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Setiembre 2013

Estado de derecho

Huaman Pillaca Carlos Marx Tipe de la cruz Alexander Alcides Lozano Mollo Jessica Jenny Villena Velarde Fiorella Melissa

Dedicatoria: a todos aquellos que de alguna manera nos acompaan en el largo trajinar de la vida.

EL ESTADO DE DERECHO 1. CAPITULO PRIMERO: Marco histrico 1.1. Origen y gestacin de la nocin de un estado de Derecho 1.2. Evolucin histrica del Estado de Derecho 2. CAPITULO SEGUNDO: Marco terico 2.1. Concepto de estado de Derecho 2.2. Principios del estado de derecho 2.3. Modelos del estado de derecho: segn la forma en que se somete el poder al derecho 2.3.1. Estado de derecho legal 2.3.1.1 Paradigma positivista 2.3.1.2 Caractersticas del juez legal 2.3.1.3 Derecho comparado 2.3.1.3.1 Rule of law 2.3.1.3.2 Droit administrative 2.3.1.3.3 Rechtasstost 2.3.2. Estado de derecho constitucional 2.3.2.1. Paradigma post-positivista (constitucional) 2.3.2.2. Constitucionalizacin del ordenamiento jurdico 2.3.2.3. Caractersticas del juez constitucional 2.3.3.Adjetivos no jurdicos sobre el estado de derecho 2.3.3.1. Estado de Justicia. 2.3.3.2. El Estado de Justicia se expresa en Estado Social y Estado Democrtico 3. CAPITULO TERCERO: Anlisis constitucional 3.1. Los obstculos para el estado de derecho 3.1.1.La ausencia de una sociedad civil 3.1.2.La personalizacin del poder 3.1.3.La dificultad para la consolidacin de la democracia 3.2. Estado de derechos y desarrollo econmico. Experiencia latinoamericana. Balances y perspectivas BIBLIOGRAFIA

CAPITULO PRIMERO: MARCO HISTORICO

1.1. Origen y Gestacin de la nocin de Estado de Derecho De comienzo, es menester indagar sobre la gnesis del concepto de Estado de Derecho, conocer cul fue el sentido que le dieron en sus albores, para as no cometer el error de descontextualizar su significado, que por cierto ha demostrado ser dinmico o al menos tomado desde puntos diversos. Asi las cosas, lo que los ingleses llamaron rule of law vendra a ser en todo su explendor salvando las limitaciones que toda traduccin implica- el Imperio dela Ley1 . Ya que debemos sealar, como primera idea , que el Imperio de Derecho es un procedimiento, invento del constitucionalismo, para que el Derecho frene al poder. Se trata de frenar primariamente al ejecutivo, no tanto al legislativo ni al judicial, por razones obvias. Entonces si el Imperio del Derecho tiene por tarea frenar el poder desbocado del Estado, resulta no tan convincente el titulo Estado de Derecho. Ya que la denominacin Estado de Derecho es continental europea y relativamente tarda en comparacin con el Rule of law. Esta expresin que entre nosotros suele usarse es alemana (Reschtsstaat), porque los alemanes suelen tomar al estado como dato y marco conceptual de referencia primario e indiscutible, asi que esta denominacin puede desorientar un poco, pues alude al estado como concepto central y sugiere que todos sus rganos (legislativo, ejecutivo, judicial, administracin) operan dentro de unos mbitos definidos por normas legales emanadas por el mismo estado. La realidad fue que el Imperio del Derecho naci contra el estado, o al menos contra algunos de sus rasgos, como la soberana y la potestad legislativa ilimitada. Este tema no concierne al de las relaciones ESTADO DERECHO o PODER DERECHO, sino ante un mecanismo concreto destinado a impedir que el prncipe se torne legibus solutus o absoluto, y as impedir las arbitrariedades y dar garanta a los ciudadanos. No es este por tanto un tema dentro del estado, sino dentro de la constitucin. Para darnos cuenta de esto, cabe observar que el dilema PODER vs DERECHO es tan antiguo que se remonta a los albores de las organizaciones sociales, pero el tema del Imperio del Derecho nace con aquella nocin de

Pereira Menaut, 1997. p. 147-148. La expresin Imperio de Derecho, aun resultando un poco altisonante, parece ser la traduccin menos mala de Rule of law, pues las otras equivalencias de rule regla, dominio, gobernacin, son aun mas inadecuadas. La prefiero a estado de derecho porque su significado es mas fiel a la idea original, mas constitucional que estatal. Otras posibilidades, como gobierno conforme a derecho, aunque correctas, resultan demasiado largas.

constitucin, es decir siglo XVII, cuando se hacia necesario a causa de que el estado pretenda hacerse de un poder tan absoluto como nunca antes visto. Entonces desde aquel tiempo en que surge, se tiene bien en claro su finalidad: Primacia del Derecho sobre el poder, es decir sujecin de la accin del poder a los lmites que le imponga el Derecho, expresados ordinariamente por la ley formal: igualdad ante la ley; y Delimitacion por la ley de las competencias y mbitos de cada rgano de poder, lo que supone la legalidad de cada acto poltico administrativo del ejecutivo. Si nos proponemos buscar los primeros precedentes del Estado de Derecho, llegaramos a la conclusin, como en la mayor parte de las cosas, de que nada es nuevo nihil novum sub sole. Asi, habra que sealar que la idea de ser gobernado por las leyes y no por los hombres ya esta presente en Grecia. Pero lo cierto y mas concretamente, es que el Estado o Imperio del Derecho nace en el siglo XVII, cuando las teoras estatistas absolutistas que se concretaban por toda Europa continental, fueron rechazadas por los ingleses2. A continuacin, veremos el pensamiento de tres grandes polticos, que en sntesis reflejan el itinerario que ha seguido la idea de la necesidad de limitar el poder, en la mente de los hombres a travs del tiempo Bodino, uno de los grandes tericos de la soberana y del estado, haba escrito que: todos los prncipes de la tierra estn sujetos a las leyes de Dios y de la naturaleza., pero es necesario que quienes son soberanos no estn de ningn modo sometidos al imperio de otro y puedan dar ley a los sbditos y anular o enmendar las leyes intiles; esto no puede ser hecho por quien est sujeto a las leyes. Por esto, se dice que el Prncipe est exento de la autoridad de las leyes, mas adelante refiere: En cuanto a las leyes que ataen al estado y fundacin del reino, el prncipe no las puede derogar hay una gran diferencia entre Derecho y la ley. El Derecho implica solo la equidad, la ley conlleva mandamiento. La ley no es otra cosa que el mandato del soberano que hace uso de su poder es decir la posibilidad de la derogacin de las leyes civiles, sin atentar contra la ley de Dios. Si bien Bodino, en un inicio tiene un pensamiento distinto, casi constitucionalista (en su primera obra El Mtodo), en los Seis Libros de la Republica, hace una defensa casi inflexible del absolutismo, en realidad se podra absolver a Bodino este cambio radical, si es que comprendemos que surgieron pocas de inminente
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Miguel Artola, 2005. Refiere que el absolutismo divino que avanzaba incontenible por todo Europa continental, llego a Inglaterra en la persona de Jacobo I, oponindosele a esto las teoras medievales inglesas, que tenan en el Rey a una figura que reina, pero que no gobierna, propia de un feudalismo britnico sui generis.

anarqua, el pensamiento de resistencia al Rey haba calado tan hondo que estaba desbocndose, es as que Bodino convencido de que la ingobernabilidad era peor que el ms cruel tirano3 , hace una defensa contestataria a los ideales de que del pueblo derivaba el poder y por tanto el derecho a resistir, pero siempre dejando un resabio a que su nuevo pensamiento no deslegitimaba lo primero, aunque lo colocaba como contextualmente subalterno. Lo esencial de Bodino para este trabajo es que, si bien es cierto coloca al prncipe como absoluto, lo pone por debajo de las leyes naturales; la ley divina y la controvertida leges imperii4, con lo cual el Principe de Bodino aparece como legibus solutus libre de ataduras legales, que el gobernante no est sujeto a la ley- pero todava no como iure solutus en el sentido que pueda evadir el Derecho que para Bodino era sinnimo de equidad-. No obstante, no dejo de romper con la tradicin anterior, y atribuyo al Prncipe poder para crear las leyes artificialmente y ex novo, aunque en parte lo desligo de aquella aureola divina para ponerlo por debajo de lo metafsico. HOBBES Bodino, marco el camino para peores desicionismos, como el de Hobbes, que aun sin prescindir del Derecho, acenta el derecho divino del monarca, el voluntarismo de este, la posicin del rey ms all de las leyes, la soberana y la imposibilidad humana de exigir responsabilidad al soberano aunque acte errada o injustamente. Yendo mas all, incluso dice: que es el poder soberano, por medio de las leyes, el que hace posible que los sbditos distingan lo propio de lo ajeno, lo justo de lo injusto, lo honrado de lo deshonroso y lo bueno de lo malo (Leviathan). En cuanto a la posibilidad de poner leyes por encima del soberano, considera que ello es hacer un nuevo soberano, error que coloca tambin un juez sobre l y un poder para castigarlo, lo cual es hacer un nuevo soberano; y por la

Jean Bodino, en los Seis Libros de la Republica, sentencia: esos hombres peligrosos que so pretexto de la libertad popular estn intentando inducir a los hombres a rebelarse contra sus prncipes naturales, abriendo la puerta a una licenciosa anarqua que es peor a la ms dura tirana del mundo. 4 Ibid. Otra confusin que Bodino no logra aclarar en su teora de la soberana absoluta es consecuencia de su fidelidad al derecho constitucional francs. Como jurista, reconoca que haba ciertas cosas que ni el rey de Francia poda hacer legalmente. Por ejemplo, no poda modificar las normas relativas a la sucesin de la corona ni enajenar parte alguna del dominio pblico. Bodino admita la existencia de una clase especial de leyes, denominados leges imperii, necesariamente conexas con el ejercicio de la soberana, sobreentendiendo que con su violacin, desapareca la soberana misma. La conclusin es aqu manifiesta, el soberano es fuente de ley pero est sometido, a la vez a ciertas normas constitucionales que no ha hecho ni puede cambiar. La existencia de estas leges imperii debera implicar que la soberana reside, en ltimo grado, en el pueblo, pero Bodino, dada su condicin particular de la que ya se ha hablado, la hace residir en el monarca. En este caso, la confusin llega a constituir una franca contradiccin.

misma razn un tercero, para castigar el segundo; y as continuamente sin fin, para la confusin y disolucin de la republica (Leviathan) Estas posturas las de Bodino y Hobbes- resultaron inaceptables para los sbditos de Jacobo I Estuardo, quienes sostenan exactamente lo contrario, es decir que le monarca debera estar sometido a las leyes y las costumbres, por lo tanto, por lo tanto no se conceba que nadie tuviese potestad como para crear Derecho enteramente ex novo. Frente a Jacobo I, el principal adalid de los principios clsicos, fue COKE, un Juez del Tribunal del Rey, que llego a discutir personalmente con Jacobo, defendiendo la sujecin del Rey y del Parlamento al Common Law, afirmando que la idea de soberana era muy difcilmente conciliable con la del dicho Common Law, negando la potestad tributaria cuando se ejerca en contra del Derecho. Las guerras civiles que esta disputa poltica gnero, terminaron con el triunfo de los principios tradicionales frente al moderno absolutismo, pero paradjicamente la derrotada soberana absolutista de Bodino y Hobbes, acabo burlando a COKE, pues el concepto de soberana se le otorgo al Parlamento , por lo cual el derecho legislado (llamado statute law) pasa al primer lugar de la jerarqua normativa, prevaleciendo incluso sobre el Common Law y sobre los jueces (afortunadamente, el sentido comn britnico ha moderado esa terica omnipotencia legislativa del Parlamento). La Act of Settlement recoge los principios anti absolutistas en 1700, cuando dice: ya que las leyes de Inglaterra son los derechos que por nacimiento tienen las gentes del dicho reino y todos los Reyes y Reinas que asciendan al trono de este reino debern administrar el gobierno del mismo de acuerdo con las dichas leyes y todos sus oficiales y ministros debern servirlas respetuosamente de acuerdo con los mismos, pero con esto le da la supremaca al Parlamento puesto que all es donde se gestan las leyes. JOHN LOCKE John Locke proclama las mismas ideas bsicas del Imperio del Derecho en su Segundo Tratado del Gobierno Civil: la autoridad suprema (que Locke atribuye al Parlamento) no puede asumir para s misma un poder de gobernar por decretos arbitrarios y extemporneos; sino que est obligada a dispensar justicia y a decidir los derechos del sbdito, por leyes promulgadas y fijas y jueces autorizados y conocidos, el poder absoluto y arbitrario, o el gobernar sin leyes establecidas y fijas, son ambas cosas inconciliables con los fines de la sociedad y el gobierno, por tanto, poder gobernante debe gobernar por medio de leyes declaradas y recibidas, y no por dictados extemporneos y resoluciones indeterminadas; pues entonces la especie humana estar en una condicin mucho peor que en el estado de naturaleza., Estas son las obligaciones que la confianza que en l es puesta por la sociedad y la ley de Dios y de la naturaleza han establecido al

poder legislativo de toda comunidad poltica, en todas las formas de gobierno. Primero ha de gobernar por medio de leyes promulgadas y establecidas, que no sean variadas en casos particulares, sino que haya una norma para el rico y para el pobre, para el valido de la corte y para el campesino que est tras el arado. Tras este breve recuento de las ideas de estos ilustres pensadores, es de cuenta que, existen cosas inevitables que surgen no por el azar, sino por el mismo peso de las circunstancias, as, la necesidad de conseguir un Imperio del Derecho, no brota por la fantstica imaginacin de un pensador, sino se gesta por el contexto histrico que empuj que las imperiosas necesidades desemboquen en la concepcin de crear un mecanismo que controle el poder y se coloque por encima de l, como ultima ratio, si bien Bodino, fue un defensor a ultranza (en su segunda faceta como poltico) del absolutismo, no menos cierto es que reconoci que, por encima del prncipe estaban la ley divina, la ley natural y las leyes imperii, asi tambin Hobbes, aunque mas radical en comparacin con Bodino, coloca al poder del monarca mucho mas arriba, jams sometido a leyes ordinarias, un soberano todopoderoso, para evitar la destruccin de la Republica, pero debemos recordar que Hobbes se coloc al medio del debate poltico ingls de aquel entonces parlamentaristas vs monrquicos- dejando paradjicamente rescatable su idea de que es necesario un rgano que se coloque por encima de los dems fundado en derecho que cada uno le hemos aportado. Hobbes, nunca advirti que aquella autoridad suprema, luego recaera en el Parlamento ingles. Y efectivamente eso fue lo que se esclarece con el pensamiento de Locke, quien clarividente, menciona que el aquella autoridad suprema (que para Locke era el parlamento) deba gobernar con leyes previas y de acuerdo a ellas, sometiendo sus actos a aquellas, sentando claramente las bases del Imperio del Derecho y aun del constitucionalismo. Locke, dice claramente que el parlamento es donde se expresa la soberana popular y donde se hacen las leyes que deben cumplir tanto el rey como el pueblo. Anticipndose a Montesquieu, a quien Locke influy, describe la separacin del poder legislativo y el ejecutivo. La autoridad del Estado se sostiene en los principios de soberana popular y legalidad. El poder no es absoluto sino que ha de respetar los derechos humanos. Postula Locke, que los hombres viven en el estado de naturaleza en una situacin de paz y sometidos a leyes naturales que surgen de la razn. Los hombres salen a travs del pacto social del estado de naturaleza porque no existe all justicia imparcial que asegure los derechos naturales. El ingreso a la sociedad civil es a travs del contrato. Si es violado por la autoridad pblica que result de la voluntad de los ciudadanos, se vuelve al estado de naturaleza. La autoridad se sostiene en tanto asegure los derechos naturales que el individuo busc proteger al entrar en la sociedad, as Locke coloco al soberano por debajo de leyes superiores emanadas de quienes le dieron la autoridad, es decir el pueblo y si no era as, pues el contrato terminaba.

Si bien no tan clara, es notorio como en el evolucionar del pensar de estos hombres, se va concibiendo la idea de someter al soberano a leyes superiores que van ms all de lo ordinario. 1.2. Evolucin histrica del Estado de Derecho A continuacin vamos a considerar la evolucin histrica del estado de derecho, distinguiendo las diversas fases segn la forma en que el poder se someta al derecho. Regresando al contexto britnico anteriormente reseado, podemos considerar al estado de derecho (aunque todava no se le llamaba as) establecido y consolidado en Inglaterra, pero todava no conocido ni difundido fuera del mbito anglosajn. En el continente, el triunfo universal del absolutismo y del derecho divino de los reyes, seco los manantiales del imperio de derecho, que como el resto de la constitucin- habr de esperar todava otro siglo ms, para luego aparecer de manera racionalista a histrica y revolucionaria, a causa de la perdida de sus originales races pre-absolutistas5. A partir de John Locke, como puede comprenderse, estas ideas se incorporan al gran acervo libera favorecida adems por el iusnaturalismo racionalista ilustrado- y son solemnemente proclamadas en la revoluciones norteamericanas y francesa. El Rechtstaat, fruto de la doctrina alemana, el Imperio de la Ley no haba sido aun objeto de una elaboracin doctrinal profunda, lo que si se dar en la Alemania de siglo XX. Esta elaboracin supondr el perfeccionamiento e independizacin del concepto, pero tambin la ruptura con los antiguos orgenes medievales, todava claramente presentes en Locke, igualmente se pierde o se atena el carcter polmico anti absolutista. En adelante, el Estado de Derecho va a evolucionar de tal manera que acabar por ser compatible: a) con la soberana b) con la existencia de un Derecho Administrativo distinto del ordinario y dotado de una jurisdiccin separada, e c) incluso con el positivismo jurdico. Y ello va a ocurrir porque los tericos alemanes hacen girar nuestro concepto en torno al de estado, estado productor de derecho, regulado por el Derecho y que acta conforme a Derecho. Pero esto ya no responde e exactamente al enfoque originario y no deja de dificultar la concepcin del Derecho como un lmite al poder, independiente y externo al mismo poder estatal: las limitaciones acabarn por convertirse en meras autolimitaciones. Perdidas las bases del viejo acuerdo sobre lo fundamental, vamos a asistir a la fragmentacin, contraccin y degradacin de la conciencia jurdica universal, al ensalzamiento y glorificacin del estado, y consiguientemente, acabaremos por atribuir carcter jurdico a toda voluntad del poder estatal en cuya expresin de sen los requisitos formales de una norma jurdica. El estado de Derecho, as
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PEREIRA MENAUT.1997, p. 156.

desvirtuado se extiendo por todo el mundo, triunfando (solo formalmente, como la constitucin) y viene a resultar compatible con la libertad y descontrol (materiales del poder leviatanico del estado. As a medida que avanza el tiempo se va desvirtuando la idea primaria por obra del creciente positivismo, perdiendo los contenidos de ndole ontolgica y axiolgica que caracterizan su versin clsica. Entonces aquel Estado de Derecho con fines que trascienden al Estado mismo, cambia con el positivismo, por cuanto segn ste ltimo todo derecho es estatal y toma forma de ley, y en cuanto que el Estado, en su calidad de soberano, no tiene limitaciones fuera de si mismo. As viene a resultar que queda excluido del Estado de Derecho todo criterio de contenido para referirse exclusivamente a la forma. El estado puede hacer todo lo que esta autorizado por una ley que l mismo ha establecido. Con arreglo ala versin del positivismo, basta que el Estado reconozca alguna limitacin a su poder para que sea considerado como Estado de Derecho, lo cual es diferente del concepto original en el que se exigan no solo limitaciones formales, sino sustantivas. Pero la definitiva desnaturalizacin del concepto tiene lugar con KELSEN, para quien Estado y Derecho son idnticos y por consiguiente todo Estado es Estado de Derecho en sentido formal, por lo cual desaparece el concepto de Estado de Derecho, ya que al ser idntico con cualquier Estado pierde su singularidad y se puede hacer aplicable a todo tipo de organizacin estatal, aunque sea la negacin mismo del rgimen liberal. Desde el punto de vista del contenido elaborado por la doctrina alemana, baste decir lo siguiente: aunque lo esencial ya estaba formulado, es innegable que los profesores alemanes tiene el merito de dotar a este concepto de un mayor nivel de abstraccin y sistematizacin, definiendo el Estado de Derecho con ma.yor precisin y rigor que los anglosajones, que suelen huir de la abstraccin y el doctrinarismo. Con los juristas alemanes, italianos y franceses, se avanza en la eliminacin de las a arbitrariedades y discrecionalidades administrativas y en la delimitacin y fijacin de las competencias de los diversos rganos del Estado, a los cuales se atribuyeron unos concretos mbitos de actuacin. Todo ello dio lugar como contrapartida a la creacin de un amplio sistema de recursos para los ciudadanos. Tambin se subrayaron las funciones de certidumbre y seguridad jurdicas que cumple el Estado de Derecho, como fcilmente se comprende si tenemos en cuanta que nos hallamos ante constituciones escritas y rgidas, cspides de sus respectivas pirmides normativas, lo cual daba lugar a que todas las normas hubiesen de acomodarse a su inmediata superior en virtud del principio de jerarqua normativa. De esta manera el Rechsstaat supuso tambin y en gran medida, para toda la vida estatal, una mayor racionalizacin, institucionalizacin, objetivacin y despersonalizacin.. En cuanto a las virtudes y defectos de esta forma evolucionada y tpicamente europea continental del antiguo Estado de Derecho, podemos sealar: 1) el

principal problema es que ya no hay limitaciones jurdicas extrnsecas al estad, sino solo autolimitaciones con to que de aqu se deriva. 2) el principal merito es justamente la otra cara de la moneda: el haber desarrollado mucho, y con gran detalle y sofisticacin, las posibilidades que ofreca la idea del Estado del Derecho como autolimitacin, con todas las consecuencias que de aqu se derivan . El estado de Derecho como auto-limitacin del estado, la teora del Estado de Derecho como conjunto de autolimitaciones que el estado se impone a si mismo, quedando por tanto subordinado a su propia legislacin positiva, se debe principalmente al gran alemn JELLINEK, quien la formul como pretendida solucin al irresoluble problema al que conduce el positivismo, a saber, cmo limitar al estado por medio del Derecho, cuando se da por sentado e indiscutible, que no hay ms Derecho que el emanado por el propio aparato estatal. Fcilmente se comprende que el poder respetar esas autolimitaciones mientras se trate de asuntos de administracin ordinaria, lo que explica que las autolimitaciones hayan sido fructferas en la lnea de conseguir una mayor sujecin de la Administracin, pero no tanto en la lnea de conseguir una mayor sujecin del puro poder poltico, en la cual no parecen haberse producido avances espectaculares desde que el Imperio de la Ley alcanzo la formulacin con la cual nos lo legaron los primeros padres del constitucionalismo. Imperio del Derecho implica algo ms que positivismo jurdico, tambin dentro del positivismo se han alzado algunas voces denunciando que el Estado de Derecho legalista puede incluso producir un refuerzo del poder, ya que desde que el poder del Estado es reputado limitado por el derecho, no puede por definicin, ser abusivo. La confianza concedida al Derecho refluye sobre el Estado, ocultando el hecho de que es el Estado el que dicta las reglas del derecho positivo, nicas susceptibles de vincularlo: lejos de limitar el poder del Estado, la teora del Estado de Derecho la refuerza al ponerla al abrigo de la contestacin, as la Doctrina del Estado de Derecho conduce incluso a desarrollar las prerrogativas estatales. Lo cierto es que si no hay ms Derecho que el producido por el estado habr que concluir que, en un sentido esencial, no es posible un verdadero Imperio del Derecho, desde ese punto de vista fundamental parece evidente que tal Imperio solo ser posible mientras el Derecho constituya una instancia superior y exterior al estado, de manera que ste no pueda crearlo ni derogarlo a su antojo. Peor el problema reside en que el estado a mostrado, desde su nacimiento, una cierta vis totalitaria y totalizante y no parece muy dispuesto a tolerar ninguna posible instancia jurdica externa a s mismo. Por tanto, podemos afirmar que para que se d un autntico Imperio del Derecho, es imprescindible que exista y se reconozca alguna entidad jurdica sobre la que el gobernante carezca de jurisdiccin, sea el Commom Law, el Derecho Natural, o lo

que fuere. Con todo, debemos reconocer que la existencia o inexistencia de tales autolimitacin no es indiferente. No por ser autolimitacin dejan de ser limitaciones, y el gobernante podr saltarlas, pero no sin dificultades, ejemplo: la mayora cualificada para derogar leyes, el control de discrecionalidad administrativa, las delimitaciones de las competencias de los rganos, etc. Por tanto el Estado de Derecho moderno del positivismo, aunque criticable en lo esencial todava cumple un funcin real y no enteramente desdeable, y mejor es eso que nada, por muchos fallos a defectos reales que puedan sealrsele. El estado de Derecho como Estado de Justicia administrativa; pero dmonos cuenta que los estimables logros que hemos mencionado pertenecen casi mas al rea jurdico administrativa que al rea jurdico constitucional. Por lo cual, no resultara difcil comprender qu ocurri: que se dio una tendencia a concebir el Estado de Derecho, centrndonos, primariamente en lo jurdico administrativo, una tendencia a reducir el viejo Imperio del Derecho, a Estado de Justicia Administrativa. Tan apreciables fueron los progresos efectuados en esta lnea que, al cabo de unos pocos decenios, vino a resultar que, en el rea del Derecho Administrativo, estaban mas sometidas a Derecho las administraciones pblicas europeas continentales que la britnica, y sus ciudadanos ms protegidos y dotador de mejor sistema de recursos contencioso-administrativos, como en el caso de Alemania, pas que algunos han llamado Estado de Recursos en vez de Estado de Derecho. As tras estos nuevas variaciones, podemos decir: 1) desde el mbito de lo jurdico, administrativo, formal y procedimental, el Estado de Derecho ha evolucionado. 2) por el contrario, desde el punto de vista constitucional, esencial y axiolgico, tales presupuestos no estn claros e incluso hay fundamento para sospechar que quiz se haya dado algn retroceso, al perderse la fuerza del autntico espritu constitucionalista originario y tambin el fondo jurdico natural del constitucionalismo. Concluyendo al respecto, podemos decir que: si el Estado de Justicia Administrativa es tambin compatible con formas de gobierno no constitucionales, entonces la evolucin que conduce desde el Rule of Law (concepto mas constitucionalista que estatal) hasta el moderno estado de Derecho Administrativo (concepto mas estatal que constitucional, podra resultar ser uno de esos viajes para los que no hacen falta muchas alforjas.

CAPITULO SEGUNDO: MARCO TERICO

2.1 Concepto de Estado de Derecho El Estado de Derecho es producto de la doctrina liberal; es el resultado de una cultura, de una idea y de una tradicin dirigidas a limitar el poder y preservar los derechos de los ciudadanos. Cuando un Estado configura jurdicamente la organizacin y ejercicio del poder poltico, de manera que los individuos y sus grupos estn protegidos por la existencia previa de normas e instituciones jurdicas, garantizadoras de sus derechos y libertades; cuando la actividad estatal se somete a normas e instituciones jurdicas, sin ms excepciones que las exigidas por el inters general, entonces nos encontramos ante un estado de Derecho6. Recordemos que una cosa es que todo Estado, en cuanto sociedad territorial organizada jurdicamente cuenta con un Derecho y otra cosa muy distinta es que ese Estado cumpla las exigencias que se desprenden de la afirmacin anterior. Es decir, todo Estado posee un ordenamiento jurdico, pero de ello no se sigue siempre, forzosamente, que sea Estado de Derecho. El estado, ordenamiento jurdico, que se somete a la previa limitacin jurdica de su actividad, redunda en beneficio de sus ciudadanos porque garantiza los derechos y libertades de los individuos y sus grupos y tutela el bien comn, cumple con el principio de cultura poltica implicado en la despersonalizacin e institucionalizacin: que gobierne el Derecho y no la arbitrariedad y/o capricho de los gobernantes. El Estado de Derecho no supone la imposibilidad de la arbitrariedad, pues sta puede darse potencial o actualmente, pero merced a la autolimitacin jurdica, los individuos, y sus grupos, y aun determinados rganos del Estado (Tribunales constitucionales, por ejemplo) pueden subsanar mediante procedimientos jurdicos pre-establecidos, las consecuencias de la arbitrariedad, anulando por defecto o vicios contrarios al ordenamiento, los actos jurdicos lesivos de sta y, en definitiva, resguardar los derechos y libertades afectados, la regularidad jurdica. En este sentido, el Estado de Derecho es postulado de cultura cvica ya que organiza una comunidad jurdica ciudadana en la que todos se sientes protegidos y libres7 2.2 Principios del Estado de Derecho.

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LUCAS VERDU Y MURILLO DE LA CUEVA, 2005. p. 269. dem.

El Estado de Derecho se concreta en principios sustanciales que constan en reglas jurdicas en todos los pases civilizados. El Estado de Derecho es el otro yo, el opuesto al poder sin lmites. Sus principios son: a) El principio de sujecin o imperio de la Ley, o primaca de la Ley.- El poder est sometido a normas jurdicas preestablecidas. En este tipo de organizacin, las personas obedecen a los principios y a las leyes, antes que a los funcionarios. El poder poltico solo puede expresarse a travs de actos sometidos a las reglas, que no dependen nicamente del propio poder. Los gobernantes y los legisladores de toda clase son esclavos de las leyes, para evitar que los ciudadanos sean esclavos de los poderosos. La ley regula toda actividad estatal, tanto la esfera ejecutiva como jurisdiccional; entindase ley en sentido formal; o sea, elaborada por los rganos legislativos del Estado; en las democracias liberales por el Parlamento representativo; elegido por el cuerpo electoral. Los ciudadanos son iguales ante la ley. Ninguna funcin est exenta de cumplir la Constitucin y la Ley. Cualquier afectacin al principio, o la superposicin de actos de poder, indican que el Estado de Derecho ya no rige, porque en tal sistema los gobernantes son simples ejecutores de las normas, y porque incluso su reforma se somete a procedimientos preestablecidos. b) El principio de limitacin.- En el Estado de Derecho se ejerce, sin excepcin alguna, un poder limitado, circunscrito por las leyes. No hay poderes absolutos o totales, ese concepto es contrario al sistema. El principio de sujecin se concreta en el de limitacin. Las potestades pblicas son regladas y muy excepcionalmente discrecionales. Incluso la discrecionalidad -esto es, la opcin de que el Gobierno elija entre varias alternativas-, opera exclusivamente entre las posibilidades que marca la Ley. No hay, por tanto, discrecionalidad absoluta o abierta, ni en el orden gubernativo, ni en el ejercicio de la administracin pblica. Ni siquiera el legislador puede obrar sin reglas. c) El principio de legalidad.- Es precepto bsico segn el cual desde el poder solo se puede hacer aquello que est expresamente mandado por la Constitucin o la Ley. Esto es lo que podra llamarse el 'principio de atribucin de potestades', lo que significa que los gobernantes y los funcionarios no tienen, en realidad, 'derechos', en el sentido filosfico y civil del trmino, porque los derechos inmanentes solo corresponden a las personas naturales, a los seres humanos, en virtud de su dignidad. Los mandatarios y los diputados comunes o constituyentes, tienen apenas 'facultades' transitorias, revocables y condicionadas, derivadas de una norma legal que les atribuye o asigna tal poder. Esas facultades no pueden lesionar jams los derechos fundamentales.

d) El principio de motivacin.- El Estado de Derecho prohbe absolutamente la arbitrariedad, ms an, la sanciona, de all que los poderes pblicos cuando expiden cualquier acto, llmese ley, reglamento, acto administrativo o sentencia, estn obligados a motivar la decisin basndola normas preestablecidas, consecuencia del principio de legalidad propio de derecho pblico. La falta de motivacin resta eficacia a los actos del poder, les quita legalidad y legitimidad. La motivacin real de los actos est asociada con su legitimidad, y es lo contrario al arbitrio o voluntad libre del gobernante o legislador. e) El principio de responsabilidad.- Todos los principios anteriores se articulan y se concretan en la responsabilidad poltica y administrativa del Estado y de los funcionarios y magistrados, quienes deben asumir y reparar las consecuencias de sus actos, cuando se adoptan violando la Constitucin o la ley o afectando a los derechos de los ciudadanos. Este es el fundamento de la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios. f) La seguridad jurdica.- La seguridad jurdica es el elemento inspirador del Estado de Derecho, es su razn de ser. Supone, primero, que los ciudadanos sepan que los derechos estn protegidos y los delitos previstos legalmente y de antemano. Por otro lado, se asegura un mnimo de estabilidad en las reglas de juego admitidas por la sociedad. La seguridad jurdica es el hilo conductor de los dems principios del Estado de Derecho y es uno de los derechos fundamentales de las personas. g) Divisin de las funciones del Estado.- La idea de la Constitucin y del Estado de Derecho naci en contra del monopolio y la concentracin del poder poltico. Estado de Derecho significa poder fraccionado, controlado, responsable y esencialmente limitado. Cualquier forma de concentracin del poder es la negacin del Estado de Derecho. El poder concentrado es siempre arbitrario. Arbitrio significa obrar exclusivamente segn la voluntad y planes del poderoso. El puro arbitrio es lo opuesto al Derecho que impone reglas y conductas al poder. La divisin de las funciones del Estado, sus limitaciones y responsabilidades, son asuntos conceptuales y de la naturaleza misma del Estado de Derecho. La concentracin de poder en cualquier rgano, es contraria al Estado de Derecho, incluso si esa decisin tiene origen en una decisin del pueblo. No todas las decisiones del pueblo son necesariamente legtimas, ni ajustadas al Derecho, porque el pueblo est sometido a la Constitucin y sus decisiones tambin estn limitadas y condicionadas por los derechos fundamentales y los principios y valores. El pueblo, puede violar el

Estado de derecho? S, en tal caso, sus decisiones son ilegtimas, prima facie, pero aqu cabe algo curioso, el pueblo es el ltimo interprete de la constitucin, al irrumpir sobre un sistema estatuido claramente lo estar violando, pero aquella accin prima facie ilegitima, luego se tornar legitimada en todos sus extremos, ya que el pueblo estara obrando como poder constituyente originario, el cual tiene el poder de legitimar todo lo que toca8. h) Impugnabilidad de los actos del poder.- Como expresin concreta de la limitacin y del sometimiento a la Constitucin y a la Ley, en el Estado de Derecho todos los actos del poder son susceptibles de impugnacin, ya sea que provengan del legislador, ya del Ejecutivo, ya de los jueces. No hay excepcin ni factor de poder exento de esta regla. Todos los actos del poder son impugnables en la va administrativa y judicial. i) Poder de reforma.De la Constitucin exclusivamente. No es poder constituyente originario el que realiza la reforma dentro de un Estado de Derecho porque el Estado ya est constituido, sino a ttulo de poder constituyente derivado. j) Examen de constitucionalidad.- de las leyes como garanta frente al eventual despotismo del legislativo. Este examen se organiza y ejerce de distintas maneras segn los pases. 2.3 Modelos del estado de derecho: segn la forma en que se somete el poder al derecho En la historia poltica se ha estructurado cuatro modelos de estado, el primero es el estado poltico cuyo represntate Carla Shmit donde se da primaca a las decisiones del soberano, luego al estado legal de Hans Kelsen donde hay una primaca del ordenamiento jurdico donde se establece las facultades y obligaciones de los funcionarios pblicos y de los soberanos, se da primaca al legislador, quien seria responsable de subsumir los hechos relevantes en las leyes quedando todo a su voluntad dejando al juez como un mero instrumento que aplica las normas hacindose uso de un anlisis exegtico, incluso lo puede llevar al extremo y convertirse en un positivismo ideolgico y un formalismo jurdico, en este estado se da primaca a la ley como superior a la constitucin, esta ultimo es considerada norma programtica y se reduce a un criterio de validez formal de las dems normas.

ETO CRUZ. 2013

Luego el estado constitucional, gracias al cambio de paradigma del positivismo al neconstitucionalismo, dndole prioridad al juez quien pasa a ser un interprete de las leyes y aplica el control difuso y la ponderacin de principios, adems se da importancia a los principios que le otorgan un marco de aplicacin a las reglas dejando de lado el formalismo jurdico, sus principales representantes son: Ronald Dorkin, Robert Alexy y Gustavo Zalgrevesky. Por ultimo el estado mundial o legalismo mundial surge por los problemas como la contaminacin ambiental, epidemias , terrorismo, crimen organizado, crisis econmica tambin por finalidades como la crisis econmica y defensa de derechos fundamentales esto dos casos se da la necesidad de organismo supranacionales con normativa propia y vinculante para los pases miembros, afectando el estado de derecho y la soberana del estado como dijo ferrajoli por considerarlos problemas de importancia mundial, adems los organismo de justicia internacional donde los particulares pueden apelar los fallos que no consideran justos por los tribunales de sus pas. Adems se dice que afecta la soberana del estado porque este no dara el dictamen final sino los organismos internacionales, incluso se establece tratados donde el estado esta en sujecin respecto a disposiciones de salud, comercio o asuntos polticos, adems la integracin econmica donde se establece, en ultima etapa, cdigos o constituciones nicos como la constitucin de la unin europea que delimita las soberana del esta 2.3.1 Estado Legal de Derecho Se define por el sometimiento del poder a las leyes positivas implica la supremaca de la ley frente a cualquier otra fuente del derecho. Hay igualdad jerrquica entre la ley y la constitucional emanar las leyes del parlamento estamos ante el principio de soberana parlamentaria. Un estado legal de derecho no prestaba cobijo real a las personas ni impeda que se viniera en una situacin de inseguridad. Si solo era suficiente darle forma de ley a una determinacin cualquiera fuera su contenido, la garanta, puramente procesal, no aseguraba los acuerdos esenciales de la convivencia. Es por ello que ello que algunos autores han asemejado el estado legal de derecho a un estado de derecho meramente formal. Autores alemanes han recordado que El Estado de Derecho meramente formal que ataba al poder ejecutivo a las leyes, sin someter estas leyes a otros vnculos que no fueren los meramente formales, siempre era importante ante la injusticia en forma de ley. La historia Alemana entre 1933 y 1945 tiene muchos ejemplos sobre ello. Por ello, privilegia lo que llaman un estado de derecho material donde tambin se toman

medidas de seguridad ante el poder Legislativo imponga un derecho, para excluir la posibilidad de que este poder legislativo imponga un derecho, que si bien es legal en sentido formal, no es legitimo en cuanto a su contenido (ST EIN 16). Paradigma positivista

POSITIVISMO JURIDICO
(Siglo XIX hasta primeras decenios del siglo XX)

Surgi como una reaccin, en algunos aspectos, contra las abstracciones subjetividad, generalidad, inmutabilidad y vaguedades del iusnaturalismo, contra las incoherencias de las filosofa postkantiana y como una necesidad de certeza para los juristas que procuraron un apoyo en el mtodo de las ciencias naturales como el adecuado para brindar un autentico saber. Es una concepcin que vincula el fenmeno jurdico a la formacin de un poder soberano capaz de ejercer la coaccin del estado tambin donde eleva a la ley sobre las otras fuentes del derecho Representantes: Hans Kelsen, Norberto Bobbio, Alf Rossen sus orgenes despus se vuelve al realismo jurdico, Herbert Hart, John Austin, etc. Antecedente: Una especie de positivismo radical ,segn Norberto Bobbio, con Thomas Hobbes en su obra leviatn, nombre con el cual designa al estado, dice solo es derecho el estatuido por el soberano preminuido de poder absoluto otorgado por los hombres que dejan el estado de naturaleza donde no hay derecho y no existe un criterio de los justo o de los injusto ;esto recin nace con las sociedad civil Objeto de estudio: la norma jurdica. Tres tesis fundamentales que tienen que ser aceptadas para ser reconocidos positivistas Fuente social del derecho: Niega la tesis del iusnaturalismo que la fuente del derecho no es ni dios ni la razn pura .Es aceptado por los no-positivistas Tesis de la discrecionalidad: Es el criterio de conciencia de la libre disponibilidad del juez para aplicar los principios generales del derecho, estos son cuasi lgicos y se aplica en casos de lagunas legales y antinomias .Es parcialmente compartida con los no- positivistas Tesis de separacin conceptual entre derecho y moral: Para el positivismo los DDHH son principios de meras declaraciones a las cuales se les puede dar varios significados. Es indeterminado y muy subjetivo, estos no son considerados normas. Rechazado por los no-positivistas Caractersticas Tiende a eliminar de la teora del derecho la especulacin metafsica y filosfica considera al derecho como ciencia de objetos reales. Considera al derecho como una ciencia normativa pero no porque formule normas jurdicas, sino porque su funcin es, exclusivamente, describir normas jurdicas vigentes Quien aplica el derecho de debe limitarse operaciones de tipo lgicodeductivo

Prohibicin del juez de crear derecho y de negarse a fallar ,se basa en la idea que si la ley es clara, completa ,sin lagunas ni contradicciones ;por consiguiente el juez no puede fallar alegando que la ley no ha resuelto el problema planteado Basndose en Montesquiu , la misin de crear derecho est reservada a la representacin popularel poder legislativola misin del poder judicial no es creador sino reproductivo del derecho el juez es la boca que pronuncia la palabra de la ley sin atenuar su vigencia ni su rigor teora descriptiva, el derecho es un producto acabado El derecho es producido por el poder soberano e impuesto coactivamente o acatado por la voluntad del ciudadano. el derecho es un producto social que se expresa mediante normas vigentes el estado es la fuente nica de derecho ,porque las normas que no pueden ser impuestas por el no son reglas de derecho, aunque reconoce las normas creadas por particulares (contratos ,testamentos ,etc. ) y las costumbres jurdicas En el estado de derecho, segn el cual el estado est sometido al derecho, cual es el sentido de la sumisin si el derecho es de libre creacin suya Si el estado crea el derecho ,pero al crearlo queda el mismo limitado por las normas que producen y subordinan a ellas Las normas jurdicas existen vlidamente si ha sido creadas respetando los lmites formales establecidos por otra norma de rango superior. Posiciones que son atribuidas al positivismo. ESCEPTICISMO ETICO: Recibe influencias de, concepciones filosficas empiristas y positivismo lgico (postulados del circulo de Viena).Los positivistas clsicos no comparten estos postulados No existe principios morales y de justicia justicia universalmente valido y cognoscible por medios racionales y objetivos, no puede ser calificado de verdadero o de falso. Los enunciados valorativos, son para ellos, subjetivos, relativos y se limitan a ser la expresin de los estados emocionales de quienes la formulan De esta forma seria imposible mantener una tica de los derecho humanos Clases POSITIVISMO IDEOLOGICO (PALEOPOSITIVISMO) Denominada por Norberto Bobbio, Alf Ross la denomina seudopositivismo. Los principales exponentes del positivismo estn lejos de concordar con tales postulados. Si una regla constituye una norma de un sistema jurdico ella tiene fuerza obligatoria moral, cualquiera que sea su origen y contenido, y debe ser aplicada por los jueces y obedecido por la gente Posicin de mayor frecuencia que ha sido atribuida al positivismo por el iusnaturalismo considera al derecho solamente como la norma o el conjunto de normas desprovista de toda consideracin valorativa o social, derivando en el

triunfo del ms fuerte. Sirviendo para justificar cualquier rgimen de fuerza. el derecho es lo que es til a la nacin Caractersticas la norma jurdica no tiene defectos (lagunas, ambigedades, etc.) Pretende que los jueces asuman una posicin totalmente neutra y que se limitan a decidir segn el derecho vigente , pero esta pretensin es ilusoria Es una imposible juzgar con una posicin totalmente neutra, pero sera negativo juzgar con las convivencias propias sino dela comunidad. Las proposiciones que describen meros hechos no expresan razones para justificar una accin o decisin Una accin o hecho no se da aisladamente est conectada por deseos, valoraciones, intereses, etc. Defiende la absoluta sumisin de los jueces a los mandatos legislativos lo que supone que el derecho est compuesto por leyes (esto se desarrolla principalmente en los pases del sistema continental europeo.. POSITIVISMO TEORICO O FORMALISMO JURIDICO Segn esta concepcin el derecho est compuesto exclusivamente o predominantemente por preceptos legislativos, o sea por nomas promulgadas explicita y deliberadamente por rganos centralizados y no, por ejemplo, por normas consuetudinarias o jurisprudenciales El orden jurdico es un sistema autosuficiente para proveer una solucin univoca para cualquier caso concebible ,sostiene que las normas jurdicas no tienen fallas (tesis contraria a la realidad ) El juez debe estar desengaado de la esperanza de contar con una serie de formulas que resuelvan de manera definitiva y concluyente todo juicio. Negando que el derecho tambin est basado en normas consuetudinarias y jurisprudenciales, sin pronunciar cul de ellas tiene propiedad Este tipo de positivismo va unido al positivismo ideolgico. Normas establecidas para un ordenamiento estable, independientemente que sea justo o injusto. Esta concepcin se da cuando el derecho deriva de una actividad puramente racional. POSITIVISMO METODOLOGICO O CONCEPTUAL Coinciden principalmente principales representantes del positivismo, excepto Kelsen en unos cuantos aspectos. No es aceptado por el iusnaturalismo ni por el positivismo ideolgico El positivismo no rechaza todas las tesis de moral del iusnaturalismo solamente algunos. Los jueces aplican en sus sentencias no solo normas jurdicas sino tambin normas y principios morales Se opone a Las normas de un sistema jurdicos deben ajustarse a ciertos principios morales y de justicia que son universalmente validos, con

independencia de que ellos sean aceptados o no por la sociedad en que tales normas se aplican La tesis iusnaturalistas: Que hay principios morales y de justicia universalmente validos y racionalmente justificable es compatible para los positivistas contemporneos. Niega Para identificar a un sistema normativo como un orden jurdico o a una regla como una norma jurdica no basta verificar que el sistema o la regla en cuestin satisfacen ciertas condiciones fcticas, sino que debe determinarse adems su adecuacin a principio morales y de justicia ;un sistema o una regla que no se adecuen a tales principios no pueden ser calificados de jurdicos Consiste que el derecho no debe caracterizarse segn propiedades valorativas sino tomando en cuenta solo propiedades descriptivas Ello no implica ninguna posicin valorativa acerca de cmo deben ser las normas jurdicas y cuales es la actitud que deben adoptarse frente a ellas. POSITIVISMO DE HANS KELSEN En su obra teora pura del derecho manifiesta que el derecho debe ser una ciencia autnoma para ser tal debe ser purificada de: elementos econmico, social, poltico, etc. factoresvalorativo e ideolgico Caractersticas: Kelsen y John Austin conciben el derecho como mandato de la autoridad competente del estado ,las normas jurdicas son ordenes respaldadas por las amenazas de la sancin Pretende fundar una ciencia valorativa neutra es el primero quien quiere dar el valor de ciencia al derecho pirmide de Kelsen (5 niveles) 1er nivel norma hipottica fundamental (es una hiptesis sobre su eficacia) la constitucin que designa quien gobierna y como lo hace y como se elabora las normas de inferior jerarqua. Consolida una teora del estado y una teora del derecho, interrelacionado y apoyado entre s con autonoma de otras disciplinas. El estado y el derecho son dos caras de una misma moneda :El derecho es el estado es el mximo poder dentro de la sociedad y el derecho es el efectivamente obedecido como orden jurdico eficaz fundndose en la constitucin Reconoce que el derecho no es autosuficiente, lo que hace que los jueces tengan que justificar sus decisiones recurriendo a principios y criterios no jurdicos. Reconoce que hay ciertos hechos para que sean aplicadas y dictadas las normas jurdicas La valides de la norma jurdica subordinada debe estar conforme con el mandato superior en: formaninguna norma inferior puede dejar de cumplir la formalidad que ella establece en su aprobacin o vigencia

fondono se puede permitir que una norma inferior contradiga a una superior El derecho como sistema ,para regir ,no tiene que ostentar un cumplimiento rgido ni universal basta con que la mayora de miembros la acate para que efectivamente sea eficaz y por ende el orden jurdico Rechaza tesis iusnaturalistas de valides de la norma por concordancia de principios morales y de justicia Ningn valor moral por mas importante que sea es absoluto y prevalece sobre todos los dems Las normas jurdicas existen cuando son validas o cuando estn amparadas por un orden coactivo para su cumplimiento. no reconoce que la norma presenta lagunas, contradicciones lgicas, etc. Pero si reconoce la existencia de indeterminaciones lingsticas hace que el derecho presente a los jueces varias soluciones el jurista ve de una manera aislada el derecho no como un sistema interrelacionado, el derecho no es una ciencia pura

2.3.2 Estado de derecho constitucional Fue recin con la culminacin de la Primera Guerra Mundial que se intensific la crtica a la versin legal del Estado de Derecho y sus modelos institucionales aludidos, sostenindose que su formalismo los converta en defensores del orden y del sistema de intereses establecidos, mereciendo inclusive el calificativo de Estado burgus de Derecho. Sin embargo, las mayores crticas provinieron una vez culminada la Segunda Guerra Mundial y advertidas las atrocidades cometidas en los regmenes nacionalsocialista alemn y fascista italiano, caracterizados por excesos y arbitrariedades a pesar de que la formalidad los catalogaba como Estados de Derecho. Ante tales lamentables acontecimientos, se inicia una revaloracin del concepto Constitucin y de su necesidad de convertirla en el parmetro fundamental de la convivencia, en la medida que se asuma como expresin no slo de una voluntad jurdico-poltica especial que la consagra, sino de un conjunto de valores y principios generales que deben ser respetados; con lo cual tal vez sin proponrselo- se experiment una reformulacin del concepto de Ley y del propio Estado de Derecho, que necesariamente deber reflejar los aspectos filosfico-jurdicos establecidos en el texto constitucional. Y es que, la vieja idea, que domina todo el siglo XIX liberal, de la proteccin de la libertad por la ley tiende a sustituirse por la idea experimental de la necesidad de la proteccin de las libertades contra la ley. Y esta evolucin ha hecho posible este fenmeno extraordinario, de la aceptacin de una autoridad superior al legislador mismo, de una autoridad encargada de imponer al legislador el respeto de la Constitucin. Con ello tambin se rescata la nocin de Estado Constitucional que apareciera,

histricamente, con los dos grandes procesos revolucionarios liberal-burgueses americano y francs de finales del siglo XVIII, luego de un largo y paulatino proceso de desacralizacin del Estado, al que ya se comenz a entender como obra humana y, por ende, del pueblo, a quien corresponda el establecimiento de sus modos y formas de organizacin, as como la titularidad de la soberana. De esta manera, el Estado constitucional ser asumido como la forma jurdica que habr de lograr garantizar racionalmente el principio de que los ciudadanos estn sometidos slo al poder que de ellos emane y gobernados por las autoridades que libremente elijan, con lo cual la misma forma de organizacin propugnada supone la limitacin y control del poder mediante el Derecho con el objetivo de preservar la libertad ciudadana. Entre las notas ms saltantes del Estado Constitucional de Derecho, se pueden mencionar: El reconocimiento de la dignidad de la persona humana (con sus tres consecuencias bsicas: el reconocimiento de la autonoma privada y respeto de la libertad ciudadana, el reconocimiento de derechos fundamentales y la consagracin del principio de interdiccin de la arbitrariedad); El modelo democrtico; La primaca de la Constitucin sobre la ley (principio de constitucionalidad); La supremaca de la Constitucin como norma vrtice del ordenamiento jurdico; La justiciabilidad constitucional (progresiva judicializacin de la actividad estatal); La divisin de poderes; La pluralidad de ordenamientos normativos y de fuentes del derecho, y; El sentimiento constitucional (la cultura como elemento fundamental de la dinmica jurdica moderna). 2.3.2.1. Paradigma post-positivista (constitucional) El paradigma positivista que seala que la esencia del derecho reside en la norma, o que el derecho consiste en ciertas acciones subjetivas y difcilmente racionalizables del juzgador, han sido poco a poco desplazadas por nuevas teoras, de fundamento filosfico que muestran ms bien que el derecho es una actividad prctica, incluso ms, una especie dentro del gnero amplio de la argumentacin prctica, tal como se da especialmente en el discurso tico y moral.

Segn Aguilo9 regla citando a Ricardo Guastini, este proceso es el resultado de la combinacin de un conjunto de factores que pueden darse en mayor o menor medida en un orden jurdico determinado, es una cuestin de grado, no de todo o nada. Estos factores son los siguientes: a) El orden jurdico cuenta con una constitucin rgida que incorpora una relacin de derechos fundamentales. Por la rigidez de la constitucin (frente a la flexibilidad de la legislacin) se entiende inmodificabilidad o dificultad para la modificacin de ciertas disposiciones. b) Esta prevista la garanta jurisdiccional de la constitucin, de forma que la rigidez desemboca en una jerarqua y en una efectiva imposicin de la constitucin sobre la ley. c) Se reconoce fuerza normativa vinculante a la constitucin, ello supone que todos los enunciados de la constitucin se interpretan-independientemente de su estructura y contenido- como normas jurdicas aplicables que obligan a sus destinatarios. d) Se produce una sobre-interpretacin de la constitucin, en favor de una interpretacin extensiva, de manera que el texto constitucional puedan extraerse gran cantidad de normas y de principios implcitos. e) Se impone el modelo de la interpretacin de las leyes conforme a la constitucin, de todas las interpretaciones posibles de una ley, el juez debe descartar todas aquellas que vulneren con la constitucin (control difuso). f) Influencia en el debate y el proceso poltico, se manifiesta, entre otras cosas, a)los actores polticos muestran una acusada tendencia acudir a las normas constitucionales para argumentar y defender sus opciones polticas y de gobierno; b) los conflictos y/o las disputas polticas entre rganos de distintos niveles de gobierno tienden a dirimirse jurisdiccionalmente aplicando normas constitucionales, y c) los jueces tienden a no mostrar actitudes de autolimitacin o autorestriccin hacia las llamadas cuestiones polticas. Por otro lado dentro de la cultura jurdica se observa una divisin entre aquellos autores que afirman que los nuevos fenmenos jurdicos exigen la formulacin de un nuevo paradigma terico, y aquellos otros que niegan tal necesidad. Hay que proceder a una revisin o no del paradigma terico que se fraguo en torno a la idea de imperio de la ley. En aclarar si hay que redefinir o no el conjunto de conceptos con los que se construye la imagen del derecho, a los primeros se les puede denominar positivistas y a los segundo post-positivista o neoconstitucionalista.

Segn Aguilo Regla10, trata de exponer los esquemas conceptuales bsicos sobre los que estn construidos estos dos paradigmas pero advirtiendo algunas cosas a) que se tratara de enfatizar las diferencias entre ellos; b) se presentara al paradigma post-positivista como una superacin del paradigma positivista, de forma que la exposicin de aquel presuponga siempre la de este ultimo; c) la exposicin tiene un cierto aire circular y, en consecuencia, el declogo podra iniciarse por cualquiera de sus puntos.

POSITIVISMO
la reglas, correlacionan la descripcin cerrada de un caso con una solucin normativa el ideal regulativo es la tipicidad, es decir, normas generales y cerradas cuya aplicacin no exige cualquier forma de deliberacin prctica o de valoracin. Las normas abiertas son imperfecciones en la regulacin cuya presencia puede ser el resultado de una deficiente tcnica legislativa o de una delegacin de poder normativo de los rganos creadores de normas. Las normas abiertas exigen una deliberacin, suponen una desviacin del ideal de certeza jurdica y de la previsibilidad de las consecuencias jurdicas de las conductas. Entre las normas (reglas) de un sistema jurdico se dan relaciones lgicas de deducibilidad y de consistencia normativa (lgicamente compatible entre si) cuando es posible cumplir ambas normas simultneamente, los conflictos entre normas son pues de naturaleza lgica se resuelven mediante la exclusin de una de ellas (derogacin).

POST-POSITIVISMO
Adems de reglas, hay principios jurdicos, es decir, se puede entender por clausula general, dicen lo que debe ser, pero no definen un caso (no indican cuando son aplicables esas soluciones normativas). Los principios as dotan de sentido a las reglas. Permiten verlas, por un lado, como instrumentos para la proteccin y promocin de ciertos valores jurdicos y, por otro, como resultados de un balance o ponderacin entre principios para el caso genrico que ellos regulan.

Del modelo de las reglas al modelo de los principios y reglas

Del modelo de las relaciones lgicas entre normas al modelo de las relaciones lgicas y las relaciones de justificacin

Entre las normas no solo se dan relaciones lgicas de deducibilidad y de consistencia normativa tambin se da la idea de coherencia valorativa, es decir, cuando presentan una unidad de sentido y/o de propsito practico, la coherencia es una cuestin de grado. Los conflictos entre principios, a diferencia de lo que ocurre con las reglas, no se resuelven por exclusin, sino mediante ponderacin.

10

De la correlatividad entere derecho y deberes a la prioridad justificativa de los derechos

Del modelo de subsuncin modelo de subsuncin y de ponderacin

la al la la

Del modelo de la oposicin fuerte entre crear y aplicar normas al modelo de la continuidad practica de las diferentes operaciones normativas.

Los enunciados jurdicos de derechos relativos a un sujeto o una clase de sujetos son siempre reducibles a enunciados de deberes de otro u otros sujetos, pues derechos y deberes son correlativos El arquetipo de razonamiento jurdico es el razonamiento subsuntivo, puede generar desajustes desde la perspectiva del caso concreto, el desajuste se nos presenta como un problema de clasificacin (Cmo se califica estos hechos?) y desde la perspectiva de la regla, del caso genrico, el desajuste se presenta como un problema de interpretacin (Qu dice la regla?). Es decir que los desajustes entre casos y reglas (entre los casos concretos y casos genricos formulados por las reglas) son de naturaleza semntica, entre los trminos y sus referencias. La lealtad alas reglas es, a su expresin y a su significado. crear normas es una actividad poltica y/o moral, es decir, extrajurdica es una cuestin de voluntad. y aplicar normas es una actividad fundamentalmente tcnica y estrictamente jurdica es una cuestin de conocimiento. Son operaciones conceptualmente opuestas, crear normas y Aplicar normas

El reconocimiento de derechos justifica la imposicin de deberes, mientras que la imposicin de deberes no sirve para justificar la titularidad de los derechos.

En el derecho hay reglas y, por ende razonamientos subsuntivos, principios con un tipo de razonamiento especial la ponderacin. Las reglas no se entienden como meras manifestaciones de voluntad de la autoridad que las ha dictado, sino como el resultado de una ponderacin de los principios relevantes llevada a cabo por dicha autoridad, ello supone que la dimensin valorativa y justificativa del derecho adquiere una relevancia fundamental. El cambio central esta, en la consideracin de que ser leal a las razones subyacentes de la norma, al balance de los principios que pretende reflejar, a sus propsitos protectores y/o promocionales de derechos. No hay separacin tajante entre razonamiento poltico y razonamiento jurdico. En el razonamiento poltico del legislador se juridifica (es sub constitutione), pues la ley no es creacin, sino desarrollo o concrecin de principios constitucionales; y el razonamiento jurdico se politiza y/o moraliza (adquiere una dimensin practica de la que careca), pues incorpora un compromiso con los valores y los fines constitucionales (en definitiva, con los principios y/o derechos constitucionales). Esta modificacin de relaciones entre razonamiento poltico y jurdico se muestra en el cambio que supone la sustitucin del canon interpretativo de interpretacin de la constitucin conforme a la ley al canon

interpretacin de la ley conforme a la constitucin La existencia de las normas jurdicas depende de la ocurrencia de hechos contingentes de creacin puede tener cualquier contenido, el derecho se identifica por su forma, el origen de las normas es el que determina su juridicidad, la autoridad normativa, el procedimiento y la consistencia lgica de la nueva norma con las normas superiores constituyen el entramado conceptual con el cual se construyen los juicios formales de validez. No todo el derecho esta basado en normas, hay normas cuya validez no descansa sobre criterios formales, sino materiales. La juridicidad de las normas implcitas depende de su coherencia valorativa con otras normas del sistema que si son validas formalmente. Pero adems, en los sistemas jurdicos hay normas necesarias, hay normas materialmente validas (por razn de su contenido) y cuya validez no tiene sentido remitirla a una o algunas normas formalmente validas. Se trata de normas inderogables en el sentido de que su eliminacin implicara no el cambio de algunas normas, sino el cambio del sistema jurdico mismo por ejemplo el principio de imparcialidad de los jueces puede cambiar su regulacin, pero no es concebible su derogacin del sistema jurdico. La distincin relevante la que opone los casos fciles a los casos difciles, en el nuevo paradigma no hay casos relevantes no regulados, pues un caso es fcil cuando la solucin es el resultado de aplicar una regla del sistema y dicha solucin es consistente, coherente valorativamente y no exige deliberacin. Por el contrario, un caso es difcil cuando la solucin no proviene directamente de la aplicacin de una regla del sistema, sino que hay que buscarla como la respuesta a una cuestin practica que requiere una actividad deliberativa y justificativa. La ciencia jurdica no gira en torno a la pretensin de describir con verdad un sector del sistema jurdico, sino es compresivo, reconstructivo, practico y justificativo. El jurista tanto el terico

De los juicios formales de validez de las normas a las distincin entre validez material de las normas

De la distincin casos regulados/casos no regulados a la distincin casos fciles/casos difciles

Los casos jurdicamente relevantes es la que distingue entre casos regulados (resueltos por el ordenamiento jurdico) y casos no regulados lo fundamental radica en que, conforme al modelo de reglas, una regla es aplicable al caso o no lo es, si hay regla aplicable, el caso esta regulado, esta resuelto; si no hay regla aplicable, el caso no esta regulado, no esta resuelto, Naturalmente hay reglas para resolver las lagunas normativas pero todas ellas entran al mbito de la discrecionalidad del juez.

El lenguaje del derecho, de las normas, es el lenguaje prescriptivo y, en consecuencia, no tiene valor de verdad. La ciencia jurdica es un De la separacin metalenguaje descriptivo del lenguaje

tajante entre el lenguaje del derecho y el lenguaje sobre el derecho a un discurso reconstructivo del derecho mismo

De ensear derecho es transmitir normas(contenido) a ensear derecho es desarrollar ciertas habilidades

del derecho, de las normas. La ciencia del derecho es por lo tanto, discurso descriptivo y sus enunciados tienen valor de verdad. El presupuesto metodolgico es que el derecho es objetable frente a los sujetos, de forma que estos pueden observarlo y, en consecuencia, describirlo. El derecho se objetiva en las normas jurdicas, en consecuencia, conocer el derecho es conocer sus normas. La enseanza del derecho, por tanto, debe organizarse de manera tal que se garantice que esa transmisin de conocimiento normativo se ha producido.

como el practico es un participante en una practica social, como es el derecho, y esta comprometido con su mejora. No son meros observadores de un objeto acabado que existe fuera el; sino contribuyen con su discurso y sus acciones al desarrollo y a la conformacin de la misma. Debido a la especializacin de las normas jurdicas la tendencia a la volatilidad de las mismas, el conocimiento de las reglas resulta imposible, si pretendemos ser prcticos, los principios jurdicos tienen un potencial explicativo y racionalizador del derecho. Lo relevante es, una adecuada combinacin de conocimientos normativos y el desarrollo de habilidades metodolgicas orientadadas a la solucin de problemas jurdicos.

2.3.2.2 CONSTITUCIONALIZACIN DEL ORDENAMIENTO JURDICO la constitucionalizacin del derecho privado en Europa genera una relectura de las instituciones reguladas por el cdigo civil y la legislacin comercial a la luz de los preceptos constitucionales, propio de un estado constitucional y democrtico de derecho, vulnerando su autonoma demostrando la perdida del papel central que alguna vez desempeo, especialmente, el derecho civil al regular las relaciones econmicas de los particulares, propio de un estado de derecho basado solo en la ley que ubica a los cdigos civiles y penales en el vrtice del sistema jurdico [] subordinando en la practica a la constitucin11 La autonoma de la voluntad que alude a la capacidad residual de las personas frente al estado de regular sus interese y relaciones de conformidad con su libre albedrio pero no puede ser incompatible con los valores y principios de un estado constitucional. Los derechos fundamentales influyen en las relaciones ciudadanociudadano, entonces, la celebracin de un acto jurdico, adems de constituir un mecanismo para la satisfaccin de los inters y necesidades propias, implica un compromiso en la regulaciones y valores fundamentales

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El discpulo de Karla Larenz, Claus Wilhelm Canaris afirma que los derechos fundamentales en cuanto forman parte de la constitucin, ocupan una posicin jerrquica superior frente a las normas de derecho privado, por lo tanto estn en condicin de influencias a este. Por otro lado la constitucin no es el lugar adecuado ni acostumbrado para las relaciones privadas, eso le compete al derecho privado donde ha desarrollado una autonoma frente a la constitucin, surgiendo cierta situacin de tensin entre la posicin superior de la constitucin, por un lado, y la autonoma del derecho privado Segn El Dr. Landa Aroyo12 las bases como las fronteras del derecho civil se deben desarrollar en el marco de la constitucin antes que de la ley, esto solo es posible a partir de dos procesos sucesivos: La constitucin se legitima como norma jurdica suprema con carcter vinculante para los ciudadanos y los poderes pblicos Los derechos pblicos subjetivos del estado liberal se transforman en derechos fundamentales e incorporando valores, principios constitucionales y derechos socioeconmicos en el estado social de derecho, a parir de la segunda posguerra. Este hecho obliga a la aplicacin directa de la constitucin ya no solo dentro de lo jurdicamente debido tambin dentro de la constitucionalmente posible Por otro lado la crisis del titulo preliminar del cdigo civil tiene una vinculacin directa con el constitucionalizacin del derecho privado porque es considerado como aquel lugar destinado a las disposiciones sobre la ley en general, que en virtud de su contenido, y en ausencia de una idea de constitucin si exista esta no tenia la idea de jerarqua sino de una norma poltica o programtica. Las normas del titulo preliminar, a lo largo de la historia de la codificacin, han cumplido la funcin de integracin o de complementacin de las normas constitucionales por tal han sido calificadas como normas con relevancia constitucional, a pesar de que se trata de normas con rango de ley, materialmente podra considerarse normas constitucionales con el asentamiento del constitucionalismo, aqu es donde el titulo preliminar empieza a perder sentido que seria, especficamente, la perdida del papel central alguna vez desempeado por el cdigo civil. Adems la nica razn que explicara porque se decide mantenerlo seria la tradicin, la imitacin y la copia en bloque de texto de los cdigos extranjeros solo esto explicara la inservible prctica de repetir lo sealado en la constitucin poltica.
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Sin embargo el Dr. Leysser Len13 seala que antes de una constitucionalizacin del derecho privado se debera dar una interiorizacin y reconocimiento de la jerarqua normativa, por los siguientes motivos: El reciproco desinters de civilistas y constitucionalistas por el estudio conjunto de sus materias La equivocada tendencia de nuestros jueces al resolver con sujecin a las normas de su sector y sin atender a los preceptos constitucionales El aparente desconocimiento de las jerarquas al momento de la elaboracin de todos lo cdigos civiles de nuestra historia , cuyas normas resultan repetitivas e intiles, y a veces contradictorias con lo sealado en la constitucin , por ejemplo el titulo preliminar Por otro lado la constitucionalizacin del derecho tambin influye en la enseanza de esta en las facultades del derecho en la valoracin de la constitucin y su interpretacin, en nuestro ordenamiento constitucional, la educacin superior se configura, de un lado, como un servicio pblico; y de otro, como un derecho fundamental garantizado por el Estado La enseanza del Derecho requiere de un profundo conocimiento de la sociologa, la historia, la filosofa, la economa y otras materias esto configura una perspectiva amplia y crtica del Derecho. 2.3.2.3 Caractersticas del Juez Constitucional El juez ordinario no asume el rol de juez constitucional como ocurren en el conow law y algunos pases del sistema continental, porque plantean y resuelven casos a partir de preceptos subconstitucionales y lo Interpretan el como derecho independiente del constitucional adems el uso de las normas constitucionales como recurso extremo y supletorio, a falta de reglas subconstitucionales o citarlos como elementos declarativos o tericos, incluso su uso puede ser visto como carencia de argumentos jurdicos, pero tendra opciones de aplicar la constitucin cuando esta obligado a definir conflictos de derecho cuyo solucin esta obligado a remontarse a principios constitucionales. Si el juez legal aplica la constitucin tiende al facilismo resolviendo litigios con citas elementales de normas o principios constitucionales, Interpretados con ligereza, desconocimiento los antecedentes y fundamentos de la normas, el debate doctrinario, el propsito del contribuyente, sus mutaciones y conexiones con otras normas Pera el juez legal la constitucin es un instrumento de gobierno como una herramienta para el manejo del poder, y no para regular jurdicamente la vida de
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las personas perfilndolo como un derecho dbil, vapuleado por el mundo poltico, siendo el reflejo de ideologas y concepciones polticas que lo generan y lo domestican, retrata quienes son los victoriosos en la lucha poltica y como quieren organizar a la sociedad incumplido e ignorado esto se debe en parte a la juventud del derecho constitucional sumado la visin iusprivatista del mundo jurdico que identifica primero al derecho civil como centro del ordenamiento jurdico, reflejo de esta situacin es la gran importancia que se da al derecho privado en las facultades de derecho. Adems consideran que puede ser manipulada, hacindole decir lo que ella no expresa o callando lo que en realidad establece por motivos ideolgicos, el pretexto de ejercer control judicial de constitucionalidad el juez se desborda ingresando a reas que son reservados a otros poderes del estado adems cuando el juez refuta aquello que no le agrada por ms que sea valido constitucionalmente, o la califica de constitucional aquello que coincide con sus puntos de vista La transformacin del juez legal en juez constitucional es un proceso que consiste en reconocer el carcter vinculante de la constitucin, aplicar la doctrina de la interpretacin armonizante con la constitucin adems de ser un mecanismo de rescate de reglas subconstitucionales ya que evita la declaracin de inconstitucionalidad. Segn Monroy Galvez Si bien la tendencia contempornea es reivindicar el rol creador del juez, que por lo dems ha estado presente desde muy antiguo en las sociedades clsicas, permitindole inclusive que supere el apretado cors del marco legal al expresar su voluntad para decidir el caso concreto -siempre que fundamente su fallo-, lo cierto es que en casi toda Latinoamrica an retumba la frase de MONTESQUIEU segn la cual, el juez "(...) solo es la boca que pronuncia las palabras de la ley (...)". Superar esta concepcin anacrnica de la funcin jurisdiccional, es el reto ms trascendente que el pensamiento procesal latinoamericano debe enfrentar 2.3.3 Adjetivos no jurdicos sobre el Estado de Derecho Ahora abordaremos las modalidades no jurdicas de la teora del Estado de Derecho: el Estado Social y el Estado Democrtico, planteando que ambas nociones constituyen exigencias propias de un Estado de Justicia que procura superar los formalismos propios de la clsica visin de esta teora, en su propsito por dotarla de un contenido material distinto al jurdico, teniendo en cuenta la complejidad de la realidad social y el Estado modernos. Estudiaremos tambin el alcance de las nociones Estado Social de Derecho y Estado Democrtico de

Derecho, para sostener que ambas se encuentran inescindiblemente unidas en la denominada democracia constitucional, concebida como un moderno ideal de convivencia. Parece existir unanimidad en admitir que la teora del Estado de Derecho supone la limitacin del ejercicio del poder poltico por las normas jurdicas, como expresin de la evolucin del mundo jurdico-poltico hacia un mayor nivel de racionalizacin caracterizado por colocar, encima de la voluntad humana, un conjunto de reglas de juego a las que todos gobernantes y gobernados- deben someterse, con la consiguiente despersonalizacin del poder y el mando. Se trata, pues, de la forma de organizacin jurdico-poltica propia de nuestro tiempo, que supuso el reemplazo del gobierno de los hombres y su tal vez mejor expresin absolutista con la famosa frase de Luis XIV, LEtat cest moi (El Estado soy yo) por el gobierno de las leyes y la seguridad jurdica inherente y cautelatoria de la libertad y los derechos fundamentales, que iniciaron el camino del reemplazo del sbdito al que se imponan las decisiones previas y unilateralmente adoptadaspor el ciudadano a quien se debe persuadir para que las acepte-; con lo cual se estableci una nueva relacin, bastante ms equilibrada, entre la Autoridad (de los gobernantes) y la Libertad (de los gobernados). En su nada pacfico proceso de aparicin y consolidacin, la teora del Estado de Derecho ha experimentado dos estadios o versiones que varan, en sus alcances y efectos, dependiendo del parmetro de juridicidad que sirva de referente para contrastar y, as, efectivizar el control del poder: si la Ley el Estado Legal de Derecho- o si la Constitucin el Estado Constitucional de Derecho. Sin embargo, es evidente que lo sealado respecto de ambas modalidades jurdicas del Estado de Derecho la Legal y la Constitucional- garantiza una situacin convivencial con datos exclusivamente formal-normativos que no nos brindan alcance ni seguridad alguna en cuanto al contenido material de las decisiones que los detentadores del poder y los tribunales adopten, ni sobre el mandato que contengan las normas promulgadas. Inclusive, el ms evolucionado estadio del Estado de Derecho el Estado Constitucional de Derecho- y su planteamiento de optimizar los postulados primigenios de diferenciacin entre Estado por un lado- y Sociedad por el otro- que procura garantizar un mbito de autonoma a la libertad personal, se encuentra condicionado a la forma cmo se conciba, entienda, asuma, aplique y viva el Texto Constitucional: si como simple documento formal referente de la actuacin estatal, o si como norma jurdica plena capaz de regular, en forma efectiva, la convivencia social moderna. Lo advertido lleva a pensar en la insuficiencia del Estado de Derecho como solucin jurdica ideal para una sociedad hoy en da ms compleja, verstil y

antagnica que cuando el Estado vio la luz en su versin absolutista, en un mundo que por efecto del fenmeno de la globalizacin se caracteriza tambin por una dinmica ms intensa que la conocida en antao. 2.3.3.1 El Estado de Justicia: superacin del Estado de Derecho? Este desfase cada vez ms evidente, explica por qu se propone aceptar que por encima de un Estado de Derecho estrictamente jurdico formal- deba postularse un Estado de Justicia complementario de aqul, bastante ms preocupado por los complejos aspectos materiales que hoy en da se asumen casi sin discusin alguna como propios de atender por el Estado, ante las cada vez ms crecientes y complejas demandas ciudadanas. Y es que, el Estado implica no slo connotaciones jurdicas y polticas, sino tambin contenidos econmicos, sociolgicos, histricos, ticos, etc., relacionados directamente con el hombre como ser social, por lo que no se puede considerar como dos realidades distintas y diferentes Estado y Sociedad, por lo que es claro que, en principio, todo Estado es un Estado de Derecho, ya que su fundamento institucional yace en una estructura jurdica cuyo cumplimiento le da legitimidad, pero al Estado no se le puede reducir nicamente a una expresin del Derecho; su existencia, aunque no debiera ser, algunas veces no est ligada al orden jurdico y se olvida casi siempre el orden axiolgico14. Conforme a esta perspectiva, al imperio de la Ley/Constitucin propio de la perspectiva formal del Estado de Derecho en las dos versiones aludidas, Legal o Constitucional-, se le debe aadir el imperio de la Justicia como idea complementaria y que, muchas veces, se vuelve correctora frente a los desmanes que pueden caracterizar al poder y a los particulares dentro de la sociedad, incluso en un Estado formalmente de Derecho. Debe advertirse, en honor a la verdad, que el trnsito del Estado de Derecho al Estado de Justicia es en realidad de ndole extrajurdica, o, si se quiere, prejurdica o circunjurdica. Es decir, el Derecho no puede cuidar sino slo de los aspectos formales que tienen lugar en la convivencia social a travs de la consagracin positiva de las normas necesarias para tal fin, pudiendo llegar inclusive a establecer los medios procesales que permitan encauzar, ordenar o superar las diferencias intersubjetivas que surjan entre los actores sociales, o entre stos y el propio Estado; motivo por el cual todos los aspectos ms all de lo puramente formal-normativo que requiera la comunidad para articularse

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Gonzales Ojeda, Magdiel. El Estado Social y Democrtico de Derecho y el Estado Peruano. En: Revista Derecho & Sociedad. Asociacin Civil Derecho y Sociedad. Ao XV, N 23. Lima, 2004. pp. 144-159 (pp. 147-148).

armoniosamente debern ser abordados, propuestos y, hasta, exigidos recurriendo a categoras conceptuales que trasciende lo propiamente jurdico. As las cosas, no es errado sostener que la garanta de una sana convivencia ya no puede darla el Derecho en su consideracin estricta, sino la vivencia que de la Justicia tengan en cada momento quienes detentan el poder de legislar, el poder de decidir y gobernar y el poder de juzgar las controversias intersubjetivas o de defensa de derechos fundamentales, incluyendo por cierto- a la ciudadana en su desenvolvimiento cotidiano. Por ello, pensamos que la solucin est, de una parte, en la real formacin del pueblo en el sentido de la Justicia, y, de otra, en respetar el derecho de las minoras y de todo aquel que piense diferente, lo cual no slo garantiza la paz y la armnica convivencia, sino tambin la posibilidad de que el sistema se enriquezca con la renovacin de sus hombres y sus directrices. Sin embargo, se estara enfocando erradamente el planteamiento si esta afirmacin se interpreta en el sentido que el Derecho permanece impasible ante las situaciones injustas o no conformes con la normatividad positiva que pudieran presentarse en la realidad social que regula, en la medida que para ello han existir dentro de la ptica del Estado Liberal- normas jurdicas, tanto sustantivas como procesales, que habrn de procurar dentro del mbito de accin propio del Derecho como ciencia por supuesto- solucionar y superar estos desajustes. A esto se aade una perspectiva promocional que procura superar la mera declaracin formal de derechos y libertades y pasar a un plano concreto aplicativo gracias a un mayor compromiso y mbito de accin del Estado Por ello, pensamos que la superacin del Estado de Derecho y su complementacin con el Estado de Justicia, procura dotar de un contenido material concreto y positivo a aqul, hasta entonces limitado a lo estrictamente formal-normativo, que incluye un fondo ideolgico sintetizado en tres idea: a) la superacin de la teora de la autolimitacin del Estado y, complementariamente, la concepcin de un Estado promotor; b) la exigencia de una legitimacin o legitimidad del derecho que organiza el Estado; y c) la presencia de ciertos contenidos fundamentales que no pueden ser dejados a la voluntad de la autoridad. 2.3.3.2 El Estado de Justicia se expresa en Estado Social y Estado Democrtico El Estado de Justicia y sus adjetivaciones concretas tpicas lo Social y lo Democrtico- suponen un importante cambio en lo referido al Estado como tal, no en cuanto atae al Derecho que formalmente lo regula, sino en cuanto a los aspectos materiales que se le asignan como contenido propio y exigible. Esto no

supone un incremento de la limitacin que ejercer la ley sobre el poder, sino tan slo suponen una variacin en la concepcin fundamental del rol del Estado en relacin a la generacin del desarrollo, y de la legitimacin y organizacin del Estado en cuanto a la participacin popular. a) Estado Social de Derecho: La tesis del Estado Social de Derecho parte de la afirmacin de que para colmar las misiones del Estado actual, que ms que un cumplidor estricto de la ley debe ser un prestador de servicios, no basta la clsica posicin del Estado liberal de Derecho primigenio de corte abstencionista y su propuesta de una dinmica econmica y social basada en la iniciativa privada, sino que por el contrario o en forma complementaria- es necesario que el aparato estatal desarrolle labores promotoras de mejores condiciones de vida que supongan una intervencin en materia econmica y social, no negativa o disfuncional cuanto fundamentalmente correctiva e igualadora15. Partiendo de sostener que el Estado Social es aqul cuya funcin propia consiste en intervenir activamente en el procesos econmico-sociales para configurar, de manera no revolucionaria y sin lesionar las libertades individuales, una sociedad igualitaria; es comn concebirlo como la superacin del modelo estatal liberal que procura corregir las disfunciones graves del mercado y de la sociedad civil, asumiendo la responsabilidad de conformar el orden social en el sentido de promover la progresiva igualdad de todas las clases sociales y de asegurar a todos los ciudadanos el acceso a un cierto nivel de bienestar econmico, el disfrute de los bienes culturales y una cobertura de sus riesgos vitales. En otras palabras, es un Estado an de corte liberal, pero que interviene en la vida social a travs del reconocimiento de derechos sociales, econmicos y culturales, adems de ofrecer prestaciones concretas. Esto se ha concretizado en la constitucin mexicana de 1917 y de la Republica del Weimar 1919. b) Estado democrtico de Derecho: El Estado democrtico de Derecho es aqul donde a las regulaciones y lmites al poder del gobernante que son propias del Estado de Derecho, se incorporan un conjunto de instituciones y espacios que tienden a resolver los conflictos sociales sin que se recurra necesariamente al uso de la fuerza o a la accin poltica violenta, promoviendo as la persuasin y el consenso como mecanismos democrticos basados en la regla de la mayora16. Esta expresin del Estado de Justicia surge por la irrupcin de los denominados principios democrticos que consagran el ascenso a un plano
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HERNANDEZ CHAVEZ. 2011. HERNANDEZ CHAVEZ. 2011.

activo de clases sociales o colectivos tradicionalmente marginados de la posesin de bienes econmicos y culturales, as como de la participacin en el poder poltico, los mismos que forzaron al Estado Liberal a optar por una solucin de compromiso que lo oblig a reducir los antagonismos sociales por procedimientos reformistas no violentos, dentro de una perspectiva conceptual fundamentalmente procedimental. A partir de ello, el sistema poltico se convirti en un Stato pluriclasse no monopolizado por una nica clase social, sino en el que todas ellas tienen acceso al poder y a los beneficios del progreso econmico. El fundamento del surgimiento de la idea democrtica se sustenta en el mismo argumento que, a su vez, permiti el reconocimiento de los derechos sociales y, por ende, del Estado Social: la dignidad humana. Entre las principales caractersticas del calificado Estado Democrtico de Derecho, podemos mencionar: Los miembros de la comunidad poltica son reconocidos como seres que gozan de un status caracterizado por la libertad y la igualdad, aspecto que se constituye as en un parmetro de actuacin de los gobernantes y de la propia sociedad civil respecto de las personas individuales. Como resultado de ese particular status, se reconoce la facultad y derecho de la ciudadana a intervenir y participar en los asuntos comunitarios ( cosa comn o cosa pblica) en igualdad de condiciones, de donde se desprende la necesidad del pluralismo como mecanismo de articulacin social y poltica (democracia participativa). Atendiendo a la pluralidad existente entre los actores sociales y polticos, se promueve el consenso y la adopcin de acuerdos por encima de la simple imposicin de la autoridad, como forma adecuada de arribar a decisiones fundamentales. La relacin articulada entre gobernantes y gobernados (sociedad civil), a efectos de diferenciar claramente los mbitos de competencia y actuacin de cada uno de ellos. Como se puede colegir de lo hasta aqu afirmado, con la adjetivacin democrtica el Estado de Derecho incorpora al contenido social analizado en lneas precedentes, rasgos particulares de un nuevo criterio de legitimacin del rgimen poltico, de sus titulares responsables, del ejercicio del poder, de la toma de decisin de polticas pblicas y de la dinmica socio-poltica en general, a partir de una concepcin del hombre como ser digno y, por ende, capaz de autodeterminarse en lo privado, as como de participar activamente en el manejo de lo pblico, mediante la seleccin, fiscalizacin y control de aquellos a quienes encarga el manejo de los destinos nacionales. La trascendencia del aspecto puramente formal, queda evidenciada nuevamente.

CAPITULO TERCERO: ANLISIS CONSTITUCIONAL

3.1 Los obstculos para el Estado de Derecho Se presentan en las sociedades una serie de prcticas que dificultan la construccin de un Estado de Derecho, el cual, como hemos visto, erige la razonabilidad y el equilibrio como sus armas en la conduccin comunitaria. En nuestros pases se presentan con mucha frecuencia, y es por ello que en Amrica Latina no se han consolidado, a nivel vivencial, en muchas naciones. Hay una inmensa distancia entre lo que dicen las leyes, que tercamente recurren a ese modelo, y lo que acontece en la prctica. Esta distorsin se debe en gran medida a la falta a las aspiraciones del sector ilustrado de la sociedad, que en las oportunidades en que se rene a imaginar un futuro de justicia y felicidad para sus naciones, no encuentra mejor modelo que ste. Dentro de la regla maximn a la que aluda Rawls, se asume el Estado de Derecho como estructura de una sociedad con justicia y donde se pueden desarrollar los valores que expresen la dignidad del hombre. Pero esta aspiracin denuncia tambin la distancia entre el grupo ilustrado y el grueso de la poblacin, a la que no se le ha educado, desde la primera infancia, en los modos, procedimientos, pluralismo y paciencia que ella reclama. Hay, en suma, una falta de educacin de la poblacin, donde se desarrollan hbitos que van a contramano de la racionalidad del Estado de Derecho. Veamos los obstculos que se presentan con mayor frecuencia, siguiendo en esta sistematizacin a Ricardo COMBELLAS. 3.1.1 La violencia

Esta no es otra cosa que la expresin de un Estado que no ha logrado los niveles mnimos de consenso y no comparte ni valores y procedimientos bsicos para arbitrar disputas. La violencia nace siempre que la pretensin de la superioridad de unos sobre otros, que pretenden doblegar a sus semejantes para imponer su criterio al margen del Derecho. La falta de reconocimiento de la dignidad de los seres humanos y la pretensin de tratarlos desconociendo este mnimo, lleva a la violencia. Estas desigualdades que se asumen como vlidas y con pretensin de ser expresadas en las relaciones sociales se presentan en nuestros pases desde las ms diversas trincheras y posiciones. La violencia privada nace del presupuesto de la mayor capacidad de bonos de imponer al resto sus reglas de juego an alterando las mnimas a las que se hubiere llegado en un acuerdo normativo. La violencia privada es la que constituye delito en tanto que gente sin respaldo institucional estatal o sin pretensin de representar a ese colectivo desconocen las reglas que todos se comprometen a respetar e imponer las suyas. El que tiene ms fuerza, o ms astucia, se siente con ttulo para imponer su punto de vista a los dems. La violencia impide el florecimiento del Estado de Derecho desde que no se fijan roles de referencia y desde que se produce una constante invasin de esferas no definidas. La violencia puede provenir tambin de quienes quieren cambiar las reglas sin respeto a los procedimientos que ellas arbitran. Esta es la denominada violencia subversiva, que no slo desconoce el Derecho, sino que tiene como propuesta diferente que quiere instaurar un lugar de aquella que combate. La violencia puede devenir de los propios organismos del Estado, ya sea porque imbuidos en una vocacin de poder exagerado quieren realizarlo ms all de los lmites en los cuales se les fij su campo de accin, entendiendo el derecho slo como un instrumento de legitimacin de su poder y su servicio y no como un arma de convivencia. 3.1.2 La ausencia de una sociedad civil El Estado de Derecho florece en un campo de ciudadanos. Donde cada persona se comprometen con el destino de su colectividad y piensa y acta no slo en trminos individuales, sino tambin comunitarios. La sociedad civil fuerte desarrolla contrapesos al poder y es capaz de encarrilarlo. La sociedad civil se estructura sobre la base de la autopercepcin de la capacidad de la persona humana para practicar y resolver la problemtica de la comunidad

ms all de la gua del Estado. El hombre piensa primero en dar respuesta a sus retos y no demanda directamente al estado la solucin de los problemas que lo agobian. Para ello se rene y se organiza y trata de conseguir por la asociacin de esfuerzos lo que no puede lograr con el esfuerzo individual. De esta forma, a travs de la agregacin, desarrolla un poder que puede contender de mejor manera con el que tienen los gobernantes. Esta reunin le permite sumar voluntades y recursos. Le permite llegar a una mayor cantidad de personas y expresar sus puntos de vista desde su propia perspectiva, que no tienen que ser similares a la del gobierno central. En las asociaciones el hombre desarrolla un mejor sentido de sus potencialidades, lo que en la democracia tiene un valor mucho mayor. Alexis de Toqueville se admiraba, en su clsico la democracia en Amrica, del importante rol que jugaba la sociedad civil en esa nacin y deca que esa participacin la concepta como la base de la prosperidad de ese pas. En efecto, al diferir la menor cantidad posible de poder, las riendas de un mayor nmero de asuntos quedan en manos de la propia persona. Ello empuja a buscar criterios claros que definan la convivencia a travs de reglas que le faciliten esa actuacin y que permitan que gran parte de la definicin de su destino quede en sus manos o en la instancia donde pueda participar. Al haber distintos actores que actan en diversos campos de la sociedad y que tienen un poder superior al del individuo debido a su congregacin, la necesidad de definiciones para evitar conflictos es mayor. Estos actores colectivos presionan para que se definan las competencias y para que cada parte se mantenga dentro del mbito que se les acuerda sin invadir el espacio de los dems. Un pas sin sociedad civil enfrenta al individuo totalmente desprotegido contra el titular del poder, y ello lleva al abuso inevitable, porque el muro de contencin que se impone desde la comunidad es inexistente por muy fuerte que sea la personalidad de la persona que se defiende. Esta distancia es an mayor en esta poca contempornea donde por el avance tecnolgico, el poder acumula mayores posibilidades. Las dictaduras, por ende, insisten siempre en disolver la sociedad civil, y por ello, como ha sucedido en el Per reciente, dirigen su accionar para desalentar la aparicin de estas formaciones o para disolver o desfigurar las existentes, quitndoles rentas o atribuciones, como ha sucedido con los colegios profesionales, interviniendo las instituciones autnomas y lanzando campaas de desprestigio contra todas aquellas organizaciones que puedan reunir en torno a ideas que compitan con el modelo que quiere vender quien se halla en la cspide

del poder, a un nmero importante de personas, como los partidos polticos o los denominados frentes regionales. La definicin de un campo de sociedad civil que se respete por el poder y se asoma por la sociedad es fundamental para el desarrollo del Estado de Derecho. 3.1.3 La personalizacin del poder y el predominio del ejecutivo. Otro de los obstculos para un buen desarrollo del Estado de Derecho es la hipertrofia del poder Ejecutivo. Esto es ms grave cuando ese poder ejecutivo se asienta sobre una persona, como pasa en la mayor parte de las democracias occidentales. Hay algunas excepciones, como Suiza, pero la casi totalidad eligen su Poder Ejecutivo sobre la base de un presidente que rene a su vez distintas representaciones. Uno de los remedios que se ha buscado para ello ha sido el de auspiciar una divisin entre la jefatura del Estado y la jefatura del Gobierno, de tal manera que no se concentra la capacidad de representacin de la nacin conjuntamente con la capacidad de administracin. El jefe de Estado, que puede ser el Presidente o el Rey en las monarquas constitucionales, acta dentro del rol de poder moderador que imagin Benjamn Constant. Sin embargo, en Amrica Latina se ha seguido en este punto el diseo norteamericano de un presidente que rene ambas condiciones, y en ellas suma tambin la de la jefatura de las Fuerzas Armadas. Se ha argumentado para ello una profunda huella histrica caudillista en nuestros pases, tradicin que viene de la colonia y an de las formaciones precolombinas. Se ha argumentado que contra esa tradicin no se puede competir y que es mejor regularla para que, con cauces anchos, no rebase los aparentes lmites que se le pone. De esta forma ayuna apariencia de respeto al derecho. No se ha conseguido sin embargo con este esquema, limitar el ejercicio del poder personal, sino que le resulta ms fcil al gobernante empujar la frontera de los lmites de su poder y mirar el que le corresponde a las otras ramas del poder estatal. La voluntad del gobernante termina imponindose sobre la propia lgica del sistema. El carcter diablico del poder al que alude Loewenstein con toda claridad se manifiesta con mayor o menor medida en estas realidades. En nuestro pas lo vimos y lo vivimos, el documento de 1993, que liber de algunos de los controles que se haban imaginado en la constitucin de 1979 a quien ejerca la jefatura del gobierno, no ha servido para constreirlo dentro de ese ms amplio espacio, sino para procurar un mayor campo para realizar su

voluntad y conseguir que las leyes sigan a sus deseos y no determinar sus acciones por lo que aqullas dicen. A todo esto se le suma la ausencia de una sociedad civil que hace muy difcil el control desde la base misma, como hemos visto en el punto anterior, queda como consecuencia un paulatino avasallamiento de los habitantes de una nacin que pasan de ciudadanos a sbditos. La figuracin del gobierno de un hombre y no del gobierno de las leyes es la consecuencia inevitable. El culto a la personalidad y a la voluntad de perpetuacin en el poder como lgica consecuencia de ese ambiente de adulacin, en lo que sigue siempre. Ese poder buscara eliminar los controles que la propia institucionalidad le consigna. Especialmente en el caso del poder judicial o de los rganos encargados de la actividad jurisdiccional. Buscar desalentar su conformacin para que no pueda resultarle un obstculo. De manera, el derecho no podr ser administrado con independencia y pasar a ser un instrumento de legitimacin del poder. No controlar, sino que avalara con una vestidura elegante los desafueros que se puedan cometer por quienes gobiernen el Estado. Nuevamente hay que referirse al Per para ver que este obstculo de la personalizacin del poder para la conformacin de un Estado de derecho es real y no slo aparente. Que los momentos en que el Estado de derecho ha sido menos real han coincidido con los gobiernos que han desarrollado un mayor culto a la personalidad del gobernante y cundo ser liberado de controles al poder ejecutivo. Velasco, cuando gobern dictatorialmente sin careta y sin el tributo hipcrita algunas formas democrticas en las que no crey. Odra tanto cunto pag el cupo de ser hipocresa cuanto en los momentos subsiguientes al golpe de Estado de octubre de 1948, y Fujimori ahora, que se esmera en ponerse un disfraz que cada da lo encubre menos. En todos estos momentos das en los que el poder judicial ha perdido toda sobriedad y se ha sometido al poder poltico hasta llegar a lmites inaceptables. En los otros ha tratado de mantener una apariencia que si bien no ha sido suficiente y ha dado lugar a crticas muy severas por diversas dependencias no slo del poder poltico, sino del social o del econmico, la peor de todas las dependencias es sta precisamente porque congrega en una sola mano todos los resortes de la movilizacin de la sociedad. Es obvio que el decaimiento del poder judicial hace posible un Estado de derecho, puesto que es este rgano al que toca a expresarlo de manera tpica, preparndose para ello e inculcando en sus integrantes la conciencia del papel que cumplen en una sociedad que se pretende con estas caractersticas.

3.1.4 La dificultad para la consolidacin de la democracia. Como hemos visto, no hay sistema en que se exprese mejor la dignidad de la persona y que explica tambin la racionalidad de la convivencia entre seres dignos, que la democracia. En tanto el Estado de derecho pretende regular a travs de la racionalidad las relaciones entre las personas es que nos hallamos en una prctica ecuacin entre el Estado de derecho y democracia. En una relacin donde sta no se practica, donde hay un grupo que se siente con la atribucin de gobernar a los dems si su consulta, es muy difcil instaurar un Estado de derecho. Desde que esa superioridad presunta no se condice con la igualdad que es consustancial a los seres humanos, quienes mandan se sentirn por encima de las normas y no vinculados a ellas, y eso es la anttesis del Estado de derecho. ste se caracteriza, como lo hemos visto, por la sujecin de quienes gobiernan a las leyes que se promulgan para el cumplimiento de toda la sociedad. La democracia es una base fundamental para el desarrollo del Estado de derecho. En las naciones donde no existe la democracia, el derecho es desplazado por normas de ocupacin, o por zonas de privilegio para actores que se excluyen de su cumplimiento. Puede haber naciones donde los gobernantes creen que el comn de las personas reglas de cumplimiento obligatorio que funcionan de manera regular y bastante bien en tanto en los supuestos de hecho de las mismas no caiga alguien que est vinculado al equipo del poder. Cuando este caso se presente, los propios jueces torcern la aplicacin de esa norma, y lo que normalmente se deberan de resolver en una dimensin, se resuelve en la contraria. En la democracia, el Estado de derecho garantiza los ciudadanos la seguridad que requieren para su desarrollo, seguridad que se coincide perfectamente con su condicin de titular del poder. La irretroactividad de las normas y dems garantas del sistema jurdico calzan perfectamente con los presupuestos democrticos. Por ello, cuando la democracia se halla en debate en una nacin determinada, las posibilidades de decaimiento del Estado de derecho son mayores. Como la ha recordado COMBELLAS, sin democracia no al despliegue de libertades , no hay opinin pblica abierta, no hay posibilidad de resolver pacficamente los conflictos, en base al reconocimiento del pluralismo poltico y social. Sin democracia se dificulta la accin del poder y se abren las puertas de la arbitrariedad. Por tanto nunca gozaremos de un efectivo Estado de derecho. a) Una legislacin positiva contradictoria.

Finalmente, otros obstculos para la vigencia de la democracia es una maraa normativa contradictoria. Ello se presenta especialmente cuando no hay un programa compartido por la sociedad sobre los temas bsicos. La visita slo en razn de las coyunturas y sin una idea rectora acerca de la nacin y su destino. Sin atencin a un plan orientado por grandes valores. Cuando esto sucede, la sociedad entra en un estado de confusin por cuanto no tiene claro cules son las normas a las que la de acordar su comportamiento, generndose con ello la incertidumbre alimentada por la actitud igualmente confusa o deliberadamente abusiva de las autoridades que privilegian, segn la ocasin, una norma u otra. Es cierto que un orden jurdico en la constitucin la que orienta el comportamiento de los actores de la comunidad y especialmente de sus autoridades, pero mientras el debate se produce, la confusin cunde en la sociedad y las defensas del derecho se debilitan. Un Estado de derecho debe preocuparse por engarzar siempre las nuevas normas que dicta con los principios bsicos sobre los que se sustenta. Cuanto ms extendida sea y esta conviccin, mayores sern las posibilidades de vigencia real de un sistema jurdico y menor el margen de abuso o de actuacin desviada de la propuesta normativa central. 3.2 Estado de derecho y desarrollo econmico Una de las grandes preocupaciones que ha aflorado con la nitidez en pocas recientes temas del desarrollo econmico. La profusin de recursos debe de procurar un mejor nivel de vida para las personas. El desarrollo econmico requiere una inversin de recursos econmicos que se utilizan en una nacin con el propsito de propiciar actividades que generan riqueza. Esos recursos son el resultado de un esfuerzo previo en el que quienes lo han obtenido reclaman ciertas seguridades para no enterrarlos en lugares donde se va a perder, no por falta de un buen manejo de los mismos sino como consecuencia de polticas impredecibles y arbitrarias que se den al traste con el fruto del trabajo que se despleg para obtenerlo. Que invierte su capital custodia su propiedad. Se pens durante mucho tiempo que esos capitales estaban expuestos a los constantes cambios normativos en sociedades en las que una necesidad social, aunada a la presin popular de la necesidad de atender las demandas de la poblacin en una democracia, presionarn a los gobernantes para echar mano de los mismos va impuestos o, incluso, llegndose hasta las estatizaciones.

La respuesta que se imagino fue que haba que darle a esas inversiones las seguridades an a costa de sacrificar las demandas populares expresadas por el sistema democrtico. Las motivaciones de esa dicotoma no quedaron claras. No puede afirmarse que eran producto de una concepcin totalmente egosta, donde slo importaba el bienestar de quienes ya haban llegado a acumular riqueza, como tampoco puede afirmarse que ello fuera fruto de una profunda conviccin por la que se hubiera llegado al convencimiento que por esta va se lograba en realidad el bienestar de la poblacin a travs del desarrollo econmico de la nacin. Se cre entonces un doble standard, donde la estabilidad estaba presente para los capitales y para los dueos del capital, pero ausente para los seres humanos que reclamaban por derechos ms bsicos como la libertad personal o la de expresin, pero al manifestarlas demandaban tambin el cambio en las reglas del juego econmico. La expresin de esta esquizofrenia se patentiz en las denominadas reglas claras de las dictaduras, donde los inversionistas podran tener la seguridad, que, pasara lo que pasara y fuera la que fuera la situacin del pas, se mantendrn las mismas condiciones que haban adoptado, y en las que, corrientemente, el beneficiado haba resultado el inversionista cuya negociacin se haba llevado a cabo en un instante o de mucha necesidad para el pas o de suma angurria para el inescrupuloso gobernante, que sin un control sobre el poder que ejerca tomaba decisiones que ms favorecan a l y a su entorno que a la nacin que diriga. Se aislaba uno de los factores de la generacin de riqueza de lo que suceda con todo lo dems que operaban en el pas, y daba la impresin de slo calibrarse la importancia de ese factor. Los dems le quedaban subordinados. Obviamente ello provocaba la reaccin de la poblacin que se senta totalmente desplazada del inters al que se supona merecedora como titular terica del poder. La versin frente a esta situacin de arrinconamiento fue la de pretender, a la vez, someter el rol de ese factor que esos gobernantes pretendan con tremenda preponderancia, desconociendo a su vez su importancia y pretendiendo un sometimiento total a las decisiones que se tomaran hoy sin respeto a los acuerdos que se haban adoptado ayer. Pero este esquema tampoco funcion. Se aleg la recuperacin de derechos fundamentales, de la posibilidad de expresin libre y dems, pero no se alcanz la superacin de niveles de vida de la poblacin, lo que motiv un nuevo juego de demandas del regreso a la consideracin de esquemas que permitieran el retorno de esos o de nuevos capitales que se haban retirado o se haban ausentado como consecuencia de esa conducta.

La interrelacin entre derecho y economa quedaba as patticamente expresada a lo largo de una cadena de fracasos en los distintos modelos entre uno y otro factor se ignoraban. Los alemanes, que imaginaron la economa social de mercado como una sntesis de ambas experiencias que tambin ellos haba sufrido como consecuencia de la adopcin de ambos extremos, la democracia sin consideraciones econmicas de la Repblica de Weimar y la dictadura con un determinado progreso material pero sin respeto a la dignidad humana de Hitler, dieron en el clavo y se reconciliaron con aquellas concepciones de esas otras naciones, especialmente las de la tradicin inglesa, donde no se haba producido ese divorcio y donde los valores espirituales y el concepto sobre la persona humana siempre tuvieron un especial reconocimiento en los conductores de la nacin. En efecto, en estos estados de derecho no fue nicamente tributario de intereses econmicos sino amortizado de distintas relaciones entre las que se entrecruzaban factores de concepcin poltica, humana, social, econmica. Todos ellos fueron acomodndose en un constante devenir, en un permanente debate y una continua dialctica, a travs de los fallos de la corte que definan en uno y otro momento las concepciones sociales imperantes en las que no se dejar de considerar ambos aspectos aun cuando se privilegiar uno de ellos en un especfico momento. Los alemanes entendieron a la salida de su terrible experiencia, que muchas veces los dficits econmicos son tambin consecuencia de las equivocaciones en el rea social, poltica y jurdica, razn por la cual, como seala Schnbohm, el profesor Mller Armak, uno de los padres de la economa social de mercado, expres que economa era derecho, as como derecho era al mismo tiempo economa. El funcionamiento de una economa de mercado, contina el profesor alemn, debe estar garantizado por una serie de disposiciones jurdicas contenidas en la constitucin, en las leyes o en los reglamentos. Ello mismo ha sucedido en Amrica Latina, y en los ltimos aos se tom conciencia de la necesidad de darle un espacio a la economa en la determinacin de las polticas concebidas por la democracia, y que no era la mejor manera de contribuir al bienestar social era aceptar solamente demandas sin procesarlas en conexin con los caminos por los que se mueve la economa. El problema en nuestro continente estuvo en que, de nuevo, especialmente en algunos pases con poco desarrollo de sus lites de conduccin poltica, se aceptaron los dictados que se originaron en organismos que no se preocuparon sino slo por el manejo econmico pero no por el comportamiento social, volvindose as al otro lado del pndulo, cuando en realidad la experiencia histrica debi dejarla en el justo medio.

En realidad, el manejo de la economa por parte de los estados ha sido una constante. Como lo recuerdan Schnbohm, a quienes seguimos en este captulo, la historia ensea que una de las actividades ms antiguas del Estado era el ordenamiento de los mercados. Aquellos gobernantes que se ocupaban de funcionamiento y el ordenamiento del mercado, o sea aquellos que evitaban que las relaciones de intercambio se falsearan, por ejemplo, por la falsificacin de monedas o de las presas con medidas muy pronto alcanzaban el florecimiento de su economa. La razn, o hoy como ayer, es que en ltima instancia slo es posible comerciar con extraos cuando se puede tener confianza en que las reglas del mercado sern respetadas y, si esto alguna vez no fuera el caso, exista la posibilidad de conseguir coercitivamente el cumplimiento de las reglas o de poder reclamar indemnizacin por los daos causados. Un Estado de derecho tiene la virtud de sintetizar con claridad las dos vertientes, la humana y la econmica. La que atiende a las capacidades y posibilidades del mismo ser en la que toma en cuenta los requerimientos de los actores de la economa. Un Estado de derecho sirve de inversionista, grande o pequeo, y muchas veces ms al pequeo que al grande, para evitar los abusos y darle la seguridad que el esfuerzo acumulado que va inversin compromete a una nacin, aunque esta sea la suya propia, no le ser desconocido o irrespetado. Que los principios de los que se nutre la organizacin social y que se expresan en la propia Constitucin, seran los que orienten las normas, y que a la vez la estructura encargada de resolver los conflictos se orientara decididamente por esas normas y por esos principios, controlando los excesos que desde el poder poltico, social, religioso, econmico o de cualquier otra ndole, se pueden cometer. Asegurar la propiedad es asegurar el esfuerzo previo de cada ser humano cuando esa propiedad ha sido obtenida como resultado del trabajo personal o, incluso, de la actividad realizada por distintas generaciones. el problema sin embargo radica cuando esa propiedad es obtenida con desprecio de las normas de la convivencia, a travs del robo o de la corrupcin. Las normas de la propiedad, cuando no se han atajado en sus orgenes est de generacin, terminan cautela no tambin a los dineros mal habidos. Los sucesores de quienes recurrieron a la rapia se presentan como grandes propietarios y reclama una proteccin que debera slo alcanzar a quienes la han obtenido con cura de las prescripciones y dentro de los valores comunitarios. La propiedad como prolongacin del esfuerzo humano, que es incluso una concepcin expresada por los Papas, no tiene explicacin cuando protege a quienes la recibieron de quienes

agredieron a sus semejantes, ya sea directamente o a travs de la utilizacin de los bienes comunitarios. Un Estado de derecho asegura as tambin este aspecto de la vida de los seres humanos, aspecto sensible y que mueve, en muchos casos, su propia actividad. No slo en el mismo derecho de propiedad, sino tambin otras expresiones sobre el uso y afectacin de sus bienes. La libertad de emprender o la de contratar forman parte de este conglomerado de derechos econmicos. El Estado de derecho facilita as, al dar reglas claras que permiten previsibilidad y un mayor grado de dominio sobre la variable a quienes intervienen sus recursos, la actividad y el trfico econmico. Finalmente, es importante sealar que quienes han estudiado estas conexiones entre el desarrollo econmico y el Estado de derecho, estiman que el orden jurdico debe contar, por lo menos con los siguientes instrumentos: a. Un derecho de libre competencia que garantice el cumplimiento de determinadas reglas en un rea central de todo orden econmico de mercado. b. Un derecho fiscal justo, socialmente equilibrado y que no cohba demasiado la productividad. c. Un derecho laboral y social que est en concordancia con la productividad econmica. d. Un eficaz derecho de insolvencia. e. Un derecho bancario y una situacin financiera que asegure el suministro de crditos a los sectores econmicos en concordancia con las reglas del mercado. f. Un derecho de propiedad eficaz. g. Un derecho de responsabilidad civil, a travs del cual se pueda lograr una indemnizacin por daos sufridos a causa de una conducta contraria a la ley o a un contrato. Esto es igualmente el requisito para que los actores del mercado aprendan de sus errores. h. Un derecho ejecutorial, mediante el cual el acreedor de una pretensin legtima puede imponer el cumplimiento de la misma. i. Una justicia que funcione.

j. Un sistema de derecho de garanta moderno, adaptado al estado del desarrollo econmico, mediante el cual se pueda reducir eficientemente los costes transaccionales y aumentar las posibilidades para un intercambio de prestaciones econmicas, y k. Una administracin pblica que acta fundamentalmente dentro del marco legal que garantice una continuidad en las actividades administrativas y por ende una visibilidad de las decisiones a tomar. A todo ello habra que agregarle un definido y eficaz sistema anticorrupcin, que impidan que el favoritismo o la rapia reemplacen a la competencia de los actores del proceso econmico. Cuando se hacen fortunas inexplicadas o desde el poder aparecen personajes que entraron al mismo un brazo atrs y otro adelante y salen de l con empresas, propiedades inmobiliarias, contratos importantes y dems beneficios econmicos, se desalienta al sistema y se da una clara muestra que ms rpido es el camino que dicta la corrupcin que aquel que exige el esfuerzo. El Per de ahora est lleno de esos casos, y en esta misma dictadura se ha negado el rgimen a pedir explicaciones de sus funcionarios que no han dado cuentas de las riquezas adquiridas con velocidad inusitada. Todo este sistema de modernizacin y de adaptacin del Estado de derecho en Amrica Latina se ha tenido que realizar sobre la base de vencer a ciertos sectores que han estado acostumbrados a un cierto rentismo por el que en razn de los vnculos o cercana con el poder, las personas esperan u obtienen recompensas que no van en consonancia ni con su inventiva, ni con el riesgo que asumen, ni con el esfuerzo que despliegan. Un Estado de derecho, donde la igualdad deben de primar en todas las relaciones como expresin de la justicia, no se condice con este estilo de favoritismos, pues los mismos parten de una es igualdad en la base que distorsiona todo el sistema y que lleva a quienes estn ms cerca al poder pueden influir, incluso de manera indebida, en la decisin de los jueces. Los mayores contactos y una manera pervertida de designacin de los magistrados llevan a que estas personas puedan, incluso con cubiertas legales y apariencias judiciales, quitar la propiedad a los pequeos actores de la vida econmica. Un Estado de derecho debe de expresar con claridad sus opciones econmicas del Estado debe de respetar las en su accionar cotidiano, y los jueces deben de aplicarlas en todas las resoluciones. No debe de utilizarse la amenaza a la propiedad comn de las formas de punicin, como ha sucedido y sucede en el Per ahora. Casos como el de Baruch Ivcher, a quien se le arrebata el control de su canal de televisin por discrepancias polticas de hablar de estado de derecho

ni siquiera para la dimensin puramente econmica en un momento como el que actualmente atraviesa el Estado peruano. El desarrollo cnico del Estado de derecho no aparece posible el da de hoy, dado que la falta de previsibilidad no auspicia la inversin ni tampoco fortalecimiento de la competencia y la aparicin constante de nuevos actores en el sistema que con su capacidad creativa y con la tecnologa que incorporen puedan irlo recreando paulatina y constantemente. Las dictaduras que, como se ha dicho, fueron vistas como garanta de seguridad en las inversiones, obstaculizan o de su desarrollo porque hace depender la estabilidad de las mismas de la consonancia con el mandams, y, por lo dems, al no permitirse el desenvolvimiento de los dems actores del pas, limitar el crecimiento de los mercados y las posibilidades de expansin del sistema econmico en general. Una economa moderna requiere hoy de un Estado de derecho. Tambin en esta materia, las cosas estn por hacerse en el Per, el derecho debe de llegar a la economa.

CONCLUSIONES Se deduce del tema que hemos desarrollado, que las instituciones concomitantes al estado social y al estado de derecho, hoy en da en el Per sufren un ataque del discurso, que en nombre de una modernidad y del triunfo del occidente sobre el comunismo, alienta la eliminacin de esas concepciones de estado. Lo curioso es que, esencialmente, a pesar de los tipos de gobierno que tuvimos, el estado ha ido creciendo en toda nuestra historia republicana, e incluso hoy en da, el estado tiene una fuerte injerencia en la economa. Aunque en nuestra Carta Poltica encontramos la formulacin de principios constitucionales destinados a la proteccin de la persona humana, y al establecimiento de una divisin de poderes como la forma de control del poder poltico, tambin Inconcreto de democrtico, no tiene nada, vivimos en un Estado de formas democrticas, pero de contenido profundamente autoritario. No podemos afirmar que el imperio dela ley y la voluntad general hayan salido ganando con ello. El imperio de la ley, efectivizado en una real separacin de poderes, y la ley como consecuencia de una amplia deliberacin parlamentaria, libre y universal, no se da, como costumbre, en contextos como el nuestro.

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