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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) C1.

EL DERECHO A LA VIDA DEFINICION CARACTERES CLASIFICACION NOTAS DEL CAPITULO C1 C1.1. EL DERECHO A LA VIDA FRENTE AL HAMBRE C1.2. EL DERECHO A LA VIDA FRENTE A LA PENA DE MUERTE C1.3. EL DERECHO A LA VIDA FRENTE A LAS EJECUCIONES SUMARIAS Y ARBITRARIAS C1.4. EL DERECHO A LA VIDA FRENTE A LAS DESAPARICIONES FORZADAS C1.5. EL DERECHO A LA VIDA FRENTE AL GENOCIDIO C1.6. EL DERECHO A LA VIDA FRENTE AL ABORTO C1.7. EL DERECHO A LA VIDA FRENTE A LA EUTANASIA C1.8. EL DERECHO A LA VIDA FRENTE A LA MANIPULACION GENTICA C1.9. EL DERECHO A LA VIDA FRENTE A LA DISTANASIA: EL DERECHO A MORIR CON DIGNIDAD

DEFINICION Puesto que la expresin derecho a la vida tiene diversos significados o acepciones, se hace preciso definir cada una de ellas.

En una acepcin sumamente genrica derecho a la vida significa el "derecho" que tienen las personas individuales y los grupos sociales, a mantener y desarrollar plenamente su existencia -biolgica y social- conforme a su dignidad. En este sentido es en el que se expresa el artculo 28 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos: Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin se hagan plenamente efectivos. La finalidad de este presunto derecho -en realidad, inexistente como tal, utilizando esta expresin en sentido tcnico jurdico, aunque no en sentido moral-, sera nada menos que la proteccin de la existencia plena y digna de todos los seres humanos. Lo cual, no supone, en realidad, desde la estricta perspectiva jurdica, la existencia de un concreto derecho humano, sino la sntesis y compendio de todos los Derechos Humanos. Ms exactamente, sera equivalente a la plena realizacin y garanta de todos los Derechos Humanos. Otra acepcin, de significado ms concreto, es aquella que hace referencia al derecho a la vida como derecho al mantenimiento de la existencia, tanto como estricta subsistencia en sentido global, como en sentido parcial (derecho a la integridad psico-fsica y el derecho a la integridad moral). Esta acepcin de derecho a la vida comprende, por tanto tres acepciones, que son las siguientes: el derecho a la vida como derecho a la existencia(1), el derecho a la vida como derecho a la integridad psico- fsica o derecho a la incolumidad, como tambin ha sido denominada(2) y el derecho a la integridad moral: o El derecho a la vida entendido como derecho al mantenimiento de la existencia -o derecho a la pervivencia- puede definirse como el derecho de la persona a conservar su estructura psico- somtico de forma ntegra, de

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta tal forma que pueda realizar -de la forma ms plena posible- los restantes elementos que la componen(3). El derecho a la vida entendido como derecho al mantenimiento de la integridad psicofsica o derecho a la incolumidad puede ser definido como el derecho a conservar la existencia dentro de unos mrgenes de viabilidad y dignidad. El derecho a la vida entendido como derecho a la integridad moral significa la afirmacin de la intangibilidad de la dimensin moral de la vida humana: honor, intimidad... y la consiguiente exigencia de su proteccin efectiva.

CARACTERES El derecho a la vida aparece ya recogido en las primeras declaraciones formales de Derechos Humanos: o La Declaracin de Derechos del Buen Pueblo de Virginia (1776) deca: Todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes y tienen ciertos derechos innatos de los que cuando entran en estado de sociedad, no pueden privar o desposeer a su posteridad por ningn pacto a saber: goce de la vida y de la libertad... o La Declaracin de Independencia de los Estados Unidos de Amrica, de 4 de Julio de 1776 asimismo, sostena: Sostenemos por evidentes, por s mismas, estas verdades: que todos los hombres son creados iguales; que son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables, entre los cuales est, la vida,.... o La Declaracin de Derechos y Normas Fundamentales de Delaware (1776) estableca en su artculo 10 que: Todo miembro de la sociedad tiene derecho a ser protegido en el disfrute de su vida... o Un siglo ms tarde, la enmienda 14 a la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica estableca que: ...Tampoco podr Estado alguno privar a cualquier persona de la vida, la libertad... o El derecho a la vida est formulado en la mayora de los actuales textos constitucionales: o La Ley Fundamental de la Repblica Federal Alemana (1949) en su artculo 2.2 dice que: Todos tienen derecho a la vida y a la integridad fsica... o La Constitucin portuguesa de 1976, en su artculo 24 establece:

Derecho a la vida.

1) La vida humana es inviolable. El artculo 25 de la Derecho a la integridad personal: misma Constitucin establece:

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) 1. La integridad moral y fsica de los ciudadanos es inviolable. 2. Nadie podr ser sometido a tortura ni a tratos o penas crueles, degradantes o inhumanas. La Constitucin espaola de 1978 establece en su artculo 15 que: Todos tienen derecho a la vida y a la integridad fsica y moral, sin que, en ningn caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes... En la actualidad est proclamado tambin este derecho por las principales declaraciones internacionales de Derechos Humanos:

o o o

o o

Artculo 3 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos: Todo individuo tiene derecho a la vida... Artculo 1 de la Declaracin Americana de Derechos Humanos: Todo ser humano tiene derecho a la vida... Artculo 6.1 del Pacto Internacional de derechos Civiles y Polticos: El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por la ley. Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente. Artculo 4.1 de la Convencin Americana de los Derechos Humanos: Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho est protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Artculo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos: El derecho de toda persona a la vida est protegido por la ley... Artculo 2 de la Declaracin de los Derechos y Libertades Fundamentales, aprobada por el Parlamento Europeo, en virtud de Resolucin de 16 de mayo de 1989: Todo individuo tiene derecho a la vida... Artculo 19 Prrafo 1 de la Carta Comunitaria de Derechos Sociales Fundamentales de los trabajadores, de 9 de Diciembre de 1989: Todos los trabajadores deben beneficiarse, en su medio de trabajo, de condiciones satisfactorias de proteccin de su salud y su seguridad. Artculo 4 de la Carta Africana de los derechos del hombre y de los Pueblos, de 1981: La vida humana es inviolable. Todo ser humano tiene derecho al respeto de la vida y la integridad fsica y moral de su persona. Nadie puede ser privado arbitrariamente de este derecho. Artculo 20 de la Carta Africana de los Derechos del hombre y de los Pueblos, de 1981 establece:

1. Todo pueblo tiene derecho a la existencia... Sujeto de este derecho es toda persona humana, tanto considerada individualmente como considerada como grupo, minora o pueblo. En la doctrina y en las declaraciones -tanto internas como internacionales- de Derechos Humanos, aparece una referencia especial a los nios como sujeto del derecho a la vida: o En el Prrafo 3 del Prembulo de la Declaracin de los Derechos del Nio se dice:

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta El nio... necesita proteccin y cuidados especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despus del nacimiento... o En el artculo 6 de la Convencin sobre los Derechos del Nio se establece: 1. Los Estados Partes reconocen que todo nio tiene el derecho intrnseco a la vida. 2. Los Estados Partes garantizarn en la mxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del nio. El objeto -o bien de la personalidad protegido- es la vida humana.

Ahora bien, la vida humana, que es un bien primordial, absoluto, tiene una doble dimensin bsica: una dimensin biolgica y una dimensin histrica: 1. ) Dimensin biolgica. El ser humano est inserto en el mundo de la naturaleza y pertenece a ella. 2. ) Dimensin biogrfica o Histrica . La vida humana no es slo vida biolgica, es tambin vida biogrfica. El ser humano no slo est en la historia sino que es historia (Zubiri). Puesto que su objeto, la vida, -en cuanto que bien de la personalidad- es un bien absoluto, su valor primordial, puede afirmarse que, al menos en cierto sentido, es un derecho absoluto. Es el derecho originario o fundamental respecto de los dems Derechos Humanos, pues si se vulnera este derecho se torna imposible la realizacin de los dems. El derecho a la vida supone, pues, la proteccin de la vida humana, como presupuesto de realizacin tanto de los derechos que son concrecin o especificacin del genrico derecho a la vida, como de los dems derechos, a travs de su doble perspectiva: biolgica e histrica. Lo cual tiene mltiples concreciones en todos y cada uno de los dems Derechos Humanos: el derecho a la salud, el derecho a la intimidad, el derecho a la igualdad, los derechos de libertad, los derechos de la segunda generacin, los derechos de la tercera generacin... o incluso los derechos de futuras generaciones(4). Es un derecho personalsimo. Es por consiguiente, un derecho inherente a toda persona humana, independientemente de que sea ciudadano o no, de un determinado pas. El sentido primordial del derecho a la vida es el de impedir que el Estado mate seres humanos, legalice la muerte de stos o de algn modo lo permita(5). Del derecho a la vida derivan para el Estado dos deberes fundamentales(6):

o El deber de respetar las vidas humanas. o El deber de proteger las vidas humanas. Es un derecho que goza de las mximas garantas normativas constitucionales, tanto en el mbito internacional, -universal y regional-, como en el mbito interno del Estado. Goza, adems, de la garanta normativa que supone la tipificacin penal de una serie de conductas atentatorias de este derecho, como son el homicidio, el asesinato, el parricidio, el genocidio, la induccin y auxilio al suicidio y el infanticidio. Dispone tambin el mbito interno del Estado de todas las garantas orgnicas, jurisdiccionales y no jurisdiccionales.

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) Dispone, asimismo, de todas las garantas extrajurdicas. CLASIFICACION

Atendiendo a su objeto, el derecho a la vida puede ser clasificado de la siguiente forma: Referido a la dimensin biolgica de la vida humana, puede ser clasificado en: o El derecho a la existencia misma o derecho a la pervivencia. El derecho a la pervivencia puede ser, a su vez, clasificado atendiendo a dos mbitos distintos: El mbito de la existencia humana considerada individualmente. Se plantean actualmente como problemas bsicos en relacin a este derecho los siguientes: El problema del derecho a la vida frente al aborto. El problema del derecho a la vida. Frente a la pena de muerte. El problema del derecho a la vida frente a la eutanasia. El problema del derecho a la vida frente a la distanasia -o encarnizamiento teraputico- o derecho a morir dignamente. El problema del derecho a la vida frente a la manipulacin gentica. El mbito de la existencia humana considerada colectivamente. Se plantean en esta perspectiva los siguientes problemas: El problema del derecho a la vida frente al genocidio. El problema del derecho a la vida frente al hambre. El derecho a la conservacin de la naturaleza frente al deterioro medioambiental. Este derecho -en funcin de su propia evolucin y trascendencia- ha tenido una profunda transformacin doctrinal, legal y jurisprudencial. De ser considerado,en un principio, una concrecin del derecho a la vida, ha pasado a constituirse -sin perder su significado anterior- uno de los derechos fundamentales de la tercera generacin. o El derecho a la integridad corporal o derecho a la integridad psico-fsica o derecho a la incolumidad. Se plantean aqu como problemas fundamentales los siguientes: El problema del derecho a la integridad corporal frente a la tortura. El problema del derecho a la integridad corporal frente a las penas crueles, inhumanas o degradantes. Los problemas concernientes al derecho a la salud. Este derecho, por su naturaleza especfica, ser estudiado en el apartado referente a los derechos econmicos, sociales y culturales. Referido a la dimensin biogrfica de la vida humana comprende todos los derechos cuyo soporte u objeto (no el derecho mismo) son creacin cultural humana, son fruto de la accin social del hombre. Estaran aqu comprendidos, en consecuencia: o Los derechos que hacen referencia a la proteccin de la dimensin "moral" de la existencia humana:

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta o El derecho a la integridad moral: El derecho al honor El derecho a la intimidad Los derechos de libertad. Los derechos polticos. Los derechos culturales.

En este captulo, que slo hace referencia al derecho a la vida, nos ocuparemos no de todos los derechos que hacen referencia a la dimensin biogrfica del ser humano sino solamente de aquellos derechos que hacen referencia a la dimensin psicofsica del mismo (el derecho a la pervivencia y el derecho a la integridad psicofsica o incolumidad) y a la dimensin moral del ser humano (el derecho al honor y el derecho a la intimidad). Los derechos de libertad, los derechos polticos y los derechos culturales sern desarrollados en apartados especficos. NOTAS DEL CAPITULO C1 1. F. Puy lo denomina derecho a la pervivencia. PUY MUOZ, F.: Derechos Humanos, Paredes, Santiago de Compostela, 1985, Vol. I, pp. 19 y ss. 2. PUY MUOZ, F.: Derechos Humanos, Paredes, Santiago de Compostela, 1985, Vol. I, pp. 31 y ss. 3. F. Puy define as el derecho a la vida: "El derecho a la vida es el derecho fundamental, o natural o humano, que tiene todo ser humano a conservar su ser sustancia o su complejo psico-somtico ntegro, de modo que pueda cumplir plenamente su propio destino". PUY, F.: Obra citada..., T. I, p. 14. 4. ROJO SANZ, J.M: Los derechos de las futuras generaciones en BALLESTEROS, J. (Editor): Derechos Humanos, Tecnos, Madrid, 1992, pp. 193 y ss. 5. RODRIGUEZ MOURULLO, G.: El derecho a la vida en ALZAGA, O. (Editor): Comentario a las leyes polticas, T. II, Madrid, 1984, p. 299. 6. RODRIGUEZ MOURULLO, G.: El derecho a la vida...obra citada, p. 299. C1.1. EL DERECHO A LA VIDA FRENTE AL HAMBRE C1.1.1. DESDE LA REALIDAD C1.1.2. ENUNCIADO DEL DERECHO C1.1.3. EXPLICACION DEL DERECHO C1.1.4. APLICACION DEL DERECHO C1.1.5. REFLEXION Y ANALISIS C1.1.6. EDUCACION SOBRE EL DERECHO C1.1.7. ACCION SOBRE LA REALIDAD C1.1.8. NOTAS DEL CAPITULO C1.1

C1.1.1. DESDE LA REALIDAD


1. Mujeres y nios albaneses armados con garrotes, pistolas y armas de fabricacin casera, se unieron el jueves en Lushnje -al sur de Tirana- a miles de desesperados que asaltaban almacenes de alimentos, mientras los disturbios se extendan por todo el pas a tres semanas de las elecciones"(1). 2. En la actualidad 800 millones de personas en todo el mundo padecen hambre. Ello repercute especialmente en la infancia, pues de los 180 millones de nios que hay

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) en el Tercer Mundo, uno de cada tres registra un peso inferior al normal, suponiendo un grave peligro para su desarrollo e incluso para su vida. De los 800 millones de personas hambrientas, el 60 por ciento vive en Asia, aunque la situacin del Africa subsahariana es ms grave. All aproximadamente una cuarta parte de la poblacin - unos cien millones de personas- no consume comida suficiente para poder llevar una vida laboral activa. Ya en los aos 1983 y 1984 el fantasma del hambre se cobr en el continente africano un milln de vidas humanas, especialmente sudaneses y etopes(2). 3. Tendremos que dejar morir de hambre a nuestros hijos para pagar la deuda?" Esta pregunta tan directa fue formulada por el expresidente de Tanzania, Julius Nyerere, e ilustra la directa relacin que existe entre la problemtica econmica de los pases y el futuro de los nios en el Tercer Mundo. Por supuesto que no significa que los 14 millones de nios menores de cinco aos que mueren cada ao deban su suerte exclusivamente a la deuda externa; existen otros problemas econmicos, sociales y culturales que coadyuvan para ese sacrificio, y que provocan el marco de desnutricin y carencias de todo tipo en que viven otros millones de nios. De todos esos problemas, sin duda, la pobreza es el ms grave, pero no solamente la pobreza material de pases y habitantes, sino tambin la pobreza mental de muchos dirigentes. El ex dictador filipino Ferdinando Marcos, por ejemplo, en los ltimos aos de su rgimen gast cinco veces ms en la construccin de cuatro sofisticados hospitales que en los cuidados elementales de salud para toda la poblacin. Actitudes como sta se ven en otros pases del Tercer Mundo, donde se gasta el 90% del presupuesto de salud para beneficiar al 14% de la poblacin(3). 4. En el ao 1990 murieron en el mundo aproximadamente 51 millones de personas. Ms de una tercera parte de ellas murieron innecesariamente, por falta de los elementos bsicos indispensables para una vida sana. La FAO estima que ms de 500 millones de personas sufren desnutricin crnica. La mayor parte viven en las zonas rurales del mundo en desarrollo. El da Mundial de la Alimentacin de 1990, ms de 150 pases pidieron que se adoptaran medidas eficaces en el mundo entero para acabar con el triple azote de la pobreza, el hambre y la malnutricin, conservando, al mismo tiempo, los preciosos recursos de la tierra para generaciones futuras.

C1.1.2. ENUNCIADO DEL DERECHO


Son numerosas las declaraciones y acuerdos internacionales que reconocen este derecho fundamental. Ese reconocimiento se realiza de tres formas distintas: A. De una manera implcita, a travs del reconocimiento del genrico derecho a la vida: Artculo 3 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos: Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de la persona. Artculo 1 de la Declaracin Americana de Derechos Humanos: Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta Artculo 6.1 del Pacto Internacional de derechos Civiles y Polticos: El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por la ley. Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente. Artculo 4.1 de la Convencin Americana de los Derechos Humanos: Artculo 2.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos: El derecho de toda persona a la vida est protegido por la ley... Artculo 2 de la Declaracin de los Derechos y Libertades Fundamentales, aprobada por el Parlamento Europeo, en virtud de Resolucin de 16 de mayo de 1989: Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. Artculo 19 Prrafo 1 de la Carta Comunitaria de Derechos Sociales Fundamentales de los trabajadores, de 9 de Diciembre de 1989: Todos los trabajadores deben beneficiarse, en su medio de trabajo, de condiciones satisfactorias de proteccin de su salud y su seguridad. Artculo 4 de la Carta Africana de los derechos del hombre y de los Pueblos, de 1981: La vida humana es inviolable. Todo ser humano tiene derecho al respeto de la vida y la integridad fsica y moral de su persona. Nadie puede ser privado arbitrariamente de este derecho.

B. Tambin de una manera implcita est reconocido este derecho a travs del reconocimiento del derecho a la salud: Artculo 25.1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos: Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios... Artculo 11 de la Declaracin Americana de Derechos Humanos y Deberes del hombre: Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentacin, el vestido, la vivienda y la asistencia mdica, correspondientes al nivel que permitan los recursos pblicos y los de la comunidad. Artculo 11 de la Carta Social Europea. Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la proteccin de la salud, las Partes Contratantes se comprometen a adoptar, directamente o en cooperacin con organizaciones pblicas o privadas, medidas adecuadas para entre otros fines: 1. Eliminar en lo posible, las causas de una salud deficiente. 2. Establecer servicios educacionales y de consulta dirigidos a la mejora de la salud y a estimular el sentido de la responsabilidad individual en lo concerniente a la misma. 3. Prevenir, en lo posible, las enfermedades epidmicas, endmicas y otras. Artculo 11 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para s y su familia, incluso alimentacin, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia...

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) Artculo 15 apartados 1, 2 y 3 de la Declaracin de los Derechos y Libertades Fundamentales, aprobada por el Parlamento Europeo por Resolucin de 16 de Mayo de 1989: 1. Toda persona tiene derecho a beneficiarse de todas las medidas que les permitan gozar del mejor estado de salud posible. 2. Los trabajadores, los independientes y sus derechohabientes tienen derecho a la seguridad social o aun sistema equivalente. 3. Toda persona que no disponga de recursos suficientes tiene derecho a la ayuda social y mdica. Artculo 19 prrafo 1 de la Carta Comunitaria de Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores, de 9 de Diciembre de 1989: Todos los trabajadores deben beneficiarse, en su medio de trabajo, de condiciones satisfactorias de proteccin de su salud y su seguridad. Deben adoptarse las medidas apropiadas para proseguir la armonizacin en el progreso de las condiciones existentes en este mbito. Considerando 4 del Convenio sobre Poltica Social (Normas y Objetivos Bsicos), 1962, adoptado el 22 de Junio de 1962 por la Conferencia general de la OIT en su XLVI reunin, celebrada en Ginebra. Entr en vigor el 23 de Abril de 1964: Considerando que debera hacerse todo lo posible, por medio de disposiciones apropiadas de carcter internacional, regional o nacional, para fomentar el mejoramiento de la salud pblica...

C. Se reconoce de una forma explcita el derecho a la vida frente al hambre a travs del reconocimiento derecho a una alimentacin adecuada y a unos medios de subsistencia que impidan la muerte por inanicin y se traduzca en la existencia de un nivel de vida adecuado: Artculo 25 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos: Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de prdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. Artculo 1.2 del Pacto Internacional de Derechos econmicos, Sociales y Culturales: ...En ningn caso podr privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia... Artculo 11.1 del pacto Internacional de derechos Econmicos, Sociales y Culturales: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para s y su familia, incluso alimentacin, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Artculo 11.2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales: Los Estados partes en el presente Pacto, reconociendo el derecho fundamental de toda persona a estar protegida contra el hambre, adoptarn individualmente y mediante la cooperacin internacional, las medidas, incluidos programas concretos, que se necesitan para: 1. Mejorar los mtodos de produccin, conservacin y distribucin de alimentos mediante la plena utilizacin de los conocimientos tcnicos y cientficos, la divulgacin de principios sobre nutricin y el

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta perfeccionamiento o la reforma de los regmenes agrarios de modo que se logren la explotacin y la utilizacin ms eficaces de las riquezas naturales; 2. Asegurar una distribucin equitativa de los alimentos mundiales en relacin con las necesidades, teniendo en cuenta los problemas que se plantean tanto a los pases que importan productos alimenticios como a los que los exportan. Artculo 11 de la Declaracin Americana de Derechos del Hombre: Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentacin, el vestido, la vivienda y la asistencia mdica, correspondientes al nivel que permitan los recursos pblicos y los de la comunidad. Principio 4 de la Declaracin de los Derechos del Nio: El nio...tendr derecho a crecer y desarrollarse en buena salud; con este fin debern proporcionarse, tanto a l como a su madre, cuidados especiales, incluso atencin prenatal y postnatal. El nio tendr derecho a disfrutar de alimentacin, vivienda, recreo y servicios mdicos adecuados. Prrafo 7 del Prembulo del Convenio sobre Poltica Social (Normas y Objetivos), 1962, adoptado el 22 de Junio de 1962 por la Conferencia General de la OIT en su XLVI reunin, celebrada en Ginebra. Entr en vigor el 23 de Abril de 1964: Considerando que debera hacerse todo lo posible, por medio de disposiciones apropiadas de carcter internacional, regional o nacional, para fomentar el mejoramiento de la salud pblica, la vivienda, la alimentacin... Artculo 10 letra b) de la Declaracin sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social, aprobada por la Asamblea general de las Naciones Unidas en su resolucin 2.542 (XXIV), de 11 de Diciembre de 1969: El progreso y el desarrollo en lo social deben encaminarse a la continua elevacin del nivel de vida tanto material como espiritual de todos los miembros de la sociedad, dentro del respeto y del cumplimiento de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, mediante el logro de los objetivos principales siguientes: ... b) La eliminacin del hambre y la malnutricin y la garanta del derecho a una nutricin adecuada. Artculo 18 letra c) de la misma Declaracin: El logro de los objetivos de progreso y desarrollo en lo social exige igualmente la aplicacin de los medios y mtodos siguientes: ... c) La adopcin de medidas para fomentar y diversificar la produccin agrcola, especialmente mediante la aplicacin de reformas agrarias democrticas, para asegurar el suministro adecuado y equilibrado de alimentos, la distribucin equitativa de los mismos a toda la poblacin y la elevacin de los niveles de nutricin. La Recomendacin 874/1979 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa sobre la Carta Europea de los Derechos del Nio, en el apartado VI letra a) establece: Los derechos de cada nio a la vida, alojamiento, alimentacin conveniente y entorno adecuado, desde el momento de la concepcin, deben ser reconocidos por los gobiernos nacionales, asumiendo la obligacin de hacer todo lo necesario para la completa aplicacin de este derecho.

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C1.1.3. EXPLICACION DEL DERECHO


A. Origen y evolucin histrica B. Concepto C. Sujeto D. Objeto E. Fundamento F. Contenido

A. Origen y evolucin histrica


A lo largo de la historia el fenmeno del hambre ha sido un elemento constante en la existencia humana. En unas ocasiones la existencia del hambre era debida a epidemias, como las que azotaron Europa durante los siglos XIV y XV. En otras ocasiones era debida su existencia al estancamiento de los cultivos, a una baja productividad o a la utilizacin de tcnicas arcaicas o a unas desfavorables condiciones meteorolgicas. Sin embargo a partir del siglo XIX comienza el fenmeno de la insuficiencia crnica de los recursos alimenticios, debido entre otros factores, a estrictos defectos de organizacin social. Ese fenmeno se ha acrecentado durante las dos ltimas dcadas, especialmente en los pases pertenecientes al Tercer Mundo. Cuando se estaba elaborando, en el seno de las Naciones Unidas, El Pacto internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC) se debati si el derecho a la vida debiera comprender el derecho de todo ser humano a una adecuada alimentacin. Algunos miembros del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales consideraron que el derecho a la alimentacin a que se refiere el artculo 11 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, no debe ser tratado como un fenmeno aislado, "sino como parte del derecho a la vida", puesto que la alimentacin es necesaria para la vida humana y sin aquella no es posible el goce de los dems derechos, tanto civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales.

B. Concepto
El derecho a la vida frente al hambre puede ser definido como el derecho de toda persona a recibir los medios necesarios para la subsistencia, de tal forma que pueda realizar una vida digna.

C. Sujeto
El sujeto titular del derecho es toda persona humana, tanto considerada individual como colectivamente. Son, en consecuencia, sujetos titulares del derecho:

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta Las minoras raciales, culturales y religiosas, tanto de los pases pertenecientes al Norte, como de los pases pertenecientes al Sur(4). El grupo de personas pertenecientes a sectores sociales desfavorecidos: o Los pobres. o Los ancianos. Aquellos grupos de poblacin que debido a las condiciones sociales y climatolgicas -como es el caso de grandes extensiones de Africa- estn destinadas a morir de hambre. Los pueblos (artculo 1.2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales).

Sujeto pasivo de este derecho es: El Estado, en cuanto que es quien tiene el deber de planificar la economa y la actividad laboral de tal manera que ningn ciudadano sea vea destinado a la dramtica situacin de pasar hambre.

D. Objeto
El objeto de este derecho viene constituido por el conjunto de elementos necesarios para una alimentacin adecuada.

E. Fundamento
El fundamento ltimo de este derecho es -como en todos los dems derechos-, la dignidad de la persona humana. El fundamento inmediato o directo de este derecho radica en la necesidad de garantizar los medios necesarios de subsistencia, necesarios para la realizacin de la persona como tal.

F. Contenido
El derecho a la vida frente al hambre y a los medios necesarios para la conservacin de la existencia es el ms radical y esencial de todos los derechos humanos, en cuanto que es "a priori" necesario de todos los dems. Tiene relacin directa con el derecho a la salud y especialmente con los derechos de la tercera generacin: el derecho al desarrollo, el derecho de autodeterminacin de los pueblos, el derecho al medio ambiente sano y el derecho a la paz. El derecho a la alimentacin de las gentes de hoy debe conciliarse con el derecho de las futuras generaciones. As como tambin debe conciliarse la pretendida libertad a la alimentacin.

C1.1.4. APLICACION DEL DERECHO


A. Garantas institucionales internacionales

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) B. Garantas institucionales internas C. Garantas extrajurdicas

A. Garantas institucionales internacionales


En cuanto a las garantas normativas existentes en el mbito universal del derecho a la vida frente al hambre -dentro de las garantas jurdicas institucionales internacionalesdebe afirmarse ante todo que la mayora, por no decir la totalidad de las declaraciones internacionales de Derechos humanos referentes al problema del hambre, han quedado inscritas en la historia como un mero conjunto de enunciados de buenas intenciones. Recordemos por ejemplo: que en la Conferencia Mundial de la Alimentacin, celebrada en Roma en 1974, bajo los auspicios de las Naciones Unidas y la FAO, se aprob que al cabo de 10 aos, ningn nio u adulto debera ir al lecho con hambre. La realidad , sin embargo es muy otra: el hambre en el mundo, en vez de ir disminuyendo, ha ido progresivamente aumentando. Una garanta normativa en el mbito internacional, que recoge el artculo 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y que ha sido sistemticamente incumplida, hace referencia genrica a la cooperacin internacional: ...Los Estados Partes tomarn medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperacin internacional fundada en el libre consentimiento. Dentro de las garantas institucionales no jurisdiccionales realizadas en el mbito de las Naciones Unidas cabe citar la accin realizada por organismos especializados como son la Organizacin para la alimentacin y la agricultura (FAO), el Fondo Internacional de Desarrollo Agrcola (FIDA), el Consejo Mundial de la Alimentacin (CMA), y el Programa Alimentario Mundial (PAM). Desde el punto de vista de la FAO, la seguridad alimentaria comprende tres elementos: Aumento de la disponibilidad en recursos alimentarios: aumento de la produccin. Estabilidad de la oferta: mantenimiento de reservas. Acceso de los ms pobres a la alimentacin(5).

El Fondo Internacional de Desarrollo Agrcola (FIDA), institucin especializada de las Naciones Unidas, creado en 1976, parte de la idea de que se impone como necesaria la movilizacin de los pobres para obtener un desarrollo agrcola sostenible y cuidadoso con el medio ambiente(6). El Consejo Mundial de la Alimentacin (CMA) fue creado en 1974 como consecuencia de la Conferencia alimentaria mundial de as naciones Unidas. Es un rgano poltico que rene a tres y seis naciones a nivel ministerial y rinde cuenta de sus actividades ala Asamblea general de las Naciones Unidas por medio de su Consejo Econmico Social(7). La finalidad de este organismo consiste en asegurar la coherencia poltica entre sus miembros y asesorar a los gobiernos en el mismo sentido(8).

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta El Programa Alimentario Mundial (PAM) es el rgano, dentro de las Naciones Unidas, encargado de la ayuda alimentaria. Comenz a funcionar en 1963, encargndose de casi el 25% del total de aquella en el mundo(9). La ayuda alimentaria est destinada en buena parte a zonas siniestradas por la guerra, donde la creacin de corredores seguros para el paso de alimentos y medicamentos es crucial. Entre los programas de desarrollo para los pobres, se han obtenido resultados positivos en el marco de los proyectos "trabajo por alimentacin" (trabajo remunerado con productos alimentarios), que han beneficiado a millones de personas(10). Entre las garantas polticas en el mbito internacional debe mencionarse ante todo, ante el aumento progresivo e imparable del hambre en el mundo de la necesidad de la transformacin del sistema econmico internacional, pues el actual ha demostrado su ms absoluto fracaso. Sin perder de vista el panorama global del problema como cuestin de pobreza estructural e injusticia social se debe luchar para que se acepten los financiamientos y ayudas internacionales que afectan la seguridad alimentaria de la gente. Se puede empezar mediante la demostracin pblica de que muchos enfoques que se han utilizado en la distribucin estn equivocados.

B. Garantas institucionales internas


En el mbito interno del Estado las garantas institucionales de carcter jurisdiccional han demostrado su clara insuficiencia, tanto por la naturaleza misma del derecho en cuestin, como por el carcter estructural del hambre, que tiene una naturaleza social, econmico y poltico, no exclusivamente jurdica.

C. Garantas extrajurdicas
a') Entre las garantas extrajurdicas, de carcter econmico se sitan las siguientes: En va preventiva: o Desarrollo de tcnicas de produccin agrcola y aprendizaje de las mismas en los pases subdesarrollados. o Destino de fondos dedicados a armamentos en pases industrializados a programas de desarrollo en pases subdesarrollados. o Racionalizacin de la explotacin de los suelos evitando la desertizacin y la destruccin de medio ambiente. o Eliminacin del intermediarismo excesivo y explotador. En va reparadora: el transvase de excedentes de produccin agrcola desde los pases ricos a los pases pobres.

b') Entre las garantas extrajurdicas de carcter poltico figuran: En va preventiva:

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) o o o o o o o La construccin de una economa que est bajo control democrtico La autodependencia en materia alimenticia. La promocin del acceso democrtico de los campesinos al crdito y a la tecnologa. La eliminacin de la propiedad absentista sobre los recursos productivos. Control de natalidad en zonas de fuerte explosin demogrfica. Apoyo a la organizacin democrtica de los campesinos y a la sindicacin de los trabajadores asalariados del campo. Apoyo a sistemas de produccin y de distribucin que queden bajo control de los propios trabajadores, del campo y de la ciudad, y que sean administrados por ellos mismos, a fin de sustituir a los que se encuentran bajo control privado. Redistribucin de la riqueza. Revalorizacin del trabajo humano. Remodelacin total de los sistemas de produccin y distribucin, con miras a la satisfaccin de necesidades esenciales y no de demandas superfluas.

o o o

c') Entre las garantas extrajurdicas de carcter cultural figura como especialmente importante la educacin: La educacin como instrumento de toma che conciencia del problema mundial del hambre. La educacin debe contribuir a demostrar la relacin que existe entre los programas impulsados por los intereses de unos pocos, en nombre de la modernizacin, y el hambre o la desnutricin de la mayora, as como la caresta o escasez de alimentos. La educacin debe suponer una modificacin sustancial de los valores y patrones de consumo de los grupos y sociedades de mayores ingresos. Debe romperse desde las aulas con la sociedad del despilfarro.

C1.1.5. REFLEXION Y ANALISIS


Una persona de cada siete u ocho en el mundo sufren actualmente hambre o desnutricin crnica. Lo cual significa que al menos 600 millones de personas se mueven en la cuerda floja de la supervivencia: son muchas ms que hace diez aos, a pesar de que no se publican ya estadsticas de muertes por hambre. Todos y cada uno de los das, unos 20.000 nios mueren por sta causa y a diario tambin otros 20.000 ocupan el lugar de los muertos en las filas de los hambrientos. Para las vctimas no significa nada que el mundo produzca ms alimentos de los suficientes para mantener a toda la poblacin del planeta. Y no significa nada porque gran parte de esta suficiencia se desperdicia, se pierde o es objeto de super-consumo en los pases ricos. Quinientos millones de personas sufren de hambre crnica. No se sabe exactamente cuntas personas mueren cada da de inanicin; pero el hambre, como factor directo o concurrente, es responsable de unas 100.000 muertes diarias. Y esto ocurre como resultado de un fenmeno estructural, es decir, por razones econmicas, sociales y polticas, y no solo como consecuencia de acontecimientos accidentales e imprevisibles (desastres naturales) o de factores crnicos (zonas geolgicas climticas). La falta de alimentacin ocasiona graves trastornos en el organismo que conducen a la desnutricin, que sumada a la pobreza y a las malas condiciones sanitarias que ofrecen la mayor parte de los pases del Tercer Mundo, hace mortales las enfermedades ms

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta comunes. La falta de saneamientos higinicos adecuados y de acceso razonable al agua potable causan el 80% de los muertos en los pases subdesarrollados. Invariablemente, el hambre azota en los ambientes de pobreza, donde la gente est excluida del acceso a los recursos de su medio, del acceso a aquellos otros medios esenciales de supervivencia, o de la posibilidad de decidir en asuntos que afectan a su propia vida; e, invariablemente, tambin son las mujeres, los nios y los ancianos los que ms sufren por el hambre. Hambre que aparece tambin como teln de fondo de ciertas decisiones polticas, que constituyen una violacin del Derecho Humano ms bsico: comer. Con la intencin de conseguir el milagro de un desarrollo econmico acelerado, los Gobiernos Tercermundistas (con ayuda nunca desinteresada de los sistemas bancarios y agencias gubernamentales del Norte) han dedicado tierras del sector de subsistencia, al fomento de una agricultura de exportacin. Al principio, trataban de financiar su crecimiento industrial, pero ahora, las exportaciones no alcanzan prcticamente ni siquiera a pagar los intereses de la Deuda Externa que contrajeron. Al tratar alcanzar unas tasas de crecimiento de su economa que no haban podido hasta el momento conseguir, los pases en vas de desarrollo han ido cayendo, cada vez ms, en los abismos de la Deuda y la dependencia. Sus economas han quedado daadas por esos intentos de integrarse en los mercados mundiales, gobernados por las naciones del Norte. Como consecuencia inevitable sufren la expropiacin de sus recursos y la destruccin de su entorno natural. La dependencia crea un crculo vicioso. El control de la tierra (ya en manos de una minora en casi todos los pases del Sur) queda cada vez ms concentrado, conforme se incrementa la produccin de cosechas para la exportacin a gran escala. Enfrentada tambin con la necesidad de importar alimentos de consumo ms baratos, la produccin nacional se estanca. Cada vez son ms los campesinos que no pueden ya vivir en el campo y abandonan la tierra para engrosar las filas de los pobres urbanos. La cada que a continuacin se ocasiona en la produccin de alimentos, combinada con una creciente demanda en las ciudades, es la coartada de los Gobiernos para justificar mayores importaciones... y mayor deuda. Por otra parte, en los umbrales del siglo XXI parece una verdadera contradiccin el desarrollo tecnolgico y cientfico alcanzado por el hombre y su incapacidad para superar problemas tan elementales como el hambre en el mundo. No podemos evitar una sensacin de abatimiento cuando desde los medios de comunicacin, tan rpida y eficientemente, nos llegan imgenes con lujo de detalles y sonidos de la existencia subhumana en la que vive un altsimo porcentaje de la poblacin mundial; lo cierto es que la impotencia o la indiferencia suelen justificar nuestra inmovilidad. Cabra preguntarnos en realidad por nuestras posibilidades concretas de contribuir a modificar la realidad, tal vez nos llevaramos una verdadera sorpresa. Hoy cuando la mayora est dispuesta a argumentar en favor del orden mundial existente, pues consideran que no hay otra alternativa es cuando mas deberamos esforzarnos por construir creativas alternativas o tal vez nuevas utopas.

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) Es preciso que tengamos cabal conciencia de que los grandes cambios que deben producirse para paliar y erradicar la plaga del hambre no se van a producir espontneamente ni de una forma repentina. Ni tampoco van a venir necesariamente de "arriba". Ni son el fruto de las decisiones de unos cuantos hombres. Muy por el contrario, se generan tambin como resultado de la accin concreta, modesta pero persistente y organizada de la gente "de a pie", del "hombre de la calle". Por eso, es fundamental tomar conciencia del papel a jugar por parte de toda la poblacin en las acciones de defensa del derecho a la vida frente al hambre. En definitiva, como ya observaba en 1984 el Consejo mundial de la alimentacin, No se puede imputar el fenmeno del hambre a la sola incapacidad de la humanidad para producir suficientes alimentos para todos. El hambre es hoy, en gran medida, un fenmeno creado por el hombre, por el error o la negligencia humanas, perpetuado por la pasividad, pero que puede ser eliminado por la voluntad del hombre(11). Adems, en el estudio sobre ayuda alimentaria, efectuado en 1990, en el marco del Programa alimentario mundial, se puede leer: Se ha estimado que el nivel de aprovisionamientos alimentarios mundiales habra permitido, por lo menos a partir de 1960, facilitar a todo hombre, mujer o nio, una alimentacin ampliamente suficiente, aunque prcticamente vegetariana, si los productos alimentarios hubieran sido distribuidos segn las necesidades humanas. La eliminacin del hambre debera ser un objetivo explcito de las estrategias nacionales e internacionales de desarrollo en los aos 90(12). Por otra parte, la presin producida por el rpido y no planificado crecimiento de las ciudades del Tercer Mundo, y en las que se prev un aumento de 1.000 millones de personas en los prximos quince aos, hace que se agudicen los problemas y el peligro de una alimentacin insuficiente. Una muy amplia proporcin de estos habitantes adicionales son los emigrantes del campo. En muchas reas rurales, una tercera parte del campesinado se est quedando sin tierra. Se hace por ello indispensable una poltica efectiva de redistribucin de la tierra y del empleo rural, para que pueda reducirse esta tasa de emigracin a las ciudades. En Asia y Amrica Latina hay antecedentes suficientes que demuestran que all donde la modernizacin del rea rural ha alcanzado un alto grado, tambin han aumentado las expropiaciones de tierra, la pobreza de los campesinos y el hambre en proporcin semejante a los avances espectaculares de la produccin agrcola. Algunas zonas de Africa estn ahora en la antesala de la llamada -revolucin verde- y se teme que estn destinadas a sufrir parecidas situaciones. Entre tanto, en las opulentas sociedades del mundo industrializado el hambre y la pobreza han vuelto a hacer su aparicin y han sido reconocidos como problemas de importancia. El subdesarrollo permanece como algo endmico en varios pases de la periferia europea. Y en Estados Unidos, un funcionario de la presidencia reconoca que el hambre "es un problema real y significativo a todo lo ancho del pas". Existen indicios de que una amplia proporcin de familias campesinas en USA que se vern forzadas a abandonar el trabajo de la tierra en la prxima dcada.

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta Los sistemas agrcolas y de alimentacin en el Norte no prestan demasiada atencin a las necesidades en nutricin de su propia poblacin. Y menos an a la conservacin de los recursos agrcolas, base de los legtimos intereses alimentarios de los pueblos de otros pases. La poltica agrcola comn de la Comunidad Econmica Europea, ha terminado desembocando en una superproduccin de ciertos alimentos, llenando los mercados mundiales de artculos que han daado fuertemente a la produccin y al intercambio de los pases del Tercer Mundo.

C1.1.6. EDUCACION SOBRE EL DERECHO


A. Didctica del derecho en el mbito escolar Una actividad pedaggica, podra ser: "El Cartel". Objetivos: reflexionar en grupo, expresando las ideas propias y escuchando las aportaciones de otras personas, sobre cmo se manifiesta la violacin del derecho a la vida en los sectores de menores recursos, aprendiendo simultneamente a expresar estas ideas con diferentes recursos grficos. Actividades: 1. Formacin de subgrupos. 2. Se distribuye en los grupos revistas, diarios, fotos, etc., que puedan ser recortados. Se reparten marcadores gruesos de colores fuertes, pegamento y tijeras. 3. Se solicita a los participantes que reflexionen sobre los temas desarrollados intercambiando ideas acerca de los aspectos que consideran ms importantes en cuanto al problema del hambre, sus causas y posibles soluciones. 4. Se explica a los grupos que debern confeccionar una cartelera con los recortes que ellos seleccionen, donde expresen el problema en forma clara y contundente, "como si tuvieran que sensibilizar, por medio de un afiche, a quienes se muestran indiferentes ante esta realidad". Se solicita que, una vez que hayan finalizado, les pongan un ttulo a la cartelera, que sintetice lo que desean comunicar. 5. El coordinador debe fijar un lmite de tiempo a esta actividad, previendo la posterior puesta en comn. En plenario, luego, cada grupo presenta su cartelera, fundamentando al conjunto la seleccin de las imgenes realizada. 6. Para finalizar, pueden proponerse diferentes sitios donde podran colocarse los afiches, para la difusin del problema a otros sectores. Otra actividad alternativa podra ser proponer, a travs del siguiente cuestionario, una investigacin y reflexin sobre los fundamentos de la problemtica analizada. Las conclusiones pueden ser expuestas en una mesa redonda, o en una cartelera como la descrita en el ejercicio anterior. 1. Por qu existe un reparto injusto e inadecuado de la tierra cultivable? 2. Por qu existe xodo rural hacia la ciudad? 3. Por qu hay vicios alimentarios y consumistas provocados por la occidentalizacin?

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) 4. Por qu se permite la escasa diversificacin de la produccin con la consiguiente dependencia de uno o dos productos nada ms? 5. A qu se debe la desigualdad en la distribucin de ingresos? 6. Por qu es progresivo el endeudamiento exterior de la economa nacional? 7. A qu se debe la falta de capital para las inversiones agrcolas? B. Didctica del derecho en el mbito universitario. En este mbito pueden realizarse las actividades sealadas en el apartado dedicado a la metodologa de la enseanza de los derechos humanos.

C1.1.7. ACCION SOBRE LA REALIDAD


En la defensa de este derecho pueden ser realizadas las siguientes acciones: Acciones de denuncia contra: o Las empresas e industrias contaminantes, o La especulacin econmica o La existencia de tierras no explotadas por sus propietarios, con la finalidad de que sean expropiadas y dedicadas a cultivo o a repoblacin forestal. o La existencia de guerras: denunciando los mviles de explotacin e intereses econmicos de determinados grupos que se esconden debajo de los "ideales" y de las "razones" que justifican, ideolgicamente, la existencia de los conflictos armados. o La explotacin econmica de los pases del Sur por parte de los pases del Norte. o La existencia de unos presupuestos estatales que administran unos fondos, que deberan ir dedicados a salvar vidas humanas y a promocionarlas y que sin embargo son destinadas a gastos de signo muy distinto. Los gastos sociales deben ocupar un papel central. o La existencia de campos de tiro sobre terrenos que son fundamentales para la conservacin del medio ambiente de su entorno, y por tanto de la agricultura y ganadera, con la pretensin de su transformacin bien en parques naturales, bien en campos de cultivo o de pastos. o La existencia de graves desigualdades sociales dentro de los diversos pases. o El control de los medios de subsistencia por parte de una minora. Acciones de denuncia realizadas a travs de los medios de comunicacin social: o Los diversos estudios e informes de cientficos y expertos en materia de demografa, antropologa, etc... o Los Informes de las Organizaciones No Gubernamentales. o Los Informes de las Organizaciones Intergubernamentales. Acciones de Solidaridad, promocin y defensa del derecho: o Participacin en las campaas de las diversas organizaciones, intergubernamentales y no gubernamentales, destinadas a paliar el problema del hambre en el mundo. o Participacin en las campaas de las diversas organizaciones destinadas a la conservacin del medio ambiente, como la reforestacin, las campaas de prevencin de incendios, etc...

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta o o o o o o Participacin en campaas que van dirigidas a activar contra determinadas formas de repoblacin forestal dirigidas por exclusivos intereses econmicos y no por el bien del ecosistema(13). Participacin en las campaas de las diversas organizaciones destinadas a paliar el problema de la pobreza. Como, por ejemplo, las realizadas por Mdicos Sin Fronteras, Ayuda en Accin, etc... Participacin en las diversas campaas destinadas a la ayuda a la infancia. Participacin en las diversas campaas contra uno de los focos productores de hambre: las guerras. Participacin en las campaas dirigidas a la supresin de bases militares, las instalaciones de misiles, fbricas de armas, trfico comercial del armamento... Participacin en la toma de decisiones ejerciendo el poder de influencia tanto por va institucional -ejercicio del derecho de peticin, etc...- como por va no institucional: actos de desobediencia civil contra normas que supongan trato discriminatorio o injusticias sociales... Participacin en las campaas de solidaridad y ayuda a pases pertenecientes al Sur, con la finalidad de evitar que la produccin de alimentos con gran capacidad protenica por parte de los pases del Sur no sea consumida por los pases del Norte a costa del hambre de aquellos(14). Participacin en todo tipo que sirvan para presionar a los gobiernos para que destinen los recursos necesarios para combatir el hambre en los pases del Tercer Mundo. Una de esas acciones es la huelga de hambre realizada en el mes de Noviembre de 1993 por casi cien ciudadanos de todo el territorio espaol, para conseguir que el 0,7% del producto interior bruto de Espaa (PIB) sea destinado al Tercer Mundo(15).

C1.1.8. NOTAS DEL CAPITULO C1.1


1. EL Pas, Madrid, Sbado, 29 de Febrero de 1992, p. 5. 2. CARBONELL, J.: Hambre, la gran amenaza del Tercer Mundo en los noventa en Cruz Roja, N 928, Febrero-Marzo 1992, p. 20. 3. POERNER, A.J.: Sentenciados a muerte en Gua del Tercer Mundo, Instituto del Tercer Mundo, IEPALA, Madrid, 1991, p. 41. 4. En 1968 en Estados Unidos de Amrica del Norte se contabilizaron 18 millones de personas subalimentadas. 5. FENNER, P., CONSERVADOR, P.: Informe sobre las polticas de ayuda y seguridad alimentaria, Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa en Fundacin Encuentro: Poltica del Medio Ambiente. Reflexin y anlisis , Cuaderno N 132, Madrid, Abril de 1992, p. 103. 6. FENNER, P., CONSERVADOR, P.: Informe sobre las polticas de ayuda y seguridad alimentaria, Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa... obra citada, p. 104. 7. FENNER, P., CONSERVADOR, P.: Informe sobre las polticas de ayuda y seguridad alimentaria, Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa... obra citada, p. 105. 8. FENNER, P., CONSERVADOR, P.: Informe sobre las polticas de ayuda y seguridad alimentaria, Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa... obra citada, p. 105.

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) 9. FENNER, P., CONSERVADOR, P.: Informe sobre las polticas de ayuda y seguridad alimentaria, Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa... obra citada, p. 106. 10. FENNER, P., CONSERVADOR, P.: Informe sobre las polticas de ayuda y seguridad alimentaria, Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa... obra citada, p. 106. 11. FENNER, P., CONSERVADOR, P.: Informe sobre las polticas de ayuda y seguridad alimentaria, Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa... obra citada, p. 93. 12. FENNER, P., CONSERVADOR, P.: Informe sobre las polticas de ayuda y seguridad alimentaria, Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa... obra citada, p. 93. 13. Es el caso, frecuente en muchos pases, como Tailandia, la India, etc...donde se realiza la repoblacin forestal con el eucaliptus, cuyo efecto es desertizador. Vid.: YEOW, M.: Tailandia e India. Los eucaliptus: desastre social en Gua del Tercer Mundo... obra citada, pp. 102-104. 14. Los pases del Tercer Mundo son los que producen ms pescado, pero el producto se consume en las mesas de los habitantes del Norte. Vid. Tercer Mundo. Redes llenas y estmagos vacos en Gua del tercer Mundo... obra citada, pp. 108109. 15. Hambre por los que casi nunca comen en El Pas. Madrid. Suplemento semanal del diario El pas, Ao XVIII, N 6.050, Madrid, Domingo 21 de Noviembre de 1993, p. 1. C1.2. EL DERECHO A LA VIDA FRENTE A LA PENA DE MUERTE C1.2.1. DESDE LA REALIDAD C1.2.2. ENUNCIADO DEL DERECHO C1.2.3. EXPLICACION DEL DERECHO C1.2.4. APLICACION DEL DERECHO C1.2.5. REFLEXION Y ANALISIS C1.2.6. EDUCACION SOBRE EL DERECHO C1.2.7. ACCION SOBRE LA REALIDAD C1.2.8. NOTAS DEL CAPITULO C1.2

C1.2.1. DESDE LA REALIDAD


"En Enero de 1986, James Terry Roach fue ejecutado en Carolina del Sur sin que fuera obstculo para ello el hecho de que el juez lo considerase retrasado mental, vctima de un trastorno mental de la personalidad (posteriormente identificado como la enfermedad hereditaria "baile de Huntington") y de que haba actuado bajo el influjo de una persona mayor que l. Adems, James Roach contaba 17 aos en el momento del delito"(1).

C1.2.2. ENUNCIADO DEL DERECHO


La prohibicin de la pena de muerte como atentado al derecho a la vida figura en diversas declaraciones de derechos humanos a travs de una triple va: A. A travs de la proclamacin genrica del derecho a la vida: Artculo 3 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos: Todo individuo tiene derecho a la vida,a la libertad y a la seguridad de su persona.

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta Artculo 1 de la Declaracin Americana de Derechos Humanos: Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. Artculo 4.1 de la Convencin Americana de los Derechos Humanos: Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho est protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Artculo 2 de la Declaracin de los Derechos y Libertades Fundamentales, aprobada por el Parlamento Europeo, en virtud de Resolucin de 16 de mayo de 1989: Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. Artculo 6.1 del Pacto Internacional de derechos civiles y polticos: El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por la ley. Nadie ser privado de la vida arbitrariamente. No obstante, el nmero 2 del artculo 6 del mismo Pacto, en clara contradiccin con la afirmacin del nmero anterior, de que el derecho a la vida es inherente a la persona humana, admite la aplicacin de la pena de muerte: En los pases que no hayan abolido la pena capital slo podr imponerse la pena de muerte por los ms graves delitos y de conformidad con leyes que estn en vigor en el momento de cometerse el delito y que no sean contrarias a las disposiciones del presente Pacto ni a la Convencin para la prevencin y la sancin del delito de genocidio. Esta pena slo podr imponerse en cumplimiento de sentencia definitiva de un tribunal competente. El comienzo del artculo 2.1 de la Convencin europea de Derechos Humanos afirma: El derecho de toda persona a la vida est protegido por la ley. Pero a continuacin en el mismo N 1 se afirma: Nadie podr ser privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecucin de una condena que imponga pena capital dictada por un tribunal al reo de un delito para el que la ley establece esa pena. Artculo 4 de la Carta Africana de los derechos del hombre y de los Pueblos, de 1981: La vida humana es inviolable. Todo ser humano tiene derecho al respeto de la vida y la integridad fsica y moral de su persona. Nadie puede ser privado arbitrariamente de este derecho.

B. A travs de la prohibicin genrica de la tortura y de la aplicacin de todas las penas crueles, inhumanas o degradantes. Los textos internacionales que prohben la pena de muerte por esta va son los siguientes: Artculo 5 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos. Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Artculo 3 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales: Nadie podr ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes.

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) Artculo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Artculo 26, prrafo 2 de la Declaracin Americana de Derechos del Hombre: Toda persona acusada de delito tiene derecho a...que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas. Artculo 2 Prrafo 2 de la Declaracin de los derechos y Libertades Fundamentales, aprobada por el Parlamento Europeo el 16 de Mayo de 1989: Ningn individuo puede ser sometido a tortura ni a penas o tratos crueles inhumanos o degradantes. Artculo 5.2. de la convencin americana sobre derechos humanos: Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.

C. A travs de la prohibicin expresa y con carcter general de la aplicacin de la pena de muerte: Artculo 22 de la Declaracin de los Derechos y Libertades Fundamentales, aprobada por el Parlamento Europeo en Resolucin de 16 de mayo de 1989: Queda abolida la pena de muerte. Artculo 4.3 de la Convencin Americana sobre derechos humanos: No se restablecer la pena de muerte en los Estados que la han abolido. Artculo 6.6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Ninguna disposicin de este artculo podr ser invocada por un Estado parte en el presente Pacto para demorar o impedir la abolicin de la pena capital. Artculo 1 del Segundo protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos destinado a abolir la pena de muerte, de 15 de Octubre de 1989: 1. No se ejecutar a ninguna persona sometida a la jurisdiccin de un Estado Parte en el presente Protocolo. 2. Cada uno de los Estados Partes adoptar todas las medidas necesarias para abolir la pena de muerte en su jurisdiccin. Artculo 1 del Protocolo Adicional N 6 al Convenio para la proteccin de los derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, relativo a la abolicin de la pena de muerte, hecho en Estrasburgo el 28 de Abril de 1983. Queda abolida la pena de muerte. Nadie podr ser condenado a tal pena ni ser ejecutado. Artculo 1 del Protocolo a la Convencin Americana de los derechos del Hombre referente a la abolicin de la pena de muerte, adoptada en Santiago de Chile el 8 de Junio de 1990: Los Estados Partes en el presente protocolo no aplicarn la pena de muerte en su territorio a ningn individuo sometido a su jurisdiccin.

C1.2.3. EXPLICACION DEL DERECHO


A. Origen y evolucin histrica B. Concepto C. Sujeto D. Objeto E. Fundamento F. Contenido

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A. Origen y evolucin histrica


En relacin a los antecedentes histricos remotos del derecho a la vida frente a la pena de muerte es preciso sealar que el primer debate sobre la pena de muerte celebrado por una asamblea legislativa y del que se tiene noticia tuvo lugar en el ao 427 a.C., cuando Diodoto, argumentando que esta pena no tena valor disuasorio, convenci a las Asamblea de Atenas, de que revocara su decisin de ejecutar a todos los varones adultos de la ciudad rebelde de Mitilene. En el primer siglo despus de Cristo, Amandagamani, rey budista de Lanka (Sri Lanka) aboli la pena de muerte durante su reinado. En el ao 818 el emperador Saga de Japn suprimi la pena de muerte y durante los tres siglos siguientes no existi dicha pena en ese pas(2). En relacin a los antecedentes histricos prximos, se considera generalmente que el movimiento abolicionista moderno comenz en Europa con la publicacin de la obra de Cesare Beccaria De los delitos y de las penas, en 1764. Por otra parte en el apartado IX de la Declaracin de derechos del Buen Pueblo de Virginia, aprobada el 12 de Junio de 1776, y que para muchos autores es la primera declaracin de derechos humanos, propiamente dicha, se establece que: no...se infligirn castigos crueles o inusitados. Por otra parte, el derecho a la vida aparece ya formalmente proclamado, como derecho inalienable, en la Declaracin de Independencia de Estados Unidos de 4 de Julio de 1776, la cual establece que: Todos los hombres ...estn dotados por su creador de ciertos derechos inalienables, entre los cuales estn: la vida... Basndose en las ideas de Beccaria, el Gran Duque Leopoldo de Toscana promulg en 1786 un cdigo penal que eliminaba totalmente la pena de muerte. En 1846 el territorio de Michigan fue la primera jurisdiccin en abolir la pena de muerte por asesinato. Y en 1863 Venezuela se convirti en el primer pas en abolir de forma definitiva la pena de muerte para todos los delitos.En las dcadas posteriores han sido muchos otros pases los que han seguido esa tendencia. Hasta tal punto que en la actualidad ms del 40% de todos los pases del mundo han abolido la pena de muerte o, mantenindola, no la aplican(3).

B. Concepto
La pena de muerte se impona en los tiempos pasados no solamente con la finalidad de privar de la vida al condenado, sino tambin la de hacerle sufrir. En la poca actual se afirma por la doctrina penal que la pena de muerte slo pretende en el momento presente el hacer morir y no el hacer sufrir. Lo cierto es que sigue actuando la pena de muerte, a pesar de la sofisticacin en los medios de su ejecucin respecto de pocas pretritas, como un instrumento de mximo sufrimiento para el condenado. Por eso, se puede afirmar que constituye la pena ms cruel, ms inhumana y ms degradante.

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C. Sujeto
En relacin a las ejecuciones legales sujeto activo es la persona procesada por delitos que segn la legislacin por la que es procesado acarrea la posibilidad de imposicin de la pena de muerte. En relacin a las ejecuciones ilegales o arbitrarias es sujeto activo la persona o grupos de personas que por defender los derechos humanos o una determinada ideologa son asesinadas como "solucin" al problema de "contestar" al poder del Estado. Sujeto pasivo es el Estado, especialmente el poder judicial (para las ejecuciones legales) y el poder ejecutivo (especialmente las fuerzas de seguridad del Estado y el ejrcito) y el poder judicial para las ejecuciones ilegales.

D. Objeto
El bien de la personalidad protegido -objeto de proteccin- es la vida humana en sentido estricto, esto es, la existencia humana. Con la pretensin de abolicin de la pena de muerte se est garantizando, en consecuencia, el derecho a la existencia. A partir de la proteccin de la existencia humana se estn protegiendo todos los dems bienes de la personalidad, en cuanto que dependen de la previa existencia de aquella.

E. Fundamento
El fundamento del derecho a la vida frente a la pena de muerte. As lo reconoce implcitamente la Declaracin sobre la Proteccin de Todas las Personas contra la Tortura y Otros tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, aprobada por la resolucin 3452- XXX, de 9 de Diciembre de 1975, que en su artculo 2, afirma: Todo acto de tortura u otro trato o pena cruel, inhumana o degradante constituye una ofensa a la dignidad humana...

F. Contenido
En relacin al contenido se plantea el problema de si el derecho a la existencia es un derecho absoluto. La respuesta debe ser afirmativa si se tiene en cuenta que por su misma naturaleza no puede ser sometido a restricciones o limitaciones sin vulnerar o eliminar el derecho mismo. Por eso, la exigencia de respeto de la vida humana es una exigencia absoluta, no susceptible de ser sometida a limitaciones o restricciones. El derecho a la existencia puede ser considerado el primero de los derechos humanos, por cuanto que sin l no pueden ser protegidos todos los dems derechos.

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta Por otra parte este derecho tiene una especial conexin con las garantas de los derechos humanos, especialmente con las garantas procesales del encausado. Si se ejecuta la pena de muerte quiebran directamente las garantas de carcter procesal del sometido a la justicia penal: los recursos posteriores en caso de error judicial o de ilegalidad en la tramitacin del proceso resultan inaplicables. Supone tambin la pena de muerte la transgresin del derecho a la integridad fsica y una transgresin de la normas internacionales que prohben la imposicin de penas crueles inhumanas o degradantes: por su propia naturaleza, la pena de muerte es la pena ms cruel, ms inhumana y ms degradante.

C1.2.4. APLICACION DEL DERECHO


Las garantas del derecho a la vida frente a la pena de muerte reflejan, en parte, las diversas formas que ha tenido la lucha -progresiva e incesante- contra la pena muerte. Entre las garantas jurdicas se pueden citar de forma especial: A. Garantas institucionales internacionales a' Garantas normativas b' Garantas institucionales no jurisdiccionales B. Garantas internas C. Garartas en el sistema jurdico espaol D. Garantas extrajurdicas

A. Garantas institucionales internacionales


Dentro de stas se pueden encontrar varios tipos de garantas normativas. Desde la segunda guerra mundial existe, en el mbito de la ONU y de las organizaciones regionales, la acogida en las normas internacionales, de la idea de la progresiva limitacin de la aplicacin de la pena de muerte e incluso de su abolicin definitiva. Puede hablarse, en este sentido, de cuatro niveles de ataque contra la pena de muerte: 1 Nivel: Supone la creacin de restricciones y de medidas de salvaguardia que deben observar los pases donde la pena de muerte todava no ha sido abolida. Con esas medidas se trata de salvaguardar la existencia humana contra ejecuciones arbitrarias o sumarsimas. Entre esa medidas figuran las siguientes: El reconocimiento (artculo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos) de los derechos de gracia e indulto, que podrn ser concedidos en todos los casos. En forma similar se expresan la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, -artculo 4.6-, Los Convenios Tercero y Cuarto de Ginebra de 1949 y en el nmero 7 de las medidas de salvaguardia para garantizar la proteccin de los derechos de

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) los condenados a la pena de muerte aprobadas por el Consejo Econmico Social de Naciones Unidas en 1984, por medio de la Resolucin 1984/50 de 25 de Mayo, y respaldadas por la Resolucin 39/118 de la Asamblea General de Naciones Unidas, adoptada el 14 de Diciembre de 1984. La pena de muerte slo podr imponerse para los delitos "ms graves" (artculo 6.2 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos), entendindose que su alcance se limitar a los delitos intencionales que tengan consecuencias fatales u otras consecuencias extremadamente graves. N 1 de las salvaguardias adoptadas por el Consejo Econmico y Social de la ONU por medio de su resolucin 1984/50 de 25 de Mayo de 1984(4). La prohibicin de conculcar el principio de legalidad de los delitos y de las penas para imponer la pena de muerte (artculo 6.2 del Pacto Internacional de derechos Civiles y Polticos). La prohibicin de conculcar el principio de la irretroactividad de las leyes penales para imponer la pena de muerte. (Artculo 6.2. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos). La prohibicin de imposicin de la pena de muerte en virtud de leyes que sean contrarias al Pacto de derechos civiles y Polticos o a la Convencin para la prevencin y sancin del delito de genocidio. (Artculo 6.2 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos). La prohibicin de la imposicin de la pena de muerte por un rgano jurisdiccional que no sea competente (artculo 6.2 del Pacto Internacional de derechos Civiles y Polticos). La prohibicin de imposicin de la pena de muerte si no existe sentencia firme. (Artculo 6.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos). La prohibicin de la imposicin de la pena de muerte por delitos cometidos por personas de menos de dieciocho aos de edad. (Artculo 6.5 del Pacto Internacional de derechos Civiles y Polticos). La prohibicin de la aplicacin de la pena de muerte a las mujeres que estn en estado de gravidez. (Artculo 6.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos). Las normas internacionales tambin establecen una serie de previsiones para la aplicacin de la pena de muerte en tiempo de guerra. Esas previsiones son las siguientes: Informacin a los prisioneros de guerra y a las potencias de las que dependen, tan pronto como sea posible, de las infracciones punibles con la pena de muerte en virtud de la legislacin de la Potencia en cuyo poder estn. (Artculo 100 prrafo primero del Convenio de Ginebra sobre el trato a los prisioneros de guerra de 12 de Agosto de 1949). La pena de muerte no podr ser dictada contra un prisionero de guerra o contra un civil ms que si se ha llamado la atencin del tribunal, a tenor del artculo 87, segundo prrafo, especialmente sobre el hecho de que el reo, por no ser ciudadano de la Potencia en cuyo poder estn los prisioneros, no tienen respecto de ella ningn deber de fidelidad, y de que se encuentran en su poder a consecuencia de circunstancias ajenas a su voluntad. (Artculo 100 prrafo 2 del Convenio de Ginebra sobre el trato a los prisioneros de guerra de 123 de Agosto de 1949 y artculo 68 prrafo 3 del Convenio de Ginebra de sobre la proteccin de personas civiles en tiempos de guerra de 12 de Agosto de 1949). Prohibicin de ejecucin de la pena de muerte impuesta por una infraccin cometida en relacin con el conflicto armado a personas que, en el momento de la infraccin, fuesen menores de dieciocho aos. (Artculo 68 prrafo 4 del Convenio de Ginebra sobre la proteccin de personas civiles en tiempos de guerra de 12 de

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta Agosto de 1949. En el mismo sentido, se pronuncia el artculo 77 del Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de Agosto de 1949 relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados internacionales. Tambin, en el mismo sentido se expresa el artculo 6 del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de Agosto de 1949 relativo a la proteccin de las victimas de los conflictos armados sin carcter internacional). En la medida de lo posible, las Partes en conflicto procurarn evitar la imposicin de la pena de muerte a las mujeres en cinta o a las madres con nios de corta edad a su cargo por delitos relacionados con el conflicto armado. No se ejecutar la pena de muerte impuesta a esas mujeres por tales delitos. (art. 76 del protocolo adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de Agosto de 1949 relativos a la proteccin de las victimas de los conflictos armados internacionales. En el mismo sentido se expresa el artculo 6 del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de Agosto de 1949 relativo a la proteccin de las victimas de los conflictos armados sin carcter internacional). Prohibicin de ejecucin de un prisionero de guerra o de un civil antes de seis meses contados a partir del momento de la notificacin detallada de la sentencia a la Potencia de la que depende el prisionero de guerra. (art. 101 del Convenio de Ginebra sobre el trato a los prisioneros de guerra de 12 de Agosto de 1949 y art. 75 prrafo 2 del Convenio de Ginebra sobre la proteccin de personas civiles en tiempos de guerra de 12 de Agosto de 1949). Prohibicin de imposicin de la pena de muerte para las personas no combatientes o combatientes que han depuesto las armas o estn heridos, sin juicio previo, con condena emitida por un tribunal regularmente constituido y con las debidas garantas procesales. (Artculo 3 comn a los cuatro convenios de Ginebra de 12 de Agosto de 1949).

2 Nivel: prohibicin de interpretacin de las normas internacionales en el sentido de impedir o demorar la abolicin de la pena de muerte: El artculo 6.6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos cuando afirma que ninguna disposicin de este artculo podr ser invocada por un Estado Parte en el presente Pacto para demorar o impedir la abolicin de la pena capital. El artculo 3 del Protocolo N 6 al Convenio para la proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, relativo a la pena de muerte establece: No se autorizar excepcin alguna a las disposiciones del presente Protocolo invocando el artculo 15 del Convenio. El artculo 4 del mismo Protocolo establece No se aceptar reserva alguna a las disposiciones del presente Protocolo invocando el artculo 64 del Convenio.

3 Nivel: Prohibicin de restablecimiento de la pena de muerte en aquellos pases en que haya sido abolida.

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) As lo establece el artculo 3 de la Convencin Americana de derechos Humanos que establece que No se restablecer la pena de muerte en los Estados que la han abolido Argentina haba abolido la pena de muerte para todos los delitos en 1921 y 1972. Pero la restaur en 1976 tras el golpe de Estado militar de 1976. Brasil la haba abolido en 1882, pero la restaur en 1969, cuando estuvo bajo un gobierno militar. 4 Nivel: Desarrollo de tratados y resoluciones sobre la abolicin de la pena de muerte.En el Sexto Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Caracas, del 25 de Agosto al 5 de Septiembre de 1980, se aprob una resolucin ,que es una Declaracin conjunta de 42 organizaciones internacionales no gubernamentales, reconocidas como entidades consultivas por el Consejo Econmico y Social, por la que se pide(5): Que la Asamblea general de las Naciones Unidas promulgue una declaracin que inste a su total abolicin. Que los gobiernos que an mantienen la pena de muerte cesen en su uso. Que las organizaciones no gubernamentales que luchan por los derechos humanos realicen el mayor esfuerzo posible para conseguir su total abolicin.

En el mbito del Consejo de Europa es importante sealar la resolucin del Parlamento Europeo, de fecha 12 de Marzo de 1992 en la que se estima que: Ningn pas, y con mayor razn una democracia, puede disponer de la vida de sus ciudadanos recurriendo a la pena de muerte para sancionar crmenes, por graves que stos sean. En esa resolucin se pide, en consecuencia, la abolicin de la pena de muerte en todo el mundo y explcitamente en los Estados de la Comunidad Europea en que an est vigente: Grecia, Blgica, Italia, el Reino Unido y Espaa (en esta ltima prevista para el estado de guerra). En el mbito regional americano es importante el Protocolo a la Convencin Americana de los derechos del Hombre referente a la abolicin de la pena de muerte, adoptada en Santiago de Chile el 8 de Junio de 1990, el cual adems de establecer la abolicin de la pena de muerte en el artculo 1 establece dos garantas para el supuesto de que los Estados Partes en el Protocolo se reserven el derecho a aplicar la pena de muerte en tiempos de guerra (Artculo 2.1): 1. El Estado Parte que haga tal reserva debe comunicar al Secretario General de la Organizacin de Estados Americanos, en el momento de la ratificacin del protocolo o de la adhesin, las disposiciones pertinentes de su legislacin nacional aplicables en tiempos de guerra (artculo 2.2). 2. Este Estado parte notificar al Secretario general de la Organizacin de Estados Americanos todo comienzo o todo fin de un Estado de guerra sobre su territorio. (Artculo 2.3).

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a' Garantas normativas


Las garantas normativas, pueden ser definidas como aquel tipo de garanta jurdica de carcter institucional que viene constituidas por el reconocimiento por parte de las normas juridicas estatales ( especialmente por parte de las normas constitucionales) tanto de una serie de principios y valores que se consideran bsicos e ineludibles a la hora del correcto funcionamiento del sistema jurdico, en cuanto que sistema de Estado de derecho, como de los concretos derechos humanos y de sus correspondientes instrumentos garantizadores. CARACTERES Las garantas normativas tienen las siguientes caractersticas (2): Tienden a asegurar el reconocimiento normativo de los derechos humanos. Pretenden evitar una modificacin arbitraria de los mismos. Intentan velar para que no haya desviaciones en la interpretacin de los mismos, de manera que quede salvaguardada su naturaleza y funciones. Buscan asegurar el reconocimiento normativo de las garantas de los derechos humanos. Sirven para propiciar la transformacin de los derechos formales (los derechos reconocidos en las normas) en derechos reales (derechos socialmente exigibles de forma efectiva).

CLASIFICACION Entre las garantas normativas internas se pueden sealar como especialmente importantes, las siguientes: Los valores superiores inspiradores de todo el ordenamiento jurdico de un determinado Estado Los valores superiores o valores constitucionales pueden ser definidos como aquellos valores jurdicos fundamentales que estn reconocidos como tales por un determinado orden constitucional. Los valores superiores del sistema constitucional espaol son los siguientes: o La justicia. El artculo 1.1. de la CE reconoce este valkor cuando establece: Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico...la justicia... o o o La vida, que est implcitamente reconocida como valor en varios artculos de la Constitucion espaola de 1978,como, por ejemplo, en el artculo 30.4 o en el artculo 15. La libertad (Artculo 1.1. de la CE). La igualdad (Artculo 1.1. de la CE).

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) o o La seguridad (Reconocido como principio normativo en el articulo 9.3. de la CE). La solidaridad. Este valor aparece en la Constitucin espaola de 1978 como principio en varios artculos: en el artculo 2, en el 45, 2 y en el artculo 138, 1. Este ltimo establece que:

El Estado garantiza la realizacin efectiva del principio de solidaridad consagrado en el artculo 2 de la Constitucin, velando por el establecimiento de un equilibrio econmico, adecuado y justo, entre las diversas partes del territorio espaol, y atendiendo en particular a las circunstancias del hecho insular. o o o La dignidad de la persona humana (Artculo 10.1. de la CE). El pluralismo poltico (Artculo 1.1. de la CE). El valor paz, que est recogido en el Prembulo de la CE cuando sta proclama la voluntad de la Nacin espaola de:

Colaborar en el fortalecimiento de unas relaciones pacficas y de eficaz cooperacin entre todos los pueblos de la tierra. El Bien Comn, reconocido implcitamente en varios de los artculos de la Constitucin espaola de 1978, como por ejemplo, en el artculo 1 o en el artculo 10.2. Los principios constitucionales derivados de los valores superiores Los principios constitucionales pueden ser definidos como aquellos principios generales del Derecho, que derivan de los valores superiores, en cuanto que especificacin de los mismos, que vienen reconocidos en el mbito de las normas constitucionales. Los principios constitucionales que actan como garantas normativas de los derechos fundamentales son los siguientes: o El principio de sujecin de todos los poderes del Estado y de los ciudadanos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico. (Artculo 9.1. de la CE, reiterado en el artculo 53.1 de la CE.) o El principio de legalidad, que aparece consagrado, por vez primera, en los artculos 4, 5 y 6 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. o En virtud de este principio se pretende que toda actuacin de los tres poderes del Estado - ejecutivo, legislativo y judicial- se someta necesariamente a lo prescrito por la ley. El principio de legalidad se manifiesta, en consecuencia, en una cudruple dimensin : 1. El reconocimiento del principio de la jerarqua normativa, que significa que una norma inferior no puede contradecir otra de rango superior, de tal manera que si se produce un desajuste entre una norma respecto de otra de rango superior, habr que resolver la cuestin acudiendo siempre a la norma de rango superior. En el sistema jurdico espaol este principio est reconocido en el artculo 9.3. de la CE en relacin al artculo 9.1. de la CE, en el artculo 1.2 del Cdigo civil espaol vigente y en el articulo 6 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que establece que : Los jueces y tribunales no aplicarn los reglamentos o cualquier otra

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta disposicin contrarios a la Constitucin, a la Ley, o al principio de jerarqua normativa. 2. El reconocimiento del principio de la supremaca de la ley , que es concrecin del principio anterior. En virtud de este principio la ley se impone a cualquier otra norma. Tambin se le denomina principio de "legalidad mnima", porque exige nicamente que la Administracin respete la ley vigente, pero sin que ello suponga que sta dispone de un mbito material de reserva. El principio de supremaca de la ley est reconocido en e nuestro sistema juridico espaol en tres artculos de la Constitucin de 1978: A. El artculo 9.3. que reconoce el principio de jerarqua normativa. B. El artculo 97 que establece el sometimiento de la potestad reglamentaria a la Constitucin y a las leyes. C. El artculo 103.1. que impone la sujecin de toda actuacin administrativa a la Ley y al Derecho. 3. El reconocimiento del principio de reserva de ley que significa en algunos ordenamientos jurdicos que la regulacin que determine el estatuto bsico de derechos fundamentales slo ser realizada travs de leyes, quedando fuera de las competencias del gobierno. Principio que viene reconocido en el sistema jurdico espaol en el artculo 53.1 de la CE. Este principio significa lgicamente la prohibicin de regulacin de los derechos fundamentales por decreto-ley (art. 86.1. de la CE) y por decreto legislativo (art.81.1. de la CE). o El reconocimiento del principio de la validez normativa de la Constitucin. Esta es norma jurdica de aplicacin directa y no mero conjunto o reunin de principios programticos o polticos.(3) El principio de legalidad va unido ntimamente a otros principios normativos que actan tambin como garanta de los derechos humanos. Que son a los que se hace referencia a continuacin.El principio de la rigidez constitucional que significa que la Constitucin entendida como norma superior en la jerarqua normativa, no puede ser modificada por va legislativa ordinaria. De este modo, el antiguo principio de la supremaca de la ley se ha visto sustituido por el principio de la supremaca de la Constitucin. Lo cual significa la inalterabilidad del catlogo de derechos y libertades, ya que stos representan, en definitiva, el fundamento de la legitimidad del Estado.(4) En el sistema jurdico espaol este principio est implcito en el artculo 168 de la CE, que prev una serie de requisitos para la reforma constitucional. El principio del control jurisdiccional de los actos legislativos. Lo cual supone el control de la legalidad de los reglamentos (Jurisdiccin Contencioso-Administrativa). El principio de control jurisdiccional de los actos administrativos . Este principio significa: Que los Tribunales controlan la legalidad de la actuacin de los rganos administrativos.

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) Que los Tribunales controlan que la actuacin de los rganos de la Administracin sea conforme a los fines justificadores de la misma. Que los particulares puedan reclamar ante los Tribunales ante una actuacin ilegal de la Administracin que suponga lesin de sus derechos. Este principio supone el derecho a ser indemnizado como resultado de cualquier accin de la dministracin que suponga una lesin de derechos, tal y como reconoce - en el sistema jurdico espaol- el artculo 106.2 de la Constitucin: Los particulares, en los trminos establecidos por la ley, tendrn derecho a ser indemnizados por toda lesin que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin sea consecuencia del funcionamiento de los servicios pblicos. En el derecho comparado encontramos disposiciones constitucionales similares. As, por ejemplo, el artculo 39 de la Constitucin de Paraguay, de 22 de Junio de 1992, establece: Toda persona tiene derecho a ser indemnizada justa y adecuadamente por los daos o perjuicios de que fuese objeto por parte del Estado. La ley reglamentar este derecho. El principio de respeto del contenido esencial de los derechos fundamentales, que implica que el desarrollo normativo de los mismos debe respetar, en cualquier caso, su contenido esencial. Lo cual se traduce, a su vez, en que las limitaciones normativas establecidas por el legislador ordinario no deben sobrepasar los lmites que por su propia naturaleza tienen los derechos fundamentales. Supone, en consecuencia, que las limitaciones que establezcan las leyes a su ejercicio deben estar establecidas dentro de ese contenido esencial de tal manera que el derecho no resulte cercenado o impracticable. A los lmites y limitaciones de los derechos fundamentales nos hemos ocupado en el captulo dedicado al contenido de los derechos humanos. Este principio est reconocido en el artculo 53 de la CE, que est inspirado directamente por el artculo 19.2 de la Ley fundamental de Bonn. El significado del contenido esencial, reconocido pero no explicitado por la norma constitucional, ha sido manifestado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol. Segn el Tribunal Constitucional para delimitar el contenido esencial caben dos caminos: 1. . Acudir a lo que suele llamarse "naturaleza jurdica", estableciendo, dice el Tribunal Constitucional, "una relacin entre el lenguaje que utilizan las disposiciones normativas y lo que algunos autores han llamado el metalenguaje o ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas..." En este supuesto el contenido esencial se compone de "aquellas facultades o posibilidades de actuacin necesarias para que el derecho sea reconocible" como tal derecho. 2. . El segundo camino se centra en los intereses jurdicamente protegidos."Se puede entonces hablar de una esencialidad del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurdicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos".

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta Las dos vas de concrecin del contenido esencial son complementarias. Es importante subrayar (5), que el principio del contenido esencial tiene carcter absoluto; es decir, que cualesquiera que fuesen las circunstancias invocadas para la limitacin del derecho, ste ha de conservar siempre sus rasgos esenciales. o El Principio de aplicabilidad inmediata de los derechos fundamentales. El artculo 7 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1 de Julio de 1985 proclama la proteccin directa e inmediata de los derechos fundamentales: los derechos y libertades reconocidos en el Captulo II del Ttulo I de la CE, que vinculan, en su integridad, a todos los Jueces y Tribunales y estn garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos. La Sentencia del Tribunal Constitucional espaol de 10 de Febrero de 1986 dice expresamente (fundamento jurdico 3) que: Los derechos proclamados en los artculos 14 a 38 son de aplicacin directa e inmediata, sin perjuicio de que un posterior desarrollo legislativo pueda regular su ejercicio. El principio de publicidad de las normas, que es expresin y concrecin del valor superior de la seguridad y que viene reconocido en el artculo 9.3. de la CE y en el artculo 2.1 del Cdigo civil espaol vigente. El principio de la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables. Principio reconocido en el artculo 9.3 de la CE. Significa que las disposiciones jurdicas no se aplicaran a situaciones nacidas con anterioridad a su promulgacin y publicacin. El principio de la irretroactividad de las normas restrictivas de derechos fundamentales. El principio de responsabilidad de los poderes pblicos. (Articulo 9.3. de la CE y 106.2 de la CE) El principio de interdiccin de la arbitrariedad.

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Los artculos 9.3 y 103.1 de de la CE reconocen este principio. El artculo 9.3. establece: La Constitucin garanatiza...la responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos. El articulo 103.1, por su parte, establece: La Administracin Pblica sirve con objetividad los intereses generales y acta de acuerdo con los principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin, con sometimiento pleno a la ley al Derecho. Este principio supone la prohibicin general de actuaciones ilegales o abusivas (desviacin de poder), por parte de los poderes pblicos. Las actuaciones abusivas se pueden definir como aquellas en las que la administracinm acta con abosluto desprecio y abandono del inters general, frente al particular, as como con olvido de las normas y principios objetivos en que debe basarse toda resolucin ( Sentencia del Tribunal Supremo espaol de 6 de Julio de 1959). o El principio de separacin de poderes. Tanto en el pensamiento liberal (Locke, Montesquieu) como en el artculo V de la Declaracin de Derechos del Buen pueblo de Virginia, de 1776, como tambin en el artculo 16 de la Declaracin De Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, el principio de divisin de poderes aparece como una garanta de los

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) derechos fundamentales. Hoy sigue siendo una garanta importante de los derechos, en la medida en que es al poder ejecutivo a quien corresponde hacer cumplir los requisitos del orden pblico como lmite de ejercicio de los derechos fundamentales. Y sin embargo, es evidente que en mltiples ocasiones los procedimientos utilizados por el poder ejecutivo, especialmente polica y ejrcito son contradictorios con la funcin sealada. Por eso, se puede afirmar que el principio de separacin de poderes contina siendo un instrumento adecuado para la proteccin de los derechos fundamentales contra los abusos del poder ejecutivo.(6) Este principio est implcitamente reconocido en el artculo 1.1 de la CE, en la medida de que uno de los elementos bsicos de todo Estado de Derecho -como reconoce unnimemente la doctrina- es el principio de separacin de poderes. o El principio de la independencia del poder judicial. Este es un principio complementario del anterior e imprescindible para garantizar la efectividad de los derechos humanos. Principio que viene reconocido en el artculo 117.1 de la CE y en los artculos 1, 12 y 13 de la Ley orgnica del Poder Judicial. Los principios bsicos inspiradores de los concretos sectores o subsistemas que conforman el sistema jurdico Especialmente relevantes son los principios inspiradores de la legislacin penal. Los principios bsicos de la legislacin penal pueden definirse como aquellos principios generales del derecho que, como concrecin o especificacin de los principios constitucionales, inspiran toda la accin punitiva del Estado. Los principios inspiradores de la legislacin penal estn regulados por el subsistema de normas penales, pero por su especial relevancia pueden estar adems reconocidos dentro del orden constitucional. De esta forma los principios bsicos de la legislacin penal se constituyen en lmites infranqueables del derecho a castigar por parte del Estado. Se trata, ante todo, a travs de ellos de evitar que el derecho penal se convierta en un instrumento al servicio del terrorismo de Estado. Los principios bsicos inspiradores de la legislacin penal son los siguientes (7): o El principio de legalidad de los delitos y de las penas , que deriva del principio constitucional de legalidad. El principio de legalidad de los delitos y de las penas constituye hoy lo que se ha llamado "la carta Magna del Derecho penal", porque es la mxima garanta normativa frente al poder represivo del Estado. Aunque tiene antecedentes medievales slo se formula de forma expresa y en sentido actual por Anselmo Feuerbach, en el siglo XVIII, en su famosa frase "Nullum crimen, nulla poena sine previa lege". Lo cual supone, bsicamente, que la accin punitiva del Estado debe atenerse estrictamente a lo establecido por las leyes penales que sean anteriores a la accin delictiva. Esto, a su vez, significa: 1 1 Que el juez no puede castigar una conducta como delictiva si no existe una ley promulgada y vigente con anterioridad a la realizacin del hecho delictivo, que califique a esa accin como delictiva. 1 1 Que no se puede establecer por el juez una pena que no venga prefijada por una ley anterior. 1 1 Que el legislador est obligado a concretar el contenido de la ley penal, de tal suerte que sta ofrezca a la jurisprudencia de los tribunales un firme y seguro fundamento.

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta 1 1 Que toda conducta delictiva deber estar fijada de una forma clara y precisa en la ley. Es lo que constituye el principio de tipicidad: una conducta, para que pueda ser delictiva tiene que ser tpica; esto es, susceptible de ser subsumida en un tipo penal. El principio de legalidad de los delitos y de las penas est reconocido en el artculo 11.2. de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, en el artculo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en el artculo 7 de la Convencin Europea de Derechos Humanos y en el artculo 21 de la Declaracin de Derechos y Libertades Fundamentales, del Parlamento Europeo, de 16 de Mayo de 1989. En el sistema jurdico espaol este principio est reconocido en el artculo 25, prrafo 1 de la CE de 1978.(8) o El principio -que deriva del anterior- de la irretroactividad de las leyes penales.

Un ejemplo, en el siglo XX, notorio en cuanto que negador del principio de irretroactividad de las leyes penales es el constituido por la denominada "Lex Lubbe", que supuso el primer reconocimiento del denominado Derecho penal autoritario y el reconocimiento del principio de la retroactividad de las leyes penales ms graves. El 27 de Febrero de 1933 fue procesado el sbdito holands Van der Lubbe por el incendio del Reichtag alemn. Se le aplic esa ley que fue creada con posterioridad al hecho cometido y se le conden a muerte; siendo esa disposicin, por otra parte, inconstitucional.(9) Los cdigos penales de los sistemas jurdicos constituidos en forma de Estado de Derecho recogen explcitamente esa garanta. As, por ejemplo, el artculo 23 del cdigo penal vigente en Espaa. El artculo 24 del mismo cdigo admite la retroactividad slo cuando favorezca al reo. El fundamento del principio de irretroactividad se encuentra en las exigencias de la seguridad jurdica del ciudadano frente a un poder punitivo del Estado arbitrario. La retroactividad general de las leyes implicara una ofensa a la dignidad de la persona humana.(10) o El Principio "Ne bis in idem".

El principio "ne bis in idem" significa la prohibicin de imposicin de una pluralidad de sanciones como consecuencia de la comisin de un mismo hecho delictivo. Este principio est reconocido en el artculo 20 de la Declaracin de los Derechos y Libertades fundamentales, del Parlamento Europeo, de 16 de Mayo de 1989. En el sistema jurdico espaol no aparece reconocido este principio de forma expresa en la Constitucin. Sin embargo, como ha declarado el Tribunal Constitucional en varias ocasiones (sentencia 2/1981, de 30 de Enero, fundamento jurdico 4 y sentencia 159/1985, de 27 de Noviembre, fundamento jurdico 3): Esta omisin textual no impide reconocer su vigencia en nuestro ordenamiento porque el principio en cuestin...est ntimamente unido a los de legalidad y tipicidad de las infracciones recogidos en el artculo 25 de la norma fundamental.

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) El principio de intervencin mnima. Este principio significa que la actuacin del Derecho Penal debe reducirse al mnimo posible. Es lo que se ha llamado tambin minimizacin de la respuesta juridica violenta frente al delito. o El principio de necesidad y utilidad de la intervencin penal , que significa la ilicitud de toda reaccin penal que sea intil o innecesaria, como por ejemplo reaccinar penalmente frente al enajenado mental. o El principio de responsabilidad subjetiva. Del artculo 17.1 de la Constitucin de 1978 se puede deducir que nadie puede ser castigado si no se le puede atribuir subjetivamente la existencia de una conducta dolosa, es decir, voluntaria o querida por quien realiza el delito o al menos previsible o imprudente. o La Prohibicin de las penas inhumanas y degradantes . Este principio ser analizado ms extensamente en la parte especial dentro del captulo referente al derecho a la integridad psicofsica frente a las penas crueles, inhumanas y degradantes, as como en el capitulo referente a los derechos de los presos. o El principio de presuncin de inocencia, principio reconocido en el artculo 24.2 de la Constitucin espaola de 1978. Este principio significa que slo podr ser condenado el procesado si existen suficientes elementos de prueba como para demostrar su culpabilidad. o El principio in dubio pro reo, que como concrecin del principio anterior significa que en caso de que quepan dudas acerca de la culpabilidad de un procesado habr que decantarse por la libre absolucin del mismo. Los principios hermenuticos del sistema jurdico que vienen reconocidos en las normas constitucionales Los principios hermenuticos del sistema jurdico -fundamentalmente, aunque no exclusivamente, reconocidos en el sistema constitucional- pueden definirse como aquellos que indican cmo debe interpretarse la Constitucin y el resto del ordenamiento jurdico. La aplicacin de los principios hermenuticos del sistema jurdico supone la obligacin de interpretar las normas jurdicas de acuerdo con el sistema de derechos humanos. En consecuencia, se trata de realizar una interpretacin que sea no slo conforme a la Constitucin, sino tambin que sea realizada desde la Constitucin. Hay cuatro principios hermenuticos fundamentales: o El principio que establece que toda interpretacin debe respetar el contenido esencial de los derechos fundamentales. Principio que est reconocido implcitamente -en cuanto que tal criterio hermenutico- en el artculo 53 de la Constitucin espaola de 1978. o El principio de interpretacin sistemtica. La expresin "interpretacin sistemtica" debe ser entendida en los siguientes sentidos o acepciones -que no son contradictorios entre s-: 11 . En el sentido de realizar aquella interpretacin de los derechos fundamentales que se efecta conforme al sistema de los derechos humanos. Garanta que viene reconocida en el artculo 10.2. de la CE. y en el artculo 27 de la Declaracin de derechos y Libertades Fundamentales, del Parlamento Europeo, de 16 de Mayo de 1989, que establece: o Ninguna de las disposiciones de la presente Declaracin se podr interpretar en el sentido de limitar la proteccin ofrecida por el Derecho comunitario, el Derecho de los Estados miembros, el Derecho

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta Internacional y los Tratados y Acuerdos Internacionales relativos a los derechos y libertades fundamentales, ni de oponerse a su desarrollo. . En el sentido de ser una interpretacin que no quiebre el principio lgico de no contradiccin. 11 . En el sentido de respetar el principio de unidad del sistema jurdico. o El principio de prohibicin de interpretacin restrictiva respecto de derechos fundamentales. Supone este principio que toda interpretacin sobre el contenido de un determinado derecho fundamental debe ser siempre considerado en su significacin ms extensa y nunca en su significacin ms restringida. o El principio "in dubio pro libertate". Supone este principio que, en caso de duda, habr que estar a favor siempre del sentido ms favorable para la existencia y garanta de un derecho fundamental. Principio implcitamente reconocido en el artculo 30 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y en el artculo 28 de la Declaracin de los Derechos y Libertades Fundamentales de 16 de Mayo de 1989. Los principios hermenuticos del sistema jurdico que estn reconocidos en las normas jurdicas no constitucionales u ordinarias y que son derivacin de los principios hermenuticos establecidos en la Constitucin. Algunos principios hermenuticos de este tipo son, entre otros, los recogidos en el artculo 3 del Cdigo civil espaol: Las normas se interpretarn segn el sentido propio de las palabras,en relacin con el contexto, los antecedentes histricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espritu y finalidad de aquellas. El reconocimiento normativo- especialmente por parte de las normas constitucionalesde los concretos derechos humanos. Todas las constituciones establecen un catlogo de derechos ordenados sistemticamente. En la Constitucin espaola de 1978 los derechos humanos estn estructurados de la siguientes forma como derechos fundamentales: 11 A. . Los derechos y libertades reconocidos en el captulo II del Ttulo I de la Constitucin y el derecho a la objecin de conciencia al servicio militar (art.30.2), que gozan de la mxima proteccin procesal. Es decir, del recurso de inconstitucionalidad, de la cuestin de inconstitucionalidad, del recurso de amparo, y de los dems medios de proteccin de la jurisdiccin ordinaria. (artculo 53 apartados 1 y 2). B. . Los derechos y principios reconocidos en el Captulo III del Ttulo I, que son nicamente alegables ante los tribunales de justicia de acuerdo con las leyes que los desarrollen. (artculo 53.3 de la CE). La proteccin de los bienes de la personalidad a travs de las leyes penales. Determinadas infracciones del deber de respeto a los derechos fundamentales y de los bienes de la personalidad que constituyen su objeto - aquellos que son esenciales para la comunidad-, se tipifican como conductas sancionadas en los cdigos penales de los diversos sistemas jurdicos. Lo cual implica -adems de la

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) correspondiente pena- una responsabilidad civil (obligacin de reparar el dao causado mediante indemnizacin). La proteccin de los bienes de la personalidad a travs de leyes civiles. Dentro de la proteccin civil de los derechos humanos puede hablarse de dos tipos de garantas: una garanta genrica y una garanta especfica: A. . La garanta genrica consiste en la obligacin de indemnizacin en caso de lesin de un bien de la personalidad. Cuando la lesin de un bien jurdico no est tipificada penalmente, no por ello, se deja sin sancin. As, en el sistema jurdico espaol, el artculo 1902 del Cdigo civil obliga a todo aquel que por accin u omisin causa dao a otro, interviniendo culpa o negligencia, a reparar el dao causado. B. . La garanta especfica consiste en la proteccin especial existente en el mbito civil para determinados derechos, como sucede en el sistema jurdico espaol respecto al derecho a la intimidad, al honor o a la propia imagen , regulada por la Le Orgnica 1/1982 de 5 de Mayo, de Proteccin Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen. El reconocimiento normativo de las concretas garantas de los derechos humanos. Todas las constituciones establecen un catlogo estructurado de las garantas de los derechos humanos. La Constitucin espaola de 1978 se refiere a las garantas en el Captulo Cuarto del Ttulo I: "De las garantas de los derechos y libertades fundamentales". En los dos artculos que comprende este captulo (los artculos 53 y 54) se reconocen como garantas de tipo procesal o jurisdiccional las siguientes: A. . El recurso de inconstitucionalidad (art. 53.1 en relacin al artculo 161.1 a) B. . La cuestin de inconstitucionalidad.( artculo 163 de la CE) C. . El amparo ordinario. (Art. 53.2.) D. . El recurso de amparo.(Art.53.2.) E. . La proteccin jurisdiccional ordinaria. (art.53.3.) Como es obvio las garantas normativas y las garantas constitucionales no agotan todo el repertorio de garantas de los derechos humanos, sino que antes bien, se encuentran desarrolladas y complementadas por el resto de garantas, tanto jurdicas, como extrajurdicas. B11.2. LAS GARANTIAS INTERNAS ORGANICAS

Las garantas internas orgnicas se definen como aquel tipo de garantas institucionales internas que estn atribudas a determinados rganos integrados dentro de la estructura del Estado. Las garantas orgnicas de subdividen en dos tipos distintos de garantas las garantas internas jurisdiccionales y las garantas internas no jurisdiccionales.

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b' Garantas institucionales no jurisdiccionales


En el mbito de la ONU existe la garanta de un relator especial sobre Ejecuciones Arbitrarias o Sumarias, nombrado en 1982. El relator cumple bsicamente la siguiente funcin: enviar comunicaciones urgentes a los gobiernos, basndose en peticiones de fuentes diversas en caso de inminentes ejecuciones sumarias o en peligro de ello, as como en los casos de ejecucin en que no se hayan observado las garantas del Consejo Econmico y Social de la ONU de 1984. En el mbito de la ONU tambin el Secretario General de Naciones Unidas", en virtud de la Resolucin 35/172 de 25 de Diciembre de 1980, puede hacer todo lo que est a su alcance" para interceder ante los gobiernos en casos de penas de muerte cuando parece que no han sido respetadas las garantas mencionadas en los artculos 6, 14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (6). Tambin el Secretario General de Naciones Unidas, en virtud de la Resolucin 35/172 de 25 de Diciembre de 1980, apartado tercero, puede solicitar de los Estados miembros de Naciones Unidas, de los organismos especializados, de las organizaciones intergubernamentales regionales y las organizaciones no gubernamentales opiniones y observaciones acerca del problema de las ejecuciones arbitrarias y las ejecuciones sumarias(7). Los particulares y organizaciones que tengan conocimiento de casos inminentes de ejecucin pueden denunciar la situacin ante el Secretario General de Naciones Unidas. El Comit de Derechos Humanos de la ONU, recibe con regularidad informes de los Estados que son Parte del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, acerca de las medidas que han tomado para poner en vigor los derechos contenidos en dicho Pacto. El Comit recibe tambin denuncias de particulares acerca de violaciones de derechos humanos por parte de Estados miembros que sean Parte del Pacto.

B. Garantas internas
a' Garantas normativas b' Garantas jurisdiccionales

a' Garantas normativas


Entre las garantas normativas figuran como garantas ms importantes las siguientes: La garanta ms importante es la consistente en abolicin de la pena de muerte, bien en el orden constitucional -que es la mejor garanta en la medida en que la Constitucin constituye la superlegalidad- o bien en la legislacin ordinaria. Esta es la medida que est siendo progresivamente tomada por los diferentes sistemas jurdicos, como , por ejemplo, el paraguayo o el italiano: o El artculo 4 de la Constitucin del Paraguay de 22 de Junio de 1992, establece:

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) El derecho a la vida es inherente a la persona humana...Queda abolida la pena de muerte... o El artculo 27 de la Constitucin italiana de 1947 establece: No es admitida la pena de muerte, salvo en los casos previstos por las leyes militares de guerra. Entre las garantas normativas en aquellos pases que an reconocen la legalidad de la pena de muerte se pueden citar las siguientes: A. El establecer la pena de muerte no como pena nica y exclusiva, sino alternativa a la pena de privacin de libertad. B. El establecimiento de la pena de muerte slo para aquellos delitos que sean ms graves. C. Las prohibiciones antes sealadas entre las garantas normativas internacionales: prohibicin de imposicin en menores, prohibicin de conculcar el principio de legalidad..., etc. D. El reconocimiento normativo del derecho de gracia, que suele concretarse en la conmutacin de la pena de muerte por una de privacin de libertad, bien de larga duracin, bien de reclusin perpetua.Suele ejercitarse bien por el Jefe del Estado, bien por la mxima autoridad jurisdiccional. E. El reconocimiento normativo del indulto, que puede ser un indulto total -la remisin completa de la pena- o bien un indulto parcial, que consiste en conmutar la pena por otra menos grave. Cabe tambin la suspensin temporal de la pena.

b' Garantas jurisdiccionales


Entre las garantas jurisdiccionales internas figuran como ms importantes las siguientes: A. La no imposicin de la pena de muerte en aquellos delitos en los que, alternativamente, tienen asignada una pena de privacin de libertad, optando el rgano jurisdiccional por sta ltima. B. La no concesin de la extradicin de delincuentes por parte de los pases abolicionistas a los pases no abolicionistas.

C. Garartas en el sistema jurdico espaol


En el sistema jurdico constitucional espaol, se declara abolida la pena de muerte (artculo 15). Sin embargo, lamentablemente se mantiene la misma "en tiempos de guerra en relacin a lo que dispongan las leyes militares" (artculo 15). Este es, sin duda, uno de los graves defectos que tiene la Constitucin en relacin a la garanta de los derechos humanos, pues como se ha sealado por diversos autores, la expresin "tiempos de guerra", que utiliza el artculo 15 es sumamente ambigua, con lo que ello implica a efectos de garanta del derecho a la vida de los ciudadanos. Como ha sealado un autor (8) ni en la Constitucin ni en general en el sistema jurdico espaol existe precisin alguna acerca de que debe de entenderse por "tiempos de guerra". Rodrguez Mourullo entiende que lo decisivo "es que exista una "situacin real de lucha armada general y organizada"(9). Entendemos sin embargo, en contra del criterio de este ltimo autor que debe, adems mediar declaracin formal de guerra. Se intenta as no dejar la puerta abierta a la posibilidad de realizacin de graves violaciones de derechos humanos, y adems, con el pretendido apoyo y justificacin constitucional. Por otra parte la misma naturaleza del derecho a la vida, en sentido estricto, exige una tajante prohibicin de la pena. Adems, la tendencia en las normas internacionales es, como se ha visto, la de su total abolicin. Por todo ello parece que debera ser realizada

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta una reforma constitucional que determinara la prohibicin en todos los casos, y en todo momento, de la aplicacin de la pena de muerte.

D. Garantas extrajurdicas
Entre las garantas extrajurdicas se pueden citar las acciones de organizaciones no gubernamentales, entre las cuales destaca especialmente la labor llevada a cabo por Amnista Internacional. Entre las normas estatutarias de Amnista Internacional figura expresamente (artculo 1c) el: oponerse por todos los medios adecuados a la imposicin de la pena de muerte, a la tortura y otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes a presos u otras personas privadas de libertad, hayan stos recurrido o no a la violencia o abogado por ella(10). Las acciones bsicas contra la pena de muerte son las siguientes: Campaas de concientizacin contra la pena de muerte. Las marchas de protesta. Como, por ejemplo, la que llevaron a cabo en Carolina del Sur, el 28 de Abril de 1990, la American Civil Liberation y Amnista Internacional, en protesta por la ejecucin de Ronald Rusty Woomer. Formulacin de Declaraciones contra la pena muerte. Especialmente significativa es la Declaracin de Estocolmo, adoptada por Amnista Internacional en Marzo de 1978 como una declaracin de principios sobre la pena de muerte(11). Las Declaraciones de organizaciones profesionales (mdicos, juristas y abogados). En Julio de 1980 la Asamblea de Delegados de la Asociacin Mdica Estadounidense aprob una resolucin que deca que "un mdico, como miembro de una profesin dedicada a la preservacin de la vida cuando hay esperanza para ello, no debe participar en una ejecucin legalmente autorizada", aunque "un mdico puede determinar o certificar una muerte en cualquier situacin en la forma actualmente dispuesta por la ley"(12). Varias asociaciones mdicas estatales han aprobado resoluciones en la lnea de la anteriormente indicada. Actos de objecin de conciencia a participar en ejecuciones por parte de mdicos y de funcionarios, basndose en el respeto del derecho a la vida como derecho fundamental y del deber profesional de respetar la vida humana. Actos de desobediencia civil dirigidos bien a conseguir la suspensin o no cumplimiento de la ejecucin de una determinada pena de muerte, bien a abolir la pena de muerte. La denuncia de hechos concretos de ejecuciones con cartas dirigidas por Organizaciones y personas privadas a los rganos responsables con dos objetivos fundamentales: A. Impedir que sea realizada la ejecucin solicitando su conmutacin. B. Solicitar la abolicin de la pena capital. La creacin de comisiones oficiales. La creacin de comisiones no oficiales. La doctrina de penalistas, socilogos, juristas, filsofos, polticos, psiclogos, etc, denunciando la inutilidad, injusticia e humanidad de la pena de muerte. En este aspecto es especialmente valiosa la doctrina establecida por penalistas y criminlogos. La educacin en el respeto del derecho a la vida, denunciando la inmoralidad, injusticia e inutilidad de la pena de muerte, que tan slo responde a la idea de venganza.

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C1.2.5. REFLEXION Y ANALISIS


En la ya tradicional discusin planteada en torno a la legitimidad de la pena de muerte se puede observar que son mayores y de mayor calibre los argumentos en contra de la misma que los argumentos a su favor. En efecto, como argumentos decisivos contra la pena de muerte pueden recogerse los siguientes: Supone una clara violacin del derecho a la vida. En caso de error judicial no hay posibilidad de subsanar tal error. Todas las dems penas, an las ms duras y severas, permiten una reparacin en caso de error judicial. La pena capital no permite reparacin alguna(13). Se aplica discriminadamente: se aplica ms a minoras raciales y grupos marginales. Se utiliza como instrumento de represin poltica y como instrumento de eliminacin de los disidentes. No cumple con la funcin intimidadora que se le supone. Lo cual se demuestre tanto por estudios de psicologa criminal como por estadsticas: no disminuyen los delitos castigados con pena de muerte en aquellos pases que han implantado la pena de muerte ni aumentan en aquellos pases que la han abolido. Es un contrasentido su mantenimiento en relacin a la tendencia humanizadora que tiene la funcin punitiva del Estado, pues mientras se prohben las penas crueles,inhumanas y degradantes, se mantiene, sin embargo la pena ms cruel, ms inhumana y ms degradante. La pena de muerte supone una contradiccin con la funcin regeneradora y reeducadora de la pena. Funcin regeneradora que viene reconocida tanto por normas de derecho internacional referentes a derechos humanos como por normas constitucionales de los Estados. La pena de muerte es intil, innecesaria y contraproducente. La pena de muerte es inmoral. La pena de muerte es un morboso anacronismo en cualquier sociedad civilizada. En definitiva, la pena de muerte, como afirma Amnista Internacional, es una flagrante violacin de los derechos humanos. Si no est justificada la aplicacin de la pena de muerte en la persona de seres adultos, menos an lo est en relacin a menores de edad. Como afirma un informe del Colegio de Abogados Estadounidense refirindose a las ejecuciones de nios, estn o no, en edad juvenil, pero en cualquier caso menores de dieciocho aos: Parece difcil que un gobierno pueda justificar el castigo justiciero o la venganza en el caso de delincuentes adultos, pero las represalias tomadas contra nios por sus ofensas, parecen carecer totalmente de justificacin. El espectculo que ofrece nuestra sociedad cuando se venga legalmente mediante la ejecucin de nios, no debe ser tolerado.

C1.2.6. EDUCACION SOBRE EL DERECHO


Son mltiples las actividades que pueden ser realizadas para analizar en el aula el problema de la pena de muerte:

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta Celebracin de debates sobre la legitimidad de la pena de muerte desde la tica, la Filosofa del derecho, la ciencia del Derecho Penal, la Criminologa, la Teologa moral... Realizacin de trabajos prcticos sobre: o La pena de muerte en las normas del Derecho Internacional. o La pena de muerte en el Derecho comparado. o La pena de muerte en el sistema jurdico espaol. o Estadstica de la aplicacin de la pena de muerte. o La pena de muerte como instrumento de discriminacin social. o La pena de muerte como instrumento de represin poltica... o El pensamiento de Cesare Beccaria y la pena de muerte.

C1.2.7. ACCION SOBRE LA REALIDAD


Entre las diversas formas de luchar contra la existencia de la pena de muerte cabe citar, sobre todo, la colaboracin con las diversas acciones llevadas a cabo por organizaciones no gubernamentales, como Amnista Internacional.

C1.2.8. NOTAS DEL CAPITULO C1.2


1. Amnista Internacional: Cuando es el Estado el que mata , EDAI, Madrid, 1989, p. 55. 2. Amnista Internacional: Cuando es el Estado el que mata... obra citada, p. 86. 3. Amnista Internacional: Cuando es el Estado el que mata... obra citada, p. 86. 4. Amnista Internacional: Cuando es el Estado el que mata... obra citada, p. 294. 5. Amnista Internacional: Cuando es el Estado el que mata... obra citada, p. 303. 6. Amnista Internacional: Cuando es el Estado el que mata... obra citada, p. 291. 7. Amnista Internacional: Cuando es el Estado el que mata... obra citada, p. 299. 8. HIGUERA GUIMERA, J.F.: La previsin constitucional de la pena de muerte, Barcelona, Bosch, 1980. 9. RODRIGUEZ MOURULLO, G.: Derecho a la vida en ALZAGA, O. (Editor): Comentario a las leyes Polticas, editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, T. II, 1984, p. 327. 10. Amnista Internacional: Cuando es el Estado el que mata... obra citada... , p. 301. 11. El texto de esta declaracin puede verse en el apndice 12 de la obra publicada por Amnista Internacional Cuando es el Estado el que mata... obra citada... , p. 301. 12. Amnista Internacional: Cuando es el Estado el que mata... obra citada..., p. 93. 13. CUELLO CALON, E.: Derecho penal. T. I. ( Parte general) , Bosch, Barcelona, 14 Edicin, p. 768.

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) C1.3. EL DERECHO A LA VIDA FRENTE A LAS EJECUCIONES SUMARIAS Y ARBITRARIAS C1.3.1. DESDE LA REALIDAD C1.3.2. ENUNCIADO DEL DERECHO C1.3.3. EXPLICACION DEL DERECHO C1.3.4. APLICACION DEL DERECHO C1.3.5. REFLEXION Y ANALISIS C1.3.6. EDUCACION SOBRE EL DERECHO C1.3.7. ACCION SOBRE LA REALIDAD C1.3.8. NOTAS DEL CAPITULO C1.3

C1.3.1. DESDE LA REALIDAD


1. "Un joven opositor ecuatoguineano del partido Convergencia para la Democracia Social, de orientacin socialdemcrata, fue ejecutado el pasado sbado, segn informaron telefnicamente desde Malabo disidentes del rgimen de Teodoro Obiang. ... El joven opositor ejecutado en Guinea fue conducido al paredn el pasado sbado, al amanecer, en la plaza pblica de Bata... El muchacho fusilado haba sido juzgado semanas atrs por un Tribunal Militar y considerado culpable de un delito de asesinato... El joven ejecutado no tuvo derecho a nombrar defensor, el juicio estuvo lleno de irregularidades y la pelea en la que muri una persona "fue una provocacin de la Polica contra un grupo de militantes del partido Convergencia para la Democracia Social"(1).

C1.3.2. ENUNCIADO DEL DERECHO


La prohibicin de las ejecuciones sumarias y arbitrarias como atentado al derecho a la vida figura en diversas declaraciones de Derechos Humanos a travs de varias vas:

A. A travs de la proclamacin genrica del derecho a la vida: Artculo 3 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos: Todo individuo tiene derecho a la vida,a la libertad y a la seguridad de su persona. Artculo 1 de la Declaracin Americana de Derechos Humanos: Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. Artculo 4.1 de la Convencin Americana de los Derechos Humanos: Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho est protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta Artculo 2 de la Declaracin de los Derechos y Libertades Fundamentales, aprobada por el Parlamento Europeo, en virtud de Resolucin de 16 de mayo de 1989: Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. Artculo 6.1 del Pacto Internacional de derechos civiles y polticos: El derecho a la vida es inherentea la persona humana. Este derecho estar protegido por la ley. Nadie ser privado de la vida arbitrariamente. No obstante, el nmero 2 del artculo 6 del mismo Pacto, en clara contradiccin con la afirmacin del nmero anterior, de que el derecho a la vida es inherente a la persona humana, admite la aplicacin (legal) de la pena de muerte, lo cual supone la prohibicin de las ejecuciones ilegales: En los pases que no hayan abolido la pena capital slo podr imponerse la pena de muerte por los ms graves delitos y de conformidad con leyes que estn en vigor en el momento de cometerse el delito y que no sean contrarias a las disposiciones del presente Pacto ni a la Convencin para la prevencin y la sancin del delito de genocidio. Esta pena slo podr imponerse en cumplimiento de sentencia definitiva de un tribunal competente. El comienzo del artculo 2.1. de la Convencin europea de Derechos Humanos afirma: El derecho de toda persona a la vida est protegido por la ley. Pero a continuacin en el mismo N 1 se afirma: Nadie podr ser privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecucin de una condena que imponga pena capital dictada por un tribunal al reo de un delito para el que la ley establece esa pena. El artculo 4 de la Carta Africana de los derechos del hombre y de los Pueblos, de 1981, establece: La vida humana es inviolable. Todo ser humano tiene derecho al respeto de la vida y la integridad fsica y moral de su persona. Nadie puede ser privado arbitrariamente de este derecho.

B. A travs de la prohibicin genrica de la tortura y de la aplicacin de todas las penas crueles, inhumanas o degradantes. Los textos internacionales que prohben las ejecuciones sumarias y arbitrarias por esta va son los siguientes: Artculo 5 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos: Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Artculo 3 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales: Nadie podr ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Artculo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) Artculo 2 Prrafo 2 de la Declaracin de los derechos y Libertades Fundamentales, aprobada por el Parlamento Europeo el 16 de Mayo de 1989: Ningn individuo puede ser sometido a tortura ni a penas o tratos crueles inhumanos o degradantes. Artculo 5 de la Carta Africana de los derechos del hombre y de los Pueblos, de 1981: Toda persona tiene derecho al respeto de la dignidad inherente a la persona humana y al reconocimiento de su personalidad jurdica. Todas las formas de explotacin y de envilecimiento del hombre, especialmente la esclavitud, la trata de personas, la tortura fsica y moral y las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes estn prohibidas.

C. A travs de la prohibicin expresa de la aplicacin legal de la pena de muerte. Es obvio que si se prohbe la aplicacin legal de la pena de muerte, con ms razn, y de una forma implcita, se prohben las ejecuciones sumarias y arbitrarias. Los textos internacionales que prohben la aplicacin legal, y por tanto tambin ilegal, de la pena de muerte son los siguientes:

Artculo 22 de la Declaracin de los Derechos y Libertades Fundamentales, aprobada por el Parlamento Europeo en Resolucin de 16 de mayo de 1989: Queda abolida la pena de muerte. Artculo 4.3 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos: No se restablecer la pena de muerte en los Estados que la han abolido. Artculo 6.6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Ninguna disposicin de este artculo podr ser invocada por un Estado parte en el presente Pacto para demorar o impedir la abolicin de la pena capital. Artculo 1 del Protocolo Adicional N 6 al Convenio para la proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, relativo a la abolicin de la pena de muerte, hecho en Estrasburgo el 28 de Abril de 1983: Queda abolida la pena de muerte. Nadie podr ser condenado a tal pena ni ser ejecutado. Artculo 1 del Segundo protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos destinado a abolir la pena de muerte, de 15 de Octubre de 1989: 1. No se ejecutar a ninguna persona sometida a la jurisdiccin de un Estado Parte en el presente Protocolo. 2. Cada uno de los Estados Partes adoptar todas las medidas necesarias para abolir la pena de muerte en su jurisdiccin.

C1.3.3. EXPLICACION DEL DERECHO


A. Origen y evolucin histrica B. Concepto C. Sujeto D. Objeto E. Fundamento F. Contenido

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A. Origen y evolucin histrica


An cuando las ejecuciones sumarias y arbitrarias tienen una larga historia, es al comienzo de la edad contempornea, con las declaraciones inglesas y francesas de Derechos Humanos con las que se trata de poner freno a la arbitrariedad del antiguo rgimen. Sin embargo, el problema toma una nueva dimensin a partir de la accin represiva llevada a cabo en las dictaduras europeas del siglo XX. La indignacin pblica de los crmenes perpetrados por los nazis durante la Segunda Guerra Mundial provoc la adopcin de medidas internacionales para prevenirlo, sea crea la subcomisin de Discriminaciones y Proteccin de las Minoras en 1946 por la Comisin de Derechos Humanos, estudios sobre la prevencin de cualquier discriminacin contraria a los Derechos Humanos y las libertades fundamentales y sobre la proteccin de minoras raciales, nacionales y lingsticas. La Asamblea General de las Naciones Unidas consider la defensa del derecho a la vida primordialmente desde el punto de vista de la pena capital impuesta legalmente. En la Resolucin 2393 (XXIII), del 26 de noviembre de 1968, la Asamblea General de las Naciones Unidas invit a los Gobiernos a que se aseguraran los procedimientos legales ms estrictos y las mayores garantas posibles a los acusados en caso de pena capital en los pases donde existiera la pena de muerte. En 1980 el Sexto Congreso de Naciones Unidas sobre prevencin del delito y tratamiento del delincuente experiment una transformacin; el foco de la atencin se dirigi a las ejecuciones por motivos polticos, realizadas tanto dentro como fuera del marco legal. El Congreso conden la prctica de asesinatos y ejecuciones de oponentes polticos o de presuntos delincuentes, cometidos por fuerzas armadas, instituciones encargadas de la aplicacin de la Ley u otros organismos gubernamentales o grupos paramilitares polticos que actan con el apoyo tcito, o de otra ndole de tales fuerzas u organismos.

B. Concepto
El derecho a la vida frente a las ejecuciones sumarias es aquel derecho fundamental por virtud del cual el titular del mismo reclama frente a los poderes del Estado, el respeto y proteccin del bien vida, frente a toda accin contraria a derecho por parte de los mismos.

C. Sujeto
Es sujeto titular del derecho a la vida frente a las ejecuciones sumarias a aquellas personas que estn en situacin de ser ejecutadas arbitrariamente como resultado de una sentencia impuesta mediante un procedimiento sumario en el que no se han respetado las garantas institucionales internas referentes a las personas de los detenidos, entre ellas las garantas mnimas estipuladas en los artculos 6, 14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Son tambin sujeto titular del derecho aquellas personas que han sido privadas de libertad, y posteriormente resultado asesinadas por orden de un gobierno o con su complicidad o aquiescencia sin un proceso judicial o legal.

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) Son tambin sujeto, los civiles privados de la vida por miembros de las fuerzas armadas o de seguridad en violacin de las leyes que rigen el estado de guerra o de conflicto armado. Son, por ltimo, sujeto titular de este derecho los nios, es decir aquellas personas que no han cumplido an los dieciocho aos. Los principios internacionales de Derechos Humanos son inequvocos: nadie debe ser castigado con la prdida de la vida si era menor de 18 aos cuando cometi el delito. Sujeto de defensa de este derecho es un conjunto de ciudadanos o cada uno de ellos ante los Estados, porque estos ltimos tienen la obligacin de respetar el derecho a la vida y establecer las salvaguardias necesarias para garantizar un juicio justo e imparcial. Aunque a veces los sujetos del derecho no pueden hacer valer su condicin de tales, son sus familiares, amigos u organizaciones protectoras de Derechos Humanos (como, por ejemplo Amnista Internacional) quienes ejercitan su demanda frente al Estado.

D. Objeto
El objeto es la existencia humana como bien jurdico bsico, determinante de los dems bienes de la personalidad. Las ejecuciones sumarias y arbitrarias son violaciones graves de los Derechos Humanos y concretamente del bien vida. Como suelen estar precedidas de la desaparicin forzada o involuntaria de las personas o por la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes o la detencin o prisin arbitrarias, tambin suelen ser bienes de la personalidad protegidos con este derecho la integridad psicofsica, la seguridad personal y la intimidad. Como tambin se suelen presentar en situaciones en las que se atenta de manera generalizada y grave contra la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin, y/o de intolerancia por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin y origen social, son tambin bienes de la personalidad protegidos por el derecho la libertad y ms especficamente la libertad de pensamiento, la libertad de expresin, la libertad religiosa... y la igualdad, con su inherente prohibicin de todo tipo de discriminacin por razn de raza, sexo... etc... Por ltimo, como suelen ser utilizados este tipo de violacin de los Derechos Humanos contra minoras raciales y culturales es evidente que dos bienes de la personalidad protegidos son la autodeterminacin y el desarrollo, y a travs de ellos la paz. Se comprueba, en consecuencia, que a travs de la proteccin de un bien clasificable en la primera generacin de derechos se est protegiendo bienes de la personalidad clasificables en el mbito de proteccin de los derechos de la tercera generacin.

E. Fundamento
El fundamento ltimo de este derecho no es otro que la dignidad de la persona humana. El fundamento inmediato de este derecho es la necesidad de garantizar la seguridad personal de los ciudadanos de manera que se impida a los poderes del Estado, atentar contra ella, y en consecuencia atentar contra la dignidad de la persona humana.

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F. Contenido
El contenido consiste en el mbito de garanta y proteccin de los derechos de las personas condenadas a la pena de muerte. Estas garantas deben establecer normas mnimas para un juicio justo, para el derecho de apelacin en casos de pena capital y para el derecho a pedir el indulto. Especialmente con el derecho a la vida, entendido en sentido estricto como derecho a la existencia, el derecho humano fundamental en cuanto que fundamento de los dems derechos. La prctica de las ejecuciones sumarias y arbitrarias viola todos los Derechos Humanos consagrados en la Declaracin Universal de Derechos Humanos y reafirmados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, as como en los dems instrumentos internacionales, regionales y nacionales protectores de los Derechos Humanos.

C1.3.4. APLICACION DEL DERECHO


A. Garantas institucionales en el mbito universal: ONU B. Garantas internacionales institucionales en el mbito regional C. Garantas institucionales internas D. Garantas en el sistema jurdico espaol

A. Garantas institucionales en el mbito universal: ONU


La Comisin de Derechos Humanos, mediante las actividades del relator especial, coordina sus esfuerzos con el Comit de Prevencin del Delito y Lucha contra la Delincuencia y con los Congresos de las Naciones Unidas sobre prevencin del Delito y tratamiento del delincuente, que se celebran peridicamente y en los que se analiza tambin la cuestin de las ejecuciones extralegales, sumarias y arbitrarias. En el marco de la Secretara de las Naciones Unidas, el Centro de Derechos Humanos de Ginebra coopera estrechamente con la Subdivisin de Prevencin del Delito y Justicia Penal del Centro de Desarrollo Social y Asuntos Humanitarios de Viena. Los esfuerzos de las Naciones Unidas y de las Organizaciones No Gubernamentales les permitieron dar un importante paso cuando el Consejo Econmico y Social aprob la Resolucin 1989/65 por la que hizo suyos los principios relativos a una eficaz prevencin e investigacin de las ejecuciones extralegales, arbitrarias y sumarias. El Consejo Econmico y Social recomend que los citados principios sean tenidos en cuenta y respetados por los Gobiernos en el marco de su legislacin y prcticas nacionales y sean sealados a la atencin de los funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley y funcionarios del sistema de justicia penal, personal militar, abogados, miembros de los rganos ejecutivos y legislativos de los gobiernos y el pblico en general. La Comisin de Derechos Humanos, a peticin de los gobiernos interesados, ha prestado especial atencin a ayudar a los pases a superar los efectos de situaciones difciles en materia de Derechos Humanos heredados del pasado. Se han proporcionado expertos para ayudar a redactar una nueva constitucin y para asistir en la preparacin de leyes sobre procedimientos penales. Tambin se ha destacado la necesidad que tienen los

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) pases que salen de perodos de gobierno autoritario de recibir ayuda internacional para restaurar el respeto de los Derechos Humanos, en particular el derecho a la vida. Por cuanto en las situaciones de tensin poltica, incluso si no se ha declarado un estado de emergencia, los homicidios suelen producirse, ya sea para eliminar a individuos determinados, o de manera ms indiscriminada, durante acontecimientos como manifestaciones o huelgas. La utilizacin de la fuerza en forma desproporcionada por los agentes de los rganos de represin. Se insta a los Gobiernos a que se abstengan de todo acto de intimidacin o represalia, cualquiera que sea la forme que adopte, contra los particulares y grupos que traten de cooperar con las Naciones Unidas y los representantes de sus rganos de Derechos Humanos. Cualquier persona, o grupo u organizacin que tenga conocimiento fidedigno de la realizacin de ejecuciones sumarias o arbitrarias, de ejecuciones inminentes o de casos de amenazas de muerte, pueden comunicar esa informacin al Relator especial por carta, telegrama, telex o facsmil. Tiene una importancia decisiva que se proporcionen datos fundamentales como son el nombre y los apellidos de las vctimas, la fecha y el lugar del suceso. Para que el Relator especial pueda decidir sobre lo fundado del caso o incidente, es importante que en la comunicacin se haga una descripcin de las circunstancias del homicidio o la ejecucin y de sus antecedentes, as como que se den datos sobre los testigos o los presuntos ejecutores. Una vez recibida la comunicacin el Relator especial procede a comunicar las denuncias de ejecuciones sumarias y arbitrarias a los gobiernos interesados y pedirles informacin, especialmente sobre las investigaciones oficiales, las actuaciones judiciales y la persecucin y castigo de los responsables de tales homicidios. Cuando las ejecuciones son inminentes o existe la amenaza de tales ejecuciones, enva mensajes urgentes a los gobiernos interesados, pdindoles que cumplan las normas internacionales y solicitando informacin al respecto. En algunos casos basndose en razones humanitarias, pide que se aplace la ejecucin o se ejerza la clemencia. El Relator Especial puede visitar los pases a invitacin de sus gobiernos, en relacin con el supuesto acaecimiento de ejecuciones sumarias, arbitrarias o extralegales. Las respuestas dadas por los gobiernos a indagaciones hechas por el Relator Especial van desde la informacin pormenorizada sobre los casos en cuestin hasta las negativas rotundas. Aunque cada vez es mayor el nmero de gobiernos que cooperan con el Relator Especial respondiendo a su peticin de informacin, muchas de las comunicaciones que este enva quedan sin respuesta.

B. Garantas internacionales institucionales en el mbito regional


Este derecho est protegido a travs de la proteccin de los derechos a la vida y a la integridad fsica, reconocidos en las convenciones regionales de Derechos Humanos. Goza, en consecuencia, de todas las garantas sealadas en la parte general, dentro del apartado dedicado a las garantas internacionales de los Derechos Humanos en el mbito regional.

C. Garantas institucionales internas


Todas las Constituciones de los Estados garantizan el derecho a la vida y a la integridad psicofsica. Goza, por tanto este derecho de todas las garantas sealadas en el apartado

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta de la parte general dedicado al estudio de las garantas institucionales internas de los Derechos Humanos. Otra garanta es la consistente en la declaracin de imprescriptibilidad que algunas constituciones establecen respecto de los delitos de genocidio, el secuestro, la tortura, la desaparicin forzada de personas y el homicidio por razones polticas. El artculo 5 de la Constitucin del Paraguay de 22 de Junio de 1992 establece en el prrafo 2: El genocidio y la tortura, as como la desaparicin forzada de personas, el secuestro y el homicidio por razones polticas son imprescriptibles.

D. Garantas en el sistema jurdico espaol


Una garanta normativa importante en el sistema jurdico espaol est constituida por la firma y ratificacin por parte del Estado espaol, el 20 de Abril de 1984 del Protocolo Adicional n 6 del Convenio Europeo para la proteccin de los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales, relativo a la abolicin de la pena de muerte, hecho en Estrasburgo el 28 de Abril de 1983. En cuanto que derecho fundamental goza adems de todas las garantas institucionales internas reconocidas en el sistema jurdico espaol, a las que hemos hecho referencia en la parte general dentro del apartado de las garantas internas institucionales de los Derechos Humanos.

C1.3.5. REFLEXION Y ANALISIS


Pese al reconocimiento generalizado en los sistemas jurdicos constituidos en forma de Estado de Derecho, incluso en el mbito constitucional del derecho a un juicio justo, en algunos pases sigue habiendo un verdadero abismo entre las salvaguardias jurdicas y constitucionales del derecho a la vida y la situacin de facto. Hay casos en que las leyes nacionales siguen estando en conflicto con los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, con lo que queda abierta la puerta a las ejecuciones sumarias o arbitrarias. En tanto que en otros pases tales ejecuciones se producen incluso a pesar de que las leyes proporcionan todas las salvaguardias necesarias. Los gobiernos que han querido demostrar que desean acabar con las ejecuciones arbitrarias y sumarias han realizado investigaciones exhaustivas y de pesquisas judiciales as como el encausamiento y el castigo de los culpables. La mayor parte de los pases disponen de sistemas legales, judiciales y administrativos para investigar la causa del fallecimiento en circunstancias no naturales, inslitas o sospechosas. Se calcula que al menos dos millones de personas han muerto a raz de ejecuciones en los 15 aos precedentes. El factor comn de esas vctimas era que se oponan, o se imaginaba que se oponan, a los detentadores del poder o a ciertos aspectos de los principios polticos o econmicos imperantes, y por lo tanto se responsabiliza a los gobiernos de esas ejecuciones sumarias y arbitrarias en violacin de sus propias Constituciones y Ordenamientos Jurdicos. En virtud de lo anterior, la mayor parte de las comunidades humanas han presenciado y experimentado asesinatos en masa e

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) individuales. En algunos pases ha incrementado el nmero de delitos punibles con la pena de muerte, as como los procedimientos judiciales de urgencia, la aplicacin retroactiva de nuevas leyes y la accin directa contra presuntos delincuentes han figurado entre las medidas adoptadas para poner freno a la ola creciente de criminalidad, lo que ha ido en detrimento del derecho a la vida. Las ejecuciones sumarias y arbitrarias todava siguen perpetrndose y no ser fcil ponerles fin. No obstante, la fuerza de la opinin pblica y la aceleracin de las medidas emprendidas al respecto a escala internacional, los esfuerzos persistentes y a menudo concertados de las Naciones Unidas, los organismos de Derechos Humanos regionales y nacionales y las Organizaciones No Gubernamentales, permiten abrigar la esperanza de que cada vez ser ms difcil privar a las personas de su vida con menos precio de las normas internacionales de Derechos Humanos, y tambin que los culpables de ello queden impunes. El cambio ms importante es el ocurrido durante el decenio pasado en la opinin pblica. El velo de secreto y engao que envolva las ejecuciones sumarias y arbitrarias se ha levantado, y el mundo es ahora ms consciente. Podemos concluir la reflexin formulando cuatro preguntas: 1. Por qu se realizan ejecuciones, sin juicio -o con juicio-, pero sin la salvaguardias que, para proteger los derechos del acusado, se estipulan en los artculos 14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos? 2. Por qu se producen muertes ocasionadas por torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes durante la detencin o prisin o por el empleo abusivo de medios violentos por la polica, las fuerzas armadas u otras fuerzas gubernamentales? 3. Por qu se cometen agresiones por individuos o grupos paramilitares bajo el control oficial de los poderes del Estado? 4. Por qu se producen agresiones cometidas por individuos o grupos que no se hallan bajo control oficial, pero que actan en colusin o con la conveniencia de las autoridades?

C1.3.6. EDUCACION SOBRE EL DERECHO


En el mbito jurdico las actividades a realizar de carcter didctico referidas a este derecho pueden consistir, entre otras, en las sealadas en el apartado referente a la metodologa.

C1.3.7. ACCION SOBRE LA REALIDAD


La accin de proteccin de este derecho puede consistir en la participacin en las diversas acciones de defensa del mismo llevadas a cabo por organizaciones no gubernamentales especializadas en su promocin y garanta, como Amnista Internacional.

C1.3.8. NOTAS DEL CAPITULO C1.3


1. AROCA, S.: El hermano de Obiang dirige el fusilamiento de un joven opositor en El Mundo, Ao V, N 1417, Madrid, Mircoles 22 de Septiembre de 1993, p. 19.

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta C1.4. EL DERECHO A LA VIDA FRENTE A LAS DESAPARICIONES FORZADAS C1.4.1. DESDE LA REALIDAD C1.4.2. ENUNCIADO DEL DERECHO C1.4.3. EXPLICACION DEL DERECHO C1.4.4. APLICACION DEL DERECHO C1.4.5. REFLEXION Y ANALISIS C1.4.6. EDUCACION SOBRE EL DERECHO C1.4.7. ACCION SOBRE LA REALIDAD C1.4.8. NOTAS DEL CAPITULO C1.4

C1.4.1. DESDE LA REALIDAD 1. "Durante la dcada del 70, en Amrica Latina gobiernos de facto militares
aplicaron sistemticamente la doctrina de la seguridad nacional, que se traduca en el ejercicio del terrorismo de estado, a fin de imponer un modelo econmico para toda la regin y una poltica de defensa del "occidente cristiano". Entre una de las prcticas ms extendidas fue -y en algunos pases contina siendo- la desaparicin forzada de personas. FEDEFAM, Federacin de Familiares de detenidos-desaparecidos, estima que en Amrica Latina han desaparecido en esa poca 90.000 personas. Entre enero y agosto de 1992, en Guatemala desaparecieron 33 personas adems de 381 asesinatos polticos, 246 detenciones arbitrarias, 19 casos de tortura probados, 30 asesinatos colectivos o masacres"(1). 2. Brahim Lacen Ybarek y Kenti Side Balla, dos ciudadanos saharauis, fueron detenidos, y durante meses, salvajemente torturados por fuerzas pertenecientes al Estado de Marruecos. "En ningn momento fueron sometidos a juicio, su detencin y encarcelamiento fueron totalmente arbitrarios, sin explicaciones. Los cargos imputados eran totalmente falsos y las acusaciones iban desde el intento de desercin hasta el ataque a la seguridad del estado. La veracidad nunca fue comprobada. Las familias de estos dos saharuis nunca fueron informadas del destino que haban sufrido Kenti y Brahim y todos sus intentos por conseguir informacin de las autoridades fueron contestadas con amenazadas o indiferencia. No saban si estaban vivos o muertos y desconocan totalmente su paradero. Durante aos sufrieron una espera larga y angustiosa, continuamente amenazados por la vigilancia de la polica, fichados por el simple hecho de tener un familiar acusado de colaborar con el Frente Polisario"(2). 3. "La organizacin humanitaria [Amnista Internacional] da la voz de alarma: "Las esperanzas de que se respetaran los Derechos Humanos en el "nuevo orden mundial" han sido asesinadas. En vez de respetarlos y protegerlos, los antiguos regmenes, los nuevos gobiernos y los grupos armados de oposicin estn convirtiendo las calles en campos de ejecucin y haciendo desaparecer sin dejar rastro a sus opositores"...... A pesar de haberse acabado las dictaduras militares que asolaban Amrica Latina en los aos 70, hay pases como Colombia, con rgimen formalmente democrtico, donde las "desapariciones" son frecuentes... No slo sectores directa o indirectamente ligados al rgimen cometen violaciones a los Derechos Humanos, sino tambin grupos armados de oposicin..."(3). 4. La prctica represiva del secuestro y la desaparicin de personas han vuelto a Argentina, diez aos despus de finalizada la dictadura militar que la haba convertido en el emblema del terrorismo de Estado. Las denuncias sobre las desapariciones de seis jvenes desde 1990 viene

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) provocando el alerta de la prensa bonaerense. El informe de Derechos Humanos del Departamento de estado de los Estados Unidos, correspondiente a 1993, tambin llam la atencin sobre el asunto. Argentina encabeza la lista de pases latinoamericanos en esta modalidad represiva. La Comisin Nacional sobre la Desaparicin de Personas registr 9.560 desapariciones de opositores polticos entre 1976 y 1983. Pero los organismos humanitarios estiman en 30.000 los casos durante la dictadura. Todas las sospechas sobre la autora de los crmenes recaen ahora en las policas de las provincias de Buenos Aires y de Mendoza (1.100 Kms, al oeste). Ambas tienen fama de ser fuerzas de seguridad "bravas" y de "gatillo fcil"(4).

C1.4.2. ENUNCIADO DEL DERECHO


El reconocimiento del derecho a la vida frente a las desapariciones forzadas tiene lugar en las principales declaraciones internacionales de Derechos Humanos a travs de una mltiple va: A. A travs del reconocimiento del genrico derecho a la vida: Artculo 3 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos: Todo individuo tiene derecho a la vida... Artculo 1 de la Declaracin Americana de Derechos Humanos: Todo ser humano tiene derecho a la vida... Artculo 4.1 de la Convencin Americana de los Derechos Humanos: Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho est protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Artculo 2 de la Declaracin de los Derechos y Libertades Fundamentales, aprobada por el Parlamento Europeo, en virtud de Resolucin de 16 de mayo de 1989: Todo individuo tiene derecho a la vida... Artculo 6.1 del Pacto Internacional de derechos civiles y polticos: El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por la ley. Nadie ser privado de la vida arbitrariamente. El artculo 2.1. de la Convencin europea de Derechos Humanos afirma: El derecho de toda persona a la vida est protegido por la ley. Artculo 4 de la Carta Africana de los derechos del hombre y de los Pueblos, de 1981: La vida humana es inviolable. Todo ser humano tiene derecho al respeto de la vida... Nadie puede ser privado arbitrariamente de este derecho.

B. A travs del reconocimiento del derecho a la integridad psico-fsica frente a las penas y tratos crueles, inhumanos y degradantes: Artculo 5 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos: Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Artculo 3 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales: Nadie podr ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes.

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta Artculo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Artculo 2 Prrafo 2 de la Declaracin de los derechos y Libertades Fundamentales, aprobada por el Parlamento Europeo el 16 de Mayo de 1989: Ningn individuo puede ser sometido a tortura ni a penas o tratos crueles inhumanos o degradantes. Artculo 4 de la Carta Africana de los derechos del hombre y de los Pueblos, de 1981: La vida humana es inviolable. Todo ser humano tiene derecho... a la integridad fsica y moral de su persona. Nadie puede ser privado arbitrariamente de este derecho. Artculo 5 de la Carta Africana de los derechos del hombre y de los Pueblos, de 1981: Toda perona tiene derecho al respeto de la dignidad inherente a la persona humana y al reconocimiento de su personalidad jurdica. Todas las formas de explotacin y de envilecimiento del hombre, especialmente la esclavitud, la trata de personas, la tortura fsica y moral y las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes estn prohibidas.

C. A travs del reconocimiento del genrico derecho a la libertad: El artculo 1 de la Declaracin Americana de derechos del Hombre establece que: Todo ser humano tiene derecho a... la libertad... El artculo 3 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos afirma que: Todo individuo tiene derecho a la... libertad... El artculo 5 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, de 1950, establece que: Toda persona tiene derecho a la libertad... El Prrafo 1 del Prembulo de la Convencin suplementaria sobre la abolicin de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prcticas anlogas a la esclavitud, adoptada el 7 de Septiembre de 1956 por la Conferencia de PlenipotenciaRios en el seno de las Naciones Unidas, establece que: ...la libertad es un derecho innato de todo ser humano. El artculo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece que: Todo individuo tiene derecho a la libertad... El artculo 7.1 del Pacto de San Jos de Costa Rica reconoce que: Toda persona tiene derecho a la libertad... El artculo 2 de la Declaracin de los Derechos y Libertades Fundamentales, aprobada en virtud de la Resolucin del Parlamento Europeo de 16 de Mayo de 1989, establece: Todo individuo tiene derecho... a la libertad... El artculo 6 de la Carta Africana de los derechos del hombre y de los Pueblos, de 1981 establece: Todo individuo tiene el derecho a la libertad... de su persona. Nadie puede ser privado de su libertad salvo por motivos y en condiciones previamente determinadas por la ley; en particular nadie puede ser arrestado o detenido arbitrariamente.

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) D. A travs del reconocimiento del genrico derecho a la seguridad personal: Artculo 1 de la Declaracin Americana de Derechos del Hombre: Todo ser humano tiene derecho a... la seguridad de su persona. Artculo 3 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos: Todo individuo tiene derecho a... la seguridad personal. Artculo 5.1. de la Convencin Europea de Derechos Humanos: Toda persona tiene derecho a... la seguridad... Artculo 7.1 de la declaracin de las Naciones Unidas sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial, proclamada por la Asamblea general de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1963: ...Toda persona, sin distincin por motivo de raza, de color o de origen tnico, tiene derecho a la seguridad personal y a la proteccin del estado contra todo acto de violencia o atentado contra su integridad personal cometido por funcionarios pblicos, o por cualquier individuo, grupo o institucin. Artculo 5 letra b) de la Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial, de 1965: ...Los Estados Partes se comprometen... a garantizar el derecho de toda persona... b) El derecho a la seguridad personal y a la proteccin del estado contra todo acto de violencia o atentado contra la integridad personal cometido por funcionarios pblicos o por cualquier individuo, grupo o institucin. Artculo 7 del Pacto de San Jos de Costa Rica: Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Artculo 2 de la Declaracin de los derechos y Libertades Fundamentales, aprobada por el Parlamento Europeo en virtud de Resolucin de 16 de mayo de 1989: Todo individuo tiene derecho a... la seguridad de su persona. Artculo 6 de la Carta Africana de los derechos del hombre y de los Pueblos, de 1981: Todo individuo tiene el derecho a... la seguridad de su persona. Nadie puede ser privado de su libertad salvo por motivos y en condiciones previamente determinadas por la ley; en particular nadie puede ser arrestado o detenido arbitrariamente.

E. A travs del reconocimiento explcito del derecho a la proteccin contra las desapariciones forzadas:

Artculo 1 de la Declaracin sobre la Proteccin de todas las Personas contra la Desaparicin Forzada, aprobada por la Asamblea general de las Naciones Unidas el 18 de Diciembre de 1992, en virtud de la Resolucin 47/133: 1. Toda desaparicin forzada constituye un ultraje a la dignidad humana. Es condenada como una negacin de los objetivos de la Carta de las Naciones Unidas y como una violacin grave y flagrante de los Derechos Humanos y reafirmados y desarrollados en otros instrumentos internacionales. 2. La desaparicin forzada sustrae a la vctima de la proteccin de la ley y le causa graves sufrimiento, lo mismo que a su familia. Constituye, en particular, una violacin de las normas del derecho internacional que garantizan a cada ser humano los derechos al reconocimiento de

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta su personalidad jurdica, a la libertad y a la seguridad de su persona y a no ser sometido a torturas ni a otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Viola adems el derecho a la vida o lo pone gravemente en peligro.

C1.4.3. EXPLICACION DEL DERECHO


A. Origen y evolucin histrica B. Concepto C. Sujeto D. Objeto E. Fundamento F. Contenido

A. Origen y evolucin histrica


Pese a la "originalidad" de esta prctica de estados totalitarios del s.XX, podemos encontrar que el hombre y el ciudadano se encuentra protegido frente a la misma, desde los orgenes histricos de los Derechos Humanos. As ya en la Declaracin francesa del 26 de Agosto de 1789, se afirmaba en el artculo 7: Ninguna persona puede ser acusada, detenida ni encarcelada sino en los casos determinados por la ley y segn las formas prescritas en ella. Los que solicitan, facilitan, ejecutan o hacen ejecutar rdenes arbitrarias deben ser castigados...

Y en el artculo 12 de la misma Declaracin se establece: La garanta de los derechos del hombre y del ciudadano necesita una fuerza pblica. Esta fuerza se instituye, por tanto, para beneficio de todos y no para la utilidad particular de aqullos que la tienen a su cargo.

B. Concepto
La desaparicin forzada de personas es un delito que atenta contra un conjunto de derechos: a la vida, a la libertad, a la seguridad e integridad personal, a la justicia y proceso legal, a la libertad de opinin, expresin e informacin, a los derechos laborales y polticos con la consiguiente restriccin de actividades religiosas y de Organismos defensores de los Derechos Humanos (Comisin Interamericana de Derechos Humanos, OEA, 1979). A todo ese conjunto de derecho violados, cabe aadir en el caso de los nios, secuestrados con sus padres o nacidos en cautiverio y luego entregados "en adopcin" a familias de sus secuestradores o cmplices, el derecho a la identidad y a la vida familiar. Actualmente se aboga para que sea considerado un crimen contra la humanidad, anlogo tambin por su carcter masivo al genocidio.

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) A este crimen se lo denominada desaparicin "forzada" para distinguirlo de otros dos modos de desaparicin de una persona, la "voluntaria",-por ejemplo, por un viaje-, y la "natural" por la muerte por causas naturales. Esta prctica fue el instrumento represivo, utilizado en Amrica Latina, preferido de la doctrina de la seguridad nacional, cuyos antecedentes nos remontan al Consejo de Seguridad Nacional (1947) creado en EEUU de la posguerra. Esta doctrina fue el ncleo del adoctrinamiento impartido a oficiales de los ejrcitos latinoamericanos, en la US Army School of the Americas (Forth Gulick, Panam) y en US Special Warfare Center & School (Forth Wragg, North Carolina), despus de que fracasara en 1965 su propuesta de una fuerza militar panamericana. Su objetivo es crear una frontera ideolgica y militar en defensa del "occidente cristiano", es decir el modelo econmico que enriquece al Norte empobreciendo al Sur. Esta ideologa fue asimilada y desarrollada entre otros por Gobery Couto e Silva en Geopoltica do Brasil (Ro de Janeiro, 1967). Con la desaparicin forzada de una persona, generalmente un lder sindical o estudiantil disidente con el rgimen totalitario, lo que se pretende es generar en la sociedad un vaco de propuestas que pasa a llenarse de terror. Nadie sabe a dnde se llevan al desaparecido, tampoco se puede identificar a quienes lo secuestraron, porque actan encapuchados y haciendo gala de impunidad y de gran capacidad operativa. Tampoco se puede preguntar ante organismos oficiales, porque se recibe como respuesta que tales averiguaciones pueden ser perjudiciales para el desaparecido o para su familia y allegados.

C. Sujeto
En ste, como en otros derechos, queda muy definida la diferencia entre los sujetos activos: el sujeto titular del derecho, y el sujeto de defensa del mismo. Es obvio que el titular del derecho a la vida, la libertad, etc. frente a la desaparicin forzada es el propio desaparecido. Tambin se puede considera sujeto titular del derecho a la familia del desaparecido, en cuanto que ella tambin sufre las consecuencias de la violacin de este derecho. (Artculo 1.2 de la Declaracin sobre la Proteccin de todas las Personas contra la Desaparicin Forzada). Pero, dado que tal condicin le coloca en una situacin de absoluta indefensin con la completa imposibilidad de ejercer ningn derecho, porque tal es el fin y el mtodo que persigue por los agentes estatales que le secuestraron, cualquier familiar suyo, amigo o conocido, o alguna Organizacin no gubernamental u Organismo defensor de Derechos Humanos se constituye en el sujeto defensor del derecho. El sujeto pasivo, quien debe responder ante las demandas presentadas, es el Estado: las Fuerzas Armadas, las Fuerzas de Seguridad, el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo. Esos poderes del Estado en muchos casos son una misma instancia, dado que en regmenes de facto no se garantiza la divisin de poderes, y la suma de los mismos es ejercida por personal uniformado. As lo reconoce el artculo 2 de la Declaracin sobre la Proteccin de todas las Personas contra la Desaparicin Forzada:

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta 1. Ningn Estado debe cometer, autorizar o tolerar desapariciones forzadas. 2. Los Estados actuarn a nivel nacional, regional y en cooperacin con las naciones Unidas para contribuir por todos los medios a prevenir y a eliminar las desapariciones forzadas.

D. Objeto
El objeto a proteger por el sistema de normas de Derechos Humanos frente a las desapariciones forzadas no es nico, sino mltiple, Se trata de salvaguardar los siguientes bienes de la personalidad:

La vida La integridad psicofsica La libertad de la persona detenida-desaparecida, como base para el ejercicio de todos los dems derechos tanto civiles y polticos como econmicos, sociales y culturales. A su vez, dado que la mayora de los detenidos- desaparecidos son disidentes, frente a gobiernos de facto que se establecen para agudizar la dependencia de un pas respecto a centros de poder forneos, la proteccin de los desaparecidos es tambin un derecho que tiende a afianzar la autodeterminacin del pueblo del que el detenido-desaparecido forma parte.

E. Fundamento
El fundamento ltimo del derecho a la vida frente a las desapariciones forzadas no es otro que la dignidad de la persona humana. As lo reconoce el artculo 1.1 de la Declaracin sobre la Proteccin de todas las Personas contra la Desaparicin Forzada:

Toda desaparicin forzada constituye un ultraje a la dignidad humana...

En el Considerando 4 de la misma Declaracin se afirma:

Considerando que las desapariciones forzadas afectan los valores ms profundos de toda sociedad respetuosa de la primaca del derecho, de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y que su prctica sistemtica es equiparable a un crimen de lesa humanidad.

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I)

El fundamento inmediato o directo consiste en la necesidad de preservar la vida, seguridad y libertad personal frente aquellos actos que, perpetrados, especialmente por rganos policiales o del ejrcito, supongan una lesin de la dignidad del desaparecido.

F. Contenido
En cuanto al contenido del derecho a la vida frente a las desapariciones forzadas es preciso sealar que est vinculado a todos los dems derechos. Tanto es as, que en algunos pases se suele identificar movimiento por los Derechos Humanos con su actividad especfica de lucha contra la desaparicin forzada. En particular se relaciona con las dems dimensiones o manifestaciones del derecho a la vida, con el derecho a la integridad personal, con los derechos de libertad, -como la libertad de expresin, el derecho a la libertad frente a la esclavitud, el derecho a la libertad de conciencia, incluyendo en l, el derecho a la libertad religiosa-, el derecho a la informacin, con los derechos polticos, los derechos laborales y, en fin, con todas las garantas jurdicas institucionales referentes al detenido y procesado. Los actos de desapariciones forzadas son actos delictivos. Ahora bien, en orden a la determinacin de la culpabilidad deben tenerse en cuenta los siguientes criterios: No excluye la culpabilidad, ni atena la responsabilidad criminal el invocar la obediencia debida: haber actuado cumpliendo rdenes de un superior. As lo establece claramente el artculo 6.1. de la Declaracin sobre la Proteccin de todas las Personas contra la Desaparicin Forzada: Ninguna orden o instruccin de una autoridad pblica, sea sta civil, militar o de otra ndole puede ser invocada para justificar una desaparicin forzada. Toda persona que reciba tal orden o tal instruccin tiene el derecho y el deber de no obedecerla. Tampoco se puede invocar para justificar la desaparicin forzada la existencia de un estado de guerra o de una amenaza de guerra o de un estado de e excepcin. Tal y como establece el artculo 7 de la Declaracin sobre la Proteccin de todas las Personas contra la Desaparicin Forzada. Tal y como establece el artculo 4.2. de la Declaracin sobre la Proteccin de todas las Personas contra la Desaparicin Forzada, las legislaciones penales de los diversos sistemas jurdicos: Pueden establecer circunstancias atenuantes para quienes, habiendo participado en actos de desaparicin forzada, contribuyan a la aparicin con vida de la vctima o den voluntariamente informaciones que permitan esclarecer casos de desaparicin. Adems de la responsabilidad penal derivada del hecho delictivo tambin cabe exigir la responsabilidad civil y la responsabilidad internacional del estado infractor. As lo establece el artculo 5 de la Declaracin sobre la Proteccin de todas las Personas contra la Desaparicin Forzada: Adems de las sanciones penales aplicables, las desapariciones forzadas debern comprometer la responsabilidad civil de sus autores y la responsabilidad civil del Estado o de las autoridades del Estado que han organizado, consentido o tolerado tales desapariciones, sin perjuicio de la responsabilidad internacional de ese Estado conforme a los principios del derecho Internacional.

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C1.4.4. APLICACION DEL DERECHO


A. Garantas en el mbito universal B. Garantas institucionales internas C. Garantas extrajurdicas

A. Garantas en el mbito universal


Este derecho est garantizado en el plano internacional por la Asamblea General de Naciones Unidas, que pidi a su Comisin de Derechos Humanos en 1979 (Resolucin 33/173, titulada "Personas desaparecidas") el estudio del tema. En el mes de Agosto de ese mismo ao la Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras hizo propuestas concretas a la Comisin. En funcin de sta en 1980 (resolucin 20 XXXVI, 29/feb) se cre el Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias, que depende de la Comisin, quienes en 1989 se ocupaban de unos 18.000 casos procedentes de 40 pases. Como resultado de lo cual se exhort a los gobiernos a que adoptaran medidas para proteger a las familias de las personas desaparecidas, contra cualquier intimidacin o malos tratos, y los alent a que consideren seriamente la posibilidad de invitar al Grupo de Trabajo a visitar sus pases. No existe en la actualidad entre los instrumentos jurdicos internacionales o regionales un convenio referido especficamente a la desaparicin forzada de personas. Frente a esto se abren dos actitudes: Por una parte, hay quienes consideran oportuno aprovechar los otros instrumentos ya existentes (contra la pena de muerte, contra la tortura, etc.) y no generar uno especfico dado que cada vez resulta ms difcil conseguir la ratificacin de estados-partes para estos instrumentos. Adems, dado que hay Estados que afirman que tales desapariciones se dieron en el marco de una guerra, resultan particularmente provechosos, los cuatro convenios de Ginebra del 12 de Agosto de 1949, cuando inmediatamente finalizada la segunda guerra mundial, se originaba el Derecho Internacional Humanitario, en especial el 3. Relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, y el 4. Relativo a la proteccin debida a las personas civiles en tiempo de guerra.

B. Garantas institucionales internas


La Declaracin sobre la Proteccin de todas las Personas contra la Desaparicin Forzada establece en su artculo 3 la obligacin por parte de los Estados de tomar medidas legislativas, administrativas, judiciales y "otras medidas eficaces para prevenir o erradicar los actos de desapariciones forzadas en cualquier territorio sometido a su jurisdiccin". Especialmente se considera una medida necesaria para proteger este derecho el tipificar en los cdigos penales de los Estados esta forma de violacin de los Derechos Humanos como un delito de lesa humanidad, y por ende imprescriptible y no amnistable, dado que es un crimen contra la humanidad que socava los ms profundos valores de toda sociedad comprometida con el respeto de las reglas de la ley y de los Derechos Humanos.

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) As lo reconoce el artculo 4.1. de la Declaracin sobre la Proteccin de todas las Personas contra la Desaparicin Forzada: 1) Todo acto de desaparicin forzada es un crimen pasible de penas apropiadas que tengan en cuenta su extrema gravedad, conforme a la ley penal. Dado que la desaparicin forzada comienza con un secuestro o detencin arbitraria e irregular, la primera garanta jurdica -aunque generalmente es muy difcil presentarla y cuando se lo hace, es ineficaz- es el Habeas Corpus. Dada la inoperancia de esta garanta interna, conviene complementarla con la denuncia del caso ante las Naciones Unidas (o un organismo regional, como la Organizacin de Estados Americanos) la misma deber hacerse por escrito, y dada la urgencia se podr emplear cable, tlex o fax. Cualquier persona que conozca la desaparicin forzada de una persona, est facultado para presentar un Habeas Corpus o interponer ante autoridades estatales una solicitud informacin sobre la suerte del desaparecido. De igual manera podr informar al Grupo de trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias de la Comisin de Derechos Humanos, c/o Centro de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, aunque stos ofrecern respuestas sobre el posible paradero de la vctima exclusivamente a los familiares. 8) Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitucin o por la ley. 9) Nadie podr ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado. De modo semejante en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, de 1966, en su artculo 6.3.: Cuando la privacin de la vida constituya delito de genocidio se tendr entendido que nada de lo dispuesto en este artculo excusar en modo alguno a los Estados Partes del cumplimiento de ninguna de las obligaciones asumidas... Otra garanta institucional interna consiste en la declaracin constitucional de la imprescriptibilidad del delito de desaparaciones forzadas. As lo establece el prrafo 2 del artculo 5 de la Constitucin del Paraguay de 22 de Junio de 1992: El genocidio y la tortura, as como la desaparicin forzada de personas, el secuestro y el homicidio por razones polticas son imprescriptibles.

C. Garantas extrajurdicas
Entre las garantas no jurdicas, figuran las de carcter poltico, como las manifestaciones y marchas realizadas por los familiares y madres de desaparecidos y abuelas de nios secuestrados con sus padres, o nacidos en cautiverio. Estas acciones sensibilizan a la opinin pblica interna y sobre todo a la internacional. Otra garanta consiste en los informes, que elaborados por organizaciones y asociaciones de proteccin de los Derechos Humanos, suponen la denuncia de los crmenes realizados. Tres informes importantes en este sentido son el Informe Sbato, el informe Nunca Mais,

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta o el Informe de la Comisin Bicameral Investigadora de las Violaciones de los Derechos Humanos en la Provincia de Tucumn(5).

C1.4.5. REFLEXION Y ANALISIS


La desaparicin forzada de personas es parte de una estrategia propuesta desde altos centros de poder internacional y puesta en prctica por gobiernos militares de facto en el tercer mundo. Estaba particularmente dirigida a secuestrar, torturar y matar a lderes polticos, sindicales y estudiantiles disidentes respecto al plan econmico- poltico de corte liberal capitalista al que se denominaba afn con el "occidente cristiano". La casi totalidad de personas desaparecidas fueron secuestradas de sus hogares por las noches, de la calle o de sus lugares de trabajo o estudio, sin que opusieran ninguna resistencia armada. Este delito cometido por agentes estatales, acaso sea el ms grave que se haya podido perpetrar en toda la historia, junto al genocidio y las ejecuciones sumarias. Se trata de un delito sntesis que resume lo ms cruento y tortuoso de los dems, a los que les suma el anonimato e impunidad de quienes lo comenten generando en la poblacin terror. La diferencia entre el miedo y el terror es que el primero est dirigido a un objeto o sujeto concreto, al que se sabe cmo evitar; mientras que lo propio del terror es la ignorancia respecto a qu puede hacerse para evitar un dao inminente o para enmendarlo una vez acaecido. Otra de las secuelas dejadas por este delito es la imposibilidad "de elaborar el duelo" proceso psicolgico por el que las personas prximas a un difunto se convencen de su muerte en el rito del entierro, de tal modo este delito est directamente orientado a minar la esperanza. Finalmente, la impunidad con la que fueron beneficiados torturadores y asesinos, hace posible que familiares de la vctima deban convivir en la misma ciudad o ser vecinos del victimario. Todos estos efectos psicolgicos han dejado daadas a las sociedades o pueblos que padecieron este fenmeno, de modo que todava dcadas despus es imposible pensar en organizaciones populares con la conciencia y organizacin de entonces. El terror en el Sur tuvo las mismas consecuencias paralizadoras de movimientos sociales, que la comodidad del confort en el Norte.

La situacin adems es cuantitativamente grave: no se trata de casos aislados se trata de una accin de secuestros y desapariciones masivas. Slo en Argentina, la Comisin Nacional de Desaparicin de Personas alcanz a documentar ms de 8.000 casos, lo que quiz slo constituye una tercera parte de los casos reales.

C1.4.6. EDUCACION SOBRE EL DERECHO


En el mbito no universitario se proponen las siguientes actividades: La visin y comentario crtico de pelculas tales como: Missing (Desaparecidos) del realizador Costa Gabras, que presenta el caso chileno; o las pelculas La historia oficial, La noche de los lpices o Dueos del silencio, que presentan el caso argentino.

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) Para adultos tambin puede sugerirse la visin del vdeo El lado oscuro, tambin respecto al caso argentino. A falta de medios audiovisuales, pueden leerse fragmentos de informes sobre desapariciones forzadas, tratando de elegir casos adecuados a la sensibilidad de los estudiantes. Tambin puede invitarse al aula a personas que procedan de pases donde se haya practicado la desaparicin forzada, particularmente si se trata de algn familiar de una persona desaparecida, para que relate su versin de lo ocurrido. A continuacin se puede sugerir que se redacte una carta personal dirigida a los familiares de los desaparecidos, en la que se exprese el rechazo a este delito y aborden temas tales como la muerte y la esperanza, la utopa y el compromiso. Otra actividad didctica puede consistir en elaborar un trabajo monogrfico en el que se analice el significado de las desapariciones forzadas en el contexto de un Estado totalitario o en relacin con la doctrina denominada de la "Seguridad nacional". Otra actividad puede consistir en el estudio y debate de los lmites de la accin represiva en materia penal en relacin a los presupuestos estructurales de un Estado de Derecho.

En el mbito universitario, adems de las actividades ya sealadas cabe realizar las indicadas con carcter general en el apartado dedicado a la metodologa.

C1.4.7. ACCION SOBRE LA REALIDAD


Entre las acciones que se pueden llevar a cabo para evitar las situaciones de desaparecidos forzosos se pueden citar las siguientes: Una vez que se tenga conocimiento de la existencia de una o varias personas que han sido objeto de desapariciones forzadas se puede realizar una accin de denuncia dirigida al Grupo de trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias de la Comisin de Derechos Humanos, c/o Centro de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, 122 Ginebra 10, Suiza (cable: UNATIONS, tlex: 289696, fax: 339879). Se puede proponer una campaa de recoleccin de firmas solicitando se elabore en el seno de las Naciones Unidas una Convencin referente a las personas desaparecidas. Pueden dirigirse escritos a las autoridades del pas para que se realice una accin diplomtica dirigida a proteger a los nacionales desaparecidos en el pas infractor. Se pueden ejercitar las diferentes formas de garantas extrajurdicas de carcter poltico, como, por ejemplo, dirigir cartas -escritas en tono respetuoso- a las autoridades del pas en el que se encuentra la persona desaparecida interesndose por su suerte y solicitando su puesta en libertad o alternativamente que sea procesada con todas las garantas penales que establece el sistema de normas de Derechos Humanos. Colaborar con la accin de denuncia y campaas de defensa de derechos de desaparecidos llevadas a cabo por organizaciones no Gubernamentales.

C1.4.8. NOTAS DEL CAPITULO C1.4


1. Informe Fedefam, organismo regional con status consultivo en categora II ante el Consejo Econmico y Social de Naciones Unidas, ledo por Magda Gonzlez, Ginebra 17/AGO/92.

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta 2. PENEDO, S.L.: La otra cara de Marruecos en Derechos Humanos, N 41, Madrid, Abril/Junio de 1993, p. 44. 3. MONTOYA, R.: Crmenes sin castigo en El Mundo, Ao V, N 1446, Madrid, Jueves 21 de Octubre de 1993, p. 20. 4. IRIGARAY, J.A.: Numerosas denuncias de "desapariciones forzosas" en Argentina en El Mundo, Ao VI, N 1.566, Madrid, Lunes 21 de Febrero de 1994, p. 21. 5. Brasil: Nunca mais, 24 Edicin, Prefacio de D. Paulo Evaristo Cardeal Arns, Petrpolis, Sao Paulo, 1990. FALLA, R.: Masacres de la selva, Editorial Universitaria, Universidad de San Carlos, Guatemala, 1992. Informe de la Comisin Bicameral Investigadora de las Violaciones de los Derechos Humanos en la Provincia de Tucuman, 1974-1983 , Instituto de Estudios polticos para Amrica latina y Africa, Madrid, 1991. C1.5. EL DERECHO A LA VIDA FRENTE AL GENOCIDIO C1.5.1. DESDE LA REALIDAD C1.5.2. ENUNCIADO DEL DERECHO C1.5.3. EXPLICACION DEL DERECHO C1.5.4. APLICACION DEL DERECHO C1.5.5. REFLEXION Y ANALISIS C1.5.6. EDUCACION SOBRE EL DERECHO C1.5.7. ACCION SOBRE LA REALIDAD C1.5.8. NOTAS DEL CAPITULO C1.5

C1.5.1. DESDE LA REALIDAD


"Tras la invasin de Kuwait por parte de tropas iraques, el 2 de Agosto de 1990, la opinin pblica mundial "descubri" las barbaridades cometidas por el rgimen de Sadam Hussein contra el pueblo kurdo. Pocos medios de comunicacin, menos especialistas en Oriente Medio, y casi ningn gobierno (por no decir ninguno) prest importancia al ataque con armas qumicas llevado a cabo por aviones iraques contra la ciudad kurda de Halabja el 17 de Marzo de 1988 a pesar de que, en espacio de pocos minutos, abrasar a 5.000 civiles (gran parte de ellos nios). Con este ataque, y el posterior xodo de los supervivientes hacia Turqua, culminaba la postrera campaa militar emprendida por el poder central del partido BAAS contra su poblacin de origen kurdo"(1).

C1.5.2. ENUNCIADO DEL DERECHO


El derecho a la vida frente al genocidio est enunciado en las declaraciones internacionales, bien de una forma implcita, bien de una forma explcita. A. Este derecho est reconocido de una forma implcita en aquellas declaraciones en las que genricamente se reconoce el derecho a la vida:

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) Artculo 3 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos: Todo individuo tiene derecho a la vida... Artculo 1 de la Declaracin Americana de Derechos Humanos: Todo ser humano tiene derecho a la vida... Artculo 6.1 del Pacto Internacional de derechos Civiles y Polticos: El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por la Ley. Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente. Artculo 4.1 de la Convencin Americana de los Derechos Humanos. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Artculo 2 de la Declaracin de los Derechos y Libertades Fundamentales, aprobada por el Parlamento Europeo, por Resolucin de 16 de Mayo de 1989, que establece: Todo individuo tiene derecho a la vida... Artculo 4 de la Carta Africana de los derechos del hombre y de los Pueblos, de 1981: La vida humana es inviolable. Todo ser humano tiene derecho al respeto de la vida y la integridad fsica y moral de su persona. Nadie puede ser privado arbitrariamente de este derecho.

B. Tambin est protegido este derecho de una forma implcita a travs del reconocimiento del genrico derecho a la igualdad: La Declaracin Universal de Derechos Humanos, de 10 de Diciembre de 1948 establece en el Prembulo, Considerando 1: Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana. El artculo 1 de la misma Declaracin afirma: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. El artculo 2 Prrafo 1 de la declaracin Universal reconoce que: Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin. El artculo 7 de la misma Declaracin establece: Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distincin, derecho a igual proteccin de la ley. Todos tiene derecho a igual proteccin contra toda discriminacin que infrinja esta Declaracin y contra toda provocacin a tal discriminacin. En la Carta de San Francisco, la Carta fundacional de las Naciones Unidas, de 25 de Junio de 1945, se declara en el artculo 1.2: Todas las naciones fomentarn la igualdad de derechos de todos los pueblos. En la Declaracin Americana de los derechos y Deberes del Hombre, de 2 de Mayo de 1948 se establece en el artculo 2: Todas las personas son iguales ante la ley y tendrn los derechos y deberes que ella consagra, sin distincin alguna.

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta La Convencin Europea de Salvaguardia de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 de Noviembre de 1950, reconoce este derecho cuando afirma en su artculo 14: El goce de los derechos y de las libertades fundamentales ha de ser asegurado a todos, sin distincin alguna. La Declaracin de los Derechos y Libertades Fundamentales, aprobada en virtud de la Resolucin del Parlamento Europeo de 16 de mayo de 1989 establece en su artculo 3: 1. Toda persona es igual ante la ley, en el mbito de aplicacin del Derecho comunitario. 2. Se prohbe toda discriminacin por razn en particular de raza, color, sexo, lengua, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, pertenencia a una minora nacional, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin. 3. Se prohbe toda discriminacin entre los ciudadanos europeos por razn de nacionalidad... En el artculo 2 de la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos se establece que: Toda persona tiene derecho a disfrutar de los derechos y libertades reconocidos y garantizados en la presente Carta sin distincin alguna, especialmente de raza, etnia, de color, de sexo, de lengua, de religin, de opinin poltica o de toda otra opinin, de origen nacional o social, de fortuna, de nacimiento o de toda otra situacin.

C. Est protegido tambin de una forma implcita a travs del reconocimiento del genrico derecho a la libertad: El artculo 1 de la Declaracin Americana de derechos del Hombre establece que: Todo ser humano tiene derecho a... la libertad... El artculo 3 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos afirma que: Todo individuo tiene derecho a la... libertad... El artculo 5 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, de 1950, establece que: Toda persona tiene derecho a la libertad... El Prrafo 1 del Prembulo de la Convencin suplementaria sobre la abolicin de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prcticas anlogas a la esclavitud, adoptada el 7 de Septiembre de 1956 por la Conferencia de Plenipotenciarios en el seno de las Naciones Unidas, establece que: ...la libertad es un derecho innato de todo ser humano. El artculo 1 del Protocolo N 4 al Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, establece la prohibicin de la prisin por deudas: Nadie puede ser privado de su libertad por la nica razn de no poder ejecutar una obligacin contractual. El artculo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece que: Todo individuo tiene derecho a la libertad...

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) El artculo 7.1 del Pacto de San Jos de Costa Rica reconoce que: Toda persona tiene derecho a la libertad... El artculo 2 de la Declaracin de los Derechos y Libertades Fundamentales, aprobada en virtud de la Resolucin del Parlamento Europeo de 16 de Mayo de 1989, establece: Todo individuo tiene derecho... a la libertad... El artculo 6 de la Carta Africana de los derechos del hombre y de los Pueblos, de 1981 establece: Todo individuo tiene el derecho a la libertad y a la seguridad de su persona...

D. Est tambin protegido este derecho de forma implcita a travs del reconocimiento del genrico derecho a la seguridad: Artculo 1 de la Declaracin Americana de Derechos del Hombre: Todo ser humano tiene derecho a... la seguridad de su persona. Artculo 3 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos: Todo individuo tiene derecho a... la seguridad personal. Artculo 5.1. de la Convencin Europea de Derechos Humanos: Toda persona tiene derecho a... la seguridad... Artculo 7.1 de la declaracin de las Naciones Unidas sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial, proclamada por la Asamblea general de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1963: ...Toda persona, sin distincin por motivo de raza, de color o de origen tnico, tiene derecho a la seguridad personal y a la proteccin del estado contra todo acto de violencia o atentado contra su integridad personal cometido por funcionarios pblicos, o por cualquier individuo, grupo o institucin. Artculo 5 letra b) de la Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial, de 1965: ...Los Estados Partes se comprometen... a garantizar el derecho de toda persona... b) El derecho a la seguridad personal y a la proteccin del estado contra todo acto de violencia o atentado contra la integridad personal cometido por funcionarios pblicos o por cualquier individuo, grupo o institucin. Artculo 7 del Pacto de San Jos de Costa Rica: Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Artculo 2 de la Declaracin de los derechos y Libertades Fundamentales, aprobada por el Parlamento Europeo en virtud de Resolucin de 16 de mayo de 1989: Todo individuo tiene derecho a... la seguridad de su persona. Artculo 6 de la Carta Africana de los derechos del hombre y de los Pueblos, de 1981: Todo individuo tiene el derecho a la libertad y a la seguridad de su persona. Nadie puede ser privado de su libertad salvo por motivos y en condiciones previamente determinadas por la ley; en particular nadie puede ser arrestado o detenido arbitrariamente.

E. Muy pocos son los textos internacionales en que aparece reconocido este derecho de una forma explcita: La Convencin Internacional para la Prevencin y Castigo del Delito de Genocidio de 9 de Diciembre de 1948, cuyo artculo II establece:

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta En la presente Convencin, se entiende por genocidio cualesquiera de los actos citados a continuacin, cometidos con el propsito de destruir, en su totalidad o en parte, un grupo nacional, tnico, racial o religioso: A. ) Muerte de miembros del grupo; B. ) Atentados graves contra la integridad fsica y mental de los miembros del grupo. C. ) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que le lleven a su destruccin fsica total o parcial. D. ) Medidas impuestas para entorpecer los nacimientos en el seno del grupo. E. ) Transferencia forzada de nios de un grupo a otro. Artculo 6.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Cuando la privacin de la vida constituya delito de genocidio se tendr entendido que nada de lo dispuesto en este artculo excusar en modo alguno a los Estados Partes del cumplimiento de ninguna de las obligaciones asumidas en virtud de las disposiciones de la Convencin para la prevencin y la sancin del delito de genocidio.

C1.5.3. EXPLICACION DEL DERECHO


A. Origen y evolucin histrica B. Concepto C. Sujeto D. Objeto E. Fundamento F. Contenido

A. Origen y evolucin histrica


El genocidio es casi tan antiguo como la historia de la humanidad. Ha sido desgraciadamente una constante histrica a travs de los tiempos y ha sido muchas veces el destino final de pueblos enteros tras haber perdido la guerra con otros pueblos(2). El trmino genocidio fue usado por vez primera en su significado actual, por R. Lemkin, en 1944, para indicar la destruccin masiva de un grupo tnico as como todo proyecto sistemtico destinado a eliminar cualquier aspecto fundamental de la cultura de un pueblo(3).

En el oriente bblico, el genocidio constitua una prctica habitual y consagrada. Todo conflicto armado aparejaba, de modo inevitable, la destruccin total del pueblo vencido, destruccin que se justificaba en virtud de las creencias religiosas profesadas por el vencedor(4).

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) En 1282 tienen lugar las llamadas Vsperas Sicilianas y, tres siglos despus, concretamente en 1572, la noche de San Bartolom hizo de los hugonotes sus vctimas. Mientras tanto, en Espaa, son perseguidos los moriscos, los judos, los protestantes y erasmistas, al amparo de razones sociales, polticas y religiosas(5).

Con ocasin de la primera guerra mundial empieza a establecerse la necesidad de proteccin de las minoras nacionales , raciales y religiosas, pero slo despus de la segunda guerra mundial -con los crmenes nazis y con los bombardeos atmicos de las ciudades de Hiroshima y Nagasaki- y con las posteriores actos de genocidio habidos durante los aos posteriores -como la de los kurdos, entre otros muchos- la comunidad internacional ha sentido la necesidad de fijar normas de derecho internacional contra este crimen.

La Asamblea de la ONU, en su resolucin de 11 de Diciembre de 1946 lo defini como "la negacin del derecho a la existencia de grupos humanos enteros", como un "delito del derecho de las gentes opuesto al espritu y a los fines de las Naciones Unidas, delito que el mundo civil condena", y dispuso la elaboracin de un proyecto de convencin a este propsito(6).

B. Concepto
La Convencin Internacional para la Prevencin y Castigo del Delito de Genocidio de 9 de Diciembre de 1948 define de la siguiente manera el delito de genocidio en su artculo II:

En la presente Convencin, se entiende por genocidio cualesquiera de los actos citados a continuacin, cometidos con el propsito de destruir, en su totalidad o en parte, un grupo nacional, tnico, racial o religioso:

A. ) Muerte de miembros del grupo; B. ) Atentados graves contra la integridad fsica y mental de los miembros del grupo. C. ) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que le lleven a su destruccin fsica total o parcial. D. ) Medidas impuestas para entorpecer los nacimientos en el seno del grupo. E. ) Transferencia forzada de nios de un grupo a otro. La accin genocida supone la destruccin o el debilitamiento, ya sea en tiempo de paz, ya sea en tiempo de guerra, de los bienes de la personalidad que constituyen el objeto de este derecho y que antes se han descrito.

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta La razones para justificar esta delito contra la humanidad -tal y como lo define el Artculo 6 pargrafo c) del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nremberg- son de tipo racista, de carcter poltico o religioso. Pero a todas esas razones subyace una pretensin -no declarada- de explotacin y dominio econmico.

C. Sujeto
El Sujeto activo del derecho a la vida frente a actos de genocidio est constituido por:

Las persona individuales Los nios. El nasciturus. Las minoras raciales. Las minoras culturales. Las comunidades nacionales. Los grupos religiosos. Los grupos lingsticos.

Sujeto pasivo es el Estado, ms concretamente los rganos policiales y el ejrcito, y los particulares.

D. Objeto
El objeto del derecho a la vida frente al genocidio est constituido por:

La vida humana entendida como existencia. La vida humana como integridad fsica y mental. La salud. La propiedad. La libertad. La seguridad personal. El conjunto de bienes que constituyen el patrimonio fsico natural del que es titular un determinado pueblo o minora acial o cultural. El conjunto de bienes que constituyen el patrimonio cultural del que es titular un determinado pueblo, minora racial o cultural, como la lengua, etc...

E. Fundamento
El fundamento ltimo de este derecho no es otro que la dignidad de la persona humana.

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) El fundamento inmediato o directo de este derecho es el reconocimiento de dos valores que estn especialmente unidos al valor de la dignidad de la persona humana: del valor de igualdad de los pueblos y de las culturas y del valor del pluralismo social, jurdico, poltico, econmico y cultural.

F. Contenido
Este derecho tiene conexin directa con los siguientes derechos:

Los derechos de los minoras. El derecho de todo pueblo a la existencia. El derecho a la autodeterminacin. El derecho al desarrollo. El derecho a la cultura. El derecho al medio ambiente sano.

C1.5.4. APLICACION DEL DERECHO


A. Garantas institucionales internacionales B. Garantas institucionales internas C. Garantas en el sistema jurdico espaol D. Garantas extrajurdicas

A. Garantas institucionales internacionales


Son varias las garantas normativas internacionales en el mbito universal: o En virtud del Artculo V de la Convencin Internacional para la Prevencin y sancin del delito de genocidio de 9 de Diciembre de 1948, los estados que se adhieren a la misma se obligan a introducir en su ordenamiento interno las disposiciones necesarias para cumplir las normas de la Convencin: Las Partes Contratantes se comprometen a arbitrar, de acuerdo con sus respectivas Constituciones, las medidas necesarias para asegurar la aplicacin de las disposiciones de la presente convencin y, en particular, para proveer sanciones penales eficaces para las personas culpables de genocidio o de cualesquiera de los otros actos enumerados en el artculo 3. o El artculo 6,3 del Pacto Internacional de derechos Civiles y polticos, de 16 de Diciembre de 1966 reafirma el deber -por parte de los Estados signatarios de la convencin anterior- de prevenir y sancionar el delito de genocidio: Cuando la privacin de la vida constituya delito de genocidio se tendr entendido que nada de lo dispuesto en este artculo excusar en modo alguno a los Estados Partes del cumplimiento de ninguna de las obligaciones asumidas en virtud de las disposiciones de la Convencin para la prevencin y sancin del delito del genocidio. o Varias crticas se han dirigido a la Convencin en cuanto que instrumento insuficiente a la hora de proteger el derecho a la vida contra el genocidio. Sin duda las crticas ms fuertes son las consistentes en afirmar(7).

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A. La indeterminacin de la cuestin de la pena, dejada


completamente a discrecin de los estados signatarios.

B. La pretensin irrealista de que el delito de genocidio, que no


puede cometerse sin instrucciones o complicidades estatales, un estado pueda aceptar o castigar o hacer castigar a los que hayan actuado de acuerdo a sus instrucciones o apoyndose en su aquiescencia. Tambin en la Convencin para la prevencin del delito de genocidio se prev que los Estados signatarios de la misma se obligan a proteger a travs de su legislacin penal este tipo de delito. Todas las personas declaradas culpables de cometer el delito de genocidio deben ser castigadas penalmente. As lo establece el artculo IV de la Convencin: Las personas que hayan cometido el genocidio o cualesquiera de los otros actos enumerados en el artculo III, sern castigadas, ya fuesen gobernantes constitucionalmente responsables, funcionarios pblicos o particulares. En virtud del artculo III de la Convencin son sancionables como delito de genocidio no slo la realizacin efectiva de actos que constituyan genocidio, sino adems la conspiracin, la tentativa, la incitacin y la complicidad para cometer tales actos: Los actos siguientes sern sancionados: A. B. C. D.

o o

El genocidio. La conspiracin para cometer genocidio. La incitacin directa y pblica para cometer genocidio. La tentativa del genocidio. E. La complicidad en el genocidio. o Otra garanta normativa importante -prevista en el artculo VII de la Convencin- es la prohibicin de considerar el delito de genocidio como delito poltico, siendo obligatoria, en consecuencia la extradicin de aquellas personas que hayan cometido tal delito: El genocidio y los otros actos enumerados en el artculo 3 no sern considerados como delitos polticos para los efectos de la extradicin. Las Partes Contratantes se comprometen en tales casos a conceder la extradicin conforme a su legislacin y los tratados en vigor. En el mbito internacional cabe tambin una proteccin de tipo jurisdiccional: a travs de Tribunales penales Internacionales aceptados por los Estados. As lo establece el artculo VI de la Convencin: Las personas acusadas de genocidio de cualquiera de los actos enumerados en el artculo 3 sern llevados ante los Tribunales competentes del Estado en cuyo territorio el acto haya sido cometido, o ante el Tribunal Penal internacional que sea competente con respecto a aquellas Partes Contratantes que hayan reconocido su jurisdiccin. Cabe tambin una proteccin internacional institucional de carcter no jurisdiccional a travs de la actuacin de los diversos rganos de las Naciones Unidas. As lo establece el artculo VIII de la Convencin: Cualquier Parte Contratante puede acudir a los rganos competentes de las

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) Naciones Unidas para que stos adopten, de acuerdo con la Carta de las Naciones Unidas, las medidas apropiadas para la persecucin y represin de los actos de genocidio o de cualquiera de los otros actos enumerados en el artculo 3. Ha sido, sin embargo, el asilo, uno de los instrumentos de proteccin ms repetido a la hora de proteger a poblaciones en peligro.

B. Garantas institucionales internas


Entre las garantas normativas cabe sealar: Ante todo el reconocimiento constitucional del derecho a la vida. Otra garanta normativa consiste en la prohibicin expresa en las normas constitucionales del delito de genocidio, as como el carcter imprescriptible del mismo. As, el artculo 5 de la Constitucin del Paraguay de 22 de Junio de 1992 establece en el prrafo 2: El genocidio y la tortura, as como la desaparicin forzada de personas, el secuestro y el homicidio por razones polticas son imprescriptibles. Goza en los sistemas jurdicos constituidos en forma de Estado de Derecho de todas las garantas institucionales, tanto jurisdiccionales como no jurisdiccionales.

C. Garantas en el sistema jurdico espaol


Se pueden enunciar las siguientes: En la medida en que Espaa ratific la Convencin Internacional para la Prevencin y sancin del delito de genocidio (BOE de 8 de Febrero de 1969), todas las garantas especificadas en aquella son aplicables en Espaa. Una importante garanta es el reconocimiento constitucional del derecho a la vida como derecho fundamental. Dice el artculo 15 de La Constitucin espaola de 1978: Todos tienen derecho a la vida... Otra garanta normativa de este derecho es la proteccin suministrada por las normas penales. En el sistema jurdico espaol est castigado el delito de genocidio en el artculo 137 bis del Cdigo penal vigente: Los que, con propsito de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, tnico, racial o religioso perpetraren alguno de los actos siguientes, sern castigados: 1. Con la pena de reclusin mayor si causaren la muerte, castracin, esterilizacin, mutilacin o lesin grave a alguno de sus miembros. 2. Con la reclusin menor, si sometieren al grupo o a cualquiera de sus individuos a condiciones de existencia que pongan en peligro su vida o perturben gravemente su salud. En la misma penas incurrirn los que llevaren a cabo desplazamientos forzosos del grupo o sus miembros, adoptaren cualquier medida que tienda a impedir su gnero de vida o reproduccin o bien trasladasen individuos por la fuerza de un grupo a otro. Goza adems de todas las garantas institucionales internas tanto jurisdiccionales como no jurisdiccionales reconocidas en el sistema jurdico espaol: amparo, etc...

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D. Garantas extrajurdicas
Dentro de las garantas extrajurdicas:

Tiene especial relevancia -como garanta en va preventiva- la educacin: o La educacin en la tolerancia, en los Derechos Humanos y para los Derechos Humanos constituye un instrumento eficaz que impide el surgimiento de actitudes xenfobas y racistas que, a su vez, determinan -en unos casos- y justifican -en otros- actos de genocidio. o La educacin para la paz puede ser otra potente arma preventiva si se tiene en cuenta que gran cantidad de acciones de genocidio se han producido en actos de guerra. Garanta importante es la opinin pblica tanto nacional como internacional, que canalizada en parte a travs de los medios de comunicacin social y en parte por los organismos internacionales y las organizaciones no gubernamentales, constituye un freno a las acciones de genocidio.

C1.5.5. REFLEXION Y ANALISIS


El genocidio est siempre vinculado, como ya se ha indicado a actitudes de odio, racismo, fanatismo, dogmatismo e integrismo. En el mbito internacional contrasta la repetida y programtica declaracin de que la eliminacin de los crmenes contra la Humanidad, incluido el genocidio constituye uno de los objetivos bsicos y prioritarios del mundo civilizado, con la escasa accin de los Estados para prevenir e impedir actos de genocidio. Lo cual demuestra cmo an dominan en las relaciones internacionales los criterios de politicidad sobre los criterios de juridicidad. Mientras la situacin se mantenga en los actuales trminos no ser posible nunca poner remedio a las matanzas masivas y al exterminio de pueblos enteros.

La Convencin Internacional para la Prevencin y sancin del delito de genocidio de 9 de Diciembre de 1948 ha demostrado constantemente, en su ya larga vida, su absoluta incapacidad para frenar y sancionar el genocidio. Urge, en consecuencia, se tomen por parte de los Estados medidas eficaces y se establezcan garantas adecuadas para prevenir y sancionar este tipo de delito.

Por otra parte, la quiebra de la soberana del Estado, como principio bsico del derecho internacional, es un requisito imprescindible para poder hacer efectivo la proteccin de los pueblos frente al genocidio. Hay que tener en cuenta que el problema fundamental de la persecucin de los abominables delitos de genocidio es que el sujeto activo del mismo es

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) normalmente la minora de personas que detentadoras del poder del Estado que, tal y como est la legislacin actual, slo pueden ser juzgadas cuando son derrocadas bien por otro Estado o bien a travs de una revolucin interna, o por ambas cosas(8). Se hace preciso, en esta misma lnea de argumentacin, la creacin de una Corte o Tribunal Internacional, de carcter permanente y de naturaleza jurisdiccional y supranacional, que conozca, en va represiva, de todos los casos de genocidio. Dando adems, a sus fallos, carcter vinculante.

C1.5.6. EDUCACION SOBRE EL DERECHO


Entre las actividades pedaggicas pueden plantearse todas las propuestas en relacin al derecho a la igualdad y las referentes al derecho a la paz. Pueden realizarse adems, las actividades propuestas con carcter general en el apartado correspondiente dedicado a la metodologa.

C1.5.7. ACCION SOBRE LA REALIDAD


Existen varias formas de colaborar en la efectiva proteccin del derecho a la vida frente al genocidio. Todas ellas pueden ser canalizadas eficazmente a travs de la colaboracin que se puede prestar a las organizaciones intergubernamentales de proteccin de este derecho como el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), y a travs de la colaboracin con organizaciones no gubernamentales defensoras de este derecho, como Amnista Internacional.

C1.5.8. NOTAS DEL CAPITULO C1.5


1. KAYA, H. y IGLESIAS, J.: Masacrados, expoliados y errantes, los kurdos se resisten a desaparecer en Derechos Humanos, N 32, Madrid, Mayo-Junio de 1991, p. VIII. 2. MUOZ CONDE, F.: Derecho penal. Parte Especial , 7 Edicin, Valencia, Tirant Lo Blanch, 1988, p. 551. 3. BIANCHI... p. 741. 4. SAENZ DE PIPAON, J.J.: Delincuencia poltica internacional. Especial consideracin del delito de genocidio. Prlogo de Juan del Rosal, Publicaciones del Instituto de Criminologa, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1973, p. 82. 5. SAENZ DE PIPAON, J.J.: Obra citada..., p. 84. 6. BIANCHI... p. 741. 7. BIANCHI... p. 741-742. 8. MUOZ CONDE, F.: Derecho penal... obra citada..., p. 552. C1.6. EL DERECHO A LA VIDA FRENTE AL ABORTO Es importante tener en cuenta, en relacin a la metodologa de estudio de la compleja problemtica concerniente al aborto, que se ha partido, a la hora de elaborar el presente apartado, de la constatacin de la inexistencia de un mnimo acuerdo acerca de las cuestiones centrales que hacen referencia al mismo. En todos los campos del saber -Medicina, Etica, Antropologa, Filosofa del Derecho, Ciencia del Derecho Penal, Ciencia del Derecho Constitucional, Teologa Moral...- existen

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta mltiples tendencias y concepciones, que aunque a veces son parcialmente coincidentes sobre determinados aspectos, mantienen, sin embargo, criterios radicalmente divergentes, sin que puedan considerarse los diversos argumentos, en ningn caso definitivos ni convincentes para los defensores de las tesis opuestas. Adems, en las discusiones en torno a la legitimidad del aborto, se mezclan argumentaciones que vienen determinadas por una fuerte carga emotiva e ideolgica. Lo cual no colabora, en absoluto, en la tarea de encontrar una solucin comnmente aceptable a los problemas planteados. Lo mismo puede decirse respecto de los diversos sistemas jurdicos y respecto de la prxis jurdica -jurisprudencial y sociolgica- vigente en los diversos pases. Por todo ello, dentro de una concepcin pluralista de los Derechos Humanos, se ha optado por ofrecer, en dos fichas o apartados distintos, dentro del amplio abanico de posibles respuestas, aquellas que representan las dos posturas ms radicales y opuestas:

A. La posicin doctrinal de aquellos autores - mdicos, juristas, autores de Filosofa


Moral, telogos, iusfilsofos...- y algunos sistemas jurdicos que consideran -con diversos argumentos- que el derecho a la vida del concebido no nacido es un derecho, en cierto sentido, de carcter absoluto y que en ningn caso se puede afirmar con carcter general e incondicionado el derecho a decidir, por parte de nadie, acerca de la supresin de la vida del mismo. La posicin doctrinal de aquellos autores - mdicos, juristas, ticos, telogos, iusfilsofos...- y algunos sistemas jurdicos que consideran que en determinados supuestos -y en la vertiente ms radical, en todos los casos,- la madre tiene siempre el derecho a disponer de su propio cuerpo, determinando, en consecuencia, el derecho a establecer las posibilidades de supervivencia del ser humano an no nacido. Se entiende, adems, que ello es legtimo -desde una perspectiva biolgica, tica, jurdica y teolgica- entre otras razones, porque se entiende que hasta que el feto no nace -en otros casos se defiende que hasta un determinado mes de gestacin- no es persona humana, y por tanto no se le puede considerar titular de derechos.

B.

Esta segunda perspectiva o respuesta tendr su desarrollo adecuado en el apartado 3 (Explicacin del derecho) del captulo de la Parte Especial referente al Derecho a la no discriminacin por razn de sexo: los derechos de la mujer. C1.6.1. DESDE LA REALIDAD C1.6.2. ENUNCIADO DEL DERECHO C1.6.3. EXPLICACION DEL DERECHO C1.6.4. APLICACION DEL DERECHO C1.6.5. REFLEXION Y ANALISIS C1.6.6. EDUCACION SOBRE EL DERECHO C1.6.7. ACCION SOBRE LA REALIDAD C1.6.8. NOTAS DEL CAPITULO C1.6

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C1.6.1. DESDE LA REALIDAD


"En el Tercer Mundo" dice Jodi Jacobson del Worlwatch Institute "las complicaciones que surgen durante los embarazos y los abortos ilegales son la principal causa de muerte en mujeres de entre 20 y 30 aos". Segn la Organizacin Mundial de la Salud (OMS), en algunas regiones -notoriamente en Amrica Latina- la mitad de las muertes de mujeres embarazadas tienen su origen en abortos mal practicados. La OMS estima que en todo el mundo por los menos doscientas cincuenta mil mujeres por ao mueren como resultado de abortos ilegales. Nadie sabe exactamente el nmero porque muchas veces ni siquiera se informa de la muerte, pero algunos funcionarios de la salud estiman que la mortalidad por abortos ha de ser an mayor... La amplia mayora de las mujeres que se someten a este tipo de aborto son pobres, no han recibido educacin y viven situaciones desesperadas, son las que no pueden pagar un mdico o viajar a un pas donde el aborto sea legal. Son mujeres que nada saben acerca de las prcticas modernas de control de la natalidad, y que si las conocieran no las podran pagar. Son mujeres que trabajan, o que ya tienen varios hijos, o cuyos maridos las han abandonado"(1).

C1.6.2. ENUNCIADO DEL DERECHO


El derecho a la vida del concebido no nacido est formulado, en las diversas declaraciones internacionales de Derechos Humanos de dos formas distintas: A. Reconocimiento del derecho a la vida frente al aborto de una forma sumamente genrica e implcita: a travs del reconocimiento del derecho de todo ser humano a la vida y a cuidados y asistencias especiales, el derecho a la personalidad jurdica, la prohibicin de tratos crueles, inhumanos o degradantes, el derecho a la libertad y seguridad personales, el derecho del nio a no sufrir discriminacin por razn del nacimiento, el derecho a la igualdad y no discriminacin ante la ley. La Declaracin Universal de Derechos Humanos declara en su artculo 3 que: Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. De una forma ms especfica, en relacin al derecho a la vida del nasciturus (feto o naciente), el artculo 6 de la misma declaracin afirma que: Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurdica. El artculo 25 de la Declaracin Universal establece que: la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencias especiales... El articulado de la Declaracin Universal puede completarse con lo establecido en su artculo 30 de la misma: Nada en la Presente Declaracin podr interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona para... realizar actos tendentes a supresin de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta declaracin. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en su artculo 6,1 reconoce que, conforme a los principios enunciados en la Carta de Naciones Unidas, el derecho a la vida es inherente a la persona humana.

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta Interpretando sistemticamente el artculo 6,1 con el 6,5 de dicho Pacto, se puede concluir que se reconoce titular del derecho a la vida al feto, pues el artculo 6,5 prohbe la ejecucin de las mujeres embarazadas(2). Tambin debe interpretarse sistemticamente el artculo 6,1 en relacin con otros artculos del mismo Pacto: o Artculo 7: Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. o Artculo 9: Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales... y ser tratado humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano... o Artculo 16: Todo ser humano tiene derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurdica. o Artculo 24: Todo nio tiene derecho, sin discriminacin alguna por motivos de... nacimiento, a las medidas de proteccin que su condicin de menor requiere, tanto por parte de la familia, como de la sociedad y del Estado. o Artculo 26: o Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminacin a igual proteccin de la ley. El Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales de 1966, por su parte, establece: o Artculo 12.1: Los Estados Partes en el Presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de su salud fsica y mental. o Artculo 12.2.: Entre las medidas que debern adoptar los Estados Partes en el Pa1cto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarn las necesarias para: a) La reduccin de la mortalidad y el sano desarrollo de los nios... El Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades fundamentales de 1950 tiene tres artculos aplicables al derecho en cuestin: o Artculo 2: El derecho de toda persona a la vida est protegido por la ley. Nadie podr ser privado de su vida intencionadamente... o Artculo 3: Nadie podr ser sometido a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. o Artculo 5: Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. El artculo 6 de la Convencin sobre los Derechos del Nio de 1989 establece: 1. Los Estados Partes reconocen que todo nio tiene el derecho intrnseco a la vida. 2. Los Estados Partes garantizarn en la mxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del nio.

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) El Acta final de Helsinki, de 1 de Agosto de 1975, prescribe el respeto de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales de todos. El artculo 2 de la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos, de 1981 establece que: Toda persona tiene derecho a disfrutar de los derechos y libertades reconocidos y garantizados en la presente Carta sin distincin alguna, especialmente de... nacimiento o de toda otra situacin. El artculo 4 de la Carta Africana de los derechos del hombre y de los Pueblos, de 1981 establece: La vida humana es inviolable. Todo ser humano tiene derecho al respeto de la vida y la integridad fsica y moral de su persona. Nadie puede ser privado arbitrariamente de este derecho. Artculo 5 de la Carta Africana de los derechos del hombre y de los Pueblos, de 1981: Toda persona tiene derecho al respeto de la dignidad inherente a la persona humana y al reconocimiento de su personalidad jurdica. Todas las formas de explotacin y de envilecimiento del hombre, especialmente la esclavitud, la trata de personas, la tortura fsica y moral y las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes estn prohibidas.

B. Reconocimiento del derecho a la vida frente al aborto de una forma especfica: a travs del reconocimiento explcito del derecho a la vida del concebido no nacido. Existen una serie de textos internacionales de Derechos Humanos en los se reconoce el derecho a la vida del nasciturus desde el momento mismo de la concepcin. Esos textos son los que se recogen a continuacin. La Convencin Americana de Derechos Humanos (o Carta de San Jos de Costa Rica) explcitamente declara que el derecho a la vida existe a partir de la concepcin: o Artculo 4.1: Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. o La Declaracin Internacional de los Derechos del Nio, de 20 de Noviembre 1959, en el prrafo 3 del Prembulo establece: Considerando que el nio, por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y cuidados especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despus del nacimiento reconoce la proteccin jurdica del nio antes y despus del nacimiento. Y en el artculo 4 de la misma Declaracin se establece que: El nio... Tendr derecho a crecer y desarrollarse en buena salud; con este fin debern proporcionarse, tanto a l como a su madre, cuidados especiales, incluso atencin prenatal y postnatal... Por su parte, la Convencin de Derechos del nio, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1989, recoge el contenido de lo establecido, en este sentido, por la Declaracin Internacional de los Derechos del Nio, y establece en el prrafo 9 del Prembulo: Teniendo presente que, como se indica en la Declaracin de los Derechos del Nio, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1959, "el nio, por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y cuidado especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despus del nacimiento".

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta En el mbito europeo cabe citar como especialmente interesante la Recomendacin 874/1979 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa sobre la Carta Europea de los Derechos del Nio, cuyo apartado VI letra a) establece de manera inequvoca: Los derechos de cada nio a la vida, alojamiento, alimentacin conveniente y entorno adecuado, desde el momento de la concepcin, deben ser reconocidos por los gobiernos nacionales, asumiendo la obligacin de hacer todo lo necesario para la completa aplicacin de este derecho. Cabe citar tambin la Recomendacin 1046, adoptada por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, el 24 de Septiembre de 1986. En los puntos 5 y 8 se reconoce que la vida es humana desde la fecundacin. o El punto 5 establece: Considerando que desde la fecundacin del vulo la vida humana se desarrolla de manera continua, si bien no se puede hacer distincin en el curso de las primeras fases (embrionarias) de su desarrollo, y que una definicin del estatuto biolgico del embrin aparece, pues, como necesaria. o El punto 8 de la Recomendacin citada establece: Convencida de que, frente al progreso cientfico que permite intervenir desde la fecundacin sobre la vida humana en desarrollo, es urgente determinar el grado de su proteccin jurdica.

C1.6.3. EXPLICACION DEL DERECHO


A. Origen y evolucin histrica B. Concepto C. Sujeto D. Objeto E. Fundamento F. Contenido

A. Origen y evolucin histrica


Desde pocas muy remotas las prcticas abortivas han tenido diferentes modos de realizarse, de acuerdo siempre a la cultura en la que se sita esa accin y la situacin social, poltica y econmica de la mujer. Ni en la India ni en el antiguo Egipto era considerado el aborto como delito. En la antigua Roma, con la denominacin abigera partum se haca referencia al aborto voluntario de la mujer. No era delito, durante la poca de la Repblica, por dos razones: Ni los filsofos ni los jurisconsultos estoicos consideraban al feto como un ser viviente, sino como pars viscerum matris. El padre tena, en virtud de la patria potestad, el derecho de vida y muerte sobre sus hijos. Como mucho era considerado el aborto como una accin inmoral, y eso tratndose slo de mujeres casadas.

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B. Concepto
El derecho a la vida frente al aborto es aquel derecho humano por virtud del cual se exige frente a los sujetos pasivos, el respeto de la vida humana, desde el momento mismo de la fecundacin, como expresin de la dignidad inherente a todo ser humano. La palabra aborto, procede del latn abortus o aborsus, derivado de ab-orior, es decir, lo opuesto a orior, a nacer. El aborto no es un mtodo anticonceptivo, sino la realizacin de una accin conducente a la finalizacin (suele decirse "interrupcin") de un embarazo. El aborto no slo provoca la muerte del feto sino que tambin significa un riesgo para la salud -incluso la vida- de la madre, en especial si se realiza en condiciones poco higinicas, adems implica una decisin dolorosa que puede movilizar los sentimientos de la mujer, acarrendole, en ocasiones, trastornos psquicos. Por eso, como seala el antroplogo M. Harris, los abortos provocados no figuran, probablemente, entre los principales factores de control demogrfico de los pueblos cazadores y recolectores y de otros pueblos preestatales(3).

C. Sujeto
Sujeto del derecho a la vida frente al aborto es todo ser humano, desde el momento de la fecundacin hasta el momento del nacimiento. La ciencia ha demostrado inequvocamente que, desde el momento de la fecundacin, hay un ser vivo dentro del seno de la madre, ser vivo que no puede dudarse que es un ser humano. Podr discutirse si es persona humana. Depende del concepto de persona del que se parta. Pero ,como se ha visto, los textos internacionales y no pocas legislaciones nacionales no hablan de personas, sino de seres humanos y de todos -se entiende todos los seres humanos- como titulares del derecho inalienable a nacer. Los partidarios de la legalizacin del aborto aducen que si bien hay vida, vida que no puede ser considerada sino como vida humana, el feto todava no puede ser considerado persona y como tal no puede ser sujeto del derecho a la vida. Esta es una de las bases doctrinales de quienes proponen que se admita el aborto dentro de ciertos plazos. Sin embargo, como ya se ha indicado, no parece razonable admitir que la condicin humana advenga con posterioridad a la concepcin misma. Por ende, desde que el espermatozoide fecunda al vulo, nos encontramos con una forma de vida que no puede ser calificada, como ya se ha dicho, sino como humana. Y por definicin, todo ser humano es persona. Otra cuestin, ya secundaria, es la condicin de dependencia del nuevo ser humano respecto a la madre. Dependencia que, por otra parte, no concluye con el nacimiento... Otro argumento pro-abortista, que incluso se utilizaba ya en la antigua Roma, consiste en afirmar que el feto forma parte del cuerpo de la madre y ella tiene el derecho a autodeterminar libremente aquello que concierne a su cuerpo.

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta Es preciso defender, sin embargo, que el nasciturus no forma parte del cuerpo de la madre, pues desde el mismo momento de la concepcin existe un cdigo gentico distinto al cdigo gentico tanto de la madre como del padre, tal y como explica el profesor Botella Llusi, Catedrtico de Ginecologa de la Universidad Complutense de Madrid, en su Tratado de Ginecologa(4). Existe, en consecuencia, otro ser humano. No puede, por tanto defenderse la practica de abortos argumentando que la mujer tiene derecho a disponer de su propio cuerpo. Si se interpreta de una manera unitaria y sistemtica toda la normatividad internacional, perteneciente al sistema de Derechos Humanos, citada en el apartado referente al enunciado del derecho, se puede llegar a una conclusin fundamental: el concebido y no nacido es titular de derechos, por lo que tiene capacidad jurdica y, por tanto, personalidad(5).

D. Objeto
El objeto o bien jurdico protegido es la vida, entendida -como mnimo- como existencia. La proteccin de ese bien jurdico implica, en consecuencia, la necesidad de proteccin -por todos los medios posibles, jurdicos y extrajurdicos, de todas las condiciones que hacen posible esa existencia, y entre ellas, lgicamente, el nacimiento. El derecho que protege ese objeto no es, pues, otro que el derecho a la vida, entendido en sentido estricto, esto es, como derecho a la existencia, y sobre todo, como derecho a nacer. Los lmites del derecho a la vida en relacin al aborto viene determinados por cuatro posibles supuestos, que vienen determinados no exclusivamente desde la dimensin subjetiva de la vida del nio, sino intersubjetivamente: en relacin a la persona de la madre. Esos cuatro supuestos son los siguientes: A. Cuando la vida de la madre corre grave peligro. Es el aborto teraputico. B. Cuando la mujer queda embarazada como consecuencia de una violacin. Es el aborto denominado tico o sentimental. C. Cuando la familia no tiene posibilidades de garantizar la subsistencia a un recin nacido. Es el aborto social o econmico. D. Cuando se tiene constancia de defectos psquicos y somticos en el feto. Es el aborto eugensico. De esos cuatro supuestos consideramos que slo el primero puede ser tenido en cuenta como admisible. Los argumentos para defender la vida de la madre como lmite del derecho a la vida frente al aborto, pueden ser mltiples, pero creemos suficiente, al respecto citar el argumento de Toms de Aquino para matar en defensa propia: "No es moralmente necesario dejar de hacer lo que sea estrictamente necesario para asegurar la propia vida slo por no matar al otro, ya que prevenir lo necesario para la propia vida es una preocupacin moral ms estricta que hacerlo con la vida de otras personas"(6).

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) Del derecho a la vida del nasciturus derivan -necesariamente- todos los dems derechos: el derecho a la integridad fsica, el derecho a la salud, etc...Por eso puede afirmarse que la vida existente desde el momento de la concepcin es algo ms que un bien jurdico: es un valor absoluto. Por otra parte, es un principio jurdico muy antiguo, en las diversas legislaciones del derecho europeo continental, aquel por virtud del cual se atribuye al nio concebido y no nacido la capacidad de adquirir; en particular, puede beneficiarse de donaciones y legados (entre otros, los artculos 725, 902 y 906 del cdigo civil francs). La viabilidad constatada en el nacimiento no es sino un tipo de condicin resolutoria. Segn el criterio del rango de los bienes jurdicos protegidos o jerarqua valorativa, si se admite la prctica legal del aborto, se dar una paradoja: el nasciturus tendr reconocidos y garantizados -en todos los casos y de forma indiscutible- los bienes jurdicos de rango inferior -como por ejemplo, los bienes jurdicos patrimoniales- y sin embargo, no tendr, en determinados supuestos, garantizado el bien jurdico fundamental, del que derivan -por la naturaleza de las cosas- todos los dems bienes jurdicos fundamentales: el bien vida. Esta paradoja puede llevar, en el supuesto de admitir la legalidad del aborto, a la situacin de que siendo el nasciturus, como es, titular indiscutible de derechos patrimoniales, sucesorios o hereditarios, se supriman estos derechos al suprimir su derecho a la vida. O incluso, en determinados supuestos, puede ocurrir que se aduzca la necesidad de un aborto legal para justificar una supresin ilegal de aquellos derechos patrimoniales citados.

C1.6.4. APLICACION DEL DERECHO


A. Garantas institucionales internacionales B. Garantas internas institucionales C. Garantas institucionales en el sistema jurdico espaol D. Garantas extrajurdicas

A. Garantas institucionales internacionales


A. Garantas institucionales internacionales Ya se han sealado antes los principales textos internacionales en los que, de manera, inequvoca, se reconoce el derecho a la vida como derecho fundamental antes y despus del nacimiento. Esas mismas normas, sin embargo, no establecen ningn medio de proteccin del derecho del nasciturus a nacer. La imposibilidad de restitucin del bien de la vida, una vez que sta ha sido suprimida, as como la imposibilidad de que el sujeto activo del derecho (el nasciturus) pueda ejercer por s mismo los medios de tutela, dada su especial situacin de indefensin, hacen particularmente necesario conocer y promover garantas jurdicas y extrajurdicas tanto en el mbito internacional, regional como en el interno.

B. Garantas internas institucionales


Una garanta institucional interna -consiste- aunque tiene una indudable debilidad prctica en las garantas normativas.

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta Una garantas normativa consiste en el reconocimiento constitucional del derecho a la vida. As ocurre, por ejemplo, en el artculo 4 de la Constitucin de la Repblica del Paraguay de 22 de Junio de 1992: El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Se garantiza su proteccin, en general, desde la concepcin... Otra garanta normativa consiste en el correlativo establecimiento en las leyes penales de la tipificacin del delito de aborto. Este instrumento ha demostrado tambin ser manifiestamente insuficiente: las cifras negras del delito de aborto - es decir, el nmero calculado de delitos que se estima existen en un determinado sistema jurdico en relacin a los casos eficazmente perseguidos-, son elevadsimas. Es un delito de muy fcil ocultacin.

C. Garantas institucionales en el sistema jurdico espaol


En el sistema jurdico espaol existen diversas garantas institucionales: Entre ellas la garanta normativa fundamental viene constituda por diversos artculos de la CE de 1978: o Artculo 15: Todos tienen derecho a la vida y a la integridad fsica y moral, sin que, en ningn caso, puedan ser sometidos a torturas ni a tratos inhumanos o degradantes. El problema es saber qu contenido tiene la palabra "todos". Entendemos que debe entenderse como "todo ser humano". Lo cual, a su vez, debe interpretarse como "toda vida humana" y esta expresin, a su vez, debe ser entendida como "todo individuo que posea vida". o Artculo 14: Los espaoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por razn de entendimiento... o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social. o Artculo 39.1: Los poderes pblicos aseguran la proteccin social, econmica y jurdica de la familia. o Artculo 39.2: Los poderes pblicos aseguran, asimismo, la proteccin integral de los hijos... o Artculo 39.3: Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio... o Artculo 39.4: Los nios gozarn de la proteccin prevista en los Acuerdos Internacionales que velan por sus derechos. Del articulado de la Constitucin Espaola de 1978, actualmente vigente, cabe deducir a la hora de proteger el derecho a la vida del nasciturus las siguientes conclusiones:

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) El derecho a nacer, como manifestacin del derecho a la vida, es un derecho absoluto, en el sentido de que en ningn caso est justificado establecer limitaciones a ese derecho. Y es un derecho absoluto por tres razones fundamentales: o Por la naturaleza del bien de la personalidad protegido: el derecho a la existencia. En este aspecto sera equiparable -o tendra la misma fundamentacin jurdica- el rechazo a la pena de muerte que el rechazo al aborto. o Por los trminos -de carcter absoluto- en que se expresa la misma Constitucin: Todos tienen derecho a la vida (artculo 15). Sin que pueda prevalecer discriminacin alguna... (artculo 14). Proteccin integral de los hijos (artculo 39.2). Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos.... (artculo 39.3). o No hay en la Constitucin espaola de 1978 ni un slo criterio que permita relativizar o matizar el carcter previo e incondicionado del nasciturus a la existencia. Puesto que la Constitucin espaola no establece lmite alguno al derecho a la vida, tampoco los poderes pblicos que estn sujetos a la Constitucin, en virtud, -entre otros-, del artculo 9, pueden establecer -en modo alguno- limitaciones al ejercicio de este derecho. Si, como ya se ha visto, en los tratados internacionales (Convencin de los Derechos del nio, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, etc...) aparece el derecho del nasciturus a nacer, en el sistema jurdico espaol tambin deben gozar de idntica proteccin, en aplicacin del artculo 39.4. de la CE en relacin a los artculos 10.2 y 96.1 de la misma. Si, como tambin se ha comprobado anteriormente las declaraciones internacionales de Derechos Humanos que no tienen carcter formalmente normativo (como la Declaracin Universal de Derechos Humanos, la Declaracin de Derechos del Nio, etc...) reconocen explcitamente el derecho a la vida por parte del nasciturus, en el sistema jurdico espaol tambin debe gozar de tal derecho, en aplicacin del artculo 10.2 de la CE. Si partimos del criterio de que toda interpretacin de las normas reguladoras de los Derechos Humanos debe tener carcter sistemtico, entendiendo por interpretacin sistemtica, -entre otras cosas- aquella interpretacin que debe hacerse desde el sistema de Derechos Humanos, queda fuera de toda duda el carcter de derecho fundamental de todos los seres humanos a nacer. La sentencia del Tribunal Constitucional espaol 53/1985, de 11 de Abril de 1985 (BOE N 119, de 18 de Mayo de 1985), fall acerca de la posible inconstitucionalidad del Proyecto definitivo de Ley Orgnica de reforma del artculo 417 bis del Cdigo penal, en el que se despenalizaba el aborto en tres supuestos: o En caso de violacin. o En el caso de la existencia de graves malformaciones en el feto. Por ltimo, en el supuesto de la existencia de un grave riesgo para la salud o vida de la madre. En esa sentencia, no exenta de ambigedad y de falta de congruencia, el Tribunal Constitucional declar, acertadamente que el problema nuclear es el alcance de proteccin constitucional del nasciturus. Declara el Tribunal Constitucional en el fundamento jurdico 5 de la Sentencia que el derecho a la vida reconocido en el artculo 15 de la CE, o

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta es la proyeccin de un valor superior del ordenamiento jurdico constitucional -la vida humana- y constituye el derecho fundamental, esencial y troncal en cuanto es supuesto ontolgico sin el que los restantes derechos no tendran existencia posible. Y en el fundamento jurdico 7, afirma el tribunal Constitucional que aunque la vida del nuevo ser es un bien protegido constitucionalmente, el nasciturus no es, sin embargo, titular de ese derecho. En contra de esta afirmacin de la sentencia, se puede argumentar, entre otras cosas, lo siguiente: No se entiende como puede haber un bien jurdico protegido en cuanto que objeto de un determinado derecho fundamental - en este caso el bien vida- sin que exista un titular del mismo -en este caso el nasciturus-, que es precisamente el portador fsico y psquico de ese bien. Como ya se ha indicado, todo ser humano es sujeto del derecho a la vida, porque por definicin, todo ser humano es persona. Luego, el nasciturus es sujeto de derecho, titular del derecho a la vida.

En la sentencia se argumenta adems, en el fundamento jurdico 8 que: Junto al valor de la vida humana y sustancialmente relacionado con la dimensin moral de sta, nuestra Constitucin ha elevado tambin a valor jurdico fundamental la dignidad de la persona, que, sin perjuicio de los derechos que le son inherentes, se halla ntimamente vinculada con el libre desarrollo de la personalidad (artculo 10) y los derechos a la integridad fsica y moral (artculo 15), a la libertad de ideas y creencias (artculo 16), al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (artculo 18.1)... Con esta argumentacin general el Tribunal Constitucional justifica los tres supuestos de despenalizacin del aborto, previstas en el artculo 417 bis cdigo penal vigente: el derecho a la vida y a la salud de la embarazada tiene relevancia en la indicacin teraputica, mientras que el valor de la dignidad y el derecho a la autodeterminacin de la mujer se manifiesta sobre todo en la indicacin criminolgica, es decir, en el aborto a consecuencia de violacin, (letras a y b del fundamento Jurdico 11 de la sentencia citada) (7). Lo que est planteando el Tribunal es un conflicto de bienes, susceptibles de ser protegidos constitucionalmente. Pues bien, si en todo conflicto de bienes, segn doctrina jurdica generalmente aceptada por los diversos autores y la jurisprudencia de los tribunales, incluido el propio Tribunal Constitucional, debe darse prioridad a aquel valor que es de rango superior, cediendo ante l, el bien de naturaleza inferior, parece evidente que el bien vida es de naturaleza superior a los dems bienes en juego, tales como la propia imagen, el honor, el libre desarrollo de la personalidad, la intimidad, la libertad de creencias o la integridad fsica y moral de la madre. Luego, en consecuencia, en el conflicto entre los derechos fundamentales de la embarazada y el bien jurdico de la vida del an no nacido debe darse prioridad, como bien prioritariamente protegible, a la vida del nasciturus.

D. Garantas extrajurdicas
Entre las garantas extrajurdicas cabe citar las siguientes:

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I)

El mejor modo de defender el derecho a la vida frente al aborto es el preventivo, aquel que respetando la voluntad de los padres y de modo eficaz, evita que nadie tenga que plantearse el dilema de abortar o no, previniendo y evitando embarazos no deseados. Para ello, se realizan campaas informativas sobre educacin sexual y mtodos anticonceptivos, particularmente en los pases del Norte. Por el contrario, en muchos pases del Sur, se ha recurrido a medios de esterilizacin masiva, lo que constituye otro modo de negar el derecho a la vida, a la vez que constituye una flagrante violacin a la dignidad humana de los virtuales padres(8). En estos casos, no se trata de evitar prcticas abortivas, o de garantizar un derecho, sino de un control demogrfico que se convierte en una negacin ms rotunda del mismo. Como especialmente relevante la doctrina de organizaciones de carcter religioso, especialmente, de la Iglesia Catlica. Es un elemento constante de su doctrina la defensa del derecho a la vida frente al aborto, desde tiempos remotos (siglo IV) hasta la doctrina actual del Papa Juan Pablo II. En la doctrina oficial de la Iglesia Catlica se ha reiterado, constantemente y de forma tajante, que sea cual sea la razn por la que se lleva a la prctica un aborto, que ste constituye un asesinato, especialmente alevoso, por encontrarse la vctima desvalida. En este sentido se expresan las encclicas papales contemporneas: desde la Apostolicae Sedis, de Po IX, de 1869, pasando por las encclicas Casti Connubii, de Po XI, de 1930, la Mater et Magistra, de Juan XXIII, de 15 de Mayo de 1961, la Humanae Vitae de Pablo VI, de 15 de Julio de 1968, hasta la encclica Familiaris Consortio, de Juan Pablo II, en la que denuncia el anti-life mentality y toda violencia por parte de las autoridades pblicas en favor del aborto(9). Tambin el Concilio Vaticano II, en su Constitucin Gaudium et Spes, se manifest claramente en contra del aborto afirmando el derecho a la vida desde el mismo momento de la concepcin, declarando a aquel "crimen abominable".

C1.6.5. REFLEXION Y ANALISIS


El derecho a la vida frente al aborto es un derecho humano evidente y, sin embargo, a la vez problemtico, desde una perspectiva sociolgica: porque mientras hay quienes consideran que debe legislarse para evitar que continen extendindose las prcticas abortivas, otros presionan polticamente en sentido contrario, para que se permita abortar por causas cada vez ms amplias. Los primeros pretenden defender la vida del nio, los segundos la libertad de la madre. En sntesis, podramos decir que un hijo o hija no deseado puede acarrear a la madre perjuicios sociales, familiares, econmicos, sanitarios, etc. Y al no estar permitido legalmente abortar, las prcticas en la ilegalidad -al no observar todas las garantas sanitarias- se han convertido, en pases del Sur, en una de las principales causas de mortalidad femenina, y en el Norte una situacin frecuentemente humillante para la mujer. No obstante, aceptar el hecho de que tras la fertilizacin, un nuevo ser humano ha comenzado a existir no es una cuestin de opinin, "es una evidencia experimental", tal y como ha sealado el Dr. Lejeune, profesor de Gentica de la Universidad de Pars.

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta Negar la condicin humana a ese nuevo ser que ha comenzado a existir, acaso sea slo una estrategia para atenuar moral y jurdicamente la gravedad del acto de modo semejante a como hace cinco siglos, Gines de Seplveda negaba la condicin humana de los "indios recientemente descubiertos" en Amrica, para justificar su exterminio. La ciencia habla claramente: en el seno materno, y desde el mismo momento de la concepcin, hay un ser humano vivo, distinto de la madre aunque dependiente de ella. Si alguien suprime esa vida -sea quin sea, por las razones que sean y con la pretendida autoridad que sea, no hay la menor duda de que ha matado un determinadsimo, insubstituble, nico e irrepetble ser humano. El aborto provocado es un delito, donde adems se da, necesariamente, la agravante de la alevosa, pues consiste en privar de la vida a un ser humano que est en una situacin de especial indefensin. El aborto, en definitiva representa "un total desconocimiento del valor de la vida humana, lo cual contradice toda la proteccin que el derecho concede al que est por nacer y resulta contradictorio que "eso" adquiera valor en un momento determinado (el del nacimiento) y antes carezca totalmente de l"(10). Con la finalidad de evitar esas situaciones (de aborto) que atentan contra el derecho fundamental a la vida deben establecerse una serie de medidas: Los Estados deben procurar que las mujeres reciban educacin sobre el embarazo y los cuidados que se requieren durante la gestacin. Crear centros de orientacin y ayudas a las mujeres embarazadas, proporcionarles controles mdicos peridicos. Crear centros de orientacin e informacin de los mtodos anticonceptivos ms usuales al que tengan acceso todos los jvenes. Condenar y castigar las discriminaciones por razn de sexo especialmente de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez. - Tipificar y castigar en los cdigos penales de los diferentes Estados aquellas conductas que sean constitutivas del delito de aborto, sin que en ningn caso est justificado, desde el sistema de Derechos Humanos, la exclusin por parte de la ley penal, en determinados supuestos, de la tipicidad y antijuridicidad de determinadas conductas abortivas. La exclusin de la responsabilidad criminal puede determinarse perfectamente por el juez penal en el supuesto de la existencia de la eximente del estado de necesidad, sin sea preciso, en consecuencia, prever en la ley penal determinados supuestos que son perfectamente subsumibles dentro de la eximente citada.

C1.6.6. EDUCACION SOBRE EL DERECHO


Entre las mltiples actividades que pueden ser realizadas con la finalidad de estudiar eficazmente esta importante dimensin del derecho a la vida cabe citar las siguientes:

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A. Proponer a los alumnos que estudien el proceso de cmo van apareciendo


B. C. progresivamente los rasgos humanos a partir del momento de la concepcin. Deben determinar en qu momento comienza la vida humana en cuanto tal. Estudiar, en forma de debate, los argumentos de los grupos pro abortista y antiabortistas. La realizacin de debates en torno a los diversos argumentos, a favor y en contra de la legalizacin del aborto. Realizar un estudio de derecho comparado en relacin al rgimen legal del aborto en los pases de la Comunidad Europea. Realizacin de un estudio comparativo del aborto en los pases del Norte respecto de los pases del Sur. La realizacin del comentario de la Sentencia del Tribunal Constitucional espaol 53/1985, de 11 de Abril, desde diversos puntos de vista: tico, filosfico jurdico, iuscomparativista...

D.
E. F.

C1.6.7. ACCION SOBRE LA REALIDAD


Una forma de defender el derecho a la vida puede consistir en la participacin en las campaas pro vida que realizan organizaciones de muy distintos signos y creencias(11). Se pueden proponer campaas de firmas a las autoridades competentes con el siguiente contenido: Que los Estados procuren que las mujeres reciban educacin sobre el embarazo y los cuidados que se requieren durante la gestacin. Que se creen centros de orientacin y ayuda a las mujeres embarazadas, proporcionndoles controles mdicos peridicos. Se creen centros de orientacin e informacin de los mtodos anticonceptivos ms usuales al que tengan acceso todos los jvenes. Se condene y castiguen las discriminaciones por razn de sexo, especialmente de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez.

C1.6.8. NOTAS DEL CAPITULO C1.6 1. TRUETT ANDERSON.W.: El derecho a decidir en Gua del Tercer Mundo.
91/92, Instituto de Estudios Polticos para Amrica Latina y Africa, Instituto del Tercer Mundo, Madrid, 1991, p. 71. 2. As lo entiende ESTORCH DE GRACIA Y ASENSIO, J.G.: Acerca de la naturaleza jurdica del concebido no nacido en La Ley, N 2, Madrid, 1987, p. 1.115, nota 67. 3. HARRIS, M.: Introduccin a la antropologa general, Alianza, Madrid, 1981, p. 217. Versin espaola de Juan Oliver Snchez Fernndez. 4. "Dos clulas sexuales, cada una con slo veintitrs cromosomas, se unen y de forma ms o menos inmediata se funden para convertirse en una nueva clula con cuarenta y seis cromosomas, que dan lugar a una constitucin gentica nica (no la del padre, ni la de la madre, ni una mera yuxtaposicin de los dos), que a partir de ah y durante toda su vida, por larga que sea, determinar sustancialmente los rasgos del individuo... Decir que este es el momento en que empieza la vida de una persona...(es) sealar un lmite perfecto como comienzo al que cada uno de nosotros se puede remontar y ver cmo, en un sentido muy inteligente, "en mi comienzo est mi fin". "FINNIS, J.: Pros y contras del aborto en Debate sobre el

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta aborto, Ed. Ctedra, Madrid, 1983. Cita a Grisez: Abortion: The myth, the Realities and Arguments. ESTORCH DE GRACIA Y ASENSIO, J.G.: Artculo citado... p. 1.115. TOMAS DE AQUINO: Summa Teologica, II-II, q. 64, a.7, citado por FINNIS, J.: Pros y contras del aborto en Debate sobre el aborto, Editorial Ctedra, Madrid, 1983. RUIZ MIGUEL, A.: El aborto: problemas constitucionales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, p. 94. "El 43 % de las mujeres de Brasil con edades entre 15 y 50 aos -es decir 7.500.000 mujeres- han sido esterilizadas quirrgicamente... la mayor parte de esas mujeres ignora que la operacin es prcticamente irreversible". Diario Ya, Madrid, N de 26 de Diciembre de 1992. MEMETEAU, G.: Le droit de la vie dans les enseignements pontificaux , Tequi, Poitiers, 1985, p. 39. BUSTOS RAMIREZ, J.: Manual de Derecho penal. Parte especial , 2 Edicin, Ariel, Barcelona, 1991, p. 43. Entre las diversas campaas pro vida es actualmente famosa en los Estados Unidos de Amrica del Norte, la realizada por el reverendo Mahoney. Vid: ROMERO, A.: La cruzada antiaborto del reverendo Mahoney en El Mundo, Madrid, Ao V, N 1344, Domingo 11 de Julio de 1993, p. 80. C1.7. EL DERECHO A LA VIDA FRENTE A LA EUTANASIA C1.7.1. DESDE LA REALIDAD C1.7.2. ENUNCIADO DEL DERECHO C1.7.3. EXPLICACION DEL DERECHO C1.7.4. APLICACION DEL DERECHO C1.7.5. REFLEXION Y ANALISIS C1.7.6. EDUCACION SOBRE EL DERECHO C1.7.7. ACCION SOBRE LA REALIDAD C1.7.8. NOTAS DEL CAPITULO C1.7

5. 6. 7. 8.

9. 10. 11.

C1.7.1. DESDE LA REALIDAD 1. El caso

Baby Doe: En 1982 naca en Indiana un nio con el sndrome de Down. Un caso ms de mongolismo, pero esta vez agravado por un problema severo, aunque no irresoluble, en el aparato digestivo. Sin embargo, ante esta situacin los padres deciden que su hijo no sea intervenido quirrgicamente. O dicho de otro modo, deciden dejarle morir. El caso levant una espectacular polmica. El hospital donde naci el nio denunci a los padres. Incluso, la cuestin fue llevada hasta el Tribunal Supremo que reconoci el derecho de los padres a decidir no intervenir a su hijo. Mientras tanto, algunos matrimonios piden la custodia del nio. En tal estado de excitacin, y cuando se pretenda un pronunciamiento del Tribunal Supremo Federal, Baby Doe muere. Pero no acab ah la polmica: en evitacin de nuevos casos, el Departamento de Salud y Servicios Humanos saca a la luz una regulacin referente a estos problemas. Entre otras cosas, se afirma la inadmisibilidad de negar alimentos o tratamiento mdico a un nio deficiente por razn de su deficiencia. Y en 1984, se aprueba una Ley que condena como abuso y negligencia (ms que

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) como discriminacin) la no aplicacin del tratamiento mdico indicado a un nio, salvo en los casos de coma irreversible, inutilidad del propio tratamiento o cuando su aplicacin slo prolongue innecesariamente la muerte. Socialmente, el caso fue tan impactante, que se cre la Baby Doe Hotline, lnea telefnica destinada a recibir denuncias de casos similares. 2. Ineke tena 32 aos cuando dio a luz a su primer y nico hijo, Henk Jan. Ineke Swagernman, maestra de profesin, se haba casado el ao anterior con Gerald Stinissen, un joven de 20 aos. Los padres de Ineke siempre se opusieron a esta relacin, el joven Gerald tena entonces los pelos largos y unas ideas un poco raras. Ineke era para su padre la hija predilecta. Los padres de Gerald la consideraban como una vieja seductora que se haba apoderado de su hijo. La pareja no quera casarse pero Ineke, que quera mucho a su padre, celebr la boda para complacerle. El largo calvario de Gerald Stinissen empez un sbado del mes de marzo de 1974. El da fatdico, Ineke que esperaba un hijo tuvo que dar a luz por cesrea ante las complicaciones del parto del hospital de Staesmaten de la ciudad de Enschete. Un error del anestesista que introdujo el tubo respiratorio en el esfago en lugar de introducirlo en la trquea la dej en estado de coma. El nio se salv, Henk Jan tiene en la actualidad 15 aos. Vivi los primeros aos con la hermana de la madre y ahora reside en un centro de ayuda para jvenes. Henk Jan vivi con su padre, Gerald Stinissen, durante cinco aos pero se lleva mal con l. A los tres meses, Gerald Stinissen decide trasladar a su mujer a otro hospital, escoge la clnica protestante Hetwiedenbroek en la ciudad de Haaksberg, siempre en Holanda. Ineke Stinnissen no saldr ms de all. Para Gerald Stinissen se presentaba una doble alternativa: trasladar a su mujer de hospital en hospital para intentar encontrar el especialista que pudiese reanimarla o acabar con los sufrimientos de su mujer. Escogi la segunda alternativa. En la actualidad vive en Groniger con su novia Claartje. Con su nueva compaera tiene tres hijos. En la partida de nacimiento los tres nios tienen anotada la mencin "padre desconocido". No pueden llevar el apellido del padre. Gerald Stinissen no los puede reconocer. En caso contrario sera bgamo ya que todava est casado con Ineke(1).

C1.7.2. ENUNCIADO DEL DERECHO


No existe en textos internacionales ninguna mencin especfica sobre la eutanasia. Se puede considerar reconocido el derecho a la vida frente a la eutanasia a travs del reconocimiento del genrico derecho a la vida:

Artculo 3 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos: Todo individuo tiene derecho a la vida... Artculo 1 de la Declaracin Americana de Derechos Humanos: Todo ser humano tiene derecho a la vida... Artculo 6.1 del Pacto Internacional de derechos Civiles y Polticos: El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por la ley. Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente.

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta Artculo 4.1 de la Convencin Americana de los Derechos Humanos: Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho est protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Artculo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos: El derecho de toda persona a la vida est protegido por la ley... Artculo 2 de la Declaracin de los Derechos y Libertades Fundamentales, aprobada por el Parlamento Europeo, en virtud de Resolucin de 16 de mayo de 1989: Todo individuo tiene derecho a la vida... Artculo 19 Prrafo 1 de la Carta Comunitaria de Derechos Sociales Fundamentales de los trabajadores, de 9 de Diciembre de 1989: Todos los trabajadores deben beneficiarse, en su medio de trabajo, de condiciones satisfactorias de proteccin de su salud y su seguridad.

C1.7.3. EXPLICACION DEL DERECHO


A. Origen y evolucin histrica B. Concepto C. Sujeto D. Objeto E. Fundamento F. Contenido

A. Origen y evolucin histrica


Aunque la opinin de que la eutanasia es moralmente permisible se encuentra ya en Scrates, Platn y los Estoicos, es en el siglo XX cuando la polmica adquiere mayor fuerza. La razn la podemos encontrar en el avance tan enorme que han sufrido las llamadas Tecnologas, aplicadas a las Ciencias, y que han originado, como es evidente, una gran transformacin en el pensamiento humano. El uso de alta tecnologa utilizada en el campo de la medicina ha incrementado la esperanza y la calidad de vida en pacientes que, no mucho tiempo atrs, hubieran perdido toda posibilidad de vivir. Sin embargo, toda espada tiene su doble filo. Unido a este incremento en las expectativas de vida, aparece tambin la triste realidad de la situacin de muchos enfermos que son obligados a vivir en condiciones dramticas. Enfermos terminales unidos a tubos, mquinas y enchufes, sometidos a tratamientos qumicos a veces intiles y vejatorios, han revitalizado la polmica. Es, en ste contexto, donde el derecho a una muerte digna adquiere su sentido.

B. Concepto
La palabra eutanasia posee un defecto bastante incmodo: su carga emotiva. Las palabras que padecen este defecto no tienen un significado asptico, neutro, sino que provocan en quien las escucha o lee, ciertos sentimientos o emociones, bien de aceptacin, bien de rechazo(2).

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) No podemos evitar que para algunas personas el trmino evoque imgenes de campos de exterminio nazis o de manicomios a la antigua usanza donde los enfermos mentales eran eliminados sistemticamente. Para otras personas, sin embargo, hablar de eutanasia es hablar de "autonoma", "libertad" o de "capacidad para tomar las propias decisiones", todos ellos trminos sin duda positivos. Esta diferencia de valoraciones dificulta el significado descriptivo del trmino. Por eso creo necesario un esfuerzo para tratar de delimitar de la mejor manera posible los conceptos con el fin de evitar confusiones y disputas verbales desaforadas y sin sentido. Para empezar pues, quiero aclarar que cuando se habla de eutanasia(3) se puede estar haciendo referencia a varios conceptos diferentes e independientes entre s, de tal forma que defender la eutanasia como posibilidad de que cada ser humano elija el momento y el modo de poner fin a su vida no tiene nada que ver con abogar por el genocidio o por la viviseccin con seres humanos. El trmino eutanasia se usa desde la poca de Augusto(4). Desde entonces hasta hoy ha ido perfilando su significado y tomando distintas acepciones. Para distinguirlo del simple homicidio o del asesinato, suele exigirse que el hecho de quitar la vida a otra persona tenga como finalidad la de poner trmino a sus sufrimientos y dolores o evitarle una vida indigna, procurndole una muerte pacfica y sin padecimientos. Esta matizacin no es en absoluto clara como luego veremos. Es preciso hacer hincapi en una serie de distinciones importantes. Una de ellas es aqulla que toma en consideracin la voluntad de la persona que muere como criterio de distincin de tres tipos de eutanasia: La eutanasia voluntaria es aquella en la que una persona pone fin a su vida o bien directamente o bien rechazando el tratamiento. Pero tambin se consideran incluidos en la eutanasia voluntaria aquellos casos en los que la persona afectada convence a algn familiar, mdico o amigo para que se la practique, o llegada la situacin de inconsciencia, no permita el uso de sistemas auxiliares de apoyo. La eutanasia no voluntaria(5), que tambin podemos llamar avoluntaria, en el sentido de que el sujeto no tiene posibilidad de expresar su voluntad. La decisin de la muerte no se toma, entonces, por parte de la persona afectada, sino por otra distinta, sin que se le haya solicitado previamente. Los casos de eutanasia no voluntaria suelen estar relacionados, en la mayora de las ocasiones, con estados de inconsciencia total provocados por un coma que en un gran nmero de casos mantiene al individuo durante meses e incluso aos (recurdese el caso de Karen Quinlan) en un estado semivegetativo. Es el caso tambin de los recin nacidos con malformaciones... La eutanasia involuntaria o contravoluntaria, donde la persona tiene voluntad para elegir entre la vida y la muerte pero o bien no se le pregunta, o bien, a pesar de que manifiesta su opcin por la vida, no se tiene en cuenta su decisin. De estos tres casos, el primero no plantea ningn conflicto con el derecho a la vida. Muy al contrario, en la eutanasia voluntaria se reconoce el derecho a la vida, precisamente en la posibilidad que tiene su titular de renunciar a l.

El supuesto de eutanasia involuntaria o contravoluntaria es injustificable desde cualquier punto de vista. El conflicto que plantea con el derecho a la vida es similar al que puede

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta plantear el homicidio o el asesinato. El ms interesante es, por tanto, el caso de la eutanasia avoluntaria o no voluntaria, porque es aqu donde se plantean los debates ms encarnizados y cruentos que enfrentan a los que defienden esta prctica con los que la condenan. Otro criterio de clasificacin es aquel que toma en consideracin la forma de realizacin de la eutanasia: Eutanasia activa: Consiste en la realizacin de una accin que acaba con la vida de una persona o con la propia. V.Gr.: se inyecta en el paciente un producto que tiene efectos letales. Este tipo de eutanasia goza tanto tica como jurdicamente de muchas reservas. La lnea divisoria entre la ayuda solidaria y el asesinato es difusa en muchos de los casos que se plantean. Por otra parte, el suicidio y el derecho a morir dignamente siguen siendo difciles de diferenciar en la eutanasia que nos administramos a nosotros mismos. Eutanasia pasiva: Consiste en permitir que alguien muera, no haciendo nada para salvar la vida de esa persona. V.Gr.: no se le da al paciente alimentacin intravenosa. Aunque el Juramento Hipocrtico y el ordenamiento jurdico obligan al mdico a conservar la vida del paciente hasta el lmite de sus posibilidades, en enfermos sometidos a una terrible agona, teniendo la absoluta certeza de que el proceso es irreversible, se ha permitido, en ocasiones, al facultativo que detenga el tratamiento, e incluso en determinadas circunstancias, retire aquellos medios artificiales que retenan la vida del paciente, permitindole as morir en paz y con dignidad. Existen, pues, diferencias jurdicas entre la eutanasia activa y la eutanasia pasiva. Sin embargo, desde un punto de vista tico, los argumentos que las diferencian no parecen ser, siempre, tan evidentes. Partidarios de la no legalizacin de la eutanasia arguyen que no existen diferencias notables entre uno y otro tipo de eutanasia. Ambas desembocan en la muerte de la persona y atentan contra el derecho de todo ser humano a la vida(6). Habra, por lo tanto, segn Munson, 6 casos distintos de eutanasia(7): 1. La eutanasia administrada a uno mismo. Esta puede ser: activa o pasiva. 2. La eutanasia que se administra a otros. Puede ser: Activa y voluntaria Activa y no voluntaria Pasiva y voluntaria Pasiva y no voluntaria A esos seis supuestos se pueden aadir, a nuestro juicio, los siguientes tipos de eutanasia: La eutanasia directa. Se habla de eutanasia directa cuando la accin (u omisin) que se ejecuta es causa directa de la muerte. La eutanasia indirecta. Se habla de eutanasia indirecta cuando la accin u omisin ejecutada no tiene como fin provocar la muerte aunque indirectamente lo hace (por ejemplo, dar morfina a un enfermo terminal de cncer tiene como finalidad aliviar

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) sus dolores, pero indirectamente acorta su vida al provocar una depresin respiratoria). La ortotanasia. Se suele hablar tambin de ortotanasia en oposicin a distanasia. Ortotanasia (del griego "orto": correcto) hace referencia a una muerte en el momento justo, sin acortar el proceso de muerte pero tambin sin prolongar la agona (cul sea ese momento adecuado puede dar pie tambin a un atractivo debate). La distanasia. Distanasia (del griego "dys", que tiene el sentido de acto defectuoso), significa la prolongacin exagerada del proceso de muerte de una persona. Es un concepto similar al de encarnizamiento teraputico, que supone mantener con vida a una persona, de forma artificial y con la certeza de que es imposible evitar su muerte (se entiende inmediata). Eugenesia o eutanasia eugensica. Se habla de eutanasia como la accin de matar personas con la finalidad, muy distintas a la de producir una muerte dulce a los enfermos incurables, de conseguir un mejoramiento de la raza. Fue la defendida oficialmente en la Alemania nazi, en la que tambin se buscaba el exterminio de "razas inferiores". Bajo esta ideologa fueron asesinados cinco millones de judos. Eugenesia econmica, mediante la cual se pretende evitar a la sociedad gastos y esfuerzos en personas que no aportan nada a esa sociedad (viejos, deficientes profundos,...). Tambin fue defendida oficialmente en la Alemania nazi.

Es preciso matizar que la mayora de los partidarios de la aplicacin de la eutanasia lo son en cuanto que sta debe ser voluntaria; es decir, que la persona en estado irreversible debe solicitar o al menos acceder, en estado consciente y despus de haber sido informado de su estado clnico, que le sea aplicada o en su defecto, que hubiera comunicado sus deseos a un familiar, mdico o a un amigo.

C. Sujeto
Sujeto activo del derecho es, por supuesto, la persona a la que se pretende quitar la vida. Sujeto pasivo es la familia o los mdicos que se encargan del paciente. Son ellos los que tienen la responsabilidad de defender el derecho a la vida que aqul tiene.

D. Objeto
El derecho a la vida frente a la eutanasia (no voluntaria) protege contra toda forma de muerte provocada con el fin de acortar sufrimientos, o de evitar una vida indigna. Tiene unos lmites bastante difusos y muchas veces puede confundirse con el tipo de homicidio, por ejemplo en los caos de la llamada eutanasia econmica o eugensica. En cualquier caso, el problema se plantea al afirmar el derecho de una persona a vivir, aunque (se presuma) que para l o para terceras personas esa vida sea indigna o insufrible, cuando esa persona no puede manifestar su deseo de vivir.

E. Fundamento
El fundamento ltimo del derecho a la vida frente a la eutanasia no es otro que la dignidad de la persona humana.

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta El derecho a morir dignamente est estrechamente vinculado al reconocimiento jurdico de la dignidad y la autonoma de la persona humana. Dignidad y libertad reconocidas, por otra parte, en el Prembulo de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, y en las Constituciones de los Estados Miembros de las Naciones Unidas. Dentro de ste contexto, la aplicacin de la eutanasia, al menos en sus formas voluntaria y pasiva, de las que luego hablaremos, respetara la libre voluntad y la dignidad de aquellos enfermos que se encuentran en una situacin terminal irreversible y que el uso de medios artificiales para alargar intilmente sus vidas, no hara otra cosa que prolongar su terrible agona. Dentro de stos mtodos artificiales estaran considerados no solo los aparatos de sofisticada tecnologa, tan comnmente usados en la ciencia mdica, tales como respiradores, mquinas y cables que mantienen artificialmente la vida de un individuo, sino tambin aquellos tratamientos que, an prolongando la vida del paciente, producen un sufrimiento innecesario en los enfermos terminales. Los partidarios de la eutanasia rechazan, pues, el uso de tales mtodos porque los consideran degradantes para el ser humano, atentatorios contra la dignidad de la persona e intiles en sus efectos prcticos. Aceptan, sin embargo, aquellas otras sustancias, tales como los barbitricos, calmantes o drogas, que ayudaran al enfermo incurable a encontrar una muerte tranquila, dulce y sin padecimientos. Es aqu donde la palabra eu-tanasia (buena muerte) adquiere su significado.

F. Contenido
Una posible forma de enfrentarnos a este problema, es proclamar la irrenunciabilidad de los Derechos Humanos. As, cualquiera que fuera el caso, aunque la persona no hubiera manifestado su opcin por la vida, tendra un derecho a la vida que le obligara a vivir. En el caso de un recin nacido con espina bfida por ejemplo, no sera razn para matarle el que se considerara que iba a llevar una vida indigna. En este caso, el nio sera titular de un derecho absoluto a la vida y ni los padres, ni los mdicos, ni ninguna otra persona podra provocarle la muerte. La cuestin se complica cuando nos enfrentamos a casos de personas que estn sufriendo indescriptiblemente y tanto ellos mismos, como sus familiares o mdicos consideran que es ms adecuada una muerte rpida y sin dolor que una larga agona. Afirmar aqu el derecho irrenunciable a la vida frente a la eutanasia supone que nadie puede hacer nada para acortar su vida y hay que esperar a que la persona muera por s sola. Y supone sobre todo la paradoja de que la persona es titular de un derecho que le obliga a hacer algo que ella no quiere hacer, que es vivir. Que extraa clase de derecho es ste?. Si para soslayar esta incongruencia aceptamos la renunciabilidad del derecho a la vida, se nos plantean otros problemas no menos graves: en el caso de personas que no pueden renunciar a vivir, quin toma las decisiones?, cmo justificar que una persona renuncie al derecho personalsimo de un tercero?. En Alemania, tras la I Guerra Mundial el penalista K. Binding y el psiquiatra Hoche publicaron una obra polmica(8) en la que defendan la tesis de la existencia de diferentes tipos de vida. Segn estos autores, existan vidas "carentes de valor vital" entre las que se encontraban las de los idiotas incurables, los paralticos y los inconscientes sumidos en incurable estupor. Estas vidas intiles para la sociedad, se convertan en realidad en

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) verdaderas cargas de las que convena desembarazarse cuanto antes. Estos seres, no slo no eran titulares de Derechos Humanos sino que eran convertidos en autnticos desechos humanos sin voluntad alguna para vivir o para morir. El Estado poda pues eliminarlos sin que esto provocara ningn tipo de pesar "salvo, quiz, a sus madres". La construccin de Binding-Hoche demuestra que la renunciabilidad del derecho a la vida puede llevar a ciertos casos a abusos difcilmente justificables. Recientemente otro autor, Peter Singer(9), ha defendido la eutanasia no voluntaria desde presupuestos utilitaristas. Dicho muy resumidamente: puede llegar a justificarse la muerte de un ser humano que no es consciente de la diferencia entre la vida y la muerte, siempre que esa muerte provoque ms bienestar o ms felicidad que el permitir que viva (por ejemplo, porque no matarlo suponga condenarlo a una vida dolorosa, o incluso, porque provocarle la muerte lleve aparejada otras ventajas: posibilidad de los padres de tener otro hijo que no tendran si el defectuoso vive,...). Por supuesto, la ponderacin de bienes es mucho ms compleja y el procedimiento de eleccin no es tan indignantemente caprichoso como puede parecer aqu. En cualquier caso, un estudio ms profundo del tema nos sacara fuera de los lmites de este trabajo. Slo quiero resaltar la idea de que es posible defender tambin la prctica de la eutanasia no voluntaria. Con todo, si nuestro punto de partida es la defensa del derecho a la vida no queda otra opcin que proclamar que todos tienen derecho a la vida frente a cualquier prctica eutansica. Ahora bien, este derecho a la vida no debe implicar una defensa de la vida (entendida como mera existencia biolgica) a ultranza. Si el derecho a la vida se entiende como el derecho a una vida en condiciones adecuadas para ser disfrutada, es decir, el derecho a una vida digna, entonces, por esa va puede aceptarse que en muchos casos, sea obligado no hacer nada para mantener artificialmente con vida a una persona. Es decir, hacer todo lo contrario a lo que supone el encarnizamiento teraputico. Para distinguir en qu casos es posible no hacer nada y en qu otros es obligado actuar se ha recurrido al criterio ya mencionado de los medios proporcionados y desproporcionados. A pesar de estas cautelas sigue habiendo muchos casos lmites que plantean serias dudas. El derecho a la vida es el presupuesto de los dems derechos y en este sentido podemos decir que se relacionan con todos ellos. Especialmente est relacionado con el derecho a la integridad fsica y moral, con el derecho a no ser tratado de una forma cruel, inhumana o degradante; con el derecho a la libertad personal; y con el derecho a la seguridad personal.

C1.7.4. APLICACION DEL DERECHO


A. Garantas institucionales internacionales B. garantas institucionales en el mbito regional C. Garantas internas D. Garantas en el sistema jurdico espaol E. Garantas jurdicas no institucionales o excepcionales

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A. Garantas institucionales internacionales


El derecho a la vida frente a la eutanasia goza de todas las garantas internacionales institucionales sealadas en la Parte General en el correspondiente apartado.

B. garantas institucionales en el mbito regional


En el mbito regional el derecho a la vida frente a la eutanasia goza de todas las garantas sealadas en el correspondiente apartado de la Parte General.

C. Garantas internas
Los Estados no suelen tener en sus normas fundamentales una referencia especial acerca de la eutanasia. Tan slo algunos, muy pocos, regulan la eutanasia con cierta minuciosidad. En la mayora, es la doctrina penal la que tiene que hacer esfuerzos de interpretacin y equiparar, como ocurre en Espaa, la eutanasia bien a la ayuda al suicidio, bien al simple homicidio. En Espaa. Sin embargo puede considerarse, en principio, prohibida la eutanasia en el sistema constitucional de los diversos pases en la medida en que en todos ellos se reconoce el derecho a la vida, que es el derecho conculcado con la accin de la eutanasia. As, la Ley Fundamental de la Repblica Federal Alemana (1949) en su artculo 2.2 dice que: Todos tienen derecho a la vida y a la integridad fsica... La constitucin portuguesa de 1976, en su artculo 24 establece: Derecho a la vida: 1. La vida humana es inviolable. El artculo 25 de la misma Constitucin establece: Derecho a la integridad personal: 1. La integridad moral y fsica de los ciudadanos es inviolable. 2. Nadie podr ser sometido a tortura ni a tratos o penas crueles, degradantes o inhumanas.

D. Garantas en el sistema jurdico espaol


La Constitucin espaola de 1978 establece en su artculo 15 que:

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) Todos tienen derecho a la vida y a la integridad fsica y moral, sin que, en ningn caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes... Como tantas veces se ha dicho, los derechos fundamentales tienen un mecanismo de proteccin mltiple: los Tribunales ordinarios mediante un procedimiento preferente y sumario; el Tribunal Constitucional a travs del recurso de amparo; y el Defensor del Pueblo (cfr. Constitucin Espaola y Ley de Proteccin Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona de 26 diciembre de 1978). Adems de lo dicho en el apartado de origen y evolucin, hay que hacer constar el vaco legislativo que existe en la mayora de los pases. Por este motivo, cada vez con ms fuerza se est exigiendo una regulacin especfica y pormenorizada. En Espaa, el nuevo Cdigo penal (ahora en proyecto, dentro de unos aos, esperemos que en vigencia), incluye una regulacin de este tipo. Una legislacin progresista y precisa permitir discriminar entre los distintos tipos de eutanasia, aplicando un tratamiento legal distinto para actos tambin diferentes, exigiendo cautelas en unas prcticas, admitiendo otras, o bien condenando sin excepcin otras tantas.

E. Garantas jurdicas no institucionales o excepcionales


Es importante la labor llevada a cabo por diversas organizaciones no gubernamentales y asociaciones de defensa de los Derechos Humanos. En todos los pases existen asociaciones que, cada vez con mayor fuerza, solicitan que la ayuda a morir de forma indolora a quienes as lo hayan solicitado de manera expresa desde su plena capacidad jurdica y debidamente informados de su estado clnico, debera estar contemplado en los cdigos penales de las Naciones como un derecho inviolable de la persona. As, en 1935, G. Killick Millard fund la "Voluntary Euthanasia Legislation Society", ms tarde llamada "Eutanasia Society", que puede considerarse como uno de los primeros movimientos organizados a favor de la legalizacin de la eutanasia.

C1.7.5. REFLEXION Y ANALISIS


La eutanasia no voluntaria plantea problemas ticos y legales de difcil solucin. Porque an admitiendo que el sufrimiento fuera tan intenso que se viera necesaria la aplicacin de la eutanasia, evitando lo que se ha llamado en algunas ocasiones el "ensaamiento teraputico", cmo saber cuales son los deseos del otro?, cmo estar seguro de que su vida ha llegado a un punto en que no merece la pena de ser vivida?, cmo evitar que egosmos e intereses personales conviertan la ayuda a un "buen morir" en un impune asesinato?. Por otra parte, fuera ya de los supuestos de eutanasia econmica, hay que aceptar como insoslayable el hecho de que los recursos (humanos y materiales) que poseemos son escasos y las necesidades muchas. No es posible por tanto aplicar todos los medios a todas las personas. En el caso de la eutanasia es necesario muchas veces reflexionar sobre el coste del tratamiento que se le puede dar a una persona en relacin con el resultado que previsiblemente va a obtenerse, antes de optar por su aplicacin. Como gua ms o menos objetivable suele distinguirse entre medios (o tratamientos) proporcionados y medios desproporcionados. Ambas categoras tienen en cuenta no slo el coste, sino

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta tambin la situacin del paciente, las implicaciones sociales, etc.. Se dice as que la utilizacin de medios proporcionados es siempre necesaria, mientras que la de medios desproporcionados es prescindible. Luego volveremos sobre ello. Baste decir ahora que la distincin dista mucho de ser clara y las ms de las veces son los familiares del enfermo, y sobre todo los mdicos, los que toman las decisiones. Algunos argumentos a favor de la eutanasia voluntaria pueden ser los siguientes:

1. El principio de respeto a la libertad del individuo nos impone que permitamos a los
sujetos racionales que vivan su propia vida de acuerdo con su decisin, libre de coercin o interferencia, incluso tambin en el caso que decidan morir. El derecho a morir es, desde este punto de vista, uno de los derechos ms elementales de la persona, que debera ser respetado tica y jurdicamente por los pases que defienden los Derechos Humanos(10). 2. La aplicacin de la eutanasia es legtima porque la intencionalidad para ayudar a morir es poner trmino al sufrimiento o a la degradacin, y no para provocar un dao irreparable al individuo. Derecho que, por otra parte, se le concede a los animales que, en las mismas circunstancias, se les inyecta alguna sustancia que acabe con su vida de una manera indolora y dulce(11). 3. Es caracterstica esencial de un derecho que uno pueda renunciar a l si lo desea. Cuando un ser humano, consciente de las consecuencias y conocedor de los motivos que le impulsan a tomar esa decisin, solicita que le sea aplicada la eutanasia, est voluntariamente renunciando a otro derecho, el de la vida, y sta eleccin debe, por lo tanto, respetarse(12). Algunos argumentos en contra de la aplicacin de la eutanasia pueden ser los siguientes: 1. La eutanasia es moralmente ilcita porque acta en contra del instinto de supervivencia, innata en el ser humano. Tal prctica rompera la conexin que une al hombre con la naturaleza, separndola de ella artificialmente(13). 2. La eutanasia es ilcita porque provoca la muerte. La muerte es un estado irreversible. Se sabe, por experiencia, que los errores mdicos en el diagnstico existen. Si se acepta legalmente la eutanasia cabe la posibilidad de que algunos de los casos considerados irreversibles no lo fueran, ocasionando al individuo un mal irreparable(14). 3. Los mdicos y las enfermeras tienen como misin salvar vidas. Si se legalizase la eutanasia, esto podra repercutir en una prdida de la calidad del cuidado mdico por los efectos que conllevara en el personal sanitario y facultativo. El grado de esfuerzo en el cuidado de los enfermos desahuciados descendera, aumentando el estado de abandono en stos pacientes(15). Como conclusin de la reflexin se pueden plantear las siguientes cuestiones:

1. El derecho a la vida es renunciable por su titular?. 2. Un tercero puede decidir renunciar el derecho de otra persona?.
3. Dnde podemos poner los lmites de una vida digna?.

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) 4. El concepto de sufrimiento es algo subjetivo o puede ser objetivable?. 5. Qu es un medio proporcionado y segn quin?. 6. Qu valor tiene el consentimiento de una persona como razn para darle muerte?. 7. Qu diferencia existe entre matar y dejar morir?. 8. En qu momento consideramos que no debemos intervenir ms en el proceso de muerte de una persona?.

C1.7.6. EDUCACION SOBRE EL DERECHO


Existen en el mercado un gran nmero de pelculas de video que plantean temas relacionados con el "buen morir" y la eutanasia. Tales pelculas pueden utilizarse como elemento de motivacin, siempre muy til en el aula, a la hora de analizar un tema tan difcil de afrontar. Se recomiendan por su temtica, la ya clsica pelcula "...Y Johnny cogi su fusil", "Mi vida es ma", pelcula ms reciente y de ms fcil acceso en los videoclubs, y "Soylent Green", cuya visin de la eutanasia difiere de las anteriores. Adems, como material audiovisual en el aula resulta interesante el uso de diaporamas (existentes en el mercado), documentales y debates, comnmente ofrecidos por las cadenas de televisin, y la confeccin de diapositivas y transparencias. Resulta, asimismo, recomendable el uso de la prensa en el aula. El comentario de noticias relacionadas con el tema, suele ser enriquecedor para el alumno, aportando las dosis de realismo y actualidad tan necesarias en la actividad pedaggica. Es aconsejable, tambin, realizar actividades fuera del aula. La visita a hospitales, residencias de ancianos, y entidades publicas y privadas, suelen ser de utilidad a la hora de abordar didcticamente ste tema. Pueden, adems realizarse redacciones y debates a partir de artculos periodsticos o comentarios de la prensa referentes al tema. En el mbito de la didctica del Derecho de los Derechos Humanos, pueden ser tiles las actividades propuestas en el apartado dedicado a la metodologa de la enseanza de los Derechos Humanos.

C1.7.7. ACCION SOBRE LA REALIDAD


Entre otras acciones de defensa del derecho, pueden realizarse aquellas que consistan en colaborar con organizaciones sociales de defensa del derecho a la vida. Y con organizaciones no gubernamentales.

C1.7.8. NOTAS DEL CAPITULO C1.7


1. Suplemento del diario El Mundo, Madrid, N del 14 de enero de 1990, p. 7. 2. Unas veces estas emociones son negativas y se habla entonces de carga emotiva desfavorable (trminos como "asesino", "bastardo", etc.); otras, las emociones que despierta son positivas, hablndose entonces de carga emotiva favorable (por ejemplo, palabras como "Derecho", "justicia","democracia"). Y en fin, otras veces, la palabra puede evocar tanto sentimientos de rechazo como de simpata segn quin la escuche (pensemos por ejemplo en trminos como "polica", "cura", "iglesia catlica", etc.).

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta 3. Etimolgicamente, la palabra eutanasia proviene del griego, de "eu": bueno, bien, bello, y "thanatos": muerte. Tiene pues el significado de buena muerte o -tambin se dice a veces- muerte dulce, tranquila y sin padecimientos. 4. El concepto, por supuesto, es tan viejo como el hombre. 5. Peter Singer en su obra Etica Prctica (Ed, Ariel, S.A. Barcelona, 1984, pp. 163164) diferencia la eutanasia no voluntaria de la eutanasia involuntaria. La eutanasia es involuntaria cuando la persona a quin se da muerte tiene la capacidad de consentir en su propia muerte, pero no lo hace, ya sea porque no se le pregunta o porque se le pregunta y escoge seguir viviendo. Mientras que la eutanasia no voluntaria involucrara a todos los seres humanos que no son capaces de entender la opcin entre la vida y la muerte. Por ejemplo, infantes con deformidades graves o retraso mental grave, o aquellas personas que por causa de accidente, enfermedad o vejez han perdido permanentemente la capacidad de entender el problema en cuestin, sin haber solicitado ni rechazado previamente que le fuera practicada la eutanasia en tales circunstancias. 6. James Rachel mantiene sta postura. Vid.: Active and Pasive Euthanasia en Moral Problems, Edited by James Rachels. Harper & Row Publishers, New York, 1979. 7. MUNSON, R.: Intervention and Reflection. Basic Issues in Medical Ethics , 2nd Edition, Waddsworth Publishing Company, Belmont, California, p. 148. 8. Sobre la renunciabilidad de los derechos existe una larga y prolija discusin todava (y por mucho tiempo) no cerrada. 9. . Die Freigabe der Vernichtung Lebensunwerten Lebens , Leipzig, 1920. Estas ideas tuvieron fervorosos seguidores: Elster en Alemania o Binet-Sanglet en Francia. 10. Singer, P.- Obra citada, p. 178. 11. Argumento defendido por Richard Brandt en su trabajo A Moral Principle about Euthanasia en Intervention and Reflection. Basic Issues in Medical Ethics . Obra citada. 12. Singer, P.: Ibidem. 13. Argumento defendido por J. Gay-Williams. Vase The Wrongfulness of Euthanasia en Intervention and Reflection, obra citada. 14. Singer, P.: Obra citada. 15. Gay-Williams, J.: Obra citada. 1. Suplemento del diario El Mundo, Madrid, N del 14 de enero de 1990, p. 7. 2. Unas veces estas emociones son negativas y se habla entonces de carga emotiva desfavorable (trminos como "asesino", "bastardo", etc.); otras, las emociones que despierta son positivas, hablndose entonces de carga emotiva favorable (por ejemplo, palabras como "Derecho", "justicia","democracia"). Y en fin, otras veces, la palabra puede evocar tanto sentimientos de rechazo como de simpata segn quin la escuche (pensemos por ejemplo en trminos como "polica", "cura", "iglesia catlica", etc.). 3. Etimolgicamente, la palabra eutanasia proviene del griego, de "eu": bueno, bien, bello, y "thanatos": muerte. Tiene pues el significado de buena muerte o -tambin se dice a veces- muerte dulce, tranquila y sin padecimientos. 4. El concepto, por supuesto, es tan viejo como el hombre. 5. Peter Singer en su obra Etica Prctica (Ed, Ariel, S.A. Barcelona, 1984, pp. 163164) diferencia la eutanasia no voluntaria de la eutanasia involuntaria. La eutanasia es involuntaria cuando la persona a quin se da muerte tiene la

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) capacidad de consentir en su propia muerte, pero no lo hace, ya sea porque no se le pregunta o porque se le pregunta y escoge seguir viviendo. Mientras que la eutanasia no voluntaria involucrara a todos los seres humanos que no son capaces de entender la opcin entre la vida y la muerte. Por ejemplo, infantes con deformidades graves o retraso mental grave, o aquellas personas que por causa de accidente, enfermedad o vejez han perdido permanentemente la capacidad de entender el problema en cuestin, sin haber solicitado ni rechazado previamente que le fuera practicada la eutanasia en tales circunstancias. James Rachel mantiene sta postura. Vid.: Active and Pasive Euthanasia en Moral Problems, Edited by James Rachels. Harper & Row Publishers, New York, 1979. MUNSON, R.: Intervention and Reflection. Basic Issues in Medical Ethics , 2nd Edition, Waddsworth Publishing Company, Belmont, California, p. 148. Sobre la renunciabilidad de los derechos existe una larga y prolija discusin todava (y por mucho tiempo) no cerrada. . Die Freigabe der Vernichtung Lebensunwerten Lebens , Leipzig, 1920. Estas ideas tuvieron fervorosos seguidores: Elster en Alemania o Binet-Sanglet en Francia. Singer, P.- Obra citada, p. 178. Argumento defendido por Richard Brandt en su trabajo A Moral Principle about Euthanasia en Intervention and Reflection. Basic Issues in Medical Ethics . Obra citada. Singer, P.: Ibidem. Argumento defendido por J. Gay-Williams. Vase The Wrongfulness of Euthanasia en Intervention and Reflection, obra citada. Singer, P.: Obra citada. Gay-Williams, J.: Obra citada.

6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15.

1. Suplemento del diario El Mundo, Madrid, N del 14 de enero de 1990, p. 7. 2. Unas veces estas emociones son negativas y se habla entonces de carga emotiva desfavorable (trminos como "asesino", "bastardo", etc.); otras, las emociones que despierta son positivas, hablndose entonces de carga emotiva favorable (por ejemplo, palabras como "Derecho", "justicia","democracia"). Y en fin, otras veces, la palabra puede evocar tanto sentimientos de rechazo como de simpata segn quin la escuche (pensemos por ejemplo en trminos como "polica", "cura", "iglesia catlica", etc.). 3. Etimolgicamente, la palabra eutanasia proviene del griego, de "eu": bueno, bien, bello, y "thanatos": muerte. Tiene pues el significado de buena muerte o -tambin se dice a veces- muerte dulce, tranquila y sin padecimientos. 4. El concepto, por supuesto, es tan viejo como el hombre. 5. Peter Singer en su obra Etica Prctica (Ed, Ariel, S.A. Barcelona, 1984, pp. 163164) diferencia la eutanasia no voluntaria de la eutanasia involuntaria. La eutanasia es involuntaria cuando la persona a quin se da muerte tiene la capacidad de consentir en su propia muerte, pero no lo hace, ya sea porque no se le pregunta o porque se le pregunta y escoge seguir viviendo. Mientras que la eutanasia no voluntaria involucrara a todos los seres humanos que no son capaces de entender la opcin entre la vida y la muerte. Por ejemplo, infantes con deformidades graves o retraso mental grave, o aquellas personas que por causa de accidente, enfermedad o vejez han perdido permanentemente la capacidad de entender el problema en cuestin, sin haber solicitado ni rechazado previamente que le fuera practicada la eutanasia en tales circunstancias.

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta 6. James Rachel mantiene sta postura. Vid.: Active and Pasive Euthanasia en Moral Problems, Edited by James Rachels. Harper & Row Publishers, New York, 1979. 7. MUNSON, R.: Intervention and Reflection. Basic Issues in Medical Ethics , 2nd Edition, Waddsworth Publishing Company, Belmont, California, p. 148. 8. Sobre la renunciabilidad de los derechos existe una larga y prolija discusin todava (y por mucho tiempo) no cerrada. 9. . Die Freigabe der Vernichtung Lebensunwerten Lebens , Leipzig, 1920. Estas ideas tuvieron fervorosos seguidores: Elster en Alemania o Binet-Sanglet en Francia. 10. Singer, P.- Obra citada, p. 178. 11. Argumento defendido por Richard Brandt en su trabajo A Moral Principle about Euthanasia en Intervention and Reflection. Basic Issues in Medical Ethics . Obra citada. 12. Singer, P.: Ibidem. 13. Argumento defendido por J. Gay-Williams. Vase The Wrongfulness of Euthanasia en Intervention and Reflection, obra citada. 14. Singer, P.: Obra citada. 15. Gay-Williams, J.: Obra citada. C1.8. EL DERECHO A LA VIDA FRENTE A LA MANIPULACION GENTICA C1.8.1. DESDE LA REALIDAD C1.8.2. ENUNCIADO DEL DERECHO C1.8.3. EXPLICACION DEL DERECHO C1.8.4. APLICACION DEL DERECHO C1.8.5. REFLEXION Y ANALISIS C1.8.6. EDUCACION SOBRE EL DERECHO C1.8.7. ACCION SOBRE LA REALIDAD C1.8.8. NOTAS DEL CAPITULO C1.8

C1.8.1. DESDE LA REALIDAD


"Se estima que para fin de siglo un 20 por 100 de los nios se concebirn "in vitro". Por lo que, en el futuro es posible que los nios se engendren en proporciones mucho ms crecientes en clnicas especializadas para la reproduccin asistida donde se habr hecho previamente un concienzudo anlisis de los antecedentes familiares de los padres con vistas a detectar eventuales anomalas transmisibles, sin descartar tambin que se mejoren las caractersticas del futuro hijo, punto ste ltimo particularmente polmico, pero para el que se delinean tcnicas, actual o potencialmente disponibles. Si se practica la inseminacin "in vitro" no hay mayor obstculo legal, al menos en Espaa, para que se puedan descartar preembriones si se detectan anomalas genticas. Por estas causas podra tambin suscitarse, una vez producido el embarazo natural o asistido, su interrupcin. Hasta dnde pueden llegar las irregularidades que hagan lcitas estas prcticas es algo hoy imprecisable y en todo caso habr de valorarse si lo procedente es el aborto o la terapia gentica, caso de que esta ltima sea practicable"(1).

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I)

C1.8.2. ENUNCIADO DEL DERECHO


El derecho a la vida frente a la manipulacin gentica no est an reconocido an en textos internacionales especficos que protejan los derechos fundamentales ante los avances de la gentica y de la ingeniera gentica. Podemos afirmar, sin embargo que este derecho est reconocido en las principales declaraciones internacionales de Derechos Humanos de tres maneras: A. De una manera explcita, aunque genrica se reconoce este derecho a travs del reconocimiento del derecho a la vida: Artculo 3 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos: Todo individuo tiene derecho a la vida... Artculo 1 de la Declaracin Americana de Derechos Humanos: Todo ser humano tiene derecho a la vida... Artculo 6.1 del Pacto Internacional de derechos Civiles y Polticos: El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por la ley. Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente. Artculo 4.1 de la Convencin Americana de los Derechos Humanos: Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho est protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Artculo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos: El derecho de toda persona a la vida est protegido por la ley... Artculo 2 de la Declaracin de los Derechos y Libertades Fundamentales, aprobada por el Parlamento Europeo, en virtud de Resolucin de 16 de mayo de 1989: Todo individuo tiene derecho a la vida... Artculo 19 Prrafo 1 de la Carta Comunitaria de Derechos Sociales Fundamentales de los trabajadores, de 9 de Diciembre de 1989: Todos los trabajadores deben beneficiarse, en su medio de trabajo, de condiciones satisfactorias de proteccin de su salud y su seguridad. Artculo 4 de la Carta Africana de los derechos del hombre y de los Pueblos, de 1981: La vida humana es inviolable. Todo ser humano tiene derecho al respeto de la vida y la integridad fsica y moral de su persona. Nadie puede ser privado arbitrariamente de este derecho. Artculo 20 de la Carta Africana de los Derechos del hombre y de los Pueblos, de 1981: 1. Todo pueblo tiene derecho a la exis- tencia...

B. A travs del derecho a la seguridad personal: Artculo 1 de la Declaracin Americana de Derechos del Hombre: Todo ser humano tiene derecho a ...la seguridad de su persona. Artculo 3 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos: Todo individuo tiene derecho a ...la seguridad personal. Artculo 5.1. de la Convencin Europea de Derechos Humanos: Toda persona tiene derecho a ...la seguridad...

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta Artculo 7.1 de la declaracin de las Naciones Unidas sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial, proclamada por la Asamblea general de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1963: ...Toda persona, sin distincin por motivo de raza, de color o de origen tnico, tiene derecho a la seguridad personal y a la proteccin del estado contra todo acto de violencia o atentado contra su integridad personal cometido por funcionarios pblicos, o por cualquier individuo, grupo o institucin. Artculo 5 letra b) de la Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial, de 1965: ...Los Estados Partes se comprometen ...a garantizar el derecho de toda persona... .... b) El derecho a la seguridad personal y a la proteccin del estado contra todo acto de violencia o atentado contra la integridad personal cometido por funcionarios pblicos o por cualquier individuo, grupo o institucin. Artculo 7 del Pacto de San Jos de Costa Rica: Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Artculo 2 de la Declaracin de los derechos y Libertades Fundamentales, aprobada por el Parlamento Europeo en virtud de Resolucin de 16 de mayo de 1989: Todo individuo tiene derecho a...la seguridad de su persona. Artculo 6 de la Carta Africana de los derechos del hombre y de los Pueblos, de 1981: Todo individuo tiene el derecho a la libertad y a la seguridad de su persona.

C. De una manera implcita est reconocido este derecho a travs del reconocimiento del genrico derecho a la igualdad: La Declaracin Universal de Derechos Humanos, de 10 de Diciembre de 1948 establece en el Prembulo, Considerando 1 : Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana. El artculo 1 de la Declaracin Universal afirma: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. El artculo 2 Prrafo 1 de la Declaracin Universal reconoce que: Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin, sin distincin alguna de... o de cualquier otra ndole...o cualquier otra condicin. El artculo 7 de la Declaracin Universal establece: Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distincin, derecho a igual proteccin de la ley. Todos tiene derecho a igual proteccin contra toda discriminacin que infrinja esta Declaracin y contra toda provocacin a tal discriminacin. En la Declaracin Americana de los derechos y Deberes del Hombre, de 2 de Mayo de 1948 se establece en el artculo 2: Todas las personas son iguales ante la ley y tendrn los derechos y deberes que ella consagra, sin distincin alguna.

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) La Convencin Europea de Salvaguardia de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 de Noviembre de 1950, reconoce este derecho cuando afirma en su artculo 14: El goce de los derechos y de las libertades fundamentales ha de ser asegurado a todos, sin distincin alguna. La Declaracin de los Derechos y Libertades Fundamentales, aprobada en virtud de la Resolucin del Parlamento Europeo de 16 de mayo de 1989 establece en su artculo 3: 1. Toda persona es igual ante la ley, en el mbito de aplicacin del Derecho comunitario. 2. Se prohbe toda discriminacin por razn en particular de ...o de cualquier otra ndole, ...o cualquier otra condicin. En el artculo 2 de la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos se establece que: Toda persona tiene derecho a disfrutar de los derechos y libertades reconocidos y garantizados en la presente Carta sin distincin alguna, especialmente de ...o de toda otra situacin.

D. De una manera explcita y especfica a travs de la prohibicin de la experimentacin cientfica y mdica sobre seres humanos: Artculo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie ser sometido sin su libre consentimiento a experimentos mdicos o cientficos.

C1.8.3. EXPLICACION DEL DERECHO


A. Origen y evolucin histrica B. Concepto C. Sujeto D. Objeto E. Fundamento F. Contenido

A. Origen y evolucin histrica


La gentica es una de las ramas ms recientes de las ciencias biolgicas. Sus comienzos se remontan a hace poco ms de un siglo, con los estudios del austriaco Gregor J. Mendel (1822- 1884) sobre los caracteres hereditarios de los vegetales. Pero sus avances ms espectaculares se han logrado a partir de los aos cincuenta, con el descubrimiento del elemento portador del mensaje hereditario gentico, el ADN (Acido Desoxiribonucleico) presente en el ncleo celular; y a partir de los aos setenta, con la aparicin de la ingeniera gentica, que es el conjunto de tcnicas para modificar la informacin hereditaria contenida en el ADN de las clulas. Los problemas de Derechos Humanos frente a las posibilidades de la ciencia en materia de gentica humana e ingeniera gentica son de aparicin muy reciente. Al principio de los aos 70 del presente siglo empez a plantearse en los diversos sectores sociales, ante el avance de los conocimientos y de la experiencia cientfica en materia de

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta ingeniera gentica, un fundado temor de que la misma pudiera constituir un serio peligro para los Derechos Humanos, especialmente, el derecho a la vida, el derecho a la salud y el derecho al medio ambiente sano. Esto llev a la peticin, formulada incluso por un sector de cientficos, de que ciertas experimentaciones deban ser abandonadas, tanto por razones morales, como por razones estrictamente cientficas. Actualmente dos grandes proyectos de investigacin gentica son(2): El Proyecto Genoma Humano (PGH), impulsado a partir del ao 1985 por el Rector de la Universidad de California, que pretende nada menos que clasificar los aproximadamente 3.000 millones de pares de bases que soportan las estructuras genticas. El proyecto de la organizacin, de carcter privado, denominada, HUGO, compuesta por bilogos y genetistas y que pretende coordinar los esfuerzos necesarios por naciones y disciplinas.

A partir de esas circunstancias, a lo largo de los aos 80 han empezado a formularse declaraciones por parte de organizaciones intergubernamentales, especialmente el Consejo de Europa, en las que se trata de impedir que la investigacin biolgica no suponga o propicie, al menos, en ningn caso, violaciones de los Derechos Humanos.

B. Concepto
Se define el derecho a la vida frente a la manipulacin gentica como aquella pretensin de todo ser humano, por virtud de la cual se exige que su vida y su integridad personal sean preservadas, y en su caso mejoradas, a travs de las nuevas tcnicas de investigacin en el mbito de la gentica. Ante todo hay que hacerse dos preguntas. Qu es la gentica? y Qu es la ingeniera gentica?. La gentica tiene por fin descubrir los mecanismos biolgicos de la transmisin hereditaria y conocer la estructura gentica de los seres vivos. La ingeniera gentica es el conjunto de nuevas tcnicas cientficas que permiten la recombinacin artificial de materiales genticos provenientes de organismos vivos. El derecho a la vida frente a la manipulacin gentica puede definirse como el derecho de toda persona a heredar las caractersticas genticas de sus padres biolgicos, sin que sufran ninguna manipulacin ni hayan sido artificialmente cambiadas.

C. Sujeto
Sujeto titular del derecho es toda persona humana, sea cual sea raza, color origen tnico, etc...

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) Sujeto pasivo de este derecho es: El Estado. Los investigadores, cientficos y mdicos.

D. Objeto
El bien de la personalidad o bien jurdico genrico protegido por este derecho no es otro que la vida humana. El objeto especfico sobre el que recae la proteccin de este derecho es la herencia gentica.

E. Fundamento
El fundamento ltimo del derecho a la vida frente a la manipulacin gentica es la dignidad de la persona humana. As parece reconocerlo el apartado 4.i de la Recomendacin 934/1982 de la Asamblea Parlamentaria del consejo de Europa, de 26 de Enero de 1982, cuando afirma que los derechos a la vida y a la dignidad humana implican el derecho de heredar caractersticas genticas que no hayan sufrido ninguna manipulacin ni hayan sido artificialmente cambiadas. Ms explcitamente est reconocido la dignidad de la persona humana como fundamento de este derecho en la Recomendacin 1100/1989 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa sobre la utilizacin de embriones y fetos humanos para la investigacin cientfica, aprobada el 2 de Febrero de 1989, cuyo artculo 4 hace referencia a: la necesidad de establecer un equilibrio entre el principio de libertad investigacin y el respeto a la dignidad humana inherente a toda vida, as como los otros aspectos de la proteccin de los Derechos Humanos.

F. Contenido
El diagnstico gentico y la ingeniera gentica pueden comprometer algunos derechos fundamentales, tales como el derecho a la vida, a la integridad fsica, a la no discriminacin y a la vida familiar, derechos todos recogidos por las Declaraciones Internacionales, las Constituciones y las leyes. No existe, sin embargo ningn texto en vigor que se refiera a un derecho especfico a la intangibilidad de la carga gentica individual, aunque s existe una recomendacin en tal sentido por parte de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, y una Resolucin del Parlamento europeo a las que haremos referencia posteriormente. El derecho a la vida frente a la manipulacin gentica tiene relacin con los siguientes derechos: Con el derecho a fundar una familia. Con los derechos de los trabajadores.

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta Con el derecho a la intimidad. En el apartado d) del N 7 de la Recomendacin 934/1982 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, de 26 de Enero de 1982 se recomienda al Consejo de Ministros: Definir los principios que rijan ...el uso o explotacin de las informaciones genticas sobre los individuos, asegurando en particular la proteccin del derecho a la vida privada de las personas intervinientes, conforme a las convenciones y resoluciones del Consejo de Europa relativas a la proteccin de los datos (data). Con el derecho al medio ambiente sano. Como seala la Recomendacin 394/1982 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, adoptada el 26 de Enero de 1982 en su apartado 3 iii: La libertad de la investigacin cientfica valor fundamental de nuestras sociedades y condicin de su adaptabilidad a las transformaciones del medio ambiente mundial entraa deberes y responsabilidades, notablemente en lo que concierne a la salud y a la seguridad de las gentes y de los mismos trabajadores cientficos, as como a la no contaminacin del medio ambiente vital. El apartado 3.Vi de la misma Recomendacin establece adems que: El gran pblico y los trabajadores de laboratorio, en todos los pases, deben beneficiarse de un nivel estricto y comparable de proteccin contra los riesgos que implica la manipulacin de microorganismos patgenos en general, se recurra o no a tcnicas de ingeniera gentica.

C1.8.4. APLICACION DEL DERECHO


A. Garantas institucionales internacionales en el mbito universal B. Garantas institucionales internacionales en el mbito regional C. Garantas institucionales internas D. garantas institucionales en el sistema jurdico espaol

A. Garantas institucionales internacionales en el mbito universal


Mientras no exista una normativa especfica referente a la proteccin de este derecho, goza ste de la garanta que supone la proteccin genrica del derecho a la vida por parte de las normas internacionales.

B. Garantas institucionales internacionales en el mbito regional


Goza en el mbito regional de la proteccin del genrico derecho a la vida. Sin embargo, en el mbito regional europeo nos encontramos con la Recomendacin 934 relativa a la Ingeniera Gentica, adoptada el 26 de enero de 1982 por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa. Este texto, en su artculo 7 recomienda al Comit de Ministros, entre otras cosas, que: Elabore un acuerdo sobre lo que constituye una aplicacin legtima de las tcnicas de ingeniera gentica en los seres humanos. Coordine las legislaciones nacionales.

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) Promueva acuerdos a nivel mundial. Prevea el reconocimiento expreso en la Convencin europea de los Derechos Humanos, del derecho a un patrimonio gentico que no haya sufrido ninguna manipulacin, salvo por la aplicacin de ciertos principios reconocidos como plenamente compatibles con el respeto a los Derechos Humanos (por ejemplo, en el dominio de las aplicaciones teraputicas). Prevea el establecimiento de una lista de enfermedades susceptibles de ser tratadas por la terapia de los genes con el consentimiento del interesado. Tambin en el mbito regional europeo contamos con la Recomendacin 1046 de la Asamblea parlamentaria del Consejo de Europa, adoptada por la Asamblea el 24 de Septiembre de 1986, relativa a la utilizacin de embriones y fetos humanos para fines diagnsticos, teraputicos, cientficos, industriales y comerciales. En ella se establece, entre otros los siguientes criterios: Artculo 14 A iii: Prohibir toda creacin de embriones humanos por fecundacin in vitro para fines de investigacin mientras vivan o despus de su muerte. Artculo 14 A iv: Prohibir todo lo que se podra definir como manipulaciones o desviaciones no deseables de estas tcnicas, entre otras: o la creacin de seres humanos idnticos por clonacin o por otros mtodos, para fines de seleccin de raza u otros. o la implantacin de un embrin humano en el tero de otra especie o la operacin inversa. o la fusin de gametos humanos con los de otra especie... o la creacin de embriones con esperma de individuos diferentes. o la fusin de embriones o cualquier otra clase de operacin susceptible de realizar "quimeras". o la ectognesis, o produccin de un ser humano individualizado y autnomo fuera del tero de una mujer, es decir, en el laboratorio. o la seleccin de sexo por manipulacin gentica con fines no teraputicos. o la creacin de gemelos idnticos. o la investigacin sobre embriones humanos viables. o la experimentacin sobre embriones vivos, viables o no. o el mantenimiento de embriones in vitro ms all del da 14 de la fecundacin... La Recomendacin 1100/1989 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa sobre la utilizacin de embriones y fetos humanos para la investigacin cientfica, adoptada por la Asamblea el 2 de Febrero de 1989 establece claramente en el artculo 3: Tambin en el mbito europeo contamos con la Resolucin sobre los problemas ticos y jurdicos de la manipulacin gentica aprobada por el Parlamento Europeo el 16 de marzo de 1989. Los artculos y apartados ms significativos de esta Resolucin son los siguientes: En relacin con el anlisis del genoma en general: Artculo 12: Se exige como condicin indispensable para el empleo de anlisis genticos lo siguiente: 1. Que stos, as como el asesoramiento correspondiente, exclusivamente como fin el bienestar de las personas afectadas tengan

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta 2. Que en ningn caso se utilicen con el fin cientficamente dudoso y polticamente inaceptable de lograr una "mejora positiva" del acervo gentico de la poblacin, de conseguir una seleccin negativa de rasgos genticamente indeseables o de establecer "normas genticas". 3. El trazado del mapa gentico slo podr ser llevado a cabo por un mdico; se deber prohibir la transmisin, la recopilacin, el almacenamiento y la valoracin de datos genticos por parte de organismos estatales o de organizaciones privadas. 4. Que, debido a su peligrosidad, no se elaboren estrategias genticas con vistas a solucionar problemas sociales, ya que esto destruira nuestra capacidad para considerar la vida humana como una realidad compleja que jams podr comprenderse plenamente mediante un nico mtodo cientfico. En relacin con el anlisis del genoma en trabajadores: o

Artculo 13: Se subraya que la seleccin de trabajadores individualmente propensos a determinados riesgos no puede constituir en ningn caso una alternativa a la mejora del ambiente del lugar de trabajo. o Artculo 14: Se establece la exigencia de prohibicin, de forma jurdicamente vinculante, de la seleccin de los trabajadores segn criterios genticos. o Artculo 15: Se pide que se prohban en general los anlisis genticos en los reconocimientos mdicos sistemticos. o Artculo 16: Se pide que se prohban las investigaciones genticas previas a la contratacin de los trabajadores de uno y otro sexo por parte de los empresarios con objetivos de carcter mdicolaboral. En relacin con el anlisis del genoma para seguros: o Artculo 19: Se establece que las compaas de seguros no tienen ningn derecho a exigir que se realicen anlisis genticos antes o despus de la firma de un contrato de seguro. En relacin con las intervenciones de la ingeniera gentica: o Artculo 27: Se insiste en que debern prohibirse categricamente todos los intentos de recomponer arbitrariamente el programa gentico de los seres humanos. o Artculo 28: Se exige la penalizacin de toda transferencia de genes a clulas germinales humanas. o Artculo 30: Se considera, asimismo, que an una modificacin parcial de la informacin hereditaria constituye una falsificacin de la identidad de la persona que, por tratarse sta de un bien jurdico personalsimo, resulta irresponsable e injustificable. Goza en el mbito regional de la proteccin del genrico derecho a la vida. Sin embargo, en el mbito regional europeo nos encontramos con la Recomendacin 934 relativa a la Ingeniera Gentica, adoptada el 26 de enero de 1982 por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa. Este texto, en su artculo 7 recomienda al Comit de Ministros, entre otras cosas, que: Elabore un acuerdo sobre lo que constituye una aplicacin legtima de las tcnicas de ingeniera gentica en los seres humanos.

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) Coordine las legislaciones nacionales. Promueva acuerdos a nivel mundial. Prevea el reconocimiento expreso en la Convencin europea de los Derechos Humanos, del derecho a un patrimonio gentico que no haya sufrido ninguna manipulacin, salvo por la aplicacin de ciertos principios reconocidos como plenamente compatibles con el respeto a los Derechos Humanos (por ejemplo, en el dominio de las aplicaciones teraputicas). Prevea el establecimiento de una lista de enfermedades susceptibles de ser tratadas por la terapia de los genes con el consentimiento del interesado. Tambin en el mbito regional europeo contamos con la Recomendacin 1046 de la Asamblea parlamentaria del Consejo de Europa, adoptada por la Asamblea el 24 de Septiembre de 1986, relativa a la utilizacin de embriones y fetos humanos para fines diagnsticos, teraputicos, cientficos, industriales y comerciales. En ella se establece, entre otros los siguientes criterios: Artculo 14 A iii: Prohibir toda creacin de embriones humanos por fecundacin in vitro para fines de investigacin mientras vivan o despus de su muerte. Artculo 14 A iv: Prohibir todo lo que se podra definir como manipulaciones o desviaciones no deseables de estas tcnicas, entre otras: o la creacin de seres humanos idnticos por clonacin o por otros mtodos, para fines de seleccin de raza u otros. o la implantacin de un embrin humano en el tero de otra especie o la operacin inversa. o la fusin de gametos humanos con los de otra especie... o la creacin de embriones con esperma de individuos diferentes. o la fusin de embriones o cualquier otra clase de operacin susceptible de realizar "quimeras". o la ectognesis, o produccin de un ser humano individualizado y autnomo fuera del tero de una mujer, es decir, en el laboratorio. o la seleccin de sexo por manipulacin gentica con fines no teraputicos. o la creacin de gemelos idnticos. o la investigacin sobre embriones humanos viables. o la experimentacin sobre embriones vivos, viables o no. o el mantenimiento de embriones in vitro ms all del da 14 de la fecundacin... La Recomendacin 1100/1989 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa sobre la utilizacin de embriones y fetos humanos para la investigacin cientfica, adoptada por la Asamblea el 2 de Febrero de 1989 establece claramente en el artculo 3: Tambin en el mbito europeo contamos con la Resolucin sobre los problemas ticos y jurdicos de la manipulacin gentica aprobada por el Parlamento Europeo el 16 de marzo de 1989. Los artculos y apartados ms significativos de esta Resolucin son los siguientes: En relacin con el anlisis del genoma en general: Artculo 12: Se exige como condicin indispensable para el empleo de anlisis genticos lo siguiente:

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta 1. Que stos, as como el asesoramiento correspondiente, tengan exclusivamente como fin el bienestar de las personas afectadas 2. Que en ningn caso se utilicen con el fin cientficamente dudoso y polticamente inaceptable de lograr una "mejora positiva" del acervo gentico de la poblacin, de conseguir una seleccin negativa de rasgos genticamente indeseables o de establecer "normas genticas". 3. El trazado del mapa gentico slo podr ser llevado a cabo por un mdico; se deber prohibir la transmisin, la recopilacin, el almacenamiento y la valoracin de datos genticos por parte de organismos estatales o de organizaciones privadas. 4. Que, debido a su peligrosidad, no se elaboren estrategias genticas con vistas a solucionar problemas sociales, ya que esto destruira nuestra capacidad para considerar la vida humana como una realidad compleja que jams podr comprenderse plenamente mediante un nico mtodo cientfico. En relacin con el anlisis del genoma en trabajadores: o

Artculo 13: Se subraya que la seleccin de trabajadores individualmente propensos a determinados riesgos no puede constituir en ningn caso una alternativa a la mejora del ambiente del lugar de trabajo. o Artculo 14: Se establece la exigencia de prohibicin, de forma jurdicamente vinculante, de la seleccin de los trabajadores segn criterios genticos. o Artculo 15: Se pide que se prohban en general los anlisis genticos en los reconocimientos mdicos sistemticos. o Artculo 16: Se pide que se prohban las investigaciones genticas previas a la contratacin de los trabajadores de uno y otro sexo por parte de los empresarios con objetivos de carcter mdicolaboral. En relacin con el anlisis del genoma para seguros: o Artculo 19: Se establece que las compaas de seguros no tienen ningn derecho a exigir que se realicen anlisis genticos antes o despus de la firma de un contrato de seguro. En relacin con las intervenciones de la ingeniera gentica: o Artculo 27: Se insiste en que debern prohibirse categricamente todos los intentos de recomponer arbitrariamente el programa gentico de los seres humanos. o Artculo 28: Se exige la penalizacin de toda transferencia de genes a clulas germinales humanas. o Artculo 30: Se considera, asimismo, que an una modificacin parcial de la informacin hereditaria constituye una falsificacin de la identidad de la persona que, por tratarse sta de un bien jurdico personalsimo, resulta irresponsable e injustificable.

C. Garantas institucionales internas


En las Declaraciones Constitucionales actuales este derecho goza de la garanta normativa que supone el reconocimiento en el orden constitucional, como derechos

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) fundamentales de los siguientes derechos: el derecho a la vida, el derecho a la salud y el derecho a la igualdad.

D. garantas institucionales en el sistema jurdico espaol


En el sistema jurdico constitucionalmente: espaol esos derechos estn tambin garantizados

El derecho a la igualdad figura, entre otros, en el artculo 14: Los espaoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por razn de ...o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social. El artculo 139.1.: Todos los espaoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado. El derecho a la vida est reconocido en la Constitucin espaola de 1978 en el artculo 15.: Todos tienen derecho a la vida y a la integridad fsica y moral, sin que, en ningn caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes... Es especialmente aplicable a este derecho dos leyes: La ley 35/1988, de 22 de Noviembre, sobre reproduccin asistida humana. La ley 42/1988, de 28 de Diciembre, sobre donacin y utilizacin de embriones y fetos humanos o de sus clulas, tejidos u rganos.

C1.8.5. REFLEXION Y ANALISIS


Las posibilidades que han abierto la gentica y la ingeniera gentica en el campo de la biologa y de la medicina son inmensas. Ellas comprenden desde la produccin de vacunas hasta la curacin de enfermedades que hasta hace poco eran mortales. Sin embargo, algunas de estas mltiples potencialidades cientficas pueden ser una amenaza para los Derechos Humanos fundamentales. Tres de ellas son: el diagnstico prenatal, la terapia gentica prenatal y el diagnstico gentico.

1. )

Diagnstico prenatal y Derechos Humanos: La tcnicas genticas permiten determinar el sexo del nuevo individuo a partir de fases muy tempranas del desarrollo intrauterino. Pero, adems, estas tcnicas sirven tambin para diagnosticar enfermedades y condiciones hereditarias contenidas en la herencia gentica del nuevo ser, tales como la hemofilia, el daltonismo (ceguera a los colores), el sndrome de Down, anencefalia, enfermedades metablicas, etc. El problema es que la determinacin precoz del sexo fetal puede llevar a la interrupcin del embarazo en razn del sexo, una causa aparentemente insuficiente para abortar. Adems, como se ha visto en China, e igualmente en pases del entorno cultural euroamericano, la interrupcin del embarazo se produce con mayor frecuencia cuando el nuevo individuo es hembra, lo que importa una clara discriminacin en contra del sexo femenino. Otro punto problemtico es que la deteccin de enfermedades y condiciones hereditarias muchas veces lleva a la interrupcin del embarazo por presiones sociales y del propio sistema sanitario, ms que por que la enfermedad o condicin sea incompatible con una vida digna para la nueva persona y sus padres. Este sera el caso del daltonismo o el del proopio el sndrome de Down. Finalmente, existe para

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta los Derechos Humanos otra amenaza ms por parte del diagnstico prenatal: que las tcnicas de diagnstico gentico implican un riesgo para la integridad fsica del feto, puesto que muchas veces le provocan lesiones severas e irreversibles. 2. ) Terapia gentica prenatal, eugenesia y Derechos Humanos: El diagnstico gentico puede detectar condiciones y enfermedades hereditarias, como se ha dicho ms arriba; pero sus posibilidades -y sus posibles amenazas para los Derechos Humanos- no terminan all. La ingeniera gentica puede modificar la informacin gentica contenida en algunas clulas corporales, encontrndose entre tal informacin modificable la relativa a enfermedades genticas. As, se puede manipular la carga gentica de las clulas que por defecto gentico no producen una determinada sustancia necesaria para el organismo (enzimas, protenas, hormonas), para que comiencen a producirla. Esto es la llamada terapia gentica y, aunque esto debera matizarse mucho, no constituye en principio una amenaza para los derechos fundamentales, ya que se trata de una intervencin mdica ms para curar una enfermedad y, como tal, es lcita. Lo problemtico es que las tcnicas de ingeniera gentica pueden tambin utilizarse no ya con el fin de curar una enfermedad, sino con el fin de "mejorar la raza" (eugenesia), produciendo individuos ms inteligentes, ms altos, ms resistentes, etc. Este tipo de prcticas significara utilizar a los individuos como simples medios para alcanzar los fines de quien manipulase su carga gentica; as, habra sujetos diseados para ser ms productivos, mejores atletas o soldados ms fuertes, dependiendo de los designios del manipulador. Se obtendran as seres humanos sin identidad y sin libertad. Adems, seran individuos cuya integridad fsica estara irreversiblemente quebrantada, al haber intervenido sobre su cuerpo, modificndolo, sin su consentimiento y sin la obtencin de beneficio clnico alguno. 3. ) Diagnstico gentico en nios y adultos y Derechos Humanos: El diagnstico gentico puede ser una tcnica mdica til para detectar enfermedades cuyo origen est genticamente determinado. Como herramienta diagnstica de una enfermedad manifiesta, no ofrece objeciones desde el punto de vista de los Derechos Humanos. Sin embargo, el diagnstico gentico puede hoy detectar predisposiciones genticas para enfermedades mucho antes de que el individuo realmente las padezca. Esto ocurre ya con enfermedades como la corea de Hungtinton (enfermedad neurolgica) o la distrofia muscular de Duchene. Y en un futuro no muy lejano podrn detectarse predisposiciones para un amplio catlogo de enfermedades, tales como el cncer, las enfermedades del corazn o padecimientos psiquitricos. El diagnstico gentico tambin permite descubrir la posibilidad de que una pareja cuyos miembros son sanos transmita, sin embargo, enfermedades hereditarias a sus hijos. El hecho de que luego las enfermedades se desarrollen, o que los hijos realmente hereden la enfermedad o no, depender de otros mltiples factores ambientales e individuales. Sin embargo, aquellas personas que poseen la predisposicin gentica para la enfermedad, o para engendrar hijos que la padezcan, pueden sufrir discriminaciones por estas causas. As, ya en algunos pases se les niega el acceso a los puestos de trabajo. Lo mismo puede ocurrir con las becas y ayudas para la educacin o los seguros de asistencia sanitaria. Igualmente, a las parejas que podran tener hijos con trastornos hereditarios se les aconseja que no los tengan, o se les niega el acceso a seguros de salud que amparen a los futuros hijos. Es claro, pues, que el diagnstico gentico puede convertirse en un arma de discriminacin y de intrusin en la vida familiar,

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) violatoria de los derechos fundamentales. La reflexin y el anlisis sobre los problemas de Derechos Humanos ante el diagnstico gentico y la ingeniera gentica pueden concluirse centrndonos en tres puntos: su posible colisin con otros derechos, en el desconocimiento del papel natural de las condiciones genticas y en la "geneticalizacin" de la salud. Los derechos relacionados con la gentica pueden a veces entrar en conflicto con otros derechos, tales como el derecho a la interrupcin voluntaria del embarazo. As, cabe cuestionarse si el conocimiento precoz del sexo del nuevo ser o la deteccin en l de la existencia de una condicin que lo podra hacer eventualmente transmitir una enfermedad gentica a su futura descendencia pueden ser vistos como motivos suficientes como para interrumpir el embarazo. Tambin hay que reflexionar sobre las presiones sociales que el conocimiento de la condicin gentica del feto puede desencadenar sobre la mujer gestante, empujndola a abortar an en contra de sus deseos ms ntimos. Estas presiones suelen consistir en la tendencia a "culpabilizar" y a estigmatizar como "malas madres" a aquellas mujeres que tienen hijos con enfermedades genticas. Otras veces las presiones son ms directas, y consisten en el recorte de los beneficios asistenciales para los nios con enfermedades genticas. Otro punto para detenerse a pensar es el relativo al papel biolgico frente a la naturaleza de los que denominamos "enfermedades genticas". Ha podido demostrarse que muchas veces tales "enfermedades", son en realidad verdaderas defensas de la especie en su equilibrio con la naturaleza. Tal es el caso de una forma de anemia (la drepanocitosis), que en realidad viene a constituir una proteccin natural contra la enfermedad del paludismo. La reflexin debe girar en torno al hecho de que es fcil detectar una "anomala" gentica, pero es muy difcil llegar a evaluar su verdadero papel en el marco ms amplio de la naturaleza en su conjunto. Una ltima reflexin debe hacerse en cuanto a la "geneticalizacin" de la medicina y de la salud pblica. Si las enfermedades comienzan a ser vistas como fenmenos fundamentalmente genticos, se puede dar la espalda al hecho de que la salud y la enfermedad humanas, aun cuando tengan un componente gentico, dependen realmente en su desarrollo de factores ambientales y de los estilos de vida que promueve la estructura de la sociedad. Al "geneticalizar" la salud se corre el riesgo de descuidar las polticas de salud poblacional, fundadas en el medio ambiente y en la estructura social. Igualmente se corre el riesgo de que, al considerarse la enfermedad como un fenmeno evitable mediante el diagnstico y la ingeniera gentica hecha a tiempo, se debilite la solidaridad social hacia quienes padecen enfermedades relacionadas con una condicin gentica.

C1.8.6. EDUCACION SOBRE EL DERECHO


Dado que este es un problema que afectar ms que nada a las generaciones futuras, la educacin y la accin sobre los Derechos Humanos ante el diagnstico gentico y la ingeniera gentica tienden a confundirse. Los objetivos fundamentales a conseguir son dos: el primero, la familiarizacin con los hechos, con qu es la gentica, para qu sirve y cules son sus posibilidades reales en materia de salud y enfermedad humanas. Una buena estrategia en este punto puede ser la colaboracin con los docentes del rea de biologa y la visita a laboratorios de gentica. Tambin es importante que se desdramatice entre los estudiantes la idea de la incidencia de las enfermedades genticas, recalcando que ella es bastante baja, e insistiendo en que los principales factores determinantes de la salud y de la enfermedad humanas son la

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta educacin, el medio ambiente, el agua potable, la vivienda, los estilos de vida individuales y colectivos, y el sentirse til para la sociedad mediante el trabajo.

El segundo de los objetivos de la enseanza es conseguir que los estudiantes, futuros trabajadores, padres y contratantes de seguros, sepan cmo evitar ser objeto de pruebas genticas sin su consentimiento. Para ello es preciso que los alumnos conozcan las maneras en las cuales se obtiene el material para los estudios genticos (basta con la extraccin de una sola gota de sangre), y que se lleven al aula los casos de empresas o compaas de seguros que soliciten este tipo de pruebas. De esta manera no solamente se conseguir una mayor concienciacin sobre los Derechos Humanos ante la gentica, sino que se pondr a los estudiantes sobre aviso en cuanto a la manera y el momento en que se suele realizar el diagnstico gentico no autorizado, y as podrn protegerse de eventuales violaciones de sus derechos fundamentales en este terreno. En el mbito de la didctica de los Derechos Humanos en el mbito jurdico pueden ser realizadas las actividades propuestas en el apartado dedicado a la metodologa de la enseanza de los Derechos Humanos.

C1.8.7. ACCION SOBRE LA REALIDAD


Entre las diversas acciones de defensa de este derecho puede ser realizadas las siguientes: La utilizacin de los instrumentos institucionales internos de garanta de los derechos para exigir a los poderes pblicos una legislacin y una accin de inspeccin o polica, que permita la proteccin efectiva de este derecho. La utilizacin de las garantas excepcionales, como las manifestaciones... La colaboracin con aquellas organizaciones no gubernamentales entre cuyos acciones y objetivos figure la proteccin de este derecho.

Entre las diversas acciones de defensa de este derecho puede ser realizadas las siguientes: La utilizacin de los instrumentos institucionales internos de garanta de los derechos para exigir a los poderes pblicos una legislacin y una accin de inspeccin o polica, que permita la proteccin efectiva de este derecho. La utilizacin de las garantas excepcionales, como las manifestaciones... La colaboracin con aquellas organizaciones no gubernamentales entre cuyos acciones y objetivos figure la proteccin de este derecho.

C1.8.8. NOTAS DEL CAPITULO C1.8


1. MARTIN MATEO, R.: El hombre: una especie en peligro , Pomanes, Madrid, 1993, p. 63. 2. MARTIN MATEO, R.: Obra citada..., p. 47.

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) C1.9. EL DERECHO A LA VIDA FRENTE A LA DISTANASIA: EL DERECHO A MORIR CON DIGNIDAD El contenido de este apartado debe completarse con el contenido del derecho a la vida frente a la eutanasia. C1.9.1. DESDE LA REALIDAD C1.9.2. ENUNCIADO DEL DERECHO C1.9.3. EXPLICACION DEL DERECHO C1.9.4. APLICACION DEL DERECHO C1.9.5. REFLEXION Y ANALISIS C1.9.6. EDUCACION SOBRE EL DERECHO C1.9.7. ACCION SOBRE LA REALIDAD C1.9.8. NOTAS DEL CAPITULO C1.9

C1.9.1. DESDE LA REALIDAD 1. "LA ESFERA.- Hace aproximadamente un ao le fue diagnosticado un cncer.
Cul es su estado actual de nimo?. ORIANA FALLACI.- En efecto, el ao pasado fui operada de cncer, enfermedad definida como incurable. Estoy enferma, ms de lo que le cuento a los dems y a m misma. Es inevitable que a pesar de mi amor por la vida, a pesar de la furia con que combato el mal, a pesar de mi esperanza de vivir lo ms posible, yo conviva con la idea de la muerte. No es que esa idea me neutralice, la acepto hasta el punto de que mi nica preocupacin es morir bien. Es decir, dignamente, valientemente, como mi padre, mi madre y mi hermana Nera, todos muertos de cncer. Pero la espera est en m, siempre en m. Acabo de ultimar la nueva versin de Carta a un nio jams nacido , en la que yo pongo voz al libro, que est contenido en cuatro casetes. Me cost mucho tener que leer el ltimo captulo del libro, me pona nerviosa por que narra la muerte de la mujer. Esta versin restituye el final de la frase "ahora tambin muero yo", en lugar de "quiz tambin muera yo"... "(1). 2. "El "Doctor Muerte" se asoma lentamente al abismo de su propio suicidio. Jack Kevorkian, acusado de una veintena de casos de "muerte asistida", ingres en la unidad de vigilancia intensiva del hospital de Pontiac con fuertes dolores en el pecho, despus de trece das sin ingerir alimento alguno. Ayer, un tribunal de Michigan dictamin la primera victoria del "Doctor Muerte" y decret inconstitucional la ley que reprime la asistencia al suicidio en este Estado. Esta ley es la que condujo a Kevorkian tras las rejas... Decenas de manifestantes se congregaron ayer ante la ventana del hospital donde est ingresado con pancartas pidiendo su liberacin y la aprobacin del suicidio asistido para enfermos terminales..."(2).

C1.9.2. ENUNCIADO DEL DERECHO


No existe un reconocimiento explcito del derecho a morir dignamente en las principales declaraciones internacionales de Derechos Humanos. Ello se debe, entre otras razones a que es un derecho que ha surgido muy recientemente, como concrecin o especificacin del derecho a la vida, del derecho a la integridad psicofsica, y su consiguiente derecho a no recibir tratos inhumanos o degradantes, del derecho a la salud y del derecho a la asistencia sanitaria. El derecho a morir dignamente resulta, en consecuencia, implcitamente reconocido a travs del reconocimiento de los siguientes derechos:

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta A. El derecho a la vida: Artculo 3 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos: Todo individuo tiene derecho a la vida... Artculo 1 de la Declaracin Americana de Derechos Humanos: Todo ser humano tiene derecho a la vida... Artculo 6.1 del Pacto Internacional de derechos Civiles y Polticos: El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por la ley. Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente. Artculo 4.1 de la Convencin Americana de los Derechos Humanos: Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho est protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Artculo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos: El derecho de toda persona a la vida est protegido por la ley... Artculo 2 de la Declaracin de los Derechos y Libertades Fundamentales, aprobada por el Parlamento Europeo, en virtud de Resolucin de 16 de mayo de 1989: Todo individuo tiene derecho a la vida...

B. El derecho a la salud: Artculo 25.1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos: Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar... Artculo 11 de la Declaracin Americana de Derechos Humanos y Deberes del hombre: Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales... Artculo 11 de la Carta Social Europea. Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la proteccin de la salud, las Partes Contratantes se comprometen a adoptar, directamente o en cooperacin con organizaciones pblicas o privadas, medidas adecuadas para entre otros fines: 1. Eliminar en lo posible, las causas de una salud deficiente. 2. Establecer servicios educacionales y de consulta dirigidos a la mejora de la salud y a estimular el sentido de la responsabilidad individual en lo concerniente a la misma... Artculo 11 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para s y su familia, incluso alimentacin, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia... Artculo 15 apartados 1, 2 y 3 de la Declaracin de los Derechos y Libertades Fundamentales, aprobada por el Parlamento Europeo por Resolucin de 16 de Mayo de 1989: 1. Toda persona tiene derecho a beneficiarse de todas las medidas que les permitan gozar del mejor estado de salud posible.

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) 2. Los trabajadores, los independientes y sus derechohabientes tienen derecho a la seguridad social o aun sistema equivalente. 3. Toda persona que no disponga de recursos suficientes tiene derecho a la ayuda social y mdica. C. El derecho a la asistencia sanitaria: Artculo 25.1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos: Toda persona tiene derecho a...la asistencia mdica... Artculo 11 de la Declaracin Americana de Derechos Humanos y Deberes del hombre: Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a...la asistencia mdica, correspondientes al nivel que permitan los recursos pblicos y los de la comunidad. Artculo 15 apartados 2 y 3 de la Declaracin de los Derechos y Libertades Fundamentales, aprobada por el Parlamento Europeo por Resolucin de 16 de Mayo de 1.989: 2. Los trabajadores, los independientes y sus derechohabientes tienen derecho a la seguridad social o aun sistema equivalente. 3. Toda persona que no disponga de recursos suficientes tiene derecho a la ayuda social y mdica.

D. El derecho a la libertad: El artculo 1 de la Declaracin Americana de derechos del Hombre establece que Todo ser humano tiene derecho a...la libertad... El artculo 3 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos afirma que Todo individuo tiene derecho a la...libertad... El artculo 5 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, de 1950, establece que Toda persona tiene derecho a la libertad... El Prrafo 1 del Prembulo de la Convencin suplementaria sobre la abolicin de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prcticas anlogas a la esclavitud, adoptada el 7 de Septiembre de 1956 por la Conferencia de Plenipotenciarios en el seno de las Naciones Unidas, establece que: ...la libertad es un derecho innato de todo ser humano. El artculo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece que Todo individuo tiene derecho a la libertad... El artculo 7.1 del Pacto de San Jos de Costa Rica reconoce que Toda persona tiene derecho a la libertad... El artculo 2 de la Declaracin de los Derechos y Libertades Fundamentales, aprobada en virtud de la Resolucin del Parlamento Europeo de 16 de Mayo de 1989, establece: Todo individuo tiene derecho...a la libertad... El artculo 6 de la Carta Africana de los derechos del hombre y de los Pueblos, de 1981 establece: Todo individuo tiene el derecho a la libertad...de su persona...

E. El derecho a la seguridad personal:

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta Artculo 1 de la Declaracin Americana de Derechos del Hombre: Todo ser humano tiene derecho a...la seguridad de su persona. Artculo 3 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos: Todo individuo tiene derecho a ...la seguridad personal. Artculo 5.1. de la Convencin Europea de Derechos Humanos: Toda persona tiene derecho a...la seguridad... Artculo 7.1 de la declaracin de las Naciones Unidas sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial, proclamada por la Asamblea general de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1963: ...Toda persona, sin distincin por motivo de raza, de color o de origen tnico, tiene derecho a la seguridad personal y a la proteccin del estado contra todo acto de violencia o atentado contra su integridad personal cometido por funcionarios pblicos, o por cualquier individuo, grupo o institucin. Artculo 5 letra b) de la Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial, del 1965: ...Los Estados Partes se comprometen... a garantizar el derecho de toda persona... ... b) El derecho a la seguridad personal y a la proteccin del estado contra todo acto de violencia o atentado contra la integridad personal cometido por funcionarios pblicos o por cualquier individuo, grupo o institucin. Artculo 7 del Pacto de San Jos de Costa Rica: Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Artculo 2 de la Declaracin de los derechos y Libertades Fundamentales, aprobada por el parlamento Europeo en virtud de Resolucin de 16 de mayo de 1989: Todo individuo tiene derecho a...la seguridad de su persona. Artculo 6 de la Carta Africana de los derechos del hombre y de los Pueblos, de 1981: Todo individuo tiene el derecho a la libertad y a la seguridad de su persona.

F. El derecho a la integridad psico-fsica y de la consiguiente prohibicin de tratos crueles, inhumanos o degradantes: Artculo 5 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos. Nadie ser sometido a...tratos crueles, inhumanos o degradantes. Artculo 3 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales: Nadie podr ser sometido a...tratos inhumanos o degradantes. Artculo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Nadie ser sometido a...tratos crueles, inhumanos o degradantes... Artculo 2 Prrafo 2 de la Declaracin de los derechos y Libertades Fundamentales, aprobada por el Parlamento Europeo el 16 de Mayo de 1989: Ningn individuo puede ser sometido a...tratos crueles inhumanos o degradantes. Artculo 5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Derecho a la integridad personal: 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral. 2. Nadie debe ser sometido a...tratos crueles, inhumanos o degradantes...

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) Artculo 16 de la Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes de 1984: Todo Estado parte se comprometer a prohibir en cualquier territorio bajo su jurisdiccin otros actos que constituyan tratos...crueles, inhumanas o degradantes...

C1.9.3. EXPLICACION DEL DERECHO


A. Origen y evolucin histrica B. Concepto C. Sujeto D. Objeto E. Fundamento F. Contenido

A. Origen y evolucin histrica


Los medios tcnicos para prolongar artificialmente la vida existen desde hace menos de medio siglo. Su disponibilidad y su uso ms amplio, slo desde hace un par de dcadas, desde principios de los aos setenta. Por esta razn, el derecho a morir con dignidad, o a vivir dignamente el final de la vida, es un derecho que se ha reivindicado en tiempos recientes. El primer caso histrico, o tal vez el ms resonante, fue el de Karen Ann Quinlan, una joven estadounidense que a mediados de los aos setenta, fue mantenida artificialmente con vida durante ms de un ao, conectada a un respirador artificial. Sus padres demandaron la retirada del respirador, y los tribunales establecieron que, dado que no haba esperanzas razonables de recuperacin, el mantenimiento de las medidas de soporte vital para mantener sus funciones corporales constitua un medio extraordinario de tratamiento, cuya retirada no quebrantaba el derecho a la vida. A partir de all, la jurisprudencia y la doctrina han sido unnimes en todo el mundo a favor del derecho a vivir dignamente el final de la vida. Los medios tcnicos para prolongar artificialmente la vida existen desde hace menos de medio siglo. Su disponibilidad y su uso ms amplio, slo desde hace un par de dcadas, desde principios de los aos setenta. Por esta razn, el derecho a morir con dignidad, o a vivir dignamente el final de la vida, es un derecho que se ha reivindicado en tiempos recientes. El primer caso histrico, o tal vez el ms resonante, fue el de Karen Ann Quinlan, una joven estadounidense que a mediados de los aos setenta, fue mantenida artificialmente con vida durante ms de un ao, conectada a un respirador artificial. Sus padres demandaron la retirada del respirador, y los tribunales establecieron que, dado que no haba esperanzas razonables de recuperacin, el mantenimiento de las medidas de soporte vital para mantener sus funciones corporales constitua un medio extraordinario de tratamiento, cuya retirada no quebrantaba el derecho a la vida. A partir de all, la jurisprudencia y la doctrina han sido unnimes en todo el mundo a favor del derecho a vivir dignamente el final de la vida.

B. Concepto
Los avances de la medicina y de la tecnologa mdica en el presente siglo permiten prolongar la vida de los individuos hasta lmites que hace 20 30 aos hubiesen resultado imposibles. Las modernas disponibilidades la ciencia mdica, mediante el apoyo de los frmacos y aparatos apropiados, pueden sostenernos con vida, ms all de la edad, la enfermedad o la gravedad de la condicin en la que nos hallemos. Pero los avances de la

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta medicina traen aparejados algunos efectos no deseados, como la prolongacin de la vida, ms all de lo que puede ser compatible con una existencia en condiciones de dignidad personal. Cundo ocurre esto? Imaginemos un caso bastante tpico: el de un anciano que padece cncer y est ya moribundo. Se halla molesto, consumido por la enfermedad, ya sin conciencia y lejos de sus seres queridos. Est en una Unidad de Cuidados Intensivos, rodeado de mquinas, monitores y aparatos. Est conectado a sondas, a agujas para suero clavadas en sus venas viejas y mortificadas, a tubos para alimentacin que entran por su nariz, al tubo de un respirador, que sale por su boca seca y entreabierta. Y as permanecer, con la sola compaa de los aparatos, durante varios das, tal vez semanas, sin posibilidad alguna de recuperacin, y solamente esperando una muerte a la que no se le permite llegar. No es difcil pensar que esta persona debe tener un derecho a pedir un tratamiento menos intensivo, aun cuando ello implicase un acortamiento de su vida. Este derecho resulta comprometido cada vez que contra todo diagnstico y contra todo pronstico se contina con toda una serie de intervenciones mdicas, generalmente con apoyo de la alta tecnologa, para mantener unas ciertas funciones vitales (respiracin, latido cardaco, tensin arterial, funcin renal) que retardan la de otra manera segura e inminente muerte. Es preciso comprender porqu esto ocurre, incluso con alguna frecuencia. Por qu se extiende el tratamiento cuya nica eficacia es la de prolongar la agona? Retirar un tratamiento ineficaz no siempre es fcil. En primer lugar, suele continuarse por inercia: el tratamiento muy agresivo es instituido bien en momentos en que el diagnstico y el pronstico son poco claros, bien cuando cientficamente se piensa que puede haber una evolucin favorable hacia la recuperacin de la salud. Posteriormente, cuando el diagnstico es ms afinado y cuando el pronstico es fatal, resulta ya muy difcil de retirar el tratamiento ya establecido. Otra causa por la que se contina el tratamiento suele ser el temor de los mdicos y del sistema sanitario a verse envueltos en procesos judiciales por haber retirado el tratamiento. Tales procesos tendran pocas posibilidades de prosperar, dado que se tratara de la retirada de un tratamiento ineficaz; pero el temor existe, y debe ser sealado como una causa. En tercer lugar, los mdicos suelen ser reacios a retirar el tratamiento porque una decisin de este tipo impone sobre el mdico un el peso de una responsabilidad que difcilmente puede (y debe) sobrellevar l solo, individualmente. El mdico se encuentra slo ante una decisin que es trascendente y que no est exenta de dramatismo. Si no cuenta con la suficiente orientacin y apoyo (de la familia del moribundo, de sus colegas, del Comit de tica), no puede pretenderse que la afronte por s mismo. Por fin, otra causa frecuente es la oposicin a la retirada del tratamiento por parte de la propia familia del moribundo. Esto ocurre debido a la dificultad para aceptar la muerte de un ser querido.

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C. Sujeto
El sujeto titular del derecho a una muerte digna son todos los hombres y mujeres, nios y nias, que estando es situacin de desahucio mdico estn abocados a sufrir penas crueles e inhumanas tanto fsicas como psquicas a lo largo del proceso de su enfermedad, mediante un tratamiento cuya nica eficacia es la de prolongar el proceso agnico, retardando la muerte. Es decir, sufren las vejaciones de lo que se ha llamado "ensaamiento teraputico".

Los familiares o representantes del agraviado no son titulares de este derecho. No obstante, dadas las circunstancias, sern ellos quienes ejerzan las acciones en nombre y representacin de aqul, segn su propio criterio y, de ser posible, segn lo que el propio interesado hubiese dispuesto para tales circunstancias, mediante rdenes expresas o testamento vital. El testamento vital, es un documento en el cual se solicita, a quien corresponda, a la familia, al mdico, al sacerdote, que si llega el momento en que se no puede expresar la voluntad acerca de los tratamientos mdicos que se vayan a aplicar, se desea y se pide:

A. Que tal declaracin sea considerada como expresin formal de voluntad, asumida B.
de forma consciente, responsable y libre, y que sea respetada como si se tratara de un testamento. Que si por enfermedad o accidente llegara a estar en situacin crtica irrecuperable, no se lo mantenga en vida por medio de tratamientos desproporcionados o extraordinarios ni se le prolongue abusiva e irracionalmente su proceso de muerte, y que, igualmente, se le administren los tratamientos adecuados para paliar los sufrimientos.

Este tipo de manifestaciones se denomina testamento vital porque es una disposicin de ltima voluntad, al igual que un testamento, pero sus efectos no se producen despus de la muerte, como en aqul, sino mientras todava la persona est viva, aunque no pueda ya expresar su voluntad. El testamento vital, en s mismo considerado, no tiene valor legal. Pero quienes tomen la decisin final sobre la suspensin del tratamiento tendrn la obligacin moral de respetarlo, y el que lo otorga tendr el derecho a que se respete.

D. Objeto
El objeto o bien de la personalidad protegido por este derecho no es otro que la vida humana considerada en su total integridad psico-fsica y moral, es decir, la vida digna. Proteger el derecho a la vida, as concebido, no significa, evidentemente, estirar de manera artificial las manifestaciones vitales de un individuo cuando aqullas estn irreversiblemente, y sin esperanza alguna de recuperacin, desapareciendo; sobre todo cuando la prolongacin artificial de la vida exige una intervencin muy agresiva sobre la persona. Por el contrario, proteger el derecho a la vida como derecho humano fundamental significa proponer la retirada de los medios artificiales de soporte vital cuando pasen a ser

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta una pura agresividad (a veces no exenta de encarnizamiento), es decir, cuando tales medios sean intiles para conseguir tan siquiera una mnima recuperacin, y se conviertan en inhumanos y degradantes. El derecho a la vida implica en tales circunstancias dejar que el propio proceso de morir evolucione segn su cauce. En este sentido, lo que estamos llamando "derecho a morir con dignidad", sera simplemente el "derecho a vivir dignamente el final de la vida."

E. Fundamento
El fundamento de este derecho no hay que buscarlo como una anttesis del derecho a la vida, sino precisamente como corolario de ste. El derecho a la vida es el primero de entre los Derechos Humanos y, como derecho humano que es, su fundamento est en la dignidad humana. La propia dignidad humana determina los contenidos y la extensin de los derechos fundamentales. Por ello, evidentemente, ser la propia dignidad humana la que determine los contenidos y lmites del derecho a la vida. El derecho a la vida significa el derecho a una vida biolgicamente (o bio-moralmente) digna. Esto es, una vida de una cierta calidad, y no una vida como un simple soporte fsico para el sufrimiento fsico y moral. Una vida con unas ciertas potencialidades biolgicas y con capacidad para sostenerse sin necesidad de apoyo externo concomitante, permanente, cada vez ms agresivo y no recompensado por resultado beneficioso alguno.

F. Contenido
Es necesario distinguir el derecho a morir del derecho a rechazar el tratamiento. Uno y otro pueden, en algn caso, parecerse, ya que el rechazo del tratamiento puede implicar la muerte, y el derecho a morir con dignidad implica la retirada del tratamiento. Pero parten de diferentes supuestos de hecho, es decir, surgen en circunstancias distintas. Todo paciente tiene derecho a la libre eleccin de opciones teraputicas, a consentir expresamente el tratamiento y a rechazar aquel tratamiento que no desee recibir (Ley General de Sanidad, artculo 10.6 y 10.9). El derecho a rechazar el tratamiento puede, en algunas circunstancias, implicar a corto o a largo plazo la muerte del sujeto. Pero no por esta circunstancia, no siempre presente, se trata del llamado derecho a morir con dignidad, ms que en un sentido eventual e indirecto. Pero todo rechazo del tratamiento ser expreso y hecho por una persona capaz (no por menores o incapacitados) en pleno uso de sus facultades, con discernimiento, intencin y libertad. Ser, adems, una expresin autntica del propio sistema de valores de la persona en cuestin, y no un simple capricho condicionado por el miedo al tratamiento. La invocacin del derecho a morir con dignidad implicar tambin la suspensin de todas o casi todas las intervenciones mdicas sobre la persona, como en el rechazo al tratamiento. Pero exigir, a diferencia de aqul, unas circunstancias bien diferentes referidas a:

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) A. Las condiciones intelectivas del paciente. B. Su diagnstico y pronstico mdicos. C. Las posibilidades del tratamiento mdico disponible. En cuanto a las condiciones intelectivas del paciente, para que se pueda hablar propiamente de derecho a morir con dignidad, y no de derecho a rechazar el tratamiento, la persona deber hallarse, a causa de la propia enfermedad, en estado de inconsciencia, tal que no pueda manifestar su voluntad. Con relacin a las condiciones mdicas, el enfermo deber hallarse en un proceso irreversible, terminal y de pronstico fatal en un plazo relativamente corto. Finalmente, en cuanto al tratamiento mdico, todas sus posibilidades de curacin o restitucin deben hallarse agotadas: la intervencin mdica no ser capaz de revertir el proceso sino de, todo lo ms, retardar la muerte algunas horas, tal vez algunos das o semanas (segn la tecnologa con que se cuente). No ser posible la restitucin de la salud, sino simplemente la prolongacin de la agona.

C1.9.4. APLICACION DEL DERECHO


A. Garantas institucionales internacionales B. Garantas en el sistema jurdico espaol

A. Garantas institucionales internacionales


Algunas veces la decisin de suspender el tratamiento no ofrece mayores dificultades. Este suele ser el caso de pacientes que se hallan en la fase terminal de una enfermedad y que, tras muchos meses o aos de sufrimiento y luego de muchos esfuerzos para salvar su vida o por al menos mejorar su calidad, la muerte es inminente, y todo tratamiento resulta intil, o tan slo consigue la prolongacin artificial de la existencia. En estos casos, frente al rpido deterioro de la condicin del paciente y ante la proximidad incuestionable de la muerte, suele haber acuerdo unnime entre los miembros del equipo mdico y la familia del enfermo, y la decisin, aunque siempre dramtica, se hace evidente. No obstante, es una decisin muchas veces difcil de asumir, sea por la familia, sea por el equipo mdico, aunque por lo general, y tras un proceso de dilogo y consultas con el religioso y el Comit de Etica del hospital, el tratamiento se retira. Pero otras veces la decisin no es tan evidente. Es el caso de aquellos enfermos cuya condicin, aunque muy mala, es relativamente estable. Esto es, su deterioro no es tan rpido, o es apenas perceptible, y es difcil pronosticar cundo ocurrir la muerte si se suspende el tratamiento. Tambin sucede en estos pacientes estables, que el tratamiento mismo puede ser mnimo (agua, alimentacin, oxgeno y antibiticos), y ninguno de sus componentes tiene de por s una significacin extrema (como sera el caso de un respirador artificial). Aqu deben maximizarse las precauciones procedimentales para llegar a una decisin acertada. Ello por varias razones: 1. Porque debe decidirse qu tratamiento retirar: el agua? la alimentacin? los antibiticos? Como regla general, se retirar el tratamiento considerado ms extraordinario, pero cul es aqul es una cuestin sobre la que suele haber desacuerdo. 2. Porque en que estos casos existe un gran desgaste fsico y emocional tanto para la familia del enfermo cuanto para el equipo mdico que lo asiste. Y tambin

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta porque casos de este tipo pueden ser desgastantes econmicamente para la familia del paciente. Dado que los factores emocionales (y econmicos) pueden pesar de manera inconsciente en mdicos y familiares, dificultndoles la toma de una decisin en favor de los mejores intereses del paciente, ya sea para continuar o para suspender el tratamiento, ser preciso que, adems de la consulta y la deliberacin entre la familia, los mdicos y el comit de tica del hospital, se recurra a una instancia independiente e investida de autoridad como para asegurar los derechos del paciente. Esa instancia ser la autoridad judicial quien, oda la familia, los mdicos y la voz de los expertos, decidir sobre la suspensin o la continuidad del tratamiento.

B. Garantas en el sistema jurdico espaol


Una garanta normativa de este derecho est constituida por el articulo 10.1 de la Constitucin Espaola de 1978, que establece que la dignidad de la persona es el fundamento del orden poltico y de la paz social. Esto significa que la dignidad de la persona es, en ltima instancia, la razn para la existencia misma de todo el ordenamiento jurdico, y que, por lo tanto, ella determinar el contenido del derecho a la vida, tal como se vio ms arriba. La interpretacin de estos derechos debe hacerse, adems, en coherencia con el derecho a la libertad personal, reconocido tambin en la Constitucin de 1978. Una interpretacin sistemtica de los tres preceptos determina, a juicio de algunos penalistas espaoles que la eutanasia activa o derecho a morir reciba una expresa regulacin no sancionadora por parte de las leyes penales espaolas o que, simplemente se derogue en relacin a ella, el artculo 409 del Cdigo penal vigente. Este precepto establece: El que prestare auxilio o induzca a otro para que se suicide ser castigado con la pena de prisin mayor; si se lo prestare hasta el punto de ejecutar l mismo la muerte ser castigado con la pena de reclusin mayor.

C1.9.5. REFLEXION Y ANALISIS


Lejos ya de los argumentos que hemos expuesto anteriormente hay algo que preocupa, sobremanera, a las personas que se oponen a la legalizacin de la eutanasia voluntaria. Esto es, en el caso de que se legalizara, podra suceder que aumentasen los casos de muerte de los ms desprotegidos, como ancianos o nios con minusvalas fsicas o mentales profundas, argumentando las personas implicadas para su exculpacin, el sufrimiento de aquellos. An se recuerdan los casos de "eutanasia" practicados por enfermeras a algunos ancianos en una Residencia de Alemania, no hace demasiado tiempo. Tambin se teme que sta podra ser una buena excusa para la aparicin de ocultas manifestaciones racistas o xenfobas, tan comunes en la Alemania Nazi. El derecho a una muerte digna encierra, como estamos viendo, dificultades difciles de superar por las consecuencias que acciones como la eutanasia pudiesen acarrear a la Humanidad. Sin embargo, pese a todo, la Medicina Legal se est planteando cada vez con mayor fuerza la necesidad de someter ciertas prcticas mdicas a un estudio riguroso. Podr ser entonces, que la buena muerte sea algo ms que un bien deseable.

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Curso Sistemtico de Teora de los Derechos Humanos (I) Aunque el derecho a una muerte digna est fuertemente ligado al reconocimiento jurdico de la dignidad y autonoma de la vida humana, es el artculo 3 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el que limita en alguna medida sta relacin. He ah la dificultad que entraa ste derecho: Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.

C1.9.6. EDUCACION SOBRE EL DERECHO


Para la educacin sobre este derecho en el mbito escolar se proponen dos tipos de estrategias: la exposicin de casos prcticos y testimonios reales, y el estudio, anlisis y preparacin de testamentos vitales. Mediante los casos prcticos (preferentemente reales), se pretende conseguir varios objetivos. En primer lugar, sensibilizar sobre la problemtica del final de la vida desde el punto de vista de los Derechos Humanos. Este es un terreno relativamente novedoso, y es importante que la necesidad de tratar el derecho a morir con dignidad sea percibida por los estudiantes y asumida con naturalidad. En segundo trmino, la exposicin de casos prcticos permitir comprender:

A. La importancia de conocer perfectamente los hechos biolgicos, para poder


formular un juicio vlido. No existen dos casos en el que la totalidad de tales hechos sean iguales. B. La necesidad de conocer y comprender los hechos no biolgicos, como los valores y creencias del paciente, sus relaciones de familia y el papel de sta en su vida, y las diferentes actitudes dentro del seno familiar. C. La exposicin de casos prcticos permitir comprender mejor los sentimientos, razones y valores que pueden animar en cada caso a las partes implicadas en las decisiones sobre el final de la vida. Esas razones, sentimientos y valores van referidos: o A los mdicos y personal de enfermera, a su compromiso a veces sin matices con la vida, cualquiera sea la forma en que ella se manifieste. Igualmente, la actuacin del personal sanitario estar muy condicionada por una tradicin (y unas demandas sociales) que les obligan a actuar siempre (a "hacer todo lo que est a su alcance"), ms all del xito que pueda razonablemente esperarse. o A la familia, en la que suele imperar el deseo apremiante de que termine el sufrimiento y la degradacin de un ser querido por el que nada puede hacerse. Otras veces es la propia familia la que se opone a la suspensin del tratamiento a causa de los muy humanos sentimientos de dolor ante la prdida de un ser querido, o se niegan a admitir una muerte irremediable e inminente. D. Por ltimo, el comentario y anlisis de casos prcticos permitir comprender que, aunque pueda haber desacuerdos entre ellos, el equipo mdico y la familia no son enemigos, sino personas en situaciones extremas, en donde la toma de decisiones resulta particularmente compleja, y en donde se mezclan elementos ticos, tcnicos, jurdicos y, siempre a tener en cuenta, elementos afectivos. Mediante el estudio, anlisis y preparacin de testamentos vitales se pretende, adems de sensibilizar sobre el derecho y facilitar que se lo asuma con naturalidad, hacer notar la responsabilidad individual que a cada uno le cabe por hacerse respetar en su derecho a

Serie: Cuadernos de Derecho

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Dr. Luis E. Portocarrero Tuesta morir con dignidad. Tambin se trata de concienciar sobre la importancia de facilitar la decisin, ante el caso -bastante probable en nuestros tiempos- de que ella sea necesaria. Finalmente, el estudio de testamentos vitales permite poner de manifiesto las variaciones individuales de tales textos, que no tienen por qu ajustarse a un modelo nico, sino que deben recoger las diferentes sensibilidades y creencias. As, por ejemplo, algunos pueden desear que el sacerdote o el confesor participen en la decisin de suspender el tratamiento, otros pueden expresamente negarles toda ingerencia, etctera. En el mbito de la enseanza universitaria pueden proponerse como actividades a realizar las referidas en el apartado referente a la metodologa de la enseanza de los Derechos Humanos.

C1.9.7. ACCION SOBRE LA REALIDAD


El derecho a morir con dignidad, an perteneciendo a un contexto bastante restringido, y a un mbito poco propicio para la accin directa, ofrece posibilidades para actuar en su defensa. As, debe procurarse la participacin en los comits de tica hospitalaria, aunque sea de manera indirecta, mediante reuniones con miembros activos de tales comits. Tambin debe procurarse que los propios docentes participen en los comits de tica hospitalaria, como miembros de la comunidad a la que sirve el hospital. De esta manera se fomentar el compromiso de todos con relacin al derecho morir con dignidad, y se establecern vas de comunicacin entre las aulas y la arena en la que se dirime este derecho. Tambin se puede entrar en contacto con organizaciones defensoras de este derecho, como la denominada Derecho a Morir Dignamente (DMD), con la finalidad de colaborar con las mismas.

C1.9.8. NOTAS DEL CAPITULO C1.9


1. CEVASCO, F.: Oriana Fallaci. "Slo quiero morir con dignidad" en El Mundo. La Esfera, Suplemento del diario El Mundo, Madrid, 25 de Septiembre de 1993, p. 1. 2. FRESNEDA, C.: El "Doctor Muerte" est procesado por ayudar a morir a 20 personas en El Mundo, Ao V, N 1.500, Madrid, Martes 14 de Diciembre de 1993, p. 63.

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Universidad Cesar Vallejo Escuela de Derecho