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RESOLUCIN DE ALCALDIA N XXX-2011-MPH/A. Huarmey, 22 de agosto del 2011.

EL ALCALDE DE LA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE HUARMEY: VISTO: El Informe Final N -2011-CEPAD, de fecha de del 2011; emitido por la Comisin Especial de Procesos Administrativos Disciplinarios de la Municipalidad Provincial de Huarmey; y, CONSIDERANDO: Que es atribucin del Alcalde Dictar Decretos y Resoluciones de Alcalda con sujecin a las leyes y Ordenanzas, tal como lo establece el Artculo 20 Inc. 6 de la Ley Orgnica de Municipalidades Ley N 27972, Que, las Municipalidades son rganos de gobierno local que gozan de autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia, y su autonoma radica en la facultad de ejercer actos de gobierno, administrativos y de administracin, con sujecin al ordenamiento jurdico, de conformidad con lo que establece el artculo II del Ttulo Preliminar de la Ley 27972 Ley Orgnica de Municipalidades, Que, mediante Oficio N 026-2010-MPH/OCI, de fecha 17 de agosto de 2010, el Gerente del rgano de Control Institucional de la Municipalidad Provincial de Huarmey, remite al Alcalde de esta institucin, el Informe N 004-2010MPH-OCI, que contiene el examen especial al programa vaso de leche de la acotada Municipalidad Periodo 2009, donde recomienda (Punto 4.1) que se disponga el inicio de las acciones administrativas que corresponda, para la aplicacin de las sanciones pertinentes a los funcionarios involucrados, de

conformidad al artculo 28 del Decreto Legislativo 276 Ley de Bases de la Carrera Administrativa y Remuneraciones del Sector Pblico, concordante con el artculo 126 del Decreto Supremo N 005-90-PCM Reglamento del Decreto Legislativo N 126. Que, mediante Resolucin de Alcalda N 260-2011-MPH-A de fecha 26 de julio del 2011, se instaur Proceso Administrativo Disciplinario contra el Ex servidor pblico seor Edwin Walter Tovar Chumpitaz, en su calidad de Ex Gerente de Administracin, cargo que ejerci desde el de del 200. hasta el . de . del 20, por las presuntas irregularidades en su gestin como funcionario de la mencionada gerencia, al haber omitido realizar las diligencias necesarias para el cobro de penalidades por parte de la Municipalidad Provincial de Huarmey, ante los atrasos de entrega de los insumos al Programa Vaso de Leche, que se originaron en los contratos de suministro de Hojuelas de quinua avena enriquecida e insumos de leche evaporada entera Nos. 015-2008-MPH (28.04.2008), 06-2008-MPH (13.05.2008) y 09-2008-MPH (08.06.2009) celebrados por el ente edil con la Empresa Molinera Los ngeles S.A., Empresa Agroindustrial El Roble S.R.L. y Empresa Distribuidora Arcngel S.A.C. respectivamente, cuyo monto a aplicar en su oportunidad ascenda a la suma de S/. 24,591.82 (Veinticuatro mil quinientos noventa y uno con 82/100 nuevos soles), inaplicando con ello lo previsto en el artculo 165 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N 184-2008-EF, que a la letra dice: Penalidad por mora en la ejecucin de la prestacin .- En caso de retraso injustificado en la ejecucin de las prestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplicar al contratista una penalidad por cada da de atraso, hasta por un monto mximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del tem que debi ejecutarse. Esa penalidad ser deducida de los pagos a cuenta del pago final o en la liquidacin final; o si fuera necesario se cobrar del monto resultante de la ejecucin de las garantas de fiel cumplimiento o por el monto diferencial de

la propuesta, (); e incumpliendo con las obligaciones que corresponden al Gerente de Administracin, contenidas en los numerales 1, 7 y 9 del Manual de Organizacin y Funciones MOF y en el numeral 9 del Reglamento de Organizacin y Funciones ROF y, con ello con las previstas en los literales a) y b) del artculo 21 de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y Remuneraciones del Sector Pblico - Decreto Legislativo N 276, hechos que se encuentran detallados en la resolucin de instauracin antes acotada y que forma parte de la presente resolucin, lo que evidencia la presunta comisin de faltas de carcter disciplinario prevista en los incisos a) y b) del artculo 28 del mismo cuerpo legal. Que, a efectos de hacer valer su derecho a la legtima defensa, el Ex servidor Edwin Walter Tovar Chumpitaz, mediante respectivos documento de formulacin de descargos de fecha 16 de agosto del 2011 solicita se disponga la nulidad de la resolucin de apertura de proceso administrativo disciplinario ordenada mediante Resolucin de Alcalda N 260-2011-MPH-A, por cuanto en su calidad de Gerente de Administracin de la Municipalidad Provincial de Huarmey, curs la Carta N 032-2010-GA-MPHy a la Empresa Agroindustrial el Roble S.R.L. notificada mediante Carta Notarial N 3152010, de fecha 02 de agosto del 2010, requirindole la cancelacin de las penalidades del contrato de Suministros N 06-2008-MPH, y Carta N 0332010-GA-MPHy del 27 de julio del 2010 a Distribuidora Arcngel S.A.C., notificada mediante Carta Notarial N 317-2010, de fecha 02 de agosto del 2010, requirindole la cancelacin de las penalidades del contrato de Suministros N 05-2008-MPH, y Carta N 034-2010-GA-MPHy del 27 de julio del 2010 a Molinera Los ngeles, notificada mediante Carta Notarial N 3162010 del 02 de agosto del 2010, requirindoles la cancelacin de las penalidades del contrato de Suministros N 15-2008-MPH. Agrega de igual modo, que habiendo tomado conocimiento la mxima autoridad administrativa de la Municipalidad Provincial de Huarmey, de los hechos que han generado la apertura del proceso administrativo disciplinario en su

contra, mediante Memorndum N 027-2010-ALCALDIA-MPH de fecha 24 de agosto del 2010, el Ex Alcalde de la referida municipalidad seor Flix Federico Moscoso Vite procedi a imponerle la Sancin Administrativa de AMONESTACION ESCRITA, exhortndolo en dicho documento que deba tener ms cuidado en el cumplimiento de sus funciones segn el ROF, MOF y otras normas legales que regulan la Gestin Pblica. Que, en consideracin a la nulidad deducida por el procesado y de la revisin del acervo documentario Provincial existente en la se Secretara constat la General de la del Municipalidad de Huarmey, existencia

Memorndum N 027-2010-ALCALDIA-MPH de fecha 24 de agosto del 2010, dirigido por el Ex Alcalde del ente edil acotado, Sr. Flix Federico Moscoso Vite a don Edwin Walter Tovar, con siguiente contenido: Mediante el presente me dirijo a usted, en cumplimiento del asunto de la referencia a) donde el rgano de Control de esta corporacin edil encuentra responsabilidad administrativa a su persona en el ejercicio del cargo de Gerente de Administracin durante el perodo de enero a diciembre del 2009, en el Examen Especial al Programa del Vaso de Leche de la Municipalidad Provincial de Huarmey, por estar comprendido en la causal de negligencia en el desempeo de las funciones tipificadas en el artculo 28 incisos a) y b) del artculo 28 del Decreto Legislativo N 276. En este sentido de conformidad con el artculo 26 del Decreto Legislativo N 276 Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Publico, como Titular de esta corporacin edil se le impone la sancin administrativa de AMONESTACION ESCRITA, debindose tener ms cuidado en el cumplimiento de sus funciones segn el ROF, MOF y otras normas legales que regulan la Gestin Pblica. Del estudio del precitado Memorndum se aprecia que con la instauracin del Proceso Administrativo Disciplinario contra el servidor pblico seor Edwin Walter Tovar Chumpitaz en su calidad de Ex Gerente de Administracin, ordenado mediante Resolucin de Alcalda N 260-2011-MPHA de fecha 26 de julio del 2011, se podra estar vulnerando el principio NON

BIS IN IDEM contenido en el inciso 10 del artculo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo N 27444, segn el cual No se podr imponer sucesiva o simultneamente una pena y una sancin administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento. Que, bajo estas precisiones, el del caso analizar si, en el caso concreto, se debe emitir pronunciamiento, sobre la vulneracin al derecho fundamental al debido proceso y al principio non bis in dem. Que, el derecho a no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho, esto es, el principio del non bis in idem "procesal", est implcito en el derecho al debido proceso reconocido por el artculo 139, inciso 3), de la Constitucin. Esta condicin de contenido implcito de un derecho expreso, se debe a que, de acuerdo con la IV Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, los derechos y libertades fundamentales se aplican e interpretan conforme a los tratados sobre derechos humanos en los que el Estado peruano sea parte. Y el derecho al debido proceso se encuentra reconocido en el artculo 8.4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. Que, el principio non bis in dem tiene una doble configuracin: por un lado, una versin sustantiva y, por otro, una connotacin procesal: En su formulacin material, el enunciado segn el cual, nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infraccin, puesto que tal proceder constituira un exceso del poder sancionador, contrario a las garantas propias del Estado de Derecho. Su aplicacin, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o ms veces) por una misma infraccin cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. El principio del nos bis in dem material tiene conexin con los principios de legalidad y proporcionalidad, ya que si la exigencia de lex praevia y lex certa

que impone el artculo 2, inciso 24, ordinal d), de la Constitucin obedece, entre otros motivos, a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la reaccin punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisin de un hecho antijurdico, tal cometido garantista devendra intil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sancin, lo que comportara una punicin desproporcionada de la conducta antijurdica. Por ello, el elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que define el sentido del principio: no cabe la doble sancin del mismo sujeto por un mismo hecho cuando la punicin se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto es, en la lesin de en un mismo bien jurdico o un mismo inters protegido. Que, en su vertiente procesal, tal principio significa que nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos rdenes jurdicos (dos procesos administrativos con el mismo objeto, por ejemplo). Que, ahora bien, verificar la existencia o no de una persecucin

administrativa mltiple requiere la conjuncin de tres identidades distintas: identidad del sujeto procesado (eadem persona), identidad del hecho (eadem facto) e identidad del fundamento o la causa de persecucin (eadem causa petendi). Visto el caso sub exmine, desde la perspectiva del test de triple identidad, es posible colegir que en el presente caso se ha lesionado el principio non bis in dem procesal, por las siguientes razones: a) En cuanto al primer elemento de la identidad de las personas procesadas (identidad subjetiva) en varios procesos, se aprecia que se trata del mismo encausado: Edwin Walter Tovar Chumpitaz. Esto es, que este ltimo, en su calidad de Ex Gerente de Administracin de la Municipalidad

Provincial de Huarmey, mediante Memorndum N 027-2010-ALCALDIA-MPH de fecha 24 de agosto del 2010 expedido por el Ex Alcalde de la Municipalidad mencionada fue sancionado por la comisin de falta grave prevista en el artculo 28 incisos a) y b) del Decreto Legislativo N 276 Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico, no obstante lo cual resulta nuevamente procesado por la comisin de la MPH-A. b) Que, el elemento denominado hecho (identidad fctica) tambin se cumple en el presente caso, pues del examen de autos, se advierte que mediante Resolucin de Alcalda N 260-2011-MPH-A se orden aperturar procedimiento administrativo disciplinario por falta grave en contra de don Edwin Walter Tovar Chumpitaz, sobre la base de los mismos hechos que fueron sancionados oportunamente por el Ex Alcalde de la Municipalidad Provincial de Huarmey, don Flix Federico Moscoso Vite. Esto es, en ambos casos existi una identidad fctica, un mismo comportamiento atribuido al procesado, que nos indica que la imputacin ha sido idntica tanto en la contenida en el Memorndum N 027-2010-ALCALDIA-MPH de fecha 24 de agosto del 2010, que fue objeto de sancin disciplinaria, como en el de Apertura de Proceso administrativo disciplinario dictado mediante la Resolucin de Alcalda acotada, lo que demuestra que en el presente caso ha habido una indebida doble valoracin de los presupuestos que configuraran la conducta prohibida atribuida al procesado. c) Por ltimo, la identidad de fundamento o la causa de persecucin es un presupuesto que resulta tambin verificado en el presente caso, por cuanto el fundamento de las irregularidades realizadas por el procesado estn referidos en su totalidad a el Informe N 004-2010-MPH-OCI, que contiene el examen especial al programa vaso de leche de la Municipalidad Provincial de Huarmey Periodo 2009, donde el rgano de Control de esta corporacin edil encuentra responsabilidad administrativa al procesado en el ejercicio del misma falta grave, cuya apertura de Proceso Administrativo Disciplinario fue ordenada mediante Resolucin de Alcalda N 260-2011-

cargo de Gerente de Administracin durante el perodo de enero a diciembre del 2009, por estar comprendido en la causal de negligencia en el desempeo de las funciones tipificadas en el artculo 28 incisos a) y b) del artculo 28 del Decreto Legislativo N 276; que fueron objeto de sancin en sede administrativa. Que, de conformidad al numeral 6.2, artculo 6 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, el acto administrativo, puede motivarse mediante la declaracin de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictmenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condicin de que se les identifique de modo certero, y que por esta situacin constituyan parte integrante del respectivo acto; Que, este Despacho, luego del anlisis efectuado a los actuados y a la normatividad aplicable a este tema, manifiesta su conformidad con los fundamentos y conclusiones del Informe Final N -2011-CEPAD, de fecha de del 2011, elaborado por la Comisin Especial de Procedimientos Administrativos Disciplinarios, que pasar a formar parte de la presente Resolucin. Que, dentro del anlisis antes sealado y de conformidad con lo previsto en el inciso 1 del artculo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General N 27444, corresponde declarar la Nulidad Parcial de la Resolucin de Alcalda N 260-2011-MPH-A en el extremo que ordena Aperturar Proceso Administrativo Disciplinario al Seor Edwin Walter Tovar Chumpitaz, en su calidad de Ex Gerente de Administracin en el ao 2009 de la Municipalidad Provincial de Huarmey, por la presunta comisin de faltas graves contenidas en los incisos a) y b) del artculo 28 del Decreto Legislativo N 276 Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico, por afectacin del principio non bis in dem previsto en el inciso 10 del artculo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General N 27444.

En uso de las atribuciones conferidas por el inciso 6) del artculo 20 de la Ley 27972 Orgnica de Municipalidades; RESUELVE: ARTCULO PRIMERO.- Declarar Nulidad Parcial de la Resolucin de Alcalda N 260-2011-MPH-A en el extremo que ordena Aperturar Proceso Administrativo Disciplinario al Seor Edwin Walter Tovar Chumpitaz, en su calidad de Ex Gerente de Administracin en el ao 2009 de la Municipalidad Provincial de Huarmey. ARTCULO SEGUNDO.- DISPONER que el Informe Final N -2011-CEPAD del de 2011 elaborado por la Comisin Especial de Procesos Administrativos Disciplinarios, formar parte integrante del presente acto administrativo, en virtud de lo previsto por el numeral 6.2 del artculo 6 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. ARTCULO TERCERO.ENCARGAR al Secretario General de la

Municipalidad, notificar la presente resolucin al servidor procesado, de conformidad a la normatividad vigente. ARTCULO CUARTO.- REMITIR copia de la presente Resolucin a la Sub Gerencia de Recursos Humanos, a fin de que se agregue al legajo personal del servidor procesado.

Regstrese, Comunquese y Cmplase.

ALCALDE