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2. La convergencia de tres proyectos de sociedad

La Constitución de 1991 trajo consigo avances significativos en relación con la carta de 1886, tales como la inclusión de los principios constitucionales del Estado Social de Derecho y los mecanismos para la protección de nuevos derechos y libertades. Sin embargo, al hacer un estudio juicioso del contenido de la carta de 1991 y de los fallos de la Corte Constitucional es posible entrever que se han introducido tres modelos de estado diferentes y hasta contradictorios: el Estado Social de Derecho, el modelo neoliberal y el modelo multicultural. Tras la promulgación del texto constitucional, los magistrados de la Corte han debido responder a la aplicación de los principios que emanan de uno y otro modelo revelando sus incompatibilidades. En los últimos años la pugna entre los tres modelos no se ha hecho esperar: al Estado social y garantista se le han impuesto los rigores eficientistas del neoliberalismo, mientras el derecho multicultural ha encontrado su contrapeso en la legislación liberal de corte universalista. La lógica del capital transnacional parece permear todos los ámbitos de la vida nacional definiendo el alcance de los derechos sociales y culturales. Así por ejemplo, la participación de las comunidades negras e indígenas en la definición de políticas de explotación de los recursos naturales en los territorios de jurisdicción especial, consagrada en la Constitución, es hoy discutida con ocasión de los planes de desarrollo del gobierno nacional. Este y otros fenómenos parecen confirmar que la defensa de los derechos y los canales de participación propios de la social democracia se encuentran en contravía de las políticas neoliberales que imperan a nivel hemisférico.

2.1 El Estado Social de Derecho

El Estado Social de derecho nace como resultado de grandes transformaciones institucionales en las principales democracias del mundo. Como concepto, el Estado Social de Derecho es elaborado por Hermann Heller en su Teoría del Estado, como reacción al positivismo, al fascismo y al colectivismo que surgían en Europa a partir de los años veinte. 1 Pero ya antes el concepto había sido expuesto por Luis Blanc y Lorenz Von Stein en 1848 como réplica a las críticas que surgieron por la incapacidad del Estado liberal de dar respuesta a la problemática social. El Estado Social de Derecho se entiende como una ampliación de las funciones del Estado liberal, tendiente a introducir y ampliar progresivamente el intervencionismo protector como respuesta a las insuficiencias de la sociedad capitalista.

1 Véase HELLER, Hermann, Teoría del Estado, México: Fondo de Cultura Económica, I997.

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Incluye así no solo una réplica jurídico-política que predica la existencia de un marco normativo para el ejercicio del poder sino que representa también la actividad estatal encaminada a garantizar estándares sociales mínimos como el salario, la salud, la educación y los demás valores-derechos consagrados por la segunda y tercera generación de derechos humanos. En sus inicios el Estado Social de Derecho no nace como un principio consagrado en la constitución. Hace parte más bien del conjunto de medidas sociales adoptadas en las legislaciones de países como Alemania y Estados Unidos a finales del siglo XIX 2 Tales disposiciones respondían a una necesidad creciente de los estados de la post-revolución industrial que acrecentó los capitales de los nuevos burgueses y que al mismo tiempo les otorgo un gran poder político. A principios del siglo XX nace en Europa un modelo de Estado que no solo genera cambios sociales sino que empieza a reconocer una serie de derechos constitucionales sociales que permiten un mayor cubrimiento de las necesidades latentes en ese momento histórico. Este nuevo estado llamado de "Bienestar" incluye derechos laborales, a la salud, la educación etc. Constituciones como la mexicana de 1917, la Alemana de 1919 3 y el New Deal en Estados Unidos son las primeras manifestaciones de los llamados DESC (Derechos Económicos, sociales y culturales). Pese a su larga trayectoria histórica el Estado Social de Derecho solo es incluido constitucionalmente en Colombia a partir de la carta política de 1991 que en su artículo I establece:

Artículo I: Colombia es un Estado social de derecho organizado en forma de República unitaria, descentralizada con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto a la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalecía del interés general.4 De este artículo podemos extraer la razón misma del Estado colombiano y su naturaleza desde el punto de vista formal. En primer lugar, Colombia es un Estado Social de derecho, lo cual significa que el Estado debe garantizar estándares mínimos de salario, salud, alimentación, habitación, y educación para todos los ciudadanos bajo la idea de derecho y no simplemente de caridad 5 . La inclusión de esta afirmación lleva consigo como consecuencia un cambio automático del modelo de Estado que pasa de un "Estado de derecho" a uno "social de derecho" consagrando no solo una serie de derechos sino un conjunto de instituciones que convierten el aparato estatal en garante de dichos derechos. Al respecto ha dicho la Corte Constitucional:

  • 2 En el caso alemán, los comienzos del Estado social tienen lugar con la puesta en práctica de las medidas sociales del canciller Bismarck. Este ejemplo es particular pues no implicó una vinculación entre democracia y política social. La ley antisocialista, prohibiendo el funcionamiento del Partido Socialdemócrata alemán, se producía al tiempo que el gobierno hacía suyas propuestas del movimiento obrero. Para ampliar el tema Véase GALLEGO, María Teresa, "Estado social y crisis del Estado", en PASTOR, Manuel, (ed.), Manual de Ciencia Política, Madrid: Editorial Trotta, I997, pp. 107- I38.

  • 3 En 1919 se «institucionalizan en Alemania derechos sociales como los siguientes: derecho al trabajo o a la subsistencia; garantía de un sistema de seguros para la conservación de la salud y de las capacidades del trabajo; protección de la maternidad y previsión para la vejez.

  • 4 Constitución Política de Colombia 1991, Bogotá: Presidencia de la república, 1991, pp. 11-12.

  • 5 Véase CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, Sentencia T-406 de 1992, M.R Ciro Angarita Barón

"El Estado es definido a través de sus caracteres esenciales. Entre estos caracteres y el Estado la relación es ontológica: El Estado colombiano es tal, en tanto sus elementos esenciales están presentes; no se trata de cualidades, capacidades o dotes del Estado, sino de su propia naturaleza, de su propio ser" En segundo lugar, Colombia es definida como una República unitaria, descentralizada con autonomía de sus entidades territoriales. Tercero, como una república democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto a la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y la prevalecía del interés general. Llama la atención el contenido de la expresión transcrita ya que lo que busca es complementar la primera afirmación sobre la naturaleza del Estado colombiano. Puede decirse, como lo veremos posteriormente, que hay un principio que podríamos llamar "principal" cuál es el Estado Social de Derecho y otros principios complementarios que se derivan de la ontología del Estado colombiano como lo son la dignidad humana, la solidaridad, el trabajo etc. Sería de esperar que el resto del cuerpo del texto constitucional estuviera fundado en esta primera afirmación ontológica, sin embargo la realidad parece ser distinta.

  • 2.1.1 Principios constitucionales del Estado social

Los principios estipulados en el artículo I de la Constitución de 1991 implicaron un cambio de la conciencia jurídica que se vio reflejado en los primeros fallos de la Corte Constitucional, especialmente en mecanismos como la tutela y la sanción de inconstitucionalidad de algunas normas. Este fenómeno causó molestias en algunos sectores jurídicos que consideraban que se le otorgaban poderes extralimitados a la Corte y que promovían la sujeción de la institución a lo dispuesto en el artículo 230 de la carta política. Se percibía en la Corte una amenaza a la unidad del sistema jurídico toda vez que fundamentaba sus fallos por fuera de lo establecido en las normas escritas. En su producción jurisprudencial la Corte Constitucional introdujo una serie de conceptos que no habían sido aplicados antes por considerar que iban en contravía del espíritu del sistema jurídico colombiano que desde el principio se caracterizó por su rigidez frente a nuevos paradigmas. Con la introducción de estos nuevos conceptos la Corte buscaba la entrada de nuevos modelos que permitieran una mayor efectividad del derecho y que pusieran a Colombia a tono con las expectativas jurídicas contemporáneas. La sentencia T-406 de 1992 establece la primera postura de la Corte frente al tema de los principios constitucionales y su influencia en el sistema jurídico colombiano. En dicha sentencia, la Corte considera que el Estado Social de Derecho y su progresiva evolución han representado un cambio cualitativo en el derecho debido

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"al surgimiento de una nueva manera de interpretar el derecho cuyo concepto clave puede ser

resumido de la siguiente manera: pérdida de la importancia sacramental del texto legal entendido como emanación de la voluntad popular y mayor preocupación por la justicia material y por el

logro de soluciones que consulten la especificidad de los hechos

...

de

allí la importancia que

adquiere el juez constitucional en el Estado Social de Derecho." En adición, la Corte especifica la influencia del Estado Social de Derecho y manifiesta que:

"La constitución colombiana recoge ampliamente los postulados normativos del estado social de derecho. Ello se comprueba no solo al repasar lo consagrado en la lista de los principios y de la carta de derechos, sino también la organización del aparato estatal" Debe destacarse que la sentencia trae en sí misma la enunciación de elementos diferentes a las normas como parte del sistema jurídico. Un nuevo margen para la decisión de los jueces introduce la idea de los principios y dentro de ellos de valores que se encuentran insertos en el ordenamiento jurídico ya forman una unidad. Retoma la idea de valores como "catálogo axiológico a partir del cual se deriva el sentido y la finalidad de las demás normas del ordenamiento jurídico" y hace una enumeración de una serie de valores que han sido extraídos de los artículos I y 2 de la Constitución. Esto quiere decir que dentro de la carta política no solo es posible encontrar un conjunto de enunciados normativos. Es claro para la Corte que estos principios y específicamente los valores de los artículos I y 2 son de una enorme generalidad y de textura interpretativa abierta, dentro de la que caben una gran variedad de sentidos. Esto querría decir que está en manos del juez determinar el alcance del valor en cada caso específico. La Corte afirma en la misma sentencia que los principios fundamentales del Estado son una pauta de interpretación ineludible que tiene la misma fuerza normativa. Les otorga fuerza normativa sin que se trate de enunciados que prescriban una conducta. Por su carácter implícito hace que la función de evidenciarlos a los ojos de los destinatarios de la decisión judicial, recaiga en el juez. La Corte Constitucional se ha preocupado por la enumeración de los principios de la Constitución política planteando el alcance de un conjunto de estos que podemos llamar del bloque de los derechos fundamentales. Entre estos encontramos la protección laboral y la seguridad social 1036 , la libertad de asociación sindical, el derecho de huelga, el derecho a la educación, la ciencia y la tecnología, el derecho a la cultura, los derechos de la familia, la mujer y el adolescente, el derecho a la salud y al saneamiento ambiental, el derecho a la recreación,

el deporte y el aprovechamiento del tiempo libre, el derecho a la vivienda y el derecho a la protección asistencial.

6 En materia de protección laboral y segundad social el Estado Social de Derecho consagrado en la Constitución de 1991, se funda en los siguientes principios: I. El trabajo como derecho y como obligación social (art. 334), 2. Igualdad de oportunidades (art. 53), 3. Remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo (art. 145), 4. Estabilidad en el empleo, irrenunciabilidad de los beneficios mínimos consagrados por la ley, 5. Resolución de las dudas en la interpretación o aplicación de las fuentes formales del derecho a favor del trabajador "indubio pro operario", y, 6. Primacía de la realidad.

Vista la enorme importancia adjudicada a los principios del Estado Social de Derecho, resulta imperativo

preguntarse sobre el verdadero alcance de su aplicación tras trece años de su promulgación. Las palabras

expresadas por el entonces presidente Gaviria, pueden darnos alguna idea:

“Se dirá que la Constitución no puede prometer vivienda, salud, educación comida, trabajo y

...

seguridad social a todos los colombianos. Pero es que ese no es el objetivo. Incluso sería

perjudicial para la misma Constitución crear derechos imposibles de cumplir. De los que se trata

es de afrontar el hecho de que la realidad no puede existir sin seguridad económica ni

independencia. La superación de las principales necesidades socio- económicas debe convertirse

en un propósito nacional que comprometa no solo al Estado sino también a los particulares" 7

Como se ve, la tensión entre las fuentes formales y las fuentes materiales del ESD se hace evidente en el

discurso presidencial. Sin lugar a dudas, las circunstancias particulares de nuestro país (pobreza, subdesarrollo,

corrupción etc) hacen que las expectativas constitucionales del ESD parezcan demasiado ambiciosas y que se

genere una enorme contradicción entre los principios consagrados en la carta política y la realidad de su

aplicación.

Con la carta del 91 pareció olvidarse la historia de sucesivos fracasos gubernamentales en la garantía de los

derechos económicos y sociales. Si bien la reforma de 1936 constituyó un gran avance en materia social con

respecto a la Constitución de Nuñez y Caro, con el paso del tiempo la función social del Estado se convirtió en

un propósito adicional de escaso cumplimiento. La ausencia de una reforma agraria efectiva para desconcentrar

la propiedad y la tierra y los problemas de calidad y cobertura en salud y educación son indicativos de esta

situación.

No obstante el panorama descrito, los constituyentes del 91 apostaron a la ampliación de los derechos

sociales, económicos y culturales aun cuando el Estado no contara con los recursos necesarios para cumplirlos.

En este punto, debe tenerse en cuenta que, como afirma Pinilla:

...

un Estado social de derecho no es la formulación de un deber ser, sino por el contrario, la

formalización jurídica de un prolongado proceso histórico- cultural cuyo resultado es un ser

social que ha interiorizado valores y principios mínimos esenciales de convivencia y cuyo

desarrollo material ha logrado construir las condiciones necesarias para satisfacer las demandas

básicas de una nación". 8

De ahí que para ser viable, un ESD como el consagrado en la Constitución requiera una serie de condiciones

previas:

  • 7 GAVIRIA Trujillo, César, Discurso de instalación de las comisiones preparatorias sobre derechos humanos y democracia participativa. Bogotá,

  • 3 de octubre de 1990.

  • 8 PINILLA campos, Ernesto. ¿Es viable el Estado Social de Derecho en la sociedad colombiana? En Revista Pensamiento Jurídico N° 15. Bogotá:

Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y sociales. 2002, p. 247.

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“I. un avanzado nivel de cultura científica que garantice el desarrollo material de la sociedad con

alto grado de autonomía y 2. Que la relación sociedad- derecho esté enriquecida históricamente

por la experiencia de gobernantes y gobernados de haber vivido el Estado de Derecho en sus

manifestaciones esenciales: a) expresión libre de la voluntad popular,

..

b) principio de legalidad,

c) división de poderes y d) control de constitucionalidad". 9

La pregunta obligada a esta altura es si las condiciones políticas, sociales y culturales del país pueden dar

respuesta a la fórmula del ESD impresa en el 91. Esto nos conduce a una evaluación del principio de

efectividad. La sentencia T- 06 de 1992 resalta:

"El principio de efectividad de los derechos y garantías es consustancial al concepto de Estado

Social de Derecho que se propone como misión de Estado y justificación de la autoridad pública

convertir los derechos formales en derechos reales (

...

)

Con este propósito estaremos vigilantes para

que en la Constitución no queden solamente enunciados múltiples derechos que, de suyo, no

garantizan ningunas condiciones de vida dignas y decorosas y abogaremos por unas fórmulas

constitucionales con capacidad suficiente para normas y transformar las realidad social" 10

Pese a lo declarado jurisprudencialmente. la realidad nos ofrece una respuesta menos alentadora en la que

la historia reciente parece indicar que ninguna fórmula constitucional tiene capacidad suficiente para

transformar la realidad social del país. 108 La consagración del Estado como un agente de justicia social, paz y

democracia sostenida en el 91 parece hoy diluirse en sus funciones de pacificación y control fiscal.

2.2 El Modelo Neoliberal

Es posible llamar así a la transformación del Estado liberal clásico que tiene lugar después de la segunda

guerra mundial en Norteamérica y en algunos países de Europa Occidental como reacción al Estado social, el

cual es considerado como altamente nocivo dados sus altos niveles de intervención estatal de la economía y

en el gasto social.

El economista Friedrich von Hayek sería uno de los primeros en criticar los efectos distorsionantes de las

medidas sociales contenidas en las constituciones que habían incluido el modelo de Estado Social como la

alemana y el New Deal norteamericano. Considera von Hayek que este tipo de Estado es una influencia

negativa para las democracias liberales de occidente ya que atenta contra la libertad individual y la propiedad

privada.

9 Ibíd. p. 247 10 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-06 de 1992.

El neoliberalismo retoma los pilares esenciales del liberalismo clásico: libertad, propiedad privada y

mercado, para presentar la necesidad de que el Estado sea lo más reducido posible, como única manera de

garantizar los derechos individuales.

El interés público y los derechos de segunda y tercera generación, defendidos por el Estado social son vistos

por los neoliberales como limitantes que dificultan el desarrollo de los individuos impidiendo un

comportamiento racional. En esta línea, autores como Robert Nozick presentan como alternativa un Estado

ultra mínimo que solo se ocupe del uso de la fuerza y la garantía de la seguridad a aquellos le tributan. 11

El mundo neoliberal se asemeja al mercado perfectamente competitivo en el que interactúan seres

racionales, maximizadores y con perfecta información, que se asocian con una u otra comunidad (utopía)

dependiendo de la función de utilidad que esto les reporte. En este orden, la formación social depende de las

decisiones tomadas por los individuos guiados por la racionalidad instrumental y la voluntad libre en búsqueda

de resultados óptimos."

El paso de la vida individual a la vida asociativa está mediado por el Estado. El individuo, cuando entra en

contacto con la colectividad, ya ha tenido su propia experiencia subjetiva de obedecer a los límites o

restricciones a la acción diseñados por su propia utopía. La aceptación de los límites impuestos por el Estado

depende de su coincidencia con esta esfera subjetiva: la persona delega al Estado sus mismos principios

egoístas e individualistas y sólo estos. En este sentido, el Estado es el reflejo de una composición de derechos

individuales que no pueden en ningún momento apartarse de aquellos concebidos particularmente por la

persona. La suma de derechos no traspasa la frontera de lo cuantitativo adquiriendo un carácter cualitativo

diferente en virtud de su uso colectivo. Esta esfera de cesión de derechos mediante los cuales los individuos

aceptan las prohibiciones y coacciones del Estado constituyen el espacio común de la ciudadanía.

Al concentrarse en la seguridad de los asociados, el Estado neoliberal busca dejar al arbitrio de los

particulares la actividad económica. Se propende así por un desarrollo económico logrado a través de la libertad

económica vista en términos del intercambio mercantil y la protección de los derechos de propiedad privada.

Los antecedentes del modelo neoliberal en Colombia datan de la década del 70 cuando se muestran los

límites del proceso de industrialización por sustitución de importaciones y se transita a una política de

promoción de exportaciones en la administración de Lleras Restrepo (1966-1970). En la década del 80, el

gobierno de Belisario Betancur profundizó el proceso con la adopción del Programa de ajuste

macroeconómico 1984- 1985, que implementaba las estrategias del Fondo Monetario Internacional. Sin

11 Véase NOZICK, Robert. Anarquía, Estado y Utopía. México: FCE. 1988.

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embrago, es en el gobierno de Virgilio Barco, cuando el rumbo de la economía se encauza definitivamente

hada el neoliberalismo a partir del "Plan de modernización de la economía colombiana" lanzado en febrero de

1990, con la idea de estabilizar los indicadores macroeconómicos en preparación de las reformas estructurales.

La construcción de orden jurídico neoliberal tuvo lugar en la administración Gavina, donde se evidencia la

preocupación por juridizar la desregulación de la economía y la disciplina fiscal.

  • 2.2.1 Principios del bloque económico

El modelo neoliberal introducido en la Constitución del 9 I prevé la necesidad de ajustar el Estado a los

estándares del modelo del libre mercado. A nivel gubernamental desde la década de los noventa los esfuerzos

han estado dirigidos a implementar medidas que incluyen la apertura comercial, la reducción del gasto público,

la eliminación del control de cambios, la flexibilización del mercado, la adopción de la tributación indirecta, la

privatización de empresas públicas, la descentralización político, administrativa y fiscal y la política de

reducción del déficit fiscal."

La implantación del modelo neoliberal en Colombia ha estado acompañada de un fortalecimiento de las

tendencias autoritarias del Estado 12 . Estas tendencias se manifiestan a nivel político en la concentración cada

vez mayor de los procesos fundamentales de toma de decisiones en cabeza de la élite neoliberal y en la

marginación del resto de la sociedad de estos procesos; a nivel institucional, el autoritarismo se expresa en las

numerosas reformas estatales de los últimos años que se traducen en la concentración del poder en el Ejecutivo

y la pérdida de autonomía de las otras dos ramas del poder público.

En la nueva Constitución es evidente el fortalecimiento de la institución presidencial mediante la inclusión

de dos estados de excepción que facultan al presidente para declarar el estado de guerra exterior y el de

conmoción interior. Pero el instrumento del fortalecimiento de la autoridad presidencial durante el período de

Gaviria lo constituye, en realidad, los 59 artículos transitorios con los que "los miembros de la Asamblea

terminaron otorgándole al presidente más poderes de los que ningún jefe de Estado disfrutó jamás" 13 . La

constitución ad hoc que se le entregó a Gaviria representó una clara suplantación de las otras ramas del poder

público por parte del ejecutivo.

Las nuevas atribuciones estipulan que el gobierno cuenta con el poder absoluto para elaborar y decretar el

Plan Nacional de Desarrollo y el presupuesto general de la nación. Las políticas de apertura económica,

privatización de entidades industriales del Estado y la integración regional, distintivas del modelo neoliberal,

se convierten por primera vez en normas constitucionales en 1991. Los artículos 226 y 227, extractados de los

principios del más puro liberalismo económico, y en contradicción con el artículo que los sigue (que estipula

Véase AHUMADA, Consuelo, "El autoritarismo neoliberal: de la Asamblea Constituyente a la nueva Constitución", en El modelo neoliberal y su impacto en la sociedad colombiana, Bogotá: El Ancora Editores, 1996, pp. 174-218. SÁCHICA, Luis Carlos, y Perdomo, Jaime Vidal, Aproximaciones a la Constitución de 1991, Tomo I, Bogotá: Cámara de Comercio, p. 199. Citado por Ahumada, Op. Cit, p. 193

que el Estado es responsable del manejo general de la economía), con candorosa ingenuidad señalan que la

libre competencia es un derecho de todos que supone responsabilidades.

Así mismo el artículo 316 señala que el Gobierno podrá enajenar o liquidar las empresas monopolísticas

del Estado y otorgar a terceros el desarrollo de su actividad. Se da vía libre a la apertura económica con las

zonas de libre comercio y concesiones de tipo fiscal, aduanero, simplificación de trámites, y libertad cambiaría.

Respecto al afianzamiento del modelo neoliberal, se consagra el reordenamiento territorial, buscando debilitar

las funciones del Estado Central y atomizar el territorio nacional. Así mismo, a nivel de política exterior la

Asamblea institucionaliza los programas de cooperación e integración con los países limítrofes y faculta a las

entidades territoriales para emitir bonos de deuda pública y contratar crédito externo. La nueva carta

contempla, así, una serie de medidas que suministran una base legal para la violación de la soberanía nacional.

Con base en tratados suscritos con otros Estados podrá transferir parcialmente determinadas funciones a

organismos de carácter internacional que tenga por objeto consolidar la integración económica entre los

Estados. El presidente de la república queda entonces dotado para darle aplicación a los acuerdos de naturaleza

económica y comercial en el ámbito de la globalización económica mundial.

El poder presidencial sobre la administración pública fue también fortalecido al quedar con poder suficiente

para eliminar o fusionar entidades públicas y para modificar la estructura de los Ministerios y Departamentos

Administrativos. Con base en los poderes extraordinarios adquiridos del artículo 20 en diciembre de 1992, el

Gobierno reestructuró, fusionó y suprimió diversas instituciones oficiales. Estos decretos, como la reforma

constitucional misma, estaban orientados a debilitar el papel económico del Estado y a allanar el camino para

la privatización de las empresas públicas. Si la reforma emprendida por Lleras Restrepo en 1968 estaba

encaminada a fortalecer la intervención del Estado en los asuntos económicos y sociales, la Constitución del

91, en cambio, se descarga de estas responsabilidades y convoca en su lugar al sector privado para que las

asuma.

La democracia participativa se convirtió en la divisa que justificó todas las reformas emprendidas por el

gobierno del "Revolcón", utilizándolo como arma ideológica en su lucha contra la vieja clase política. Pero la

llamada democracia participativa, como engranaje del proyecto neoliberal, realmente se inscribe en el proceso

de descentralización del país que, como se acaba de señalar, debilita la función social del Estado introduciendo

los criterios de eficiencia y rentabilidad en la actividad pública.

"Es decir, de conformidad con la ortodoxia del mercado, es el interés privado el que debe primar sobre el

público y, por tanto, se incentiva la solución individual de las necesidades sociales" 14 .

La participación ciudadana en la planeación, formulación y evaluación de las políticas públicas, así como

en la participación en los organismos administrativos locales y regionales o en la administración de los

14 AHUMADA, Consuelo. Op. Cit, p. 205

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servicios públicos, es prácticamente insignificante, pues se limita tan sólo a labores de promoción y divulgación

de los programas oficiales. Por tanto, con el espejismo que se ha creado en torno a los avances del poder local,

se busca que las comunidades ejecuten las responsabilidades del Estado y corran con buena parte de la

financiación de los servicios que éste debe proveer. La democracia participativa es entonces la refrendación de

la tendencia autoritaria expresada en el fortalecimiento del Ejecutivo, propia de la era del libre mercado. La

puesta en práctica de las políticas neoliberales de recorte del gasto público, eliminación de los subsidios y la

privatización de los servicios sociales, reflejan los principios abstractos que dirigen el Título de los Derechos

Fundamentales, muchos de los cuales no cuentan con la más remota posibilidad de implementación en las

condiciones actuales del país 15 .

En conclusión, el fortalecimiento de los poderes presidenciales y el consecuente debilitamiento de los del

Congreso y la rama judicial, facilitó ampliamente la instauración del modelo neoliberal. En primer lugar, el

gobierno de Gaviria logró imponer la reforma laboral y la reforma estructural del comercio exterior, y en 1992,

autorizado por la nueva Constitución, llevó a cabo una importante reforma administrativa que eliminó algunos

institutos estatales, y que estaba orientada a despejar el camino para su privatización. Las utilidades del sector

financiero durante este quinquenio fueron exorbitantes como resultado lógico de las políticas de apertura y de

la completa eliminación de las trabas para la inversión del capital extranjero. Al mismo tiempo, se privatizaron

varios bancos dándose con ello la consecuente concentración de estas entidades en manos de los

conglomerados Santo Domingo y Sarmiento Angulo, dos grupos económicos que actualmente controlan la

mitad del capital del sector.

El resultado del proceso de consolidación del proyecto hegemónico neoliberal, ha sido catastrófico para la

industria y la agricultura nacional. Ante la imposibilidad de competir con la avalancha de productos

extranjeros, importantes renglones de la industria se han visto trasformados en meras actividades de

ensamblaje o de comercio. La apertura indiscriminada a las importaciones de alimentos no sólo atomizó la

producción agropecuaria del país, también paralizó la inversión pública en el campo y condujo a la disminu-

ción del crédito agropecuario con el desmonte de entidades oficiales que, pese a sus deficiencias, cumplían un

papel de fomento a las actividades del sector 16 .

Con posteridad a la implementación del modelo neoliberal en la Constitución del 91, la Corte Constitucio-

nal ha tomado parte en la formulación de principios del bloque económico. La Corte se ha ocupado de un

catálogo de valores que no pertenecen directamente a los derechos fundamentales pero que tienen el carácter

de constitucionales y por consiguiente, de superiores y obligatorios para todos.

La sentencia C-546 de 1992 se desliga del bloque de los derechos fundamentales y termina por establecer

que también dentro del bloque económico de la Constitución Política existen una serie de principios que

15 Sobre el recurso de tutela Consuelo Ahumada aclara que éste privilegia una relación de tipo pragmático e inmediatista entre el individuo y el Estado, pues se inscribe en el marco global de la privatización e individualización de los conflictos colectivos, como una forma de evitar medios de presión más radicales y eficaces por parte de los sectores sometidos de la población.

gobiernan la actividad económica del país desde de la carta política. En esta sentencia la Corte considera que

los artículos 345 a 354 de la Constitución traen en sí principios como legalidad del gasto, libertad económica,

libertad de empresa, competencia, y economía, lo cuales deben estar presentes desde el mismo momento de la

creación de las normas que regulan el tema económico y con mayor razón deben ser aplicados por los jueces

en sus decisiones. Aquí es posible ver la influencia del modelo neoliberal, ya que se postulan principios propios

que, como se verá posteriormente, entran en choque con algunos del Estado Social de Derecho.

En 1996 el fallo más importante sobre principios se da en la sentencia C-690 en la cual se hace un análisis

más detallado sobre los principios del bloque económico de la Constitución. Principios como la equidad, la

eficacia y la progresividad, pueden ser considerados de acuerdo a lo dicho por la Corte como constitucionales

en la medida en que buscan dar unidad al sistema jurídico frente al tema financiero y económico 17 .

Es posible encontrar que muchos de los principios del bloque de los derechos fundamentales están en

contravía de algunas normas de carácter económico y en tal caso sería evidente que los principios prevalecerían

sobre estas normas. Pero ¿qué sucede cuando son dos los principios los que se encuentran en contravía? ¿Qué

tipo de parámetros deben utilizarse para la aplicación de estos?

Este problema es producto precisamente de la coexistencia de dos modelos de Estado, fenómeno que ha

puesto al juez y al mismo legislador en una situación difícil en la medida en que sus decisiones responderían

al interés mediato justificado obviamente en un principio constitucional. La complejidad del tema de los

principios y de la existencia de bloques casi contrapuestos radica en el choque que puede generarse al momento

de dar aplicación a estos y al momento de buscar una justicia material cuando dentro de las mismas fuentes

formales no hay claridad.

Con la primera Corte, es decir, aquella existente desde 1992 hasta el año 2000, los principios del bloque de

los derechos fundamentales tuvieron su mayor esplendor. Las sentencias obedecieron generalmente a las exi-

gencias de un Estado Social de Derecho. Si se estudia a profundidad hay una mayor producción a este respecto

que en la Corte que se posesionó en el año 2000.

Este fenómeno obedece en gran medida a las frecuentes críticas recibidas por el extremo predominio de

los derechos fundamentales incluso sobre los propios intereses del Estado y a lo que muchos llamaron un

desconocimiento de los impactos económicos de los fallos de la Corte Constitucional. Tales críticas se vieron

planteadas especialmente frente a las sentencias en salud y derechos laborales que exigían el cumplimiento de

los deberes económicos surgidos de las relaciones laborales y de la obligación estatal de protección. Estas

17 Otros principios económicos son: Eficacia: Sentencia T-418 de 1992. Libertad económica: sentencia C-333 de 1999 y C-419 de 1992. Libertad de empresa: Sentencia T-475 de 1992, Economía: C-010 de 1992 y C-221 de 1992. Celeridad: T-731 de 1998. Eficiencia tributaria: C-037 de 1996 y C-741 de 1999. No intervención: C-572 de 1997. Legalidad del gasto público: C-685 de 1996. Libre competencia: C-398 de 1995. Mínima inferencia del Estado: C-133 de 1994. Racionalización del gasto público: C-31 5 de 1997 y C-053 de 1998. Dirección general de la economía: C- 489 de 1994. Equilibrio financiero: C-023 de 1996 y Equilibrio presupuestal: C-337 de 1993.

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sentencias incluían dentro de su fundamentación una alta dosis de defensa del modelo social demócrata

introducido en Colombia con el Estado Social de Derecho.

Otro foco de críticas se situó en la necesidad de reducir el gasto público (ordenada por el Fondo Monetario

Internacional) y que era indispensable para la recuperación de la economía. El codirector del Banco de la

República Salomón Kalmanovitz, dijo en su momento que los fallos de la Corte constitucional habían

estropeado los esfuerzos de la carta política y por ello principios como libertad económica, libertad de empresa,

competencia, dirección estatal de la economía, planeación del gasto y distribución de recursos habían fracasado

frente al modelo proteccionista e intervencionista que había establecido la Corte. Esta intervención hacía

inviable la economía y no permitía el desarrollo de la economía de mercado que se pretendía instaurar en la

Constitución de 1991.

Estas críticas tuvieron tanto impacto que la nueva Corte no tuvo más que empezar a modificar su perfil

social demócrata, reduciendo los fallos y condicionándolos de tal manera que fuesen cada vez más estrechos.

Derechos como la salud, protegidos con fuerza por la primera corte, se recortan al igual que los derechos

estatales en las sentencias sobre el alza de salarios del sector público. Se sacrificó un principio como el de la

movilidad de los salarios (de corte social demócrata) por el de la planeación del gasto (de corte neoliberal).

Pero la Corte no fue la única que se vio afectada por la influencia de los principios del bloque económico.

En la actual reforma que se pretende hacer al código de procedimiento penal, se incluyeron una serie de

artículos que persiguen una mayor eficacia de la justicia y menor gasto pero con una menor aplicación del

principio de la defensa y del debido proceso.

La reforma a la justicia, al sistema de pensiones y de seguridad social y otro tanto de reformas obedecen a

las exigencias económicas que plantean organismos internacionales para hacer viable económicamente al país,

aún cuando estos recortes y modificaciones lesionen principios constitucionales. Esta no es más que una

consecuencia de la pretensión ontológica de la Constitución política de un Estado Social de Derecho,

pretensión que no se acomodaba a las fuentes materiales y que choca con estas. Fuentes materiales que

tampoco se encuentran preparadas para una economía de mercado ni para los principios del bloque

económico. Es evidente que la Constitución de 199 I respondió a un conjunto de intereses contrapuestos,

cuando no elitistas, que para nada coincidían con la realidad y necesidades nacionales.

2.3 El Modelo Multicultural

El tercer modelo de sociedad que se proyecta desde la Constitución del 91 es el multicultural. El

reconocimiento de la nación colombiana como diversa étnica y culturalmente y la estipulación del deber estatal

de reconocer y proteger tal diversidad han promovido la creación de espacios propios de representación a

minorías otrora excluidas tales como las comunidades indígenas y negras (arts. 171 y 176, y ley 649 de 2001).

Además ha supuesto la admisión de la jurisdicción especial indígena (art. 246), la garantía que los territorios

indígenas sean gobernados por autoridades indígenas tradicionales (art. 330) y a establecer que los resguardos

son de propiedad colectiva y no enajenable (art. 329) y que en las decisiones sobre explotación de recursos

naturales ubicados en territorios indígenas se deberá contar con la participación de los representantes de las

comunidades (art. 330).

En lo que sigue abordaremos el cambio de paradigma que supuso la Constitución del 91 frente a la del 86,

al reconocer la diversidad étnica y cultural. Adicionalmente, presentaremos las principales posturas que frente

a la idea de una nación multicultural defendieron algunos de los participantes, principalmente representantes

indígenas, en la Asamblea Nacional Constituyente. Finalmente, mostraremos la tensión que se establece al

defender, de manera simultánea, una carta de derechos fundamentales de raigambre liberal, y una serie de

derechos diferenciados en función de grupo como medio para preservar la diversidad étnica y cultural.

Durante la segunda mitad del siglo XIX se desarrolló en Colombia un periodo de alta conflictividad en el

cual la lucha por la imposición de un modelo de Estado- nación signó el desarrollo histórico de la República,

Enmarcada por esta realidad se desenvolvió la Regeneración como un proyecto político centralizador que

buscaba la unificación del país desde las élites. Para ello estableció la alianza trinitaria entre Estado, iglesia y

escuela y restringió la participación de amplios sectores de población.

Este proyecto, promovido por los conservadores nacionalistas, estableció con la Constitución de I 886

formas institucionales para alcanzar un "orden cultural" e instauró la nación como una entidad homogénea:

"Una lengua, Una raza, y Un solo Dios" 18 . De esta manera, el proyecto de nación imperante en 1886 da

cuenta de una construcción de nación impulsado por el Estado a través de sus dirigentes, en su mayoría blancos

e intelectuales, quienes recurrieron a modelos foráneos, especialmente europeos, como sinónimo de progreso

para difundir una lengua, una cultura y una religión. El modelo europeo se constituye entonces como un objeto

histórico pues en referencia a él se inscriben los juegos de poder, los discursos políticos y los conflictos en

torno a la creación de un Estado y de una nación. 19

El ideario de nación que imperó por más de un siglo trató de funcionar como un factor de cohesión social

en el que no había lugar para la negociación de sentidos ya que el orden era incompatible con concepciones

pluralistas. 20 Se propone una nación homogénea, de cierta manera, como un proyecto autoritario y

centralizador, que omite las diferencias borrando la singularidad de la población. 21

  • 18 WILLS Obregón, María Emma, "De la nación católica a la nación multicultural: rupturas y desafíos", en Museo, memoria y nación. Misión de los museos nacionales para los ciudadanos del futuro. Memorias del Simposio Internacional y IV Cátedra Anual de Historia Ernesto Restrepo Tirado, Bogotá: Ministerio de Cultura. ICANH. IEPRI. 1999, p. 389.

  • 19 Véase MARTÍNEZ, Frederic, El nacionalismo cosmopolita: la referencia a la construcción nacional en Colombia, 1845-1900, Bogotá: Banco de la República, Instituto Francés de Estudios Andinos, 2001, p. 48.

  • 20 La unidad nacional y la identidad ciudadana se forjaron en torno a la moral católica, inscribiendo a los sujetos sociales en una matriz de tipo histórico cultural y de fuerte sabor tradicional. La sociedad civil se equiparó con una comunidad de católicos y el ciudadano con el buen cristiano. Sin embargo. "La idea de unificar y fortalecer la nación en torno a la moral católica, la tradición cultural y el arraigo territorial, funcionó más, como mecanismo excluyente que como principio de integración social y de identidad nacional". Véase URIBE, María Teresa, "Comunidades, ciudadanos y derechos", en CORTES Rodas, Francisco, Multiculturalismo: los derechos de las minorías culturales, Medellín: Instituto de Filosofía Universidad de Antioquía, Res- Pública. 1999, p. 147

  • 21 Véase LÓPEZ De la roche, Fabio. "Multiculturalismo, nuevas memorias y construcción de identidades abiertas, dialógicas y experimentales", en Museo, memoria y nación. Op. Cit., pp. 365-383

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La raza fue un factor de división en la sociedad colombiana y por medio de la legislación 22 se legitimó la

expulsión de quienes, ideológica o racialmente, se diferenciaran del modelo de ciudadano virtuoso e integrante

de la "sociedad blanca" 23 que la Regeneración pretendía fundar. Bajo esta perspectiva, un sentido igualitario

de ciudadanía es inexistente ya que se mantiene un respeto a las jerarquías sociales fundadas en la pertenencia

a una clase social en correspondencia con la raza: "Una raza en particular - la blanca - era por lo demás porta-

dora de aquellos atributos necesarios para lanzar el país por las sendas del progreso". 24

En Colombia, y en general, en América Latina, imperó por más de un siglo la idea de una nación

culturalmente análoga en sus prácticas y creencias, perteneciente más al antiguo régimen de subordinación a

la corona española que a una modernidad democrática. Bajo este modelo se pretendió forjar una cultura

societaria blanca, castellano parlante y católica. Un modelo de ciudadanía cívica en la cual todos los miembros

de la comunidad son iguales, independientemente de su adscripción étnica o cultural, por lo que existen igual

número de derechos y deberes para todos los ciudadanos. En suma, no se consideró el papel que juega la

cultura en la conformación del imaginario de Estado y en los valores que distribuye como bienes sociales. 25

En consecuencia, el reconocimiento del multiculturalismo y la plurietnicidad que se inició en nuestro país

con la Constitución del 91 marca una ruptura con el viejo paradigma, al intentar superar el legado de la

Regeneración en su definición de la nación homogénea: una e indivisible, católica y blanca. Se lleva a cabo un

"tránsito a asumir la diversidad cultural y étnica como base de la formación del Estado y la identidad nacional,

intentando alejarse del papel preponderante que por más de un siglo jugó la estratificación socio-racial en la

construcción del mito fundacional del Estado Nación, haciendo invisibles a amplios sectores de la sociedad.

La nueva carta constitucional, en consonancia con reformas hechas en otros Estados latinoamericanos,

marca un importante cambio en lo que respecto a la concepción de nación se tiene en el país, pues en ella se

reconoce y protege su diversidad étnica y cultural (art. 7). De esta manera, el fenómeno de la multiculturalidad

entra a ser parte de la vida política y social colombiana, al reconocer la existencia de minorías y la necesidad

de establecer ciertas condiciones para que sean partícipes de la sociedad nacional.

El reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana inicia un proceso de ruptura

con el viejo paradigma de la nación homogénea y la estratificación socio-racial que se produce en nuestra

sociedad. Busca ser un rompimiento con el "imperio de la uniformidad" en el cual la integración se homologa

con asimilación y la diferencia con desigualdad, originando la problemática que supone la construcción de las"

  • 22 La Ley 61 de 1888 otorgaba facultades al presidente de la República para reprimir y prevenir administrativamente los delitos contra el Estado que afectarán el orden público. Ley 89 de 1890: determina "como deben ser gobernados los salvajes que vayan reduciéndose a la vida civilizada". Mediante esta ley los indígenas son asimilados como menores de edad.

  • 23 La idea de "sociedad blanca" impulsada por este proyecto de construcción nacional, para algunos autores como Peter Wade ocultan tras el discurso de lo mestizo el discurso jerárquico del blanqueamiento. "La visión nacionalista es de una transformación colectiva hacia lo mestizo blanqueado". "Todos somos mestizos" pero "unos más blancos que otros". WADE, Peter, Gente negra, nación mestiza: dinámicas de las identidades raciales en Colombia, Medellín: Universidad de Antioquía, 1993, p. 154.

  • 24 WILLS Obregón, Maria Emma, Op. Ot, p. 392.

  • 25 Véase MONSALVE Solórzano, Alfonso, "El multiculturalismo en Colombia ", en CORTES Rodas, Op. Cit, p. 181.

identidades bajo patrones culturales hegemónicos, sin la libertad de declararse distinto como en el caso de las

comunidades indígenas, negras o raizales entre otras.

Durante el desarrollo de la Asamblea Nacional Constituyente, los representantes de las comunidades

indígenas Francisco Rojas Birry, Alfonso Peña Chepe y Lorenzo Muelas Hurtado, fueron quienes en nombre

de las minorías étnicas pusieron en el escenario constituyente la necesidad de que se reconociera el carácter

multicultural de la nación colombiana. En este sentido, cada una de sus intervenciones se orientó a mostrar

cómo la presencia de los indígenas, los negros y los raizales del archipiélago había sido obviada del acontecer

nacional.

En consecuencia, la mayoría de sus propuestas de reforma integral de la Constitución nacional se orientaron

a alcanzar derechos colectivos que se encuentran circunscritos en la teoría de derechos diferenciados en

función de grupo desarrollada por Will Kymlicka 26 . En sus propuestas existe una preocupación por la defensa

de su territorio, su derecho de autogobierno y de representación, mediante la creación de circunscripciones

especiales en los procesos políticos.

Las propuestas presentadas por los representantes indígenas son los únicos proyectos planteados de manera

formal por un grupo étnico ante la Asamblea Constituyente. Sus formulaciones parten de la diversidad cultural

y étnica que nuestro país alberga al encontrarse conformado por aproximadamente 80 pueblos de origen

prehispánico hablantes de 64 lenguas. La etnia se define en forma integral teniendo en cuenta elementos como

el territorio, la lengua y la manera especial de conocer y reproducir la realidad. Estos elementos son los que

sustentan el deseo de preservar la diversidad de la nación y superar un legado de exclusión de las minorías en

la vida política nacional, al igual que su situación de subyugación social y económica al ignorar sus sistemas

lingüísticos, políticos y educativos.

Los objetivos fundamentales perseguidos por los indígenas son tres: tierra, autonomía y cultura,

concretándose éstos en el reconocimiento de los territorios tradicionales como entidades territoriales. En líneas

generales se propone un sistema de régimen especial para los territorios indígenas, en el cual se tenga en cuenta

la peculiaridad de cada una de las comunidades; además de su competencia para legislar y juzgar, teniendo en

cuenta que es necesaria la articulación al sistema político administrativo general de la República. De esta

manera, para los constituyentes, se realizaría un gran avance en el reconocimiento de los indígenas como parte

integrante de la nación y el Estado garantizaría sus derechos constitutivos de pueblos como afirmación de

identidad.

26 En su libro "Ciudadanía Multicultural", este filósofo canadiense intenta clarificar los fundamentos básicos de un enfoque liberal de la política de los derechos de las minorías o derechos diferenciados en función de grupo. Sus planteamientos teóricos manifiestan las dificultades que el liberalismo "ortodoxo" ha tenido para formular políticas que enfrenten el manejo de problemas como el tratamiento de las minorías culturales. Véase KYMLICKA, Will, Ciudadanía multicultural, Barcelona: Paidós Ibérica S. A., 1996.

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La Asamblea Constituyente intentó construir una nueva carta constitucional en la que se establecieran

condiciones para que las minorías fueran participes de la vida económica, social, política y cultural de la

sociedad nacional. La habilidad que los constituyentes tuviesen para recoger las aspiraciones de cambio y

renovación por las que millones de colombianos apoyaron este proceso, fue el desafío planteado a esta

asamblea como proceso constituyente. No obstante, el reto aún continúa, pues en el país se afianzó y generalizó

la creencia según la cual la norma cambia la realidad casi de manera instantánea 27 .

"Consagramos que el pueblo colombiano es multiétnico y pluricultural, creemos que es una

realidad, que el transcurso de nuestras cartas políticas no se ha elevado a un principio declarativo,

es el momento en que nosotros, en nuestra constitución, tenemos que incorporar esas etnias como

uno de los principios y valores fundamentales."

  • 2.3.1 Derechos universales vs. Derechos diferenciados

Entre los cambios más significativos introducidos por la nueva Constitución está el reconocimiento de la

nación colombiana como pluriétnica y multicultural. La realización práctica de este reconocimiento es un

proceso de larga duración que ha encontrado obstáculos y límites para hacerse efectivo, no propiamente por

las normas constitucionales, sino por los dilemas que plantea para la unidad de la nación y los problemas tanto

políticos como culturales que genera el impulso simultáneo de un ideal liberal de igualdad y otro basado en la

autonomía de lo diverso.

Si bien es cierto, la diversidad étnica y cultural de nuestro país no se limita a la existencia de pueblos

indígenas, éstos han sido los más favorecidos con las disposiciones constitucionales. Al ser reconocido su

derecho de autogobierno, junto son sus derechos territoriales y jurisdiccionales, se plantea una nueva relación

entre el Estado y los pueblos indígenas como sujetos de derechos colectivos. En concreto, surgen tensiones

entre la idea de un Estado unitario y el art. 330 acerca del autogobierno para los territorios indígenas; entre el

poder de limitación de la de jurisdicción nacional frente al art. 246 de jurisdicción especial indígena; y entre la

aceptación y reconocimiento de una igual dignidad de las culturas, y la carta de derechos fundamentales de

corte liberal, en la que la cultura hace parte del ámbito privado y no es factor de diferenciación en el ámbito

público.

27 A este respecto cabe tener en cuenta el fenómeno que muchos académicos han denominado "fetichismo constitucional" generado por las múltiples expectativas que se depositan en una constitución, sin tener en cuenta que muchas de ellas solo se logran en otros espacios sociales. "No bastaba con reformar la Constitución, eliminando las rigideces del régimen, haciéndolo más flexible, más amplio, más «democrático». Hacía falta reconocer que detrás de la débil e incompleta democracia colombiana se escondía un Estado muy precario, incapaz de respaldar las instituciones típicas de la democracia, así como las libertades y derechos que sirven de marco al desarrollo de la sociedad civil; y, en parte como consecuencia de lo anterior, también se escondía una sociedad civil débil, fragmentada, en algún sentido «hobbesiana», atravesada por múltiples conflictos entre poderosos actores armados entre ellos la guerrilla, los paramilitares y los ejércitos privados del narcotráfico." BEJARANO, Ana María, "La constitución de 1991: un proyecto de construcción institucional", en Hacia el rediseño del Estado, Bogotá: Universidad de los Andes, 1998, p. 25.

El reconocimiento y ejercicio de los derechos diferenciados en función de grupo en la Constitución de 1991

no deja de plantear serias dificultades y tensiones. Fundamentalmente, en el texto constitucional es posible

identificar dos disyuntivas que enmarcarían muchas otras. Una, entre el principio de unidad nacional y el

principio de diversidad étnica y cultural; y otra, entre los derechos fundamentales de validez universal y los

derechos culturales de alcance particular.

La primera disyuntiva, entre el principio de unidad nacional y el principio de diversidad étnica y cultural,

se establece al tratar de hacer compatible la existencia de una nación como comunidad de valores que comparte

formas de organización y control social, político, económico y jurídico, con el compromiso de protección a las

distintas comunidades indígenas y la defensa de sus particulares formas de vida. La unidad nacional se

establece como uno de los fines primordiales de la constitución. Simultáneamente, a las comunidades

indígenas se les otorga además de autonomía administrativa, presupuestal y financiera dentro de sus territorios,

una autonomía jurídica y política que en ocasiones puede llegar a constituir una situación conflictiva para el

Estado.

La segunda disyuntiva, se plantea entre los derechos fundamentales de validez universal, adoptados por el

estado para garantizar la convivencia, y los derechos diferenciados de alcance particular, como medio para la

protección de la diferencia y autonomía otorgada a grupos específicos. Enmarcada por la idea de unión en la

diversidad la Constitución conjuga una fórmula de derechos, que en reiteradas ocasiones ha entrado en conflic-

to tanto con los presupuestos que tiene el Estado para la defensa de los individuos, como con el deber garantizar

el desarrollo de las diversas formas de ver el mundo.

Así mismo, esta segunda disyuntiva se traduciría en la tensión creada entre, de una parte, la concepción de

persona moral y los instrumentos que permitirían su defensa (los derechos individuales) y, de otra, el

reconocimiento de la diferencia, que entraría en conflicto con estos mismos derechos, basados en principios

liberales. Cabe señalar, además, que el esfuerzo por reconocer al otro y garantizarle una cierta igualdad de

condiciones, es una preocupación típicamente liberal, moderna y occidental de igualdad entre los ciudadanos.

El tema de la administración de justicia, encierra uno de los mayores retos para el reconocimiento efectivo

de la diversidad étnica y cultural. Ante la inexistencia de una comunidad única de valores, la administración

de justicia no puede ser común. Es así como la presencia de órdenes jurídicos diversos se hace necesaria, ante

las diferencias conceptuales y los conflictos valorativos. Sin embargo, el ejercicio de funciones jurisdiccionales

al interior de cada comunidad de acuerdo a sus costumbres, normas y procedimientos ha puesto en evidencia

la dificultad que supone relacionarlos con la jurisdicción nacional, a pesar de tener como marco el ejercicio de

los derechos fundamentales.

Estos últimos imponen, tanto a los individuos como a comunidades eventualmente iliberales, la obligación

de respetar ciertas normas mínimas de convivencia recíproca. La coexistencia en la carta constitucional de los

derechos fundamentales de raigambre liberal, que ven como sujeto de derechos al individuo, y de los derechos

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diferenciados en función de grupo, en los que se entiende al sujeto como agente colectivo, evidencia los

múltiples proyectos sociales y políticos que confluyen en ella.

La articulación de las jurisdicciones especiales con la jurisdicción nacional constituye una gran dificultad,

originada por la manera como se configura el concepto de ciudadano e individuo como depositario de ciertos

derechos fundamentales, pretendidos como universales en la carta constitucional, los cuales no son

compartidos en su totalidad por las jurisdicciones indígenas. Tal es el caso, por ejemplo, del conflicto

establecido entre las autoridades tradicionales de la comunidad indígena arhuaca y un grupo de sus miembros

quienes profesan, desde hace algún tiempo, la religión evangélica. Para las autoridades arhuacas su comunidad

se integra en torno a las creencias religiosas y su identidad se construye a partir de la fusión de la esfera religiosa

y política, por tal razón la presencia de la Iglesia Pentecostal Unida de Colombia, y la adopción de tal culto por

parte de 3I de sus miembros significa un peligro para su cosmovisión. A pesar de esto, en la sentencia de la

Corte se confirma que el derecho a la libertad de culto ha sido vulnerado, aunque tal libertad no sea considerada

dentro de la cultura arhuaca.

Por el contrario en la sentencia T- 523 del 97 se considera legal la decisión, impuesta por las autoridades

del Cabildo Indígena de Jámbalo y de la Asociación de Cabildos de la zona norte del departamento del Cauca,

de dar 60 fuetazos como sanción corporal a uno de sus miembros por los delitos cometidos luego de

argumentar que el daño corporal producido por esta pena es mínimo y no puede ser considerado como tortura,

aunque en primera y segunda instancia la sanción de fuete es una medida que atenta contra la dignidad humana.

La articulación de la vida indígena con la del resto de la sociedad, en el plano de lo legal, podría plantear el

desplazamiento de los mecanismos tradicionales de control interno de las comunidades nativas. Sin embargo,

los fallos de la Corte Constitucional han abogado por mantenerlos y articularlos aunque, como ya lo hemos

mencionado, paradójicamente la Corte ha sido enfática en mostrar cómo los derechos fundamentales

funcionan como un mínimo de convivencia para todos y, de igual forma, cómo la mayor conservación de usos

y costumbres otorga mayor autonomía de las comunidades.

A la Corte Constitucional le ha correspondido la tarea de resolver las paradojas que se producen en la

aplicación de la justicia, dentro y fuera de las comunidades. En estos doce años se ha convertido en la defensora

de relaciones interétnicas y del desarrollo de un proceso de diálogo intercultural. Ha debido enfrentar y resolver

las tensiones que se producen día a día, y cargar de significación, de acuerdo a las circunstancias, las normas

establecidas por la Constitución del 91.

No obstante, la ambigüedad en los principios y valores que deben regular las relaciones interculturales en

Colombia y el grado de autonomía que se les otorga a las minorías para resolver los conflictos en sus

comunidades, constituyen grandes dificultades. Siguiendo el análisis realizado por Daniel Bonilla de algunos

fallos dados por la Corte Constitucional a este respecto, es evidente que no se han fijado principios que guíen

la resolución de casos referentes a la diversidad cultural, haciendo que las decisiones dependan exclusivamente

de las particulares visiones políticas y morales de los jueces.

Para terminar, vale decir que la definición de la nación colombiana como pluriétnica y multicultural

respondió a una tendencia constitucional latinoamericana que en el momento deliberativo en la ANC no se

discutió de manera detallada. Pero lo que estaba en juego no era simplemente un asunto de forma. El

cuestionamiento respecto a cómo asumir los retos que enfrenta una sociedad en la que conviven diversas

culturas tendría que haber sido abordado de manera amplia, con el fin de facilitar la interpretación de las normas

constitucionales. En una sociedad diversa culturalmente, surge la necesidad de determinar el papel que debe

jugar el Estado en torno a cada uno de los proyectos vitales, los criterios para la distribución de recursos y los

intereses de las diversas culturas, que merecen ser protegidos por el ordenamiento jurídico.

La inexistencia de criterios unificados para el tratamiento de situaciones en las que surgen conflictos entre

culturas distintas o entre los individuos y sus propias comunidades, hacen que el papel del Estado sea ambiguo

y en algunos aspectos restringidos. La interpretación de las normas constitucionales ha dependido de la

discrecional dad interpretativa de los jueces y de cómo estos hayan logrado conciliar criterios occidentales,

típicamente liberales, con principios que buscan restablecer la igualdad a partir del reconocimiento de las

diferencias.

A pesar de promover el respeto y el mantenimiento de las diferentes culturas como parte del patrimonio

nacional, no es posible evitar que las comunidades minoritarias continúen experimentando transformaciones

internas. Los pueblos indígenas se hallan entre dos culturas o formas de vida, que en ocasiones entran en

contradicción. Por ello, para poder articularse a la sociedad mayoritaria, se ven con frecuencia obligados a

renunciar a sus propias reglas, procedimientos y pautas de conducta y a asimilar las ajenas.

La construcción de una nación en medio de la diversidad, plantea la coexistencia de normas, valores y dones

disímiles que guían las acciones de los sujetos y sus instituciones planteándose de esta manera, no solo un

debate político o administrativo, sino también un debate ético tanto para las comunidades minoritarias como

para la sociedad mayoritaria y el Estado. ¿Cómo desarrollar formas de vida particulares y mantener interacción

con otros grupos? ¿Cómo definir principios para actuar frente a formas de vida minoritaria? ¿Cómo poner

límites a las reivindicaciones identitarias sin violar el respeto a la igualdad y a la diversidad?

Conclusión

Tras el análisis del proceso constituyente y de los tres modelos de sociedad yuxtapuestos en el texto

constitucional, podemos concluir que las características estructurales de la carta pueden resumirse en tres

aspectos. La carta es ecléctica por su origen transaccional, por la voluntad pactista de una Asamblea que

representaba a un país dividido "y que no podía formular un instrumento doctrinario sino más bien un

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documento de conciliación y reconciliación" 28 . En segundo lugar, la carta es analítica, es decir, extensa y

compleja, con vocación de enciclopedia. Pero así mismo la Constitución es abierta porque la heterogeneidad

y extensión de su contenido se compensan y justifican en la indeterminación y polisemia de muchos de sus

artículos, lo cual permite y exige el más amplio desarrollo legal y jurisprudencial.

La capacidad política de la nueva carta para gobernar el Estado y la sociedad civil se encuentra en los

procesos públicos de participación, descentralización y fiscalización, que constituyen las vigas maestras de la

estructura o los hilos conductores del entramado. Mediante la carta de derechos del capítulo II y los siete

mecanismos de participación popular del artículo 103, (voto, plebiscito, referéndum, consulta popular, cabildo

abierto, iniciativa legislativa y revocatoria del mandato), se pretendió devolver los poderes de la libertad

individual y social, conferir legitimidad a un régimen que padece un déficit histórico de consenso ciudadano,

y poner en marcha un proceso de cambio de la república señorial bipartidista a la democracia pluralista.

Así mismo, con el sistema de frenos y contrapesos entre las ramas del poder público y entre el gobierno y

la oposición, la constitución del 91 buscó, por un lado, poner en cintura a la corrupción y eliminar los últimos

vestigios de injusticia política; y, por otro, con la transferencia de atribuciones y recursos a los departamentos

y municipios, junto al reconocimiento de las minorías étnicas, concluir el dilatado proceso de construcción

nacional que constituye el bajo continuo de la historia colombiana.

Pero, según explica Valencia Villa el proceso de desarrollo del producto constitucional acusa signos de

debilidad, estancamiento y retroceso, y las variables de la crisis política nacional como el conflicto armado y

el modelo neoliberal, además de no estar sometidas a la disciplina constitucional, conspiran contra ella.

A pesar de la eficacia en la práctica de la tutela de los derechos fundamentales, las promesas de

participación, descentralización y fiscalización se han visto frustradas por la reactivación del clientelismo

electoral, la aprobación de reformas de signo autoritario, y por el ausentismo de la sociedad civil en los

escenarios claves de la crisis nacional.

Respecto a las constituciones anteriores, la carta comporta progresos netos en materia de derechos ciudada-

nos al incorporar por fin las tres generaciones de derechos humanos y sus cinco dispositivos generales de

protección (la consagración constitucional, los organismos de control y vigilancia en materia de derechos, la

prevalencia del derecho internacional humanitario en el orden interno y en los casos de excepción, la

jurisdicción constitucional, y los mecanismos de participación popular) y tres específicos ( acción de tutela,

acción de cumplimiento y acción popular). Sin embargo, la crisis de derechos humanos que vive el país, así

como el colapso de la justicia penal, no han permitido el desarrollo debido de estos mecanismos, que en sí

mismos son, para Valencia Villa, la mejor herramienta para reparar la democracia.

La apremiante renovación de las relaciones entre ejecutivo y legislativo y del régimen del Congreso (que

habían sido una de las causas impulsadoras de la nueva ley), logran un cambio normativo de signo progresista,

28 VALENCIA Villa, Op. Gt. p. 185

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se enviste al legislativo del poder para reformar la constitución, hacer las leyes y ejercer el control político

sobre el gobierno y la administración (contando además con el mecanismo de la moción de censura). Y se crea

el estatuto disciplinario de los congresistas con el fin de eliminar la práctica del clientelismo y los conflictos de

lealtad e interés. Pero los partidos políticos colombianos, con su hegemonía y prácticas camaleónicas, han

conseguido que el Congreso, aún con la simbólica presencia de la izquierda y las minorías, continúe siendo la

caja de resonancia del gobierno, nunca han ejercido positivamente la moción de censura y parecen abdicar su

facultad de control político.

Los retrocesos más significativos de la constitución tienen que ver con el tema de la fuerza pública y el

modelo de desarrollo económico. En lo primero se amplió el discutido fuero militar a todos los miembros de

la fuerza pública, y aunque se definió al cuerpo de policía como cuerpo armado de naturaleza civil, continúa

encuadrado en el Ministerio de Defensa. En lo que se refiere a lo segundo, el texto consagra un modelo de

desarrollo que puede llamarse socialdemócrata, pero la estrategia macroeconómica de las últimas

administraciones se caracteriza por su ortodoxia neoliberal de apertura económica, privatización de servicios

públicos y recorte del gasto social, logrando con ello tan sólo reproducir la injusticia socioeconómica que

afecta a la gran mayoría de la población colombiana. Los derechos sociales sucumben así ante la primacía de

la estabilidad macroeconómica y carecen de la protección del Estado al constituir una elevación del gasto

público.

Finalmente, a pesar de la ruptura que introdujo en la tradición jurídica y política del país, la carta del 91 se

encuentra abocada al ejercicio de la vocación nacional por el reformismo constitucional. En el Congreso se

han tramitado y aprobado más de trece enmiendas muchas de las cuales tienen consecuencias importantes

como que versan sobre el funcionamiento del legislativo, transferencia de recursos nacionales a los municipios,

fuero militar y asambleas departamentales. Esto sin contar con las incontables reformas laborales, pensiónales

y tributarias.