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Los presupuestos filosficos de un Estado de Derecho

Por: Armando de la Torre El trmino Estado de Derecho, como el de la democracia, es ambiguo. Mi propsito en este trabajo es aclarar el significado de cada uno de ellos desde premisas unvocamente liberales, para desde ah poder desarrollar juicios de valor comparativos con otras interpretaciones no menos unvocas. Por democracia entiendo el mtodo, apoyado en el voto mayoritario, que emplea una poblacin para decidir pacficamente quines han de suceder en el ejercicio del poder coactivo, y por un tiempo limitado, a los que actualmente lo ejercen. No es, por lo tanto, la democracia fin en s misma sino slo un medio para la escogencia de gobernantes. Las alternativas, histricamente, han sido o el principio hereditario, o la designacin a dedo por un poder fctico, o el simple asalto del poder con violencia. Sobre el supuesto, adems, de que el poder tiende a corromper, y el poder absoluto corrompe absolutamente (la frmula feliz de Lord Acton), paralelo al uso del instrumento electoral el sistema democrtico pretende dispersar el poder pblico entre el mayor nmero posible de personas. De ah la famosa divisin de poderes en

legislativo, ejecutivo y judicial propuesta por Montesquieu en su Espritu de las Leyes. Esa, a su vez, result de una lectura, ms o menos acertada, que haba hecho el distinguido pensador francs sobre la realidad poltica entre los britnicos que le fueron sus contemporneos (primera mitad del siglo XVIII). Inclusive el ideal federal de gobierno (vigente hoy, por ejemplo, en los Estados Unidos, Suiza, Australia, Alemania, Austria, y en cierto sentido en la Espaa de hoy, de

2 acuerdo a su Constitucin de 1978) se constituy como un paso adicional hacia una dispersin del poder todava mayor. Ambas interpretaciones, de la democracia como medio y no como fin, y con separacin de poderes, implican naturalmente el principio de la alternabilidad en el poder por los grupos polticos reunidos alrededor de intereses que les son respectivamente comunes, y tambin entre corrientes de pensamiento sobre la gestin de la cosa pblica que pueden considerarse mutuamente en competencia y antagnicas. Tambin entraa la preocupacin primaria sobre el peligro que para el pleno goce de los derechos humanos individuales a la vida, a la libertad, a la propiedad (hoy ms frecuentemente llamados fundamentales) plantea todo monopolio del poder coactivo, hllese ste en manos de un hombre, una minora, o una mayora. Thomas Hobbes introdujo en el vocabulario de la filosofa poltica el trmino de derechos inalienables de la persona, que de l recogieran ms tarde John Locke y los constituyentes americanos (entre ellos, muy en particular Madison) y franceses (Sieys, Condorcet), en el ltimo cuarto del siglo XVIII. Paradjicamente, tanta desconfianza hacia todo poder capaz de usar legtimamente de la fuerza, o de la amenaza del uso de la fuerza, deriva de una visin pesimista -que le haba sido previa- sobre la naturaleza humana, cual nos ha sido mantenida hasta el da de hoy por la tradicin cristiana. Es la misma visin que, por una parte, fundamenta esos derechos inalienables (a la vez limitantes del poder pblico), y, por la otra, nos describe a ese mismo hombre como incurablemente afectado por las cicatrices abiertas en su voluntad por el pecado original atribuido a Adn y Eva.

3 De ah que no sea aconsejable, en absoluto, concentrar la autoridad pblica en pocas manos. Por eso, no hay traduccin ms elocuente de lo mismo en los hechos de la vida diaria que el respeto a los derechos iguales de las minoras. Todo ello en su momento se crey garantizable, por una Constitucin escrita mejor que por otra consuetudinaria (como las de la repblica romana y la democracia ateniense en el Mundo Antiguo, o las del ancien rgime, en Francia, y de la britnica todava de hoy). Por supuesto, si inclua una bill of rights, un listado expreso de derechos individuales, con la condicin de abarcar a los dems no mencionados. El grito de Libertad y Constitucin recorri toda Europa durante el siglo XIX, hasta filtrarse por las mismas puertas de los Imperios autocrticos de Alemania, AustriaHungra y la Rusia zarista, antes de 1914. Algo parecido haba ocurrido en Iberoamrica con particular intensidad entre los aos 1810 y 1825. La experiencia constitucional, empero, pronto habra de mostrar cun ingenuo haba sido el sueo constituyente de aquellos racionalistas franceses de la poca de la Ilustracin que fueron, empero, los de mayor influjo durante los dos siglos subsiguientes. La Revolucin estableci una separacin hermtica entre los poderes del Estado (de la que se supo aprovechar Napolen). Adems, exalt al Parlamento o Legislativo a un seoro casi tan ilimitado como el de los reyes absolutos que la haban precedido. Adicionalmente, el concepto de soberana, desplazado por Rousseau de la persona del monarca a la nacin entera, se constitua en ciernes una promesa de dictaduras democrticas, tan ruinosas o ms que las monrquicas: el reino del Terror, por ejemplo, bajo Robespierre, y los totalitarismos del siglo XX.

4 Todo ello hubo de ser el resultado lgico de una premisa contraria a la tradicional del cristianismo, la idea de que la naturaleza humana es buena y slo es corrompida por las desigualdades ante la ley. Esto, a su vez, implicaba que el gobierno en una sociedad de iguales, representante del soberano, poda disponer de poderes ilimitados, como ya Platn lo haba supuesto en su utpica Repblica de filsofos reyes, ms de trescientos aos antes de Cristo. Esta confianza excesiva en la bondad de la razn, unida al triunfante avance del positivismo sobre todo el jurdico- habra de desembocar ms tarde en el desorbitado crecimiento de las funciones del Estado: el Wolfahrsstaat (welfare state o Estado benefactor). El ciudadano se hall entonces cada vez ms recortado en la esfera de sus derechos fundamentales mientras se vea acosado por el progresivo cmulo de las

regulaciones de la maquinaria burocrtica estatal. El concepto del Estado de Derecho (Staatssrecht) se construy como pretensin de remediar esa opresiva situacin que toda Constitucin meramente positivista no basta para poderla eludir. El trmino, paradjicamente, surgi en la Alemania autoritaria dominada por Prusia a mediados del siglo XIX. Se pretenda trasladar al continente europeo la libertad de que gozaban los ingleses bajo el Imperio de la Ley (the rule of law). Hayek (en sus fundamentos de la libertad, captulo XIII, nota al pie 26), comentan: Probablemente no es accidental que el comienzo del movimiento terico conducente al desarrollo del ideal del Rechtsstaat procediese de Hannover, reina que a travs de sus monarcas haba tenido ms contacto con Inglaterra que el resto de Alemania.

5 Sin embargo, los trminos Staatssrecht y the rule of law no son exactamente equivalentes. Para los juristas alemanes de mediados del siglo XIX (Robert von Mohl a la cabeza) la garanta de un verdadero Estado de Derecho descansaba en la creacin de tribunales administrativos, que por especializados podran identificar ms claramente los abusos, aun los involuntarios, que se les filtraban en sus decisiones a los funcionarios de aquella intrincada madeja burocrtica de responsabilidades y funciones. Para los ingleses (en particular para A. V. Dicey), en cambio, el imperio de la ley resida en la obligada comparecencia, del Rey al ltimo de sus sbditos, ante los mismos jueces de la jurisdiccin ordinaria. Los tribunales administrativos como los haban concebido sus autores fueron vaciados de toda la intencin originaria de nuevo gracias a las puerta abiertas al positivismo jurdico por el Parlamento imperial durante la posterior dictadura democrtica de Adolfo Hitler. Al final, se vieron tristemente reducidos al papel de meros fiscalizadores de la legalidad de las acciones de los verdugos en los campos de concentracin, no de su justicia. Para ese tiempo haba surgido en Austria una tercera interpretacin del Estado de Derecho de la pluma de Hans Kelsen, La Teora Pura del Derecho que se ha impuesto en Europa e Iberoamrica. Desde el punto de vista de Kelsen (La Teora Pura del Derecho, Viena, 1927), el sistema jurdico ha de permanecer completamente cerrado en s mismo. Todo lo ajeno al entramado legal -los valores de la cultura, las realidades sociolgicas, las consideraciones

6 metafsicas, la ptica teolgica, etctera- le son adventicios y deben ser, por tanto, excluidos de la teora del derecho. Supuso l que la estructura del derecho asemeja a una pirmide invertida que descansa sobre un vrtice, la Constitucin, y hacia cuya base hacia arriba se extienden sucesivamente la legislacin ordinaria, los tratados internacionales, y los reglamentos y mandatos que emanen de la autoridad competente y que le son subordinados. Para muchos tratadistas, principalmente alemanes, la raz del positivismo jurdico moderno se retrotrae a Kant, cuando el ilustre filsofo en su Crtica de la Razn Prctica escindi el derecho de la tica; el primero, segn l, determinando el fuero externo o sea, en el mbito fenomnico de los medios- y la segunda, normando el fuero interno de la conciencia en el reino noumenal de los fines, es decir, el de la libertad, el del hombre que se sabe libre porque se siente moralmente obligado. Al ocaso del mundo clsico haba dominado otro positivismo, el explicitado en el Cdigo de Justiniano (siglo VI) para el que lex est quod Caesari placuit, y resurgido en Bolonia a partir del siglo XII. Pero ste an se traslapaba con los valores del iusnaturalismo y de la revelacin cristiana, no los expulsaba. Entre Justiniano y Kelsen se interpuso el ideal de la soberana (= poder ilimitado) en la persona del rey (Jean Bodin, Los Seis Libros de la Repblica, Libro I, Captulo X, 1576 ) y ms tarde de la nacin, como ya dije, y, sobre todo, el monumental cambio conceptual que supuso la Revolucin Francesa en el rea de la justicia. La Revolucin, en su prosecucin de la igualdad ante la ley, se enderez principalmente contra la aristocracia, fuera sta noblesse depe (de espada) o, ms significativamente, noblesse de robe (de toga).

7 En parte, con razn. Los parlamentos (tribunales) del ancien rgime

descansaban sobre el principio hereditario, es decir, de judicaturas que se heredaban, se compraban o se vendan. El mismo Montesquieu vendi la suya. En una sociedad todava semifeudal, donde el status adscrito (al nacer) era superior al adquirido (como ocurra mayormente entre la burguesa comercial), los privilegios atribubles al mero accidente de la cuna se hacan crecientemente insoportables para los hombres de ambicin y empeo (el Tercer Estado por el que tan brillantemente abog Sieys). Tal ahnco, sin embargo, llev al extremo opuesto: la total subordinacin del juez a la voluntad del legislador. Desde entonces, el juez devino un aplicador mecnico de la ley positiva, y su razonamiento, por ello, cada vez ms deductivo y menos inductivo (o analgico). Esto es, el silogismo aristotlico se compondra de una premisa mayor (la ley promulgada por el legislador), una premisa menor, las circunstancias del caso en cuestin, y la conclusin (el fallo o sentencia). La casacin surgi en el derecho positivo francs como una extensin del poder legislativo, o sea, como una aclaracin autorizada de la intencin del legislador en las aplicaciones dudosas de la misma. Slo con el paso de los aos el proceso de casacin qued integrado en el poder judicial. Desde la perspectiva que he querido llamar liberal (no rehso tampoco el trmino de neoliberal) el Estado de Derecho es inconcebible sin ese referente anterior y superior a la voluntad del legislador. Significa eso que en reas centrales del Derecho, como el Derecho Privado, el Derecho Penal y el Derecho Mercantil, el legislador habr de atenerse siempre a no contradecir al Derecho natural o al Derecho consuetudinario

8 evolutivo. Mi conclusin es que el positivismo jurdico dominante en Guatemala y en mucho otros pases de Iberoamrica y Europa ha facilitado la destruccin de los valores y las instituciones ms caros a la persona, como hemos visto en tantos regmenes tirnicos bajo Lenin, Stalin, Hitler, Mao, Paul Pot y Castro, por mencionar los ms conocidos. Con mucha razn F.A. von Hayek englob la tendencia positivista, sobre todo en la propuesta de August Comte, como una autntica contrarrevolucin cientfica (The Counterevolution of Science, 1951) que hubo de culminar, lgicamente, en la fatal arrogancia de la razn (The Fatal Conceit, 1987). Era como comenzar ab ovo todo el edificio normativo de la sociedad poltica. La tradicin siempre les era sospechosa de supersticin; la razn, en cambio, como se haba demostrado en las ciencias experimentales, todopoderosa, inclusive hasta para rehacer a voluntad las estructuras sociales y liberar al hombre nuevo de toda atadura que hubiera sido ajena a los imperativos de la razn ahora, por fin, cientficamente ilustrada. El ms lucido exponente de esa intencin lo constituy el flamante Cdigo Civil (1804), redactado en el ms puro espritu positivista por un equipo de sages presidido por Portalis, y que se conoce por el nombre de quien lo promulg, Napolen. Lo mismo digamos del nuevo calendario revolucionario, ordenado, segn el diseo del novsimo sistema decimal (impuesto asmismo por el legislador), y hecho coincidir con el ao uno de la Revolucin, vigente en el Imperio hasta 1808. En Inglaterra, entretanto -el ltimo baluarte en Europa del ius commune medieval-, John Austin (The Province of Jurisprudente Determined, 1832) formulaba un diferente acercamiento al positivismo, cuando hizo recaer en el ejercicio eficaz de la fuerza bruta la ltima ratio de la obligatoriedad de la ley.

9 Conclusin: El positivismo, en cualquiera de sus versiones, hace imposible comparar la ley positiva promulgada por el legislador con cualquier otro tipo de ley que le pueda ser superior. Por el simple hecho de emanar esa ley positiva de la voluntad del

legtimamente facultado para decretarla la ley es justa, y as entendida, nunca puede ser injusta y siempre obliga a los sujetos a ella. En cambio, si a la ley positiva se le puede comparar con un referente que le sea superior, ya sean las regularidades que se observan en el orden de la naturaleza (Cicern, Sneca, Grocio, Puffendorf), ya sea con la inveterada costumbre (Polibio, Santo Thomas, el Talmud, la Shara islmica, el common law) entonces toda ley positiva puede ser catalogada de justa o injusta, de acuerdo a su concordancia u oposicin con las normas que axiolgicamente le son superiores (Hayek). El proceso de Nuremberg (1946) puso al descubierto la miseria del positivismo. Hoy el mundo est empeado en darle internacionalmente una base ms slida al orden positivo emergido de la segunda guerra mundial. La Unin Europea, por su parte, presenta en estos momentos una interesante evolucin con su corte de justicia en Luxemburgo. Lo mismo digamos del llamado derecho humanitario centrado en La Haya. El siglo XXI parece abocado a la superacin definitiva del positivismo en la medida en que los derechos humanos a la vida, a la propiedad, a la libertad, al debido proceso recuperen el lugar primigneo, anterior a la misma existencia del Estado, como con tanto sangre, sudor y lgrimas fundamentaron los grandes pensadores de la Ilustracin.

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