cotidianamente. A falta de terras a principal causa do conflito com os indgenas e essa falta tem uma justificativa: elas esto concentradas nas mos de poucos. Dos ndices de mortalidade envolvendo os povos indgenas e incluindo tambm os suicdios, na maioria dos casos, as mortes envolvem a questo da terra seja direta, como o caso das mortes de lideranas indgenas (os caciques) de acampamentos de resistncia que lutam pela terra, como tambm indiretamente, como o caso dos suicdios e atropelamentos, que mesmo parecendo no ter relao, tem como uma das principais causas a questo da qualidade de vida ou precariedade na qual esses povos se encontram por conta da falta de terra e indiferena do poder pblico. O estado de Mato Grosso do Sul, onde as dimenses do conflito so grandes, j foi pauta de muitas mortes e sofrimento. A influncia da disputa de terras nesses casos clara, j tendo sido at mesmo evidenciada em vdeo divulgado na internet pelos prprios fazendeiros. Acontecem 34 vezes mais suicdios indgenas em Mato Grosso do Sul que a mdia nacional e o estado o que possui o maior nmero de assassinato desses povos, sendo os GuaraniKaiow os que mais sofrem violncia e assassinatos no estado. c)Do agronegcio O avano do agronegcio no Brasil tem apoio crucial dos governos do pas. Cada vez mais se investe no crescimento dessa economia, tanto quanto

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se investe no crescimento e amadurecimento de uma poltica protetora desta um bom exemplo pode ser dado atravs da criao da Frente Parlamentar Agropecuria, a FPA -. Agronegcio, segundo Davis e Goldberg, que propuseram o termo em 1957 a quando a agricultura passa a ser abordada de maneira associada aos outros agentes responsveis por todas as atividades, que garantem a produo, transformao, distribuio e consumo de alimentos, considerando assim, a agricultura como parte de uma extensa rede de agentes econmicos. Assim sendo, o agronegcio a capitalizao extrema da agropecuria e o fim principal desta a distribuio por meio de exportaes, gerando lucro para o pas. Com isso, as propriedades rurais que so utilizadas, visadas e valorizadas pelo agronegcio so os latifndios, os grandes estabelecimentos, que so quem tem porte e estrutura suficientes para alavancar um grande negcio. Grande parte do abastecimento interno do pas fornecida atravs dos pequenos produtores e da Agricultura Familiar, deixando de lado a teoria de que o agronegcio faria uma grande falta e poderia gerar uma crise alimentar no pas. A verdade que o aumento significativo de exportaes no pas, devido ao avano do agronegcio principalmente, no afeta o abastecimento interno. Essa s uma constatao importante a se fazer, j que muitas vezes o agronegcio pode ser confundido como uma ferramenta benfica para a populao, quando na verdade uma experincia econmica que visa o lucro para poucos, no o bem-estar do povo. Levando essa premissa em considerao, conseguimos constatar que o que o Governo tem grande influncia na concentrao de terras no pas, visto que faz questo de alavancar o agronegcio e, consequentemente, o latifndio. A partir dessa constatao, o que se segue por consequncia e culpa do agronegcio tambm , diretamente, culpa do Governo Federal, dos setores de administrao pblica, Senado e Cmaras que apoiam essa atividade e ainda buscam subterfgios para incentiv-la. Como afirmado anteriormente, o agronegcio , nada mais que, a capitalizao da agropecuria: o fim o lucro, o acmulo de capital. Segundo Karl Marx, em O Capital: A acumulao do capital no faz mais que reproduzir as relaes do capital numa escala mais alargada, com mais capitalistas ou maiores capitalistas por um lado, mais assalariados por outro (...) A acumulao do capital , ento, ao mesmo tempo, aumento do proletariado, alm disso, constatado pelo mesmo terico uma das principais caractersticas de um sistema capitalista: a luta de classes e, consequentemente (tanto o primeiro

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quanto o segundo), a explorao do que menos possui pelo que mais possui acmulo de bens. Tudo isso nos leva a uma pergunta: se o agronegcio nada mais do que o reflexo do capitalismo ainda maior na economia do campo, e temos constatado que em um regime capitalista tem de haver um explorado, quem so os explorados pelo agronegcio? Para exportar em grande escala so necessrias grandes terras (como j dito anteriormente), alm de grandes safras, adquiridas, muito provavelmente atravs da monocultura. O Brasil o maior produtor mundial de laranja, caf, carne bovina e acar. Ao menos trs dessas maiores produes, mesmo com a mecanizao, ainda necessitam e utilizam de mo de obra para fazer a colheita: a laranja, o caf e a cana-de-acar. Essa mo de obra utilizada, em grande parte dessas grandes empresas rurais, fornecida por boias frias ou trabalhadores do campo que no possuem terras ou precisam de retorno financeiro para se sustentar. So pessoas humildes que so exploradas pelos detentores dos grandes negcios agropecurios para parte do trabalho de produo e colheita. J foram denunciadas inmeras vezes as precariedades oferecidas para estes trabalhadores, bem como denncias apontando propriedades onde essa mo de obra era explorada em regime de semiescravido, seno escravido propriamente dita. O fato que os indgenas tambm so utilizados como mo de obra nesses estabelecimentos rurais. No sul de Mato Grosso do Sul, como j mostrado inclusive atravs do documentrio Sombra de Um Delrio Verde os indgenas so a mo de obra principal dos canaviais ou nas usinas de lcool, incluindo menores de idade. O local onde existe o maior ndice de conflitos por terras no estado de MS a regio de Dourados. Os ndios reocuparam suas reas tradicionais, e mesmo assim so obrigados a submeter-se ao trabalho nas usinas, j que essa regio rodeada de monocultivos, nos quais so utilizadas grandes quantidades de insumos qumicos, prejudicando assim a produo de alimentos pela contaminao do solo e as pragas que assolam o ambiente pelo desequilbrio ambiental gerado pelas plantaes. Alm de estarem sem suas terras, e por responsabilidade, em grande parte, da concentrao de terras, os indgenas ainda so explorados por esses mesmos latifndios situados, muitas vezes, em seus prprios territrios sagrados. Esses motivos tornam o agronegcio tambm um dos fatores de opresso e fonte de violncia contra os povos tradicionais e os indgenas.

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7 O genocdio indgena em mato grosso do sul


Genocdio o assassinato deliberado de pessoas motivado por diferenas tnicas, nacionais, raciais, religiosas e polticas. Por genocdio, ento, compreendemos como crimes que tm como objetivo a eliminao da existncia fsica de certos grupos motivados pelos motivos anteriores. crime contra os Direitos Humanos. A Lei n 2.889, de 1 de outubro de 1956, define o crime de genocdio e d suas penas. considerado como genocdio:
Art. 1 Quem, com a inteno de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, tnico, racial ou religioso, como tal: a) Matar membros do grupo; b) Causar leso grave integridade fsica ou mental de membros do grupo; c) Submeter intencionalmente o grupo a condies de existncia capazes de ocasionar-lhe a destruio fsica total ou parcial; d) Adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; e) Efetuar a transferncia forada de crianas do grupo para outro grupo;

A realidade envolvida no caso dos assassinatos e demais violncias ocorridas contra os indgenas so consideradas, ento, genocdios. Confira abaixo, um apanhado de relatrios do CiMi que revelam o quadro de assassinatos de indgenas no Brasil e comparam com a incidncia em Mato Grosso do Sul, mostrando a preocupante realidade do estado: Assassinatos de indgenas no Brasil e em Mato Grosso do Sul 2003 a 2010
ANOS Mato Grosso do Sul Restante do Brasil Total no Brasil MS (% de assassinatos) 2003 13 29 42 33% 2004 18 19 37 48,6% 2005 29 14 43 67,4% 2006 28 30 58 48% 2007 53 39 92 58% 2008 42 18 60 70% 2009 33 27 60 54% 2010 34 26 60 57% TOTAL 250 202 452 55,5%

Fonte: Relatrios de violncia contra os Povos indgenas no Brasil CiMi 2003 2010

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Tentativas de assassinatos de indgenas no Brasil e em Mato Grosso do Sul 2003 a 2010


ANOS Mato Grosso do Sul Restante do brasil Total no brasil 2003 2 20 22 2004 28 23 51 2005 51 11 62 2006 27 6 33 2007 37 12 49 2008 19 20 39 2009 9 6 15 2010 17 13 30 TOTAL 190 111 301

Fonte: Relatrios de violncia contra os Povos indgenas no Brasil CiMi 2003 - 2010

Ainda segundo o CiMi, entre 2003 e 2011, foram assassinados 503 indgenas no pas, sendo destes 503, 279 pertencentes etnia Guarani-Kaiow. S em 2013, j foram dois indgenas Guarani-Kaiow divulgados mortos, um jovem, que foi baleado por jagunos, e uma criana de 4 anos, que foi atropelada nas proximidades do acampamento de resistncia no qual sua comunidade se encontra. O histrico de assassinatos cometidos contra indgenas grande e tem como fator principal, na grande maioria das vezes, o conflito de terras que existe na regio. Nos assassinatos ou ameaas de assassinatos cometidos contra lideranas indgenas (os caciques) das comunidades, aldeias ou acampamentos, todos so ligados diretamente com fazendeiros da regio. O assassinato direto, cometido sangue frio ou queima roupa no a principal forma de morte que ocorre por consequncia da opresso sofrida por esses povos. Tambm grande o nmero de suicdios cometidos pelos prprios indgenas, na grande maioria jovens. Desde 2000, foram 555 suicdios, 98% deles por enforcamento, 70% cometidos por homens, a maioria deles na faixa dos 15 aos 29 anos. O quadro de suicdios mais preocupante do estado vem da Reserva indgena de Dourados, que abriga um grandioso nmero de indgenas, de etnias diferentes, no mesmo espao. O fato uma falta de respeito ao ser humano, pois s na Reserva de Dourados so com aproximadamente 3554 hectares e cerca de 15 mil indgenas, ou seja, possui densidade demogrfica de 0,3 hectare por habitante, algo como 310-3 km por indgena. Alm dessa superpopulao, o fato da reserva abrigar mais de uma etnia uma falta de respeito com as diferenas culturais que existem entre elas, no caso as etnias andev e Kaiow, dos troncos Guarani, Terena e Aruak convivem no mesmo espao.

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A problemtica envolvendo a reserva indgena de dourados vai alm do espao e da convivncia e passa tambm pelas condies que so oferecidas no espao, que so subumanas. H falta de emprego, renda e lazer, altos ndice de analfabetismo, drogas, alcoolismo, dentre outras problemticas que se acentuaram cada vez mais nestes ltimos anos. Os indgenas ficam sem perspectivas de vida e dependentes de programas sociais do governo. Essa falta de perspectiva acaba sendo uma das grandes causas do nmero elevado de suicdios na reserva. Os conflitos de cultura, associados a todas essas problemticas sociais, tambm colabora para o alto ndice de assassinatos entre os indgenas. quadro comparativo: iraque x Reserva indgena de Dourados
Iraque 93 assassinatos para cada 100 mil pessoas Reserva Indgena de Dourados 145 assassinatos para cada 100 mil pessoas

Fonte: Relatrios de violncia contra os Povos indgenas no Brasil CiMi 2003 - 2010

quadro comparativo: Mdia Nacional x Reserva Indgena de Dourados Obs.: 495% maior que a mdia nacional
Mdia Nacional 24,5 assassinatos para cada 100 mil pessoas Reserva Indgena de Dourados 145 assassinatos para cada 100 mil pessoas

Fonte: Relatrios de violncia contra os Povos indgenas no Brasil CiMi 2003 2010

Os dados tornam o Mato Grosso do Sul o estado com maior incidncia de assassinatos contra indgenas no pas, e com uma preocupante mdia em comparativo com a mdia nacional. isso levando em considerao que os relatrios apresentados foram at o ano de 2010 e que depois disso, vrios assassinatos e mortes desses povos aconteceram e acontecem. Levando em considerao esse deplorvel quadro, e que a maioria das vtimas so indgenas Guarani-Kaiow, torna-se claro as condies de emergncia na qual essa etnia, em especfico se encontra no estado. Essa mesma condio assistida pelo Poder Pblico h anos e as medidas tomadas para reverter o quadro so mnimas.

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8 violncia sofrida contra a mulher


Mato Grosso do Sul conta ainda com outra realidade preocupante: o ndice alto de violncia contra a mulher com o qual o estado se encontra. N a audincia pblica da CPMi, ocorrida em 13 de novembro de 2012 em Campo Grande, foi levantada a preocupao quanto situao da mulher indgena no estado. Foi apontado que os poderes pblicos no do ateno aos indgenas e s indgenas no estado e h carncia de polticas especficas para as mulheres indgenas. Vrias irregularidades e falta de respeito com a mulher indgena foram colocadas pela CPMi, inclusive o reencaminhamento das vtimas indgenas de violncia contra a mulher para o lado de seus companheiros e o no registro de vrios casos, uma indiferena com o abuso sofrido por essas mulheres. Alm de conter um baixo nmero de delegacias especializadas no atendimento mulher, as mesmas delegacias ignoram estarem situadas no estado onde se concentra a segunda maior populao indgena do pas com a falta de oferecimento de intrpretes dos idiomas especficos das etnias indgenas, necessrio para poder dar um melhor atendimento. Vrios casos envolvendo a violncia contra a mulher indgena indignam no estado. O ltimo caso de repercusso, mostra como a opresso contra os indgenas e a questo agrria tambm podem contribuir com as mais diversas esferas de violncia: uma Guarani-Kaiow foi ameaada, sequestrada e estuprada por 8 pistoleiros, enquanto se dirigia do Tekoh Pyelito Kue para o centro urbano de iguatemi. Alm de ser altamente violentada, ela foi coagida a responder perguntas sobre a comunidade e foi abandonada na estrada pelos jagunos. O Tekoh citado foi o mesmo que deu origem grande repercusso internacional envolvendo uma carta dos moradores da comunidade que relatavam a deciso (atualmente, j revogada) da Justia Federal de reintegrao de posse do local e diziam que s sairiam de l mortos. A CPMi da Violncia Contra a Mulher chamou ateno especial para a indiferena com que, muitas vezes, tratado o assunto no Mato Grosso do Sul, mais em especial ainda quando a violncia contra a mulher indgena. No h existncia de secretaria especfica da mulher, apenas uma subsecretaria. E no h articulao dessa subsecretaria com a FUNAi. Essa indiferena e falta de preocupao com a questo da violncia contra a mulher indgena mais uma forma de violncia contra esses povos com mais um fator causador adicionado: o machismo impregnado na sociedade.

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9 Concluso
Fica claro e demonstrado, atravs dos fatos narrados e das estatsticas, uma srie de inconstitucionalidades e desrespeitos aos indgenas; sobretudo, ao ser humano. O genocdio em Mato Grosso do Sul uma triste realidade, sob o vu da mdia corporativa que pouco cobre os verdadeiros fatos, alimentando o esquecimento da populao em geral. O problema histrico de desrespeito cultura e os interesses do poderoso agronegcio que vigoram no pas e no estado, parecem cegar as autoridades, permitindo que aconteam as diversas formas de violncia contra um povo oprimido e que no tem seus direitos respeitados. Direitos esses garantidos h muito, leis no curso do histria do Brasil. A omisso do Estado e Poderes em geral quanto s diversas problemticas sociais envolvendo os povos de origem indgena no pas preocupante e tem como consequncia o aumento constante nas violncias sofridas por esses povos. Os Guarani-Kaiow em Mato Grosso do Sul continuam, cotidianamente, lutando contra um sistema opressor e excludente, que os coloca de lado e arranca a perspectiva e a prpria vida de seu povo, que tanto resiste em busca, somente, de uma pequena parcela de um territrio que foi tomado h centenas de anos de seus ancestrais. Negar a terra para um povo que tem ela como parte de si negar as origens, a cultura e a histria deste mesmo povo. A luta Guarani-Kaiow no cessar, tanto quanto as armas de fogo do agronegcio e do latifndio cessaro facilmente. O papel de proteo a esses povos precisa ser exercido com responsabilidade, os rgos pblicos responsveis precisam tomar medidas apropriadas para garantir qualidade de vida e segurana para esses povos, bem como as terras que eles demandam.

bibliografia
SODR, Nelson Werneck. A ideologia do colonialismo, seus reflexos no pensamento brasileiro. Retratos do Brasil. vol. 31. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1965. BRASiL Constituio da Repblica Federativa do Federal BRASiL. CONGRESSO NACiONAL. CPMi da Violncia Contra a Mulher

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BRASiL . LEi N 6.001 - DE 19 DE DEZEMBRO DE 1973- Estatuto do ndio Ministrio do Desenvolvimento Agrrio MARX, Karl. O Capital. Marx. So Paulo: Edipro. 2008. Vdeo-documentrio: Sombra de um delrio verde http://lindomarpadilha.blogspot.com.br/2013/03/deputado-ruralista-defende-pec-215. html (acesso 23/03/2013) http://www.fpagropecuaria.com.br/ (acesso 22/03/2013) http://pib.Socioambiental.org (acesso 22 e 23/03/2013) http://campanhaguarani.org (acesso 24/03/2013) http://funai.gov.br (acesso 19/03/2013)

305 Educao Popular e Assessoria Jurdica Universitria Popular: Instrumento de Acesso Justia e Emancipao Social
Larissa Maura Pereira Freitas1
Sumrio: 1. Introduo, 2. Vertentes Histricas, 3.Contribuio doutrinria de Paulo Freire, 4. Emancipao e transformao atravs das AJUPs, 5. Concluso. Resumo: O presente artigo visa analisar a prtica da Assessoria Jurdica Universitria Popular (AJUP) e a Educao Popular no que tange seu envolvimento com as causas e movimentos sociais. A Educao Popular teve sua origem no calor das lutas populares na Amrica Latina, com respaldo terico na ideia de uma insero do jurista na sociedade, compreendendo um direito aplicado, crtico e progressista. Essa ideia advm da Teoria Crtica do Direito e do Direito Alternativo, tambm difundida por Paulo Freire, o mais clebre educador brasileiro. Hoje essa prtica aparece no contexto social como uma cultura jurdica crtica, servindo de ponte para o dilogo com os movimentos populares. Essas prticas vm propor uma viso do direito alm do formalismo legal com o qual estamos acostumados, atuando com as minorias nas lutas pelos seus direitos de igualdade e direitos polticos enquanto cidados, de forma que, tornam-se um instrumento de emancipao social. Nesse contexto, a AJUP viabiliza e materializa o acesso justia previsto na Constituio Federal, tendo que, para que haja a concretizao desse termo, faz-se necessrio um bom conhecimento das normas jurdicas que protegem e garantem esses direitos, a partir da proposio da educao como ferramenta de acesso justia, auxiliando no processo de instruo e organizao popular, deixando teoria e prtica conectadas e servindo como um elo de ligao entre a universidade e a comunidade, de forma que a populao, alm de conhecer seus direitos, almeje-os, fazendo com que o acesso justia seja desmitificado, tornando a sociedade mais esclarecida e crtica. A partir dessa prtica os universitrios e militantes passam a ter uma viso mais crtica da sociedade, formando profissionais mais humanistas atuando como instrumentos na provocao do judicirio a fim de materializar e efetivar os Direitos Sociais. Palavras-chave: educao popular; assessoria jurdica popular universitria; acesso justia. Abstract: This article aims to analyze the practice of university legal counsel popular (AJUP) and popular education regarding their involvement with causes and social movements. Popular education had its origin in the heat of popular struggles in Latin America, with its theoretical support in the idea of an insertion of the lawyer in society, comprising an applied, critical and progressive law. This idea comes from the Critical Theory of Law and the Alternative Law, also disseminated by Paulo Freire, the most famous Brazilian educator. Today this practice appears in the social context as a critical legal culture, serving as a bridge for dialogue with popular movements. These practices come to propose a vision of the law beyond the legal formalism with which we are used to, working with minorities in their struggles for equal rights and political rights as citizens, so that they become an instrument of social emancipation. In this context, AJUP materializes and enables the access to justice guaranteed in the Federal Constitution, and for the realization of this term to happen, it is necessary a good knowledge of legal norms that protect and safeguard those rights, from the proposition of education as a tool for access to justice, aiding in the process of popular instruction and organization, leaving practice and theory
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Graduanda em Direito pela Universidade Estadual de Londrina. Email: larissa_maura@hotmail.com.

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connected, and serving as link between the university and the community, so that the people, beyond learning about their rights, crave them, demystifying the access to justice, making society more enlightened and critical. From this practice academics and activists now have a more critical view of society, forming more humanistic professionals who serve as instruments in defiance of the judiciary in order to materialize and effectuate the Social Rights Keywords: popular education; popular university legal counsel, access to justice.

1 Introduo
A Assessoria Jurdica Universitria Popular (AJUP) surgiu na dcada de 90, com fundamentos tericos no Direito Alternativo e na Teoria Crtica do Direito. Essa prtica se fortaleceu em meio aos movimentos sociais de 1990, com embasamentos tericos no educador Paulo Freire. Conforme essa prtica, o direito deve ser visto como instrumento de luta social, atuando no compromisso de integrao entre o judicirio e a populao, sobretudo, as menos favorecidas. Nesse prisma, faz-se necessrio uma tcnica de atuao jurisdicional capaz de ir alm da aplicao lgico-formal da simples adequao dos fatos s normas. A essncia dessa atividade est no compromisso com a promoo dos Direitos Humanos, pela efetivao dos direitos j normatizados ou pela consolidao dos novos direitos decorrentes das lutas populares, trabalhando com as aes coletivas em uma perspectiva emancipatria.

2 Vertentes histricas
A Assessoria Jurdica Popular Universitria Popular uma prtica jurdica de estudantes organizados em projeto de extenso, que surgiu a partir da dcada de 90, com inspiraes neomarxistas e referncias tericas como a Teoria Crtica do Direito e o Direito Alternativo. Essa prtica apresenta uma viso pluralista do direito que vai alm do direito tradicional vigente, consolidando-se como uma perspectiva emancipatria e transformadora da sociedade. No mbito da Teoria Crtica do Direito, entende-se que o jurista precisa se inserir na sociedade para entender que o direito vai alm daquele originado no Estado, identificando o bem comum, objetivando assim, um direito que no se apresente como mero artifcio das classes dominantes. Conforme doutrina de Antonio Carlos Wolkmer:

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A teoria crtica surge como uma teoria mais dinmica e abragente, superando os limites naturais da teorias tradicionais, pois no se atm apenas a descrever o estabelecido ou a contemplar equidistantemente os fenmenos sociais e reais. Seus pressupostos de racionalidade so crticos na medida em que articulam, dialeticamente, a teoria com a prxis, o pensamento crtico revolucionrio com a ao estratgica.(WOLKMER, 2001, p.7).

Na mesma vertente, o Direito Alternativo representa a ideia de um direito aplicado em funo do justo, ou seja, do interesse social e da conscientizao do jurista acerca da hermenutica das normas capazes de consubtanciar determinado ordenamento jurdico estatal. Por Amilton Bueno de Carvalho temos que:
Alguns dizem que o Direito Alternativo caracteriza-se pela negativa de lei. E tal no corresponde realidade. A lei escrita conquista da humanidade e no se vislumbra a possibilidade de vida em sociedade sem normas (sejam elas escritas ou no). A alternatividade luta para que surjam leis efetivamente justas, comprometidas com os interesses da maioria da populao, ou seja, realmente democrticas. E busca instrumental interpretativo que siga a mesma diretiva. O que a alternatividade no reconhece a identificao do direito to-s com a lei, nem que apenas o Estado produzo direito, o que diverso da negativa lei. [...] O que a alternatividade busca o novo paradigma, com a superao do legalismo estreito, mas tendo como limites (ou contedo racional) os princpios gerais do direito, que so conquistas da humanidade. (CARVALHO, 1993, p.10-11).

Assim como referidas teorias, a AJUP se contrape ao modelo tradicional, liberal e individualista de estudar e operar o direito e defende tal posicionamento exercendo sua funo atravs de questionamento de dogmas jurdicos, entendendo a necessidade de ir alm do estudo sistemtico das normas e desempenhar papel crtico e progressista na sociedade, comprometida com a transformao social. Esse papel progressista jamais foi cogitado nas antigas Escolas Jurdicas, de maneira que a reflexo sociolgico-jurdica esteve por muito tempo sob a viso de um direito conservador, que desempenharia um papel de suporte e legitimao da infraestrutura econmica. No Brasil, o direito sempre esteve a servio da dominao e legitimao da opresso, por diversos motivos que inclui desde uma postura conservadora dos juristas, englobando a doutrina jurdica fortemente influenciada pelo positivismo.

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Em uma realidade de restrio de direitos s minorias, juntamente aos crculos de cultura de 1960 que a AJUP comeou a se desenvolver como uma experincia de extenso, ligada a ideia de Ncleo de Prtica Jurdica assistencialista, em que os estudantes trabalhavam para a populao em casos individuais e de forma gratuita. O movimento estudantil em 1980 inicia uma mobilizao de valorizao da responsabilidade social da educao e da extenso voltada comunidade, com a emergncia de novos conceitos relacionados aos movimentos sociais, verificando a necessidade de transpor o assistencialismo, colocando a extenso como instrumento indispensvel na unio da teoria/ prtica e comunidade/ universidade. Com a nova conjuntura democrtica do Brasil em 1990, os projetos da AJUP foram impulsionados e os estudantes organizavam-se em projetos de extenso baseados em Direitos Humanos, com os estudos voltados para as obras de Paulo Freire, valendo-se da Educao Popular para a integrao com a comunidade. A AJUP ento se consolida como atividade de extenso, superando o assistencialismo que somente contribua para maquiar o desnivelamento social. necessrio pensar que a normatizao de falsos mecanismos de acesso justia no contribuem para a efetivao dos direitos. A mudana comea na evoluo do pensamento da populao, que adquire a criticidade e assim questiona e confronta o ordenamento vigente. Em uma sociedade pluralista, todos aqueles que vivem a Constituio so legtimos intrpretes desta, devendo haver uma organizao social em busca da consolidao e efetivao de direitos, a caminho de uma sociedade igualitria.

3 Contribuio doutrinria de Paulo Freire


O renomado educador Paulo Freire sempre se apresentou como um grande impulsionador dos movimentos de incluso, contribuindo de forma incontestvel para os conceitos de educao e extenso. Conforme sua teoria, o pensamento crtico a porta de acesso para a insero poltico-social. Para Paulo Freire, a sociedade deve participar ativamente no processo de popularizao do direito, analisando a conjuntura da situao social, passando de um pensamento ingnuo para o crtico.

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A teoria freiriana aprimorou a concepo de educao das classes populares, que vinha se desenvolvendo no mbito do movimento de luta e resistncia dos oprimidos. A prtica educativa gnosiolgica, poltica, tica e esttica, com o papel da educao de contribuir para a elucidao da realidade de engajamento transformadores da ao poltica. O educador defende a efetiva interao entre a universidade e a sociedade, por meio de um dilogo aberto entre elas, visando as parcerias com os movimentos sociais e constantemente questionando a que interesses a educao est servindo. Nesta perspectiva, a universidade e a sociedade devem caminhar juntas, em coordenaes de aes. Essa integrao poder suscitar novas questes teoricas e extensionista, objetivando a consolidao da universidade pblica, autnoma e comprometida com a sociedade. O dilogo freiriano traz a ideia de prticas de extenso, apresentando seu momento inicial como autoritrio de uma universidade que at ento desconhecia a cultura e o saber popular, se apresentando como detentora de um suposto saber absoluto. A universidade que desconhece a cultura da populao a quem se destina manipuladora. A extenso visa uma relao onde todos possam ser sujeitos atuantes da sociedade, rompendo a viso de uma prtica pontual e descompromissada com os menos favorecidos, visando uma perspectiva politizada e ideolgica. Para o educador, a atividade de extenso no pode se resumir a uma atividade assistencialista, ela precisa superar a funo de assistncia para atingir uma funo transformadora. Sob essa tica da extenso universitria que se tem a constituio da identidade das AJUPs, motivada pela metodologia da pesquisa-ao. A atividade de extenso precisa atingir uma funo emancipadora, de modo que a educao no seja mais esttica acepo de contedo, passando a ser tarefa de prxis, de libertao constante. Neste sentido:
A educao problematizadora se faz, assim, um esforo permanente atravs do qual os homens vo percebendo, criticamente, como esto sendo no mundo, com o que e em que se acham (...) a sua forma de atuar, sendo esta ou aquela, funo em grande parte, de como se percebam no mundo. (FREiRE, 1987, p. 72).

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Freire ope-se ao positivismo e pragmatismo educacional, na medida em que busca uma educao como prtica de liberdade, proporcionando aos indivduos uma compreenso crtica que possibilite a prxis transformadora da realidade poltica, social e cultural. Atravs dessas prticas emancipadoras, a populao ter maior criticidade para buscar uma experincia democrtica. A prxis a reflexo e ao dos homens sobre o mundo visando a transformao. Sem o engajamento social impossvel avanar na superao da condio de oprimido. Para Paulo Freire, tudo parte da conscientizao, sendo ela a reflexo da real condio da existncia. Somente atravs da atitude reflexiva possvel atingir e conhecer a realidade de forma a produzir mudanas. Porm, a verdadeira conscientizao feita em conjunto, onde ambos so sujeitos no ato. A educao problematizadora vai alm do conceito de transferir conhecimentos, ela cria a possibilidade de construo do saber. mobilizao, organizao e capacidade das classes populares. O educador e educando se conhecem um ao outro, estabelecendo uma formao prpria de suas realidades, interesses e saberes. Posto isso, podemos afirmar que para o educador, o conhecimento no construdo pelos participantes da sociedade, transmitido, e s se materializa como tal, na medida em que for apreendido e aplicado realidade concreta.

4 Emancipao e transformao social atravs das AjuPs


O direito no absolutamente objetivo, o fenmeno jurdico no se esgota na lei, ele est sendo construdo diariamente pelo povo, atravs dos costumes e lutas populares. Por essa razo, devem ser interpretados e atualizados em conformidade com os interesses da sociedade. Esse fenmeno compreende a fora viva, a luta dos povos, dos movimentos sociais, das classes oprimidas. Transcende a ideia de um conjunto sistemtico de normas coercitivas e atinge a viso do direito que transforma e transformado pela sociedade, podendo ser usado tanto como instrumento de liberdade quanto de opresso. Cada situao capaz de produzir cincia e direitos, compreendendo algo que est sendo construdo diariamente, como um conjunto de fatos e aes. As experincias de movimentos sociais, das lutas travadas na sociedade em razo de abuso e discriminao, so convertidas em discursos de reivindicao que muitas vezes atribuem concretude ao direito.

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Cotidianamente nos deparamos com novos sujeitos de direitos que o atual sistema normativo, burocrata e formalista no consegue identificar e normatizar. Faz-se necessrio o surgimento de novas tcnicas de interpretao com operadores de direitos com um engajamento sociopoltico e capazes de compreender as necessidades desses sujeitos emergentes. Esse novo direito que se anuncia muitas vezes no se restringe a uma simples "nova interpretao" do direito, necessitando, porm, de um efetivo novo direito, que os legitime e proteja. Conforme fundamenta Noleto:
(...) uma compreenso do fenmeno jurdico para alm de suas enunciaes legais, reencontrando sua matriz poltica e social, para entende-lo como processo histrico de legtima organizao social da liberdade [...] Somente em tal perspectiva no legalista que se pode pensar a experincia social instaurada pelos novos movimentos sociais como momentos instituintes dos novos direitos, derivados das lutas empreendidas por estes para a superao das circunstncias injustas do seu cotidiano de produo e reproduo social, que se interpem aos novos padres de uma sociabilidade que deseja libertar-se de tais condicionamentos. (NOLETO, 1998, p 14).

A atuao jurdica tradicional formada por uma linguagem tcnica e erudita, o que resulta em uma excluso e distanciamento da populao do direito e do efetivo conhecimento das normas. A linguagem jurdica precisa anteder a uma das funes da linguagem: a interao com a realidade. preciso admitir que o direito, assim como a linguagem, tem uma evoluo involuntria e inconsciente que se processa de dentro para fora. As normas jurdicas so submetidas a essa evoluo de modo uniforme pela qual se realiza os atos jurdicos individuais e todas as abstraes, consequncias e regras que levam ao conhecimento do direito, para chegar a fins analticos e trazer o saber. A materializao do direito no pode ser interrompida por uma linguagem rebuscada. A linguagem, juntamente com a sociedade e o direito, deve constituir um carter de unicidade. necessrio facilitar o dilogo entre o conhecimento cientfico e o popular, de modo que a populao supere sua conscincia ingnua, transformando a populao em sujeitos crticos, conhecedores dos seus direitos e das formas de reivindicao. Talvez, em nenhuma poca como hoje, o direito tenha que ser identificado como a prpria defesa da civilizao. Fala-se muito em Direitos Humanos. Dessa forma, os operadores do direito tm misso especfica de atuar para que a

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sociedade se desenvolva em termos de justia, sendo assegurado a cada homem o que de direito lhes devido. A partir da desmistificao do conhecimento jurdico, a populao tem conscincia de quem tem a responsabilidade de efetivar os Direitos Sociais, bem como os mecanismos e instrumentos disponibilizados pelo ordenamento jurdico para sua efetivao. Dessa forma, um povo que conhece seus direitos capaz de lutar por eles. O sujeito coletivo de direito na transformao social que:
(...) constituindo-se na prpria experincia de suas lutas, atravs das quais faz o seu aparecimento no espao pblico da sociedade, o povo consciente descobre-se sujeito da histria na medida em que desvenda a sua prpria identidade, isto , a sua capacidade de auto-organizao e de autodeterminao, condio que permite aos individuos, no interior dos movimentos sociais, decidir e agir em conjunto, defender seus interesses, expressar suas vontades e assim conquistar lugares novos, desenvolver uma linguagem comum, definir valores, em suma criar direitos. (SOUSA JUNiOR, 2002, p.59).

Posto isto, verifica-se que imprescindvel um apoio jurdico popular s lutas desses novos sujeitos coletivos de direito, bem como indispensvel o papel desses novos operadores na consolidao de um direito emancipatrio e transformador, na misso especfica de atuar para que a sociedade se desenvolva em termos de justia. J desmitificada a ideia de um direito inteiramente positivista e apenas pacificador de conflitos, pode-se o adentrar especificamente na Assessoria Jurdica Universitria Popular, sob a tica de um direito ativo e modificador. Historicamente o direito apresenta a forma mais especifica de equilibrar a sociedade, refletindo um carter conservador, que muitas vezes atuou para que as classes dominantes se legitimassem no poder. A crtica ao ensino jurdico tradicional, voltado ao estudo dos cdigos, se solidifica em uma anlise mais profunda de interao entre realidade normativa e o meio social atravs da interdisciplinaridade, revela uma funo do direito na sociedade, de maneira que esta tambm o modifique. A AJUP atua no sentido de, preliminarmente provocar a populao para, atravs desta, alcanar o judicirio, instigando-o a reconhecer novos direitos para ento se posicionar frente s normas demandas. Essa prtica assume a viso de um direito que pode ser libertrio quando utilizado pelos setores excludos

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em suas lutas, para que assim, a sociedade se transforme paulatinamente em um ambiente mais justo e democrtico. Um dos direitos fundamentais previstos na Constituio Federal de 1998 o acesso justia, seja acesso ao Judicirio, seja aos direitos humanos, estejam ou no contemplados pelo ordenamento jurdico vigente, a verdade que este se revela como um dos mais importantes direitos fundamentais. Um desafio para os sistemas jurdicos modernos a criao de mecanismos que diminuam os obstculos que dificultam ou impossibilitam a efetivao de referido direito. gritante a presena de barreiras econmicas, sociais, pessoais e jurdicas que contribuem para que no haja esse acesso justia, e havendo, no se verifique de forma igualitria. As barreiras econmicas, por exemplo, se encontram nos altos custos do processo, intimidando, sobretudo, a classe baixa renda, que muitas vezes desistem de procurar a proteo judiciria, pois no podem pagar as despesas ou por no ser satisfatria a relao entre o custo do processo e o benefcio esperado. Esse direito deve ser entendido de forma ampla e democrtica, passando a significar mais do que o acesso formal ao judicirio, ou seja, mais do que o direito de peticionar, compreendendo o direito a um processo jurisdicional justo e efetivo, que garanta a todos a tutela de direitos. Dessa forma, este no pode ser compreendido dissociado da realidade social. A garantia de um simples direito de peticionar no suficiente para assegurar uma ordem jurdica justa. Um acesso efetividade dos Direitos Fundamentais impedido pelo desconhecimento dos direitos pela sociedade. Quando se pensa na questo desses direitos, indispensvel a reflexo sobre a conscientizao do indivduo enquanto sujeito de direitos. preciso ter em vista que algum que no conhece os direitos que tem no poder buscar a sua efetivao ou proteo. A parcela da populao que tem diariamente seus direitos violados justamente aquela que menos tem conhecimento sobre eles. A consolidao do acesso justia advm de uma educao libertria que possui um compromisso com a transformao social e poltica, de modo que uma ao educativa jamais poder ser neutra, devendo ser sempre ativa e modificadora. Dessa forma, a AJUP se posiciona ao lado dos setores oprimidos, que so os protagonistas dessa transformao social que vir com o tempo, instrumentalizando as aes desses grupos socais a partir de uma educao pautada em Direitos Humanos. Prope o Direito da Libertao, ao novo direito que se constri na periferia do mundo, a partir da luta dos oprimidos.

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i Congresso Direito Vivo - 03 a 05 de abril de 2013 Direito processo, dentro do processo histrico, no coisa feita, perfeita e acabada: aquele vir a ser que se enriquece nos movimentos das classes e grupos ascendentes e que definha nas exploraes e opresses que o contradizem, mas de cujas prprias contradies brotaro novas conquistas [...] O espao da construo e reconstruo do direito inserido na sociedade, na atuao dos movimentos sociais e nos espaos pblicos onde os cidados vivenciam a sua autolegislao na rua, portanto, somente este direito pode ser reconhecido como tal. [...] Com vistas a este aperfeioamento do direito, que passa a ser compreendido como instrumento de transformao social, deve-se buscar a superao do senso comum terico dos juristas que traduz o conjunto heterogneo de hbitos semiolgicos de referncia, contemporaneamente representado por uma ideologia das formas jurdicas. (LyRA FiLHO, 1982, p.86).

Uma viso do direito restrito ao ngulo dogmtico-normativo, leva o jurista ao legalismo de raciocnio lgico e interpretao doutrinria e literal. O direito como cincia dogmtica se afasta da realidade sociais, chocando-se muitas vezes com a justia. O objetivo desta atividade a popularizao do direito e do ensino jurdico. Visa estimular a comunidade para a auto-organizao e exerccio efetivo da cidadania. O compromisso na luta pela emancipao dos excludos presente em toda a atuao jurdica produz a humanizao por meio do impacto que a realidade produz no embasamento da teoria. A hermenutica constitucional deve apresentar-se como instrumento de progresso social, de modo que, quando o interprete deparar-se com normas constitucionais que vo contra a consolidao dos Direitos Humanos, este as interprete com bases principiolgicas resguardando tais direitos. A exemplo temos a concentrao da propriedade privada sobre a terra, pautados nos direitos patrimoniais em conflito com o direito moradia, onde, na maioria das vezes, a soluo a criminalizao dos oprimidos que buscam seu sustento. A atuao de atividades como a AJUP proporciona populao a possibilidade de alcanar alguns direitos que sempre estiveram distantes. Tem como principio norteador aqueles inseridos na Constituio Federal, visando a efetiva consolidao destes. Somente um Estado Democrtico de Direito, que possua como sustentculo os Direitos Fundamentais e princpios como igualdade e liberdade, apresenta as reais condies de construir uma sociedade justa e igual, com verdadeiro acesso justia. Sob esse prisma, so tambm princpios da AJUP, a defesa da Carta Magna e os valores maiores nelas inseridos, como a democracia, a soberania, o objetivo

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da Repblica Federativa do Brasil, a cidadania ativa, o pluralismo, a supremacia dos direitos fundamentais e dignidade da pessoa humana. Logo, atravs dos referidos princpios que o reconhecimento, valorizao e emancipao dos diversos sujeitos individuais e coletivos encontram embasamento terico. A AJUP compreende uma interveno no s jurdica, mas tambm de orientao, organizao e ao poltica, fornecendo suporte ao processo constitutivo e organizacional dos movimentos sociais. O trabalho ligado diretamente ao Poder Judicirio tem instigado os juzes a refletirem frente s novas demandas populares, a fim de construir a consolidao da nova Hermenutica Constitucional. No mbito do Poder Legislativo, temos o exemplo de algumas mudanas que ocorreram frente s manifestaes populares. A incluso do Direito moradia no rol dos Direitos Sociais fundamentais por meio da Emenda Constitucional n 26/2000 um exemplo de concretizao diante da reivindicao popular. Outro exemplo a lei 11.340/2006, conhecida como Lei Maria da Penha, resultado de manifestaes por parte dos movimentos de Direitos Humanos. Na esfera profissional ressalta-se o esforo de advogados militantes e movimentos populares, com compromisso poltico e capazes de analisar a sociedade a partir do olhar daqueles que nela convivem, que procuram brechas, artigos, pargrafos que possam beneficiar os menos favorecidos, a fim de encontrar sentido na sua luta. necessrio o envolvimento de profissionais conjuntamente com a populao no processo de conscientizao, objetivando um espao de troca, de amadurecimento das lutas sociais, da soluo de problemas e construo da cidadania. Uma nova metodologia de educao capaz de gerar mudanas coletivas, progredindo para uma aplicabilidade dos Direitos Humanos. H a necessidade de formar operadores do direito com uma misso efetivamente social, e com uma verdadeira noo da realidade social brasileira, de forma de que universidade seja um espao que contribui para a transformao dos acadmicos, bem como da sociedade como um todo, instrumentalizando a modificao do status quo.

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5 Concluso
O direito precisa estar em sintonia com os anseios sociais, atuando de forma que possa garantir a efetivao dos Direitos Fundamentais e Princpios Constitucionais. Para uma ao transformadora no basta operar o direito apenas na tradicional forma positivista, necessrio um conhecimento amplo e plural da sociedade, atuando juntamente com os movimentos sociais em busca da efetivao de direitos, sobretudo, do acesso justia. Atravs da atuao universitria e militante, provoca-se o judicirio a operar de modo que efetive a aplicao dos direitos, estimulando o protagonismo do juiz a fomentar as transformaes sociais, para que se tenha efetiva vigncia e aplicao de tudo aquilo que, na Constituio, possa eventualmente prestar-se ao reconhecimento dos direitos sociais, garantidores de uma sociedade justa e igualitria.

Referncias
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319 Assdio Moral nas relaes de trabalho: um problema de gnero


Layla Gonalves Mendes de Carvalho Barbosa1*
Sumrio: 1 Introduo; 2 A diviso histrica do trabalho; 3 Assdio Moral; 3.1 Consequncias do assdio moral no contrato de trabalho; 4 Assdio Moral decorrente da diferena de gnero; 4.1 O gnero enquanto fator determinante para a prtica de assdio moral; 5 Consideraes Finais. Referncias. Resumo: No presente trabalho busca-se analisar o fenmeno do assdio moral relacionado com o preconceito de gnero existente no ambiente de trabalho. Tem-se o objetivo principal de analisar as mudanas no trabalho da mulher e pesquisar se ela a maior vtima de assdio moral. Analisam-se tambm os reflexos desta prtica na vida dos agentes, no contrato de trabalho e para a sociedade, enfocando os inmeros danos psicolgicos e, por vezes, inclusive fsicos que sofrem as assediadas. Palavras-chave: Direito do Trabalho. Assdio Moral. Mulher. Gnero. Abstract: In this paperseeks to analyzethe phenomenonof bullyingrelated togender biasexistsin the workplace. It has been the main objective of analyzing the changes inwomens work and researchif itis the biggest victimof bullying.It examinesalso theconsequences of thispracticein the lives ofagents,the contract of employmentand society, focusing onthe manypsychological andsometimesevenphysicalsuffering theharassment. Keywords: Labor Law. Moral harassment. Women. Gender.

1 Introduo
A partir de estudos sobre questes de gnero, passou-se a perceber as dificuldades que as mulheres encontravam no mundo do trabalho. A discriminao, fruto de uma construo histrica, acabou colocando a mulher em situao de desigualdade com o homem. A maior dificuldade de inserir-se no mercado trabalhista, o recebimento de menores salrios, e, principalmente, a violncia sofrida so aspectos que demonstram tal desigualdade. A diviso do trabalho entre homens e mulheres praticamente em todos os perodos da histria se desenvolveu no sentido de ser a mulher responsvel to-somente pelos afazeres domsticos e o homem enquanto provedor da casa e da famlia.
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Graduada em Direito pela Unidade de Ensino Superior Dom Bosco e Ps Graduanda em Direito do Trabalho pelo Complexo Educacional Damsio de Jesus, e-mail: laylagoncalves@hotmail.com

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Hoje em dia, alguns obstculos j foram ultrapassados e possvel perceber que os dados brasileiros j so bem favorveis s mulheres se comparados aos da Amrica Latina, por exemplo. Foi a partir da percepo da desigualdade no tratamento entre homens e mulheres no meio trabalhista que surgiu a inquietao acerca de um tema comum hoje no mercado de trabalho, o assdio moral. Esta prtica visa excluir aquele empregado que diferente, frgil e indesejado pela empresa. Por este motivo, levantou-se o problema que indaga se a questo de gnero seria um fator relevante para esta prtica, tendo em vista a histrica discriminao sofrida pela mulher e certas condies que lhe so peculiares como ser me e dona de casa. Primeiramente, diante das observaes, a hiptese formulada foi de que a trabalhadora a maior vtima de assdio moral, por fatores que incluem a discriminao e a mentalidade do empregador de que o custo com as empregadas maior do que com os homens. Para isso, usou-se o mtodo hipottico-dedutivo em que a hiptese foi submetida a diversos testes para, que se pudesse concluir pela sua ratificao ou no. O trabalho foi construdo de forma que os elementos principais fossem devidamente pormenorizados, e por este motivo, o primeiro captulo trata do trabalho da mulher e o segundo do assdio moral, para que no ltimo captulo estes dois elementos pudessem dialogar a fim de analisar se a hiptese poderia ser ratificada. O tema escolhido se traduz no desejo de entender e divulgar o assdio moral contra as mulheres no ambiente de trabalho, e possui relevncia social e jurdica, tendo em vista este ser um problema comum no meio trabalhista e que causa danos, inclusive fsicos, s mulheres assediadas, alm de ter importantes reflexos no contrato de trabalho.

2 A diviso histrica do trabalho


Os estudos apontam que o trabalho entre homens e mulheres era dividido conforme cada sociedade, atribuindo a cada um funes e tarefas distintas. Essa diviso costuma ser chamada (Kergoat, 2009) de diviso sexual do trabalho e consiste na forma de diviso do trabalho social decorrente das relaes sociais de sexo, sendo historicamente adaptada a cada sociedade.

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O que se tem como caracterstica basilar a destinao prioritria dos homens esfera produtiva e das mulheres esfera reprodutiva, e simultaneamente a ocupao pelos homens das funes de forte valor social agregado (polticas, religiosas, militares, etc.) (Kergoat, 2009, p. 67). Na pr-histria possvel ver que esta diviso j se baseava, sobretudo, na idade e no sexo. Muraro (2000) aponta que no incio o homem no conhecia o seu papel na procriao, o que o levava a pensar que a mulher era fecundada pelos deuses. isso o deixava numa condio de inferioridade. Por esse motivo, o papel da mulher era direcionado ao mbito domstico, como o cuidado com os filhos, a famlia e a gestao, enquanto o do homem no era necessariamente delimitado. Assim, ele comeou a demarcar suas tarefas fora do mbito domstico, exercendo atividades que exigiam maior fora fsica como a pesca, a caa e a obteno de alimentos (CANTELLi, 2007, p. 44). Porm, mesmo aps o homem ter percebido que o seu papel tambm era importante na procriao, essa forma de diviso do trabalho permaneceu, e acompanhou a histria do trabalho da mulher (CANTELLi, 2007, p. 44). Registre-se, ainda, que as condies inerentes s mulheres tais como: gravidez, parto e menstruao representavam um grande fardo para elas, que tinham a sua fora e capacidade de trabalho diminudas. Beauvoir (1980, p. 80) acentua:
[...] as amazonas mutilavam os seios, o que significava que, pelo menos durante o perodo de sua vida guerreira, recusavam a maternidade. Quanto s mulheres normais, a gravidez, o parto, a menstruao diminuam sua capacidade de trabalho e condenavam-nas a longos perodos de impotncia. Para se defender contra os inimigos, para assegurar sua manuteno e a da prole, elas necessitavam da proteo dos guerreiros, e do produto da caa, da pesca a que se dedicavam os homens; como no havia evidentemente nenhum controle dos nascimentos, como a Natureza no assegura mulher perodos de esterilidade como s demais fmeas de mamferos, as maternidades repetidas deviam absorver a maior parte de suas foras e de seu tempo.

Desta forma, possvel perceber que na pr-histria as mulheres se encontravam em relativa igualdade com os homens que no exerciam tanto domnio sobre aquelas. Na civilizao grega havia variao do papel da mulher na sociedade em relao ao trabalho dispensado. Essa diferenciao ocorria, basicamente,

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em funo da localizao, do nvel de desenvolvimento e dos objetivos da sociedade (CANTELLi, 2007, p. 54). Em Atenas, por exemplo, as mulheres casadas viviam limitadas ao mbito domstico e mesmo nele o acesso feminino era restrito. Nas casas mais abastadas, uma area especfica lhes era reservada (MURARO, 2000, p. 89). As mulheres de Atenas encontravam-se em posio de inferioridade, ficando restritas aos limites da prpria casa e no aparecendo em pblico com os maridos durante os sculos V e iV a.C, idade urea em Atenas (CANTELLi, 2007, p. 57). Essa condio imposta mulher de Atenas foi muito diferente da situao das mulheres de Esparta, onde os costumes militares e a atividade guerreira eram predominantes. Ao contrrio do que acontecia em Atenas, havia certa igualdade de tratamento entre homens e mulheres, tanto que as crianas recebiam a mesma educao, principalmente em relao s atividades guerreiras (BURNS, 1970, p. 160). Em Roma, sociedade tipicamente agrria, tanto as mulheres quanto os homens ocupavam-se do trabalho produtivo e recebiam a mesma educao (CANTELLi, 2007, p. 58). As mulheres eram livres, no ficavam reclusas, mas isso no significa que sua posio era de igualdade de direitos com os homens. Diz Macedo (1992, p. 10) que entre os romanos prevaleceu a idia da inferioridade natural das mulheres [...] como na maioria das civilizaes da Antiguidade. Coulanges (2000, p. 87) deixa clara a posio subalterna da mulher:
Filha est sujeita ao pai; morto o pai, a seus irmos e aos seus agnados; casada est sob a tutela do marido; morto o marido, no volta para sua prpria famlia porque renunciou a esta para sempre pelo casamento sagrado; a viva fica submetida tutela dos agnados de seu marido, isto , tutela de seus prprios filhos, se os tem; ou, na falta destes, dos parentes mais prximos do marido. Seu marido tem tanta autoridade sobre ela que pode, antes de morrer, designar-lhe tutor, e ele mesmo escolher-lhe um segundo marido.

Naquela poca, em funo da abundante mo-de-obra escrava, as mulheres tinham menos ocupaes. medida que as classes dominantes se tornavam mais ricas, as mulheres menos trabalhavam e mais luxo queriam conforme leciona Muraro (2000).

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Por outro lado, as mulheres de renda menor trabalhavam na confeco de trajes para o exrcito. Uma das manufaturas mais famosas foi a das Glias. Essas trabalhadoras eram chamadas Servas do Fisco (CARLOS, 2004, p. 74). Neste contexto surgiu a primeira forma de contratao do trabalhador livre locatio conductio que deu origem ao atual contrato de trabalho. Tendo em vista a situao da mulher de inferioridade, esse fato a criao do locatio conductio -, que representava uma verdadeira revoluo jurdica, no teve repercusso no tocante s mulheres (CANTELLi, 2007, p. 60). Na idade Mdia a vida econmica era predominantemente agrria. s mulheres cabia o servio de tecelagem, o cuidado com os animais e a plantao de hortalias, enquanto os homens se encarregavam das guerras e da atividade agrcola mais pesada (CANTELLi, 2007, p. 65). O trabalho das mulheres da idade Mdia era realizado no recinto prprio do lar ou em pequenas unidades de produo de cunho geralmente artesanal. Carlos (2004) destaca que a mulher jamais chegava a mestre, permanecendo a vida inteira uma aprendiz espoliada, quer na oficina da corporao, pelos mestres, quer no ateli dos conventos, pelos abades, quer no lar, pelo marido (CARLOS, 2004, p. 74). De qualquer forma, os homens ainda permaneciam muito tempo ocupados com as guerras e por esse motivo era inevitvel que as mulheres fossem inseridas nas atividades fora do mbito domstico. Por esse motivo tambm, as mulheres comearam a receber melhor educao do que seus companheiros e, consequentemente, a ter mais influncia na cultura, como foi o caso de Cristina de Pisan, uma das poetisas mais clebres do perodo medieval (CANTELLi, 2007, p. 67). A partir de 1300, com o declnio do feudalismo, a influncia das civilizaes bizantina e sarracena, o desenvolvimento do comrcio e o crescimento das cidades, comea a surgir um novo modo de pensar, sentir e viver, baseado em valores como o otimismo e o individualismo: a Renascena, nome que se refere ao renascimento da arte, cultura, cincia, religio, filosofia, literatura, poltica e educao (CANTELLi, 2007, p. 74). Para Delgado (2005, p. 85) somente no final da idade Mdia e a partir da idade Moderna, com a i Revoluo industrial que comeou a surgir o trabalho juridicamente livre e subordinado. Avanando no contexto histrico, importante destacar o incio da i Revoluo industrial quando inmeros fatores que marcaram esta mudana o surgimento do trabalho juridicamente livre e subordinado - antes que ela fosse desencadeada em 1760 na inglaterra.

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Diante da Revoluo Comercial, da Reforma Protestante de Martinho Lutero, da Reforma Catlica, entre outros acontecimentos da poca, foi possvel que ocorresse a acumulao primitiva de capital, o aparecimento das mquinas, o desenvolvimento dos meios de transporte, do sistema fabril e de comunicao, fatos estes importantssimos para o incio da Revoluo (CANTELLi, 2007, p. 79). Todas essas mudanas refletiram-se na vida do trabalhador, da mulher e do prprio trabalho. A industrializao da poca acabou consolidando o sistema capitalista e o que se tinha era um patro detentor dos bens de produo e trabalhadores vendendo sua fora de trabalho por um salrio (CANTELLi, 2007, p. 79). As mquinas utilizadas nas fbricas eram de fcil manuseio e no exigiam o uso de muita fora fsica. Por esse motivo, crianas e mulheres passaram a ser mais utilizadas no trabalho. A mo de obra feminina era utilizada at mesmo em detrimento da masculina, pois elas recebiam salrios menores, aumentavam o lucro do empresrio e eram mais dceis (CARLOS, 2004, p. 80). O ambiente das fbricas era insalubre, sem oferecer qualquer segurana ou conforto, mnimo que fosse, aos trabalhadores. Os acidentes eram constantes e as epidemias cresciam. As trabalhadoras eram submetidas a condies subumanas de trabalho e sofriam com o espancamento e o assdio sexual dos patres. A explorao das empregadas era tanta que a mortalidade feminina aumentou consideravelmente na poca:
[...] a tendncia a contrair tuberculose era quase quatro vezes maior entre as operarias do que entre a populao normal. isto porque, alm de ganhar um tero do que ganhavam os homens, as mulheres praticamente davam a comida que recebiam para os homens e as crianas. As estatsticas da poca mostram que a tendncia a receber comida em ultimo lugar era a da mulher trabalhadora. E as mulheres no s trabalhavam nas fbricas como tambm nas minas de carvo [...] Muitas mulheres grvidas pariam ali mesmo [...] (MURARO, 2000, p. 129).

importante destacar que nesse momento da histria no se falava em doena ocupacional, pois os trabalhadores no podiam se queixar das condies de trabalho impostas, pois tinham medo da perda do emprego, da vergonha de ser demitido e ainda da vergonha de no poder sustentar a famlia (OLiVEiRA, 1999, p. 58). isso mudou quando os operrios passaram a ser reunidos pelos patres para que fossem melhor controlados. Ocorre que, contraditoriamente, os

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empregados unidos criaram um sentimento de solidariedade uns com os outros na tentativa de lutar por melhores condies de vida e trabalho (CANTELLi, 2007, p. 82). Em 1848 Marx e Engels publicaram o Manifesto Comunista que condenava a apropriao da fora do trabalhador pelo capitalista e pregava a unio dos proletrios de todos os pases contra a burguesia. No entanto, na obra em questo no era possvel ver uma posio especfica dos autores sobre a explorao da mo-de-obra feminina. Muraro comenta que:
Marx no consegue ver a especificidade da opresso da mulher, e nas poucas vezes em que se refere maior misria das operrias (levando-as inclusive prostituio), culpa-as inconscientemente por seus maus princpios morais; ele que no v como elas tm menos chance de entrar no mercado de trabalho e, uma vez o conseguindo, o fato de ganharem menos do que o homem as obrigava a sofrerem mais vexames por parte dos patres e dos companheiros de trabalho (MURARO, 2000, p. 131).

Nos Estados Unidos, mais especificamente, em Seneca Fall, no perodo em que o Manifesto Comunista era apresentado ao mundo, acontecia o primeiro encontro feminista. Nesta ocasio, as mulheres reivindicavam seus direitos, principalmente pela democratizao do sistema eleitoral (CANTELLi, 2007, p. 85). Na Europa, para lutar por melhores condies de trabalho, os operrios comearam a se organizar em sindicatos, momento este em que o Estado teve que assumir a funo organizadora para equilibrar a produo e o consumo e acabou por regulamentar algumas questes referentes ao trabalho (ViANNA, 2000, p. 41). Diante de todo o cenrio de misria da classe operria, o Papa Leo Xii, conhecido como o Papa dos Trabalhadores lanou a Encclica Rerum Novarum que chegou a ser chamada de Manifesto Comunista da igreja. De modo geral, afirma ser vergonhoso e desumano usar os homens como instrumentos de obteno de lucro; repudia a explorao dos pobres; condena o trabalho infantil; dispe sobre a necessidade de contrato de trabalho entre empregados e empregadores; defende a proteo do Estado em relao aos operrios e estabelece os deveres dos trabalhadores e patres (CANTELLi, 2007, p. 86). Alm disso, a Rerum Novarum deixa bem claro o posicionamento da igreja Catlica em relao mulher e sua funo na famlia e na sociedade:

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cabe-lhe educar os filhos, cuidar da famlia e dos afazeres domsticos (CANTELLi, 2007, p. 86). Nos dias atuais a participao feminina no mercado de trabalho brasileiro possui nmeros consideravelmente superiores se comparados a alguns outros pases na Amrica Latina. Um relatrio produzido pela OiT (2004, p. 7) exemplifica: a taxa de participao das mulheres no Brasil de 55%, uma cifra consideravelmente superior mdia latino-americana (45%), mas ainda inferior aos nveis de muitos pases desenvolvidos [...] e quase 30 pontos porcentuais inferior taxa de participao masculina (86%). Analisar os fatores que influenciam nestes nmeros esmiuar um histrico de uma classe discriminada, que passa a se inserir em um meio machista mesmo diante de todas as dificuldades que a lgica patriarcalista impe. So apontados trs fatores principais para esse aumento de presena feminina: a necessidade de complementar ou mesmo prover a renda familiar, a abertura dos postos de trabalho considerados mais adequados para as mulheres e, naturalmente, uma mudana do papel da mulher na sociedade (SEADE, 2001, p.3) . Esta insero ocorre, mas ainda de forma lenta e segmentada. Podese perceber que ainda existem inmeras funes que so tachadas como femininas ou masculinas. o que ocorre com a construo civil, por exemplo, que ocupada basicamente por homens. Por outro lado, o emprego domstico quase exclusivamente feminino. Este fenmeno conhecido como gueto ocupacional. Estudos apontam que as mulheres possuem maior dificuldade de promoo a cargos mais altos que os homens. Nos setores e atividades nas quais a presena de mo-de-obra feminina maior, os cargos hierarquicamente mais altos ainda so ocupados preferencialmente por homens (yANNOULAS, 2003, p. 40). Nesta seara, a OiT elaborou um relatrio em que asseverou que um dos fatores determinantes da desigualdade de remunerao deve-se idia de que a contratao das mulheres implica aumento de custos. Custos estes devidos a uma srie de fatores, tais como: licena-maternidade, maior nvel de absentesmo, pouca disponibilidade para cumprir horas extras, menor compromisso e interesse para com o trabalho e mobilidade mais restrita que a dos homens (HiRATA, 2002, p. 345).

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No entanto, esta concepo falaciosa, segundo estudos feitos na Argentina, Brasil, Chile, Mxico Uruguai, pois ficou comprovado que o custo adicional de contratao dos trabalhos de uma mulher - incluindo os gastos de proteo maternidade e os cuidados com as crianas - corresponde a menos de 2% dos ganhos brutos mensais das mulheres empregadas. isso porque os gastos relativos maternidade no correm por conta do empregador, mas so cobertos pelos fundos de seguridade social e, nesse caso, a parte que cabe ao empregador no tem relao com a quantidade nem com a idade das empregadas mulheres (HiRATA, 2002, p. 345). Hirata (2007, p. 24) alega que nos anos 1990 alguns aspectos da insero das mulheres no mercado de trabalho, em relao com a dos homens, melhoraram e outras pioraram. Assim, a desigualdade entre homens e mulheres na Amrica Latina se acentuou em alguns aspectos e diminuiu em outros. As principais mudanas positivas observadas foram de que as mulheres na dcada de 90 absorveram a maior parte dos empregos gerados, diminuiu a margem de informalidade , a margem de participao entre homens e mulheres, e tambm a margem de renda (HiRATA, 2007, p. 25). No entanto, observou-se que aumentou o ndice de desemprego entre as mulheres, em especial as mais pobres, que o nmero de mulheres empregadas no setor informal superior ao de homens e que o total de mulheres que no contam com nenhum tipo de proteo social tambm maior que o dos homens (HiRATA, 2007, p. 28). Pode-se afirmar, portanto, que, apesar das mudanas no mundo do trabalho nas ultimas dcadas, no houve uma diminuio significativa das desigualdades entre homens e mulheres: o aumento da participao das mulheres nos mercados de trabalho est mais vinculado expanso das atividades femininas do que ao acesso s atividades masculinas, as discriminaes vertical e horizontal dos mercados de trabalho se reproduzem ; a brecha salarial no foi reduzida ( maior quanto maior o nvel de instruo); a taxa de desemprego feminina continua sendo superior dos homens; e aumenta a presena das mulheres nas ocupaes mais precrias. (yANNOULAS, 2003, p. 46) Todos esses indicadores comprovam a existncia de uma discriminao real no mercado de trabalho que ocorre em vrios nveis, setores e atravs de vrias atitudes, inclusive atravs da prtica de assdio moral, que ser mais bem compreendido no prximo captulo.

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4 Assdio moral
O assdio moral, assim como o assdio sexual, a leso intimidade, imagem e honra no trabalho so espcies de um gnero denominado medidas de constrangimento no ambiente de trabalho. Tais medidas possuem a nica finalidade de causar danos moral e dignidade do trabalhador e, no limite, forar que a vtima pea demisso (NASCiMENTO, 2011, p.13). No caso do assdio moral, ele visto por Hdasa Ferreira como:
[...] um dos problemas mais srios enfrentados pela sociedade atual e fruto de um conjunto de fatores, tais como a globalizao econmica predatria, vislumbradora somente da produo e do lucro, e a atual organizao do trabalho, marcada pela competio agressiva e pela opresso dos trabalhadores atravs do medo e da ameaa. Esse constante clima de terror psicolgico gera, na vtima assediada moralmente, um sofrimento capaz de atingir diretamente sua sade fsica e psicolgica criando uma predisposio ao desenvolvimento de doenas crnicas, cujos resultados a acompanharo por toda vida (FERREiRA, 2004, p. 37).

Os estudiosos ainda no conseguiram chegar a um denominador comum para definir o fenmeno aqui tratado, tendo em vista que ele pode ser abordado de diferentes maneiras, de acordo com o ponto de vista adotado e interessa a especialistas de vrias reas que utilizam linguagens e modos de pensar diferentes. Hirigoyen acentua que necessrio ter cautela com a mistura de conceitos diferentes, para que no se englobe no conceito de assdio moral todas as outras prticas que no passam de um mal-estar mais geral no caracterizando, no sentido clnico do termo, a prtica do assdio moral (HiRiGOyEN, 2010, p. 16). Ao tratar do assdio em ambiente de trabalho, pode-se dizer que, apesar de ser um fenmeno to antigo quanto a origem do trabalho, ele s ganhou notoriedade no comeo da dcada de 90, principalmente nos pases anglosaxes e nos pases nrdicos onde o pesquisador em psicologia do trabalho, Heinz Leynmann fez um levantamento em diferentes grupos profissionais e constatou o que denominou de psicoterror (HiRiGOyEN, 2009, p. 65). Em sntese, Heinz Leymann constatou que: terror psicolgico ou mobbing no trabalho consiste em comunicao antitica e hostil direcionada de modo sistemtico por um ou mais indivduos, principalmente a um indivduo,

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o qual, em decorrncia, colocado em uma posio de isolamento e assim mantido por meio dessa prtica continuada. Ressalta-se que, para Leyman, o agredido tem que encontrar-se nesta situao de assdio por pelo menos seis meses para que seja configurado o assdio moral (NASCiMENTO, 2011, p.17). Desta forma, o assdio moral no trabalho acaba se tornando um meio de impor a lgica de um grupo na empresa que tem dificuldade em suportar funcionrios diferentes ou atpicos. Visando se livrar destes indivduos diferentes e criar um grupo homogneo esmaga-se aquele que no est no ponto, aniquila-se qualquer especificidade, seja de carter, comportamento, sexo, raa... (HiRyGOyEN, 2010, p.39). Hirigoyen afirma ainda que formatar os indivduos uma maneira de control-los. Eles devem se submeter para melhorar os desempenhos e a rentabilidade (HiRyGOyEN, 2010, p.39). A doutrina ptria define o assdio como uma conduta abusiva, de natureza psicolgica, que atenta contra a dignidade psquica, prolongada e repetitivamente, expondo o trabalhador a situaes de humilhao e constrangimento capazes de causar ofensa personalidade, dignidade ou integridade psquica, e que tem por efeito excluir o empregado de sua funo ou deteriorar o ambiente de trabalho (NASCiMENTO, 2011, p. 14). No Brasil, anota-se a definio de Margarida Barreto que entende que o assdio moral compreende:
Atos e comportamentos desumanos [...] contra uma ou mais pessoas, visando desqualific-la e desmoraliz-la profissionalmente, forando-a a desistir do emprego. Ferem a dignidade e identidade do outro, invadindo frequentemente a intimidade e privacidade, desestabilizando emocionalmente a relao do assediado com o ambiente de trabalho e a organizao (BARRETO, 1998, p. 13).

Seja qual for a definio adotada, tem-se que o assdio moral em cada ato tomado de forma isolado no chega a ser verdadeiramente grave, mas o efeito cumulativo dos micro-traumatismos freqentes e repetidos constituem a agresso (HiRiGOyEN, 2009, p. 17). necessrio destacar que, apesar de a forma de assdio mais conhecida ser aquela praticada por um superior hierrquico, possvel tambm que este seja praticado por outro agente. Assim, possvel identificar duas formas principais de assdio moral, quais sejam o vertical e o horizontal (HiRiGOyEN, 2009, p. 65).

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O assdio moral vertical caracteriza-se pela subordinao e posio hierrquica em que se encontram agressor e agredido. Desta forma, pode ser ele ascendente ou descendente. O assdio vertical descendente ocorre quando um superior hierrquico assedia seu subordinado, enquanto o ascendente praticado pelo subordinado contra um superior. Apesar de o primeiro ser mais comum no se pode descartar a ocorrncia do segundo tipo que costuma ocorrer, por exemplo, quando o superior hierrquico novo no trabalho, e ainda muito comum no servio pblico (NASCiMENTO, 2011, p.15). Nesta hiptese a ao necessariamente no precisa ser deflagrada pelo chefe, mas pode este contar com a cumplicidade dos colegas de trabalho da vtima e por meio destes a violncia pode ser desencadeada (GUEDES, 2008, p. 40). Quanto ao assdio moral vertical ascendente possvel perceber que ele uma espcie bem mais rara, mas que tambm ocorre conforme exemplificado acima. No primeiro caso de mobbing publicado por Leymann, intitulado O Caso de Eva, ele trata de uma hiptese de mobbing ascendente, onde descrito o martrio de uma supervisora da cozinha da cantina de um complexo prisional na Sucia. (GUEDES, 2008, p. 40). Por outro lado, existe o assdio moral horizontal que se caracteriza quando os sujeitos do ato encontram-se na mesma posio hierrquica (NASCiMENTO, 2011, p.16). Constitui uma perseguio desencadeada pelos colegas de trabalho. Entre as causas mais comuns encontram-se a competitividade, preconceito racial, xenofobia, razoes polticas ou religiosas, a preferncia pessoal do chefe porventura gozada pela vitima -, opo sexual ou o fato da vtima se comportar de maneira diferente do conjunto de colegas (GUEDES, 2008, p. 40). 4.1 Consequncias do assdio moral no contrato de trabalho Como j demonstrado, o assdio moral provoca efeitos nocivos na vida do trabalhador, que perde o interesse no trabalho, tem queda na produtividade e sofre com as ofensas corriqueiras sofridas. Por este motivo, o empregado pode rescindir o contrato por justa causa do empregador, fundamentado no artigo 483 da CLT. Esta resciso, segundo

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Maranho (2003, p. 565) o ato que manifesta a dissoluo do contrato de trabalho pelo empregado em virtude da inexecuo contratual por parte do empregador. A resciso do contrato de trabalho, por assdio moral pode ser tipificada no artigo 483 da CLT tendo em vista que vrias alneas dizem respeito a prticas do assdio moral, tais como: se for exigido do empregado servio contrario aos bons costumes ou alheios ao contrato de trabalho (alnea a), se for tratado por seu chefe com rigor excessivo ( alnea b), se for praticado contra ele ou pessoas de sua famlia ato lesivo honra ou boa fama (alnea e), se o empregado for ofendido fisicamente (alnea f), ou se seu trabalho for reduzido significativamente (alnea g) (MARQUES JUNiOR, 2009, p. 50). A jurisprudncia j vem consolidando-se no sentido de o assdio moral acarretar a resciso indireta do trabalhador, como possvel perceber:
ASSDiO MORAL RESOLUO DO CONTRATO DE TRABALHO POR JUSTA CAUSA DO EMPREGADOR iNDENiZAO POR DANO MORAL CABiMENTO. O assdio moral, como forma de degradao deliberada das condies de trabalho por parte do empregador em relao ao obreiro, consubstanciado em atos e atitudes negativas ocasionando prejuzos emocionais para o trabalhador, face exposio ao ridculo, humilhao e descrdito em relao aos demais trabalhadores, constitui ofensa dignidade da pessoa humana e quebra do carter sinalagmtico do Contrato de Trabalho. Autorizando, por conseguinte, a resoluo da relao empregatcia por justa causa do empregador, ensejando, inclusive, indenizao por dano moral. (TRT 15 Regio 01711-2011-11-15-00-0 RO 20.534/2001, Rel: Juza Mariane Khayat F. do Nascimento. DJ 21.03.2003.)

Diante desta situao, o obreiro poder postular uma indenizao, tendo em vista este ser um direito fundamental de todo e qualquer cidado, inclusive do trabalhador, nos termos do art. 5, X, da CF/88 (NASCiMENTO, 2011, p. 156). Essa indenizao no possui o condo de reparar as leses originadas pelo assdio moral. Segundo Nascimento: mais correto falar no direito a indenizao como forma de atenuao do sofrimento causado, pois aps a prtica do assdio moral impossvel retornar ao status quo que existia antes da leso (NASCiMENTO, 2011, p. 156). Portanto, para Marques Junior (2009, p. 552), embora o dano moral esteja localizado no campo da responsabilidade civil no Direito do Trabalho

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que essa matria dever alcanar o seu mximo desenvolvimento. isso porque competncia da Justia do Trabalho processar e julgar as aes que visem reparao do dano moral e material, decorrentes de relao de trabalho nos termos do artigo 114, Vi, da Constituio Federal. Alm da Constituio Federal, que prev as diretrizes gerais para a tutela da dignidade humana, no plano infraconstitucional h a Lei 9.029/1995 fornecendo importantes mecanismos para a proteo do ser humano nas relaes de trabalho. Consoante o pargrafo primeiro da supracitada Lei:
Art. 1 Fica proibida a adoo de qualquer prtica discriminatria e limitativa para efeito de acesso a relao de emprego, ou sua manuteno, por motivo de sexo, origem, raa, cor, estado civil, situao familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipteses de proteo ao menor previstas no inciso XXXiii do art. 7 da Constituio Federal.

Logo em seguida, o artigo 4 da mesma lei determina que o rompimento da relao de trabalho por ato discriminatrio faculta ao empregado optar entre a readmisso com ressarcimento integral de todo perodo de afastamento, mediante pagamento das remuneraes devidas, corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais; ou a percepo em dobro, da remunerao do perodo de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida de juros legais . Cabe destacar que para se constatar o dano, em primeiro lugar devese individualizar o agente causador, se ele agiu isoladamente ou junto com outrem. Aps, necessrio que se defina quais foram os danos causados, se foram exclusivamente morais, ou materiais tambm. Por fim, mister constatar se houve ato ilcito e se tal ato decorreu de dolo ou culpa do agente (MARQUES JUNiOR, 2009, p. 54). Nas esferas civil e trabalhista, responsabiliza-se o empregador objetivamente. Assim, presume-se a culpa do empregador pelos atos praticados pelos seus prepostos, independente da existncia ou no da inteno do empregador em causar dano, bastando, para tanto, a presena da culpa in eligendo, em razo da m escolha do preposto pela empresa, e da culpa in vigilando, decorrente da desateno a procedimentos ou falta de orientao sobre as formas de agir. Esta presuno de culpa do empregador est consolidada na Smula 341 do STF: presumida a culpa do patro ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.

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5 Assdio moral decorrente da diferena de gnero


Antes de analisar de que forma o gnero pode influenciar na prtica de assdio moral contra a mulher necessrio entender o que esta categoria significa. A palavra gnero provm do latim genus e refere-se ao modo como as diferentes culturas interpretam e organizam a diferena sexual existente entre homens e mulheres (yANNOULAS, 2002, p. 9). implica dizer que as categorias que definem homem e mulher vo alm daquelas determinadas biologicamente que distinguem o macho da fmea. Assim, esta diferenciao socialmente definida, e por este motivo est sujeita a variaes conforme cada sociedade (NOVAiS, 2005, p. 43). Apenas compreendendo esse significado possvel perceber que as diferenas entre homens e mulheres encontram-se fora do seu corpo fsico ou de caractersticas anatmicas. Elas se situam na produo cultural de cada sociedade em determinada poca e espao geogrfico. Dessa forma, tanto a mulher quanto o homem desempenham papis de acordo com as regras que regem a sociedade em que se encontram (iZUMiNO, 1998, p. 86). As relaes de gnero expressam relaes de poder, para Joan Scott. Ocorre que o poder encontra-se distribudo entre os sexos, restando mulher uma posio subalterna nesta relao social. 5.1 O gnero enquanto fator determinante para a prtica de assdio moral Definido o conceito de gnero, cabe analisar se este um fator determinante para a prtica de assdio moral. Ratifica-se que, conforme relatado no captulo anterior, o assdio moral no trabalho gera a precarizao da atividade laboral e constitui um tipo de violncia, que tem repercusses associadas a uma verdadeira doena do trabalho (ROBAZi, 2010, p. 10). A prtica do assdio moral no trabalho visa extinguir aquele empregado mais frgil, que carrega consigo condies especiais. Tendo em vista as diferenas sociais e fsicas impostas s mulheres e aos homens, tais como a necessidade que a mulher tem de se afastar com mais freqncia do servio em funo da maternidade, esta vtima do mobbing com maior freqncia. Em uma pesquisa elaborada na Frana por Hirigoyen, psicloga do trabalho, (2010) foi possvel identificar uma evidente diferena entre as vtimas

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de assdio moral. Concluiu-se que 70% das vtimas so mulheres contra 30% de homens. Estes dados coincidem com os dados do Dr. Chiaroni (HiRiGOyEN, 2010, p. 99) em que 73% das vtimas eram mulheres, mas diferem dos resultados obtidos por Batrice Seiler e a associao Mots pour Maux au Travail, em Estrasburgo que constatou 43,5% de mulheres assediadas contra 56,5% de homens. Heinz Leymann, na Sucia constatou que das vtimas de assdio moral, 55% so mulheres e 45% so homens; enquanto S. Einarsen e A. Skogstad realizaram a pesquisa em 1996 na Noruega, momento em que chegaram s estatsticas de 55,6% de mulheres contra 43,9% de homens (HiRiGOyEN, 2010, p.99 ). Percebe-se que as diferenas percentuais no se afastam significativamente daquelas apresentadas pela autora francesa, sendo necessrio observar cada contexto sociocultural em que as pesquisas foram elaboradas. Enquanto na Amrica Latina, na itlia e na Espanha reina uma atmosfera machista, a ponto de muitos homens considerarem que cada mulher que trabalha culpada por um desemprego entre os homens, os pases escandinavos e a Alemanha demonstram enorme preocupao com a igualdade de oportunidades entre homens e mulheres (HiRiGOyEN, 2010, p.99). A este contexto, une-se o fato de as mulheres terem maior facilidade de exprimirem os sentimentos do que os homens, principalmente diante de um psiquiatra. HiRiGOyEN (2010, p. 100) enfatiza que:
As mulheres no somente so mais frequentemente vtimas, como tambm so assediadas de forma diferente dos homens: as conotaes machistas ou sexistas esto muitas vezes presentes. O assdio sexual no mais do que uma evoluo do assdio moral. Nos dois casos, trata-se de humilhar o outro e consider-lo um objeto disposio. Para humilhar, visa-se o ntimo. O que h de mais ntimo que o sexo? Para que uma agresso persista, preciso que ela seja quase imperceptvel. O que existe de mais difcil de ser manifestado do que uma atmosfera sexista ou hostil? Alis, no plano jurdico, graas s jurisprudncias, o assdio sexual engloba por certo a chantagem para o emprego, mas tambm o clima de trabalho sexista, hostil, ofensivo.

Ainda na Frana, a doutora em psicologia, Marie-Granier Pez, em 2004, relatou um caso de uma de suas pacientes em que evidente o sofrimento da

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mulher vtima do assdio moral no trabalho e que permite perceber, tambm, de que forma essa agresso acontece e quais os provveis efeitos ela. A paciente francesa foi denominada Delphes, uma engenheira, nica mulher trabalhando em uma empresa de engenharia. Pez (2004) afirma que a situao em que a paciente se encontrava era gravssima e estava psicologicamente e fisicamente esgotada. Delphes era uma mulher adulta que no pesava mais que 45 kg, j no menstruava mais desde a poca em que as agresses comearam, e que havia se apagado para conseguir manter-se viva, e no emprego. Desta forma, Delphes no partilhava sua feminilidade, e nem podia. Em um meio machista, ela s usava calas, abdicou das bijuterias e usava o cabelo da forma mais neutra possvel (PEZ, 2004). A psicloga afirma que o meio do trabalho clama por uma virilidade, e reprime a sexualidade da trabalhadora. No Brasil, as pesquisas feitas apontam tambm para uma evidente distino das vtimas de assdio moral. As questes de gnero acabam sendo catalisadoras do assdio moral, em funo da idia corriqueira de que as mulheres so problemas para os empregadores empreendendo um verdadeiro obstculo para o crescimento da empresa. Assim, com intuito de livrar-se dessa situao, muitos empregadores passam a agir com violncia contra as mulheres, impondo metas impossveis a serem alcanadas, alm de humilh-las quando no atingem os objetivos impostos pela empresa, ou simplesmente ironizando quando se ausentam para tratar de enfermidades dos filhos menores ou outras condies fisiolgicas peculiares (RUFiNO, 2010, p.2). Ressalta-se que o empregador tambm sofre com as conseqncias da prtica de assdio moral. A mulher, vtima do assdio, perde a concentrao no trabalho, aumentando, inclusive, o risco de ocorrerem acidentes gerando o dever de indenizar. Ademais, caso seja rescindido o contrato, por justa causa do empregador, h ainda todas as verbas trabalhistas rescisrias a serem pagas que encarecem consideravelmente o trmino contratual (RUFiNO, 2010, p.4). Barreto (2000) na sua dissertao retratou as humilhaes sofridas pelos empregadores de 97 empresas filiadas ao Sindicato dos Trabalhadores das indstrias qumicas, farmacuticas, plsticas e similares, em So Paulo e Regio. A autora concluiu que, dos 2072 entrevistados, 42% alegaram ter passado por algum tipo de constrangimento no trabalho, sendo um total de 494 mulheres e 376 homens, concluindo que as mulheres sofrem com maior

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freqncia situaes de humilhao e constrangimento nas empresas em que trabalham. RODRiGUES (2007, p. 10) empreendeu pesquisa no ano de 2005, com a categoria bancria, em que participaram 2609 trabalhadores (correspondente a 0,66% da populao total de bancrios), de 27 bancos diferentes, de 25 Estados da Federao (incluindo o Distrito Federal) e concluiu que a mdia de relatos de assdio moral contra as mulheres foi mais elevada do que a dos homens. O pesquisador relata ainda que os casos relatados com maior freqncia pelas bancrias foram aqueles em que o chefe no lhes passa nenhuma ocupao ou tarefa e as que o chefe insinua e faz correr o boato de que a trabalhadora est com problemas mentais ou familiares (RODRiGUES, 2007, p. 12). Uma concluso interessante tomada por Rodrigues foi a de que alm de serem as bancrias as maiores vtimas elas tambm so em maior nmero de agressoras. Esse fato no identificado apenas quando o agressor identificado como sendo superior hierrquico, porm em todos os outros casos as mulheres so apontadas com maior freqncia como agressoras (RODRiGUES, 2007, p. 15). importante observar que os estudos apontam que o assdio moral torna-se um problema to grave para as assediadas que, no raramente, chega ao nvel somtico, gerando inmeros problemas como amenorria, enxaquecas, metrorragias, e, em casos mais graves, cncer do colo, do ovrio, do tero e at mesmo o suicdio. Na jurisprudncia brasileira possvel perceber que a demanda feminina em aes que envolvam assdio moral significativa. Tambm, percebe-se que a jurisprudncia acabou consolidando trs aspectos necessrios para que o assdio moral restasse caracterizado, quais sejam: a conduta abusiva, a repetio dos ataques e o dano, como possvel perceber no seguinte julgado:
ASSDiO MORAL. CONFiGURAO. REQUiSiTOS. Para a configurao doassdio moralnas relao de trabalho, trs requisitos so necessrios: a conduta abusiva, a repetio dos ataques e o dano. O primeiro consiste na inteno do agressor de expor a vtima a situaes incmodas e humilhantes, a fim de retir-la do seu caminho ou mesmo do emprego. O segundo implica repetio das condutas de forma sistematizada, ou seja, exige-se durao mnima (seis meses, em mdia) e que os ataques se repitam numa freqncia de duas vezes por semana. O ltimo requisito o dano integridade psquica ou fsica da pessoa. iNDENiZAO. AMPARO JURDiCO. PROVA ROBUSTA. A vtima da coao moral pode buscar a reparao pelos danos

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lesados sua personalidade, com fundamento no art. 5, incisos V e X, da CF/88, que garantem indenizao a danos causados imagem, honra, dignidade, integridade fsica e at prpria vida, bem como no Cdigo Civil (captulo ii do ttulo iX). Todavia, para a indenizao desse dano especfico, h necessidade de produo de prova robusta, principalmente quando se trata de alegao de assdio vertical (praticado por superior hierrquico), porque o julgador ter de distinguir condutas prprias do poder diretivo com o abuso dessas condutas. Ausentes as provas, no h se falar emassdio moral. Recurso conhecido e no provido. (TRT 16 Regio 00509-2006016-16-00-4-RO (54683), Rel. Des.: LUiZ COSMO DA SiLVA JNiOR. DJ 25/07/2007.)

Nesse caso, a obreira afirmou que sofrera assdio moral pelo chefe imediato, ou seja, assdio vertical descendente. A conduta narrada seria a de que o superior hierrquico atribua-lhe tarefas inerentes sua prpria funo enquanto se trancava em um quarto para estudar. O Tribunal, no entanto, diante do caso entendeu que a trabalhadora no demonstrou os elementos suficientes para a configurao do assdio moral e teve sua pretenso indeferida.

6 Consideraes finais
No decorrer deste estudo restou demonstrado que o trabalho da mulher, assim como, a discriminao que lhe foi imposta, estiveram presentes em praticamente todas as pocas da Histria da Humanidade. Apesar de tantas dificuldades, a luta e resistncia feminina contriburam bastante para a melhoria das condies de trabalho de toda a classe operria, inclusive para o surgimento do Direito do Trabalho. De fato, registra-se que a presena da mo-de-obra feminina crescente. No entanto, este aumento no representa conquista de empregos formais ou igualdade de rendimentos em relao aos homens. necessrio, primeiramente, que a sociedade modifique sua mentalidade em relao mulher, libertando-a definitivamente do modelo feminino submissivo, virginal, assexuado e frgil. A conquista da igualdade importa a homens e mulheres e garantida constitucionalmente. Um dos reflexos da discriminao sofrida encontra-se na prtica de assdio moral contra as trabalhadoras. O presente estudo trouxe elementos capazes de perceber que as mulheres so vtimas de mobbing em um nmero consideravelmente superior ao dos

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homens. A anlise dos estudos dos pesquisadores e da jurisprudncia e permitiu concluir que o fator gnero decisivo na prtica de assdio moral. Esta constatao pode ser tomada pela vulnerabilidade da mulher nas relaes trabalhistas. A necessidade de condies especiais no contrato de trabalho um fator relevante para que elas sofram agresses mais freqentes. A soluo contra esta prtica poderia comear a partir de uma nova postura do Estado, no sentido de ser mais incisivo na implementao de polticas que amparassem os trabalhadores vtimas de assdio moral e tambm no sentido de coibir a prtica. Ademais, o Judicirio deve atentar-se para a dificuldade de comprovar a prtica, e por isso, deve ser sensvel aos depoimentos prestados pelas vtimas. O engajamento da sociedade tambm fundamental. As empresas devem assumir sua responsabilidade social, adotando medidas que cobam a prtica de assdio moral e que diminuam as diferenas entre homens e mulheres no mercado de trabalho.

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341 A prescrio de ofcio no processo do trabalho sob a tica constitucional.


Leika Yasko Pereira Wagatsuma1. Mateus Alves Saffaro2.
Sumrio: 1. Introduo. 2. Anlise doutrinria e jurisprudencial. 2.1 Breve Anlise sobre o instituto da prescrio. 2.2. Posicionamentos favorveis aplicao da prescrio de ofcio ao processo do trabalho. 2.3. Posicionamentos contrrios aplicao da prescrio de ofcio ao processo de trabalho. 2.4. Jurisprudncias sobre a prescrio de ofcio. 3. Viso constitucionalizada no Brasil e no mundo. 3.1. Interpretao do art. 210 do CPC conforme a Constituio Federal de 88. 3.2. O Fato no ordenamento jurdico internacional. 4. Concluso. Resumo: Este artigo pretende analisar o direito dos trabalhadores em relao declarao de ofcio da prescrio. O estudo bibliogrfico revela que a Consolidao das Leis do Trabalho dispe em seu art. 769 que nos casos omissos dever ser utilizado como fonte subsidiria o direito processual comum naquilo em que for compatvel. Contudo, a prpria CLT no disciplina a aplicao da prescrio. Por sua vez, o art. 219 5 do Cdigo de Processo Civil (com a nova redao dada pela Lei n.11.280, de 16.2.2006) afirma que o juiz deve pronunciar de ofcio a prescrio. Surgem assim dois posicionamentos distintos na doutrina e jurisprudncia: um favorvel ao pronunciamento de ofcio e o outro contrrio a aplicao da referida norma processual civil na jurisdio trabalhista. Para solucionar esta controvrsia, necessrio que seja feita uma interpretao de acordo com o art. 7 da Constituio Federal, que visa melhoria da condio social dos trabalhadores, aplicando-se assim a norma mais favorvel ao empregado. Palavras - Chave: Direito do trabalhador; Pronncia de Ofcio; Prescrio. Abstract: This article aims to analyze the right of workers to the pronunciation of prescription by initiative of the judge. The bibliographical study reveals that the Consolidation of Labor Laws has in its art. 769 that in cases of omission should be used the procedural law common, when it is compatible, as subsidiary source. However, the own CLT does not discipline the application of the prescription. In turn, art. 219 5 of the Code of Civil Procedure (with the new wording given by the Law no. 11,280, 2.16.2006) says that the judge should by his initiative declare the prescription. There are thus two distinct positions on doctrine and judge made law: a favorable to the pronouncement of initiative of the judge and the other opposite to the application of that standard procedural civil jurisdiction in labor. To resolve this controversy, is necessary to make an interpretation according to the art. 7 of the Federal Constitution, which aims to improve the social condition of workers, by applying the more favorable act to the employee. Key Words: Right of the worker; pronunciation of initiative of the judge; prescription.

Acadmica do Curso de graduao em Direito da Universidade Estadual de Londrina, leikapereira@ hotmail.com. 2 Acadmico do Curso de graduao em Direito da Universidade Estadual de Londrina, mateusalvessaffaro@ hotmail.com.
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1 Introduo
A prescrio a perda da pretenso de poder exigir o cumprimento de uma obrigao. Ela estabiliza e d segurana jurdica as relaes sociais, impedindo que as obrigaes se eternizem. Caio Mrio da Silva Pereira ensina que:
O direito exige que o devedor cumpra o obrigado e permite ao sujeito ativo valer-se da sano contra quem quer que vulnere seu direito. Mas se ele se mantm inerte, por longo tempo, deixando que se constitua uma situao contrria ao seu direito, permitir que mais tarde reviva o passado deixar em perptua incerteza a vida social. (PEREiRA, 1988, p. 432-433)

O art. 769 da Consolidao das Leis do Trabalho dispe que nos casos omissos, o direito processual comum ser fonte subsidiria do direito processual do trabalho exceto naquilo que for incompatvel com as normas processuais trabalhistas. Por sua vez, em relao ao direito processual comum nota-se que o legislador, com a promulgao da Lei n.11.280, de 16 de fevereiro de 2006, impulsionado pelo binmio da celeridade e efetividade processual, priorizou a segurana e a estabilidade das relaes jurdicas, assim como objetivou dar tranquilidade ao devedor, em detrimento do titular da prescrio. A Lei n.11.280/06 a responsvel pela nova redao ao 5 do artigo 219 do CPC, afirmando que a prescrio pode ser conhecida de ofcio pelo Juiz. Dessa maneira, independentemente de requerimento do ru, a prescrio pode ser reconhecida de ofcio pelo juiz em qualquer grau de jurisdio. Tais dispositivos, juntamente com o art. 7 da Constituio que afirma que a legislao do trabalho visa melhoria da condio social dos trabalhadores trazem tona a seguinte discusso na doutrina e jurisprudncia: possvel a aplicao subsidiria do art. 219 5do CPC na seara do processo do trabalho? Formam-se duas correntes: os autores que se posicionam favorveis aplicao do art. 219 do CPC ao processo do trabalho defendem que tal norma tem por objetivo simplificar as formas processuais e assim dar celeridade no andamento do feito, j que, nessas situaes, possveis discusses a respeito do tema se tornariam desnecessrias. Por outro lado, o argumento da corrente contrria aplicabilidade do art. 219 5 do CPC alega que a pronncia de oficio da prescrio seria incompatvel com os princpios que regem tanto o direito material e como o

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direito processual do trabalho como, por exemplo, o princpio da proteo, que objetiva a salvaguarda do hipossuficiente na relao trabalhista (empregado), e demais princpios como a valorizao do trabalho e o princpio da aplicao da norma mais favorvel ao trabalhador. Trata-se de uma discusso muito importante no mbito atual da Justia do Trabalho, pois a resoluo deste tema implicaria no destino de vrios processos que esto em trmite e ainda nas diversas pretenses que ainda no foram levadas a juzo.

2 Anlise doutrinria e jurisprudencial


2.1 Breve anlise sobre o instituto da prescrio: De acordo com a definio dada pelo jurista cearense Clovis Bevilaqua, a prescrio se caracteriza no ordenamento jurdico ptrio com a perda da ao atribuda a um direito, de toda a sua capacidade defensiva, em consequncia do no uso dela, durante um determinado espao de tempo. (BEViLAQUA, 1953, p. 351). Ao seu turno, o consagrado civilista Silvio Rodrigues afirma que uma das principais necessidades da prescrio se deve ao fato dela consolidar as relaes jurdicas no tempo, dando maior segurana jurdica sociedade. Em suas palavras: h um interesse social em que situaes de fato que o tempo consagrou adquiram juridicidade, para que sobre a comunidade no paire, indefinidamente na ameaa de desequilbrio representada pela demanda. (RODRiGUES, 2002, p. 324). Assim, pelas razes citadas percebe-se facilmente que a prescrio incorpora uma natureza pblica e tem uma funo que vai alm de somente garantir segurana jurdica s partes, ela tambm confere segurana jurdica prpria sociedade. Ao recorrer leitura dos dispositivos da Consolidao das Leis do Trabalho verifica-se que suas normas so omissas em relao aplicabilidade da prescrio no processo do trabalho. Tal omisso, contudo, no preenche todos os requisitos necessrios para a incidncia dos artigos 8 e 769 da CLT que versam sobre a aplicao subsidiria do direito material e processual comum ao processo do trabalho.

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Alm da omisso tambm preciso que haja a possibilidade de adaptao da norma a ser aplicada subsidiariamente s necessidades do processo trabalhista. Sob a tica de Amauri Mascaro Nascimento, as condies que devem existir para a aplicao subsidiria do direito processual comum ao direito do trabalho so as seguintes: a primeira, a verificao de omisso da lei processual trabalhista, caso em que se impe subsidi-la; a segunda, a indispensabilidade de as regras subsidirias serem adaptveis s necessidades do processo trabalhista. (NASCiMENTO, 2007, p. 85). 2.2 Posicionamentos favorveis aplicao da prescrio de ofcio ao processo do trabalho: Amparados pelo art. 7 inc. XXiX da Constituio Federal, os autores que defendem a aplicao da prescrio de ofcio no processo do trabalho3, afirmam existir dois tipos de prescrio, a parcial e a total. A prescrio parcial de cinco anos e ocorre no andamento da relao de emprego. Assim, se o trabalhador se sentir lesado em relao a algum direito por omisso do empregador que deixou de cumprir as obrigaes essenciais ao contrato de trabalho, tem o prazo de cinco anos para contestar judicialmente esse direito. O contrato de trabalho tem como premissa a continuidade da relao de trabalho ento, existem prestaes que se sucedem no tempo e, alm disso, em regra, este contrato celebrado por prazo indeterminado. Assim, nota-se que a prescrio parcial constantemente prorrogada no tempo, afetando todos os direitos que excederem os cincos ltimos anos do contrato de trabalho. A outra modalidade de prescrio a prescrio total. Com base no art. 7 inc. XXiX da Constituio de 88, o poder constituinte originrio estabelece um prazo de dois anos aps a extino do contrato de trabalho como o prazo limite para o empregado propor a demanda em juzo. mister ressaltar que a extino do vnculo de emprego d incio a contagem da prescrio total, sem afetar ou interromper a contagem da prescrio parcial. Os autores com posicionamento a favor da aplicao do art. 219 5 do CPC no processo de trabalho asseguram que esta norma tem por finalidade
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So adeptos da corrente que defende a aplicao da prescrio de ofcio na Justia do Trabalho: Srgio Martins Pinto, Jos Augusto Rodrigues Pinto, Sebastio Geraldo de Oliveira, Gustavo Filipe Barbosa Garcia, Vitor Salino de Moura Ea, Eduardo Rockenbach Pires, entre outros.

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simplificar as formas processuais e consequentemente dar celeridade ao andamento do processo. Utiliza-se a importncia dos princpios constitucionais que garantem o acesso efetivo justia como elementos justificadores para a utilizao dos meios necessrios para abreviar ou dar uma durao razovel ao processo, a exemplo do reconhecimento da prescrio de ofcio. Por conseguinte, a parte da doutrina divergente a essa opinio alega que no basta o processo ser clere sem que obtenha sucesso na tutela dos direitos sociais trabalhistas. Para eles, no se pode sacrificar o direito material do trabalho em nome de princpios de ndole processual sendo que a pronncia de ofcio da prescrio contribuiria para acelerar o processo, porm, contra o direito material visto que em nada contribui para a melhoria social dos trabalhadores. Outro argumento utilizado pela doutrina favorvel ao reconhecimento de oficio da prescrio que o princpio protetor, base da relao de trabalho, aplica-se to somente s relaes de direito material. Completam ainda que, se existisse qualquer privilgio processual em favor do trabalhador, haveria um desrespeito ao art. 125, inc. i do CPC, que exige o tratamento isonmico das partes em juzo. A concluso que o magistrado deve se valer, de modo a zelar pela imparcialidade, da legislao material que j protetora do trabalhador, sem tender para a aplicao de privilgios processuais. 2.3 Posicionamentos contrrios aplicao da prescrio de ofcio ao processo do trabalho: A parte da doutrina contrria aplicao do art. 219 do 5 do CPC ao processo do trabalho alega que, aplicando esse dispositivo, se estaria ferindo tanto os princpios do direito material como os princpios do direito processual do trabalho. Tais autores4 se apoiam na ideia estabelecida no art. 769 da CLT, que trata sobre a aplicao subsidiria do direito processual comum ao processo do trabalho. Segundo tal norma, a aplicao ao processo do trabalho s admissvel quando no houver incompatibilidade com a norma trabalhista.
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Adeptos da corrente contra a aplicao da prescrio de ofcio nos processos trabalhistas: Alice de Barros Monteiro, Arion Sayo Romita, Marco Meira dos Reis Schmidt, Jos Carlos Bastos Silva Filho, Aline dos Santos Silva, Maringela Guerreiro Milhoranza, Luiz Alberto Vargas, Ricardo Carvalho Fraga, entre outros.

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Logo, a aplicao subsidiria do processo civil ao processo do trabalho deve ser efetuada com cautela e, observando os limites estipulados pela CLT e pela doutrina: a existncia de omisso na legislao trabalhista e a compatibilidade com os princpios processuais trabalhistas. Adotando-se uma tica constitucional, h regras e princpios que se constituem em espcies do gnero normas jurdicas tais como o Princpio da Proteo que se presta proteo da parte hipossuficiente na relao empregatcia, projetando-se a uma busca ao equilbrio que deve permear a relao entre empregado e empregador. A doutrina majoritria indica o princpio da proteo como sendo o princpio cardeal do Direito do Trabalho. Amrico Pl Rodriguez considera que o princpio protetivo se manifesta em trs dimenses distintas. (RODRiGUEZ, 2000). Maurcio Godinho Delgado completa explicando que o princpio da proteo exerce tamanha influncia que se irradia e inspira todo o complexo de regras, princpios e institutos que compem esse ramo jurdico especializado. (DELGADO, 2007). As dimenses do princpio da proteo manifestam-se na aplicao da: norma mais favorvel, condio mais benfica e in dubio pro operrio. Ao aplicar a norma, deve-se ter em mente a que mais favorece ao trabalhador. Sendo ainda que havendo normas parcialmente favorveis, devemse acumular os preceitos de cada uma que mais favorecem ao empregado e assim aplic-las. A condio mais benfica encontra fundamento no art. 468 da CLT. Sua finalidade a proteo de situaes mais benficas consolidadas. Maurcio Godinho Delgado ressalta que clusulas contratuais benficas somente podero ser suprimidas caso suplantadas por clusula posterior ainda mais benfica. (DELGADO, 2007). Por sua vez, o in dubio pro operrio: expressa que, havendo dvida na interpretao da norma jurdica, deve-se aplicar, ou mesmo interpret-la, em favor do operrio (in dubio pro misero). Assim, a prescrio, na maioria dos casos, beneficiar to somente ao empregador, j que ele que ter obrigaes inadimplidas em relao ao empregado. A aplicao da arguio da prescrio pelo juiz do trabalho, de ofcio, constituiu uma afronta ao princpio protetor, o que torna conflitante a regra trazida pela Lei n. 11.280/06, com a estrutura processual trabalhista vigente.

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2.4 Jurisprudncias sobre a prescrio de ofcio: Ao analisar as decises jurisprudenciais, percebe-se que no existe um consenso capaz de levar a um mesmo entendimento sobre este assunto entre os tribunais. As decises no so pacificadas, como se pode avaliar abaixo: Decises dos TRTs das 2 , 9 e 10 regies favor do reconhecimento da prescrio de ofcio:
PRESCRiO. DECLARAO DE OFCiO. LEi 11.280/2006. A Lei 11.280/2006 alterou a redao do pargrafo 5, do art.219, do CPC, possibilitando ao Juiz que pronuncie de ofcio a prescrio, quando verificada a hiptese, mesmo que a matria no tenha sido abordada na r. sentena. Recurso a que se d provimento. (TRT 2 Regio. RO-V 03239-2005037-12-00-5 RO-V 03239-2005-037-12-00-5 RO 010872003067020000 3 Turma Rel. Mrcia Tomazino DJ 24/06/2008). PRESCRiO. PRONUNCiAMENTO EX OFFiCiO. POSSiBiLiDADE. O 5 do art. 219 do CPC plenamente aplicvel ao processo do trabalho, nos termos do art. 769 da CLT. A norma em comento imperativa e no confere faculdade ao juiz para reconhecer a prescrio de ofcio, mas o obriga a pronunci-la exofficio, a qualquer tempo e grau de jurisdio. iNTERRUPO DA PRESCRiO. NECESSRiA PROVA DA iDENTiDADE DE PEDiDOS. NUS. O ajuizamento de ao trabalhista interrompe a prescrio apenas quanto aos pedidos idnticos (Smula 268 do C. TST). A prova da identidade de pedidos imprescindvel e incumbe parte interessada. A simples constatao de existncia de reclamatria ajuizada anteriormente no tem o condo de interromper a prescrio. Recurso da autora que se nega provimento. (TRT 9 Regio. RO-V 032392005-037-12-00-5 RO-V 03239-2005-037-12-00-5 RO 00720-2007-303-0900-4 1 Turma Rel. Janete do Amarante DJ 09/05/2008). PRESCRiO. PRONUNCiAMENTO DE OFCiO. ART. 219, 5, DO CPC. A alterao na lei processual civil, efetuada por meio da Lei n 11.280/06, acrescentou o 5 ao art. 219, permitindo ao Juiz pronunciar a prescrio de ofcio, como j lhe era permitido faz-lo com relao s pretenses no patrimoniais. A lei processual tem aplicabilidade imediata (art. 1.211 do CPC). Assim, a nova redao do 5 do art. 219 deve apanhar os processos em curso. Prescrio pronunciada ex-officio. (TRT 10 Regio. RO-V 03239-2005-037-12-00-5 RO-V 03239-2005-037-12-00-5 RO 00387-2007-020-10-00-9 1 Turma Rel. JOSE Leone Cordeiro Leite DJ 07/11/2008).

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Encontram-se tambm acrdos contra a prescrio de ofcio no processo de trabalho, dos TRTs das 2 , 3 e 9 regies:
PRESCRiO DECLARAO DE OFCiO iNCOMPATiBiLiDADE PRiNCPiO PROTETiVO - A prescrio, como modalidade extintiva ou aquisitiva do direito de ao e medida de defesa destinada a excluir a pretenso inicial (total ou parcialmente). O art. 269, iV do CPC coloca a prescrio como matria de mrito. E, como tal, por versar sobre direito patrimonial, a teor do art.194 do CC/02, ccarts.128 e 219, 5 do CPC, deve ser arguida pela parte interessada, em qualquer grau ordinrio de jurisdio, completa o art.193 do CC/02. O que implica necessariamente a possibilidade de renncia, expressa ou tcita, tal como previsto no art. 191 do mesmo Diploma. O exerccio dessa prerrogativa, por parte do devedor ou obrigado, incompatvel com a pronncia de ofcio da prescrio, pelo juiz. O instituto da prescrio, nos sistemas Processual Civil e Trabalhista so diversos. No h compatibilidade na aplicao do art.219, 5 do CPC, aqui no processo do trabalho, j que se pretende garantir a isonomia das partes, assegurando condies jurdicas ao hipossuficiente. At porque tambm afrontaria ao princpio protetivo delegado ao empregado e a seus direitos alimentares exigidos nesta Especializada. Afasto a declarao de prescrio de ofcio. (TRT 2 Regio. RO 00392200603402007 6 Turma Rel. ivani Contini Bramante DJ 12/02/2008). PRESCRiO NAS AES TRABALHiSTAS - PRONNCiA DE OFCiO PELO JUiZ - iNCOMPATiBiLiDADE. No se aplica s aes trabalhistas a inovao trazida pela Lei 11.280/06, ao estabelecer nova redao ao pargrafo 5o. do art. 219 do Cdigo de Processo Civil - pronncia da prescrio, exofficio, pelo juiz -, por ser incompatvel com os princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, valorizao do trabalho e do emprego e subordinao da propriedade sua funo scio-ambiental, a par de agredir frontalmente os princpios justrabalhistas da proteo e da norma mais favorvel. Ocorre que a prescrio instituto que solapa direitos assegurados na ordem jurdica, inclusive oriundos da Constituio (direitos constitucionais fundamentais), ao lhes suprimir a exigibilidade judicial. O seu carter drstico e, s vezes, at mesmo injusto, no permite que sofra qualquer interpretao ampliativa ou aplicao analgica, a ponto de ser capturada no liberal, individualista e patrimonialista Direito Civil para incidir na ordem justrabalhista especializada, esterilizando-lhe princpios constitucionais e infraconstitucionais basilares. Desse modo, qualquer regra nova acerca da prescrio, que acentue sua lmina mitigadora de direitos, deve ser interpretada com restries no tocante ao campo do Direito do Trabalho. (TRT 3 Regio. RO 01109-2006-110-03-00-7 1 Turma Rel. Mauricio Godinho Delgado DJMG 04/04/2007).

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PRESCRiO. iNAPLiCABiLiDADE DO ARTiGO 219, 5, DO CPC. invivel, nesta Justia Especializada, a decretao da prescrio de ofcio. impera no Direito do Trabalho uma mega-princpio ou princpio superior, pelo qual se busca tutelar ou proteger a hipossuficincia do empregado na relao de emprego. E desse princpio decorrem todos os demais princpios que norteiam o Direito do Trabalho. Por isso, a pronncia da prescrio, de ofcio, pelo juiz, soa contraditria no processo trabalhista, pois beneficiaria apenas um dos sujeitos da relao empregatcia e, justamente, o empregador inadimplente. (TRT 9 Regio. RO 02023-2008-024-09-00-5 3 Turma Rel. Celso Luiz Napp DJPR 07/11/2008).

At mesmo o Tribunal Superior do Trabalho no mantm uniformidade em relao a esse tema:


PRESCRiO DECLARAO DE OFCiO POSSiBiLiDADE ART. 219, 5, DO CPC. 1. A nova regra do art. 219, 5, do CPC, de aplicao imediata aos processos pendentes, luz do art. 1.211 do mesmo diploma legal, prev a declarao de ofcio da prescrio, aplicando-se necessariamente nesta Justia Especializada. Para tanto, basta verificar o preenchimento das condies previstas no art. 769 da CLT sobre aplicao subsidiria da legislao processual civil na esfera trabalhista, quais sejam, a omisso e a compatibilidade da regra civil com o Processo do Trabalho. 2. in casu, a legislao trabalhista omissa sobre a iniciativa para declarao dos efeitos da prescrio, pois o diploma consolidado apenas estabelece prazo prescricional (CLT, art. 11). Ademais, a nova regra no incompatvel, tampouco exclui o princpio da tutela do hipossuficiente que fundamenta o Direito do Trabalho, pois a fragilidade do trabalhador em relao ao empregador apenas econmica, j tutelada pela legislao substantiva, no se justificando privilgio suplementar processual nesse campo, o qual implicaria ofensa ao art. 125, i, do CPC, que exige o tratamento isonmico das partes em juzo. O magistrado trabalhista deve aplicar de forma imparcial uma legislao material que j protetiva do trabalhador. 3. importante registrar que a declarao de ofcio da prescrio contribui para a efetiva aplicao dos princpios processuais trabalhistas (garantia da informalidade, da celeridade, do devido processo legal, da economia processual, da segurana jurdica, bem como do princpio constitucional da razovel durao do processo e da dignidade da pessoa humana), impedindo a prtica de atos desnecessrios, como por exemplo, nas demandas em que o direito material discutido j se encontra fulminado pela prescrio. 4. Finalmente, mister frisar que o prprio dispositivo anterior, que previa a necessidade de argio, pela parte interessada, da prescrio de direitos patrimoniais tinha sede civil e processual civil (CC, art. 194; CPC, art. 219, 5), e era aplicada subsidiariamente na Justia do Trabalho mngua de

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i Congresso Direito Vivo - 03 a 05 de abril de 2013 regramento prprio desta. Mudando a legislao que disciplina o modo de aplicao da prescrio (revogao do art. 194 do CC e alterao da redao do 5 do art. 219 do CPC), a repercusso inexorvel na esfera laboral. Pretender a no-aplicao da regra processual civil ao Processo do Trabalho, nessa hiptese, deixa sem respaldo legal a exigncia judicial da argio, pela parte, da prescrio, como condio de seu acolhimento, o que atenta contra o princpio da legalidade (CF, art. 5, ii). 5. Nem se diga que a norma civil revogada subsiste no Processo do Trabalho como princpio, uma vez que, havendo norma legal expressa em sentido contrrio, no h possibilidade de remisso a princpio carente de positivao, mormente em matria processual, que se norteia por regras claras e expressas. As prprias regras do CPC de 1939 que ainda subsistem como princpios sob a gide do CPC de 1973 (v.g., arts. 809 e 810, prevendo os princpios da variabilidade e fungibilidade recursais) so apenas aquelas que no foram expressamente contrariadas por dispositivos que estabelecessem procedimento diverso. Agravo de instrumento desprovido. (TST AiRR 2574/2002-034-02-41 7 T. Rel. ives Gandra Martins Filho DJ 03/10/2008). RECURSO DE REViSTA. PRESCRiO. MATRiA DE DEFESA. REVELiA. DECLARAO EX OFFiCiO. iMPOSSiBiLiDADE. DiFERENAS DA MULTA DE 40% DO FGTS. EXPURGOS iNFLACiONRiOS. NO-CONHECiMENTO. No h como se aferir violao literal dos dispositivos de lei e da Constituio Federal quando a r. deciso recorrida foi pautada na impossibilidade de pronncia de prescrio pelo MM. Juzo de 1 grau quando no requerida pela parte a quem a aproveita em defesa, porque revel, alm de ter ficado assente naquele julgado a inexistncia de pedido de reconhecimento de prescrio constante das contra-razes apresentadas pela reclamada ao recurso ordinrio. A aplicao de ofcio da prescrio no condiz com os princpios do Direito do Trabalho, diante da regra protetora dos crditos trabalhistas. Recurso de revista no conhecido. (TST RR 1864/2003-001-02-00 6 T. Rel. Aloysio Corra da Veiga DJ 10/10/2008). RECURSO DE REViSTA. PRESCRiO DECLARAO DE OFCiO iMPOSSiBiLiDADE. No processo do trabalho, inaplicvel a prescrio de ofcio. Recurso de revista a que se d provimento. (TST RR 1730/2001048-15-00 5 T. Rel. Ktia Magalhes Arruda DJ 06/10/2008).

Aps a leitura e interpretao das jurisprudncias anteriores, evidenciado que nem os Tribunais Regionais e nem o Tribunal Superior do Trabalho, possuem um padro sobre a prescrio de oficio.

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3 Viso constitucionalizada no brasil e no mundo


3.1 Interpretao do art. 219 do CPC conforme a Constituio federal de 88: Os autores que adotam posio contrria ao reconhecimento da prescrio de ofcio contida no 5do art. 219 do CPC, em grande maioria, se apoiam no princpio da proteo como justificativa basilar. Entretanto, pode-se verificar que existe um conflito entre esta norma e o art. 769 da CLT, ambas de igual hierarquia, no caso leis ordinrias. Na verdade, o confronto que realmente deveria ocorrer seria entre o 219 5, e o art. 7 da Constituio Federal, lei ordinria e lei superior respectivamente. Ao analisar a polmica sobre o tema, tem-se que o cerne dos debates ocorre em relao natureza do instituto prescricional. Porm, trata-se de uma questo no to superficial, visto que o que se busca discutir a atribuio ao juiz de direito da pronuncia ou no de ofcio, caso em que interpretao pode variar de acordo com o ramo do ordenamento jurdico em que a prescrio produzir efeitos. sabido que para solucionar a dvida do intrprete perante a uma norma jurdica que comporta mais de um entendimento, h de ser adotada aquela que se mais compatvel com a Carta Magna. A validade e a fundamentao do ordenamento normativo esto ligadas sua integrao numa sistemtica hierrquico-piramidal, com a norma fundamental no vrtice, como foi idealizada por Kelsen, caracterizando o conceito de unidade do ordenamento jurdico defendido por Norberto Bobbio. Gilmar Ferreira Mendes, em sua obra Jurisdio Constitucional afirma: a oportunidade para interpretao conforme a Constituio existe sempre que determinada disposio legal oferece diferentes possibilidades de interpretao, sendo algumas delas incompatveis com a prpria Constituio. (MENDES, 2005, p. 287). Nesse sentido, dentre os critrios utilizados para resolver os conflitos normativos, merece destaque o critrio hierrquico estabelecendo que, entre normas jurdicas inconciliveis deve ser aplicada a de estatura superior. Uma reflexo constitucionalizada pressupe a ideia de que a Lei Maior representa um referencial para todas as leis ordinrias. Estas, s podem ser interpretadas em harmonia com a Constituio, devendo ser excluda a interpretao inconstitucional. Nas palavras de Norberto Bobbio:

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i Congresso Direito Vivo - 03 a 05 de abril de 2013 A situao de normas incompatveis entre si uma das dificuldades frente s quais se encontram os juristas de todos os tempos, tendo esta situao uma denominao prpria: antinomia. Assim, em considerando o ordenamento jurdico uma unidade sistmica, o Direito no tolera antinomias. (BOBBiO, 2011).

Portanto, por ser oposto ao art. 7 da Constituio, o art. 219 5 do CPC no pode ser aplicado Justia do Trabalho. Uma interpretao constitucional, nessa situao, equipara-se a uma declarao de nulidade sem reduo de texto, porque o preceito, na verdade, nulo quando invocado em sede processual trabalhista. No processo do trabalho, em geral, as demandas so propostas pelos empregados em face de seus empregadores, diferentemente do que ocorre no processo civil comum. Neste, as partes no apresentam os mesmos elementos caracterizadores que no processo do trabalho. Portanto, a pronncia da prescrio na Justia do Trabalho beneficiaria exclusivamente ao empregador inadimplente, alm de ser incompatvel com o preceito do caput art. 7 da Constituio, o qual diz respeito melhoria das condies sociais dos trabalhadores. 3.2 o fato no ordenamento jurdico internacional: Alexandre Freitas Cmara ressalta que, antes da Lei 11.280 de 2006, jamais foi possvel a prescrio de ofcio no direito brasileiro. (CMARA, 2008). O autor ainda afirma que em ordenamentos jurdicos estrangeiros o reconhecimento da prescrio de oficio pelo juiz vedado. Por fim, expe como exemplos, o Cdigo Civil italiano, que estabelece em seu art. 2.938, expressamente, que il giudice non pu rilevare dufficio la prescrizione non opposta5. Tambm o Cdigo Civil francs trata do tema em seu art. 2.223 e assim dispe: les juges ne peuvent pas suppler doffice le moyen rsultant de la prescription6. J o art. 142 do Cdigo de Obrigaes Suo tem redao anloga: le juge ne peut suppler doffice le moyen rsultant de la prescription7. O Cdigo Civil argentino dispe sobre o tema em seu art. 3.964, determinando que el juez no puede suplir de oficio la prescripcin8.
5 6 7 8

O tribunal no pode revelar de oficio a prescrio no oposta Os juzes no podem, por sua prpria iniciativa, aplicar os meios de prescrio. Os juzes no podem, por sua prpria iniciativa, aplicar os meios de prescrio. O juiz no pode suprir de ofcio a prescrio.

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Alm desses, o Cdigo Civil portugus, cujo art. 303 estabelece que o tribunal no pode suprir, de ofcio, a prescrio; esta necessita, para ser eficaz, de ser invocada, judicial ou extrajudicialmente, por aquele a quem aproveita, pelo seu representante ou, tratando-se de incapaz, pelo Ministrio Pblico.

4 Concluso
A Lei 11.280/06 inovou em relao ao reconhecimento de ofcio da prescrio pelo magistrado. Aps considerar diversos autores e julgados, possvel concluir que se trata de uma questo ainda muito controvertida e longe de ser pacificada. Entre os argumentos a favor tem-se como base a celeridade processual e a necessidade de se manter a igualdade de ordem material entre as partes da relao jurdica, sem privilgios. Ademais, esses autores ainda afirmam que o trabalhador j protegido por uma legislao prpria e protetora. J os argumentos contrrios aplicao se mostram contundentes. Esses doutrinadores ressaltam a importncia do principio da proteo ao trabalhador, alm do mais, ainda invocam que a possibilidade de arguio da prescrio de oficio na justia do trabalho beneficiaria exclusivamente ao empregador. Nem mesmo as jurisprudncias adotam posies unanimes sobre este tema. Tanto os Tribunais Regionais quanto o Tribunal Superior do Trabalho, possuem divergncias. A interpretao conforme a Constituio Federal, levando em conta o art. 7, se revela contrria aplicao da prescrio de oficio pelo juiz, garantindo ao trabalhador possibilidades que visem melhoria de sua condio social. A Lei Maior brasileira mostra-se ainda consoante com outras leis estrangeiras que versam sobre a matria. Para mais, no se trata aqui da impossibilidade do instituto da prescrio produzir seus efeitos na seara trabalhista. O que se pretende afastando o reconhecimento de ofcio a proteo parte hipossuficiente da relao de emprego. Porm, a iniciativa da alegao da prescrio no pertence s ao juiz, cabe ao empregador ainda aleg-la em juzo. Cabe ainda ressaltar que a temtica da prescrio deve ser enfrentada como matria relativa ao direito do trabalho material e no como matria de processo trabalhista. Assim, a possibilidade de reconhecimento da prescrio de ofcio ainda se mostraria contrria ao pargrafo nico do artigo 8 da Consolidao das Leis do Trabalho.

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Conclumos assim, que a pronncia de oficio da prescrio no vivel no Processo do Trabalho visto que fere diretamente tanto aos princpios de direito do trabalho material como processual assim como tambm se demonstra inconstitucional. necessrio que haja cautela por parte da doutrina e dos magistrados ao interpretar a incidncia da prescrio aos mais diversos campos do direito para que no ocorram consequncias mais prejudiciais do que as que o instituto prescricional visa combater como, a dificuldade do acesso justia e o inadimplemento de obrigaes e garantias.

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Luara Soares Scalassara1

Sumrio: 1. Introduo; 2. Contribuio Sindical: conceito, histrico, natureza jurdica e distines; 3. Liberdade sindical versus Contribuio sindical; 4. Os Efeitos da Contribuio Sindical; 5. A Contradio Constitucional Antidemocrtica da Contribuio Sindical; 6. Consideraes Finais. Referncias. Resumo: A Contribuio Sindical, inspirada no sistema fascista e corporativista dos anos 30, foi instituda durante a Era Vargas, sob a denominao de Imposto Sindical, consistindo em uma contribuio compulsria. A hiptese que essa no compatvel com o princpio da liberdade sindical em suas vrias dimenses, tendo em vista que os trabalhadores devem ter o direito de custear e filiar-se s organizaes no caso de estimarem convenientes. A percepo dessa receita por parte dos sindicatos independe da reunio de condies de representao e de liderana sindical, sequer exige o recrutamento de filiados ou conquistas em nome da categoria. Assim, inmeros sindicatos existem exclusivamente para receber essa contribuio. Alm de atentado s liberdades sindicais, a contribuio auxilia na formao e serve de escora para sindicatos inexpressivos e descomprometidos com o interesse de seus representados, causando o enfraquecimento do sindicalismo. No obstante esses pontos negativos, sua manuteno na ordem jurdica brasileira foi autorizada pela Carta Magna de 1988. Os aspectos ora abordados compem a realidade dos trabalhadores brasileiros, por isso se fazem presente no desenvolvimento deste trabalho, que objetiva dar visibilidade aos meios capazes de libertar e fortalecer o sindicalismo no Brasil. O presente artigo parte de pesquisa acadmica que ser apresentada em cumprimento s exigncias da disciplina de Trabalho de Concluso de Curso I da Universidade Estadual de Londrina. A metodologia utilizada nesta primeira etapa da pesquisa foi a emprico-dedutiva. Palavras-chave: Contribuio Sindical; Liberdade Sindical; Sindicalismo forte; Abstract: The Union Contribution, inspired by fascist and corporatist system of the 30s, was instituted during the Vargas Era under the name Tax Association. Contribution is payable annually by all those who participate in a particular economic or professional category, or a profession in favor of the union representing the same class or profession, whether they are unionized or not. It is, therefore, a compulsory contribution. The hypothesis is that it is not compatible with the principle of freedom of association as workers should have the right to pay and join organizations they deem appropriate. Unions receive this contribution even when they dont posess representation and union leadership, because it doesnt require the recruitment of affiliates or achievements for the workers. Thus, numerous unions exist solely to receive this contribution. Besides the attack on trade union freedoms, such as freedom of organization, freedom of association and democratic management, union dues serve as an anchor for expressionless and unengaged unions, causing the weakening of trade unionism. Despite these negatives, its maintenance in the Brazilian legal system was authorized by the
1

Discente do Curso de Direito da Universidade Estadual de Londrina; participante do Projeto Integrado de Extenso n. 1680 Lutas: Formao e Assessoria em Direitos Humanos. E-mail: luara@scalassara. com.br ou luara.scalassara@gmail.com ;

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1988 Constitution. This permission sustains a union model anachronistic, contradictory, undemocratic and paternalistic. These issues constitute the reality of brazilian workers, which is why this article aims to give visibility to this problem and to suggest instruments capable of liberating and strengthening unionism in Brazil. This article is part of academic research that will be presented in compliance with the requirements of the discipline of Work Completion of Course i Universidade Estadual de Londrina. The methodology used in this first phase of the research was empirical-deductive. Keywords: Union dues; freedom of association/right to organize; strong unions;

1 Introduo
O estudo jurdico e crtico da organizao sindical brasileira compreendem, atualmente, a anlise do instituto da Contribuio Sindical, antigo imposto Sindical e tema central do presente trabalho. A contribuio sindical devida anualmente por todos aqueles que participarem de uma determinada categoria econmica ou profissional, ou de uma profisso liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profisso, sejam eles sindicalizados ou no. Trata-se, portanto, de uma contribuio compulsria. Abordar-se-, pela perspectiva dos trabalhadores, a origem dessa receita e sua incompatibilidade com o princpio da liberdade sindical em suas vrias dimenses, bem como seu carter atentatrio fora sindical, porquanto auxilia na formao e serve de escora para sindicatos inexpressivos e descomprometidos com o interesse de seus representados. No obstante esses pontos negativos, sua manuteno na ordem jurdica brasileira foi autorizada pela Carta Magna de 1988. A contribuio objeto deste trabalho interfere, de maneira contraproducente, na realidade dos trabalhadores brasileiros, por isso se fazem presente no desenvolvimento deste trabalho, que objetiva dar visibilidade as formas capazes de libertar e fortalecer o sindicalismo no Brasil.

2 Contribuio sindical
O ordenamento jurdico brasileiro prev quatro tipos de contribuies dos trabalhadores em favor de sua respectiva entidade sindical. So elas a contribuio sindical, a contribuio confederativa, a contribuio assistencial e as mensalidades dos associados do sindicado.

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Dentre essas modalidades de financiamento dos sindicatos, destaca-se a contribuio sindical, objeto de estudo do presente trabalho, pois que consiste na mais controvertida do ponto de vista poltico-ideolgico. 2.1 Conceito A Contribuio Sindical, inspirada no sistema fascista2 e corporativista3 dos anos 30, foi instituda durante a Era Vargas, sob a denominao de imposto Sindical. Sofreu alterao em sua nomenclatura, para a forma hoje prevalecente, com o Decreto-Lei n 27, de 14 de novembro de 1966.

No texto, o termo utilizado dentro da definio de Fascismo histrico, que engloba certo ncleo de caractersticas ideolgicas e finalidades polticas, cuja histria se desenrola na Europa entre os anos 1919 e 1945 e que est essencial e especificamente representado no Fascismo italiano e no nacionalsocialismo alemo. Em geral, se entende por Fascismo um sistema autoritrio de dominao que caracterizado: pela monopolizao da representao poltica por parte de um partido nico de massa, hierarquicamente organizado; por uma ideologia fundada no culto do chefe, na exaltao da coletividade nacional, no desprezo dos valores do individualismo liberal e no ideal da colaborao de classes, em oposio frontal ao socialismo e ao comunismo, dentro de um sistema de tipo corporativo; por objetivos de expanso imperialista, a alcanar em nome da luta das naes pobres contra as potncias plutocrticas; pela mobilizao das massas e pelo seu enquadramento em organizaes tendentes a uma socializao poltica planificada, funcional ao regime; pelo aniquilamento das oposies, mediante o uso da violncia e do terror; por um aparelho de propaganda baseado no controle das informaes e dos meios de comunicao de massa; por um crescente dirigismo estatal no mbito de uma economia que continua a ser, fundamentalmente, de tipo privado; pela tentativa de integrar nas estruturas de controle do partido ou do Estado, de acordo com uma lgica totalitria, a totalidade das relaes econmicas, sociais, polticas e culturais [!] (BOBBiO, 1998, p. 466). A influncia da Carta del Lavoro patente quando se trata da contribuio sindical, conceito decorrente de uma lgica fascista de sindicato com monoplio de representao dos trabalhadores sob o jugo do Estado: que autoriza sua criao; que lhe reconhece a personalidade sindical; que pode intervir inclusive para destituir diretores e fechar o sindicato; e que arrecada, compulsoriamente, a receita sindical. O modelo justrabalhista brasileiro, como se sabe, foi apropriado das experincias autocrticas europias do entre-guerras, fundando-se, em especial, no parmetro fascista italiano (DELGADO, 2005, p. 120). O corporativismo uma doutrina que propugna a organizao da coletividade baseada na associao representativa dos interesses e das atividades profissionais (corporaes). Prope, graas solidariedade orgnica dos interesses concretos e s frmulas de colaborao que da podem derivar, a remoo ou neutralizao dos elementos de conflito: a concorrncia no plano econmico, a luta de classes no plano social, as diferenas ideolgicas no plano poltico (BOBBiO, 1998, p. 287). importa ainda demonstrar a influncia corporativista em matria sindical na anlise de Arnaldo Sssekind: Quais eram os princpios que orientavam a configurao da organizao sindical como um sistema corporativo? Primeiro, a unidade sindical compulsria, por categoria ou profisso. isto quer dizer que em cada categoria ou profisso, numa determinada base territorial, s podia existir um sindicato. Segundo, este sindicato nico passava a representar no apenas seus associados, mas todos os que integravam as categorias ou profisses. Terceiro, porque todo trabalhador e todo empresrio que eram legalmente representados por um sindicato deviam contribuir para ele com o imposto sindical. Esta parte que foi exclusivamente inspirada no corporativismo italiano, que estava refletido na Carta del Lavoro (SUSSEKiNDapudARRUDA, 2007, p. 32).

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Mencionada contribuio devida anualmente por todos aqueles que participam de uma determinada categoria econmica ou profissional, ou de uma profisso liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profisso, sejam eles sindicalizados ou no. Consiste, portanto, em uma contribuio compulsria, regulada minuciosamente pelos arts. 578 a 610, da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), Decreto-Lei n. 5.452, de 1 de maio de 1943. Em outras palavras, sua cobrana no est sujeita anuncia do contribuinte. Maurcio Godinho Delgado (2009, p.1232/1233) explica:
Trata-se de receita recolhida uma nica vez, anualmente, em favor do sistema sindical, nos meses e montantes fixados na CLT, quer se trate de empregado, profissional liberal ou empregador (arts. 580 e seguintes). ilustrativamente, no caso de empregado, este sofrer o respectivo desconto, na folha de pagamento do ms de maro, base do salrio equivalente a um dia de labor.

Aclara-se que a contribuio sindical corresponde a um dia de trabalho para os empregados (art. 580, i, da CLT); que para os trabalhadores autnomos e profissionais liberais, toma-se por base um percentual fixo (art. 580, ii, da CLT); e que ela ser calculada sobre o capital social da empresa, para os empregadores (art. 580, iii, da CLT) 4. A importncia arrecada pelos trabalhadores a ttulo de contribuio sindical ser dividida, nos termos do art. 589, da CLT, nas seguintes porcentagens: a) 60% (sessenta por cento) para o sindicato respectivo; b) 15% (quinze por cento) para a federao; c) 5% (cinco por centro) para a confederao; d) 10% (dez por cento) para a central sindical; e) 10% (dez por cento) para a Conta Especial Emprego e Salrio. Predomina na doutrina a posio contrria existncia dessa receita sindical compulsria, tendo em vista o entendimento de que a compulsoriedade fere a liberdade sindical dos trabalhadores (Maurcio Godinho Delgado e Sergio
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Art. 580. A contribuio sindical ser recolhida, de uma s vez, anualmente, e consistir: i - Na importncia correspondente remunerao de um dia de trabalho, para os empregados, qualquer que seja a forma da referida remunerao; il - para os agentes ou trabalhadores autnomos e para os profissionais liberais, numa importncia correspondente a 30% (trinta por cento) do maior valor-de-referncia fixado pelo Poder Executivo, vigente poca em que devida a contribuio sindical, arredondada para Cr$ 1,00 (um cruzeiro) a frao porventura existente;iii - para os empregadores, numa importncia proporcional ao capital social da firma ou empresa, registrado nas respectivas Juntas Comerciais ou rgos equivalentes, mediante a aplicao de alquotas, conforme a seguinte tabela progressiva: [...].

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Pinto Martins), que um tributo de caractersticas corporativistas (Orlando Gomes e lson Gottschalk), e que o suporte financeiro dos sindicatos deve ser voluntrio (Joo Rgis F. Teixeira)5. H, entretanto, doutrinadores contrrios extino da contribuio sindical. o caso, por exemplo, de Segadas Vianna (ViANNA, 1981, p. 1033). O autor entende que a contribuio sindical corresponde contrapartida dos benefcios variados que as entidades sindicais prestam no apenas aos que gozam diretamente das vantagens da sindicalizao, mas a todos os representantes de uma categoria econmica ou profissional. Para a compreenso dos efeitos da compulsoriedade da contribuio sindical, importa o conhecimento de sua origem e de sua natureza jurdica. 2.2 Histrico Ao conferir aos sindicatos o poder de impor contribuies e exercer funes delegadas de Poder Pblico, a Constituio de 1937, coerente com a concepo publicstica que inspirou a organizao sindical corporativista, instituiu o imposto sindical, em seu art. 1386. Sob essa perspectiva, j na poca, na viso de Oliveira Viana (1943, p. 16), duas prerrogativas ficaram marcantes: o poder tributrio de taxar todos os membros da categoria; e o poder regulamentar de estabelecer, por meio de convenes coletivas, regras sobre o contrato de trabalho. Ressalta-se que os dois poderes incidiriam sobre os membros da categoria pelo sindicato representada, ainda que no fossem filiados. O Decreto-Lei n 1.402, de 1939, em seu art. 3, incluiu, entre as prerrogativas dos sindicatos, a possibilidade de impor contribuies a todos aqueles que participam das profisses ou categorias representadas. Entretanto, somente a partir do Decreto-Lei n 2.377, de 1940, que os sindicatos passaram a ter a receita em tela, ento denominada imposto sindical. Fixaram-se os valores e pocas de pagamento, previu-se o desconto em folha,
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A respeito, ver NASCiMENTO, Amauri Mascaro. Direito sindical. 2. Ed. Rev. E ampli. So Paulo: Saraiva, 1991. (p.208). Art 138. A associao profissional ou sindical livre. Somente, porm, o sindicato regularmente reconhecido pelo Estado tem o direito de representao legal dos que participarem da categoria de produo para que foi constitudo, e de defender-lhes os direitos perante o Estado e as outras associaes profissionais, estipular contratos coletivos de trabalho obrigatrios para todos os seus associados, imporlhes contribuies e exercer em relao a eles funes delegadas de Poder Pblico. (Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 10 de novembro de 1937).

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indicou-se o percentual a ser distribudo pelos sindicatos s entidades de grau superior e atriburam-se poderes de fiscalizao e regulamentao ao Ministrio do Trabalho, indstria e Comrcio. Seguiu-se o Decreto-Lei n 4.298, de 1942, que regulou o recolhimento do imposto, sua aplicao e fiscalizao, instituiu a Comisso do imposto Sindical e o fundo Social Sindical. Em 1943, a CLT reuniu, sistematicamente, em seus arts. 578 a 610, as disposies normativas atinentes ao imposto sindical dos aludidos DecretosLeis. A Constituio de 1946 no tratou expressamente das contribuies sindicais, mas tambm no vedou sua cobrana por parte dos sindicatos. Dessa forma, entende-se que a Carta recepcionou as regras da CLT concernentes ao imposto sindical. Em 1962, a Lei n 4.140 alterou os percentuais e a forma de clculo do imposto sindical devido pelos trabalhadores autnomos, profissionais liberais e empregadores. No que tange aos trabalhadores rurais, a Lei n 4.214, de 1963 (Estatuto do Trabalhador Rural), em seu art. 135, estendeu a exigncia do imposto aos mesmos7. Salienta-se que a referida lei foi revogada pela Lei n 5.889, de 1973. O Decreto-Lei n 27, de 1966, alterou a nomenclatura do imposto sindical para contribuio sindical, denominao hoje prevalecente. Na verdade, aquele sempre teve caracterstica de contribuio, pois tinha um destino especfico, qual seja, o interesse da categoria profissional e econmica. O DecretoLei n 229, de 1967, fez a devida adaptao da CLT quanto atualizao da nomenclatura contribuio sindical. A Constituio de 1967, em seu art. 159, 1, manteve a exigncia da contribuio sindical, apesar de ainda haver necessidade de lei determinando as contribuies sindicais, para que os sindicatos pudessem arrecad-las8. O Decreto-Lei n 1.166, de 1971, tambm estabeleceu regras para a contribuio sindical em relao aos empregadores e trabalhadores rurais,
7

Art. 135. criado o imposto sindical, a que esto sujeitos os empregadores o trabalhadores rurais, regulando-se o seu valor, processo de distribuio e aplicao pelo disposto no Captulo iii, do Ttulo das Leis do Trabalho, no que couber. (Lei n 4.214, de 1963). Art 159 - livre a associao profissional ou sindical; a sua constituio, a representao legal nas convenes coletivas de trabalho e o exerccio de funes delegadas de Poder Pblico sero regulados em lei. 1 - Entre as funes delegadas a que se refere este artigo, compreende-se a de arrecadar, na forma da lei, contribuies para o custeio da atividade dos rgos sindicais e profissionais e para a execuo de programas de interesse das categorias por eles representadas.(Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1967).

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tendo em vista que muitos produtores agrcolas no se organizavam sob a forma de empresa, no possuindo, portanto, capital social. A Constituio Federal de 1988 dispe:
Art. 8 livre a associao profissional ou sindical, observado o seguinte: [...] iV - a assembleia geral fixar a contribuio que, em se tratando de categoria profissional, ser descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representao sindical respectiva, independentemente da contribuio prevista em lei;

O texto constitucional, alm de criar outra receita em favor dos sindicatos, preservou a contribuio sindical ao se referir contribuio prevista em lei. Por fim, importa citar ainda as Medidas Provisrias de n 236, 258 e 275, todas de 1990, que pretendiam a extino da contribuio sindical, mas que no foram convertidas em lei. Permanece ainda grande movimentao de alguns partidos polticos, sindicatos e da Central nica dos Trabalhadores - CUT, no sentido de extinguir a contribuio sindical, tendo em vista sua compulsoriedade e seus efeitos, que sero apontados mais adiante. 2.3 Natureza Jurdica A investigao da natureza jurdica de um instituto de Direito pressupe sua precisa definio e, posteriormente, sua classificao, como parte de um conjunto prximo de institutos correlatos9. Ou seja, busca-se fixar a categoria jurdica da qual aquele faz parte. Para encontrar a natureza jurdica da contribuio sindical, tendo em vista a definio exposta anteriormente, mister compreender seus elementos fundamentais em contraposio ao conjunto mais prximo de figuras jurdicas, de modo a possibilitar sua classificao. Prevista na ordem jurdica brasileira h dcadas, a contribuio sindical surgiu sob a denominao de imposto sindical e, como tal, tinha natureza tributria.

Definio (busca da essncia) e classificao (busca do posicionamento comparativo), eis a equao compreensiva bsica da ideia de natureza (DELGADO, 2009, p. 66).

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O Decreto-Lei n 27, de 1966, alterou a nomenclatura do imposto sindical para contribuio sindical, denominao hoje prevalecente. No caso, a referida receita sempre teve caracterstica de contribuio, e no de imposto, pois tinha um destino especfico, o interesse da categoria profissional e econmica. A adoo de nova terminologia no acarretou modificao de sua natureza jurdica tributria. So irrelevantes, nos termos do art. 4, do Cdigo Tributrio Nacional (CTN), a denominao e as demais caractersticas formais adotadas pela lei, importando apenas o fato gerador10. Verifica-se a natureza jurdica da contribuio sindical a partir da sua previso no art. 149, caput, da Carta Magna11, e de seu enquadramento no art. 3 do CTN, in verbis:
Art. 3 Tributo toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que no constitua sano de ato ilcito, instituda em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

Evidencia-se, assim, conforme o supra-exposto, a natureza jurdica tributria da contribuio sindical. 2.4 Distines A contribuio sindical no se confunde com as demais modalidades de financiamento das entidades sindicais elencadas alhures. Primeiramente, cumpre distingui-la da chamada contribuio confederativa, criada pelo texto constitucional de 1988, que tem por escopo o custeio do sistema confederativo, cuja funo bsica a coordenao das atividades dos sindicatos, federaes e confederaes do seu setor. Observa-se que o constituinte optou por duas modalidades de contribuies na redao do art. 8, iV, da CF/88:
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Art. 4 A natureza jurdica especfica do tributo determinada pelo fato gerador da respectiva obrigao, sendo irrelevantes para qualific-la: i - a denominao e demais caractersticas formais adotadas pela lei; ii - a destinao legal do produto da sua arrecadao. (Cdigo Tributrio Nacional, Lei n 5.172, de 25 de outubro de 1966). Art. 149. Compete exclusivamente Unio instituir contribuies sociais, de interveno no domnio econmico e de interesse das categorias profissionais ou econmicas, como instrumento de sua atuao nas respectivas reas, observado o disposto nos arts. 146, iii, e 150, i e iii, e sem prejuzo do previsto no art. 195, 6, relativamente s contribuies a que alude o dispositivo. (Constituio Federal de 1988)

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Art. 8 livre a associao profissional ou sindical, observado o seguinte: [...] iV - a assembleia geral fixar a contribuio que, em se tratando de categoria profissional, ser descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representao sindical respectiva, independentemente da contribuio prevista em lei.

Salienta-se que, enquanto a contribuio sindical prevista em lei, a contribuio confederativa fixada pela assembleia geral do sindicato. A contribuio assistencial, por sua vez, consiste em recolhimento aprovado por conveno ou acordo coletivo, em virtude do sindicato ter participado das negociaes coletivas, de ter incorrido em custos para esse fim, ou para pagar determinadas despesas assistenciais realizadas pela agremiao (MARTiNS, 2010, p.769). Na prtica trabalhista, essa contribuio recebe diversas denominaes. Maurcio Godinho Delgado, em sua obra Direito Coletivo do Trabalho (2011, p. 104), cita como exemplos taxa de reforo sindical, contribuio de fortalecimento sindical e contribuio negocial. Sergio Pinto Martins acrescenta lista as nomenclaturas taxa assistencial, taxa de reverso, contribuio de solidariedade e desconto assistencial (2010, p. 769). Em regra, a contribuio assistencial ser descontada em folha de pagamento em uma ou poucas parcelas ao longo do ano. prevista, genericamente pelo art. 513, e, da CLT, que dispe ser prerrogativa dos sindicatos impor contribuies a todos aqueles que participam das categorias econmicas ou profissionais ou das profisses liberais representadas. Porm, no h previso legal expressa para esse pagamento, baseando-se somente nas referidas normas coletivas, cujos efeitos so normativos. A jurisprudncia tem considerado invlidas tais contribuies quando dirigidas a trabalhadores no sindicalizado. Esse entendimento de noobrigatoriedade quanto s contribuies confederativas e assistenciais encontrase estampado na Smula 666 do Supremo Tribunal Federal e no Precedente Normativo n. 119 da SDC/TST, in verbis:
N 119 CONTRIbuIES SINDICAIS - INObSERVNCIA DE PRECEITOS CONSTITuCIONAIS A Constituio da Repblica, em seus arts. 5, XX e 8, V, assegura o direito de livre associao e sindicalizao. ofensiva a essa modalidade de liberdade clusula constante de acordo, conveno coletiva ou sentena normativa estabelecendo contribuio

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i Congresso Direito Vivo - 03 a 05 de abril de 2013 em favor de entidade sindical a ttulo de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espcie, obrigando trabalhadores no sindicalizados. Sendo nulas as estipulaes que inobservem tal restrio, tornam-se passveis de devoluo os valores irregularmente descontados. (nova redao dada pela SDC em sesso de 02.06.1998 - homologao Res. 82/1998, DJ 20.08.1998).

Maurcio Godinho Delgado, em sua obra Direito Coletivo do Trabalho (DELGADO, 2011, p. 104/105), discorre sobre essa questo:
No obstante tal tendncia interpretativa, cabe objetar-se que, existindo no instrumento coletivo dispositivo autorizando, de modo eficaz, a insurgncia do trabalhador no sindicalizado contra a referida contribuio, no haveria por que negar-se validade aos mencionados dispositivo e contribuio convencionais. que tais instrumentos so produtores de regras jurdicas, favorecedores de toda a categoria, no sendo justo que somente os associados respondam pela parcela dirigida entidade sindical em decorrncia de preceito inserido no respectivo diploma. claro que se mostra abusivo desconto diferenciado e mais elevado com relao a no associados abusivo e discriminatrio. Verificando-se abuso de direito e discriminao no contedo da regra coletiva negociada, deve tal dimenso irregular ser invalidada.

A contribuio confederativa s ser devida, de acordo com a jurisprudncia, pelos trabalhadores sindicalizados, no sendo vlida sua cobrana dos demais obreiros, pelo que se difere inteiramente da contribuio sindical. No obstante os entendimentos jurisprudenciais de que a imposio da contribuio confederativa para os no associados seria inconstitucional, porque afetaria a liberdade de filiao dos trabalhadores, diverge-se de tal posicionamento, concordando-se em termos com Mauricio Godinho Delgado, visto que o tratamento diferenciado que pode eventualmente criar constrangimentos para os membros da categoria, jamais o isonmico. Cumpre salientar que o prprio constituinte, ao instituir a contribuio confederativa, o fez por meio de norma especfica, no sentido de que a assembleia geral a fixaria como contribuio a ser realizada pela categoria e no somente pelos associados (art. 8, iV, da CF/88), da porque ser prescindvel verificar se a sua instituio (para categoria) fere ou no o direito liberdade de filiao.

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No mesmo sentido, tambm o art. 513, alnea e, da CLT12, o qual tambm se refere categoria e no apenas a sindicalizados. bem verdade que o art. 513, e, da CLT, no trata especificamente da contribuio confederativa, mas nem seria necessrio, haja vista reportar-se de forma genrica a contribuies, o que inclui naturalmente a confederativa, cuja partio dever ser conforme os percentuais relativos contribuio sindical, aplicveis por analogia. No mais, cabe distinguir a contribuio sindical da chamada mensalidade dos associados ou contribuio dos associados, prevista no art. 548, b, da CLT13. Estabelecida pelo estatuto ou pelas assembleias gerais de cada entidade, esta recai sobre todos os filiados do sindicato. O associado entidade sindical, alm de contribuir como membro da categoria, paga tambm a quantia que o sindicato estabelecer a ttulo de contribuio associativa. Essa receita confere poderes ao associado que o simples membro da categoria no possui, tais como votar e ser votado nas assembleias gerais, assumir cargos de direo e representao sindical etc. Aumari Mascaro Nacimento, em sua obra Direito Sindical (1991, p. 212), faz importantes consideraes sobre a receita sindical em questo:
fcil observar que a contribuio assistencial de fonte convencional, e facultativa. convencional porque o instrumento jurdico de que resulta a conveno coletiva de trabalho, e no-obrigatria, mas facultativa, diante da necessidade de autorizao do trabalhador interessado para que seja efetuado o seu desconto. Se bem examinada, a contribuio sindical nasce de um processo constitutivo que no instantneo. Ao contrrio, sucessivo, integrado por dois momentos bsicos. Primeiro, a sua normativizao pela clusula na conveno; segundo, a sua eficcia, dependente de autorizao do trabalhador a ser descontado, de modo que, sem esta formalidade, o instituto no se completar.

Enfim, a mensalidade dos associados consiste em modalidade voluntria de contribuio, comum de qualquer tipo de associao, de qualquer natureza, e no somente sindicatos. No que tange ao desconto dessas contribuies, dispe o art. 545, da CLT:
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Art. 513 - So prerrogativas dos sindicatos : [...] e) impor contribuies a todos aqueles que participam das categorias econmicas ou profissionais ou das profisses liberais representadas. [...]. Art. 548 - Constituem o patrimnio das associaes sindicais: [...] b) as contribuies dos associados, na forma estabelecida nos estatutos ou pelas Assembleias Gerais;

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i Congresso Direito Vivo - 03 a 05 de abril de 2013 Art. 545 - Os empregadores ficam obrigados a descontar na folha de pagamento dos seus empregados, desde que por eles devidamente autorizados, as contribuies devidas ao Sindicato, quando por este notificados, salvo quanto contribuio sindical, cujo desconto independe dessas formalidades.

Observa-se, com efeito, que o legislador no estabeleceu qual a forma da autorizao do desconto, se pessoal ou coletiva, de modo que poder ser tanto uma quanto outra, sendo dispensvel a individual quando houver a coletiva, bastando apenas ao sindicato a comprovao desta no caso de no pactuada em acordo ou conveno coletiva. Ante ao exposto, entendidas as espcies de contribuio, importa a reflexo acerca da interao entre liberdade sindical e contribuio sindical.

3 Liberdade sindical versus contribuio sindical


A Liberdade Sindical, nacional e internacionalmente, encontra-se consagrada em numerosos textos normativos e na doutrina pela importncia que apresenta, sendo o ponto central do direito sindical. O texto bsico para o estudo de seu contedo o da Conveno n. 87 da Organizao internacional do Trabalho (OiT), no prescindindo a anlise de outros. Primeiramente, cumpre dizer que a Constituio da OiT, de 1919, j previa o princpio da liberdade sindical como um dos objetivos a ser alcanado. Outrossim, a Declarao de Filadlfia, de 1944, incorporada como um anexo daquela, luz dos efeitos da Depresso e da Segunda Guerra Mundial, reafirmou um dos postulados bsicos da referida organizao: a liberdade de expresso e de associao uma condio indispensvel a um progresso ininterrupto. Na Conferncia Geral da OiT, em 1948, em So Francisco, nos Estados Unidos, criou-se a Conveno n. 87, denominada Conveno sobre Liberdade Sindical e a Proteo do Direito Sindical. Essa norma internacional que traz os principais parmetros a respeito da liberdade sindical. Apesar de j ratificada por 152 pases (at o primeiro bimestre de 2013), ainda no foi ratificada pelo Brasil, em razo da unicidade sindical brasileira e da compulsoriedade da contribuio sindical, incompatveis com as disposies daquela. A norma de maior importncia da Conveno n. 87, prevista em seu art. 2, estipula o conceito de liberdade sindical e sua abrangncia:

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Os trabalhadores e os empregadores, sem nenhuma distino e sem autorizao prvia, tm o direito de constituir as organizaes que estimem convenientes, assim como o de filiar-se a estas organizaes, com a nica condio de observar os estatutos das mesmas.

Conforme anlise de Arnaldo Sssekind, na obra Direito Internacional do Trabalho (2000, p. 326/327), a transcrita norma internacional revela dois elementos que configuram o conceito de liberdade sindical: a) a liberdade sindical coletiva, que assegura aos empresrios ou trabalhadores o direito de constituir o sindicato de sua escolha, com a representatividade qualitativa (categoria, profisso, empresa etc.) e a quantitativa (base territorial) que lhes convierem; b) a liberdade sindical individual, que faculta a cada empresrio ou trabalhador filiar-se e desfiliar-se do sindicato de sua preferncia, no podendo ser compelido a contribuir para o mesmo, se a ele no estiver associado. A Declarao Universal dos Direitos do Homem, alm de assegurar, em seu art. 20, o direito liberdade de reunio e associao pacficas, tambm elenca o direito de sindicalizao entre os direitos humanos: todo homem tem direito a organizar sindicatos e a neles ingressar para proteo dos seus interesses (art. 23, 4). A Constituio Federal de 1988, em seu art. 8, i, por sua vez, dispe que livre a associao profissional ou sindical e que so vedadas ao Poder Pblico a interferncia e a interveno na organizao sindical, com o que se d maior espao para a auto-organizao dos sindicatos atravs de seus estatutos sindicais. Cumpre esclarecer que a liberdade sindical abrangida pelo princpio da livre associao, que, segundo Maurcio Godinho Delgado (2009, p.1199), assegura consequncia jurdico-institucional a qualquer iniciativa de agregao estvel e pacfica entre pessoas, independentemente de seu segmento social ou dos temas causadores da aproximao. Quanto ao tema em tela, convm citar explicao do ministro do Tribunal Superior do Trabalho (2009, p. 1199/1200):
A liberdade associativista tem uma dimenso positiva (prerrogativa de livre criao e/ou vinculao a uma entidade associativa) ao lado de uma dimenso negativa (prerrogativa de livre desfiliao da mesma entidade). Ambas esto mencionadas no texto magno (ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado art. 5, XX, CF/88). Tal liberdade, claro, envolve outras garantias da ordem jurdica: livre estruturao interna, livre atuao externa, autossustentao, direito

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i Congresso Direito Vivo - 03 a 05 de abril de 2013 autoextino (ou garantia de extino por causas ou agentes externos somente aps regular processo judicial). Direcionado ao universo do sindicalismo, o princpio mais amplo especificase na diretriz da liberdade sindical (ou princpio da liberdade associativa e sindical). Tal princpio engloba as mesmas dimenses positivas e negativas j referidas, concentradas no universo da realidade do sindicalismo. Abrange, desse modo, a liberdade de criao de sindicatos e de sua autoextino (com a garantia de extino externa somente atravs de sentena judicial regularmente formulada). Abrange, ainda, a prerrogativa de livre vinculao a um sindicato como a livre desfiliao de seus quadros (o art. 8, V, da Constituio especifica o comando j lanado genericamente em seu art. 5, XX: ningum ser obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato).

E ainda, o renomado Jean Maurice Verdier, em sua obra Syndicats (1966, p. 111/112), conclui que a configurao da liberdade sindical depende da conjuno dos seguintes fatores: a) independncia dos sindicatos em relao ao Estado; b) representao dos interesses profissionais da categoria ou grupo; c) pluralidade sindical, no se exigindo a pluralidade de fato, se assim no desejarem os membros da profisso, empresa, indstria ou categoria; d) carter facultativo do sindicato. Percebe-se, assim, que todos os citados textos normativos visavam a proteger a liberdade sindical individual e coletiva, positiva e negativa (filiar-se e desfiliar-se), dos trabalhadores e dos empregadores. Ocorre que a contribuio sindical obrigatria, presente no ordenamento jurdico brasileiro, viola esse princpio nas suas vrias dimenses, tendo em vista que os trabalhadores brasileiros devem custear as organizaes representativas de sua categoria, independentemente de julgarem convenientes. Arnaldo Sssekind (2000, p. 330/331) se manifesta quanto ao tema:
Uma contribuio sindical compulsria tambm incompatvel com a Conveno n. 87, por isso que configura uma forma indireta de vinculao do trabalhador, ou do empregador, ao correspondente sindicato. Demais disto, s possvel pensar-se em contribuio obrigatria no regime do sindicato nico. A vinculao indireta a sindicato por trabalhador ou empresrio que a ele no se filiou flagrantemente incompatvel com a liberdade sindical, que faculte a pluralidade de representao.

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A contribuio sindical compulsria sustenta um modelo sindical anacrnico, contraditrio, antidemocrtico e paternalista14, impedindo a ratificao da Conveno 87 da OiT. Para reforar as finanas do sindicato, a OiT admite a estipulao de uma quota solidariedade na Conveno Coletiva pelo sindicato ajustada, a ser paga exclusivamente pelos no-associados, como condio para que a estes se estendam as vantagens constantes do instrumento negociado15. Reitera-se, ento, que prevalece, na doutrina, a posio contrria existncia dessa receita sindical compulsria, tendo em vista o entendimento de que a compulsoriedade fere a liberdade sindical dos trabalhadores (Sergio Pinto Martins, Arnaldo Sssekind, Jean Maurice Verdier), que um tributo de caractersticas corporativistas (Maurcio Godinho Delgado, Orlando Gomes e Elson Gottschalk), e que o suporte financeiro dos sindicatos deve ser voluntrio (Joo Rgis F. Teixeira)16. A declarao formal da liberdade sindical deve vir acompanhada de instrumentos jurdicos que permitam o seu exerccio. No caso, a contribuio sindical compulsria, apesar de ser um meio de financiamento dos sindicatos, no resguarda efetivamente a liberdade individual dos trabalhadores e empregadores brasileiros. Portanto, o presente estudo necessrio para evidenciar a violao liberdade sindical no Brasil, bem como traar as possveis maneiras de extino e substituio da contribuio sindical no sistema normativo brasileiro, para garantir o livre exerccio do direito de organizao sindical e, por conseguinte, o fortalecimento das entidades respectivas.

4 Os efeitos da contribuio sindical


Quanto aos efeitos da compulsoriedade da contribuio sindical, analisase, primeiramente, a crise pela qual passa o sistema sindical em inmeros pases, a partir das consideraes de Maurcio Godinho Delgado (2011, p. 133):
14

15 16

Conceito empregado de acordo com Alexis de Tocqueville, no sentido de que o novo Estado paternal se diferencia, segundo Tocqueville, do antigo despotismo, porque estaria mais estendido, seria mais brando e envileceria os homens sem os atormentar: tornou-se possvel graas precisamente a um compromisso entre o despotismo administrativo e a soberania popular. [...] ainda o pensamento de Tocqueville, erguese um poder imenso e tutelar que se encarrega, por si s, de lhes assegurar o desfrute dos bens e de vigiar sobre a sua sorte. absoluto, minucioso, sistemtico, previdente e ando. Assemelhar-se-ia autoridade paterna se, como esta, tivesse por fim preparar o homem para a idade viril, mas no procura seno prendlo irrevogavelmente infncia (BOBBiO,1998, p.909). Verbete 324 do Comit e Liberdade Sindical. 3. ed. 1985. (p.69). A anlise foi baseada nos apontamentos de Amauri Mascaro Nascimento (1991, p. 208).

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i Congresso Direito Vivo - 03 a 05 de abril de 2013 O movimento sindical tem passado em distintos pases capitalistas desenvolvidos por certa crise nas ltimas dcadas, a contar do final dos anos de 1970 e incio dos anos 1980. No Brasil esta crise apresentou-se apenas a partir da dcada de 1990. Caracterizariam tal crise, nos pases desenvolvidos, fatos como, ilustrativamente, a reduo de taxas de sindicalizao dos trabalhadores, a diminuio da influncia das entidades sindicais quer no plano polticoinstitucional, quer no plano intra e interempresarial, a adoo pelos respectivos governos de medidas desestabilizadoras das conquistas do chamado Estado de Bem-Estar Social. Na realidade brasileira, o enfraquecimento dos sindicatos desde os anos 1990 estaria expresso tambm pela incessante pulverizao das entidades de trabalhadores, em vista da visvel tendncia ao fracionamento das categorias.

A contribuio sindical compulsria contribui radicalmente para essa crise, pois que seus efeitos so desastrosos. A percepo dessa receita por parte dos sindicatos independe da reunio de condies de representao e de liderana sindical, sequer exige o recrutamento de filiados ou conquistas em nome da categoria. Assim, inmeros sindicatos existem exclusivamente para receber essa contribuio. Por conseguinte, verifica-se, atualmente, uma verdadeira libertinagem sindical, na medida em que h a proliferao de sindicatos inexpressivos e de carimbo, como resultado do estmulo econmico propiciado pelo prprio ordenamento jurdico brasileiro leia-se contribuio sindical17. O permanente crescimento quantitativo dos sindicatos seria legtimo se decorresse do avano da organizao sindical, e no da fragmentao de entidades j existentes ou da multiplicao de entidades fantasmas, sem representatividade, sem associados, sem democracia e sem participao dos trabalhadores.
17

Enraizada na cultura trabalhista desde o governo de Getlio Vargas, a contribuio sindical completa 71 anos de existncia em 2011 no centro de um forte impasse entre as maiores centrais do pas. Enquanto a Central nica dos Trabalhadores (CUT) defende sozinha a extino da contribuio, demais entidades, como a Fora Sindical e Unio Geral dos Trabalhadores (UGT), alinham o discurso a favor do imposto, que arrecadou ano passado R$ 1,02 bilho dinheiro que no chama a ateno apenas das grandes centrais: a cada dia, no pas, surge em mdia 1,6 sindicato, e muitas dessas organizaes, apontam os crticos do imposto, existem apenas para faturar um naco do desconto anual de 3,6% do salrio mensal de maro dos funcionrios com carteira assinada, sejam eles sindicalizados ou no [!]. S as seis maiores centrais sindicais receberam R$ 102,2 milhes valor sem destino definido, j que, conforme prev a lei, as entidades no precisam prestar contas ou aplicar os recursos para finalidades especficas. Em todo o pas, a contribuio tambm foi repassada para 9.507 sindicatos laborais 750 no Paran. (GAZETA DO POVO, 24/05/2011) (grifo nosso)

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Logo, percebe-se que a contribuio sindical auxilia na formao e serve de escora para sindicatos inexpressivos e descomprometidos com o interesse de seus representados, causando o enfraquecimento do sindicalismo e um desequilbrio ainda maior na relao capital-trabalho. No entendimento de Maurcio Godinho Delgado (2011, p. 132), h ainda outro efeito decorrente do acima mencionado, qual seja, um cenrio de negociaes coletivas muitas vezes extremamente danosas aos trabalhadores:
De um lado, tem permitido o prprio enfraquecimento dos sindicatos, por meio de sua pulverizao organizativa, com a freqente subdiviso das tradicionais categorias profissionais. que o financiamento compulsrio dos sindicatos, em contexto de plena liberdade associativa, estimula o fracionamento das entidades, em vista da incessante busca da vantagem oficial econmica. De outro lado, tem propiciado um cenrio de negociaes coletivas s vezes extremamente danosas aos trabalhadores, em vista da falta de efetiva representatividade dessas entidades enfraquecidas.

Nesse contexto, verifica-se que os representados, quando afastados dos sindicatos, no exercem qualquer presso e controle sobre aqueles que supostamente os representa18. Pior, os trabalhadores no amadurecem poltica e culturalmente, no se empoderam, no se preparam para os conflitos juslaborativos cotidianos. Por esses motivos, inviabiliza-se a construo de um padro democrtico. Segundo Mauricio Godinho Delgado (2009, p. 121):
No plano da sociedade civil, os mecanismos autoritrio-corporativos simplesmente inviabilizam a construo de um padro moderno e democrtico de gesto social [...] por impedirem a maturao poltica e cultural da classe trabalhadora (e, portanto, da maior parte da populao brasileira ativa) na dinmica cotidiana do exerccio das equaes democrticas fundamentais: negociao/soluo, autonomia/ autorregulao, liberdade/responsabilidade. Finalmente, por vedarem a gestao de uma experimentada e slida autotutela e, concomitantemente, autorresponsabilidade por parte da classe trabalhadora.
18

[...] manter as direes sindicais imunes presso e controle de seus representados, instalando-as intangveis em um certo limbo institucional beira da entrada aberta ao aparelho de Estado. Em um contexto democrtico, esse modelo tem efeitos desastrosos sorte da Democracia, quer no plano da sociedade civil, quer no plano da sociedade poltica (DELGADO, 2009, p. 121).

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Amide, sindicatos ignominiosos no s deixam de representar e empoderar os trabalhadores, como se alienam classe empresarial, atendendo aos interesses dela. No que tange esfera subjetiva dos trabalhadores, conforme j demonstrado no item anterior, a contribuio sindical compulsria atenta contra as liberdades sindicais, tais como a liberdade de associao positiva e negativa. E ainda, afronta o direito intocabilidade dos salrios, o que corrobora para a manuteno do estado de miserabilidade de muitos trabalhadores. Os efeitos mencionados resultam ainda numa consequncia estrutural/ organizacional: as condutas e resultados de organizaes sindicais criadas exclusivamente para a arrecadao da contribuio compulsria maculam de suspeio toda a estrutura sindical, j condenada pelas origens corporativofascistas outrora explanadas. Por fim, trusmo o efeito remate: o desequilbrio na relao capital-trabalho. Nesses termos, restam demonstrados os danos causados ao movimento sindical brasileiro pela compulsoriedade da contribuio em tela. infere-se que, com o fim da contribuio sindical, somente os sindicatos ativos sobrevivero e se multiplicaro. Ter-se-, ento, um sindicalismo mais autntico e produtivo.

5 A contradio constitucional contribuio sindical

antidemocrtica

da

A Constituio Federal de 1988, sem dvida, trouxe avano dos direitos sociotrabalhistas, no s ampliando as garantias j existentes, como criando novas. Cita-se, como exemplo, a isonomia de direitos entre trabalhadores urbanos e rurais (art. 7, caput), estendendo-se a mesma aos avulsos (art. 7, XXXiV); a ampliao do perodo da licena-previdenciria da gestante (art. 7, XViii); a fixao do aviso prvio em no mnimo 30 dias (art. 7, XXi); extenso do direito ao FGTS (art. 7,iii), inclusive aos trabalhadores domsticos, tendo em vista a aprovao da PEC 478/2010; dentre muitas outras. A Constituio afirmou-se, assim, como a mais significativa Carta de Direitos da histria jurdico-poltica do pas19.
19

A Constituio de 05.10.1988 emergiu, tambm, como a mais significativa Carta de Direitos j escrita na histria jurdico-poltica do pas. No se conduziu, porm, a nova Constituio pela matriz individualista preponderante em outras Cartas Constitucionais no autocrticas (como a de 1946). Nessa linha, superou a equvoca dissociao (propiciada pela Carta de 46) entre liberdade e igualdade, direitos individuais e direitos coletivos ou sociais. A nova Constituio firmou largo espectro de direitos individuais, cotejados a uma viso e normatizao que no perdem a relevncia do nvel social e coletivo em que grande parte das

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Ocorre que, na contramo dos exemplos acima, a Carta Magna manteve a velha contribuio sindical de origem celetista, no progredindo sob o ngulo democrtico, neste aspecto. Com isso, atrai acerbadas crticas violao permitida aos princpios da liberdade associativa dos trabalhadores e da autonomia dos sindicatos. Convm transcrever o entendimento de Maurcio Godinho Delgado (2009, p. 126), no que se refere a essa contradio:
O modelo jurdico-trabalhista brasileiro, na sua dimenso de Direito Coletivo, sintetiza, hoje, o prprio impasse vivido pela jovem Democracia brasileira. Fustigado pelo sopro modernizador e democratizante de um conjunto de intenes brandidas pelo receiturio poltico da ltima dcada e meia do sculo XX, alcanou preservar e reproduzir, ao mesmo tempo, instituies e mecanismos que, ao longo da histria, sempre desempenharam fundamental papel conspiratrio contra a Democracia. A Constituio da Repblica de 1988, nesse quadro, veio consubstanciar o ponto jurdico culminante desse impasse: um rol de preceitos e institutos que apontam para a linha de construo democrtica e mais igualitria da sociedade brasileira, ao lado de institutos e mecanismos que inviabilizam essa efetiva construo, apontando resistentemente para o passado autoritrio da histria do pas. Em um plano, normas inegavelmente inovadoras, que tangenciam o futuro e criam condies normatizao democrtica desse futuro. Ao seu lado, normas e figuras jurdico-institucionais que encarnam um direcionamento antittico inteno renovadora manifestada pelo mesmo texto constitucional, lanando um vu de incerteza sobre a prpria possibilidade de sucesso histrico concreto da inteno democrtica sugerida.

Ora, por um lado a Constituio estabelece o direito liberdade de associao e auto-organizao dos sindicatos, porm, por outro, mantm a contribuio em tela. Assim, ao preservar o financiamento compulsrio dessas entidades, atentou contra as liberdades sindicais, especialmente dos trabalhadores, e mais, at mesmo contra si, por ser pretensamente fundante de um Estado Democrtico de Direito. No obstante os pontos negativos apresentados outrora, a Constituio acaba por permitir e sustentar um modelo sindical anacrnico, contraditrio, antidemocrtico e paternalista, que impede a ratificao da Conveno 87 da OiT (Organizao internacional do Trabalho), aprovada em 1948, sobre
questes individuais deve ser proposta. Nesse contexto que ganhou coerncia a inscrio que produziu de diversificado painel de direitos sociotrabalhistas, ampliando garantias j existentes na ordem jurdica, a par de criar novas no espectro normativo dominante. (DELGADO, 2009, p.118)

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Liberdade Sindical e a Proteo do Direito de Sindicalizao, considerada o mais importante tratado multilateral da OiT20. importantssimo ressaltar que a contribuio sindical compulsria derivada de lei, tendo a Constituio Federal apenas permitido a sua cobrana, sem impedir, entretanto, a revogao dos preceitos legais instituidores da verba. A transio democrtica do sistema sindical, portanto, somente se completaria com a adoo de medidas harmnicas e combinadas no sistema constitucional e legal brasileiros, quais sejam, a plena suplantao dos traos corporativistas do velho modelo sindical e a elaborao de um conjunto de garantias jurdicas efetivao, organizao, da autonomia sindical.

6 Consideraes finais
A contribuio sindical obrigatria, presente no ordenamento jurdico brasileiro, viola o princpio da liberdade sindical nas suas vrias dimenses, em verdadeiro atentado a esse princpio, tendo em vista que os trabalhadores devem ter o direito de custear e filiar-se s organizaes no caso de estimarem convenientes. Alm de atentado liberdade sindical, mencionada contribuio tambm obsta a eficincia do movimento sindical, na medida em que auxilia na formao e serve de escora para sindicatos inexpressivos e descomprometidos com o interesse de seus representados, favorecendo ainda um cenrio de negociaes coletivas, amide, extremamente danosas aos trabalhadores. A compulsoriedade da referida receita sustenta um modelo sindical anacrnico, contraditrio, antidemocrtico e paternalista. infere-se que, com o fim da contribuio sindical, somente os sindicatos ativos sobrevivero e se multiplicaro. Os trabalhadores encontraro espao aberto para a gesto prpria, com condies mais favorveis convivncia capital-trabalho. A contribuio sindical compulsria derivada de lei, tendo a Constituio apenas permitido a sua cobrana, sem impedir, entretanto, a revogao dos preceitos legais instituidores da verba. A superao desse velho modelo corporativista sindical brasileiro , portanto, desafio inadivel construo de uma slida e consistente experincia democrtica no pas. E o fim da contribuio sindical j ser um bom comeo.
20

A contribuio sindical, juntamente com o princpio da unicidade sindical, impede a ratificao da Conveno 87, da OiT, importante tratado da OiT. Trata-se de constatao jurdica e de fato, que no significa concordncia da autora com a extino da unicidade sindical, ou seja, com a aprovao da pluralidade sindical.

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