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De Nuremberg a La Haya:

Los crmenes de derechos humanos ante la justi cia. Problemas, avances y perspectivas a los 60 aos del Tribunal Militar Inter nacional de Nuremberg
Rainer Huhle*

Resumen

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Este ensayo fue escrito a manera de introduccin para el libro Von Nrnberg nach Den Haag, que reuna los aportes a la conferencia internacional del mismo nombre, que se organiz en la ciudad de Nuremberg con ocasin del 50 aniversario del Tribunal de Nuremberg. La memoria de los sucesos histricos fundacionales para el mundo de postguerra despus de 1945 ya no puede limitarse a la reflexin sobre la guerra, el fascismo y su derrota, y los proyectos concebidos para un nuevo orden mundial en consecuencia de esos hechos. Debe incluir cada vez ms una visin de la poca de la postguerra misma: las rupturas y continuidades que se han dado, las lecciones aprendidas y no aprendidas, en un contexto en persistente cambio. No es de olvidar que la memoria misma de esos aos que marcaron un hito tan decisivo en la historia del siglo xx, se ha hecho tambin historia. Las maneras de hacer memoria son no slo diversas y controvertidas, son tambin hechos histricos de valor propio, muy dicientes de las vivencias de una poca. Palabras clave: Tribunal de Nuremberg, Derecho Internacional Humanitario, derechos humanos, crmenes.
Summary

This essay was written as an introduction to Von Nrnberg nach Haag, a book that assembled the contributions to the international conference organized in the city of Nuremberg to commemorate the 50th anniversary of the Nuremberg Trial. The consequences of the historical events that followed the Second World War can no longer be limited to a reflection on the war, on the defeat of fascism, and on the projects conceived for a new world order after the war. More and more they should discuss the postwar world: the ruptures and continuities that resulted, the lessons learned and not learned, in the context of persistent change. It must not be forgotten that the memory of those years that set such a decisive landmark in the Twentieth Century, has now become history. Keywords: Nuremberg Trial, International Human Rights, Crimes.
Fecha de recepcin: 05/06/2005 Fecha de aprobacin: 12/06/2005

anlisis poltico n 55, Bogot, septiembre-diciembre, 2005: pgs. 20-38

*Centro de Derechos Humanos de Nuremberg

ISSN 0121-4705

De Nuremberg a La Haya

Rainer Huhle

Quienes buscan leyes de impunidad, van a ser tan responsables como los que apretaron el gatillo en el pasado.
Sola Sierra, ex-presidenta de la Agrupacin de Familiares de Detenidos Desaparecidos, Chile

Este ensayo fue escrito a manera de introduccin

para el libro Von Nrnberg nach Den Haag, el cual reune los aportes a la conferencia internacional del mismo nombre, que organizamos en la ciudad de Nuremberg con ocasin del 50 aniversario del Tribunal de Nuremberg1. La memoria de los sucesos histricos fundacionales para el mundo de postguerra despus de 1945 ya no puede limitarse a la reflexin sobre la guerra, el fascismo y su derrota, y los proyectos concebidos para un nuevo orden mundial como consecuencia de esos hechos. Debe incluir cada vez ms una visin de la poca de la postguerra misma: las rupturas y continuidades que se han dado, las lecciones aprendidas y no aprendidas, en un contexto en persistente cambio. No es de olvidar que la memoria misma de esos aos que marcaron un hito tan decisivo en la historia del siglo xx se ha hecho tambin historia. Las maneras de hacer memoria son no slo diversas y controvertidas, son tambin hechos histricos con valor propio, muy dicientes de las vivencias de una poca. En ese sentido hemos preferido para el presente artculo, en acuerdo con los editores de la revista, dejar intacta la mayor parte del ensayo de 1995, que fue un documento que reflej un momento histrico preciso, con las dos cortes penales ad hoc de la ex Yugoslavia y de Ruanda, recin establecidas, y una corte penal permanente apenas visible en el horizonte; adems, introdujimos algunos comentarios actuales sobre los desarrollos fcticos acerca de la lucha contra la impunidad de crmenes de lesa humanidad, as como apreciaciones en la materia realizadas hace diez aos por un grupo selecto de expertos. De Nuremberg a La Haya se refiri, en 1995, por supuesto no a la Corte Penal Internacional sino al Tribunal Criminal Internacional, para juzgar los crmenes cometidos en el contexto de las guerras en la ex Yugoslavia (icty). El profesor de derecho internacional Christian Tomuschat, miembro durante muchos aos de la Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, y por lo tanto participante en la eterna labor de ese organismo para redactar un cdigo de
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derecho penal internacional, present la ponencia de apertura del congreso en la histrica sala 600 del Palacio de Justicia de Nuremberg donde se haban desarrollado las sesiones del Tribunal Militar Internacional (tmi). Tomuschat expuso sus reflexiones acerca de la larga y, en muchos aspectos, decepcionante historia del derecho penal internacional despus de los primeros pasos fuertes dados en Nuremberg en una tnica bastante escptica. Recalc que desde Nuremberg normalmente ningn Estado que no participa de manera directa en un conflicto se hace cargo de tomar medidas judiciales [contra los responsables de crmenes cometidos en el conflicto]. Seal los altos gastos econmicos y polticos que significa para la onu inmiscuirse en los problemas del pasado de un pas e ilustr con ejemplos las dificultades administrativas, logsticas y financieras del icty, que en ese momento no haba proferido ninguna sentencia. Subray que el xito del tmi de Nuremberg estaba garantizado ante todo por el poder militar que le permiti ejercer la autoridad necesaria, la cual no tendra una corte internacional independiente. Termin advirtiendo que el derecho penal puede ser solamente un elemento en la solucin del problema de los crmenes de lesa humanidad y que las medidas polticas seran tal vez ms importantes. En el debate insinu que no vea la posibilidad de que se concretara pronto una corte penal permanente y universal para esos crmenes. Tres aos ms tarde, en la ciudad de Roma, se lleg, con muchas dificultades y algunas concesio nes lamentables, pero al final con un consenso amplio y una idea de independencia de la corte en cierto grado intacta, al famoso Estatuto de Roma. Quien lee la historia de las negociaciones entre las delegaciones reunidas en Roma2, se da cuenta de que el escepticismo de Tomuschat estaba enteramente fundado. Haba muchos momentos en que la causa estaba a punto de morir, pero finalmente se impuso la voluntad de una mayora de Estados de realizar, medio siglo despus del Tri bunal de Nuremberg, esa promesa dada al mundo en 1945 y 1946 de que los criterios que regan ese Tribunal impuesto por cuatro potencias seran las de una justicia universal en el futuro. Pero veamos primero cmo naci ese conjunto de normas que formaron el estatuto del Tribunal de Nuremberg y que despus iban a formar

Nrnberger Menschenrechtszentrum (ed.), Von Nrnberg nach Den Haag, Hamburgo, 1996. Lee Roy (ed.), The International Criminal Court. The Making of the Rome Statute. Issues, Negotiations, Results, La Haya, 1999.
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los Principios de Nuremberg aprobados por las Naciones Unidas.


I. Del crimen de guerra al crimen de lesa humanidad, o el parto difcil del derecho internacional de derechos humanos

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Cincuenta aos despus del Tribunal Militar Internacional contra los principales criminales nazis en Nuremberg, en todo el mundo se habla nuevamente de ese proceso histrico. Sin embargo, en qu exactamente queda el significado histrico de este gigantesco proceso?, que reflejaron los libros de historia como El proceso de Nuremberg? Las respuestas a estas preguntas dependern en buena parte del aspecto del proceso en que uno ponga el nfasis. Tenemos que distinguir por lo menos tres aspectos, que adems se pueden correlacionar con tres distintas etapas del proceso: 1. El por qu del proceso, su razn de ser y su legitimidad. En forma escrita, estos aspectos quedaron establecidos en dos documentos bsicos: el Acuerdo de Londres (agosto 1945) y el Estatuto del Tribunal, aprobado en la misma Conferencia de Londres, documentan la fase preparatoria del Tribunal. 2. El cmo. El desarrollo del proceso mismo, incluyendo sus normas procesales y toda la argumentacin poltico-jurdica, que comenz el 20 de noviembre de 1945 y termin el 1 de octubre de 1946 con la sentencia. 3. La finalidad concreta del proceso. La sentencia condenatoria contra los veinticuatro ms altos representantes del rgimen nazi, que puso un trmino simblico a ese nefasto rgimen y, en el caso de las doce sentencias de muerte, tambin un trmino real a la vida de aquellos representantes. En la percepcin pblica, parece que el significado histrico del proceso de Nuremberg est relacionado, ms que todo, con el ltimo de estos puntos: el cierre definitivo real y simblico de una etapa histrica. En esta perspectiva, el juicio era para los nazis la continuacin de la derrota militar en el escenario de la justicia. Para nosotros hoy en da, sin embargo, este aspecto es el menos interesante. Como factor histrico, el nazismo ya estaba eliminado antes del juicio. El significado del proceso de Nuremberg para nosotros no queda tanto en su funcin de cierre de una poca, sino en la apertura de una nueva poca, una poca de un nuevo derecho

humanitario internacional, una nueva vigencia de los principios universales de los derechos humanos. Es casi un lugar comn hablar de Nu remberg en este sentido, pero muchas veces esto se hace sin conocer lo que realmente se hizo y se debati en Nuremberg. Si el Tribunal de Nuremberg realmente abri camino para una nueva etapa del derecho internacional, para un derecho internacional humanitario, es una pregunta importante. El hecho de que durante casi 50 aos el Tribunal no ha tenido una continuacin institucional, debera llamar la atencin y ser motivo de dudas. En qu medida el Tribunal de Nuremberg, ese evento singular, realmente pudo crear precedentes para el desarrollo del derecho, depende no slo de la historia poltica del mundo despus de la guerra, sino tambin de sus propias bases jurdicas: De las normas sobre las que se constituy el Tribunal. De la definicin de los crmenes que declaraba dentro de su jurisdiccin. Ambos elementos quedaron fuertemente impregnados por la situacin especfica que exista en el momento de la victoria sobre el sistema nazi. Es evidente este condicionamiento histrico en el caso de la constitucin del Tribunal, el cual qued restringido a los representantes de los cuatro poderes principales de la alianza polticomilitar que haba ganado la guerra. Obviamente, esto no pudo trazar el camino para un orden institucional de la justicia en el mundo despus de la guerra. Anotemos que esta deficiencia fue criticada ya en la poca. Pero las propuestas de crear el tmi de Nuremberg como un juzgado internacional de la naciente onu, que datan incluso de 1943, resultaban prematuras. Mucho ms satisfactorias parecen las reglas procesales aplicadas en Nuremberg. Pero stas no tienen tanta relevancia en el contexto de este anlisis. Lo que interesa ms, desde la perspectiva del futuro de entonces, es la cuestin de la jurisdiccin material del Tribunal Militar Internacional. Cules eran los delitos que el Tribunal consideraba dentro de su competencia para juzgar? La respuesta se encuentra en el Estatuto ya referido, particularmente en los famosos incisos a), b) y c) del artculo 6 de ese histrico documento. En ellos se hace referencia a las tres siguientes categoras de crmenes de derecho internacional: a) Crmenes contra la paz (en la terminologa clsica: faltas al ius ad bellum). Los jueces tenan que pronunciarse si los acusados haban llevado a

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cabo una guerra prohibida por el derecho internacional. Esta cuestin de la guerra de agresin ni en Nuremberg ni en el medio siglo posterior ha sido solucionada a satisfaccin de los juristas y polticos. b) Crmenes de guerra (en la terminologa clsica: faltas al ius in bello), es decir, las faltas contra las reglas de conducta de la guerra, reglas ya bastante elaboradas en la poca. c) Crmenes contra la humanidad. Desde una perspectiva ex post, de hoy, la definicin que dio el estatuto de estos crmenes contra la humanidad parece sencilla y razonable; se entenda por ellos: asesinato, exterminio, esclavizacin, deportacin u otras acciones inhumanas, cometidas contra una poblacin civil antes de, o durante la guerra, y la persecucin por motivos polticos, raciales o religiosos. En otras palabras, se describieron aqu con la ausencia ostentosa de la tortura aquellos crmenes que actualmente solemos llamar los crmenes de lesa humanidad o las graves violaciones de derechos humanos, y que en los 50 aos desde el proceso de Nuremberg han sido definidos y prescritos en numerosos tratados y convenciones internacionales. En los tiempos del proceso de Nuremberg, sin embargo, las cosas no eran tan sencillas. En primer lugar, hay que destacar que la expresin derechos humanos no se usa en el Estatuto, y una revisin de los dems documentos del proceso (llenan veinte tomos gruesos en letra pequea) tampoco arrojar ese concepto tan importante para nosotros. Eso es as no obstante la presencia en el Tribunal de juristas provenientes de tres de los pases que ms mritos tienen en la historia del concepto de los derechos humanos: Inglaterra, Estados Unidos y Francia. La ausencia del trmino derechos humanos en Nuremberg nos indica que este concepto, en la poca, no haba ingresado todava al mbito del
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derecho internacional ni del derecho penal. Era exclusivo todava del reino de la filosofa del derecho o a lo mejor del derecho constitucional. Pero tambin con la expresin empleada, crmenes contra la humanidad, hubo muchas dificultades, como lo demuestran, entre otras muchas cosas, las curiosas dificultades de traduccin3. Imaginmonos una acusacin en 1945 por violaciones de derechos humanos; habra sido sumamente problemtica, tcnicamente imposible. Simplemente no exista el derecho en que se poda fundamentar. Ante la singular atrocidad de los crmenes nazis, los jueces quizs pudieron crear el derecho adecuado para condenar a los criminales nazis bajo el concepto de violacin de derechos humanos. Habran atentado, sin embargo, de manera aparatosa, contra el principio de la no retroactividad de las leyes, del nullum crimen sine lege. Se ha argumentado que ste tambin era el caso para los crmenes contra la humanidad, y la lectura de los documentos de Nuremberg hace ver claramente que los mismos jueces y fiscales del Tribunal estaban muy conscientes del problema y que buscaron desarrollar distintas estrategias para evitarlo. Hasta en el mismo artculo del Estatuto que trata de los crmenes contra la humanidad se nota cierta inseguridad, cierta vacilacin ante lo novedoso del concepto, cuando, en una vuelta sorpresiva, el referido inciso c) concluye la enumeracin de los delitos que son crmenes contra la humanidad con la calificacin de que estos crmenes seran cometidos en la ejecucin de un crimen o en conexin con un crimen que queda en la competencia del Tribunal, independientemente si el acto contravena el derecho del pas en que fue cometido. Lo raro de esta condicionalidad es que justamente el artculo 6 del estatuto es el que define las competencias, o la jurisdiccin material del

Los trminos humanity, humanit y humanidad tienen por los menos dos significados muy distinguibles: uno que se refiere al gnero humano como entidad y otro que apunta a un comportamiento supuestamente caracterstico del ser humano, el humanismo, lo humanitario, etc. En otros idiomas, como el alemn, los dos conceptos semnticos corresponden a dos palabras diferentes, lo que obliga a los traductores a tomar una decisin. Sin embargo, en la edicin oficial de los documentos del Tribunal Internacional de Nuremberg, en distintos lugares se usan ambos trminos (Verbrechen gegen die Menschheit y Verbrechen gegen die Menschlichkeit) sin discriminacin. Errneamente, el trmino que ha quedado de uso en alemn es el de Verbrechen gegen die Menschlichkeit, es decir, crimen contra lo humanitario, lo que Hannah Arendt con razn critic como absolutamente inade cuado al verdadero carcter y tamao del holocausto (Arendt Hannah, Eichmann in Jerusalem. A Report on the Banality of Evil, Nueva York y Londres, 1963). Recurdese, por lo dems, que la expresin crmenes contra la humanidad tampoco tena una tradicin larga o elaborada en la historia del derecho internacional. Surge por primera vez en el contexto de los esfuerzos frustrados despus de la Primera Guerra Mundial por sancionar el genocidio del pueblo armenio cometido por el gobierno turco (Bassiouni Cherif, Crimes Against Humanity in International Criminal Law, Dordrecht, Boston y Londres, 1992, pp. 165 ss).
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Tribunal. La referencia a la competencia del Tribunal en el inciso 6 c) resulta as una autoreferencia. En trminos de la lgica no tiene sentido. Su sentido se revela ms bien como expresin, tal vez inconsciente, de la contradiccin entre el deseo de los autores del Estatuto de crear un nuevo sistema referencial para este tipo de crmenes jams vividos en la historia de la humanidad, y su deseo de dar este paso sin abandonar el terreno seguro del derecho positivo. Y este terreno, el nico que tena una base en el derecho positivo, era el derecho de guerra. Es sumamente instructiva, en este contexto, la lectura de los debates en las sesiones del Tribunal, porque se puede notar cmo los fiscales y jueces, como excelentes juristas que eran, buscaban agarrarse de este concepto, considerado salvador, siempre que se trataba de los puntos de referencia no para una condena moral sino jurdicamente slida. No hay que olvidar tampoco que, pocos das antes de los Acuerdos de Londres, los jefes de gobierno de los Aliados reunidos en Potsdam hablaron de la necesidad de juzgar solamente a los principales criminales de guerra nazis, y que el nombre oficial del proceso de Nuremberg era Juicio contra los principales criminales de guerra ante el Tribunal Militar Internacional. Otro ejemplo muy revelador de la inseguridad conceptual existente en Nuremberg en cuanto a los crmenes contra la humanidad lo ofrece el escrito de la acusacin, en el cual tambin se insiste en confundir crmenes de guerra y crmenes contra la humanidad. La misma sentencia resume todos los crmenes contra la humanidad bajo el concepto de crimen de guerra. Si bien los jueces constatan que muchos de los crmenes nazis, especialmente la persecucin de los judos y otras personas civiles, se haban cometido antes de la guerra, para la condena los tomaron en cuenta solamente en la medida en que se pudo establecer un nexo entre estos crmenes y la preparacin o ejecucin de la guerra. Excluye expresis verbis la posibilidad de que se trataba de crmenes contra la humanidad si no se daba este nexo4. En esta perspectiva, el inciso c) del artculo 6 del estatuto del Tribunal, y tambin el captulo titulado Crmenes contra la humanidad en el alegato hubieran sido simplemente superfluos. Y de hecho, el Tribunal en su sentencia hizo
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esfuerzos casi acrobticos de subsumir todos los crmenes nazis a la categora de crmenes de guerra. El ejemplo ms apropiado para demostrar lo absurdo a que se lleg para inflar la idea de los crmenes de guerra, era la sentencia contra Julius Streicher, quien fue condenado a la pena de muerte. Streicher, profesor de un colegio de Nuremberg, se hizo grande con la subida de los nazis, convirtindose en uno de los propagandistas ms repulsivos del rgimen, con un antisemitismo vociferante que hasta caus disgusto a algunos nazis. No particip, sin embargo, en la guerra, ya que probablemente era indispensable con su ardua labor de propaganda antisemita. No se conoca muerte de alguna persona provocada por sus propias manos, mucho menos en un contexto de guerra. Su crimen era la permanente incitacin al exterminio de los judos, antes y durante la guerra, pero sin una relacin inmediata con las acciones de la guerra. La sentencia tuvo que basarse, en este caso ejemplar, en el crimen contra la humanidad. Se hizo as, pero no sin agregar, en la ltima frase, que Streicher tambin particip, con su propaganda, en la preparacin de la guerra. Es cierto, entonces, lo que ya anot el juez francs en el Tribunal, Donnedieu de Vabres, cuando dijo: el concepto de los crmenes contra la humanidad, que el Estatuto haba dejado entrar por una puerta pequea, se diluy a travs de la sentencia5. Es cierto tambin, por otro lado, lo que ms tarde observ Hannah Arendt: la idea de los crmenes contra la humanidad poco entraba en la fundamentacin de la sentencia, pero s tuvo peso en la extensin de la pena. Sin querer decirlo en su argumentacin jurdica, los jueces expresaron, por la condena a muerte para Streicher, lo que realmente significaba esta permanente incitacin al genocidio: un crimen contra la humanidad. Para el resultado, la condena de los altos responsables nazis, es decir, la cuenta final con el rgimen nazi en el placer simblico despus de su derrota militar, todo este problema de los crmenes de guerra o contra la humanidad es de poca importancia. Pero desde la perspectiva del desarrollo del derecho de derechos humanos es lo que realmente interesa en el proceso de Nu remberg. Porque una condena basada exclusiva-

Der Proze gegen die Hauptkriegsverbrecher vor dem Internationalen Militrgerichtshof Nrnberg, N 14, tomo i, noviembre 1945-1 de octubre 1946, Nuremberg, 1947, p. 285. 5 Citado por Arendt Hannah en Eichmann in Jerusalem, ob. cit.
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mente en el derecho de guerra no habra sido un avance, en trminos de jurisdiccin material, en relacin con el status anterior. Para el derecho de guerra, por ejemplo, no interesaba lo que los nazis hacan con los propios ciudadanos alemanes y los judos en Alemania eran ciudadanos alemanes. De hecho, el futuro fiscal supremo por parte de Estados Unidos en Nuremberg, Robert Jackson, deca en los debates anteriores al proceso: El trato que el gobierno alemn da a sus propios ciudadanos, [...] no nos tiene que importar a nosotros ms que lo que nuestros asuntos tocan a cualquier otro gobierno6. Pero el mismo Jackson, en su discurso de apertura en Nuremberg, dijo exactamente lo contrario: El trato que un gobierno da a su propio pueblo normalmente no se considera como asunto que concierne a otros gobiernos o la comunidad internacional de los Estados. El maltrato, sin embargo, de alemanes por alemanes durante el nazismo traspas, como se sabe ahora, en cuanto al nmero y a las modalidades de crueldad, todo lo que la civilizacin moderna puede tolerar. Los dems pueblos, si callaran, participaran de estos crmenes, porque el silencio sera consentimiento7. Slo distan pocos meses entre estas dos frases, pero en la historia de los derechos humanos los separa toda una poca, en la cual naci el derecho internacional de derechos humanos. Aqu, y slo aqu, queda el avance que significa el proceso de Nuremberg. Tmidamente, pero s de manera notable, se abri paso a la idea de que hay derechos universales del hombre que ningn gobierno puede pisotear libremente, sea en tiempos de guerra o de paz, sea en contra de sus propios ciudadanos o los de otra nacin. Lo que se pudo observar en Nuremberg fue el penoso proceso del nacimiento de una nueva idea del derecho, a partir de las cscaras del derecho de guerra. Todava, hay que decirlo, asistimos a este proceso de nacimiento. Es tiempo de completarlo, puesto que las herramientas del derecho internacional de las cuales disponemos hoy son mucho ms eficaces que en los tiempos de Nuremberg. Porque los recelos con que los jueces de Nuremberg aplicaron la categora de crmenes contra la humanidad se nutran de motivos nobles, hay que repetirlo. No quisieron aplicar normas que para los acusados tal vez no
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eran reconocibles, no quisieron violar el principio del nullum crimen sine lege. Sus dudas y vacilaciones en la aplicacin del concepto revolucionario de crmenes contra la humanidad los honra. Estas ambigedades definan el reto que el proceso de Nuremberg significaba para la postguerra: definir claramente los crmenes contra la humanidad, ponerlas en relacin con el concepto de derechos humanos y crear las condiciones en el derecho penal para que los criminales de derechos humanos pudiesen ser juzgados sobre un fundamento jurdico preciso.
II. La responsabilidad penal internacional de crmenes de derechos humanos. El problema de la impunidad

Este legado de Nuremberg se puede precisar en tres elementos. Se trataba de: 1. Definir los crmenes contra la humanidad con independencia de situaciones de guerra. 2. Extender el principio de la responsabilidad individual, fundamental para el derecho penal, al mbito de los crmenes de lesa humanidad, incluyendo el principio de la obligacin de la persecucin penal. 3. Crear las instancias adecuadas para sancionar en el mbito internacional, de manera independiente y legalmente vlida, estos crmenes, en caso de que los sistemas nacionales fallaran con esta obligacin. Lgicamente, una jurisdiccin penal internacional sera parte de estas previsiones, por lo menos como ltima ratio. Veamos cmo la comunidad internacional asumi estas tres tareas. En el campo de la definicin jurdica los avances se dieron con rapidez. Ya en los procesos contra grupos de responsables nazis que las autoridades americanas llevaron a cabo en la misma ciudad de Nuremberg, una vez terminado el proceso principal, se precis que haba principios generales de derecho que pertenecan a los cdigos de todas las naciones civilizadas, aplicables tambin para los responsables nazis. Mediante su resolucin 95 (i) del 11 de diciembre de 1946 la Asamblea General de las Naciones Unidas salud la sentencia del Tribunal de Nuremberg y los principios inherentes en ella. La Comisin de Derecho Internacional los codific el 29 de julio de 1950 como los Principios de Nuremberg, fundamentales hasta hoy en la lucha contra la impunidad. A estos primeros pasos se unan

Citado por Merkel Reinhard, Das Recht des Nrnberger Prozesses, ob. cit., p. 81. Der Proze gegen..., ob. cit., tomo ii, p. 150.
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varios instrumentos internacionales ms, de manera que ya no cabe duda hoy de que en teora los crmenes de lesa humanidad son castigables. Los jueces de La Haya no tienen por qu probar que una masacre contra una etnia diferente es parte de la guerra. El crimen del genocidio y otras atrocidades, incluso la tortura y la violacin sexual masiva con fines polticos, son castigables segn el derecho internacional. Pero no slo castigables: el principio de legalidad del derecho penal en el plano nacional se tradujo tambin en el internacional en el principio de la persecucin obligatoria de estos crmenes, el cual qued explcitamente establecido desde la Convencin contra el Genocidio. La responsabilidad personal y la obligacin de perseguir (y castigar) son dos lados de la misma moneda.
III. Jurisdiccin penal nacional e internacional

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Mucho menos claro es, lamentablemente, quines son los portadores de esta obligacin. En principio, hay tres instancias posibles para cumplir con la obligacin de sancionar los crmenes contra los derechos humanos. 1. La justicia de los Estados nacionales Obviamente, cada Estado es responsable por el respeto de los derechos humanos en su territorio, y en caso de violaciones a estos derechos, del castigo a los culpables. Dado que las violaciones de derechos humanos, en el sentido estricto del concepto, son cometidos por los agentes del Estado mismo, la ineficacia del Estado nacional en la persecucin de estos crmenes tiene carcter sistemtico. Los mismos Estados violadores seran los responsables del castigo. Abundan muchos ejemplos de que esto no funciona. En un Estado con una clara separacin de poderes, por otro lado, s es posible y no faltan los ejemplos que la justicia castigue, por ejemplo, a agentes del Ejecutivo. Cuando se generalizan las
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violaciones de derechos humanos, sin embargo, normalmente el sistema judicial tampoco escapa a los mecanismos de presin que llevan a la impunidad. Y no siempre el sistema judicial cede a las presiones del Ejecutivo. En la Alemania de los aos anteriores a la toma de poder por los nazis, el sistema judicial estaba ya impregnado por la ideologa nazi, al punto que los jueces y fiscales se podan considerar un baluarte del nuevo Estado sin que ste hubiera precisado de mucha presin. En las primeras semanas del nuevo rgimen, en 1933, en la revista de la Asociacin Alemana de Jueces se public un juramento macabro que rezaba: Juramos por el Dios eterno, juramos por el espritu de nuestros muertos, juramos por todas las vctimas de una justicia antinacional, juramos por el alma del pueblo alemn que seguiremos a nuestro Fhrer (lder) en su camino como juristas alemanes, hasta el fin de nuestros das8. Sin duda, un sometimiento tan aparatoso del poder judicial a la ideologa del poder es la excepcin. Pero incluso cuando los jueces mantienen ms independencia, las circunstancias de un rgimen dictatorial pocas veces permiten que el poder judicial acte firmemente contra los abusos del poder. No es circunstancial el hecho de que la impunidad de los crmenes de derechos humanos sea un fenmeno global, reconocido como sntoma y causa a la vez de la repeticin de violaciones de derechos humanos. Tambin son muy conocidos los mecanismos principales de esta situacin de impunidad: las amnistas e indultos en el rea legal, los fueros privativos en el rea de la administracin de justicia, la corrupcin, la falta de mecanismos de control administrativo y popular en lo que concierne a la sociedad9. En este contexto, hay que valorar el principio de la complementariedad de la Corte Penal Internacional con las jurisdicciones penales na-

Richter-Zeitung Deutsche, 1933, pp. 265, 272, citado en: Bundesminister der Justiz (comp .), Im Namen des Deutschen Volkes. Justiz und Nationalsozialismus, Colonia, 1989, p. 89. 9 De la amplia literatura sobre causas y mecanismos de la impunidad de los crmenes de derechos humanos sealamos los resultados del tribunal tico realizado sobre ese tema, Tribunal Permanente de los Pueblos: Proceso a la impunidad de crmenes de lesa humanidad en Amrica Latina 1989-1991, Bogot, 1991; desde la perspectiva del derecho internacional, un estudio temprano de la impunidad es: Roht-Arriaza Naomi (ed.), Impunity and Human Rights in International Law and Practice, Oxford y Nueva York, 1995; del actual encargado especial del secretario general de Naciones Unidas para el tema de la impunidad, Orentlicher Diane F., Addressing Gross Human Rights Abuses: Punishment and Victim Compensation, en Henkin Louis y Hargrove John (eds.), Human Rights: An Agenda for the Next Century, Studies in Transnational Legal Policies, N 26; un resumen de los debates sobre impunidad en Amrica Latina: Huhle Rainer, Demokratisierung mit Menschenrechtsverbrechern? Die Debatte um die Sanktion von Menschenrechtsverbrechen in den lateinamerikanischen Demokratien, en Nolte Detlef (ed.), Lateinamerika im Umbruch?, Hamburgo, 1991, pp. 75-108; Ambos Kai, Straflosigkeit von Menschenrechtsverletzungen. Zur impunidad in sdamerikanischen Lndern aus vlkerstrafrechtlicher Sicht, Friburgo, 1996; Nolte Detlef (ed.), Vergangenheitsbewltigung in Lateinamerika, Hamburgo, 1996.
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cionales destacado en el prembulo y el artculo 1 del Estatuto de la cpi. Este principio, a veces criticado por limitar las facultades de la cpi, al contrario es un incentivo para que los sistemas de justicia nacionales ajusten su jurisprudencia a los estndares internacionales. 2. La justicia de otros Estados (derecho penal universal). Ante el incumplimiento de los Estados nacionales en sancionar los crmenes cometidos en el mbito de su jurisdiccin por sus propios agentes, existe la posibilidad de que otros Estados asuman esta tarea. Conforme a los principios del derecho penal universal, cada Estado tiene jurisdiccin en determinados casos, incluidos gran parte de los crmenes de lesa humanidad. Algunos tratados internacionales proveen incluso una obligacin de los Estados miembros de perseguir los actos que contravienen lo convenido en estos tratados. Los ms conocidos son sin duda los casos de las convenciones de Ginebra y ltimamente la Convencin Contra la Tortura. La idea, muy antigua, subyacente a este principio de justicia universal es la figura del hostis humani generis, del enemigo comn de la humanidad que, por lo tanto, permita e incluso obligaba a todos los Estados a perseguirlo, como en el caso de la piratera. No obstante, hasta los aos noventa del siglo xx este principio casi no se aplicaba en materias propias de la defensa de los derechos humanos. La excepcin fue la justicia de Estados Unidos, basndose en la Alien Tort Act norteamericana de 1789, pero all tambin los casos que la literatura conoce son muy contados. Hay que destacar, pese a lo dicho, la vigencia, desde 1992, del Torture Victim Protection Act en Estados Unidos, que permite a las vctimas de tortura interponer
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queja contra un torturador de cualquier nacionalidad que se encuentre en el territorio de Estados Unidos10. En 1995 resum las posibilidades de la justicia universal en los siguientes trminos, que a la luz de los diez aos pasados desde entonces ilustran bien los asombrosos cambios que se han dado en la materia, para bien y para mal:
Estados Unidos, por otra parte, es tambin el ejemplo para ilustrar el peligro de abuso de este instrumento, cuando una nacin poderosa se toma el derecho de decidir ella misma su jurisdiccin sobre ciudadanos de otros pases que supuestamente violan las leyes de Estados Unidos. Si bien el derecho penal universal tiene races antiguas en la historia del derecho, en la prctica de la proteccin de los derechos humanos hasta ahora no se ha demostrado su eficiencia. No es de descartar, sin embargo, la posibilidad de que la relevancia de este principio crezca en el contexto de la tercera de las tres instancias aqu consideradas, las cortes penales internacionales.

El peligro del abuso de la jurisdiccin universal de un pas potente obviamente se ha potenciado de manera inesperada. La captura de enemigos en todo el mundo por medios ilegales o por lo menos muy cuestionables, su traslado al territorio de Guantnamo y confinamiento permanente sin ninguna garanta judicial son trasgresiones de normas bsicas del derecho internacional inimaginables en 1995. Por otro lado, 1995 fue tambin el ao en que se conocieron las terribles confesiones del ex capitn de corbeta de la armada argentina Francisco Scilingo que, contrario a sus expectativas, dieron inicio a un

El caso ms conocido de enjuiciamiento a un ciudadano extranjero perseguido en Estados Unidos por un crimen de derechos humanos cometido contra una persona que no tiene la ciudadana norteamericana es el del torturador paraguayo Pea Irala, denunciado por los familiares de otro ciudadano paraguayo, el seor Filartiga. Amplia discusin de este caso y de otros pocos que existen en Estados Unidos ofrecen: Lillich Richard, Damages for Gross Violations of International Human Rights Awarded by us Courts, en Human Rights Quarterly, N 15 (2), mayo 1993, pp. 207-229; del mismo autor: Damages for Gross Violations of International Human Rights. us courts Cases and a Proposed International Convention for the Redress of Human Rights Violations, en Torture, vol. 6 N 3, 1996, pp. 56-57; Hoffman Paul L., Enforcing International Human Rights Law in the United States, en Henkin Louis y Hargrove John (eds.), Human Rights: An Agenda for the Next Century, en Studies in Transnational Legal Policies, N 26, Washington, 1994, pp. 477-511. Otras fuentes para ese caso importante: Rigaux Franois, Impunit, crimes contre lhumanit et juridiction universelle, en Ligue Internationale pour les Droits et la Libration des Peuples (ed.), Impunity, Impunidad, Impunit, Ginebra, 1993, pp.71-83 (78 s); Cescatti Lorenza, Dal Tribunale Penale Militare de Norimberga al Tribunale Penale Internazionale per i crimini commessi nella Ex-Jugoslavia nell ottica dei Diritti Umani, Tesi di specializzazione della Universit Padua, Scuola di Specializzazione in istituzioni e tecniche di tutela dei diritti umani, 1993, p. 57; Scharf Michael P., Swapping Amnesty for Peace: Was There a Duty to Prosecute International Crimes in Haiti?, en Texas International Law Journal, vol. 31:1, 1996, pp.1-41 (38). El tambin importante caso del ex general de polica argentino Surez-Mason es discutido por Gibney Mark, The Odyssey of General Suarez-Mason and the Implementation of Human Rights, ensayo para el xv Congreso Mundial de la International Political Science Association en Buenos Aires, 1991.
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proceso contra l en Espaa, a su detencin y finalmente su condena en ese pas, en 2005, con base en la jurisdiccin universal espaola11. En los siguientes aos se iniciaron solamente en Espaa ms de 100 procesos por crmenes cometidos por ciudadanos extranjeros, en el extranjero, y contra extranjeros, siendo el ms famoso el juicio contra Pinochet. ste, si bien no logr llevar al ex dictador ante un tribunal espaol, radic como ningn otro la jurisdiccin universal como mecanismo legtimo y legal, e indirectamente llev a la justicia chilena a cambiar de rumbo en la definicin de la situacin legal de Pinochet y otros responsables de crmenes de lesa humanidad. Blgica fue otro pas que avanz mucho en la aplicacin del principio de la jurisdiccin universal, iniciando juicios contra violadores de dictaduras africanas, entre otros. Pero Blgica fue tambin el pas donde la jurisdiccin universal lleg a ser frenada bruscamente por tocar los lmites de la carga poltica de estos procesos, que ya no parecieron soportables a los legisladores del pas (caso Scharon y otros). En Alemania, donde en el contexto de la adopcin del sistema legal al Estatuto de Roma se promulg, en 2002, un cdigo penal de derecho internacional (Vlkerstrafgesetzbuch), hasta la fecha ningn juicio lleg a pasar la etapa de preliminares. Una denuncia penal contra Donald Rumsfeld por responsabilidades que no son consideradas por la justicia estadounidense, no fue admitida por la Fiscala alemana. Las experiencias con la jurisdiccin penal universal se han multiplicado desde 1995 de manera sorprendente, desmintiendo el escepticismo formulado hace diez aos con base en las experiencias anteriores. Los problemas y ambigedades del instrumento tambin se han visto con mayor claridad, pero el principio como tal se ha afirmado y ha producido sin duda efectos sanos. Quedara pendiente disear un marco normativo coherente para el desarrollo de esas jurisdicciones universales en el mbito nacional. Lo interesante en este auge de la aplicacin de principios de derecho internacional por cortes nacionales es que se dio paralelamente al desarrollo de otra jurisdiccin con la misma finalidad, la de las cortes penales internacionales. Las que podran parecer, a primera vista, tendencias opuestas o competidoras, en realidad se han mostrado complementarias y mutuamente alentadoras.
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3. Las cortes penales internacionales. Como muchas veces se ha dicho, en todos los aos que pasaron entre el final del proceso de Nuremberg (1 de octubre de 1946) y el comienzo de los trabajos de la Corte Penal Internacional para los crmenes cometidos en la ex Yugoslavia, en 1993, no hubo ni un ejemplo ms de una Corte Penal Internacional para criminales de derechos humanos que hubiera cumplido con la promesa de Nuremberg de una nueva era en el derecho penal internacional. Incluso los dems criminales nazis que no salieron impunes fueron condenados por cortes nacionales de distintos Estados, o, en el caso alemn durante los primeros aos de gobierno militar, por cortes de los Aliados. La idea de que en Nuremberg se haba originado en una Corte Penal Internacional que correspondera al carcter, reconocido tambin como internacional, del crimen contra la humanidad, empez poco a poco a desvanecerse.
El proceso contra Adolf Eichmann, 1961

El ejemplo ms dramtico que permite hacer visible este cambio de actitud fue el proceso que era, sin la menor duda, entre todos los procesos contra criminales nazis en el mundo, el ms resonado y ms importante: el juicio que se abri el 11 de abril de 1961, quince aos despus de Nuremberg, en Jerusaln contra Adolf Eichmann, uno de los organizadores ms destacados del exterminio de los judos europeos. Lo notable de este proceso, por cierto, no es lo que internacionalmente ha despertado ms inters, el secuestro de Eichmann en Argentina para ser procesado en Israel. Ante la magnitud del crimen en cuestin y la falta de justicia en el lugar donde se haba instalado, la cuestin de la legalidad de este procedimiento es de poca relevancia. Pero el proceso de Jerusaln puso al descubierto con suma claridad el estado todava insatisfactorio del tratamiento judicial de estos crmenes en el mundo. La lectura del escrito de acusacin contra Eichmann da la impresin de que en realidad se llevaron dos procesos paralelos contra la misma persona. Casi todos los actos criminales que se le incriminan aparecen dos veces: primero como crmenes contra el pueblo judo, y en seguida como crmenes contra la humanidad. Qu queran demostrar los fiscales israeles con esta duplicacin de la acusacin? Consideraban como la garanta de su jurisdiccin territorial los crmenes de Eichmann contra los judos como

Recogidas por Horacio Verbitsky en su libro El vuelo, Buenos Aires, 1995.

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tales, como miembros de un pueblo especfico que despus se haba constituido en pueblo con un Estado y territorio propios y que por lo tanto ejerca con pleno derecho la jurisdiccin sobre Eichmann. Por otro lado, no pudieron dejar de lado el aspecto general del crimen, su calidad de genocidio, porque el exterminio de los judos fue llevado a cabo por motivos de discriminacin racial, nacional, religiosa y poltica. La corte nacional de Israel, no obstante, no quiso, por varios motivos, basar la sentencia exclusivamente en la calificacin de los crmenes de Eichmann como crmenes contra la humanidad. Si bien esto se explica dentro del proceso histrico del Estado de Israel, la insuficiencia de este procedimiento desde el punto de vista de los derechos humanos universales fue destacada ya en su momento por varios observadores del proceso. El entonces presidente del Consejo Mundial de Judos, Nahum Goldmann, por ejemplo, pidi al gobierno de Israel instalar una corte internacional, compuesta por jueces de varios pases, para el juicio de Eichmann. En el mismo sentido se pronunci el filsofo alemn Karl Jaspers cuando declar: El crimen cometido contra los judos es a la vez un crimen contra la humanidad. La sentencia en este caso slo la puede dictaminar una instancia que represente a la humanidad entera12. Con esto, Jaspers de ninguna manera intent cuestionar la competencia de la corte de Jerusaln. Lo que vea era, por contrario, la prdida de una oportunidad nica de hacer ver a toda la humanidad el carcter singular de los crmenes nazis, que amenazaban no slo a uno o varios pueblos sino que, por su intencin desenmascarada de exterminio de una parte de la humanidad, abri la posibilidad del exterminio de la humanidad como tal. Jaspers propuso que Israel tuviera pendiente la sentencia en el caso Eichmann hasta que el mundo, por una instancia adecuada, asumiera su obligacin de procesar a este perpetrador ejemplar de crmenes contra la humanidad. Hannah Arendt precis el punto de vista de Jaspers con su comentario de que el verdadero horror del crimen de Eichmann y de los dems criminales nazis no era la mera cantidad de muertos que haban producido. Pidi el juicio de ellos por la humanidad entera porque haban atentado contra las normas bsicas de la convivencia humana13.
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Creo que aqu estamos llegando a la esencia de lo que significa la idea de los derechos humanos y de su proteccin: como bien dice la expresin castellana que no existe en otros idiomas de la misma manera se trata de crmenes de lesa humanidad. Si no se les sancionan, est en riesgo la vida humana como tal. En ese sentido podramos denominar el proceso contra Eichmann, siguiendo a Jaspers y Arendt, como un tribunal internacional fallido. En el proceso histrico contra Eichmann en Jerusaln la utopa de una corte internacional, mejor dicho, de una corte de la humanidad, apareci en la que sera la ltima vez en mucho tiempo. Las condiciones especficas de la situacin en Israel y las circunstancias generales de la Guerra Fra no permitieron que se dieran pasos en direccin de esta utopa de la poca, a pesar de que la misma visin estaba prevista concretamente en varios tratados internacionales, como en la Convencin contra el Genocidio. No obstante, parece que la idea de una corte internacional para sancionar los crmenes de lesa humanidad nunca desapareci por completo de la conciencia humana. No se explicara, si fuera as, que durante las terribles masacres en la ex Yugoslavia fue posible, en un lapso tan breve, instalar una Corte Internacional por parte de la onu para juzgar los crmenes cometidos en el territorio de lo que era Yugoslavia. En todos los aos anteriores la labor paciente en comisiones y subcomisiones, las firmas de convenios y tratados, los viajes de visitadores y delegaciones para salvaguardar los derechos humanos haban mostrado que la proteccin de los derechos humanos en ltima instancia requera, como la proteccin de todos los dems derechos, de una instancia de justicia. No se puede elaborar un sistema internacional de proteccin de derechos humanos con tratados y convenios cada vez ms explcitos, y dejar todo el edificio sin el techo de la instancia judicial.
ICTY e ICTR

En esta perspectiva, la creacin de la Corte Penal Internacional para la ex Yugoslavia (icty), y poco despus de una corte similar para Ruanda, parece un paso inevitable, importante, si bien todava muy imperfecto. Antes que todo, el paso se dio por la puerta falsa: la creacin de las cortes por medio de una resolucin del Consejo de Seguridad, en vez de hacerlo por un tratado interna-

Jaspers Karl, Entrevista de Franois Bondy, en Der Monat, N 152, mayo 1961, p. 16. Arendt Hannah, Eichmann in Jerusalem, ob. cit.
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cional, era tan inslito como el marco legal de las cortes dentro del captulo vii de la Carta de Naciones Unidas que trata no de la justicia sino de las medidas para mantener la paz. Sorprende que la gran mayora de expertos en derecho internacional aceptara estos procedimientos, quizs porque no haba una alternativa prctica, y seguramente porque el Estatuto de la Corte le garantiza la plena independencia, tambin en relacin con su organismo creador, el Consejo de Seguridad. A pesar de todo esto, durante mucho tiempo prevaleca en la opinin pblica mundial un escepticismo grande frente a estas cortes ad-hoc. El espacio de maniobra de ellas sin polica judicial pareca muy reducido. Su relacin con el Consejo de Seguridad segua siendo motivo de sospecha de que solamente se haba creado otro instrumento ms de las grandes potencias que dominan el Consejo de Seguridad, para garantizar sus intereses polticos en los conflictos de los Balcanes y en frica. Las sospechas se nutran an ms con la actitud ambigua de las Naciones Unidas y de la otan en Yugoslavia, cuando sus tropas se negaban a cumplir con su rol policial a favor de las rdenes de la Corte Penal Internacional. Sera la Corte slo un instrumento represivo ms dentro del diseo sospechoso de un n uevo orden mundial al servicio de los poderes hegemnicos del Norte?14. Pasados los tres aos de existencia, en 1995, el balance del trabajo de la corte para la ex Yugoslavia superaba las expectativas ms optimistas, gracias en buena parte a la labor firme y tenaz del primer procurador de la Corte, Richard Goldstone. Goldstone, anteriormente juez de la Corte Suprema de Sudfrica, supo usar hbilmente los poderes que le dio el Estatuto de la icty15. Estos estatutos, que hacen referencia expresa a los principios de justicia formulados en Nuremberg, y a los dems instrumentos de derecho internacional creados en las dcadas siguientes, resultaron un buen fundamento no slo para la labor de la corte ad-hoc sino tambin para una futura corte penal permanente. Bajo la conduccin de Richard Goldstone y de sus sucesores la Corte gan prestigio, y son pocas
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las voces que ahora le reprocharan parcialidad o manipulacin por intereses polticos. Fue su criterio independiente lo que le permiti atravesar, ms o menos a salvo, por los momentos de crisis, primero cuando en los acuerdos de Dayton la cooperacin con la Corte fuera impuesta a las partes del conflicto sin que esto significara un apoyo incondicional a la labor de la Corte por los poderes de la otan; y ms tarde, cuando se abort la investigacin de la fiscal Del Ponte sobre las violaciones al dih cometidas por las fuerzas de la misma otan durante la guerra de Kosovo. Pese a que la icty fue creada por el Consejo de Seguridad como instrumento para un determinado fin poltico, los jueces y fiscales de la Corte saban, por regla general, mantenerla al margen de los juegos polticos, convirtiendo su apego a la estricta normatividad jurdica, o sea a lo apoltico, en un factor poltico que pronto se tuviera que tomar en cuenta en la solucin del conflicto, gustara o no a los diplomticos. Por primera vez en medio siglo, la justicia haba regresado al escenario de crmenes contra la humanidad. Aun as, con un balance mejor de lo que se poda esperar, el paso que se ha dado en La Haya con la icty y su rgano paralelo, el Tribunal Criminal Internacional para la guerra de Ruanda (ictr), quedaba chico ante las exigencias y esperanzas generadas por el Tribunal Internacional Militar en Nuremberg. En 1995 lo nico que se vislumbraba de una Corte Penal Internacional permanente y universal eran las versiones cada vez un poco ms avanzadas de un borrador de estatuto de una Corte Penal Internacional permanente, presentadas por la Comisin de Derecho Internacional de la onu. Por lo que se conoca de estos borradores, las competencias de una posible corte internacional iban a ser menores que las competencias que se dieron a las cortes ad-hoc para Yugoslavia y Ruanda. Estimbamos en la conferencia: Grande es todava el temor de los gobiernos del mundo ante una justicia internacional independiente. Y lo que nosotros admiramos como conducta independiente en la corte para la ex Yugoslavia, para muchos gobier-

Como ejemplo de una voz bien articulada desde el sur: Globocop? Time to Watch the Watchers, en Third World Resurgence, N 52, 1994, pp. 39-42. El autor, copresidente del Pacific Asia Resource Center, recuerda que el mismo gobierno de Estados Unidos que despus propulsara la creacin de la Corte Penal Internacional para la ex Yugoslavia, durante dcadas se neg a firmar la Convencin contra el Genocidio de 1948, justamente por temores relacionados con la creacin de una Corte Penal Internacional, prevista por esa Convencin. 15 Su ponencia en la conferencia de Nuremberg de 1995 fue publicada en espaol. Goldstone Richard, Cincuenta aos despus de Nuremberg: Un nuevo Tribunal Penal Internacional para criminales que atentan contra los derechos humanos, en Memoria, N 8, 1996, pp. 4-11 (tambin en: www.menschenrechte.org).
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nos simplemente es un peligro que no quieren fomentar.


La Corte Penal Internacional

Sin embargo, como hemos visto, el clamor por una Corte Penal Internacional independiente, con jurisdiccin material para los crmenes de guerra y de lesa humanidad conforme a los principios de Nuremberg, nunca haba desaparecido por completo del debate. En principio, haba dos caminos para realizar una corte: institucionalizarla como rgano de las Naciones Unidas, o mediante un convenio. Lo primero, sin duda la solucin de mxima autoridad para la corte, significaba modificar la Carta de Naciones Unidas, tarea utpica entonces como hoy porque requiere dos tercios de los votos en la Asamblea General ms la aprobacin de todos los miembros permanentes del Consejo de Seguridad. Las resistencias de no pocos Estados y el amplio escepticismo que se vio tambin en la conferencia de Nuremberg, sin embargo, no desanim a una gran coalicin de ong de derechos humanos nacionales e internacionales de seguir abogando por la corte. Aun as fue grande la sorpresa cuando en diciembre de 1996 una mayora de los Estados decidi, en la Asamblea General de diciembre de 1996, convocar una Conferencia de Estados para mediados de 1998 en Roma, con el fin de establecer una Corte Penal Internacional. La decisin para muchos era temeraria y hasta contraproducente en vista de los riesgos inherentes de un fracaso de dicha conferencia, considerando el poco tiempo de preparacin que quedaba y la visible falta de consenso. La sorpresa se manifest mayor cuando la convocatoria fue atendida por nada menos que 162 gobiernos, adems de muchas organizaciones intergubernamentales, ong y organismos de la onu. No cabe aqu volver a contar los pormenores de la conferencia de Roma16, pero los participantes coinciden en que las negociaciones estuvieron marcadas desde el comienzo por la divergencia de visiones de un amplio grupo de pases con opiniones afines (like-minded countries) que abogaban por una corte fuerte e independiente, y un grupo menor pero que inclua a poderes
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grandes como Estados Unidos, Rusia, China e India, que no queran que se tocara el principio de soberana de los Estados, dejando a la corte sin poder real. Lo interesante en los debates de Roma fue ver que la idea de una instancia judicial mundial, independiente y efectiva, haba ganado muchos adeptos no slo en Europa y Amrica Latina sino tambin entre los pequeos pases del Tercer Mundo. La idea de una justicia universal se haba ya universalizado. Como bien lo deca el gobierno colombiano al presentarlo a los pocos das de adoptarse en 1998, el estatuto de la Corte Penal Internacional expedido el 17 de julio de este ao [1998] en Roma, puede verse entonces como un paso definitivo en el proceso de cosmopolitizacin y universalizacin de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, que confiere amplios mecanismos coercitivos para hacer efectivas las prohibiciones que hasta ahora se haban generosamente desarrollado, pero que carecan de la posibilidad real de hacerse cumplir y, por tanto, de impedir que sus autores quedaran en la impunidad17. Firmaron el estatuto en la misma Roma 120 Estados, una cifra que pocos haban esperado al comienzo de la conferencia. Una de las concesiones a los opositores del estatuto haba sido el nmero bastante alto (60) de ratificaciones necesarias para su entrada en vigencia. Nuevamente se dio la sorpresa de que esta cifra se logr a los dos aos de la aprobacin del estatuto, de manera que entr en vigencia el 1 de julio de 2000. En junio de 2005 eran 139 los Estados signatarios del estatuto, y 99 Estados, es decir, ms de la mitad de los miembros de la onu, lo haban ratificado, y esperaban a Mxico como el Estado 100 en ratificarlo. Mientras tanto, la corte se haba constituido, el presidente y los jueces haban sido elegidos, el fiscal haba sido nombrado y haba iniciado sus primeras investigaciones. La cpi se ha convertido en un tema debatido en todo el mundo, mucho ms all de los crculos de abogados y defensores de derechos humanos. Lo muestran no slo la prensa de muchos pases sino tambin su entrada, por la puerta grande, a las pantallas de Hollywood en la pelcula de suspenso The Interpreter. En contraste con estos avances tan importan-

Lee Roy (ed.), The International Criminal Court. The Making of the Rome Statute. Issues, Negotiations, Results, La Haya 1999; Weschler Lawrence, Exceptional Cases in Rome: The United States and the Struggle for an icc, en Sewall Sarah B. y Kaysen Carl (eds.), The United States and the International Criminal Court, Lenham, 2000, pp. 85-111. 17 Presidencia de la Repblica, Consejera Presidencial para los Derechos Humanos, Estatuto de la Corte Penal Internacional, Bogot, 1998, p. 8. El gobierno colombiano firm, como la mayora de los Estados latinoamericanos, el Estatuto de Roma.
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tes como inesperados, el gobierno de Estados Unidos, que haba impulsado las cortes ad-hoc de la ex Yugoslavia y de Ruanda, y que haba pertenecido al grupo de pases que convocaron la Conferencia de Roma, en la conferencia misma comenz a dar marcha atrs. Presionado por una fraccin militante del Congreso, Clinton dispuso que la delegacin de Estados Unidos no aprobara el estatuto. La lnea dura cobr mucho ms fuerza con el nuevo gobierno de George W. Bush quien retir, en un paso indito, la firma que Clinton por motivos tcticos haba dado en el ltimo da de su gobierno. Mucho se ha debatido sobre los verdaderos motivos de la posicin norteamericana. Se ha tratado en muchos escritos de convencer a los legisladores y funcionarios del gobierno de Estados Unidos de que se equivocan en su temor hacia la cpi, que el caso de que un funcionario estadounidense pueda ser llevado a la corte es irreal, y que su lectura del estatuto es errnea. Pero la posicin del gobierno y el Congreso de ese pas no se debe a un error de interpretacin sino a una opcin clara: no se acepta ni siquiera la ms remota y terica posibilidad de que un ciudadano estadounidense pueda ser juzgado por un tribunal que no sea nacional. En una conferencia en septiembre de 2002 en el Aspen Institute en Berln, el entonces viceministro de Defensa y hoy designado embajador ante las Naciones Unidas, James Bolton, expuso con autoridad y claridad la posicin de su gobierno: For a number of reasons, the United States decided that the icc had unacceptable consequences for our national sovereignty. Specifically, the icc is an organization whose precepts go against fundamental American notions of sovereignty, checks and balances, and national independence. It is an agreement that is harmful to the national interests of the United States, and harmful to our presence abroad18. Lo que los promotores de la corte defendieron como requisito imprescindible de una justicia despolitizada la facultad del fiscal de actuar con independencia, es para Estados Unidos una de las principales piedras en el camino: Indeed,
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the supposed independence of the Prosecutor and the Court from political pressures (such as the Security Council) is more a source of concern than an element of protection. [] True political accountability is almost totally absent from the icc19. Responsabilidad poltica equivalente a un control por organismos si no de Estados, por lo menos controlables por ellos. Frente a la independencia judicial, esta es una disyuntiva determinante en la disputa alrededor de la cpi entre Estados Unidos y los pases que soportan la corte, y todos los dems organismos de derechos humanos. Las medidas diplomticas y legales tomadas desde la aprobacin del Estatuto de Roma demuestran que Estados Unidos busca imponer sus criterios frente a la corte, incluso cuando el costo poltico es incalculable. Las medidas ms agresivas son la imposicin de convenios bilaterales, de no extradicin (bilateral immunity agreements, bia) con hasta mediados de 2005, segn fuentes americanas unos 100 gobiernos, sean ellos partes del estatuto o no. Segn la ley interna que rige estos convenios, slo gobiernos que firman tales acuerdos pueden recibir ayuda militar (con algunas excepciones para limitar el dao poltico). En los casos en que un gobierno parte del estatuto firma un convenio de esta naturaleza, como fue el caso por ejemplo de Colombia, viola el estatuto. De los 99 gobiernos que ratificaron el Estatuto de Roma, unos 30 habran firmado un convenio de no extradicin con Estados Unidos. Todava no queda claro cmo las partes que constituyen la cpi, representadas en la Asamblea de Estados, resolvern esta contradiccin. En el campo interno, Estados Unidos se ha servido de una legislacin llamada Ley protectora de los soldados americanos (American Servicemen Protection Act, aspa), que prohbe a las autoridades estadounidenses cualquier forma de cooperacin con la cpi, y condiciona la participacin de Estados Unidos en misiones internacionales con la garanta formal de no extradicin bajo ninguna circunstancia, e incluso delega al presidente el poder de tomar todas las medidas

Sewall Sarah B. y Kaysen Carl (eds.), ob. cit. Bolton John R., Under Secretary for Arms Control and International Security, Remarks at the Aspen Institute Berlin, Alemania, 16 de septiembre, 2002. La traduccin de la cita al espaol es: Por varias razones, Estados Unidos decidi que la cpi es una organizacin cuyos preceptos van en contra de las nociones norteamericanas fundamentales de soberana, pesos y contrapesos e independencia nacional. Este es un acuerdo que resulta perjudicial para los intereses nacionales de Estados Unidos y en detrimento de nuestra presencia en el extranjero. 19 La traduccin de la cita al espaol es: Sin duda, la supuesta independencia del Procurador y de la Corte de presiones polticas (como las del Consejo de Seguridad) es ms una fuente de preocupacin que un elemento de proteccin [...] La verdadera responsabilidad poltica est casi completamente ausente de la cpi.
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necesarias para lograr la libertad de un funcionario estadounidense en caso de que se encuentre en poder de la corte. Esta ltima previsin le ha merecido al aspa en Holanda el sobrenombre de Bomb-The-Hague-Act. Obviamente esta poltica extremadamente agresiva contra la cpi est en contradiccin chocante con las tesis norteamericanas de 1945. Todos los miembros del Tribunal de Nuremberg que estn vivos se han pronunciado en trminos crticos sobre la poltica de Estados Unidos hacia la cpi. El ex fiscal de Nuremberg y especialista en derecho internacional Benjamn Ferencz lleg incluso a La Haya para izar frente a la corte, a ttulo personal, la bandera de rayas y estrellas que no estaba presente de manera oficial. En su breve discurso rescat los principios desarrollados en Nuremberg, con participacin prominente de Estados Unidos, de una justicia internacional basada en la ley, imparcial e independiente. La ley no es una calle de direccin nica, exclam, exhortando a su gobierno a ser coherente con su actitud en Nuremberg. Como los alemanes tenan que aprender durante la poca nazi continu la doctrina My country right of wrong (el derecho de mi pas a equivocarse) es una receta para llegar al desastre. A pesar de toda la animadversin de Estados Unidos y otros pases, como China o Rusia, que se escudan bajo la arremetida estadounidense sin pronunciarse en trminos tan agresivos, la Corte Penal Internacional ya es un hecho. Ha dado sus primeros pasos reales que revelan que ni para unos ni para otros es perfectamente previsible el rumbo que va a tomar este experimento novedoso en la historia de la humanidad. Los casos de Uganda, Colombia y Darfur, de acciones que provienen o implican a la corte, ilustran el potencial pero tambin los problemas inherentes al organismo.
El caso de Uganda

donar la investigacin porque el gobierno estaba en negociaciones prometedoras con el Lords Resistance Army, que no deberan ser obstaculizadas por una investigacin penal por parte de la corte. Obviamente, este procedimiento pone a la corte frente a un dilema profundo: si acepta la propuesta se presta a ser pen en juegos polticos que ella no controla, se deja politizar sin quererlo y sienta un precedente que puede desgastar su capital ms importante: su buena fama de regirse por la ley y nada ms. Si no cumple con el pedido se gana la imagen de ser insensible a las exigencias de la paz, de perseguir un legalismo inflexible e irracional, y posiblemente pierde el apoyo de gobiernos en situaciones similares. El fiscal parece haber optado por una reaccin muy prudente, insistiendo en el reglamento y buscando una salida al ofrecer suspender la investigacin: le dejara abierta la posibilidad de retomarla en el momento que le parezca oportuno. Evidentemente, el caso se sita en un debate mucho ms profundo y discutido no solamente en Uganda acerca del rol de la justicia en procesos de paz. El pragmatismo de las teorias sobreresolucin de conflictos, con su premisa de que todas las partes en conflicto tienen igual derecho y tienen que salir con las caras limpias de la negociacin, choca con el principio de la filosofa de los derechos humanos, que enfatiza en la probable perpetuacin de crmenes no sancionados y ve en la independencia del sistema judicial una garanta, si no para todo conflicto actual, por lo menos para conflictos futuros. En el caso concreto, organizaciones de derechos humanos ya han pedido al fiscal no ceder a presiones polticas sino resguardar el principio de independencia de la va jurdica. Ardua tarea de enorme responsabilidad para el fiscal al sentar un precedente conciliando estas exigencias no necesariamente tan contradictorias.
El caso de Colombia

En julio de 2003 el recin nombrado fiscal, el argentino Luis Moreno Ocampo, quien haba tenido a su cargo en Argentina la acusacin en el proceso a la Junta Militar, abri investigacin contra el lder del Lords Resistance Army, un grupo rebelde conocido por su extrema crueldad. Lo hizo a pedido del presidente de Uganda, conforme con el estatuto que provee los pedidos de gobiernos partes del estatuto como uno de los caminos regulares para iniciar una investigacin. Casi dos aos ms tarde, voceros del mismo gobierno de Uganda propusieron al fiscal aban-

Paralelamente a sus conversaciones con los enviados de Uganda, el fiscal, valindose de los artculos 15 y 53 del estatuto, se puso a redactar una carta al embajador colombiano ante la cpi, en la cual advierte al representante de Colombia que en virtud de la ratificacin del Estatuto de Roma por el Estado Colombia, la Corte Penal Internacional tiene jurisdiccin sobre los crmenes definidos en el Estatuto de Roma que hayan sido cometidos en Colombia o por nacionales colombianos a partir del primero de noviembre de 2002. Agrega que no slo tiene la facultad
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sino la obligacin de informarse sobre denuncias que le llegaron acerca de crmenes de lesa humanidad, despejando de paso un malentendido cultivado en Colombia acerca de los alcances de la invocacin por parte de Colombia del artculo 124 al ratificar el Estatuto, el cual extiende por siete aos la impunidad en materia de crmenes de guerra, pero no as para los crmenes de lesa humanidad y genocidio. Adems de mostrarse preocupado por los persistentes patrones de hechos que podran ser crmenes segn el Estatuto de Roma, la Fiscala tambin pidi informacin de los tantos anteproyectos de ley que han sido discutidos recientemente y se refieren a la creacin de medidas para investigar y castigar a los lderes de grupos ilegales que hayan cometido crmenes graves, agregando que tales iniciativas son claramente de gran inters para la Fiscala. La carta no slo tiene inters e importancia desde la perspectiva de Colombia, respecto a la cual seala con bastante claridad los lmites de proyectos (de impunidad) en discusin en el contexto con los procesos de desmovilizacin de los grupos paramilitares. No parece casualidad la coincidencia de la carta a Colombia con el procedimiento hacia Uganda. Con la carta, confidencial pero ya en manos de los medios de comunicacin, el fiscal deja claro que examina cada caso de acuerdo con su propia lgica y que desde el caso de Uganda no se puede sospechar que est inclinado a favorecer la impunidad. A la vez la carta abre un campo de accin para la corte, que se sita por debajo de las medidas de investigacin propia. Pedir de manera oficial informacin sobre determinados asuntos para examinar la posibilidad o necesidad de iniciar una investigacin, bien podra ser un mecanismo de cierta eficacia para advertir a un gobierno que corre peligro de una investigacin formal.
El caso de Darfur

Las masacres continuas en la regin de Darfur en Sudn occidental han enfrentado una vez ms a la comunidad internacional y en particular a la onu con una situacin de crmenes masivos de lesa humanidad (sin entrar en el debate de si se trata de genocidio, irrelevante en la opinin de este autor) y el reto de tomar medidas para terminar las agresiones. Una de las propuestas ha sido, desde los primeros momentos, referir el caso a la cpi. Como Sudn no es parte del Estatuto de Roma, la corte no puede actuar, como en el caso de Colombia, por su propia autora. El nico camino previsto en el estatuto para que la
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corte acte en casos que se desarrollan en pases fuera de su jurisdiccin territorial, es mediante una resolucin del Consejo de Seguridad. Es el mismo mecanismo que se usaba en la creacin del icty y del ictr, y de hecho Estados Unidos propuso la creacin de un nuevo tribunal ad-hoc para Darfur. Ante la existencia de la cpi, la propuesta fue entendida y rechazada por una mayora de Estados que vean en ella, ms que una solucin para Darfur, un intento de debilitar y desautorizar la cpi. Finalmente, Estados Unidos cedi, abstenindose junto con China, Brasil y Algeria en el voto de la resolucin 1593 mediante la cual el Consejo de Seguridad decidi a fines de marzo de 2005 referir la situacin de Darfur al fiscal de la cpi, valindose de sus facultades expresadas en el captulo vii de la carta, es decir, por el mismo mecanismo con que haba creado el icty y el ictr. El lenguaje de la resolucin muestra las marcas de la complicada negociacin que la haba hecho posible. Repite, como concesin a Estados Unidos, la exencin de una posible persecucin de todos los participantes en operaciones internacionales en Sudn. Hace varias referencias al Estatuto de Roma, concesin esta vez de Estados Unidos, pero evita citar el artculo 13 que es el que faculta el Consejo de Seguridad para tomar medidas como la de remitir la situacin de Darfur a la corte. En vez de ello, invoca el artculo 16, como advertencia velada, que permite al Consejo de Seguridad suspender una investigacin del fiscal. Sin embargo, lo importante para el futuro de la cpi es el hecho de que, apenas iniciada la labor de la Fiscala, se recibe un primer caso va el Consejo de Seguridad, un mecanismo que no se consideraba en la regla de los procedimientos de la corte sino ms bien la excepcin. La resolucin obliga al gobierno de Sudn, que no forma parte del Estatuto de Roma, a cooperar plenamente con la cpi. El principio de adhesin voluntaria a la Corte mediante la ratificacin del estatuto, que es el que distingue a la cpi de las cortes adhoc desde Nuremberg hasta ictr, se ve desde la fase inicial complementado por la coercin. De esta manera, la corte se viste de ms autoridad y ve reforzado su vnculo con el ente ms poderoso de las Naciones Unidas. Los gobiernos del mundo han de aprender que la no adhesin a la corte no los exime automticamente de la posibilidad de tener que rendir cuentas ante ella. Pero el precio de este incremento de garras es el sabor a politizacin, a ser un instrumento de

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las grandes potencias que determinan las decisiones del Consejo de Seguridad, ms an cuando al mismo tiempo que Sudn se ve obligado a cooperar con la cpi, Estados Unidos y otros cooperantes vuelven a insistir en su propia inmunidad. Los tres casos discutidos que se han producido en 2005, al poco tiempo de iniciarse de verdad la labor de la corte, marcan puntos de importancia estratgica en el desarrollo de la institucionalidad de la cpi. Son retos complejos para la corte, cuya solucin determinar si se podr ganar en la prctica el reconocimiento y la legitimidad que grandes sectores en todo el mundo le han prestado desde el comienzo.
IV. Derecho Penal y proteccin de los Derechos Humanos: El problema de la funcin social y poltica del castigo en el contexto de la proteccin de los derechos humanos. Venganza, derecho y rehabilitacin

La justicia es un derecho humano. Con estas palabras, el alto comisionado de la onu para los Derechos Humanos, Jos Ayala Lasso, comenz su discurso en una conferencia celebrada en 1995, en conmemoracin de los 50 aos del proceso de Nuremberg20. El fiscal de La Haya, Richard Goldstone, precis: La justicia no es solamente una cuestin del castigo de criminales de guerra y de derechos humanos. Es tambin una cuestin del reconocimiento de los sufrimientos de las vctimas. Y para los afectados, en muchos casos, este reconocimiento es una parte esencial de su proceso de rehabilitacin21. Estas palabras de dos altos funcionarios del sistema de proteccin de derechos humanos de la onu van al ncleo del debate sobre la impunidad de crmenes de derechos humanos que adelantan, desde hace muchos aos, ante todo organizaciones no gubernamentales en el rea de derechos humanos. Todava no son frecuentes palabras tan claras por parte de funcionarios de la onu. Cuando pedimos castigo para los perpetradores de crmenes de derechos humanos, con frecuencia se nos pregunta si no somos capaces de perdonar y de reconciliarnos. Tenemos que defendernos contra la sospecha de que buscamos
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en realidad venganza, un discurso que tambin tiene precedentes en los debates en torno al proceso de Nuremberg. Frente a este discurso antivenganza que nos pide prescindir de la venganza mientras nos niega el derecho, hay que poner en claro algunos hechos elementales de la historia de la humanidad, y del derecho en particular. Es cierto que la prctica de la venganza pertenece a un estado primitivo de la historia de la humanidad, cuando el ejercicio de la venganza era probablemente el nico medio para lograr la restitucin de un equilibrio social entre clanes, roto por un acto que pona en peligro la convivencia, como lo es un asesinato. Result, a lo largo de la historia, y con un desarrollo cada vez ms diferenciado de las sociedades, que este recurso de la venganza se volvi daino para ambas partes, tanto para el perpetrador con su grupo familiar como para la vctima y los suyos. Surgieron instancias mediadoras que se convirtieron en un sistema separado de las partes interesadas, y finalmente, en las sociedades altamente diferenciadas, surgi el complejo sistema judicial como lo conocemos. La justicia como subsistema de la sociedad reemplazaba al ejercicio privado de la venganza. Pero no nos equivoquemos sobre la subsistencia de profundos sentimientos en la conciencia y subconciencia popular sobre la relacin entre el dolor sufrido y el castigo como recurso para borrar ese dolor22. La ambigedad semntica de la palabra pena, que se mantiene en los otros idiomas latinos, y que amalgama los conceptos de dolor y de castigo, nos debe advertir sobre esta estructura compleja y profunda del pensar humano. La idea cristiana del sufrimiento de Cristo como sufrimiento representativo necesario para la salvacin de toda la humanidad, o tambin la imaginacin medieval del purgatorio, son expresiones de este mito en nuestra cultura. Existen otros equivalentes en otras culturas del mundo. Cuando la justicia no cumple con su tarea de restituir la parte daada en su derecho legtimo, el regreso a la venganza como una expresin primitiva de la necesidad de purgar el dolor injusto por la pena justa recobra fuerza y queda como posibilidad y peligro.

Ayala Lasso Jos, La justicia es un derecho humano, en Memoria, N 8, Centro de Derechos Humanos de Nuremberg, 1996, pp. 22-23 (tambin en: www.menschenrechte.org). 21 Goldstone Richard, Cincuenta aos despus de Nuremberg: un nuevo Tribunal Penal Internacional para criminales que atentan contra los derechos humanos, en Memoria, N 8, 1996, pp. 4-11 (tambin en: www.menschenrechte.org). 22 Panikkar Raimon lo llama el mito de la pena. Panikkar Raimon, Myth, Faith and Hermeneutics, Nueva York, Ramsay, Toronto, 1979.
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En un sistema de derecho, la venganza no slo es daina sino tambin ilegtima23. La sociedad no la va a tolerar. Otra situacin se da cuando el derecho, de manera generalizada y obvia, falla en su funcin y se niega a hacer justicia a las vctimas de graves violaciones. Quin denegara, en estos casos, a las vctimas la legitimidad de la venganza como ltimo recurso? A pesar de esto, los casos en que las vctimas realmente ejercen un acto de venganza contra sus victimarios son prcticamente nulas24. Los pocos ejemplos que se conocen tienen normalmente ms el carcter de una demostracin pblica que de un acto personal de venganza25. En realidad, nadie ha interiorizado mejor el tab de la venganza pronunciado por la civilizacin moderna que aquellos que ms razones tendran para transgredirlo: las vctimas del terrorismo de Estado. El problema real de las vctimas no es, como dan testimonio muchos estudios psicolgicos, la inclinacin a la venganza, sino todo lo contrario, la supresin demasiado rgida del deseo inconsciente de venganza, que es una reaccin definitivamente humana en trminos antropolgicos. El psicoterapeuta David Becker, quien durante muchos aos ha atendido a vctimas de tortura y de otras atrocidades en Chile, en su libro, acertadamente titulado Sin odio no hay reconciliacin, relata el sueo de un paciente torturado. En su sueo, el paciente haba cambiado de rol y debi dar la orden de torturar a su propio torturador. Ni siquiera en el sueo pudo hacerlo,
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se despert vomitando26. Lo ms frecuente es que las vctimas viertan sus sentimientos de agresin no contra sus victimarios sino contra s mismos y los suyos. La renuncia prematura al deseo de venganza, ante la falta de justicia, es el verdadero problema que tiene la venganza. La salida del trauma sufrido por la va de la autodestruccin era muy frecuente tambin entre las vctimas del nacismo-fascismo en Europa. Baste recordar la vida y las reflexiones de Primo Levi, el escritor judo-italiano que sobrevivi a Auschwitz, y que dcadas despus se suicid. En uno de sus libros, que reflejan la experiencia extrema del campo de concentracin, describe la destruccin humana que crea el gran pecado, como llama a los crmenes nazis. Incluso despus de terminado el rgimen nazi, este crimen se perpeta de mil maneras, escribe Levi, contra la voluntad de todos, como deseo de venganza, como transigencia moral, como denegacin de la realidad, como fatiga y resignacin27. Para Levi, todas estas reacciones quedaban en el mismo plan que la venganza, y en realidad eran mucho ms frecuentes. La resignacin y la negacin son solamente formas invertidas o perversas de venganza, otras reacciones insanas ante el crimen que no es alcanzado por la justicia. La justicia es en realidad el remedio que mejor puede sanar las torsiones psquicas que miles y millones de vctimas han sufrido. Ella es, como lo dijo Richard Goldstone y lo saben los terapeutas clnicos, la medicina que requieren los

No faltan los ejemplos que demuestran la sensibilidad popular frente a este nexo entre la disposicin de suprimir el deseo de venganza y la existencia de un sistema judicial operante y eficaz. Pero si el funcionamiento del sistema judicial se aleja demasiado de lo que la opinin popular percibe como la justicia, rpidamente se pueden abrir abismos de desconfianza que nos remiten a la persistencia del deseo de venganza y de la disposicin de reivindicar el derecho a hacer justicia por parte de la poblacin misma. Recordemos que en Blgica, durante algunos meses de 1996, la aparente falla de la administracin judicial en investigar cabalmente un escndalo de abuso sexual de menores llev a la manifestacin pblica ms concurrida de la historia del pas. El auge de prcticas de linchamiento en muchos pases, tambin de Amrica Latina como Guatemala o Per, entre otros, tambin se puede entender como reaccin, retroceso, frente a la falta de procurar justicia de los sistemas judiciales. 24 El mdico argentino Jorge Bergs, tristemente conocido por su participacin activa en actos de tortura, secuestro y desaparicin de menores (ver su retrato en la Galera de represores que public el mensuario Madres de Plaza de Mayo en junio de 1995), sufri un atentado en abril de 1986. Lo que en un primer momento fue considerado un acto de venganza por la impunidad de la que goza este mdico criminal, despus apareca como un ajuste de cuentas entre distintas facciones de represores. El atentado no fue esclarecido ante la justicia. 25 Tal el caso de dos de los atentados ms espectaculares entre las dos guerras mundiales, el del oficial ucraniano Simon Petljura, abaleado por el judo Schalom Schwartzbard, y el del militar turco Taalat Bey, asesinado por el armenio Tindelian. Ambas vctimas eran responsables de matanzas genocidas contra los pueblos judo y armenios respectivamente, y haban quedado sin castigo. El autor del atentado de Petljura, Simon Schwartzbard, revel con bastante precisin los nexos entre falta de justicia, venganza y memoria pblica discutidos aqu, cuando declarara que La sangre del asesino Petljura recordar los sufrimientos del pueblo judo, desamparado y abandonado. Arendt Hannah, Eichmann in Jerusalem..., ob. cit. 26 Becker David, Ohne Ha keine Vershnung. Das Trauma der Verfolgten, Friburgo, 1992, p. 249. 27 Levi Primo, Die Atempause (original: La tregua, 1962), Munich, 1988, p. 13 s.
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pisoteados y humillados por atropellos contra su dignidad humana en todo el mundo28. Aqu reside el sentido profundamente humano del clamor por la justicia y de la lucha contra la impunidad.
Castigo y disuasin

Si el castigo sirve para disuadir a posibles criminales, es un interrogante sin solucin desde los inicios de la jurisprudencia. Las respuestas siempre han sido muy contrarias, y lo sern tambin en el futuro, porque dependen tanto, o tal vez ms, de la filosofa de la naturaleza humana y de la visin de una sociedad que uno tiene, que de datos empricos. Para el pionero de la moderna filosofa del derecho, el italiano Cesare Beccaria, en su libro Dei delitti i delle pene (1764), el castigo era necesario para que los hombres sientan la obligacin de no volver al estado primitivo de guerra permanente y resistan a aquel principio universal de la disolucin, que domina en todo el mundo fsico y moral, una vez que la humanidad haya alcanzado el estado de las leyes, que para Beccaria eran las condiciones que se impusieron hombres independientes y aislados para convivir en sociedad29. Se notar aqu una filosofa del hombre bastante pesimista, la visin hobbesiana del homo homini lupus, es decir, que el hombre es lobo para los otros hombres. Desde una antropologa ms optimista, se puede llegar a conclusiones bien distintas, pero no nos corresponde dirimir aqu este asunto. Lo cierto es que en el mbito de la macrocriminalidad de los grandes crmenes de Estado contra la humanidad, la base emprica para decidir sobre el xito de la disuasin por el castigo, no existen, simplemente porque casi no hay ejemplos del castigo a criminales contra la humanidad. Pero el efecto disuasivo no es el nico que es necesario discutir en el contexto de la problemtica del castigo. Hay otros efectos probablemente ms importantes. En un sistema poltico en que el poder judicial tiene la ltima palabra, la justicia tiene tambin la funcin de mantener intacto y vigente un sistema de valores. Si la justicia falla sistemticamente contra los valores bsicos de la sociedad, stos quedan irreconocibles, primero para los perpetradores, que pierden su mala conciencia, y despus para las vctimas, que pierden su fe.
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En un Estado moderno de derecho, hasta ahora, y pese a muchos deseos de tener otros mecanismos tal vez ms humanos, el castigo judicial es el recurso ms vlido que tiene la sociedad para declarar lo que considera justo e injusto. Mientras esto sea as, la condena judicial con su castigo correspondiente o tambin la falta de condena, tienen un valor de orientacin imprescindible. Un crimen sin castigo tarde o temprano perder su carcter de crimen. Si analizamos bien los pocos testimonios disponibles de perpetradores de graves violaciones de derechos humanos bajo sistemas de terrorismo de Estado, en Amrica Latina o en otras partes del mundo por ejemplo en la Alemania nazi, podemos observar la importancia de esta funcin orientadora de la justicia y de la pena30. Para m resulta mucho ms importante, desde el punto de vista de la prevencin, que el efecto disuasivo.
Verdad y justicia

Encontrar la verdad es una funcin esencial, pero obviamente no la nica del sistema judicial. Los jueces no son profetas ni sabios superiores. Sus sentencias son llamadas tambin veredictos, pero la fuerza de la verdad que dicen no radica en una calidad superior de la razn o del criterio de los jueces, ni siquiera se basa necesariamente en la veracidad objetiva de los veredictos judiciales, si bien es cierto que un nmero elevado de faltas contra la veracidad le quita credibilidad a los juzgados. En ltima instancia la fuerza de la verdad pronunciada por un juez queda en las consecuencias que ese veredicto tiene sobre los afectados: el acusado y el acusador. La investigacin judicial de la verdad normalmente est relacionada con la necesidad de dictaminar una sentencia. Esta es su finalidad y su razn de ser. Ante las cortes, la bsqueda de la verdad se da necesariamente en el marco de la bsqueda de la justicia. En este hecho sencillo queda lo conflictivo y hasta explosivo de la bsqueda de la verdad en los regmenes represivos, e incluso en los regmenes de transicin. Con frecuencia se ha podido observar que un gobierno, ante la presin interna e internacional, est dispuesto a admitir que se busque la verdad de lo ocurrido. Pocas veces, en cambio, aceptan las consecuencias de la verdad encontrada, el clamor por la justicia. Se

Rojas Paz, Crmenes de lesa humanidad e impunidad. La mirada mdica psiquitrica, en Codepu (ed.), Persona, Estado, poder. Estudios sobre salud mental, volumen ii, Santiago, 1996, pp. 197-222. 29 Cesare Beccaria, ber Verbrechen und Strafen (original: Dei delitti i delle pene, 1764), Frankfurt 1988, p. 58. 30 Con suma claridad en las confesiones del capitn de corbeta de la armada argentina, Francisco Scilingo, recogidas por Horacio Verbitsky en su libro El vuelo, Buenos Aires, 1995.
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encuentran mil pretextos para evitar que los culpables aparezcan ante la justicia, y si no se puede evitar, no faltan los mecanismos para que salgan impunes. Como una frmula mgica, ante este dilema (para los gobiernos, no para las vctimas) surgieron, con distintos apelativos, las comisiones de verdad, primero en casi toda Amrica Latina31, y despus con bastante mpetu tambin en Sudfrica. La intencin de estas comisiones es siempre la misma: compuestas por personalidades de alto prestigio moral, las comisiones de la verdad deben pronunciarse para recomponer el orden moral de la sociedad. Se establece un hito de distancia con el pasado, y se espera que este acto simblico satisfaga los reclamos de las vctimas. En los casos en que esto ha funcionado bien, de hecho se ha producido un momento de rehabilitacin moral y pblico para las vctimas. Sin embargo, para ellas y para la sociedad entera queda un problema sin resolver en las comisiones de verdad: la separacin de verdad y justicia. Sin menospreciar el valor de algunas de estas comisiones, no se puede dejar de lado tampoco su efecto contrario a la rehabilitacin. Si la verdad queda establecida, y si esta verdad es una verdad terrible, una verdad de crmenes atroces, de culpas enormes, la falta de justicia queda an ms visible y ms sentida. Si a pesar de ser pblica la culpa, los culpables pueden seguir como si nada hubiera pasado (segn la famosa expresin de los represores argentinos), la continuacin del poder y del potencial represivo queda tanto ms evidente y amenazador. Si la verdad es slo para la historia, hace sentir an ms el dolor de la injusticia. En el largo plazo las normas morales, por su parte, no pueden ser protegidas solamente por la indignacin pblica. Perdern su fuerza normativa en la medida en que no son tambin aplicadas por medio de la sancin judicial. A diferencia de muchos recursos materiales, el recurso simblico de la justicia no se gasta con el uso. Al contrario, slo con el uso permanente recupera su fuerza y vigencia. En este sentido, el problema del castigo, el perdn y la reconciliacin de ninguna manera es un problema privado entre vctimas y victimarios. Lo que se ha violado no solamente es el alma y el
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cuerpo de la vctima, son los derechos de todos nosotros que se violan en un individuo violado. El delincuente es llevado a la corte penal no porque ha daado a determinadas personas, como en el caso de la justicia civil, sino porque su delito pone en peligro la comunidad como entidad entera anot Hannah Arendt en relacin eon el proceso de Nuremberg. Si esto es as incluso para un criminal comn, ms lo es para el caso de crmenes cometidos por agentes del Estado, en nombre de la sociedad entera. Tan nefasto pareca a Hannah Arendt la agresin del terrorismo de Estado nazi contra la humanidad, que no vacil en decir que es necesario acusar estos crmenes ante la justicia, incluso si la parte daada las vctimas est dispuesta a perdonar y olvidar. Porque el dao simblico a la norma de los valores, no pertenece a una relacin particular entre vctimas y victimarios, es asunto de toda la sociedad. En el caso de los crmenes de Estado, este asunto es ms grave an. El crimen cometido en nombre de la sociedad slo puede ser sancionado por la instancia que la sociedad ha creado para tal fin: la justicia. La usurpacin de la justicia por el rgimen represivo slo puede ser reparada por la misma justicia. Los que luchamos por los derechos humanos sabemos de la paradoja que queda escondida aqu: perseguidos, calumniados o amenazados por las instancias del Estado volvemos con ms terquedad y obstinacin a dirigirnos a ese mismo Estado para reclamar justicia. Lo que a veces parece un acto desesperado en realidad es la nica esperanza que tenemos: que del Estado real del presente se desenvuelva el Estado de derecho, en el que todos compartamos derechos y deberes ciudadanos, responsabilidades y responsabilidad. A un lector alemn que busc escamotear la culpa de los criminales nazis tras el sistema generalizado e impersonal de injusticia que significaba el nazifascismo, Primo Levi contestaba que incluso en medio de la barbarie inconcebible del campo de exterminacin de Auschwitz le quedaba clara la necesidad de responder personalmente cada uno por su culpa y sus errores, porque si no se extinguira la huella de la civilizacin de la faz de la tierra, tal como sucedi en el imperio del nazismo32.

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La obra ms completa sobre las comisiones de la verdad sigue siendo: Hayner Priscilla, Unspeakable Truths. Facing the Challenge of Truth Commissions, Nueva York, Londres, 2001; tambin: Cuya Esteban, Las comisiones de verdad en Amrica Latina, en Memoria, N 7, 1995, pp. 5-19 y Memoria, N 8, 1996, pp. 24-39 (tambin en: www.menschenrechte.org).

Levi Primo, Die Untergegangenen und die Geretteten (orig.: I sommersi e i salvati, 1986), Munich, 1990, p. 182.

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