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Roj: AAP CS 226/1998 Id Cendoj: 12040370011998200147 rgano: Audiencia Provincial Sede: Castelln de la Plana/Castell de la Plana Seccin: 1 N de Recurso: 174/1998

N de Resolucin: 269-A/1998 Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO Tipo de Resolucin: Auto

AUDIENCIA PROVINCIAL- SECCION PRIMERA.- PENAL ROLLO DE APELACIN Nm 174/98 JUZGADO DE INSTRUCCIN NMERO DOS- DE VINAROZ. PROCEDIMIENTO: DILIGENCIAS PREVIAS NM 522/97 AUTO N 269-A Iltmos. Srs. PRESIDENTE: D. Fernando Tintor Loscos. MAGISTRADO: D. Jos Alberto Maderuelo Garca. MAGISTRADO: D. Felipe de la Cueva Vzquez. En la Ciudad de Castelln de la Plana a catorce de octubre de mil novecientos noventa y ocho.

HECHOS
PRIMERO. Presentada denuncia por Imanol ante la Polica Judicial de la Guardia Civil de Vinaroz, por supuestas agresiones sexuales realizadas por Juan Francisco , que convive con Ariadna , quien tenia relaciones de hecho con Imanol , sobre las hijas de este ltimo y de Ariadna , llamadas Claudia y Yolanda de cinco y tres aos respectivamente, se incoaron las correspondientes diligencias previas, conclusas por auto de fecha quince de diciembre de 1.997 por el que se decretaba el archivo de las actuaciones al amparo de los artculos 641.1. y 789.5.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contra el que se interpuso por la procuradora D. Isabel Cardona Ferragut en nombre y representacin del querellante Imanol recurso de reforma y subsidiario de apelacin, en el que se peda se deje sin efecto el auto recurrido, dndose el traslado determinado en el articulo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , impugnndolo el Ministerio Fiscal que interes la desestimacin del recurso y la confirmacin de la resolucin recurrida por las razones que ya hizo contar en anterior informe de 27 de noviembre de 1.997, as como en base a los propios razonamientos de la Juzgadora de instancia, impugnacin tambin efectuada por el procurador D. Agustn Cerrera Garulla en nombre y representacin de Juan Francisco , segn argumentos que hizo consta en el correspondiente escrito, instando la desestimacin del recurso de reforma interpuesto contra el auto de 15 de diciembre de 1.997 , con expresa condena en costas a la representacin de Imanol , dada su temeridad y mala fe, recayendo auto de fecha cuatro de febrero de 1.998 , por el que se desestimaba el recurso de reforma predicho, ratificando el auto dictado en 15 de diciembre de 1.997 y por las razones que en el cuerpo de la resolucin se dijeron, admitiendo el recurso subsidiario de apelacin, dndose el traslado a que se refiere el n. 3 del artculo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , presentando escrito de alegaciones la representacin procesal del denunciante y querellante Imanol , solicitando la reapertura de la instruccin a fin de que se practiquen las pruebas y diligencias que sealaba en el escrito correspondiente, presentndose alegaciones por la representacin procesal de Juan Francisco para que se desestimase el recurso, con expresa imposicin de costas al apelante dada su temeridad y mala fe procesal, cruzndose recurso de reforma par el procurador D. Agustn Juan Ferrer ea nombre y representacin de Ariadna , contra la providencia de 24 de febrero de 1.998, en la que la Juzgadora de Instancia tenla por hechas las manifestaciones contenidas en el escrito de alegaciones de la representacin de Imanol en virtud de lo acordado en el auto de cuatro de febrero de

1.998 , que tras los tramites legales, desemboc en sota de fecha 21 de abril de 1.998 por el que se inadmita el recurso de reforma interpuesta contra la providencia de 24 de febrero de 1.998, que devino firme. SEGUNDO. Elevadas las actuaciones a esta Audiencia, se form el oportuno tullo, designndose Ponente y sealndose para la deliberacin y votacin del recurso el da 5 de octubre de 1.998, en cuyo da se llevaron a coba. TERCERO. En la tramitacin de este procedimiento se han observada en ambas instancias las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar resolucin por preferente atencin a otras Ponencias penales y acumulacin de asuntos

RAZONAMIENTOS JURDICOS
PRIMERO. La representacin procesal del querellante Imanol en su escrita de fecha de presentacin 22 de diciembre de 1.997 por el que interpone recurso de reforma y subsidiario de apelacin contra el auto de 15 de diciembre de 1.997 , en el que se acuerda por la Instructora el archivo de las actuaciones al amparo de los artculos 641.1, y 789.5., regla Primera de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - ya resuelta y firme la resolucin que decida que procede declarar sobresedo el procedimiento con una equivalencia al archivo, contra la tesis de la representacin de Juan Francisco en su recurso de reforma contra el auto de 15 de diciembre de 1,987 sobre el particular, que qued firme - en su suplico simplemente peda que se de lugar al mismo, dejando sin efecto el mentado auto en los particulares restantes a la cuestin de equivalencia de archivo coa sobreseimiento provisional, aparte de solicitar por otros que se aparte mediante testimonia los autos de juicio de menor cuanta n. 411/96 , que se encuentras paralizados a las resultas de la decisin que en las presentes diligencias previas se decida, haciendo alusin en su Extremo Tercero a una nueva prueba testifical que se inst en escrito de 17 de noviembre de 1.997, consistente en recibir declaracin a Cecilia , Mauricio y Mara Esther , por lo que se, ha de interpretar, en aras del principio de tutela efectiva al derecho de defensa, que la instado en el escrito de reforma y subsidiario de apelacin se refiere a que continuando el procedimiento se lleven a cabo las pruebas testifcales solicitadas. Continuando el discurso, existe escaro de la misma representacin de Imanol , que responde al dictado establecido en el n. 3. del articulo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su inciso segundo, en el que se seala que, admitida la apelacin, se pondr la causa de manifiesto a "las dems partes personadas", lo que significa que el apelante ya no puede hacer alegaciones y si solo las dems partes intervinientes en el procedimiento, que es lo que puso de manifiesto la representacin de Ariadna , cuando recurri la providencia de 24 de febrero de 1.998 por la que se tenan por hechas las manifestaciones contenidas en el escrito ya referido en donde la representacin de Imanol hacia alegaciones, introduciendo a su juicio un nuevo recurso de apelacin. Al haberse inadmitido el recurso de reforma de la referida Ariadna contra la mentada providencia de 24 de febrero de 1.998, aunque solo fuera por defectos formales, es evidente que la admisin del escrito de alegaciones, que responda a un acuerdo de traslado vicioso dada la redaccin constatada del contenido del n 3. del articulo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como se ha explicado y que es muy corriente en este trmite, amn de hablarse en la reiterada providencia de 24 de diciembre de 1.997 que se de traslado "a las dems partes personadas" - lleva en s que debe producir sus efectos conforme se suplica en el mismo, pues no se trata de otro recurso de apelacin sino de una ampliacin sobre lo mismo que fue objeto del recurso de reforma y subsidiario de apelacin contra el auto de archivo de fecha 15 de diciembre de 1997 , sin que se produzca ninguna indefensin a las dems partes, quienes han tenido conocimiento de lo alegado y en cierta manera duplicado, como lo demuestra el contenido del escrito de recurso de reforma por la representacin de Ariadna que ataca los razonamientos del apelante subsidiario. SEGUNDO.- Llegados a este punto, lo ha resolver es si se sigue el procedimiento dejando sin efecto el archivo o sobreseimiento provisional o si se yugula la instruccin aunque solo sea de forma provisional, y todo bajo la perspectiva de las pruebas solicitadas por el querellante, por remisin algunas de ellas, de la declaracin de los testigos que figuran en su escrito de 17 de noviembre de 1.997 a las que arriba ya se ha hecho mencin, dada la expresin que en el escrito de alegaciones figura de la "testifical que se propondr en su momento", pero particularizando de una forma explcita una serie de pruebas, cuya admisin o no a continuacin se diseccionar, siempre con la base de si son necesarias para el esclarecimiento de los hechos. TERCERO. Como remarca el apelante subsidiaria, en el procedimiento hay puntos oscuros, que se derivan de la exploracin de la menor Vernica que afirma haber sido sometida a vejaciones sexuales, aunque ello lo considere natural y no se encuentre traumatizada, con evidentes contradicciones e incoherencias, de que en el arranque del procedimiento declara Mara Esther en sentido incriminatorio, de la comunicacin telefnica que mantuvo la madre de la menor Vernica con sta y lo resultante de las declaraciones de Mara Cristina y ngela que trabajan en el parvulario donde acudieron las menores durante tres semanas, perodo

en que se acord por el juzgado estuvieran con su padre y querellante, en donde se manifiesta entre otras cosas que Vernica les dijo que se haban ido de Rosell porque haba un hombre malo, y que jugando a disfrazarse en el Mas del Coll en alguna ocasin se desnudaban, y "Pepe" las filmaba, tanto cuando estaban vestidas como desnudas y que a Pepe le entregaban dinero por las pelculas, que antes vivan en Rosell y que haba all un seor malo que les deca cochinadas, ponindose en el platillo contrario de la balanza el informe forense de que en la exploracin de las nias Yolanda y Vernica no se detectan en regin genital y periana ninguna clase de signos objetivos de inters, mostrando ambas nias un himen integro, el parte mdico del Hospital Comarcal de Vinaroz de que no se objetivan lesiones secundarias a agresin sexual y sobre todo del informe psicolgico y psiquitrico de las menores realizado por la Unidad de salud Mental -1 de Castelln, debidamente ampliado con presencia de todas las partes, en el que con rotundidad se concluye que no existen indicios que sugieran hayan existido abusos sexuales, amn de que los indicios que pudieran incriminar a Juan Francisco deducidos del resultados de las pruebas, se contrarrestan con manifestaciones adversas a la realidad de lo denunciado, flotando en todas las actuaciones una clara influencia de Imanol sobre sus hijas, creando la duda, que el mismo apelante plasma en su escrito del recurso de reforma y subsidiaria apelacin contra el auto de archivo, si bien en sentido negativo a la inocencia de Juan Francisco . No aparece adecuado que con las pruebas existentes se abra el procedimiento abreviado u ordinario, lo que tampoco se solicita, pero si parece apropiado profundizar en la instruccin para intentar despejar definitivamente la duda, siempre siguiendo las directrices de las pruebas instadas y su procedencia. En este camino por el apelante se solicita, segn arriba ya se apunt, la declaracin de Cecilia , Mauricio y Mara Esther , periciales consistentes en informe psicolgico- psiquitrico de Juan Francisco y Ariadna donde se detalle en profundidad sobre el fondo del asunto y en referencia a las dos nias, pero por profesionales especialistas en la materia, para que aclaren lo realmente ocurrido, sin que les afecte a aquellas, que se investigue con mayor minuciosidad la procedencia del pelo encontrado en la vagina de la nia Vernica por el Instituto Nacional de Toxicologa de Madrid de acuerdo con lo que orden el Juez Instructor, ya que fue enviado a Valencia y por causas tecnolgicas, pues los medios disponibles son escasos, el estudio solo evidencia que se trata de un pelo de ser humano, analtica de drogas a Juan Francisco y Ariadna y documentales consistentes en el historial de los antecedentes penales de aqul, tanto en Italia como en Espaa, oficio a la Polica para que investigue la casa de Mas de Coll, con el fin de saber en que condiciones se habita para tener que vivir juntos la madre de las menores, sus hijos y Juan Francisco y oficio a la Delegacin de Hacienda para que se demuestre quien es el denunciado y su verdadera situacin.. Si existe ya un informe psicolgico-psiquitrico sobre Juan Francisco , no se entiende porque se quiere duplicar y respecto a Ariadna a fines de detallar en profundidad sobre el asunto, nada se aclara sobre en qu direccin se pretende ahondar en la personalidad de la madre de las menores sujetos a presuntas aberraciones sexuales, ya consta un informe de psicloga y psiquiatra sobre aquellas y nada se puede obtener ms de los que con asistencia de las partes se les pregunt de una forma exhaustiva, no pudindose dudar del informe de anlisis de Laboratorio de Gentica Forense de Valencia, con superioridad de lo que pudiera decir el Instituto Nacional de Toxicologa de Madrid, estando fuera de lugar las dems periciales y documentales solicitadas, que en nada tienen que ver con el delito imputado, por lo que lo nico que ser procedente es la prueba testifical, pero reducida exclusivamente a la declaracin de Cecilia , ya que aun teniendo en cuenta ser compaera de trabajo del querellante, ste solicit dicha prueba en base a lo que dijo en su escrito de 17 de noviembre de 1.997, y a este respecto la Juez de Instancia en su auto de 4 de febrero de 1.998 seala escuetamente que esta declaracin solicitada, juntamente con las otras dos, no ayudarn al esclarecimiento de los hechos, pues entiende el juzgador que la prueba fundamental, la pericial, ya se ha realizado, en lo que se disiente, ya que como pormenorizadamente se explic, flota una duda sobre la veracidad de lo denunciado, aun incluyendo la pericial de que habla la juzgadora de instancia; otra cosa es las dos restantes pruebas testificales, una de ellas del hijo del propio querellante de anterior relacin matrimonial y la otra de una persona que ya ha depuesto en autos. En definitiva procede la declaracin de la testigo hbil que se ha dicho, lo que, conlleva a dar lugar al recurso a fin de que se lleve a cabo la misma, y las que se deriven, con aditamento de las que la Juez de Instancia considere procedentes de oficio, para en su da decidir si procede la aplicacin de la regla Primera del n.5 del artculo 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , o bien la regla Cuarta, o en su caso el procesamiento de Juan Francisco CUARTO.- Analgicamente a lo establecido en el prrafo primero del articulo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas de la alzada deben declararse de oficio.

PARTE DISPOSITIVA
Estimamos el recurso de apelacin subsidiariamente interpuesto por la representacin de Imanol , contra el particular del auto de fecha cuatro de febrero de mil novecientos noventa y ocho , por el que se desestimaba el recurso de reforma contra el auto de fecha quince de diciembre de mil novecientos noventa

y siete en el que se decretaba el archivo del procedimiento, revocando ambas resoluciones, a fin de que se lleve a cabo la declaracin de Cecilia y las que se deriven, con ms las que la Juzgadora de Instancia considere procedentes de oficio, para que en su da y con su resultado, se dicte por aquella cualquiera de las dos resoluciones a que se refieren las reglas Primera o Cuarta de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , o en su caso el procesamiento de Juan Francisco , siendo de oficio las costas de la alzada Con testimonio de esta resolucin, remtanse al Juzgado de procedencia las actuaciones originales para su ejecucin y cumplimiento. As, por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.