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Jornadas Patagnicas de Derecho Indgena 1 Encuentro de Abogados de AADI de la Regin Patagnica, Comodoro Rivadavia, Provincia del Chubut

Conferencia brindada el 7 de octubre 2011 por Miguel ngel Benedetti

Derechos de los pueblos indgenas despus de su constitucionalizacin en Argentina: notas para su especfica caracterizacin y exigibilidad.
Por Miguel ngel Benedetti Introduccin Desde el ttulo elegido pretendo ubicar y acotar esta presentacin sobre derechos de los pueblos indgenas (en adelante, tambin llamados: derechos indgenas). Por un lado, se trata de reflexionar en -y desde- el ordenamiento supremo argentino post 1994; es decir, a partir de la reforma constitucional de ese ao para revisar, desde all hasta el presente, los desenvolvimientos habidos en el plano internacional con impacto interno. Esta advertencia preliminar y delimitadora del marco de referencia de esta presentacin implica prescindir aqu, por razones de espacio y de mtodo, de tres aspectos concomitantes: no se aborda el despiadado pasado pre-reforma de 1994 sufrido por los pueblos indgenas enclavados en Argentina; tampoco se enjuicia aqu -mucho menos se defiende incondicionalmente- las maneras de esa tarda constitucionalizacin; por ende, se prescinde en esta ocasin de propiciar propuesta alguna de constitutionem ferenda.1 Sin embargo, no reiterar una mera recensin de la base constitucional y ulteriores desarrollos internacionalistas que ampara estos derechos sino que me interesa detenerme en su especfica caracterizacin. En tal sentido, el vocablo final del ttulo elegido (exigibilidad) pretende destacar que el intento que sigue de caracterizar los derechos indgenas desde 1994 hasta el presente tiende a su efectiva realizacin y tutela. La relevancia de este prctico propsito no slo emerge del hecho de que el creciente como tardo reconocimiento de estos derechos convive con su flagrante incumplimiento sino tambin por la inescindible interrelacin existente entre las posibilidades de realizacin de un derecho y el resultado de la lucha interpretativa entablada acerca de su sentido. Advirtase, que lo anterior se amplifica en esta temtica an signada por una persiste incomprensin cultural tributaria de una dominante tradicin fundada en el un cegado individualismo patrimonialista incapaz de comprender el respeto debido a los pueblos indgenas.2
Esta otra perspectiva es seguida por el autor en Algo ms que reubicar y reescribir un inciso de la Constitucin, en Cap.5 Derecho de los pueblos originarios, en: GARGARELLA, Roberto (Coord.), La constitucin en 2020. 48 propuestas para una sociedad igualitaria. Buenos Aires, Siglo XXI editores, 2011, pp.162-169. 2 Se puede nominar a esa tradicin como hiptesis antropolgica individualista propia del ultraliberalismo contemporneo siguiendo al autor del clebre libro La conquista de Amrica: se funda en dos postulados que
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Este renovado intento de caracterizacin de estos derechos transcurrida ya la primera dcada del siglo xxi, de varias maneras, retoma y se inspira en la hiptesis formulada por un intelectual mapuche, Vctor Toledo Llancaqueo, quien -hace algunos aos- planteara la centralidad de volver a conceptualizar el reconocimiento constitucional regional e internacional de los derechos de los pueblos indgena, despus de una dcada ganada por las generalizadas reformas a las constituciones latinoamericanas de los 80 y 90 y adopcin por la OIT del Convenio n 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en pases independientes (en adelante: C.169), precisamente, ante cierta desazn por las imperfecciones de aquellas reformas denominadas blandas (ya por insuficiencia, ineficacia o escasa ejecutividad).3 Pues bien, la necesidad de esta renovada tarea, vuelve a cobrar relevancia en este nuevo siglo, en el cual no es difcil sostener que se ha entrado en una indita fase de perfeccionamiento y consolidacin normativa de los derechos indgenas, signada nada ms y nada menos- que por el liso y llano reconocimiento de la libre determinacin de los pueblos indgenas a travs de sendos avances internacionalistas: primero, por la ratificacin mayoritaria del Convenio 169 en la regin incluida la Argentina- de modo que puede considerarse un autntico derecho inter-latinoamericano;4 y por el crucial hito de la aprobacin el 13 de septiembre de 2007 por la Asamblea General de la ONU de la Declaracin de la Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indgenas (en adelante, por su sigla en ingls: UNDRIP). Con esa circunscripta mirada, organizo este ensayo en tres grandes segmentos: lo primero, bien descriptivo, es un rpido repaso del marco normativo argentino post reforma de 1994 sobre el punto, para sealar al menos, brevemente- el impacto de sendos avances normativos posteriores. Una vez repasado los contornos actuales de ese complejo como incumplido corpus iuris de recepcin de los derechos de los pueblos indgenas en Argentina, dar algunas notas ms sustantivas para caracterizar a estos derechos en su especificidad. Sobre el final, concluir esa caracterizacin a partir de un punteo acerca de algunas de sus cruciales implicancias (igualdad - federalismo - interpretacin). I. Un dinmico corpus iuris de derechos indgenas en Argentina post 1994: un inciso extendido. Sabido es que la reforma argentina de 1994 en la materia no fue un aislado rayo que cayese de un cielo sereno para usar la conocida expresin. Por el contrario, se inscribe en el ya recordado contexto regional de fines de siglo xx en el cual la mayora de pases latinoamericanos fueron reformando sus constituciones en paralelo a ciertos logros habidos en
l mismo califica de evidentes, a saber, que cada individuo se basta a s mismo y que est dominado por necesidades estrictamente econmicas (TODOROV, Tzvetan. Muros cados, muros erigidos, Madrid, Katz Editores, 2011, p.26). 3 TOLEDO LLANCAQUEO, Vctor. Polticas indgenas y derechos territoriales en Amrica Latina 1990-2004 Las fronteras indgenas de la globalizacin?, en Pablo valos (Comp.), Pueblos Indgenas, Estado y Democracia. CLACSO, Buenos Aires, 2005, pp.80-96. As lo consideraba el catedrtico Bartolom CLAVERO, actualmente miembro del Foro Permanente de Naciones Unidas para los Pueblos Indgenas en el ao 2008 (Ecuador y Bolivia: Nuevas Constituciones y Derechos Internacional de Derechos Indgenas, 28/10/2008. Disponible en la web: http://clavero.derechosindigenas.org/wp-content/uploads/2008/10/ecuador_bolivia-novedades.pdf). Con posterioridad a ese artculo, en el mbito regional tambin lo ratifica Nicaragua en 2010.
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la materia en el derecho internacional de los derechos humanos.5 Este fenmeno de avance paralelo (lo constitucional y lo internacional, y viceversa) tan comn a toda clase y tipo de derechos- a juzgar por el tiempo de su aparicin de los derechos indgenas, se trat de un reconocimiento tardo. De aqu se puede extraer la primera nota tpica/atpica en materia de recepcin de estos derechos: reflejo de la muy conocida interaccin recproca o convergencia entre lo constitucional y lo internacional pero sintomticamente bien demorada. Como tambin se sabe, la irrupcin de estos derechos en el caso argentino se dio en medio de un amplio plan de otras reformas concretadas en el ao 1994. En concreto, se dio a travs de dos vas, una especfica y otra ms abierta; ambas dos en el artculo ms largo de toda la Constitucin (art.75). Una primera, la clusula nuclear, es el nuevo inciso 17 a travs de sus dos prrafos: uno breve, el otro ms extenso, donde el primero funda al siguiente que consiste en una plexo de derechos indgenas, a excepcin de su frase final sobre concurrencia en la materia con las provincias. La otra va de reconocimiento constitucional de la diversidad cultural alterna es la clusula de la constitucionalizacin del derecho internacional de los derechos humanos (inc.22 del art.75 CN). Ante todo, al dotar de rango supremo a los once instrumentos internacionales mencionados en el prrafo segundo de aquel inciso 22, puesto que si bien ninguno de ellos menta explcitamente a los pueblos indgenas, en varios de ellos sus rganos internacionales de monitoreo y supervisin han sabido extender sus normas de proteccin de derechos humanos generales a la temtica indgena.6 A su vez, a travs del prrafo primero del inciso 22 del artculo 75, el reconocimiento del inciso 17 tampoco ha quedado cristalizado exclusivamente en sus dos prrafos sino que sin necesidad de una nueva reforma constitucional- tuvo un sucesivo y especfico desenvolvimiento a travs de las ya referidas circunstancias acaecidas en el plano internacional: en el sexto ao de la reforma de 1994, el 3 de junio de 2000, con la ratificacin del Poder Ejecutivo Nacional del Convenio 169 y depsito de dicha ratificacin en sede internacional;7 y, en el dcimo tercer ao de la reforma de 1994, con la ya recordada aprobacin de la UNDRIP por parte de la Asamblea General de la ONU. De esta manera, nunca debe leerse y aplicarse- aisladamente el inciso 17 sin considerar las previsiones especfica del Convenio 169 y de la UNDRIP. De esta combinacin de fuentes se extraer otra nota distintiva de todo tipo de derechos: su progresividad. Sin duda que aquel especfico inciso 17 de 1994 contina siendo el ncleo protectorio supremo pero hoy debe ser ledo como un anclaje normativo con alto grado de contenidos implcitos que se completan y refuerzas explcitamente por los citados avances habidos en la arena internacionalista incorporados a nuestro ordenamiento argentino hasta configurar un complejo corpus iuris. Dicho corpus se conforma, entonces, de variadas y jerarquizadas fuentes: texto constitucional (75,inc.17) + derecho internacional de los derechos humanos, con rango supremo desde 1994 (de carcter general para toda persona, regional y universal)8 y de tipo especfico posterior exclusivo y excluyente para pueblos y personas
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Entre los aos 1985 y 1999, once (11) Estados latinoamericanos reforman en tal sentido sus constituciones, desde Guatemala a la Repblica Bolivariana de Venezuela (una de ellas, la reforma argentina de 1994). 6 Adems de observaciones generales y especiales de comits de ciertos pactos y convenciones, no se puede dejar de mencionar aqu la jurisprudencia de la Corte IDH desde 2001 en adelante (de sta, ms adelante cito algunos precedentes y me refiero a su valor interpretativo). 7 El Convenio 169 haba sido aprobado por Argentina con la Ley 24.071 en 1992 (ao del V Centenario). Luego de 12 meses de depositada la ratificacin argentina del C.169, ste entr a regir plenamente en el ordenamiento nacional (conf. art.38.3 C.169). 8 Entiendo por regional-general al sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos (por caso, la DADDH y CADH) con jerarqua constitucional por art.75, inc.22, prr.2 CN; en cambio, llamo universal-

indgenas (Convenio 169 + UNDRIP) de rango infra-constitucional y supra-legal (ya volver sobre esto ltimo al referirme al federalismo). Ambas fuentes normativas son complementarias y constituyen -entre si y frente al resto del ordenamiento jurdico argentinoun conjunto armonioso que puede expresarse con la idea de bloque, lo cual impide que se trate de una mera sumatoria y yuxtaposicin catica de normas. El comn denominador de esta mltiple fuente es la expresin de pueblos indgenas (mentado as tanto en el texto constitucional como en Convenio 169 y en la Declaracin) y las consecuencias necesarias que ello implica, bsicamente su derecho a la libre determinacin (art.3 UNDRIP). Sobre el final, al ocuparme de la interpretacin, sealo las maneras de armonizar estos distintos articulados. Ante tan robusto marco jurdico de fuente nacional e internacional, el Estado Argentino sus provincias tambin- debe velar por su estricto cumplimiento y se encuentran obligados a su aplicacin todos sus rganos polticos como jurisdiccionales, de cualquier fuero e instancia. Al aumentar las exigencias constitucionales e internacionales en materia de derechos de los pueblos indgenas, tambin se robustecen las exigencias a la hora de su interpretacin como sealar al culminar esta presentacin. A continuacin, se trata de repensar la significacin de estos derechos en tiempos de la mentada convergencia e interaccin del derecho constitucional e internacional de los derechos humanos. II. Notas especficas para caracterizar hoy los derechos indgenas en Argentina. No est dems empezar recordando que la novedad introducida en 1994 en el inciso n 17 del artculo 75 CN se enfrent en un principio con cierta indiferencia, incomodidad e incomprensin por parte de cierta doctrina constitucional del pas (como dijera grficamente Eduardo Hualpa, no parece haber sentido amor a primera vista).9 Hasta hubo quien llegara a considerar que por la sola ubicacin de dicha clusula no inclua derecho alguno sino meras atribuciones estatalitarias. A mi entender, ello pudo ocurrir por influencia de una dominante tradicin del saber de los juristas locales, largamente acostumbrada a ignorar a los pueblos indgenas a partir de una lgica individualista (reacia a ver lo colectivo), monocultural (refractaria a ver la diferencia cultural alterna) y legalista (reticente a aplicar directamente normas de fuente internacional). Lo sorprendente es que aquellas impropias actitudes iniciales de desatencin o subestimacin de cierta doctrina no se hayan desterrado definitivamente en este principio de siglo, lo que se comprueba por caso- cuando un operador jurdico pretende prescindir inopinadamente del Convenio 169 y/o de la UNDRIP a la hora de interpretar una cuestin que atae a los pueblos indgenas. En rigor, nunca pudo abrigarse la menor duda de que se esta y estaba- en presencia de autnticos derechos y, como tales, de naturaleza operativa, a pesar de su localizacin textual. Que la reforma constitucional ubicara a los derechos indgenas en un pasaje perdido de las atribuciones del Congreso y no en la primera parte de la Constitucin, nada dice en contra de esa aseveracin. Es ms que claro que el reconocimiento de derechos no depende de su circunstancial ubicacin normativa en el texto constitucional. Sin perjuicio que hasta el propio texto luego de empezar con el rotundo reconocimiento de la preexistencia y de pueblos hasta menta la expresin derecho (al menos, al referirse a la educacin bilinge e intercultural), nadie ignora que el producto final reformista de 1994 estuvo condicionado por las peculiares formas que adopt esa reforma (art.13.ll, Ley 24.309), sin olvidar el explicativo
general al resto de los nueve instrumentos de derechos humanos con ese rango supremo pero sancionados en el mbito de la ONU. 9 HUALPA, Eduardo R. Jueces, Pueblos Indgenas y Derechos, en La Ley, suplemento constitucional, febrero de 2009, p.13.

marco regional ya de reformas constitucional. A su vez, para aventar cualquier cavilacin acerca de si el inciso 17 porta autnticos derechos, basta considerar la incorporacin al derecho argentino del C.169 que por doquier habla de derechos- y de la UNDRIP que desde su misma nominacin anuncia derechos de los pueblos indgenas. Despejado ese seudo malentendido, estos indudables derechos merecen una adecuada caracterizacin. No les falta razn a quienes sealan que el reconocimiento de derechos indgenas a nivel constitucional e internacional se trata de una nuevo categora de derechos que se suman a las anteriores ya conocidas. Empero, segn creo, con decir eso no basta ya que esta tarda irrupcin es bastante ms que ello. No se trata de un mero ensanchamiento o crecimiento de los derechos, de una nueva clase de derechos con nuevos titulares, muchos menos cabe incluirlo dentro de otras categoras de derechos ya conocidos (por caso, como si fueran nuevos derechos sociales o DESC). Nada de eso. En rigor, son tan novedosos como distintos y diferentes a los anteriores. Y si se trata de un verdadero enriquecimiento de los derechos humanos con los aportes de culturas radicalmente distintas a Occidente,10 tampoco me parece que alcance con limitarse a repetir que se trata de derechos diferenciados en funcin de grupo o derechos especficos como grupo frente a los derechos comunes de ciudadana siguiendo el conocido entendimiento del influyente autor canadiense, Kymlicka.11 De nuevo, se trata de eso pero tambin de bastante ms que merece destacarse. Una principal nota que no se puede dejar de predicar de estos derechos colectivos diferenciados de los pueblos indgenas es que son multifacticos, multidimensionales, polivalentes. Ahora bien, como un influyente filsofo del derecho, Jeremy Waldron, ha destacado con razn que -en definitiva- cualquier tipo de derechos tendra esa caracterstica, caben precisar, al menos, algunos sentidos en que se sostengo el carcter mltiple de los derechos indgenas: por su titularidad, por su contenido obligacional y por su amplitud temporal. En primer lugar, porque bajo la genrica denominacin de derechos indgenas cabe incluir especialmente a los derechos colectivos de los pueblos indgenas pero sin olvidar que tambin incluye derechos subjetivos individuales de sus integrantes, no slo genrico sino tambin especficos; ambos tipos de derechos no slo no son contradictorios sino que se co-implican y estn indisolublemente vinculados. Para ilustrar este aspecto generalmente desatendido, permtaseme citar dos pargrafos del voto razonado de uno de los jueces de la Corte Interamericana en un clebre asunto contra Guatemala que afectara al pueblo Maya Ach:12
Dado que la vida personal de los integrantes de una comunidad indgena se halla entraablemente ligada a la de esta misma, tanto en aspectos materiales y espirituales, la suma de los derechos de esos integrantes se conforma tanto con facultades que poseen independiente de la comunidad misma derecho a la vida, derecho a la integridad fsica, por ejemplo- como
Al respecto, el autor citado en nota 2 ha dicho: Si queremos liberar nuestro pensamiento de las secuelas de los antiguos muros, tenemos que perseverar en la defensa del pluralismo de nuestras sociedades y el equilibrio que se establece entre sus componentes. Los derechos humanos deben ser protegidos, pero tambin enriquecidos con los aportes de culturas distintas a la nuestra y con el empleo de un antropologa menos fantasiosa que la de los ultraliberales (TODOROV, T. Ob. cit., p.28). 11 KYMLICKA, Will. Ciudadana multicultural. Una teora liberal de los derechos de las minoras. Paidos, Barcelona, 1996, p.47. CIDH, caso Masacre Plan de Snchez Vs. Guatemala del 19 de noviembre de 2004 (Reparaciones), voto razonado de Sergio Garca Ramrez, prr.4 y 5, respectivamente. En ese sentido plenario individual y colectivo especficos- debe entenderse el adjetivo de comunitario que predica este juez para estos derechos (prr.10).
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por derechos que surgen precisamente de su pertenencia a la comunidad, que se explican y ejercen en funcin de sta, y que en tal circunstancia adquieren su mejor sentido y contenido derecho a participar en el uso y goce de ciertos bienes, derecho a recibir, preservar y transmitir los dones de su cultura especfica, tambin por ejemplo. Ni los derechos colectivos de la comunidad se confunden con los derechos de sus integrantes, ni los derechos individuales de stos se absorben o resumen en aquellos. Cada estatuto conserva su entidad y su autonoma. Uno y otro, profunda y estrechamente relacionados entre s, mantienen su carcter, estn sujetos a tutela y requieren medidas de proteccin especfica. As las cosas, el reconocimiento que se hace de cada uno de estos rdenes deviene relevante e incluso esencial para el otro. No existe conflicto entre ambos, sino concurrencia y mutua dependencia. Es verdad que este fenmeno puede apreciarse en muchas sociedades, acaso en todas, pero tambin lo es que en algunas as, los grupos indgenas de Nuestra Amricareviste caracteres especiales, ms intensos y decisivos.

Esa doble dimensin (colectiva y/o individual) se refleja tanto en el inciso 17 constitucional como en el articulado de todo el Convenio 169 y, por supuesto, de la propia UNDRIP. Para ejemplificar con esta ltima, hay derechos que se refieren tanto a los pueblos como a las personas indgenas (i.e. arts.1, 2, 8.1), mientras otras tan slo a las personas indgenas (i.e. arts. 6, 7.1) o slo a los pueblos indgenas (i.e., arts. 3/5, 7.2). Lo anterior, de ningn modo pretende desminuir la relevancia de la dimensin colectiva de estos derechos. Tan slo, marcar esa interrelacin con lo individual, lo cual tendr necesario impacto para el caso eventual de considerar un potencial conflicto entre ambas esferas. Ahora s, en cuanto a la insoslayable dimensin colectiva de estos derechos todava exige algn aadido puesto que es obvio que no cabe confundirlos con otros derechos colectivos o de incidencia colectiva, tambin de reciente recepcin constitucional en Argentina (i.e., los derechos ambientales o de consumidores y usuarios, arts. 41 y 42 CN respectivamente). En el caso de los pueblos indgenas, se trata de derechos colectivos especiales, diferenciados y focalizados en funcin del grupo en la medida que se aada inmediatamente que los pueblos indgenas en tanto grupos se les reconoce el derecho a la autodeterminacin y no se confunden con otros grupos ms circunstanciales, tampoco con otros grupos como los grupos tnicos a secas. Lo peculiar radica en un doble anclaje: temporal y territorial. En principio, preexistentes a la formacin de los Estados nacionales, por ello, tambin denominados como pueblos originarios, y unidos estrechamente a sus territorios concebidos no slo como medios de subsistencia material sino tambin de reproduccin espiritual y simblica.13 En el mismo sentido, nada mejor que recordar las palabras de Boaventura de Sousa Santos, profesor de la Universidad de Coimbra, al sealar que los pueblos indgenas estn signados tanto por una doble dimensin: temporal y geoespacial:14
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Con base en testimonios de indgenas ante la Corte IDH, otros jueces de ese tribunal en voto concurrente del autntico leading case Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, del 31 de agosto de 2001 (Fondo, Reparaciones y Costas), hicieron nfasis en un aspecto central de los derechos territoriales de dicha comunidad indgena: la dimensin intertemporal que caracteriza la relacin de los indgenas de la Comunidad con sus tierras, a fin de preservar sus manifestaciones culturales pasadas y presentes, y el poder desarrollarlas en el futuro; esa interrelacin entre el ser humano con la naturaleza y el mundo en que vive, se proyecta tanto en el espacio como en el tiempo; su cosmovisin propia implica esta importante dimensin intertemporal, al pone de manifiesto los lazos de solidaridad humana que vinculan a los vivos con sus murtos y con los que estn por venir (prrs. 8, 9 y 15 del voto razonado conjunto de los jueces Cancado Trindade Pacheco Gmez Abreu Burelli). Sobre el final recuerdo el valor hermenutico de esta jurisprudencia de la Corte IDH.
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SANTOS, Boaventura de Sousa. Sufrimientos antiguos y nuevas solidaridades: el derecho de los pueblos indgenas, en B. de Sousa Santos, La Globalizacin del derecho. Los nuevos caminos de la regulacin y la emancipacin. ILSA, Bogot, 2002, Cap.3.5. p.161 [las negritas no son del original].

Los derechos de los pueblos indgenas son diferentes de los derechos de las minoras tnicas en dos aspectos importantes, que en conjunto confieren un perfil especfico a la situacin de pluralidad jurdica que envuelven. En primer lugar, debido a que los pueblos indgenas son pueblos y naciones originales histricamente, sus derechos tienen una cierta precedencia histrica y, por esa razn, los derechos colectivos por los que luchan no son concebidos por ellos como derechos que les deben ser otorgados, sino ms bien como derechos que siempre haban disfrutado antes de que les fueran arrebatados por los conquistadores, colonos, misioneros o comerciantes provenientes de lugares distantes. Esta precedencia histrica no puede ser invocada por todas las minoras tnicas En segundo lugar, entre todos los derechos colectivos de los pueblos indgenas, el supremo es el derecho a la tierra, a sus territorios ancestrales y a sus recursos; en consecuencia, la pluralidad jurdica asume en este caso una configuracin geoespacial distinta.

A esa impecable doble e inescindible especificacin del profesor Santos, todava cabra agregar que precisamente por esa doble dimensin- se trata de grupos que han padecido, como ninguno otro, injusticias histricas (prr.6 del Prembulo de UNDRIP), lo cual a su vez- refuerza la prioritaria reivindicacin de su derecho a la autodeterminacin. Como anticipara, tambin se trata de derechos multifacticos por su contenido obligacional. Basta releer el texto del inciso 17 del artculo 75 constitucional o el propio Convenio 169 y la UNDRIP para advertir que mltiples son los mbitos donde se expanden, todos interdependientes entre s. Siempre se trata de derechos en plural, de un plexo de derechos y no de uno aislado. Para simplificar, aqu me limitar a aquellos derechos de carcter colectivo/comunitario. El ya citado autor mapuche, Toledo Llancaqueo, conceptualiza a los derechos de los pueblos indgenas a partir de la categora densa y polivalente de territorio, la cual admitira cinco usos o cinco dimensiones: i) Territorio como jurisdiccin, zona geogrfica sujeta a autodeterminacin; ii) Territorio como espacio a delimitar, demarcar, titular; iii) Territorio como hbitat, en sentido del art.13.2 Conv.169; iv) Territorio como biodiversidad, conocimientos indgenas sobre la naturaleza; v) Territorio simblico-histrico, como sinnimo de identidad.15 Por mi parte, si bien acepto que por razones didcticas tambin se puede seguir utilizando la sencilla distincin entre derechos instrumentales (i.e., a la participacin) y ms sustantivos (i.e. a la educacin bilinge intercultural o propiedad comunitaria sobre tierras indgenas), en esta presentacin generalista que pretende abarcar al unsono todo el amplio corpus iuris que reconocen los derechos indgenas, opto por distinguir en tres reas clave: poltica; socio-econmica y cultural; donde todas ellas tendran como eje o vnculo comn al derecho a la autodeterminacin y su lgico corolario, el derecho a la identidad.16 As, cada vrtice de ese trptico es una faceta distinta de la autodeterminacin: en lo poltico, en lo socio-econmico y en lo cultural. Por razones de espacio, me limito a identificar el contenido obligacional de las llamadas tres reas claves. Dentro del rea poltica, cabe incluir la autonoma propiamente dicha en asuntos internos y locales; a participar en decisin que les afecten y al consentimiento libre, previo e informado ya sea como requisito o como finalidad; y, por supuesto, a aplicar sus propios derechos no escritos por sus propias autoridades (lo que generalmente, se conoce como derecho indgena propiamente dicho). Como ejemplo estrella dentro de la denominada rea socio-econmica, los derechos de posesin y propiedad sobre el trptico cannico de tierras territorios - recursos que utilizan o utilizaron de alguna manera; para mantenerlos o
TOLEDO LLANCAQUEO, Vctor. Ob.cit. Aqu vale aclarar que lo que llamo tres reas clave nada tiene que ver con conocida distincin del autor canadiense ya citado de Tres formas de derechos diferencias en funcin de grupo: derechos de autogobierno, derechos politnicos, derechos especiales de representacin (KYMLICKA, W. Ciudadana multicultural. Ob.cit, pp.47-55.
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recuperarlos; claro que no se trata de meras cuestiones de inmuebles y no resisten el clsico enfoque de propiedad en la que se basa el derecho civil. En el rea cultural propiamente dicha, todo lo atinente a practicar y revitalizar sus costumbres y tradiciones, fomentar y transmitir su idioma, tradiciones, proteger su patrimonio cultural, etc. El ltimo sentido del carcter multidimensial de los derechos indgenas est dado por su carcter de normas mnimas (art.43, UNDRIP) y que tampoco niega los que puedan adquirir en el futuro (art.45, UNDRIP). Es decir, que adems de irreversibles, estos derechos han llegado para quedarse, tambin son susceptibles de expansin y ulterior perfeccionamiento. De acuerdo al orden de exposicin propuesto en el comienzo, resta an analizar algunos impactos que tiene el reconocimiento de estos derechos el ordenamiento jurdico supremo argentino. III. Implicancias en algunos mbitos cruciales. Al sesgo de lo anticipado, en esta tercera y ltima seccin me ocupare de plantear tres aspectos centrales que se reformulan: la igualdad, el federalismo y su interpretacin. De consuno con la seccin anterior completan la caracterizacin de estos derechos. III.1 Qu igualdad: por una igualdad intercultural Una crucial repercusin de la adopcin de los derechos indgenas por el bloque de constitucionalidad federal ya explicitado es que exige considerar un nuevo alcance y concepcin del principio de igualdad. Sin este bsico entendimiento, estos derechos a la existencia cultural alterna como los llama un antroplogo argenmex17, corren el serio riesgo de seguir siendo incomprendidos, con obvio desmedro en su exigibilidad. De ninguna manera se trata de desconsiderar la igualdad ante la ley y la no discriminacin, sino de conjugarlas con el trato diferente a la diferencia. Precisamente, ese es el fundamento explcito que preside la UNDRID, razn por la cual merece prestar atencin a los primeros prrafos de su Prembulo: Afirmando que los pueblos indgenas son iguales a todos los dems pueblos y reconociendo al mismo tiempo el derecho de todos los pueblos a ser diferentes, a considerarse diferentes y a ser respetados como tales. Afirmando tambin que todos los pueblos contribuyen a la diversidad y riqueza de las civilizaciones y culturas, que constituyen el patrimonio comn de la humanidad Reafirmando que, en el ejercicio de sus derechos, los pueblos indgenas deben estar libres de toda forma de discriminacin. Con esta enriquecida nocin de igualdad intercultural, para garantizar efectivas condiciones de igualdad y no-discriminacin a los pueblos indgenas y sus integrantes ser preciso considerar las caractersticas propias que los diferencian. En tal sentido, bien se ha dicho que los derechos indgenas son facultades especiales que superan ampliamente la tradicional clusula de no discriminacin, ya que a partir de las histricas violaciones que sufrieron y sufren nuestros indgenas procuran alcanzar la igualdad real de oportunidades por el reconocimiento de la diferencia de cada etnia con sus datos culturales y materiales.18 En
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BARTOLOM, Miguel. El derecho a la existencia cultural alterna, en Adolfo Columbres (Coord.), Amrica Latina: El desafo del Tercer Milenio, Ed. Del Sol, Buenos Aires, 1993. 18 QUIROGA LAVI, Humberto- BENEDETTI, Miguel ngel- CENICACELAYA, M.N. Derecho Constitucional Argentino, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires-Santa F, 2001, Tomo I, p. 324.

igual sentido, vase la enseanza que difunde una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en otro conocido caso contra el Paraguay que afectara al pueblo Enxetlengua:19
que de conformidad con los artculos 24 (Igualdad ante la Ley) y 1.1. (Obligacin de Respetar los Derechos) de la Convencin Americana, los Estados deben garantizar, en condiciones de igualdad, el pleno ejercicio y goce de los derechos de estas personas que estn sujetas a su jurisdiccin. Sin embargo, hay que resaltar que para garantizar efectivamente estos derechos, al interpretar y aplicar su normativa interna, los Estado deben tomar en consideracin las caractersticas propias que diferencias a los miembros de los pueblos indgenas de la poblacin en general y que conforman sus identidad cultural. El mismo razonamiento debe aplicar la Corte, como en efecto lo har en el presente caso, para valor el alcance y el contenido de los artculos de la Convencin Americana, cuya violacin la Comisin y los representantes imputan al Estado.

Esta perspectiva intercultural de la igualdad supera absolutamente toda visin clsica, monoculturalista, de la igualdad ante la ley que impregnara la enseanza tradicional del derecho antes de la irrupcin de los derechos indgenas. En Argentina, desde la reforma constitucional de 1994 con ms el fortalecimiento y consolidacin de la entrada en vigencia interna del Convenio 169 y de la UNDRID, ha quedado sepultado aquel modelo homogenizante, uniformador y unitarista de igualdad. A pesar de la claridad de estas consideraciones, como creo visualizar que aqu sigue radicando cierto obstculo para la cabal comprensin de los derechos indgenas, permtaseme todava citar una didctica enseanza que infrecuentemente se hubo incluido en un ya longevo documento canadiense de rango constitucional. En efecto, en la Ley constitucional de Canad de 1982, antes de su parte II donde se reconocen ciertos Derechos de los Pueblos Autctonos de Canad (art.35), pareci pertinente ensear dentro de la parte I Carta canadiense de los Derechos y Libertades, que el derecho de igualdad para todos, adems de incluir la prohibicin de discriminar, no tiene por objeto prohibir leyes, programas o actividades a fin de mejorar la situacin de individuos o grupos desfavorecido por raza, origen nacional o tnico, color, etc. (art.15.2), y todava dijo con todas las letras, para que nadie se confunda, que El hecho de que la presente Carta garantice ciertos Derechos y Libertades, no atenta contra los Derechos y Libertades ancestrales de los pueblos autctonos de Canad (art.25). Esta concepcin intercultural de la igualdad, se traduce en la obligatoriedad estatal de adoptar un tratamiento diferenciado a favor de los pueblos indgenas, con la advertencia de que no se puede impugnar per se ese trato por una supuesta violacin de la igualdad ante la ley. Al contrario, la regla debe ser la presuncin favorable de ese tratamiento. Asimismo, toda autoridad estatal est obligada a evaluar especialmente el impacto diferenciado de normas neutrales pero que provocan discriminacin indirecta a los pueblos indgena y/o sus integrantes. A su vez, esa articulacin de la igualdad con la diferencia y viceversa- siempre debe tener una impronta colectiva o comunitaria tan inherente a los propios pueblos indgenas. III.2 Qu federalismo: por un federalismo intercultural El cambio constitucional de 1994 en este punto tambin es maysculo, ya que en el siglo xix en Argentina como en otros Estados que adoptaron histricamente la forma federal se lo hizo por motivos ajenos a la diversidad cultural, e incluso en contra de ella. Aunque la temtica federal es mucho ms amplia (por caso, la cuestin de los recursos naturales de las provincias
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CIDH, caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, del 29 de marzo de 2006 (Fondo, Reparaciones y Costas), prrs. 59 y 60, respectivamente.

en tensin con los derechos sobre ellos de los pueblos indgenas), aqu me limito a distinguir normativamente entre dos planos del derecho provincial: el que emana de sus poderes constituidos y de su poder constituyente de segundo grado. Esos dos niveles provinciales (constitucional e infra-constitucional locales), estn sujeto a los dos tipos de exigencias: por un lado, respetar el referido bloque de constitucional federal; y, por otro, habilitacin para mejorar o aumentar ese bloque federal. En otras palabras, se trata de articular el bloque federal como techo y como piso. En efecto, desde 1994 las provincias argentinas no pueden dejar de respetar estrictamente el reconocimiento constitucional de la preexistencia de los pueblos indgenas (prr.1 del inc.17, art.75 CN) y el plexo de derechos explicado tanto en la Constitucin reformada (prr.2 del inc.17, art.75 CN) como en el derecho internacional especfico sobreviviente (C.169 desde 2001 y UNDRIP desde 2007) con rango supra-legal y supra provincial (arts.75, inc.22, prr.1 in fine, 5 y 31 CN). A su vez, la propia reforma de 1994 parece concebir por vez primera en nuestra historia constitucional- al federalismo argentino para potenciar, mejorar y enriquecer la diversidad cultural alterna al admitir explcitamente que las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones (in fine del inc.17, art.75 CN). En otras palabras, el novo programa constitucional federal est muy lejos de tolerar que la normativa y praxis desplegadas por las provincias funcione como una especie de obstculo, para frenar y postergar la aplicabilidad de estos polifacticos y expansivos derechos. Al contrario, el derecho de las provincias est pensado a partir de 1994 como promesa de ms nunca menos- derechos a la diferencia cultural. Se trata de la tensin dialctica entre fidelidad a la supremaca federal y la posibilidad de experimentacin provincial ms protectoria, que en este caso se puede denominar federalismo intercultural. Sin embargo, en la prctica constitucional de las provincias despus de la reforma federal de 1994 hasta este septiembre de 2011, tan slo nueve (9) de las veintitrs (23) provincias incluyeron alguna aislada clusula pro-indgena20. Para colmo, en ninguno de los casos se supera el piso de la Constitucin Nacional, mucho menos el fijado por el Convenio 169 y la UNDRIP, pudiendo cuestionarse si en algn caso se respeta fielmente el techo del bloque federal. Es decir, que en los escasos nueve casos que las provincias se propusieron seguir el mandato federal, a lo sumo, lo hicieron simtricamente al art.75,inc.17 CN, tanto desde el punto de vista sustantivo como procesual. En el primer aspecto, la inclusin provincial de esas clusulas hasta reproducen la gramtica del art.75,inc.17 en una especie de inconsecuente isomorfismo, salvo en cuestiones de detalle o en una mejor ubicacin en el texto supremo local en la parte de los derechos.21 En el segundo aspecto (lo procesual de las reformas constitucionales locales), ninguna de las nueve reformas provinciales fueron impulsadas por ni consultadas con- los pueblos indgenas all enclavados, con una solitaria excepcin que a la fecha an no ha conseguido su vigencia.22
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Las reformas provinciales post 1994 hasta septiembre 2011 en la materia son: en ese ao, Buenos Aires, Chaco, La Pampa, Chubut; en 1998, Salta; en 2003, Formosa; en 2006, Tucumn y Neuqun; en 2008, Entre Ros. En octubre de 2011 debe incluirse la ltima reforma provincial, la dcima, de San Lus que merece un prrafo especial (ver nota 23). 21 Por citar un solo ejemplo ilustrativo, salvo la reforma constitucional de La Pampa, todas las dems del ltimo ciclo reformista provincial reiteran el derecho a la posesin y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan los pueblos indgenas. 22 Un caso atpico es Misiones que en 2003, la Cmara de Representantes dict la Ley 4.000 de enmienda a su constitucin para incorporar una avanzada clusula de reconocimiento de derechos indgenas, sobre un proyecto presentado por comunidades Mbya guaran de la Provincia en versin castellana y mbya. Hasta el 2011 no se ha completado el proceso reformista por omisin inconstitucional de los sucesivos gobernadores de convocar a consulta popular sobre el punto.

A ttulo informativo, no se puede concluir esta seccin sin referir como caso aparte el de la provincia de San Luis: hasta septiembre de 2011 su Constitucin guardaba silencio sobre los derechos indgenas. Empero, en septiembre de 2009 es la primer y nica provincia argentina que por Ley provincial 672 adhiere con fuerza de ley a la UNDRIP (art.1) e insta al Congreso de la Nacin y a las dems provincias a que hagan lo mismo (arts.2 y 3); y para las elecciones generales del 23 de octubre de 2011 su gobernador convoc tambin al cuerpo electoral provincial para que ratifique o no una enmienda constitucional dispuesta por Ley XIII-0755-2011 para incorporar el artculo 11 bis que, en lo que aqu interesa, dice:
La provincia de San Lus reconoce la preexistencia tnica y cultural de los Pueblos Indgenas, comprendiendo sus derechos consuetudinarios preexistentes conforme a los acordados por la Carta Magna Nacional, el Convenio n 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes y la Declaracin de la Organizacin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas del 13 de septiembre del ao 2007.23

III.3. Qu interpretacin: por una interpretacin participante Queda para este final apuntar algunas notas para concretar la ltima especificacin prometida: en materia de interpretacin. Si bien todo lo dicho hasta aqu ya es una interpretacin, cabe ahora aproximarse al gran impacto hermenutico que implica la nueva gramtica de los derechos indgenas. Seguramente, este punto tiene decisiva importancia para pensar en la exigibilidad de dichos derechos tanto frente a todos los poderes pblicos (judiciales, legislativos y ejecutivos) de todos los niveles (nacionales, provinciales y municipales) como frente a terceros (como se observa, la cuestin no se limita a su invocacin en juicio). Ante todo, debe computarse que ante la magnitud creciente de la proteccin normativa de estos derechos especiales, ms rigurosa debe ser la interpretacin. La simple circunstancias que el ncleo duro del inciso 17 del artculo 75 CN se complementa con el derecho internacional de los derechos humanos, general y especial, determina que la tarea del intrprete sea ms exigente y rigurosa. Una clara manifestacin de esa exigencia es que cualquiera sea la norma que se considere de aquel corpus protectorio, aunque obviamente especial relevancia tiene la nueva clusula constitucional- que el alcance y sentido de las distintas facetas de los derechos indgenas exige una mirada a partir de -y desde- la propia perspectiva de sus propios titulares. La otra exigencia, es la relevancia interna de la normativa internacional sobre derechos humanos aplicable con el valor de la jurisprudencia de organismos internacionales en la materia. Cada aspecto merece un estudio detenido que aqu no podr abordar por razones de tiempo. Sin embargo, dir algo de cada uno de ellos para, al menos, dejar consignada su trascendencia.24 Respecto a la necesidad de interpretar a partir de la perspectiva de los propios protagonistas, ante todo debo advertir la liminar cuestin del alto valor hermenutico de las nueva norma constitucional de la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos (prr.1, inc.17, art.75 CN). Ante semejante reconocimiento supremo (amplificado y reforzado por el derecho a la libre determinacin receptado en el art.3 UNDRIP), es dable sostener que el respeto a la identidad indgena con el que comienza el prrafo 2 del inciso
Efectuadas dichas elecciones el 23/10/2011, con un rotundo voto afirmativo, San Lus es la ms reciente provincia que intenta a su manera- ajustar su Constitucin local al bloque de constitucionalidad federal referido (incluyendo especialmente a la UNDRIP), siendo la nica que cuenta hoy con tal respaldo del voto popular. 24 Para un acercamiento ms detenido del estado de la cuestin de ambas cuestiones interpretativas, vase: QUIROGA LAVI.- BENEDETTI- CENICACELAYA. Ob.cit., Tomo I, pp. 96-103. Cabe aclarar que estos autores para esa edicin de 2001 no pudieron tener a la vista la crucial aprobacin de la UNDRIP de 2007.
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17, funciona como puente con lo anterior y como eje de lo que sigue, ergo, significa respetar las propias cosmovisiones de los pueblos indgenas;25 y como lgico corolario de ese respeto, todos los derechos que se enumeran a continuacin deben leerse desde su propia perspectiva. Para ilustrar lo antes dicho, basta considerar el pasaje sobre posesin y propiedad comunitaria de las tierras indgenas del mismo inciso 17, el cual va de suyo- debe ser entendido desde la propia cosmogona indgena (esto se refuerza con lo dispuesto en art.25 UNDRIP). Es sabido, que ms all de la diversidad de culturas- la tierra no tiene un tinte patrimonialista, no se la ve como mercanca que se pueda apropiar y usar ilimitadamente; su estrecha vinculacin con la tierra es elemento consustancial de la existencia misma del grupo, razn por la cual se la debe entender como la base material para la continuidad de su acervo cultural. En suma, las tierra son para ellos un vnculo histrico, material y espiritual.26 Otro tanto puede predicarse, por caso del derecho a la educacin bilinge e intercultural o a su participacin en los intereses que los afecten. Respecto a este ltimo, tanto en el derecho a la consulta previa (art.6.1.a Convenio 169) como su amplificacin por el consentimiento previo, libre e informado de la UNDRIP, siempre aparece la propia perspectiva del pueblo indgena implicada como elemento interpretativo insoslayable atento que en el Estado debe tomar en cuenta la preocupaciones, las demandas, las propuestas planteadas por los propios afectados desde sus propias perspectivas. Claro que por todo lo que se viene diciendo- la interpretacin de la clusula constitucional con especial atencin a la voz de los propios indgenas nunca puede hacerse aisladamente, es decir, sin considerar las previsiones del Convenio 169 y de la UNDRIP. Y para el caso que alguno de estos instrumentos resulte de aplicacin incompatible con otra disposicin de otro cuerpo normativo, debe aplicarse el principio in dubio pro indgena (en la duda hay que optar por la interpretacin que mejor los proteja), e incluso el principio ms abarcativo que denomino favor indgena (maximizacin de la fuerza de estos derecho). Esta cuestin tiene explcita apoyatura en el artculo 35 del Convenio 169 que permite conciliar el bloque de constitucionalidad federal ya explicitado. Pasando ahora al imprescindible instrumentos de la OIT, en particular ante reclamos ante los tribunales de justicia (art.12), cabe considerar que tambin Al aplicar la legislacin nacional a los pueblos interesados debern tomarse debidamente en consideracin sus costumbres su derecho consuetudinario (art.8.1) y cuando se deba pronunciar sobre cuestiones penales debern tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia (art.9.2). Es decir, tanto en materia penal como no-penal, debe considerarse su cosmovisin como vengo sosteniendo.27 Sin perjuicio de la importancia de las pericias antropolgicas para dilucidar esta cuestin, sostengo que deben ser escuchados personalmente los propios indgenas a esos fines, no slo como un derecho general a ser odos sino como un derecho ms especfico y concreto a que se tenga en cuenta su propia perspectiva, de all la denominacin elegida para esta parte final: interpretacin participante. Como ya hiciera con la clusula constitucional, la lectura sistemtica del Convenio 169 refuerza lo que vengo diciendo, por caso, cuando su artculo 5 exige que Al aplicar las disposicin del presente Convenio, los Estados partes debern (imperativamente) reconocer y proteger los valores y prcticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y la integridad de los valores,
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QUIROGA LAVIE - BENEDETTI- CENICACELAYA. Ob.cit, p. 331.

Ibdem, p. 334. Estas cuestiones de aplicacin del derecho nacional a indgenas por autoridades blancas debe distinguirse del simultneo reconocimiento que hace el Convenio 169 del propio derecho consuetudinario y su uso por parte de las propias autoridades indgenas, tanto en materia no-penal (art.8.2) como penal (art.9.1).

prcticas e instituciones de esos pueblos (art.5.a y b); esto a su vez- se ve reforzado por lo dispuesto en el art.13 UNDRIP. En cuanto al Valor de la jurisprudencia de organismos internacionales de derechos humanos a partir de su incorporacin al derecho interno argentino y mxime luego de su jerarquizacin constitucional por va del artculo 75, inciso 22 CN, cabe destacar su relevancia a la hora de aplicar internamente aquellas disposiciones. Si se toma como ejemplo rector a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya citada aqu en tres ocasiones, la Corte Federal argentina ha dicho que debe servir de gua para la interpretacin de los preceptos convenciones en la medida que el Estado argentino reconoci la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretacin y aplicacin de la Convencin.28 Aunque a la fecha es de lamentar que poco haya dicho la Corte Federal acerca de la jurisprudencia de la Corte Interamericana en materia indgena, cabe recordar para concluir que al menos en una ocasin- el tribunal cimero argentino dej sentada la relevancia y delicadeza de los aludidos bienes deben guiar a los magistrados, para lo cual cit -por vez primera- sendos pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre los derechos de los pueblos indgenas: caso Comunidad Indgena Yakie Axa Vs. Paraguay, sentencia del 17-6-2005; y caso Comunidad Indgena Mayagna [Sumo] Awas Tingi Vs. Nicaragua, sentencia del 31-8-2001.29 Palabras de final Despus de este repaso del impacto del reconocimiento constitucional e internacional y del intento de caracterizacin de los derechos indgenas, claro que queda por delante an su profundizacin en pos de su cabal comprensin como otra central tarea de la continua lucha llevada a cabo por los pueblos indgenas. Mientras tanto, tal vez sea oportuno concluir recuperando para este presente una voz indgena no demasiado escuchada en su momentopronunciada ante la Conferencia General de la OIT en Ginebra, el lunes 26 de junio de 1989, un da antes de la adopcin del Convenio 169 frente a delegados estatales, patronales y obreros. En aquella histrica ocasin una integrante de la nacin indgena Cree, la Sra. Sharon Venne, representante del Grupo Internacional del Trabajo sobre Asuntos Indgenas pero tambin a pedido de otros representantes de pueblos indgenas de distintos lugares del mundo, luego de expresar su profundo pesar por ver que personas que no saben absolutamente nada de nosotros toman decisiones, su alocucin conclua con una exacta clave de todo esto:
Exhortamos a todos los delegados a considerar el impacto del proyecto de convenio desde la perspectiva de los pueblos indgenas.30

CSJN, caso Giroldi, Horacio David del 7 de abril de 1995, Considerando 11 (Fallos: 318:514) y su saga. CSJN, caso Comunidad Indgena Eben Ezer del 30 de septiembre de 2008, Considerando 3 del voto mayoritario (Fallos: 331:2119). 30 Conferencia Internacional del Trabajo. Actas Provisionales. Septuagsima sexta reunin, Trigsima cuarta sesin del lunes 26 de junio de 1989, Ginebra, 1989, pp. 37-38 [las negritas no son del original].
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