Debido proceso y ejecucin penal

Reforma constitucional de 2008

Miguel Sarre






Ciudad de Mxico, octubre 2010 .






2
Debido proceso y ejecucin penal
Reforma constitucional de 2008

Miguel Sarre

I. Antecedentes
El lenguaje constitucional mexicano respecto de los fines de la pena muestra
una evolucin representada por tres hitos:

1. Regeneracin, concepto utilizado por el Constituyente de 1917.
2. Readaptacin social, nocin institucionalizada en la reforma
constitucional de 1964-65.
3. Reinsercin social o reintegracin social, trminos adoptados como
sinnimos en la reforma constitucional al sistema de justicia penal de
2008.

Los cambios registrados en el uso del lenguaje denotan un deslave de la carga
moral del concepto en estudio, propio de una sociedad laica. Se ha avanzado
mucho desde que, en los debates del Constituyente de 1917, el diputado Jos
Mara Truchuelo sostena que el moderno castigo de un individuo no consiste
precisamente en extorsionarlo, sino simplemente en privarlo de su libertad para
que se regenere y se eduque.
1
Se presupona entonces que el delito converta
al infractor en una persona degenerada, o evidenciaba que ya lo era!

Versin electrnica de la contribucin a la obra 25 aos, 25 voces en la educacin judicial.

Edicin Conmemorativa del 25 aniversario del Instituto de Estudios Judiciales del Tribunal
Superior de Justicia del Distrito Federal, en prensa. Pgina web del autor:
www.miguelsarre.com

Profesor-investigador del Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico (ITAM). Integrante, por

parte del sector acadmico, del Consejo para la Implementacin de la Reforma al Sistema de
Justicia Penal y miembro del Subcomit para la Prevencin de la Tortura de la ONU.
1
Los Derechos del pueblo mexicano. Mxico a travs de sus constituciones, t. III, Cmara de
Diputados, LVIII Legislatura, Miguel ngel Porra, Mxico, 2003, p. 735.
3
En su momento, la idea de la readaptacin signific un avance considerable, ya
que el sentenciado dej de ser un degenerado; no obstante, pas a ser
considerado un desadaptado. Esta evolucin implic el cambio del sujeto
responsable concebido como moralmente atrofiado, a otro visto como mental o
psicolgicamente desviado. En ambos casos, el sujeto del Derecho penal se
convierte en objeto de un tratamiento.

El paso constitucional reciente, en el que se considera a la persona
responsable como desintegrada o meramente desinsertada de la sociedad
constituye un rompimiento con las categoras morales y psicolgicas previas.
Se evita el trasvase de las caractersticas del delito a su autor y se abre una
oportunidad para poner al Derecho penitenciario en lnea con el Derecho penal
de acto, eliminando vestigios del Derecho penal de autor en nuestro sistema
jurdico para considerar al infractor como sujeto tanto para el Derecho penal
sustantivo como para el procesal y el penitenciario.

Al prescindir de la carga extrajurdica, el concepto de reinsercin social ha de
armonizarse con el principio de presuncin de normalidad del infractor en el
sentido de que las normas penales estn dirigidas a personas cuerdas,
intimidables con las normas penales, es decir, imputables. Como lo sostiene
Alessandro Baratta, hay infracciones realizadas por individuos normales e
infracciones realizadas por individuos con anomalas; existen, igualmente,
anomalas precedentes y subsiguientes a la infraccin.
2


Es obvio que semejantes anomalas no deben ser de tal magnitud que
coloquen al sujeto en el terreno de la inimputabilidad, sino que se trata aquellos
pequeos y grandes defectos que todos tenemos. El Derecho penal, en todas
sus expresiones, no est dirigido a una categora especfica de individuos, sino
a todos nosotros; al pecador estndar.
3



2
Alessandro Baratta. Resocializacin o control social?, en AA.VV. El sistema penitenciario:
entre el temor y la esperanza, Crdenas Editor, Mxico, 1991, p. 79.
3
Expresin de Efran Gonzlez Morfn.
4
Para aproximarse al significado normativo del concepto de reintegracin social
adoptado en 2008, resulta til partir de la distincin entre los principios y las
reglas que hace Gustavo Zagrebelsky:

Los principios generan actitudes favorables o contrarias de adhesin y apoyo o de
disenso y repulsa hacia todo lo que puede estar implicado en su salvaguarda en
cada caso concreto. Puesto que carecen de supuestos de hecho, a los principios, a
diferencia de lo que sucede con las reglas, slo se les puede dar algn significado
operativo hacindoles reaccionar ante algn caso concreto. Su significado no
puede determinarse en abstracto, sino slo en casos concretos se puede entender
su alcance.
4


Si la reinsercin social se concibe como principio permite evitar la
interpretacin literal de la reinsercin social como regla, segn la cual
significara regresar a la sociedad. Semejante lectura partira de la idea
simblica de que las y los reclusos estn fuera de la sociedad, como si se
ubicaran en un universo paralelo y que cuando tienen contacto telefnico o
directo con una persona en libertad, lo hacen desde fuera de la sociedad,
mientras que su contraparte est en la sociedad (lo que es ms difcil de
explicar mientras ms ntimo es el contacto!).

Pareciera absurdo que el fin de la pena fuese que la persona saliera de la
sociedad simplemente para que regresara a la misma, si no se entendiese que
la persona vuelve de alguna forma transformada; pero si aceptamos que la
infraccin penal no supone la desviacin moral ni mental surge una serie de
interrogantes: en que consistira el tratamiento correspondiente?, qu
pasara con los sentenciados a trabajo en favor de la comunidad y otras penas
no privativas de la libertad en las que no se hace referencia alguna al
tratamiento? Habra una lista de delitos que suponen un sujeto activo
desviado y otros que slo se cometen como error que no ameritan un
tratamiento?


4
Gustavo Zagrebelsky. El derecho dctil, Trotta, Madrid, 1995. p. 110.
5
La lista de interrogantes se podra prolongar y, en un ejercicio ad absurdum,
podra sugerirse que, como parte de las tareas de prevencin del delito, se
instrumentase un programa similar a las campaas de vacunacin para aplicar
un test que detecte tendencias delictiva en la poblacin nacional y en los
visitantes extranjeros para aplicar el tratamiento correspondiente antes del
paso al acto. Aqu resulta pertinente recurrir de nuevo al pensamiento de
Alessandro Baratta: La reintegracin social del condenado no puede perseguirse a travs
de la pena carcelaria, sino que debe perseguirse a pasar de ella, o sea, buscando hacer menos
negativas las condiciones que la vida en la crcel comporta en relacin con esa finalidad.
5
En
el mismo sentido, en el dictamen de la Cmara de Diputados en la materia se
sostiene que una institucin cuya caracterstica principal es la exclusin no
puede incluir o readaptar a nadie a la sociedad.
6


Si queremos hacer una interpretacin ms acorde con los principios, la
reinsercin social ha de ser despojada de su pretensin curativa para asumirla
sencillamente como un conjunto de derechos y de criterios de justicia
penitenciaria, cuyo contenido se definir en la manera como se instrumenta
cada tipo de sancin penal. Si nos referimos a la pena de prisin, la reinsercin
social se desplaza as del sujeto infractor a las condiciones de cumplimiento de
una sancin especfica; el tratamiento pierde su sentido de medio teraputico
de control social, propio del modelo que concibe al infractor como un enfermo
disfuncional, para convertirse en servicio, cuando la naturaleza de la pena lo
requiere, como sucede con los servicios de proteccin a la salud hacia los
internos que padezcan enfermedades fsicas o mentales.

El reto es dar el paso del tratamiento correctivo al tratamiento o trato digno con
el derecho a estancias decorosas, respeto a la integridad personal, servicios
educativos, oportunidades de empleo, acceso a atencin mdica y posibilidad
de actividades culturales y deportivas, entre otros servicios. Sera motivo de

5
Alessandro Baratta, op. cit., p. 74.
6
Dictamen de la Cmara de Diputados con proyecto de decreto que reforma y adiciona
diversas disposiciones de la Constitucin Poltica en materia de justicia penal, 12 de diciembre
de 2007, p. 30. Consultada en http://www.setec.gob.mx/docs/dict1212.pdf el 16 de septiembre
de 2010.
6
preocupacin que se tuviere por cumplida una pena sin que el infractor se haya
sido corregido, como ocurre con quienes cumplen penas distintas a la de
prisin.
7


Cuando estamos frente a una pena no privativa de la libertad, la reinsercin
social obviamente no implica los servicios propios del rgimen en reclusin,
sino el cumplimiento de la pena con apego a Derecho. Una interpretacin de la
reinsercin social como regla y no como principio conducira a considerar
inconstitucionales las penas sustitutivas a la de prisin, puesto que habra ms
de un sentenciado a quien no se le estaran aplicando un tratamiento para
procurar que no vuelva a delinquir.

Bajo un concepto contemporneo de reinsercin social objetivo de la
transformacin del individuo se desplaza hacia el marco jurdico en el que
deben actuar tanto quienes aplican una pena como quienes la cumplen. Ello
tiene importantes implicaciones para el control de legalidad que asumirn los
jueces de ejecucin de la pena. Considerando que es propio de los principios
conciliarse recprocamente,
8
la reinsercin social para cada sancin penal
que se imponga desde la multa hasta la prisin por varias dcadas deber
estar en armona con los principios constitucionales aplicables.

7
El artculo 7 de la vigente Ley que Establece las Normas Mnimas para la Readaptacin
Social de Sentenciados dispone:
El rgimen penitenciario tendr carcter progresivo y tcnico y constar, por lo menos, de
periodos de estudio y diagnstico y de tratamiento, dividido este ltimo en fases de
tratamiento en clasificacin y de tratamiento preliberacional. El tratamiento se fundar en
los resultados de los estudios de personalidad que se practiquen al reo, los que debern
ser actualizados peridicamente.
Se procurar iniciar el estudio de personalidad del interno desde que ste quede sujeto a
proceso, en cuyo caso se turnar copia de dicho estudio a la autoridad jurisdiccional de la
que aqul dependa.
Se antoja la confrontacin entre el segundo prrafo de este artculo y lo registrado en Los
Anormales, de Michel Foucault, respecto a este tipo de estudios. l seala que los mismos
pretenden mostrar cmo el individuo se pareca ya a su crimen antes de haberlo cometido (p.
32).
8
Idem, p. 125.
7

Debe advertirse que el nuevo lenguaje constitucional mexicano ha rebasado al
usado por diversos instrumentos internacionales en la materia. Entre ellos, la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
9
en cuyo artculo 5, numeral
6, se dispone: Las penas privativas de la libertad tendrn como finalidad
esencial la reforma y readaptacin social de los condenados. En el mismo
sentido, el artculo 9, numeral 3, del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos
10
dispone: El rgimen penitenciario consistir en
un tratamiento cuya finalidad esencial ser la reforma y la readaptacin social
de los penados. Por su parte, la Regla 59 de las Reglas mnimas para el
tratamiento de los reclusos,
11
admite que para cumplir con el tratamiento son
admisibles todos los medios curativos, educativos, morales, espirituales y de
otra naturaleza. (nfasis agregado).

El pensamiento de Luigi Ferrajoli nos permite entender la inspiracin
correccional de los instrumentos internacionales (y de numerosos textos
constitucionales en el mundo) por [la convergencia de] las tres corrientes polticas y
culturales que han contribuido a la formacin del texto constitucional [italiano] y a la
subsiguiente reforma penitenciaria: la catlica, portadora de la concepcin de la pena como
enmienda del reo; la liberal-conservadora, autora de la funcin teraputica e integracionista de
la pena; la comunista, en sus vertientes leninistas y gramscianas, inspirada en proyectos
penales de tipo pedaggico y resocializante.
12


Las Naciones Unidas, como proyecto humano al fin y al cabo, no fueron ni son
ajenas a las corrientes polticas y culturales a las que alude Ferrajoli y
asumieron el pensamiento correccionalista. Sin embargo, ello no invalida lo
aqu sostenido por dos razones:




9
Adoptada en 1969 y en vigor desde 1978.
10
Adoptado en 1966 y en vigor desde 1976.
11
Adoptadas en 1955. No se considera una fecha de entrada en vigor por tratarse de un
documento declarativo o de soft law.
12
Luigi Ferrajoli, Derecho y razn. Teora del Garantismo Penal. Madrid, 1995., p. 720.
8
En primer lugar, porque los preceptos generados en el sistema de Naciones
Unidas (o en el Sistema Interamericano) han de ser interpretados de manera
acorde con el resto de las fuentes del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos (DIDH), lo que implica respetar lmites como la dignidad de la
persona, que est en el corazn de todos los derechos humanos o las
garantas de debido proceso adoptadas tanto por la propia Convencin
Americana y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. En este
sentido son aplicables las clusulas de salvedad o armonizacin contenidas en
los instrumentos convencionales referidos, as como en la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos en la que se dispone: Artculo 30. Nada en la
presente declaracin podr interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al
Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos
tendientes a la supresin de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta
Declaracin.

En segundo lugar, porque ante cualquier contradiccin entre el DIDH y el
derecho de origen nacional, habra que aplicar el principio pro homine y
atenerse a la norma que mejor proteja a la persona de manera que, por
ejemplo, un tratamiento psicolgico sin el libre consentimiento del recluso, o la
negativa a la reduccin parcial de la pena a partir del resultado de sus estudios
de personalidad,
13
no podran considerarse como medidas benficas para el
interno. En este sentido, la propia Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, en su visita in loco a Mxico, consider que los estudios de
personalidad, al menos los aplicados a los procesados en el sistema

13
En este sentido, la Ley de Ejecucin de Sanciones Penales para el Distrito Federal replica
una disposicin federal, como lo hacen todas las entidades federativas, en los siguientes
trminos:
Artculo 50. Por cada dos das de trabajo se har remisin de uno de prisin, siempre
que el recluso observe buena conducta, participe regularmente en las actividades
educativas que se organicen en el establecimiento y revele por otros datos efectiva
readaptacin social. Esta ltima ser, en todo caso, el factor determinante para la
concesin o negativa de la remisin parcial de la pena, que no podr fundarse
exclusivamente en los das de trabajo, en la participacin en actividades educativas y
en el buen comportamiento del sentenciado. [nfasis agregado.]

9
penitenciario de nuestro pas, contravienen disposiciones de la Convencin
Americana:
14

270. [El derecho a la libertad personal]. El artculo 18 de la Carta Magna
establece que los gobiernos de la Federacin y de los Estados organizarn el
sistema penal, en sus respectivas jurisdicciones, sobre la base del trabajo, la
capacitacin para el mismo y la educacin, como medios para la readaptacin
social de los delincuentes".
271. Al decir sistema penal y readaptacin social de los delincuentes, la
Constitucin, conforme a los estndares universales, se est refiriendo a las
crceles de ejecucin de penas y a las personas que ya han sido sentenciadas
condenatoriamente, y a las cuales se les llama delincuentes. Las otras
personas recluidas pero no sentenciadas se llaman "procesados, presuntos
responsables o imputados", a quienes no se est refiriendo el artculo 18 en
mencin.
272. No puede, por tanto, aplicarse el estudio de personalidad tendiente a
justificar seudocientficamente la peligrosidad social de un procesado, para
sacarlo del grupo social de los buenos, aplicarle la etiqueta y entregarlo
desnudo al juez, para que tenga ms elementos de condena y para justificar aun
ms la decisin judicial. Ello resulta contrario a los derechos humanos, y en
particular a los principios de legalidad penal, presuncin de inocencia y garantas
judiciales.
273. Es as como la Ley de Normas mnimas sobre readaptacin social de
sentenciados, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 19 de mayo de
1971, establece que el tratamiento basado en el estudio de la personalidad poda
agravar la incriminacin, procurndose iniciar el mismo desde que la persona
quede sujeta a proceso, en cuyo caso se turnar copia de dicho estudio a la
autoridad jurisdiccional de la que el procesado dependa.
274. En esta norma que viola el principio de la presuncin de inocencia, por
cuanto an no se ha comprobado la responsabilidad del indiciado, no se tuvo en
cuenta la tcnica jurdica, pues la ley se llama de Readaptacin Social de
sentenciados" y, sin embargo, se aplica tambin a los procesados.

14
Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre la situacin de derechos
humanos en Mxico, 1998. Consultada en
http://www.cidh.org/countryrep/mexico98sp/indice.htm el 16 de septiembre de 2010.
10
715. [Conclusiones y recomendaciones finales. El derecho a la libertad personal].
Que [el Estado mexicano] elimine el sistema de estudios tendientes a determinar
el ndice de peligrosidad de un individuo y los llamados estudios de
personalidad, por ser contrarios a la Convencin Americana.

A continuacin analizaremos a la luz de algunas de las normas constitucionales
aplicables en materia de ejecucin de sanciones penales que le dan contenido
al concepto de reinsercin social

II. Extensin del concepto de reinsercin social
1. La reinsercin social ha de ser compatible con la comisin de cualquier tipo
de delito: los culposos y los dolosos; los de dolo directo y los de dolo eventual;
aquellos en los que medi culpa con representacin y en los que slo hubo
culpa sin representacin; los de resultado material y los llamados delitos
formales; los que se persiguen de oficio y los que se persiguen por querella de
parte; los considerados como graves y los que no lo son; los instantneos, los
continuados y los continuos; los previstos en los cdigos penales y los
determinado por toda clase de leyes secundarias, como las fiscales; los que
protegen la vida y la integridad personal y los que protegen cualquier otro bien
jurdico; los cometidos por accin y por otras modalidades de la conducta, as
como los llevados a cabo bajo las distintas formas de autora y participacin.

2. La reinsercin social se debe poder predicar respecto a todo tipo de
sanciones penales; es decir, desde la reclusin hasta aquellas que afectan
bienes jurdicos distintos a la libertad personal y que imponen obligaciones de
dar, de hacer o de no hacer.

Cuando se incorporaron los conceptos constitucionales de regeneracin y de
readaptacin social, as como cuando se adoptaron los instrumentos
internacionales en la materia antes sealados, la prisin era la reina de las
penas y si bien haba otras penas no privativas de la libertad, como la
prohibicin de ir a un lugar determinado, stas eran generalmente accesorias, y
no se haba producido un desarrollo de las penas autnomas distintas a la
prisin, como la del trabajo en favor de la comunidad. De ah que los fines de la
11
pena en general se asocien con la pena de prisin, siendo que deber ser
validados respecto a cualquier tipo de pena, tanto la principal como las
accesorias, incluyendo la reparacin del dao, as como las impuestas de
manera directa o en forma de sustitutivos penales.

En el mismo sentido, cuando se trata de la pena de prisin, la reinsercin social
debe ofrecer una explicacin razonable, tanto para las que tienen una duracin
de pocos meses como para las que se prolongan por varias dcadas,
incluyendo a aquellas que, tras su acumulacin, se traducen en cadenas
perpetuas.

3. La reinsercin social debe igualmente ser aplicable a todo tipo de autores,
incluyendo, por ejemplo, a aquellos que cuentan con estudios de posgrado,
empresarios acaudalados, artistas y deportistas profesionales, por sealar
algunas categoras que saldran del estereotipo subyacente en una
interpretacin restrictiva del artculo 18 Constitucional, al referirse a las
condiciones de desvalimiento social que parecieran caracterizar a todos los que
delinquen.

III. Estndares constitucionales en el cumplimiento de las sanciones
penales
Para analizar el contenido de la sancin penal es til tener en cuenta la
siguiente distincin:
15


a) Por qu y cundo castigar? En este sentido, Luigi Ferrajoli seala que
los fines del Derecho penal son los de proteger a la sociedad del delito y de
las penas informales, como la venganza privada; es decir, se refiere a la
filosofa de justificacin de las sanciones penales.
b) Cmo juzgar? La respuesta a esta pregunta tiene que ver con las
condiciones de debido proceso para imponer una pena; es decir, se trata de
los principios constitucionales del proceso penal y las normas procesales
que de ellos derivan y que sern aplicadas por los jueces de conocimiento.

15
Vase Luigi Ferrajoli, op. cit. , cap. 7,
12
c) Cmo castigar? Esta pregunta comprende, por un lado, la eleccin por
parte del legislador de las penas previstas para cada delito y su medida y,
por el otro, las normas que regulan la aplicacin fctica de las penas que se
impongan; es decir, al debido proceso en la ejecucin penal.

La reinsercin social es precisamente un modo de castigar que tiene como
contenido el debido proceso penitenciario, en relacin con la pena de prisin o
de cualquier otra. Este debido proceso comprende dos aspectos:

1. Sustantivo o material, es decir, que se refiere al contenido mismo de
los derechos que implica la imposicin de una pena, ya sea que stos se
conserven, se restrinjan, se suspendan, se pierdan o se adquieran.
2. Instrumental, que comprende el conjunto de procedimientos y
condiciones impuestas a la autoridad para preservar, otorgar o afectar
los derechos sustantivos, segn corresponda en cada caso.


IV. Debido proceso sustantivo respecto a las personas penalmente
sancionadas
La ejecucin penal implica derechos para los internos de distinto tipo. Estos
derechos son en particular relevantes en la ejecucin de la pena privativa de la
libertad o la imposicin de la prisin preventiva, aunque algunos de ellos, como
el de legalidad, son aplicables a todo tipo de sanciones penales y se pueden
clasificar en: a) Derechos que se conservan. Entre stos pueden identificarse
algunos que se tornan particularmente vulnerables, como el derecho a la
integridad personal; b) Derechos que se pierden o suspenden con motivo de la
pena o del proceso en reclusin; c) Derechos que se restringen durante la
ejecucin de la pena o la reclusin durante el proceso, y d) Derechos que se
adquieren con la imposicin de la sancin penal o de la reclusin durante el
proceso.

Si bien la adscripcin de los distintos derechos de las personas penalmente
sancionadas de acuerdo con las categoras propuestas no es excluyente,
puesto que un mismo derecho, como el derecho a la libertad de expresin,
13
puede verse restringido en ciertos aspectos (como para utilizar bocinas o
altavoces en el interior de los reclusorios) y en otros se conserva ntegro (un
ejemplo es el envo de queja a un diario), consideramos que es til agruparlos
bajo cada uno de los cuatro rubros propuestos.

Del mismo modo estimamos conveniente agrupar los derechos al debido
proceso sustantivo e instrumental por separado, conscientes de que en
ocasiones un mismo derecho se puede ubicar bajo ambos aspectos, como
ocurre con la publicidad en la ejecucin de la pena de prisin, que comprende
tanto el acceso de la sociedad civil a la prisin como la publicidad de las
audiencias en los procesos penitenciarios, cual sera el caso de la que tuviere
por objeto la revisin de la necesidad y proporcionalidad del traslado de un
recluso.

Dado que estamos analizando aspectos del sistema penitenciario bajo la
perspectiva de un rgimen constitucional de garantas, adoptamos una
perspectiva desde los derechos. Ello desde luego no implica desconocer que
las personas internas y las penalmente sancionadas tienen deberes y
responsabilidades cuyo cumplimiento es indispensable para garantizar los
derechos de los otros adems de la obligacin bsica de cumplir con su
sancin.

En el siguiente listado no pretendemos hacer una enumeracin exhaustiva de
los derechos. Se trata, por el contrario, de una propuesta de organizacin de
los mismos presentada a la manera de un modelo a armar, que podr ser
integrado por los profesionales del sistema penitenciario, defensores, jueces,
visitadores de las comisiones pblicas de derechos humanos, integrantes de
organismos no gubernamentales, acadmicos, internas e internos, as como
por estudiantes y las dems personas interesadas en contar con un rgimen
constitucional en la ejecucin de la pena para sustraer al sistema penitenciario
y, en particular a las prisiones, de los poderes salvajes.
16



16
Expresin tomada de Luigi Ferrajoi.
14
A) Derechos que se conservan con la reclusin o la imposicin de la
prisin preventiva

1. Dignidad de la persona. Es una verdad de Perogrullo que la persona
sentenciada no pierde su dignidad; sin embargo, resulta ms fcil apreciarlo
en un ejemplo de vulneracin de este lmite por parte de los poderes del
Estado, realizada por un psiclogo de un centro de reclusin, segn el
mismo intrusivo profesional lo refiere en su bitcora de Asistencia
psicolgica en conductas especiales: Se encuentra al interno irritable, no
presenta malestares fsicos. Duerme y tiene apetito normales. Contina con sus actitudes
demandantes y devaluantes de las figuras de autoridad. Ante el hecho de que se
encontraba presente un oficial en el momento de asistirlo psicolgicamente, el interno
reprimi sus demandas [y] mostr una actitud que no le caracteriza
17
.

Siete das despus escribe:

El interno contina en su misma postura de no aceptar a su psiclogo, se le
hizo ver que si rechaza a su psiclogo est rechazando la atencin psicolgica
en s, como tctica se le mencion que debe de firmar un documento que avale
su decisin y aun esto no result, afirm que l es un reo y como tal debe de
obedecer todo lo que se le ordene, menos el de firmar un documento, que
nadie lo puede obligar, al agregar esto se le mencion que si no firmaba ese
documento quera decir que segua aceptando la asistencia y l contest que
asistir a todos los lugares en que se le llame pero permanecer inmutable.
18


La dignidad de la persona humana implica tratarla como sujeto y no
como objeto, as sea con las mejores intenciones. Se afecta la dignidad de
las personas penalmente sancionadas o sujetas meramente a una medida
cautelar al degradarlas a la condicin de desadaptados, o al aplicrseles
categoras heredadas del derecho penal de autor, como temibilidad o
peligrosidad.


17
Expediente del interno N.N. en el CEFERESO entonces denominado Almoloya, Estado de
Mxico, 3 de septiembre de 1992.
18
Ibid, 10 de septiembre de 1992.
15
2. Igualdad y no discriminacin, tanto en sentido material como jurdico. Las
y los internos deben recibir el mismo trato ante los mismos supuestos de
hecho, por lo que se contraviene este principio al otorgar reductivos de la
pena (beneficios de ley
19
) a algunos internos con base en consideraciones
sobre su personalidad y negrselo a otros que han observado el mismo
comportamiento. Las reas de privilegios dentro de las prisiones constituyen
una negacin del Estado de derecho y una afrenta para el resto de los
internos que no gozan de las mismas.

3. Legalidad. La autoridad debe someterse a la ley en la aplicacin de
sanciones a quienes se determina que han violado la ley o se encuentran
sujetos a prisin preventiva o como pena. Como en el caso de otros
principios, ste es aplicable a los distintos tipos de sanciones penales, pero
es particularmente importante para la pena de prisin por la prdida de
legitimidad que implica constatar la violacin sistemtica a la legalidad en
reclusin.

4. Ejecucin plena. La incorporacin de este principio al artculo 17
Constitucional determina que las sentencias judiciales deben cumplirse
cabalmente en todos los mbitos y que, en la esfera de lo penal, las
sanciones impuestas por la autoridad judicial han de acatarse en sus
trminos; esto es, sin privilegios para unos o aflicciones adicionales para
otros.

Este mandato implica, entre otras cosas, que las condiciones de mayor
seguridad no deben traducirse en una agravacin de la intensidad de las
sanciones en prisin, puesto que rebasara lo establecido en la sentencia
como el ttulo jurdico que justifica la imposicin de toda pena.

5. Proporcionalidad. Si bien este principio est implcito en todo nuestro
sistema constitucional, el artculo 22 de la Constitucin Poltica establece,

19
El trmino tiene un sentido de ddiva discrecional, que convendr eliminar del lenguaje de
derechos y garantas propio del nuevo sistema.
16
ahora expresamente para el mbito penal, que toda pena deber ser
proporcional al delito que sancione y al bien jurdico afectado. Esto
naturalmente es aplicable no slo al momento de la individualizacin judicial
de la pena, sino durante la ejecucin de la misma y constituye un criterio
orientador decisivo para el caso de los derechos distintos a la privacin de
la libertad que son restringidos al imponerse la pena, as como respecto a
los derechos que son limitados durante la ejecucin penal.

De la misma manera, nicamente listamos los siguientes derechos y libertades:

6. Integridad personal y prohibicin de actos de tratos o penas crueles.
7. Autonoma de la conciencia.
8. Seguridad personal.
9. Seguridad jurdica.
10. La privacidad de sus comunicaciones.
11. La libertad contractual.
12. La libertad sexual.
13. La libertad de procrear.
14. El derecho a un nombre propio.
15. El derecho a estar exento de ataques ilegales a la honra o reputacin.

B. Derechos que se pierden o suspenden con motivo de la imposicin de
la pena o de la reclusin durante el proceso
En este grupo quedan comprendidos desde luego los derechos a los que
directamente se refiere la resolucin judicial, como puede ser la libertad
personal en el caso de la pena de prisin o de la prisin preventiva, o cualquier
otro derecho afectado por la sentencia, entre ellos la prdida de la patria
potestad, la prdida de derechos hereditarios o la suspensin para ejercer una
actividad especfica por un plazo determinado.




17
C. Derechos que implcitamente se ven afectados en la sentencia o
resolucin que constituye el ttulo jurdico de la reclusin o de la
imposicin de otras penas
Hay derechos que, en particular en prisin, son necesariamente restringidos
por la situacin de sujecin especial que guarda el recluso respecto a la
administracin. Entre ellos estn los tpicos derechos civiles o de libertad,
como:
La libertad de reunin;
La libertad de expresin;
La libertad de asociacin;
La inviolabilidad del domicilio (intimidad domiciliaria, al considerar la
celda como domicilio);
El derecho a la legalidad, entendida como necesidad de un
mandamiento escrito que funde y motive todo acto de molestia;
El derecho a la informacin y a la transparencia;
El inters superior del nio o nia (en relacin con sus padres en
reclusin), y
La prohibicin de la trascendencia de las penas hacia terceras personas.

La cuestin en estos casos no es de todo o nada, sino de determinar la
medida, el grado, la intensidad de la restriccin en cada situacin. Estamos en
una situacin de ejercer la juris-prudencia.

En nuestra tradicin jurdica estamos acostumbrados a considerar las
conductas de las autoridades bajo el esquema binario de legal o fundada o
no fundada. En el mbito penitenciario, los jueces de ejecucin se
encontrarn con muchas situaciones en las que la restriccin a un derecho
encuentre sustento en la ley, pero la dificultad estar en determinar hasta qu
punto. Veamos, por ejemplo, la situacin resuelta por el Tribunal Constitucional
espaol respecto a si la autoridad penitenciaria administrativa puede revisar las
pertenencias que se encuentran en la celda de un interno en su ausencia. Aqu
parece sensato que no se le exija contar con una orden judicial para llevar a
cabo la revisin; es decir, nuestro derecho a que el cateo cuente con una orden
18
judicial se ve restringido, pero, en qu medida? Est facultado un custodio
para hurgar en las pertenencias del interno en ausencia del mismo?
20


Aqu aparece la necesidad de aplicar el principio de proporcionalidad en el
sentido de que cada derecho se ha de ejercer de acuerdo con las
posibilidades fcticas y jurdicas que jueguen en sentido contrario.
21
En otras
palabras, se trata de la optimizacin de los principios, mediante la prudencia en
su ponderacin.
22
El principio de proporcionalidad se desdobla a su vez en los
subprincipios de:

1. Idoneidad: la afectacin es la adecuada para lograr una finalidad
constitucionalmente admisible en el sistema penitenciario. En el
ejemplo espaol propuesto cabra la pregunta: es necesaria la
revisin sorpresiva a la celda para saber si el recluso posee objetos
prohibidos?
2. Necesidad: no existe la posibilidad de hacer una afectacin menos
lesiva para conseguir el mismo propsito. Aqu surgiran varias
preguntas: se pueden detectar los objetos buscados con un
procedimiento menos intrusivo?, pueden armonizarse los beneficios
de la sorpresa con presencia del interno durante la revisin?
3. Proporcionalidad en sentido estricto: la afectacin al derecho en
cuestin es recompensada por un bien mayor. Vale le la pena
afectar el derecho a la intimidad para localizar objetos prohibidos?

D. Derechos que se adquieren con la imposicin de la sancin penal o del
proceso en reclusin
Cuando la sancin es privativa de la libertad, la persona sancionada adquiere
derechos que corresponden a actividades prestacionales por parte del Estado
cuyo contenido es muy similar al de los derechos sociales, con la diferencia

20
Vase el anlisis del caso en el ensayo de Carmen Juanatey. Sobre los lmites al derecho a
la intimidad en el mbito penitenciario, consultable en esta pgina web.
21
Carlos Bernal Pulido. El derecho de los derechos, Universidad Externado de Colombia,
Bogot, 2006, p. 134.
22
Vase: Gustavo Zagrebelsky, op. cit., p. 125.
19
que fuera de los reclusorios esos derechos son progresivos mientras que en
reclusin los mismos se vuelven exigibles, como en el caso de los derechos
civiles, que no estn sujetos a las disponibilidades del Estado (como los
derechos a no ser arbitrariamente detenido y a no ser discriminado ). Ello es
as porque de lo contrario la pena de prisin se vera agravada al privarse a los
internos de satisfactores bsicos para preservar su dignidad, como se analizar
al referirnos enseguida a los derechos implcitos.

Estos derechos comprenden los explcitamente establecidos en el artculo 18
Constitucional y a los que nos hemos referido: educacin, trabajo, capacitacin
para el trabajo, proteccin a la salud y deporte, pero tambin incluyen otros
derechos implcitos, como a la alimentacin, al agua potable y, en general, a
una estancia digna. En efecto, no tendra sentido reconocer el derecho a
oportunidades laborales en reclusin, si el interno no estuviese bien
alimentado.

En este sentido, desde la promulgacin de las Reglas mnimas para el
tratamiento de reclusos, se ha venido estableciendo un consenso en la
comunidad internacional respecto a la obligacin de los Estados de
proporcionar los satisfactores bsicos como artculos de limpieza personal,
ropa de cama, biblioteca y lugares de depsito para sus objetos personales,
entre otros.

V. Debido proceso instrumental respecto a las personas penalmente
sancionadas
1. Presuncin de inocencia. Una vez incorporado de manera explcita en el
artculo 20 Constitucional, este principio se proyecta sobre el rgimen de
ejecucin penal. Obviamente nos referimos a la presuncin de la inocencia
que no ha sido derrotada mediante un proceso penal.

Cuando el artculo 18 de la Constitucin establece los medios para que el
sentenciado no vuelva a delinquir, no se puede asumir que lo har y, por
tanto, los servicios debern prestrsele bajo el supuesto de que no se
20
presume que vaya a cometer nuevos delitos, como quien padeciere una
tendencia delictiva que haya que revertir o inocular.

Si bien un efecto indirecto deseable de una experiencia de dignidad durante
la reclusin, garantizada por el Estado en el marco de la ley, es que la
persona que delinqui no vuelva a hacerlo, semejante transformacin no
puede ser admitida como premisa para el trato que se preste a los internos.

Desvanecer el principio de presuncin de inocencia respecto a delitos
futuros e inciertos por la existencia de un antecedente penal, es adems
violatorio de la prohibicin de las marcas prevista en el artculo 22
Constitucional, ya por el hecho de que la persona cometi un delito con
anterioridad se le etiqueta como presunta culpable de un nuevo delito que
puede no haber imaginado siquiera. Igualmente contradice al principio non
bis in idem (artculo 23 Constitucional), puesto que se estara sancionando a
la persona con la pena impuesta por el delito cometido adems de afectar
la honra de la persona sentenciada al considerarla autora de algn delito
que est por emerger, con el consiguiente rechazo social.

Se afecta asimismo el derecho a la integridad del recluso al forzarle a recibir
tratamientos sin su consentimiento informado, lo que puede ser tan txico
como administrar un frmaco a quien no lo necesita.

Desde luego que el derecho a la presuncin de inocencia se aplica tambin
ante cualquier falta administrativa que se atribuya al recluso o respecto a la
infraccin a obligaciones que le hubiesen sido impuestas como pena no
privativa de la libertad.

2. Derecho de peticin. Este derecho y su expresin procesal, el derecho de
accin, son particularmente significativos durante la reclusin, por lo que
debern ser garantizados de modo pleno ya que contribuyen a hacer
efectivos distintos derechos, en especial el derecho de acceso a la
jurisdiccin penitenciaria.

21
3. Derechos de audiencia y de defensa. Al extenderse el debido proceso a la
ejecucin penal se surten ambos derechos como condiciones de todo debido
proceso. En cuanto a la defensa, sta debe entenderse no slo como la
garanta procesal respectiva sino tambin en su dimensin orgnica; es decir,
que la defensa pblica debe extender sus servicios tanto durante el proceso
penal como en la ejecucin de la pena.

4. Igualdad procesal, derecho a ofrecer y desahogar medios de prueba, as
como a recurrir las determinaciones que le afecten y, en general, a lo que
conocemos como formalidades esenciales del procedimiento.

5. Acceso a la jurisdiccin. ste es un presupuesto para cumplir con dichas
formalidades esenciales del procedimiento, que es conveniente tratar por
separado en atencin a la modificacin al artculo 21 Constitucional por la que
se establece la jurisdiccin penitenciaria.

En efecto, la modificacin de las penas en su naturaleza y duracin es propia
de la autoridad judicial, lo que exige que los jueces especializados en la
materia diriman las controversias que se susciten entre los internos y las
autoridades penitenciarias, tanto respecto de la situacin jurdica del interno
(reductivos de la pena y lugar de su cumplimiento, principalmente) como de las
condiciones de vida digna en reclusin, incluyendo la disponibilidad,
accesibilidad, aceptabilidad y adaptabilidad de los servicios penitenciarios
23
.

De acuerdo con el dictamen de la Cmara de Diputados respecto a la reforma
constitucional de 2008, con la introduccin de la jurisdiccin penitenciaria el
Estado mexicano se propone limitar la facultad del Ejecutivo nicamente a la
administracin de las prisiones y otorgar la facultad de ejecutar lo juzgado al

23
Caractersticas propias del derecho a la educacin que son aplicables en lo conducente a
los servicios penitenciarios. Vase la Observacin general nm. 13 del Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales de la ONU, a partir de la formulacin de estos conceptos por
la Relatora Especial sobre el derecho a la Educacin. Interpretacin de las normas
internacionales sobre derechos humanos. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Bogot, 2002. pp. 269 a 295.
22
Poder Judicial [] en aras de que la totalidad de las facetas que componen el
procedimiento penal queden bajo el control jurisdiccional.
24


Las autoridades penitenciarias son auxiliares de las jurisdiccionales, por lo que
los jueces de ejecucin de ninguna manera pueden ser vistos como extraos
en el mbito de ejecucin penal, sino como la ltima autoridad en la ejecucin
penal, responsables de cumplir y hacer cumplir la ley en este tramo final del
sistema de justicia penal. La reforma referida responsabiliza a los tribunales
respecto a la ejecucin penal, por lo cual los jueces en la materia deben contar
con todas las herramientas legales necesarias incluyendo las medidas
cautelares y medios de apremio para satisfacer todo reclamo de las personas
internas en el sentido de que la pena que se les impuso de manera legal
corresponda a la que efectivamente se ven obligados a cumplir.

El control jurisdiccional en la ejecucin material de la pena implica tambin
garantizar el cumplimiento de las determinaciones jurisdiccionales en lo que
respecta a las condiciones materiales, aun en los casos en que ello implique
erogaciones presupuestales. El sistema penitenciario es parte del sistema de
justicia penal, por lo que el gobierno federal y los del Distrito Federal y los
estados estn obligados a su sostenimiento y garanta de condiciones
decorosas como parte de su responsabilidad de impartir justicia.

La jurisdiccionalidad en cuanto a la situacin jurdica del interno comprende no
slo que el juez de ejecucin diga la ltima palabra respecto a la liberacin del
interno y de cuestiones como los traslados a otros centros o la ubicacin en su
interior, sino que los elementos para decidir en cada caso puedan ser
verificados, refutados o impugnados ante su autoridad, de acuerdo con reglas
del debido proceso y no simplemente incorporados al proceso, pues de ser as,
los jueces de ejecucin se convertirn en amanuenses de las autoridades
administrativas.


24
Dictamen referido de la Cmara de Diputados, op.cit. p. 30.
23
Debe agregarse que la jurisdiccionalidad es una condicin necesaria pero no
suficiente para garantizar el debido proceso sustantivo e instrumental en la
ejecucin penal. Considrese el siguiente fragmento de una sentencia de la
Quinta Sala de la Corte Suprema de Chile: 8. Que uno de los elementos importantes
de la pena o reaccin social, adems del castigo mismo del culpable y de la prevencin de
nuevos delitos, es la correccin del delincuente entendida como la reforma o regeneracin
ntima de la voluntad perversa de ste, de forma que su conducta futura corresponda a una
verdadera rectitud interna.
25


6. Non bis in idem. La trascendencia de este principio va mucho ms all de no
ser juzgado dos veces por un mismo delito, ya que implica la prohibicin de
tener en cuenta lo que ya fue considerado para afectar la situacin jurdica de
una persona. En este sentido, salvo que haya razones de seguridad idneas,
necesarias y proporcionadas, los derechos de los sentenciados no pueden
verse afectados en razn del delito que se les imputa o se les haya acreditado.
La ejecucin de sanciones privativas de la libertad se sujeta a la sentencia
correspondiente expresada en la duracin de la misma y ha de acatarse sin
considerar datos diversos, como la naturaleza del delito ni otros hechos ya
juzgados que impliquen una doble penalizacin de la conducta.

7. Publicidad. El efecto penitenciario del principio de publicidad procesal en
materia penal, reforzado por virtud de la introduccin del sistema oral
acusatorio, es el escrutinio pblico en la ejecucin penal. En efecto, no tendra
sentido garantizar la transparencia en la imparticin de justicia si la ejecucin
tiene lugar en un espacio inescrutable. Por supuesto que deben cuidarse
aspectos de seguridad para realizar ese escrutinio, pero las medidas que al
efecto se adopten no deben tener como consecuencia invalidar la posibilidad
de observar el modo como se cumplen las penas por parte de personas de la
comunidad.


25
Corte de Apelaciones. Santiago de Chile. Amparo 56.616-2002. NN vs. Agentes de la
Gendarmera de Chile. 3 de octubre de 2002. Ministros Raimundo Daz Gamboa y Lamberto
Cisneros. Abogado integrante Benito Matriz Aymerich. La copia completa de la sentencia
puede consultarse en esta misma pgina web.
24
VI. Corolario

Desde la postura adoptada, la reinsercin social es la satisfaccin de
estndares constitucionales en el cumplimiento de las sanciones penales.

La reforma al sistema de justicia penal en Mxico no estar completa mientras
las instituciones penitenciarias no queden sujetas a reglas de debido proceso
garantizadas por los jueces de ejecucin de la pena. No tendra sentido realizar
un enorme esfuerzo emprendido para contar con la garanta de juicios
transparentes y justos si en la ejecucin de las penas contina imperando un
derecho penal subterrneo o extrajudicial.

Ciudad de Mxico, octubre 2010