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NATURALEZA JURDICA DEL DERECHO DISCIPLINARIO DE LOS SERVIDORES PBLICOS EN COLOMBIA

LUIS EDUARDO ARDILA QUIROZ JULIO CESAR OVIEDO CASTRO OMAR PINEDA LVAREZ

UNIVERSIDAD LIBRE DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO MAESTRA EN DERECHO ADMINISTRATIVO BOGOT 2010

NATURALEZA JURDICA DEL DERECHO DISCIPLINARIO DE LOS SERVIDORES PBLICOS EN COLOMBIA

LUIS EDUARDO ARDILA QUIROZ JULIO CESAR OVIEDO CASTRO OMAR PINEDA LVAREZ

Trabajo de grado para optar el Titulo de magster en Derecho administrativo

DIRECTOR: Doctor: Jos Rory Forero Salcedo Ph. Docente, Investigador, Escritor

UNIVERSIDAD LIBRE DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO MAESTRA EN DERECHO ADMINISTRATIVO BOGOT 2010

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_____________________________________ Firma del Presidente del Jurado

_____________________________________ Firma de Jurado

_____________________________________ Firma de Jurado

Bogot D.C., 2010

DEDICATORIA

Este trabajo lo dedicaremos a nuestras familias, quienes han hecho un denodado esfuerzo para motivarnos y ayudarnos en la consecucin de nuestras metas, son ellos los que tambin se

entusiasman con la idea de poder graduarnos de magster. El aliento que recibimos a cada instante ha contribuido para que en ningn momento pensramos en desfallecer, por el contrario, sabemos que la educacin y el aprendizaje son constantes y que contaremos con ellos en caso de querer continuar en las aulas.

A nuestros compaeros de maestra y a los excelentes docentes de postgrado de la Universidad Libre, para quienes no tenemos sino humildes gestos de reconocimiento y admiracin por la labor desempeada.

De la misma manera, es un trabajo dedicado a todos los funcionarios del pas, pues es bien sabido que sin su concurso no sera posible la patria.

AGRADECIMIENTOS

Al creador, el gran arquitecto de lo que conocemos como universo, sabemos que es nuestra gua espiritual y motivacional en la tierra, el que nos cubre con su manto, dndonos sabidura y entendimiento para afrontar los retos de la vida.

A la Universidad Libre de Colombia, por permitir educarnos en su Alma Mater, y por contribuir a la educacin con calidad en el pas.

Al Doctor Jos Rory Forero Salcedo, sabemos que sin el concurso de l, este trabajo no hubiese sido posible.

A todos los profesores de la maestra. Es un gusto enorme haber tenido el privilegio de recibir ctedra de tan selecto grupo de personas dedicadas de tiempo completo a auscultar los pormenores del derecho en el mundo y su aplicabilidad en Colombia.

A nuestros compaeros de curso, quienes ayudaron a darle un alto grado de inters e importancia al postgrado, pues para nadie es un secreto que a la Universidad Libre acuden a las especializaciones y maestras, personalidades muy importantes de la justicia, la poltica, las entidades del Estado y particulares que tienen una enorme trayectoria en el mbito jurdico.

Y, por ltimo, a nuestros familiares, gracias por permanecer pendientes de nosotros, Dios les pague.

TABLA DE CONTENIDO

PG.

INTRODUCCIN RESUMEN 1. DEFINICIN DEL PROBLEMA 1.1. 1.2. 1.3. 1.4. Formulacin del Problema Hiptesis Justificacin Objetivos

12 15 17 17 17 17 18 18 19 20 21 22 23 25 26 27 29 39 40 41 42 42

1.4.1. General 1.4.2. Especficos 2. MARCO TERICO 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 2.5. 2.6. 2.7. 2.8. La Obediencia en Grecia Nacimiento de las RES Las RES en la Monarqua Las Revoluciones y las Relaciones Estado-Gobierno La Obediencia Teolgica Otras Teoras de las RES Estado Social de Derecho Evolucin de las RES a travs de las Instituciones

2.8.1. La Visita 2.8.2. El Juicio de Residencia 2.8.3. poca Republicana 2.8.4. En la Constitucin de Cundinamarca 2.8.5. En la Constitucin de los Estados Unidos de Colombia 2.8.6. En la Constitucin de la Repblica de

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Colombia de 1886 2.8.7. En la Constitucin de 1991 2.8.8. Antes de la Ley 200 de 1995 2.9. Sntesis de las RES

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3. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL Y LEGAL DEL DERECHO DISCIPLINARIO 3.1. 3.2. Constitucin y Disciplina Ley 734 de 2002, como corolario de la Constitucin Poltica 3.3. Principios rectores de la Funcin Pblica 58 62 52 52

3.3.1. Principios consagrados en el Cdigo Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) 3.4. 3.5. 3.6. Ley 489 de 1998 rganos de Control Diferencias entre Derecho disciplinario y Derecho Penal 4. HACIA LA AUTONOMA DEL DERECHO DISCIPLINARIO EN COLOMBIA 4.1. Una aproximacin hacia una nocin de Derecho Disciplinario 4.2. 4.3. Origen del Derecho disciplinario Las diferentes tesis doctrinales sobre la naturaleza del rgimen disciplinario 4.3.1. La Tesis Cuantitativa 4.3.2. La Tesis Cualitativa 4.3.3. Derecho Cannico 4.3.4. La Tesis Civilista 4.3.5. La Tesis Administrativa 4.3.6. La Tesis de la Jurisdiccionalizacin 4.4. Un aporte del Grupo, hacia la concepcin de la 104 104 111 112 113 115 120 96 100 96 77 66 72 76

Autonoma del Derecho Disciplinario 5. CONCLUSIONES RECOMENDACIONES GLOSARIO BIBLIOGRAFA ANEXOS

122 127 131 133 135 140

INTRODUCCIN

En el transcurso de la historia, el hombre ha necesitado de reglas y parmetros que le indique la manera como debe comportarse en sociedad, pues sera

inviable la practica de una anarqua como meta para consolidar la convivencia entre los humanos, es por eso que los ordenamientos jurdicos han venido a solucionar o hacer parte de la armona que se debe tener, en aras de construir la pacificacin del territorio.

La jurisdiccin disciplinaria no puede ser ajena al cometido de esos logros, ya que es mediante el compromiso y concurso de los servidores pblicos como se pueden llevar a cabo los objetivos que se traza el gobierno para alcanzar las metas de desarrollo, de todos quienes hacemos parte del Estado, por eso, debe ser aplicada, en busca del buen desempeo de las entidades del Estado.

El despliegue de todos y cada uno de los servidores a cargo del Estado debe tener una consonancia, para que las propuestas tengan eco y se consoliden. De la misma manera, el empeo por querer hacer las cosas mejor, debe reflejarse siempre en el accionar de los funcionarios, pues ellos son la cara visible del gobierno y del Estado.

El Estado social de Derecho comprende una responsabilidad y una obligacin del Estado para con sus habitantes. Como ya sabemos, el Estado se pronuncia a travs del gobierno, que comprende todos los trabajadores que se desempean en cualquier entidad pblica, entonces, el Estado debe proveer lo necesario para que los que se pronuncian a nombre del Estado lo hagan bien, y de la mejor manera, desde el presidente, hasta el ms humilde de los asalariados, pues de esa manera se connota el progreso de todos.

Si las cosas no se dan como se espera y por el contrario lo que impera es el inters particular, la corrupcin y el desgano, pues es preponderante que se apliquen los correctivos del caso para enderezar los designios de la patria, eso se puede llevar acabo a travs un despliegue normativo que vaya encaminado a encausar el buen funcionamiento de la entidad y del Estado.

En Colombia hace parte de ese preceptivo la ley 734 de 2002, sin desconocer que es en la Constitucin nacional donde se desprende todo el acontecer legal, porque sta debe estar subordinada a la base fundamental, que en este caso, es la carta de navegacin de los colombianos, de igual manera, la jurisprudencia de la Corte Constitucional hace parte de los criterios a tener en cuenta por el fallador, de modo pues, que en la investigacin y sancin disciplinaria se debe tener en cuenta los pronunciamientos que se han hecho en materia de derechos humanos y fundamentales, para que se respeten las garantas procesales del disciplinado.

Es de entender que cuando una persona comete una falta se le restringen ciertas garantas constitucionales, como el derecho al trabajo, y lo cometido tambin puede dar lugar a la limitacin de la libertad, en esos casos es imposible

consagrrselas, porque eso constituira una impunidad, y por ende, una burla al Estado, pues lo que se pretende es porque haya una transparencia, honestidad, moralidad, eficacia, economa, e igualdad, en las actuaciones de los funcionarios, para que se arraigue el propsito de desarrollo que debe tener todo gobierno que pretenda hacer el bien, comprometindose con el despliegue cientfico, tecnolgico, y fortaleciendo la infraestructura industrial y agropecuaria, para salir adelante.

De tal manera, que quien se somete a incumplir las normas y a hacerle trampa al Estado, est consciente de lo que le puede pasar, por lo tanto, hay que disciplinar a quien haga el mal, porque lo que cometa, es un perjuicio para todos, porque conlleva al atraso de la nacin. Adems genera violencia, malestar e inseguridad.

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La teleologa es porque se logre rescatar lo deontolgico del ser humano y los principios ticos vuelvan a ser parte fundamental en toda relacin. La axiologa de quienes componen el gobierno debe entraar valores irreprochables, pues deben implicar ejemplos a seguir.

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RESUMEN

El trabajo que presentamos lo enmarcamos dentro de los pronunciamientos que en materia de Derecho disciplinario ha habido a lo largo de la historia del hombre, por eso comenzamos haciendo un recuento desde las primeras organizaciones sociales de la humanidad como: la familia, la tribu, el clan y la horda. Ya desde el captulo primero se evidencia el propsito por querer apegarnos a quienes son partidarios por consagrar un Derecho sancionador autnomo separado del Derecho penal y del Derecho administrativo, para darle un criterio propio que determine los principios y garantas que consoliden la materia.

Es en el captulo segundo donde referenciamos tal vez los primeros pronunciamientos que se han hecho en el Derecho disciplinario, comenzando con los doctrinantes alemanes, siguiendo con los espaoles, para terminar con los inquietos por la materia en Colombia, que no son menos importantes que los europeos, porque han tenido la sapiencia para darle importancia al Derecho funcionarial, a tal punto, que en la actualidad, hace parte de la disciplina que ms cobra categora dentro del ordenamiento interno. De igual manera, traemos a colacin las Relaciones Especiales de Sujecin. All tratamos de explicar el porque de dichas relaciones, quienes estn inmersos en ellas y cual es el adeudo de los que se encuentren sujetos a ellas, tanto de parte del Estado, como de las personas relacionadas en sta concordancia.

Asimismo, hacemos un recuento de las normas superiores que tiene consonancia con el Derecho sancionador, sin desconocer los tratados internacionales que hacen parte del componente disciplinario.

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Y, terminamos con una nocin del Derecho disciplinario bajo las diferentes tesis de los doctrinantes, para darle un contexto de autonoma al mismo, apegndonos por lo tanto, a la concepcin de la separacin del Derecho disciplinario de las dems ramas del Derecho.

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1.- DEFINICIN DEL PROBLEMA

1.1.- Formulacin del problema.

Se hace imposible el desligar los principios del Derecho penal del Derecho disciplinario, por ser ste igualmente un Derecho sancionador? O ser posible dotarlo de unos principios propios que hagan una diferencia con el Derecho penal?

1.2.- Hiptesis.

Podemos basarla en el querer que la disciplina de quienes ostentan la calidad de servidores pblicos, debe ser concebida dentro de un marco legal autnomo, que comprenda la suficiente capacidad para subsistir, sin que se tenga que mezclar con los principios y la dogmtica de otras jurisdicciones que lo puedan hacer confuso. Por lo que es preponderante e imperioso el continuar investigando e implantando con eficacia las disposiciones de la jurisdiccin disciplinaria, a fin de que tome relevancia, respeto y aplicabilidad en todas y cada una de las dependencias del Estado.

1.3.- Justificacin.

La importancia del problema de investigacin que se ha planteado, radica en que el Derecho disciplinario debe ser uno de los pilares del buen desempeo de los funcionarios en la administracin, pues al tener claridad y conocimiento sobre la materia que viene a fijar los parmetros de control al interior del Estado

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colombiano, se puedan lograr

los postulados anunciados en el estamento

superior, como los de celeridad, transparencia, moralidad, eficacia y otros tantos que se pregonan, no solo en la carta, sino en muchos ordenamientos emanados del cuerpo legislativo. De ah la inquietud porque el derecho disciplinario cobre la categora que se merece.

El trabajo que presentamos ha de servir, en primer lugar, a todos los funcionarios, quienes inexorablemente deben conocer las reglas de juego que regulan la relacin administracin - servidor pblico y particular disciplinable; en segundo lugar, los disciplinados y quejosos, entre otros aspectos, en cuanto hace relacin a la garanta que les asiste, representada en el principio del debido proceso y el consecuencial derecho de defensa; en tercer lugar, los operadores jurdicos o funcionarios investigadores, adscritos a los rganos de control, la jurisdiccin disciplinaria y las unidades de control interno disciplinario; y, finalmente, debe interesar a la comunidad en general, pues en tanto conozcan esta nueva disciplina podrn materializar los mecanismos de control ciudadano sobre la gestin pblica.

1.4.- Objetivos.

1.4.1.- General.

Propender por la importancia de una jurisdiccin propia y autnoma del Derecho disciplinario, que lleve a la consolidacin del Derecho funcionarial como una disciplina independiente de las dems reas del Derecho.

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1.4.2.- Especficos. Realizar un breve relato histrico del Derecho disciplinario, para determinar los factores que sirvieron como base de la construccin de una disciplina de obediencia entre los humanos. Conocer en qu consiste la teora alemana de las Relaciones Especiales de Sujecin - hoy llamadas Relaciones Administrativas Especiales. Teora sta que constituye el gen de la moderna aplicacin del Derecho disciplinario, y que aporta mxima significacin en la naciente jurisdiccin, en Colombia. Establecer que garantas constitucionales y legales, de orden material y procedimental, en el mbito disciplinario asisten a los servidores estatales, para que se apropien de la materia con el objeto de comprender los deberes y derechos que les asisten como colaboradores a cargo de la nacin. Determinar cuales principios materiales y procedimentales del Derecho penal y del Derecho administrativo, en cuanto hace a la operatividad racional, se aplican al Derecho disciplinario. Toda vez que existen unos principios universales, materiales, sustanciales y procedimentales del Derecho penal, del Derecho Administrativo, y del Derecho constitucional, que deben nutrir a la naciente disciplina jurdica, sin que implique una subordinacin a stas o una mengua en su autonoma. Efectuar una aproximacin al tema mediante el estudio doctrinal y jurisprudencial desde la perspectiva de un Derecho disciplinario autnomo, para conocer los diferentes planteamientos, tanto de los eruditos escritores, como los enunciados por la corte constitucional de Colombia.

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2.- MARCO TERICO


El hombre no se ha desarrollado en libertad. Como miembro de aquella tribu a la que tena que pertenecer para sobrevivir, el hombre era todo menos libre. La libertad es una construccin de la civilizacin, que ha liberado al hombre de los obstculos del pequeo grupo y de sus humores momentneos, a los que incluso el jefe tena que obedecer. Lo que hizo posible la libertad fue la gradual evolucin de la disciplina de la civilizacin que es al mismo tiempo la disciplina de libertad. friedrch hayek

Partiendo del hecho de que el Estado

es un ente abstracto, pero que est

regentado o dirigido por un gobierno, es de saber que quienes estn a cargo del Estado, bien sea porque desempean cargos pblicos o porque han contratado con el Estado una obra de inters general o prestan un servicio pblico, o porque estn privados de la libertad o porque se encuentran prestando el servicio militar, o hacen parte de la fuerza pblica permanente, tienen una relacin especial de sujecin con el Estado. Es decir, estas personas tienen una connotacin especial, porque el Estado est a cargo de ellas, bien sea para disciplinarlas, como en el caso de los servidores pblicos, porque su accionar incumple al conglomerado en general o para privarlas de la libertad por el cometimento de delitos que interesan al Estado y al orden pblico, o, para responder por ellas cuando le estn prestando un servicio a la patria, como en el caso de los que prestan el servicio militar obligatorio.

Entonces, visto desde esa ptica, existe una relacin especial de sujecin entre el Estado y ciertas personas.

Ahora bien, la parte que ms interesa es la que se presenta entre los servidores pblicos, el Estado, y el pblico en general, porque si bien es cierto que los funcionarios son del Estado, no es menos cierto que ellos hacen mover los

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diferentes estamentos gubernamentales, por lo tanto, son servidores para el conglomerado social.

De tal manera, que si se encuentra en la condicin de servidor pblico, el Estado debe responder a la sociedad por lo que haga o deje de hacer ese funcionario, determinndose la obligacin que tiene el Estado de hacer que el funcionario se comporte y haga las cosas bien. Pero si las actuaciones de esa persona no son del decoro perseguido por la administracin, hay necesidad de disciplinarlo de acuerdo a la ley, porque en ltimas, las demandas por el mal ocasionado por los funcionarios se remite contra el Estado, que es el que debe responder, y no contra el servidor, el Estado mirar despus si repite contra el funcionario. Todo Estado es, evidentemente, una asociacin, y toda asociacin no se forma sino en vista de algn bien, puesto que los hombres, cualesquiera que ellos sean, nunca hacen nada sino en vista de lo que les parece ser bueno. Es claro, por tanto, que todas las asociaciones tienden a un bien de cierta especie, y que el mas importante de todos los bienes debe ser el objeto de la mas importante de las asociaciones, de aquella que encierra todas las dems, y a la cual se llama precisamente Estado y asociacin pol tica1. 2.1.- La obediencia en Grecia

Nace el Estado como organizacin superior, a quien hay que obedecer, pero al mismo tiempo a quien hay que exigir bienes y servicios, por eso los Atenienses hablaban de Democracia, que no es otra cosa que el gobierno del pueblo para el pueblo y por el pueblo, es decir, la comunidad debe tomar parte en los designios del Estado, para que haya un mejor desempeo del pas, y, asimismo, se logre rescatar la moralidad pblica.

ARISTTELES, La Repblica, capitulo 1 pagina 23

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Si nos remontamos a las relaciones especiales de sujecin, tal vez habra que partir desde la formacin de las ciudades Estado en Grecia, con la creacin de los ejrcitos formados en la disciplina, luego por los esclavos sometidos al rey, donde la relacin de sujecin, era total, que incluso ste poda disponer de sus vidas; pasando por la edad media con el dominio de la iglesia y los gobiernos de orden teocrtico, hasta nuestros das. Pues el Estado se ha modernizado, pero an sigue existiendo las diferentes formas de gobierno que han surgido en el mundo, siendo en algunos casos del orden monacal en la realidad, aunque disfrazadas de democracia, o social-demcratas. 2.2.- Nacimiento de las Relaciones Especiales de Sujecin Para CARLOS ARTURO GMEZ PAVAJEAU 2 Los antecedentes de las relaciones especiales de sujecin se concentran a partir de la conclusin de la alta edad media, ms o menos para finales del siglo XI, concentrados en las instituciones inspiradas en el monaquismo 3. Sostiene el autor que: las rdenes monsticas tuvieron orige n en los siglos II y I a.c. en el ala sectaria de los judos Esenios, monjes de retiro de cultura mstica, quienes hastiados de la prctica religiosa de los movimientos Saduceo y Fariseo se internaban en los desiertos de Palestina, concretamente en Judea, a orillas del ro Jordn y en lo que se conoce como Cuevas del Qunram, sometidos a una rigurosa disciplina, en tanto se gobernaban con base en un texto conocido como regla de la comunidad o manual de disciplina. Yndonos un poco ms atrs de la referencia del Doctor PAVAJEAU, podramos decir que tales relaciones especiales de sujecin comienzan con las

constituciones Griegas, pues all se determinaba cuales eran los deberes y


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GMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo, Viceprocurador, investigador, escritor y tratadista del rgimen disciplinario en Colombia. 3 GMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo, Molano Mario Roberto, Las relaciones Especiales de Sujecin, universidad externado de Colombia pg. 21

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obligaciones para con el Estado y el de ste para con el pueblo. Siendo una de las ms importantes la de Soln 594 a.c., en esa constitucin se contemplaba el Arepago o consejo aristocrtico. Soln creo el nuevo Bul, que en poca de Soln fue mantenido como un consejo prestigioso que supervisaba el gobierno de la ciudad, el trabajo de los magistrados, opinaba sobre el gobierno, y actuaba como tribunal para delitos graves y de sangre. No poda decidir, pero la Ekklesia intentaba contar con su favor. Estaba compuesto de forma vitalicia por aristcratas, familias poderosas y por los exarcontes4.

De all que no sea aventurado sealar que desde que comenz la organizacin de las personas en grupos, clanes, tribus, hordas, existe el derecho disciplinario, y por lo tanto, una relacin especial de sujecin, para con los dems, pu es ya no poda hacer lo que quisiera, sino que deba guardar su compostura en aras de mantener la unidad y el orden. 2.3.- Relaciones Especiales de Sujecin en la monarqua

En los gobiernos monrquicos pierde razn de ser el Derecho disciplinario con respecto al obrar de los servidores pblicos hacia la comunidad, pues los resultados que eran importantes obedecan a los que obtena el rey y su corte, estando bien el trono, todo marchaba bajo control, no importando si mucha gente careca de lo necesario para vivir o el servicio prestado por los funcionarios era malo y dspota hacia la comunidad. () En su origen todas las familias aisladas se gobiernan de esa manera. De aqu la comn opinin segn la que estn dioses sometidos a un rey, porque todos los pueblos reconocieron en otros tiempos o reconocen an hoy la autoridad real, y los hombres nunca han dejado de atribuir a los dioses sus propios hbitos, as
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ARISTTELES, Constitucin de los Atenienses. Traduccin, introduccin y notas de Garca Valdz Manuela. Madrid, Ed. Gredos. 1984. ISBN 84-249-0934-8.

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como se los representaba a imagen suya. La asociacin de muchos pueblos forma un Estado completo, que llega, si puede decirse as, a bastarse absolutamente a si mismo, teniendo por origen las necesidades de la vida, y debiendo su subsistencia al hecho de ser stas satisfechas5. El profesor ALEJANDRO NIETO GARCA6, tal vez uno de los ms connotados estudiosos del Derecho administrativo espaol y mundial, hace referencia al nacimiento del Derecho disciplinario atribuyndoselo a la falta de personal calificado con la que contaba el prncipe para poder gobernar, asimismo, para llamar personas idneas para los cargos, sostiene que el mandante tuvo que hacer unas concesiones a fin de mantener el personal, as como sobre la propuesta que mantenerse en el cargo fuese apetecible para que las personas con capacidades no quisiesen en dado caso, buscar otra forma de trabajo, en preferencia a la ofrecida por la administracin, que para el caso era monrquica. Sostiene el profesor Nieto que: La expansin de funciones del Estado moderno provoc un aumento prodigioso del nmero de sus servidores, quienes precisaban, adems, en muchos casos de una formacin profesional muy elevada, en consonancia con la creciente complicacin de sus tareas. Pero como, por otra parte, el nmero de estudiantes no aumentaba en la proporcin de vida, el resultado fue una grave penuria de funcionarios autnticamente calificados.

En estas condiciones y dado que el latn era el idioma universal de la cancillera y de la justicia se origin una especie de competencia entre las cortes europeas en demanda de los mejores funcionarios. As fue como los prncipes se vieron forzados a otorgar inusitadas ventajas econmicas y tambin jurdicas, para atraerse a los ms capacitados. En este clima favorable se inici una tendencia a la inamovilidad, que lentamente termin imponindose, aunque para ello hubieran de transcurrir varios siglos.
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ARITOTELES, La Repblica, capitulo 1 pagina 25 NIETO GARCA, Alejandro, Escritor y catedrtico Espaol de Derecho Administrativo.

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El privilegio de una cierta inamovilidad empez expresndose formalmente en el documento de nombramiento, en el que el prncipe garantizaba a cada funcionario determinadas seguridades contra una posible separacin arbitraria. Parece ser que el primer documento de este tipo, de fecha de 7 de Junio de 1529, se refiere al canciller KETTWICH: All consta que el prncipe elector le promete solemnemente que, caso de ser denunciado, no ha de despedirle sin antes haberle odo para darle una oportunidad de justificarse7. 2.4.- Las revoluciones y las relaciones Estado-gobernados

A partir de la revolucin Norteamericana y Francesa

se empieza a desplegar

toda una serie de derechos intrnsecos al hombre, pues era inaudito que solo una familia se arrogara el derecho a determinar el discurrir de toda la sociedad, incluso atropellando los derechos personales de los dems. Con la declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano hay un despertar de la humanidad y un cuestionamiento para quienes ostentaban el poder, pues las personas ya no se comen el cuento de la obediencia por orden divino, hay un petitum hacia la administracin de bienestar, de servicios, de respeto y un mejor vivir con dignidad; hay ganas de educacin, de salud, de trabajo y de progreso; se habla de libertad, de autodeterminacin y por consiguiente de igualdad; pero sobre todo, de fraternidad entre los hombres y entre stos y el Estado, pues as como las personas deben contribuir para sostener el Estado, ste debe prodigarles bienes y servicios de calidad. Entonces, la administracin no puede tener una relacin de medio con sus asociados, sino de resultado, pues del ejercicio desplegado por quien tiene el mando, depende el progreso de la nacin. En su momento sealaba Rousseau que No es sinnimo de ausencia de restricciones, es mejor el ejercicio de imponerse sus propias reglas. Tampoco es
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NIETO GARCA, Alejandro. Revista de Administracin Pblica ISSN 0034-7639, Nmero 63, Madrid Espaa 1970, Pg. 41.

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escoger entre ser libre o estar sometido a la ley, entonces la ley existe para permitir la libertad. Las leyes no son otra cosa, que las condiciones de la asociacin civil. El pueblo sometido a las leyes debe ser el autor de las mismas 8.

Por la disciplina y el acatamiento a las normas es que el ser humano ha podido establecerse en comunidad, siendo el derecho disciplinario tal vez el primero en desarrollarse. el Derecho disciplinario es quiz la ms antigua rama del derecho como expresin tica y sociolgica de la humanidad, aunque bastante tarde se haya pensado en darle contenido positivo, y en estudiarla como instrumento auxiliar de la buena marcha de las ms diversas instituciones que congregan a hombres y mujeres9.

Tiene razn el Doctor BALLN en lo dicho en la cita anterior, pues desde el momento en que el hombre comienza a tener una organizacin comienza a surgir las normas de comportamiento que se transforman en la disciplina que cada uno debe guardar para el buen funcionamiento de la sociedad, incluso se pude decir que el Derecho penal nace del Derecho disciplinario y no al contrario, como ltimamente han pretendido hacer creer, pues existe todo un discurso en aras de desprender o desligar el Derecho disciplinario del Derecho penal. 2.5.- La obediencia teolgica

Ahora bien, si vemos el nacimiento de la disciplina desde el mbito teolgico, se dice que una vez el hombre y la mujer fueron instalados en el paraso se les dieron una serie de recomendaciones y parmetros los cuales deberan obedecer, so pena de ser expulsados de all, es de entender que no obstante vivir solo dos personas en los comienzos bblicos, estos no tenan libre albedro, sino que existan unas reglas las cuales no podan pasar por alto, dndose, por lo tanto,
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ROUSSEAU, Jean Jaques. El Contrato Social, Captulo VI, Libro II, De la ley. De esta manera comienza el Doctor Rafael Balln, su Libro Derecho Administrativo Disciplinario. Editado por la Librera Temis de Bogot, 1998 pg. 3.

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una sujecin de correcto comportamiento segn las reglas, pues de lo contrario perderan la comodidad del paraso10. 2.6.- Otras teoras de las Relaciones Especiales de Sujecin Aunque se sabe que las relaciones especiales de sujecin han existido

desde siempre, ya en la era moderna es donde se viene a acuar el termino como tal, El primero en emplear con xito fue LABAND, sin embargo ya en Grondliniendes Allgemernen Staatsrechts 1845, de SCHMITTHENER, se

encuentra la distincin entre (lneas bsicas del derecho pblico en general) una relacin en la que existe una pretensin jurdica y aquella que est determinada por la existencia de un deber de carcter estatal. LABAND us este concepto de relaciones especiales de sujecin, con el fin de aclarar la situacin jurdica de los funcionarios pblicos en relacin con sus superiores. El concepto fue posteriormente desarrollado por JELLINEK11. Pero es en primer lugar OTTO MAYER 12 al que se debe el que este concepto se impusiera rpidamente y de manera general en Derecho administrativo, quien alude a este concepto. Ya en 1888, en la tercera edicin 1924, de su gran tratado y en la seccin dedicada al acto administrativo escribe: en conexin con el acto administrativo, pero esencialmente diferente de l, se encuentra la instruccin que se da en la relacin de sujecin. Se designa como frente al Estado13. relacin de sujecin la

dependencia jurdica, en su sentido mas amplio, en la que se encuentra el sbdito

10 11

Vase La Biblia, Libro del Gnesis, capitulo I versculos 26, 27, 28. Capitulo III, versculo 1 al 24. OFFEL Recht. Pg. 215, THOMA, Polizeibefehl pg. 17, NOWIASKY, homenaje a ZITTELMAN, FLEINER, institutionen pg. 139). Citados por Gallego Anabitarte. 12 MAYER Otto, (29 de marzo de 1846 8 de agosto de 1924), abogado Alemn, pionero del derecho administrativo Alemn. Obras: teora del derecho administrativo Frances. Tratado Alemn de derecho administrativo. Saxon Estado de derecho 13 GALLEGO ANABITARTE Alfredo. Las Relaciones Especiales de Sujecin y el Principio de la legalidad de la administracin, citando a Otto Mayer Pgs. 13 y 14.

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En relacin con lo acotado por OTTO MAYER, se correlaciona el accionar del servidor pblico con la esencia del deber ser del Estado, manifestado en los

resultados que la entidad despliegue, es decir, una vez la persona adquiere o es posesionada en el cargo adquiere el compromiso de materializar los propsitos del Estado, es por eso que queda sujeto a desempear su labor con el mayor despliegue de acuciosidad pero tambin con honestidad.

Es de aclarar que no solo el funcionario adquiere una relacin especial de sujecin para con el Estado y la comunidad en general, tambin quedan sujetos al poder del Estado quienes se encuentran privados de la libertad y cualquier otra persona por la que el Estado tenga que responder por tener una dependencia directa con l.

Igualmente ANABITARTE hace referencia a THOMA, en el tratado Polizeibefehl en pginas 18 y 19, cuando relaciona las relaciones especiales de sujecin con otras actividades como: la subordinacin del criado al poder del seor, la del trabajador al propietario de la fbrica, la caja de seguro social sobre sus asegurados, sobre los empresarios las asociaciones profesionales, sobre los funcionarios, las autoridades superiores con su derecho a ordenar y poder disciplinario. Mdicos, abogados, farmacuticos, se ven sometidos a un tribunal disciplinario compuesto por miembros de sus respectivas profesiones, el estudiante est subordinado a la disciplina de la universidad. Es decir, toda persona que desarrolle una actividad se encuentra sujeto al poder disciplinario y si se quiere de correccin, por quien tiene a su cargo la vigilancia de aqul, podemos decir que al interior de las familias tambin existen las relaciones espaciales de sujecin, incluso desde el noviazgo, pues el hecho de guardarse fidelidad implica un respeto por el compromiso con la otra persona.

Ahora, en el plano del Derecho penal se generalizan las sujeciones, pues estas estn dadas para cualquier persona que despliegue la conducta descrita como

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punitiva, es decir, quien cometa el delito queda cobijado por el deber del Estado su correccin. OBERMAYER 14 afirma que es necesario reformar el concepto de relaciones especiales de sujecin, porque para afirmar la existencia de unas relaciones especiales de sujecin es el que alguien se encuentre formando parte como miembro integrante de la administracin pblica 15, y d la siguiente definicin: las relaciones especiales de suje cin es aquella relacin jurdico pblica de sometimiento, en el mbito del derecho administrativo, en la que se encuentran aquellas personas que, como parte integrante del aparato

administrativo, estn bajo la direccin inmediata del poder pblico, con cierto carcter duradero y a favor de un determinado fin administrativo.

A nuestro modo de ver es sobre esa concepcin que hace OBERMAYER sobre la que nos interesa el abordaje de las relaciones especiales de sujecin, porque si bien es cierto que una u otra medida toda persona tienen una relacin de sujecin por uno u otro motivo, son las relaciones especiales de sujecin que tiene el funcionario para con el Estado, la administracin y los excelentes resultados para con la nacin lo que nos interesa para el presente estudio, pues son esas

personas las que estn ligadas al poder disciplinario del Estado. 2.7.- Estado social de Derecho

Ya desde la Constitucin Weimar en 1919, en Alemania se viene tratando el tema de Estado social de Derecho, siendo por dems el resultado que debe tener el Estado para con quienes habitan el territorio, o sea, que el Estado representado en su gobierno no debe ser un ente pasivo, sino que debe primar el inters general de progreso, desarrollo y por supuesto bienestar para el conglomerado, por lo tanto, es deber del Estado que esos postulados sociales se lleven a cabo, pues la situacin Alemana despus de la segunda guerra mundial degener en
14 15

Citado por Gallego Anabitarte Alfredo, en Relaciones Especiales de Sujecin Pginas 16 y 17. GALLEGO ANABITARTE, Alfredo, Las Relaciones Especiales de Sujecin y el Principio de la Legalidad de la Administracin. Pg. 16. Haciendo alusin a Oberrmayer en Vertpaltungsakt. Pg. 84.

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protestas obreras por la falta de oportunidades, y, la amenaza de bolcheviques por convertir a Europa en un continente de tinte social comunista.

La Constitucin como tal, le da participacin al pueblo para pronunciarse mediante plebiscitos, referendos y el voto, es decir, participacin ciudadana en la toma de decisiones. Citando el prembulo este se refiere a los fundamentos y a las tareas por desplegar de los gobiernos desde la constitucin, de la siguiente manera: el pueblo Alemn, unido en sus grupos tnicos y animado por la voluntad de animar y afianzar su Reich en libertad y en justicia, servir a la paz interna y externa y fomentar el progreso social, se ha dado esta constitucin16.

La Constitucin est dividida en dos partes principales. La segunda parte principal se subdivide en cinco pilares, siendo el primero de ellos alusivo al individuo, vida social, religin y sociedades religiosas, educacin y enseanza, vida econmica y derechos fundamentales. Lo que la haca contener el remoquete de social, es decir, fundamentada en la persona humana.

Con el advenimiento de Hitler al poder y la nefasta celebracin de la segunda guerra mundial, se echan por la borda los postulados constitucionales de Weimar, siendo retomados nuevamente con la Ley fundamental de Bonn, en 194817, el artculo primero erige en bien supremo del orden constitucional en respeto de la dignidad humana: la dignidad del ser humano es intangible. Los dems derechos fundamentales garantizan entre otras cosas, la libertad de actuar en el marco de las leyes y la igualdad de todas las personas ante la Ley.

Al establecer que todo poder del Estado emana del pueblo y que ese poder es ejercido por el pueblo por intermedio de los rganos de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. La Ley fundamental establece como forma de gobierno la
16 17

Vase Constitucin de Weimar. Alemania 1919 Societats Verlang, La Actualidad de Alemania. Francfort del Memo, en colaboracin con el ministerio de relaciones exteriores Alemn, pg. 53 y 54. Diciembre de 2007. disponible en www.facts-about-germany.de.

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democracia representativa. Asimismo, la Constitucin define a Alemania como Estado de Derecho, lo cual implica, junto al imperio de la Ley, la separacin de poderes, la vigencia de los derechos fundamentales y la legalidad de la administracin, por lo tanto, todos los actos de los poderes pblicos estn sometidos al control judicial.

Tambin tiene rango constitucional el principio del Estado federal, en virtud del cual, las competencias se distribuyen entre el Estado central y los Estados miembros. Por ltimo, la Ley fundamental precisa y reafirma a Alemania como Estado Social, principio del cual se deriva la existencia de que los poderes pblicos adopten previsiones para que los ciudadanos tengan garantizado un sustento digno, en caso de desempleo, discapacidad o enfermedad y asimismo en la vejez. Una peculiaridad de la Ley fundamental estriba en el denominado carcter inmutable o perpetuo de esos principios constitucionales especiales, queriendo decir que no es fcil cambiar los principios y postulados de la constitucin por ningn gobierno venidero, sino que la continuidad de estos principios debe ser perpetuo, obligando por lo tanto, al gobierno de turno a desarrollarlos, y blindando el Estado Social de Derecho contra cualquier propsito de despotismo o autoritarismo.

Con las constituciones Alemanas se abre el camino para determinar que el bienestar del Estado se reflejar en le mejor vivir de los que habitan el territorio, por eso, de un buen comportamiento de quienes hacen parte de la administracin se derivar la paz, la armona, adelanto en inversiones que conlleven el desarrollo del Estado en ciencia, tecnologa, infraestructura industrial y agropecuaria, que sirvan para industrializar el pas y d progreso a las personas que lo habitan.

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Por otro lado, no habr connotacin social si la administracin no tiene la voluntad poltica para desarrollarla, la toma de conciencia debe ser por parte de todos y cada uno de los funcionarios que hacen parte del andamiaje del Estado, pero de igual modo es importante que los ciudadanos exijan y pidan el desarrollo del Estado Social, porque de no ser as, el gobierno de turno bien podra llevarlo a cabo o no, porque con el mantenimiento del statu quo en un Estado donde la corrupcin sea imperante, difcilmente se pueden alcanzar los propsitos, y los postulados sociales se quedan en letra muerta sin ningn despliegue prctico.

Volviendo a las relaciones especiales de sujecin explicadas por ANABITARTE, este sostiene que: cualquier definicin de las relaciones especiales de sujecin ser siempre insuficiente y, por tanto, intil, p orque segn l, la ciencia del Derecho como ciencia conceptual es una ciencia de definir, es decir, se acota de la realidad en una situacin de hecho y se califica siendo que la lgica que el concepto exija es parte de la labor del jurista. Remata diciendo que cualquier definicin depender del libre arbitrio de cada autor. Ms sin embargo sostiene que no existe ninguna relacin especial de sujecin, sino relaciones especiales de sujecin, o, mejor todava, relaciones especiales jurdico-administrativas.

Afirma adems que las relaciones especiales de sujecin estn caracterizadas por diversas notas: 1. acentuada situacin de dependencia, de la cual emanan obligaciones. 2. estado general de libertad limitada. 3. existencia de una relacin personal. 4. imposibilidad de establecer de antemano extensin y contenido de las prestaciones, as como la intensidad de las necesarias intervenciones coactivas en la esfera de los afectados. 5. el hecho de que el individuo tenga que obedecer rdenes, la cuales no emanan directamente de Ley. determinadas

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6. el hecho de que esta situacin se explique en razn de un administrativo.

fin

7. la alusin a un elemento de voluntariedad en dicha situacin de sometimiento. 8. el admitir, expresa o tcitamente, que la justificacin de dicha relacin se encuentra en la necesidad de una eficiencia y productividad administrativa.

Sin embargo, quienes quieren hacer parte de la administracin de un Estado en su desempeo como funcionarios pblicos, no solo lo hacen por adquirir un empleo estable y tener una buena remuneracin, sino que su vocacin de servicio debe estar bien fundamentada, porque los intereses personales pasan a un segundo plano por la condicin de querer servir a la comunidad en general. El Doctor JOS RORY FORERO SALCEDO18 despliega toda una teora de relaciones especiales de sujecin a partir de lo hecho por los alemanes en la materia, razn ms que valedera, porque tal vez en la era moderna son ellos quienes ms han recabado en el asunto, pues conceptualizan el Estado Social democrtico de Derecho, tornando, por lo tanto, a las races Griegas del Estado bienestar, es decir que el Estado por intermedio de quienes administran, debe tener una connotacin social por encima de cualquier otro rubro que deba cometer el Estado, de tal modo, que es imperante que el Estado tenga que progresar para que tanga que cumplir con su objeto social. Y para poderlo hacer debe tener un control sobre todo el personal que hace parte de la administracin, pues eso permite que las polticas pblicas sean bien encaminadas y no haya corrupcin.

Entonces, quienes estn a cargo del buen funcionamiento del Estado se encuentra en una relacin especial de sujecin para con el Estado, y a su vez, el Estado con el pueblo, en resultados que conlleven un mejor vivir, de ah, que aunque es bien
18

FORERO SALCEDO Jos Rory. Investigador, Docente, Tratadista, Escritor y uno de los colombianos ms versados en Derecho Disciplinario.

30

cierto que quienes deben impartir justicia y sancionar sean los jueces, en el caso de los funcionarios pblicos y con respecto a la disciplina de los mismos esa labor investigativa y sancionatoria tambin le est dada al Estado, es decir, los

funcionarios pblicos no slo estn sujetos a la sancin disciplinante de la Procuradura General de la Nacin, sino que en cada una de las entidades del Estado debe existir un control interno disciplinario ejercido por el funcionario que en jerarqua tenga ese deber. Seala el Doctor RORY que: El Estado y consecuentemente su administracin pblica, a lo largo de la historia, han sufrido enormes cambios que repercuten necesariamente en las relaciones con sus administrados. En efecto, la tipologa de administrado simple y cualificado determina que existen unos vnculos ms o menos estrechos con la administracin, adquieren esos nexos o relaciones de sujecin la connotacin de generales, cuando comprometen a todos, es decir, a cualquier ciudadano; y especiales, en tanto se refiere a determinados colectivos, alumnos, presos, militares, y siendo el ejemplo, paradigmtico los funcionarios pblicos19. Contina la disertacin el Doctor Forero Salcedo indicando que: La complejidad de tales ataduras ha llevado a que el derecho, como instrumento regulador de la difcil convivencia entre los seres humanos, haya construido una serie de categoras dogmticas para expresar el fenmeno. Es as como la teora Alemana de las relaciones especiales de sujecin (Besonderes Gewaltverhatnis) explica la razn de ser y vicisitudes de tan complejos lazos, que influyen de manera categrica en diferentes reas del conocimiento jurdico20.

19

FORERO SALCEDO, Jos Rory, Estado Constitucional, Potestad Disciplinaria y Relaciones Espaciales de Sujecin. Procuradura General de la Nacin, Coleccin Derecho Disciplinario N. 15 Pg. 45. 20 bidem.

31

En la revista indexada Dilogos de Saberes21 el Doctor Forero comenta que: evidentemente el Derecho disciplinario se apoya en la categora dogmtica de las relaciones especiales de sujecin, que adems de determinar el vnculo que

existe entre el funcionario pblico y la administracin pblica, como titular de la potestad disciplinaria, sirve de fundamento para explicar la limitacin que al imponer sanciones se puede dar en el ejercicio del control disciplinario en cuanto al disfrute de ciertos derechos fundamentales del inculpado ya que tienden a flexibilizarse, en razn de tales situaciones y relaciones jurdico administrativas reconocidas expresamente por la constitucin y las leyes22.

Es importante el desarrollo de la problemtica en cuanto a lo que tiene que ver con el respeto por el ser humano, y sabemos que los funcionarios pblicos tienen tal categora, entonces, se deben acatar todos los pronunciamientos en cuanto a derechos fundamentales, dignidad humana y las garantas de que deben gozar los empleados, y en este caso, de quienes estn al servicio del Estado y el

conglomerado en general, porque la razn es la de que, aunque los funcionarios pblicos gozan de todas las garantas, tambin es cierto que son ellos los que hacen con el despliegue de sus acciones, se garanticen los derechos fundamentales, como: la vida, la honra, la dignidad, la salud, la educacin y la seguridad al resto de la poblacin, que suman el grueso de los habitantes, es decir, el inters general.

Igualmente, el buen desempeo del funcionario pblico, hace que el Estado donde todos vivimos sea ms prspero, amable y equitativo para todos, es por eso que las relaciones especiales de sujecin juegan un papel importante en la relacin Estado-funcionario, porque de lo que se trata es del empeo, ganas y sentido de pertenencia que tenga el trabajador del Estado para sacar adelante su tarea, pues eso significar bienestar para todos.
21 22

Dilogos de Saberes. Revista Indexada de la Universidad Libre. FORERO SALCEDO Jos Rory, Revista Dilogos de Saberes N. 25. Pg. 222. Universidad Libre de Colombia.

32

En otro aparte del escrito, para la misma revista, el mismo autor indica que:

En este contexto la potestad disciplinaria emerge como una sui generis manifestacin del ius puniendi en cuanto capacidad, poder o facultad de sancionar otorgada en Colombia a los rganos de control, a la jurisdiccin disciplinaria y a la administracin, basada en tales relaciones especiales, subjetivas y materiales de sujecin, lo que constituye una propuesta de aquellos y de stos, a la inobservancia de los principios dimanantes de la tica

profesional o deontologa propia de los funcionarios y particulares que cumplen funciones pblicas, cuyo actuar permanente debe encaminarse a garantizar su buen funcionamiento y prestigio, de acuerdo a la sindresis que la debe garantizar, conforme al mandamiento contenido en el artculo primero de la Constitucin Poltica de Colombia, que destaca como imperativo la prevalencia del inters general, as como en el artculo 103 del ordenamiento superior espaol, segn el cual la administracin pblica sirve con objetividad a los intereses generales y acta de acuerdo con los principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin,

desconcentracin y coordinacin, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho23.

Vale la pena transcribir la nota al pie de la revista en comento de la pgina 224, aqu el doctrinante acota que:

Desde el punto de vista de su thelos, el fin del Derecho disciplinario est representado en la salvaguarda de la moralidad pblica, transparencia, objetividad, igualdad, celeridad, publicidad, economa, neutralidad, eficacia, legalidad, honradez, lealtad,
23

Ibdem Pg. 224.

33

imparcialidad y eficiencia que deben observar los funcionarios pblicos en el desempeo de su cargo, en el entendido que el proceso o expediente disciplinario y su forma sublime,

representada en la materializacin por parte del instructor de las pluricitadas garantas constitucionales, constituye la dinmica del Derecho funcionarial, que para su operatividad racional cuenta como instrumentos dogmticos con los conceptos de rgimen, control, potestad y responsabilidad disciplinaria.

En efecto, el alto contenido tico que contiene el Derecho disciplinario, ethos funcionarial irradia en las garantas

constitucionales, y cualquier matizacin o modulacin que se haga respecto de ellas para delimitar su alcance, debe tener como

referente este concepto, en cuanto determina la deontologa propia de los funcionarios pblicos y particulares disciplinables

especialmente exigente, como quiera que el servidor estatal debe encaminar siempre su actuar en funcin del principio constitucional de la prevalencia del inters general24.

De modo pues, que de lo que se trata es de la concientizacin que debe tener la persona que entra a formar parte del Estado como funcionario, que su deber es la de servicio a la patria y por supuesto al pblico en general, al pas en cuanto a que de su labor se puede colegir el progreso o atraso del Estado y de la misma manera, de su atencin, el bienestar de la Nacin.

Es por tanto, que en ciertos casos los derechos e intereses personales deben ceder ante los generales, como es el caso de quienes se desempean como trabajadores de los servicios pblicos esenciales, los cuales no deben entrar en receso, porque constituira una dao enorme para la poblacin,
24

quedando el

Ibdem

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derecho fundamental a la huelga, relegado en estos casos, como por ejemplo: en la salud, aseo, agua potable y otros, que en caso de sufrir una para total el dao sera inimaginable, pues se desatara una emergencia sanitaria y pulularan las pandemias con graves consecuencias; por eso, el nfasis que se hace sobre la prevalencia del inters general sobre el particular, pues las relaciones especiales de sujecin, no son ms que ese ligamento que tiene el funcionario pblico para todo lo que contempla el Estado.

Por lo dems, y ya en el plano de llevarse a cabo una investigacin disciplinaria en contra del funcionario, sta debe gozar de todas las garantas fundamentales y procesales, para que no sea violatoria del debido proceso, pues si llegare a serlo, la falta cometida por ste, quedara impune, por falta de garantas a la hora de sancionar. ALEJANDRO NIETO GARCA25 sostiene que:

Al abordar cualquier tema de Derecho disciplinario conviene siempre hacer una reflexin inicial a propsito de la escasa aplicacin de sus normas en la vida administrativa, fenmeno tanto ms sorprendente cuanto que se refiere a un grupo concreto de individuos cuya conducta profesional en casi todos los pases nada tiene de ejemplar. Los funcionarios, hablando en trminos generales, son poco eficientes y nada celosos, cuando no corruptos, y, sin embargo slo muy raramente se les aplica las dolorosas medidas de un rgimen disciplinario. Ms an: con harta frecuencia las sanciones de este tipo no persiguen, como pudiera suponerse, la conversin del funcionario y el mejoramiento del actor administrativo, sino que son meros pretextos o coberturas de una represin poltica. A este respecto es tambin aleccionador
108 bidem.

35

comparar la energa que se despliega en las etapas depuradoras, que suelen acompaar a las crisis polticas, con la debilidad y benevolencia con que se soportan a diario las infracciones funcionariales propiamente dichas26.

Como lo acota el Doctor NIETO GARCA es bien compleja la relacin Estadofuncionario, inters general e inters particular, mxime en estados en los que ni siquiera se est en vas de desarrollo, porque la politizacin de las entidades hace que sea ms importante el inters particular de quienes estn en el gobierno que el inters general de quienes constituyen el Estado en su totalidad, tornndose por lo tanto ms importante el gobierno, o sea, todos los funcionarios pblicos que tienen poder y mando, que el Estado con el grueso de la poblacin, por eso las prcticas de corrupcin en esos Estados, son generalizadas, llegando incluso a ser ms onerosas que el gasto legalmente estipulado.

Siendo as que quien desea vincularse al aparato estatal bien sea por eleccin, nombramiento o por contrato debe tener vocacin de servicio, desprendimiento, sentido de pertenencia y un gran deseo de que sus hijos, parientes, amigos y familiares, as como todos sus vecinos del pas logre los objetivos que se propone el Estado. 2.8.- Evolucin de las Relaciones Especiales de Sujecin a travs de las instituciones.

En nuestro pas, el Derecho disciplinario se presenta desde la poca colonial. Hay que tener en cuenta las instituciones jurdicas de la corona espaola que se

instituyeron en las primeras legislaciones. Las que implantaron los espaoles, se pueden reconocen como las primeras manifestaciones, del control de las La actuaciones de los servidores pblicos: Los Juicios de Residencia y
26

Revista Administracin Pblica ISSN 0034-7639, N. 63, 1970 PG. 39. Madrid Espaa.

36

Visita27, su fin era de asegurar una administracin leal, justa y eficaz de los funcionarios, exigindoles responsabilidad por los actos cometidos en el ejercicio de sus cargos28. 2.8.1.- La Visita: consista en inspeccionar a un funcionario o a un organismo, y su mayor grado de importancia se logr en las comprobaciones que se efectuaban en Amrica por orden del Rey o del Concejo de indias 29. Las Visitas podan ser generales o especiales, se decretaban de oficio o a peticin de otros ciudadanos o funcionarios; algunas simplemente eran de rutina, se revisaba todo lo relacionado con las funciones del cargo, cualquiera que fuera la naturaleza de estas.

El cargo de Visitador no era apetecible, porque su

funcin daba origen

enemistades y disputas con los funcionarios que eran sujetos de las inspecciones, pero la designacin por el Rey30 no permita declinarlo. Para el mismo se escogan particulares con formacin jurdica u otros funcionarios pblicos, y como secretarios se designaban a escribanos.

La otra institucin de control

denominada Juicio de Residencia, que era la

cuenta que se tomaba de los actos cumplidos por un funcionario pblico al terminar el desempeo de su cargo31.

27

PALACIO JARAMILLO, Martha Ins. Debido Proceso Disciplinario. Edicin librera del profesional, 2001, Pg.1. 28 SALCEDO IZU, Joaqun Jos. El consejo Real de Navarra en el siglo XVI. Edicin Universidad de Navarra, 1964, Pg. 2311. Citado por Juan Manuel Trayter. Manual de Derecho Disciplinario de los Funcionarios Pblicos Marcial. Pons, Ediciones Jurdicas, S.A., Madrid, 1992, Pg. 30 29 CSPEDES DEL CASTILLO, Guillermo, La Visita como Institucin Indiana. Sevilla, 1946, Pgs. 985 1.025. 30 El visitador era designado por el Rey y no era un cargo apetecible, sin duda porque era origen de graves disputas y enemistades. Ismael Snchez Bella Visita a Indias Siglos XVII XVIII. Academia nacional de Historia, Pgs. 179 y ss. Citado por Trayter. 31 URQUIJO, Mariluz, Ensayos sobre los juicios de residencia indiana. Sevilla 1952, citado por Trayter.

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2.8.2.- El juicio de residencia: fue un procedimiento judicial del Derecho castellano e indiano, que consista en que al trmino del desempeo de un funcionario pblico se sometan a revisin sus actuaciones y se escuchaban todos los cargos que hubiese en su contra. El funcionario no poda abandonar el lugar donde haba ejercido el cargo, ni asumir otro, hasta que concluyese este procedimiento. Generalmente el encargado de dirigir el proceso, llamado juez de residencia, era la persona ya nombrada para sucederle en el cargo. Las sanciones eran variables, aunque frecuentemente consistan en multas. El juicio de residencia tuvo en la administracin indiana una gran importancia, y comprenda a toda clase de funcionarios, desde virreyes y presidentes de audiencia, hasta alcaldes y alguaciles. Fue suprimido con la entrada en vigencia de la Constitucin de 1812. Todos los virreyes deban pasar su juicio de residencia antes de que tomara posesin del cargo su sucesor, pero en el siglo XVIII, estos juicios se realizaban una vez que haba regresado a Espaa. En este largo proceso se analizaba el grado de cumplimiento de las instrucciones recibidas a lo largo de su mandato y durante seis meses se investigaba su labor, reuniendo numerosa informacin a travs de diferentes testigos. Otra de las frmulas empleadas por la corona para controlar a sus funcionarios, incluido el virrey en su calidad de presidente de la audiencia, era a travs de la inspeccin conocida con el nombre de visita. Efectuada por un visitador, nombrado para el caso por el Rey, tena como fin conocer los abusos cometidos por las autoridades, proponiendo las reformas necesarias. Toda autoridad que termina de ejercer su cargo debe ser sometida a un juicio de residencia, es decir, las autoridades no se pueden mover de su lugar fsico mientras dure una investigacin en relacin del desempeo. Este juicio es sumario y pblico. Terminado el juicio, si era positivo, la autoridad poda ascender en el

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cargo; en cambio, si haba cometido cargos, errores o ilegalidades, poda ser sancionada con una multa o la prohibicin de por vida de un cargo. En la Nueva Granada fueron residenciados los presidentes de la Real Audiencia y los virreyes, y aunque se ordenaba para los funcionarios de la Corona, las dificultades originadas por la distancia y por la opcin de transporte de la poca., constituy un factor para que a dichos juicios solo fueran sometidos los funcionarios de mayor importancia para la monarqua espaola, como los recaudadores de impuestos. La familiarizacin con estos sistemas de control de los funcionarios, determin la inclusin del juicio de Residencia en las primeras constituciones que se expidieron con posterioridad al 20 de julio de 1810. 2.8.3.- poca republicana: numerosas constituciones provinciales, estatales y nacionales fueron promulgadas en la nueva Repblica entre 1810 y 1886. En lo relacionado con las instituciones controladoras de la actuacin de los funcionarios pblicos se conserv el Juicio de Residencia hasta 1815, y en las posteriores se designaron jueces especiales para los altos dignatarios del Estado y se

consignaron en ellas procedimientos para la investigacin y el juzgamiento de ellos. Los dems se remitan a leyes. 2.8.4.- En la Constitucin de Cundinamarca, cuando an los neogranadinos reconocan como su Rey a Fernando VII, se cre un Senado de Censura, compuesto por cinco miembros, presidido por el Vicepresidente de Representacin Nacional, tribunal al que corresponda el Juicio de Residencia a que darn sujetos todos los funcionarios de los tres poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, al tiempo de salir de sus empleos. De ellos se exclua al Rey, cuya persona es inviolable, y por lo mismo no sujeta a residencia ni responsabilidad, pero no a los ministros32.

32

Los textos entre comillas son tomados de las reproducciones que de ellos hace el Dr. Diego Uribe Vargas en su libro Las Constituciones de Colombia Pg. 306 y ss., tomos I y II.

39

Las constituciones posteriores extendieron el Juicio de Residencia a miembros de los tres poderes, ministros y dems funcionarios33, en la Constitucin de la Provincia de Antioquia se extiende el Juicio de Residencia a la inversin de los caudales pblicos, infraccin a las leyes fundamentales, libertad y pureza de las elecciones como objeto principal de sus ciudadanos, otorgando a los Tribunales competencia oficiosa para adelantarlas. Este juicio desaparece en la Constitucin de la Repblica de Colombia de 1821; las competencias disciplinarias se distribuyeron entre el congreso y el ejecutivo.

A partir de este momento todas las Constituciones consignaron un procedimiento especial para el presidente, con la cmara de representantes como acusadora y el senado como juez.

La misma carta la investigacin y juzgamiento de los miembros de la rama judicial, corresponda a un sistema jerrquico de competencias, y para los dems funcionarios pblicos, genricamente, al Ejecutivo. 2.8.5.- En la Constitucin de los Estados Unidos de Colombia del 8 de mayo de 1863, Captulo IX, artculo 73, se radicaba la competencia disciplinara en el Procurador General de la Nacin y en los dems funcionarios que determine la ley. Sus funciones eran las de cuidar que todos los funcionarios pblicos al servicio de la unin desempeen cumplidamente sus deberes y actuar como Ministerio Pblico, en defensa de la legalidad de los proces os. 2.8.6.- La Constitucin de la Repblica de Colombia del 4 de agosto de 1886, replica para el Procurador General la competencia de la anterior

33

Constitucin de Provincia de Tunja 1811.

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Constitucin34, extendiendo su obligacin para actuar como juez de los dems funcionarios del ministerio pblico.

En desarrollo de esta Constitucin se expidieron numerosas leyes disciplinarias especiales: para la rama judicial, para el magisterio, para los abogados, para la fuerza pblica, casa una con su propio catlogo de faltas, procedimientos y sanciones. La actuacin de la Procuradura General de la Nacin era lenta y dispendiosa, entre la selva jurdica de las normas disciplinarias.

2.8.7.- La Constitucin de 1991. En su articulado lo resea as (Art. 278): La actual Constitucin poltica, manifiesta numerosas normas de carcter

disciplinario: otorga una competencia general, preferente, pero no nica, al Procurador General de la Nacin para ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeen funciones pblicas, incluso de elecci n popular y lo faculta para adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley35.

Se cre el Consejo Superior de la Judicatura y su sala disciplinaria y autorizo la de sus consejos seccionales, para la investigacin y juzgamiento de los funcionarios de la rama judicial, con excepcin de los Magistrados de las altas cortes, al

Presidente de la Repblica, a los miembros del Congreso y al Fiscal General de la Nacin.

2.8.8.- Antes de la Ley 200 de 1995, el desarrollo legal que ha tenido el rgimen disciplinario en Colombia se ha caracterizado por haber sido consagrado en varias normas, pero de poco contenido o profundidad como son:

34 35

Constitucin Colombiana de 1886 ,Ttulo XIV,art.144. Art. 277, Constitucin Poltica.

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a) Decreto 2400 de 1968: Este decreto modifico algunas normas que regulaban la administracin del personal civil de la rama ejecutiva. Sealaba entre los deberes de los funcionarios compartir sus tareas con espritu de

solidaridad y unidad de propsito; observar permanentemente en sus relaciones con el publico toda la consid eracin y cortesa debidas. Como prohibiciones observar habitualmente una conducta que pueda comprometer la dignidad de la administracin pblica.., ningn empleado pblico podra solicitar u obtener prestamos o garantas de los establecimientos bancarios oficiales o semioficiales sin autorizacin escrita y previa del jefe del respectivo organismo.

Adems, indicaba que el empleado pblico al hacer dejacin de su cargo no podra por el trmino de un ao gestionar directa o indirectamente titulo personal, ni en representacin de terceros, asuntos que tuvieran relacin con negocios que hubiese conocido en razn del desempeo de las funciones de su empleo, lo cual le generaba una inhabilidad para reingresar a la administracin pblica.

Igualmente sealaba de manera particular el deber de todo funcionario de ser solidario y trabajar con un mismo fin. Siendo algo muy vlido y necesario que se resaltase, porque es una actitud propia que deben tener todos los funcionarios de la administracin. Articulo 12. Establece las siguientes sanciones disciplinarias: a. Amonestacin verbal. b. Amonestacin escrita, con anotacin en la hoja de servicios del empleado. c. Descuentos de sueldo por razn del incumplimiento de horarios del trabajo o ausencias no justificadas. d. Multa que no exceda la quinta parte del sueldo mensual.

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e. Suspensin del ejercicio del cargo hasta por 30 das sin derecho a remuneracin y, f. Destitucin.

Articulo 13. Las sanciones de amonestacin verbal o escrita las impondr el jefe inmediato del empleado; los descuentos, multas y suspensiones sern impuestos por el jefe del organismo y la destitucin por la autoridad nominadora.

Pargrafo. Cuando se trate de empleados de carrera, la aplicacin de las sanciones de suspensin mayor de diez (10) das y de destitucin requerirn concepto previo de la comisin de personal del respectivo organismo.

Artculo 14. El gobierno reglamentar la calificacin de las faltas, la graduacin de las sanciones correspondientes y los procedimientos para la aplicacin del Rgimen Disciplinario. 2. Decreto 3074 de 1968, Este decreto modifico y adiciono el decreto anterior (Dec. 2400/68). De esta nueva reglamentacin podemos destacar lo siguiente: a. Define empleo como el conjunto de funciones sealadas por la Constitucin, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. b. Define como empleado, o funcionario la persona nombrada para ejercer empleo y que ha tomado posesin del mismo. c. Seala como prohibicin el que ningn empleado pblico podr solicitar u obtener prstamos o garantas de los organismos crediticios, sin autorizacin escrita y previa del jefe del respectivo organismo o de los funcionarios en que haya delegado esta funcin. d. Deroga como prohibicin constitutiva de falta disciplinaria contraer habitualmente obligaciones de carcter econmico superior a sus

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posibilidades o que den lugar a embargos o reclamaciones justificadas. e. En cuanto a las sanciones disciplinarias, cambia la sancin verbal o la sancin privada, deroga como sancin el descuento del sueldo por incumplimiento del horario de trabajo o de ausencias no justificadas. Y agrega, el carcter de necesaria, la investigacin previa, el jefe del organismo puede revelar al empleado de sus funciones

suspendindolo provisionalmente de su cargo, sin derecho a sueldo , mediante resolucin expedida, que tendr vigencia inmediata, y cuyos efectos se prolongaran mientras se surten los procedimientos disciplinarios, pero en ningn caso podr ser superior a sesenta (60) das. f. Manifiesta que las sanciones de amonestacin privada o escrita las impondr el jefe inmediato del empleado; las multas y suspensiones sern impuestas por el jefe del organismo y la destitucin por la autoridad nominadora. g. Agrega que el Gobierno al momento de reglamentar la falta, al graduar las sanciones y los procedimientos para la aplicacin del rgimen disciplinario, tendr en cuenta los siguientes aspectos: i. El empleado tendr derecho a conocer el informe y las pruebas que se alleguen a la investigacin. ii. El empleado debe ser odo en declaracin de descargos y se debe practicar las pruebas que ste solicite siempre que sean conducentes al esclarecimiento de los hechos. 3. Decreto 1950 de 1973: Por medio de este decreto el gobierno reglamenta los decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, y otras normas sobre la administracin del personal civil. Dicho decreto dedicaba al titulo sexto al rgimen disciplinario, el cual fue posteriormente sustituido por el Decreto 482 de 1985.

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Es en este decreto por primera vez se hace una amplia consagracin al rgimen disciplinario del servidor pblico, dedicndole un extenso articulado o comparacin de los anteriores. Adems, se regula el ejercicio de la vigilancia administrativa por parte de la Procuradura General de la Nacin, en cumplimiento de los artculos 143 y 145 de la Constitucin de 1986, en el cual sealan como procedimiento, el siguiente: La vigilancia administrativa de la Procuradura General de la Nacin se adelantara de oficio o a solicitud o por informacin de funcionario pblico, o por queja presentada por cualquier persona. Cuando la averiguacin se inicia en virtud de queja, el funcionario encargado de adelantarla ordenara su rectificacin bajo juramento, pero si no pudiere hacerla y la gravedad de los hechos denunciados son de tal consideracin, la investigacin podr adelantarse sin este requisito. El investigador tendr un trmino de treinta (30) das para perfeccionar la investigacin, vencido el cual decidir dentro de los tres das siguientes, si hay lugar o no a la formulacin de cargos. Cuando el investigador estimare que hay lugar a la formulacin de cargos, lo dispondr por medio de auto, en el cual se indicar los sujetos implicados, las normas infringidas y se ordenar dar traslado de los cargos al acusado. En caso contrario, se remite el informativo al procurador delegado para la vigilancia administrativa. El acusado dispona de un termino de ocho (8) das para presentar sus descargos y para solicitar y aportar pruebas. Vencido el trmino anterior, el investigador tendr veinte (20) das para diligenciar las pruebas solicitadas por el acusado que estime procedente y las dems que considere necesario practicar para el mejor esclarecimiento de los hechos. Practicadas las pruebas a que se refiere el aparte anterior o vencido el trmino de ocho (8) das sin que el acusado solicitare la prctica de

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ellas, el investigador enviara al procurador delegado para la vigilancia administrativa el informativo para que tome decisin de fondo, la cual debe producirse en el trmino de 10 das. Si antes de fallar el procurador delegado, este considerare que es necesario ampliar la investigacin, sealar un trmino no mayor de quince (15) das para que el investigador practique las diligencias que hubiere ordenado. Contra el Procurador General de la Nacin o del procurador delegado para la vigilancia administrativa que imponga o soliciten sanciones, slo proceder el recurso de reposicin.

En 1995, se expidi la Ley 200, Cdigo Disciplinario nico, que debe su original categorizacin, a la sentida necesidad de que en una sola ordenacin, se aglutinaran las normas sustantivas y procedimentales reguladoras de la accin disciplinaria del Estado, configurando un verdadero proceso disciplinario, de aplicacin obligatoria para todos los funcionarios competentes para juzgar la conducta de los servidores pblicos. 2.9.- Sntesis de las Relaciones Especiales de Sujecin

Tal vez las relaciones especiales de sujecin, nacen de la separacin del Estado y del gobierno, porque al tener bien claro quin es el Estado y quin es el gobierno, primero surgen unas relaciones generales de sujecin que la tienen todos cuanto viven en el Estado, incluso quienes representan a ste en el extranjero en buques de la misma bandera, es decir, la poblacin en general, sin importar que papel desempean en el Estado. Por eso es que cualquier persona que se encuentre dentro de l, est sujeto a las leyes del Estado, y como segundo, se hace una alusin a las relaciones especiales de sujecin, bajo esta categora de relacin se encuentran quienes por una u otra circunstancia tengan relacin directa con el desempeo del Estado, por lo tanto, una persona con una relacin general de

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sujecin puede mediante el cometimento de un delito, pasar a tener una relacin especial de sujecin, porque el Estado en desarrollo de la seguridad ciudadana lo confina en una crcel, quedando a la guarda y sujecin del Estado, quien debe responder por la alimentacin, cuidado y consagracin de los derechos intrnsecos a la persona humana, pero tambin entran en esa relacin especial de sujecin al Estado quienes hacen parte del personal que conforman todas y cada una de las entidades que contempla la administracin del Estado, o sea, el gobierno junto con los dems entes: el jurdico, el legislativo, las fuerzas armadas e incluso los particulares que desempeen labores propias del Estado, como por ejemplo: los que prestan servicios pblicos.

De modo tal, que la interaccin entre las entidades debe guardar una simetra que permita la repeticin de las polticas pblicas y no una reinvencin del Estado en cada gobierno, porque conllevara una degradacin y atraso de las instituciones y del Estado en s.

Las relaciones especiales de sujecin son propias de los Estados donde el gobierno no es el Estado, ni est por encima de l, existen precisamente para que quienes estn sujetos al Estado lo hagan bien, y, permitan el progreso del mismo, y por ende, de quienes lo habitan, por eso es que encontrndose en unas relaciones especiales de sujecin, se debe dar parte de todos los movimientos que haga el funcionario a cargo del Estado, la relacin especial de sujecin debe servir para investigarlo y sancionarlo, si hay oportunidad a ello, por eso hacen parte del Derecho disciplinario. En los estados donde se confunde el gobierno con el Estado no hay lugar a las relaciones especiales de sujecin, porque los gobernantes toman el Estado como suyo, de modo pues, que el funcionario no le responde al Estado, sino al gobernante, que en la mayora de los casos es el rey, como acaeca en el oscurantismo y la edad media, el vivo ejemplo es tal vez, el rey de Francia Luis XIV que se consideraba una monarqua absoluta y quien se arrogaba el derecho

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de decir L etat, o est moi (el Estado soy yo), pues e n l se confunda el Estado y el gobierno, por eso en esa etapa de la humanidad no se aplic el Derecho administrativo y el disciplinario era con respecto a las ofensas que le pudieran hacer al rey, pero en ellas estaban envueltas funcionarios y ciudadanos en

general, con la referida etapa de la humanidad se sepultaron los adelantos que en la materia haban desplegado los Atenienses.

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3.- FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL Y LEGAL DEL DERECHO DISCIPLINARIO


Nosotros exigimos que nuestros hombres hagan lo que se les diga. Nuestra organizacin es tan especializada y todas sus partes dependen de las otras, de tal modo, que es imposible pensar en dejar a nuestros obreros hacer lo que quieran. Sin la ms rigurosa disciplina llegaramos a la confusin ms extrema. Henry Ford.

3.1.- Constitucin y disciplina

Para entrar en el tema legal de los Servidores Pblicos, debemos remitirnos en primera instancia a la Constitucin poltica de Colombia, el artculo 636, en cuanto a la responsabilidad jurdi ca establece: Los particulares slo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitucin y las leyes. Los servidores

pblicos lo son por la misma causa y por omisin o extralimitacin de sus funciones. De modo pues, que los Servidores Pblicos deben ejercer sus funciones en armona con lo mandado o estipulado en las normas y reglamentos emanados para su labor. Por su parte, el artculo 12237 precepta qu: No habr empleo pblico que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento , o sea, que para que exista el cargo, ste debe haber sido contemplado en las necesidades de la entidad y haberse especificado las labores que debe cumplir quien entre a llenar la plaza. El inciso 2 denota qu: Ningn servidor p blico entrar a ejercer su cargo sin

prestar juramento de cumplir y defender la Constitucin nacional y desempear los deberes que le incumben. De tal manera , que este servidor deber sujetarse

36 37

Constitucin Poltica de Colombia ibdem

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a lo ordenado y no podr extralimitarse en sus funciones, como tampoco omitir los que le corresponden como Servidor Pblico. El artculo 12338, del mismo ordenamiento constitucional dice que: Son

Servidores Pblicos los miembros de las corporaciones pblicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. El inciso 2 seala adems que: Los Servidores Pblicos estn al servicio del Estado y de la comunidad; ejercern sus funciones en la forma prevista por la Constitucin, la ley y el reglamento, de igual manera, no debe existir labor alguna de funcionario que no este contemplada en algn en sus

ordenamiento normativo, funciones.

de ah que este no pueda extralimitarse

El artculo 12439, en cuanto

tiene que ver con la responsabilidad

de los

Servidores Pblicos y la manera de hacerla efectiva, contempla

la accin de

repeticin o llamamiento en garanta con fines de repeticin, cuando el Estado ha sido condenado a pagar perjuicios por culpa de un servidor Pblico. Sostiene este precepto constitucional que: La Ley determinar la responsabilidad de los servidores pblicos y la manera de hacerla efectiva. En el mismo sentido lo precepta el artculo 9040, del que se deriva la responsabilidad patrimonial del Estado por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas, en el sentido de que en el evento de ser condenado el Estado a la reparacin patrimonial de uno de tales daos, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aqul deber repetir contra ste.

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ibdem Ibdem 40 Ibdem

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Y el artculo 26941, del estatuto superior, de acuerdo con el control y auditora en los territorios sostiene que: las entidades pblicas, las autoridades

correspondientes estn obligadas a disear y aplicar, segn la naturaleza de sus funciones, mtodos y procedimientos de control interno, de conformidad con lo que disponga la ley, la cual podr establecer excepciones y autorizar la contratacin de dichos servicios con empresas privadas colombianas.

Por otro lado, la misma Carta Magna en aras de la transparencia de la justicia, en el artculo 2942 consagra que: El debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. El inciso segundo del mismo artculo indica que: Nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juici o; es decir, en el caso de los servidores pblicos debe existir la falta enumerada en una Ley o reglamento, pues las faltas no podrn ser inventadas por quien es el operador del control disciplinario, y estas no pueden ser condicionadas a otro ordenamiento jurdico, esto obedece a la razn que asiste de dotar al Derecho disciplinario de unos principios propios, a dicha jurisdiccin.

Esto en cuanto tiene que ver con la Constitucin de 1991, de donde se deriva que la funcin pblica debe estar acorde con las necesidades de toda la

colectividad, pues, el Estado opera en beneficio general y no particular, es por eso que el traumatismo o perjuicio que pueda generar un servidor pblico en una entidad, atae a toda la colectividad, en vista que las entidades pblicas son las que desarrollan los servicios a la comunidad, es por eso que incluso los

particulares cuando facilitan una funcin pblica, estn sujetos al ordenamiento

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Ibdem Ibdem

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disciplinario, pues lo que se busca es, que la labor sea desplegada sin dilacin alguna, en aras del inters general.

Como hemos venido sosteniendo, el funcionario pblico es un servidor para el pblico, es decir, una persona nombrada por la administracin o elegido por el pueblo mediante el voto popular o mediante la contratacin, para facilitar la

funcin pblica, para atender los cometidos que tiene a cargo la entidad para la que labora.

Ahora bien, desde el artculo primero de la Constitucin poltica se enuncia que Colombia es un Estado social de Derecho. Ese tinte de social tiene unas implicaciones supremamente grandes, pues lo que prima en cuidado, atencin, desarrollo, progreso, salud, educacin, trabajo e inversin, va encaminado hacia las personas que habitan el territorio. Basta mirar el artculo 366 para aseverar lo sostenido en el artculo 1 de la misma Carta, pues all se sostiene lo siguiente: El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la poblacin, son finalidades sociales del Estado. Ser objetivo fundamental de su actividad la solucin de las necesidades insatisfechas de salud, educacin, de saneamiento ambiental y de agua potable43.

Para recalcar ese postulado, en el artculo segundo emanan los fines de ese Estado, nombrado en el artculo primero, que son entre otros: El primero de ellos, el ateniente a la funcin del Estado y de las personas que trabajan con l, el de servir a la comunidad, es decir, a todos quienes componemos el Estado. En el inciso segundo del mismo artculo 2, se hace un pronunciamiento sobre la responsabilidad de quienes ostentan alguna autoridad, bien sean civiles, policas o militares, pues aunque algunos tengan una connotacin militar tambin son servidores pblicos. Seala as el inciso: las autoridades de la Republica estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida,
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Constitucin Poltica, artculo 1

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honra, bienes, creencias y dems derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares . Ntese que este es un Estado muy formalista, pues la Constitucin hace referencia a las garantas y a la proteccin de todo el que resida en Colombia, no importa si es legal o ilegal, nativo, o extranjero, con el slo hecho de residir, debe gozar de los derechos consagrados en la Constitucin y la Ley. El artculo 92 sostiene que cualquier pers ona natural o jurdica podr solicitar de la autoridad competente la aplicacin de las sanciones penales o disciplinarias derivadas de la conducta de las autoridades pblicas 44, pero, si esas solicitudes que se transforman en demandas no son acatadas o no son desplegadas, como debe ser, es decir, iniciando la investigacin correspondiente, sino que ms bien, carecen de atencin por parte de los funcionarios encargados de la jurisdiccin, sta omisin o pereza o desatencin tambin es objeto de denuncia por parte de cualquier persona, para que la correspondiente autoridad tome el correctivo necesario. El artculo 9345 hace hincapi en la aprobacin de los tratados y convenios internacionales suscritos por Colombia y ratificados por el Congreso, o sea que, cuando la denuncia no tiene un despliegue acorde con la normatividad, y como tal se haga justicia, se da una luz para que esa persona acuda en el mbito internacional, ante la Comisin Interamericana y Corte Interamericana de Derechos Humanos, para que su caso no quede en la impunidad. Siguiendo con los postulados de la Carta Magna, el artculo 209 precepta: La funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad, (). Nada ms claro y garantista, pues no
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Constitucin Poltica, artculo 92 Vase Constitucin Poltica de Colombia, artculos 93 y 94.

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es otra cosa que la tica que deben tener quienes desempean cargos pblicos pagados por el conglomerado en general; tal vez, de eso, es de lo que se debe concienciar a los funcionarios pblicos, del buen obrar, de acuerdo con los

postulados anteriores; y tambin el total de la sociedad debe tenerlos presente y hacerlos valer, pues son quienes pagan por los servicios y los impuestos, que es con lo que se le cancela el sueldo a los servidores. Entonces, quienes estn a cargo de la administracin deben saber que esa comunidad que acude a solicitarles la atencin, connota el inters general, y la teleologa es porque se tenga un Estado eficiente, libre de corrupcin y malversacin de los fondos.

Asimismo, el deber del Estado es asegurar la prestacin eficiente de los servicios a todos los habitantes del territorio nacional. Por lo tanto, el funcionario pblico no se puede sustraer a los deberes que tiene que cumplir, pues con ellos hace mejor el bienestar de la poblacin en general, pero si por el contrario su actuar es grosero, perezoso, insuficiente, negligente, tosco, pues no slo hace que la persona que busca la atencin se sienta mal, sino que tambin la vida de ese funcionario en su puesto, es incmoda, tornndose el trabajo en una labor casi inhumana y degradante para uno y otro, y por lo tanto, el servicio y el fin del Estado queda en entre dicho.

Para finalizar con los postulados constitucionales, el artculo 23 d las herramientas para proceder ante cualquier autoridad para que sean resueltas las inquietudes que las personas tienen con respecto a la administracin, se establece que: Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las

autoridades por motivos de inters general o particular y a obtener pronta resolucin. Cuando hace referencia la Constitucin a las autoridades, se entiende que es cualquier dependencia del Estado, es decir, las peticiones se pueden hacer ante cualquier entidad para que se pronuncie con respecto a las arbitrariedades, a la inoperancia, la desatencin o los atropellos que puedan cometer sus funcionarios. Ahora bien, como el derecho de peticin es un derecho

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fundamental, ste puede ser amparado mediante tutela, cuando la entidad no lo conteste en el tiempo estipulado, o si lo contestado no est acorde con los requerimientos del usuario. Segn lo escrito en el artculo 86, es mandato constitucional que: Toda persona tendr accin de tutela para reclamar ante los jueces en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s misma o por quien acta a su nombre, la proteccin inmediata de sus derechos constitucionales

fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la accin u omisin de cualquier autoridad pblica46.

En cuanto a los particulares que desempean funciones pblicas, y con relacin a su desempeo, por el hecho de estar prestando los servicios que debera prestar el Estado con sus funcionarios, es obvio que tambin quedan cobijados por los preceptos constitucionales y legales, es decir, bajo las relaciones especiales de sujecin, pues el resultado de su labor tambin es lograr los fines que el Estado se propone por intermedio del gobierno de turno.

3.2.- La ley 734 de 2002, como corolario de la Constitucin Poltica

El sustento de todas las legislaciones, es la Constitucin, con base en ella se deben expedir, promulgar y sancionar las leyes, y, como si fuera poco, tambin deben tener el soporte de los tratados y convenios ratificados por Colombia. Con fundamento en esos principios se ha expedido la Ley 734 de 2002, (cdigo disciplinario nico), que a la sazn contempla los derroteros por los que debe moverse la aplicacin de la Ley disciplinaria, quienes estn facultados para

valerla y el procedimiento a seguir. Determinan varios de sus artculos que: Artculo 1. El Estado es el titular de la potestad disciplinaria.
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Vase artculo 86 de la constitucin poltica de Colombia y el decreto 2351 de 1991.

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Artculo 2. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuradura General de la Nacin y las Personeras municipales, corresponde a las oficinas de control interno disciplinario y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, rganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores pblicos de sus dependencias47.

De ah, que en cuanto a lo que tiene que ver con la correccin de los funcionarios en materia disciplinaria, le est dado a la misma entidad (en cabeza de quien tenga a cargo el control interno disciplinario), el poder de investigar y sancionar al funcionario infractor, o, a la Procuradura General de la Nacin, como autoridad preferente y mximo rgano en lo disciplinario. Zanjando tal vez, la controversia que se pueda dar, en cuanto a que la potestad sancionatoria la deben tener los jueces de la Repblica. Quiere decir ello, que la vigilancia del buen desempeo de los funcionarios est a cargo, incluso, del superior jerrquico del servidor, en aras del desarrollo, progreso y transparencia del Estado.

Sin pretender transcribir la Ley, es relevante hacer acopio de los principios que avista la misma, siendo los de:

Legalidad, ilicitud sustancial, debido proceso, el efecto inmediato de las normas procesales, reconocimiento de la dignidad humana, presuncin de inocencia, gratuidad de la actuacin disciplinaria, ejecutoriedad, celeridad de la actuacin disciplinaria, culpabilidad, favorabilidad, igualdad ante la Ley disciplinaria, funcin de la sancin disciplinaria, derecho a la defensa, proporcionalidad, motivacin, interpretacin de la ley disciplinaria y la aplicacin de principios de integracin normativa.

47

Vase Ley 734 de 2002.

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De manera pues, que siendo el Servidor Pblico un sujeto calificado dentro del comn de la gente, ste est insertado a unas relaciones especiales de sujecin en el desempeo de su gestin, como agente al servicio pblico.

Anteriormente cada entidad tena sus propias normas disciplinarias, dispersas, sin que existiera un cdigo nico que las agrupara y aunque no a todos los Servidores Pblicos los rige la Ley 734 de 2002, porque la fuerza pblica tiene su propio estatuto disciplinario, podramos decir que en un esfuerzo grande se ha tratado de unificar criterios en torno a la consecucin de un estatuto que rija el buen desempeo del servidor pblico. En el Ttulo I de la mencionada normatividad, se hace referencia a los principios rectores de la Ley disciplinaria. Vale la pena

estudiar un principio nuevo consagrado en el artculo quinto de la Ley 734 de 2002, ste hace referencia a la ilicitud sustancial, determina que: La falta ser antijurdica cuando afecte el deber funcion al sin justificacin alguna48, dndole una connotacin diferente a la realizacin de la falta, porque en ltimas lo que se busca es que la entidad no sufra traumatismos en su labor, apartndola de la antijuridicidad del proceso penal.

Para definir la ilicitud sustancial debemos estipular o describir la estructura de la falta disciplinaria y la diferencia con la estructura del injusto penal; por un lado, para que la falta disciplinaria se consolide debe ser tpica; esto es, que est contemplada en un ordenamiento legal, es decir, en el Derecho positivo. Que sea culpable de la infraccin, a cualquiera de los ttulos que se contemplan en la Ley (dolo y culpa), indicar que efectivamente se haya cometido la conducta por el Servidor Pblico o particular en ejercicio de funciones pblicas, no obstante, haber podido obrar de otra manera; y por otro, que la conducta desplegada por el agente del Estado goce de una ilicitud sustancial; siendo que el Servidor Pblico haya violado la Constitucin, la Ley, los reglamentos o se hubiese extralimitado en sus
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Vase: Corte Constitucional de Colombia, sentencias: C- 427/94, C-708/99, C-498,155,181,373 y 391 de 2002, C- 252 de 2003, C- 014 de 2004 y C- 818 de 2005.

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funciones o por omisin ocurriese que la conducta se desplegara o cometiese, pero con otros aditamentos, que se ponga en peligro o se haya traumatizado el buen funcionamiento de la entidad.

En el caso de la accin penal, sta debe ser tpica, antijurdica y culpable. Tpica que se encuentre descrita en el ordenamiento jurdico penal; antijurdica, que la conducta del agente agresor vaya en contra de la norma; coexistiendo que la conducta desplegada este efectivamente en concordancia con la norma que la prohbe, o sea, que no obstante estar prohibida el agente la viola con su proceder, y por ltimo, que sea culpable, es decir, que la persona sin atenuante alguno la cometi. Visto de este modo, la ilicitud sustancial en el Derecho disciplinario, es el aditamento que le da sustento a la consumacin de la falta, pues se podra decir que con la conducta desplegada por el Servidor Pblico efectivamente se viola el ordenamiento jurdico disciplinario, pues este falta al deber como agente del Estado, mientras que en el Derecho penal, el injusto penal es porque se vulnera o se pone en peligro el bien jurdicamente tutelado por el Estado.

De la misma manera, en cuanto a la Ley disciplinaria, el ttulo II la percibe as: Artculo 22. Garanta de la funcin pblica. El sujeto disciplinable, para salvaguardar la moralidad pblica, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economa, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeo de su empleo, cargo o funcin, ejercer los derechos, cumplir los deberes, respetar las prohibiciones y estar sometido al rgimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitucin Poltica y en las leyes. Artculo 23. La falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la accin e imposicin de la sancin correspondiente, la incursin en

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cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este cdigo que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitacin en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violacin del rgimen de inhabilidades,

incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusin de responsabilidad contempladas en el artculo 28 del presente ordenamiento49.

3.3.- Principios rectores de la funcin pblica

La Constitucin Nacional de Colombia de 1991, consagra los principios rectores de la funcin pblica, para que sean aplicados a nivel nacional, departamental, distrital, municipal y a territorios indgenas del Estado Colombiano, contenidos en el Ttulo VII de la Rama Ejecutiva, Captulo V de la Funcin Administrativa, artculo 209:

"La funcin. Administrativa est al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralizacin de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administracin pblica en todos sus ordenes tendr un control interno que se ejercer en los trminos sealados en la Ley, para que sean de obligatorio cumplimiento50

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Ley 734 de 2002 Constitucin Poltica de Colombia de 1991, Articulo 209

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1.- Igualdad: Este derecho aparece regulado en el artculo 13 de la Constitucin nacional. Como principio de la funcin pblica, "obliga a la administracin a actuar conforme la regla de la no discriminacin y a promover dentro del mbito de sus competencias que la igualdad sea real y efectiva, adoptar medidas en favor de los grupos discriminados o marginados, as como proteger especialmente a quienes por su condicin econmica, fsica o mental, estn en circunstancias de debilidad manifiesta51. En palabras de la Corte Constitucional este principio "implica la exigencia constitucional de que la gestin de la Administracin Pblica no establezca distinciones injustificadas entre los administrados y obre respecto de ellos y de sus intereses guardando equilibrio, de modo que garantice a todos, en condiciones adecuadas a sus circunstancias, el acceso a ella y a sus funcionario y la misma importancia en cuanto al disfrute de los beneficios que genera la actividad estatal52.

"Se ha afirmado que el principio de igualdad no le impide al legislador reconocer entre las personas, distinciones legtimas, sino que inadmite tratos desiguales que sean irracionales, esto es, que no contengan una justificacin objetiva y razonable, o que no guarden proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa a la norma y los fines que sta persigue, la funcin pblica asegura la igualdad de oportunidades, en consideracin a que todas las personas tienen, segn sus mritos, la misma posibilidad de acceder al desempeo de cargos y funciones pblicas"53.

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Relatora de la Sala Penal, Corte Suprema de Justicia segundo trimestre de 2008.

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Corte Constitucional Sentencia C- 124/96, Bogot D.C, marzo27 de de 1996; M.P. HERRERA VERGARA, Hernando. 53 Corte Constitucional Sentencia C-110/99. Bogot D.C febrero 24 de 1999 M.P. BARRERA CARBONELL, Antonio

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En la justicia, al igual que en todas las actuaciones del Estado, cuando se trata de oportunidades para cualquier persona, no se debe mirar la descendencia o las recomendaciones que tenga cualquier individuo, sino que lo que se debe calificar a la persona por sus calidades, competencias o acciones, por eso, en el sistema correccional se dice que la justicia es ciega, toda vez que a ella se le presenta la persona para ser juzgada, y, sta debe indagar por el delito cometido, las pruebas que lo acusan o lo absuelven, los hechos y los posibles eximentes de responsabilidad, pero si la seora justicia indaga acerca de la importancia, del linaje y la consanguinidad con los que ostentan el poder, pues la igualdad quedara en entre dicho. 2.- Moralidad: "La regulacin del ejercicio de la funcin pblica es materia reservada a la Ley. A la luz de estos preceptos constitucionales, en principio, el establecimiento de restricciones legales a los delegados de diputados y concejales para acceder a las juntas directivas de las entidades descentralizadas

departamentales y municipales, est plenamente justificado. Las medidas adoptadas por la ley para asegurar la moralidad de la gestin administrativa del Estado y para librar la funcin pblica de la corrupcin, no son incompatibles con el ejercicio de la autonoma de las entidades territoriales"54.

Tal vez, la moralidad pblica debe ser un garante en todo el accionar de la administracin, mas sin embargo, uno de los principios que mayor connotacin debera tener, no solo en la norma como tal, sino en la mente de todos y cada uno de los funcionarios, es el de la tica, pues sin esa concepcin, es, no difcil, sino imposible que se obre con transparencia y que se tenga sentido de pertenencia,

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Corte Constitucional Sentencia C-082196, Bogot D.C febrero 29 de de 1996 M.P. CIFUENTES MUOZ, Eduardo.

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defendiendo lo pblico, como lo que se le heredar a las futuras generaciones, incluyendo por supuesto los hijos, los nietos y la descendencia de todos.

3.- Eficacia: Es un "principio rector de la gestin administrativa. Implica as mismo la realizacin del control de resultados del servicio"55.

Se debe entender como "...Ia capacidad del Estado para cumplir, de manera efectiva, los fines de servicio a la sociedad. De ah pues, que los mandatos contenidos en el articulo 2 y 209 de la Constitucin Nacional imponen a las autoridades la obligacin de atender las necesidades, y hacer efectivos los Derechos de los administrados y asegurar el cumplimiento de las obligaciones sociales56.

4.- Eficiencia: Este principio lo referencia la Corte Constitucional como "EI sistema de concursos de mritos en la carrera administrativa, indudablemente se nutre de los principios y valores constitucionales que apuntan, no slo a asegurar el eficaz y eficiente funcionamiento y la buena imagen de la administracin, sino a desarrollar la concepcin democrtica, pluralista y participativa del Estado Social de Derecho, mediante la garanta y efectividad del acceso a la funcin pblica, la permanencia en sta y el ascenso dentro de los cuadros ocupacionales, en condiciones de igualdad de trato y oportunidades, con fundamento exclusivo en el mrito.

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Corte Constitucional, Sentencia T-116/93, Bogot D.C, marzo 26 de 1993 Magistrado Ponente: HERRERA VERGARA, Hernando. 56 Corte Constitucional,Sentencia T- 068, Bogota D.C. Marzo 05 de 1998; M.P. MARTINEZ CABALLERO Alejandro.

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La carrera administrativa tiene tres aspectos fundamentales a saber, uno de estos es buscar la eficiencia y eficacia en el servicio pblico, circunstancia que obliga a la administracin a seleccionar a sus servidores exclusivamente por sus mritos y capacidades profesionales"57.

La razn que lleva a calificar al trabajador, bien sea privado o pblico, como una ficha clave en el andamiaje de la empresa, es la forma como acomete las tareas que le asignan, porque no solo debe hacerlas bien, sino con la diligencia propia del cargo, es decir, los resultados darn cuenta de la eficiencia del servidor, porque todos pueden desempearse en debida forma, ejecutando los trabajos con conocimiento y destreza, pero si alguien se destaca dando mayor produccin, entonces, estaramos frente a un colaborador eficaz.

3.3.1.- Principios consagrados en el cdigo contencioso administrativo (decreto 01 de 1984).

Igualmente, la integracin normativa hace parte de los principios de la Ley disciplinaria, seala el artculo 21 de la Ley 734 de 2002, que en lo no previsto en esta Ley se aplicarn los tratados internacionales de la OIT, ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los cdigos Contencioso Administrativo, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil, en lo que no contravengan la naturaleza del Derecho disciplinario.

De tal manera que, lo contemplado en los dems ordenamientos, sin que tergiversen el sentido de la Ley disciplinaria, son parte integral del Derecho disciplinario, mxime tratndose del cdigo contencioso administrativo, que es la jurisdiccin que contempla los procedimientos administrativos.

57

Corte Constitucional, Sentencia C-110/99,febrero 24 de 1999 M.P. BARRERA, CARBONELL, Antonio.

63

Por lo tanto, nos parece importante hacer un breve relato de los principios que a nuestro modo de ver tienen relevancia con la Ley disciplinaria.

Ha anotado la Corte Constitucional que: "Los principios de la funcin administrativa se dividen en finalsticos (la funcin administrativa se encuentra al servicio del Estado), organizacionales (descentralizacin, desconcentracin y delegacin) y funcionales (igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad, publicidad y economa). En cuanto a la economa, como principio funcional, constituye una orientacin para que el cumplimiento de los fines del Estado se proyecte buscando el mayor beneficio social al menor costo"58.

1.- Principio de Economa: en cuanto a este principio tan importante dentro de la administracin de un Estado, es de anotar que constituye un pilar en las periferias terrenales, ya que, un gasto mesurado u ordenado d oportunidad a invertir en otros rubros apremiantes para el progreso de la nacin. La Corte, "... ha

enfatizado que constituye una orientacin, una pauta, para que el cumplimiento de los fines del Estado se proyecte buscando el mayor beneficio social al menor costo, sin que ello lo convierta en un fin en s mismo 59.

2.- Principio de Celeridad: con este principio se "... comporta la indispensable agilidad en el cumplimiento de las tareas a cargo de entidades y servidores pblicos para lograr que alcancen sus cometidos bsicos con prontitud, asegurando que el efecto de su gestin se proyecte oportunamente en la atencin de las necesidades y aspiraciones de sus destinatarios60.

58

Corte Constitucional, Sentencia C - 649 12002, Bogot D.C. Agosto 13 de 2002; M.P. SORIANO, Jos Ramn. 59 Corte Constitucional, Sentencia C - 849/2005: Bogot D.C. Agosto 17 de 2005; M.P. TAFUR GALVIS, lvaro. 60 Corte Constitucional, Sentencia T - 731/1998; Bogot D.C. Noviembre 27 de 1998 M.P. HERNANDEZ GALlNDO, Jos Gregorio

64

3.- Principio de Imparcialidad: "La imparcialidad es uno de los principios integradores del derecho al debido proceso que encuentra aplicacin en materia disciplinaria. Este pri ncipio tiene como finalidad evitar que el juzgador sea Juez y parte: as como que sea Juez de la propia causa". As mismo, el Cdigo Disciplinario nico hace referencia al principio de imparcialidad como uno de los principios que rigen la actuacin procesal en materia disciplinaria (Art. 94), y adicionalmente establece de manera expresa la imparcialidad del funcionario que adelanta la investigacin disciplinaria en la bsqueda de la prueba (Art. 129)61.

El principio de "imparcialidad judicial, garantizan a los ciudadanos que el juez tendr un juicio libre, no sometido a presiones de ninguna ndole, con lo cual se asegura la primaca del orden social justo. Por ello, quien juzga no puede estar afectado por ningn tipo de inters personal, ni sujeto a presiones de ninguna clase"62.

La imparcialidad "como objetivos superiores, deben entonces ser valoradas desde la ptica de los dems rganos del poder pblico -incluyendo la propia administracin de justicia-, de los grupos privados y, fundamentalmente, de quienes integran la Iitis, pues slo as se logra garantizar que las actuaciones judiciales estn ajustadas a los principios de equidad, rectitud, honestidad y moralidad sobre los cuales descansa el ejercicio de la funcin pblica" 63 .

Bien

sabemos

que

puede

presentarse

en

las

relaciones

personales

inconformismos y desaveniencias entre compaeros de labores, configurndose persecuciones al interior de la entidad, mxime si estas se dan en un contexto de

61

Corte Constitucional, Sentencia T- 1034/2006; Bogot D.C. Diciembre 05 de 2006; M.P. SIERRA PORTO, Humberto. 62 Corte Constitucional, Sentencia C - 361/2001; Bogot D.C. Abril 02 de 200; M.P. MONROY CABRA, Marco Gerardo. 63 Corte Constitucional, Sentencia C - 365/2000; Bogot D.C. Marzo 29 de 2000; M.P. NARANJO MESA, Vladimiro.

65

jerarqua, las que pueden llegar a determinar la apertura de una investigacin disciplinaria, de ah, que cobra la mxima relevancia el hecho de que la Procuradura General de la Nacin goce de la competencia preferente para adelantar el proceso disciplinario.

"La doctrina distingue entre la imparcialidad subjetiva y la imparcialidad objetiva. La primera exige que los asuntos sometidos al juzgador le sean ajenos, de manera tal que no tenga inters de ninguna clase ni directo ni indirecto; mientras que la imparcialidad objetiva hace referencia a que un eventual contacto anterior del juez con el caso sometido a su consideracin, desde un punto de vista funcional y orgnico, excluya cualquier duda razonable sobre su imparcialidad. En esa medida la imparcialidad subjetiva garantiza que el juzgador no haya tenido relaciones con las partes del proceso que afecten la formacin de su parecer, y la imparcialidad objetiva se refiere al objeto del proceso, y asegura que el encargado de aplicar la ley no haya tenido un contacto previo con el tema a decidir y que por lo tanto se acerque al objeto del mismo sin prevenciones de nimo"64.

"En virtud del principio de imparcialidad las autoridades deben actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin ningn gnero de discriminacin; por consiguiente debern darles un tratamiento igual"65. 4.- Principio de Publicidad: la Administracin resulta obligada a poner en conocimiento de sus destinatarios, todos aquellos actos que supongan una
64

Corte Constitucional, Sentencia T - 1034/2006; Bogot D.C. Diciembre 05 de 2006; M.P. SIERRA PORTO. Humberto. 65 Corte Constitucional, Sentencia T - 487 12001; Bogot D.C Mayo 11 de 2001; M.P. ARAUJO RENTERIA, Jaime.

66

afectacin directa de su situacin jurdica. En estos trminos, la Carta Poltica exige que, cuando se trata de definir o derivar la responsabilidad de las personas que pueden ser sujetos de una sancin, la actuacin correspondiente se surta respetando el principio de la publicidad. Es decir, las autoridades administrativas resultan obligadas a dar a conocer sus actuaciones mediante las "comunicaciones o notificaciones", que para el efecto plasme el ordenamiento jurdico (artculo 3 C.C.A)"66.

Con este principio, se ".... impide que existan en el proceso actuaciones ocultas para las partes o para quienes intervienen en l por ministerio de la ley como sujetos procesales. Tal publicidad, resulta indispensable para la formacin vlida de la relacin jurdico-procesal, pues, de no ser as, el demandado quedara expuesto a que contra l se profiriera una sentencia adversa sin haber sido siquiera debidamente anoticiado de la existencia de la demanda promovida en su contra".

Dentro de las nulidades del proceso, en el Cdigo Contencioso Administrativo artculo 165 se estipulan las consignadas en el Cdigo de Procedimiento Civil artculo 140, y, en los numerales 8 y 9 est anotada la indebida notificacin o la falta de la misma, es completamente contrario a Derecho el hecho de que se le lleve un proceso y posteriormente se juzgue a una persona que ni siquiera estaba enterada de los acontecimientos, pues eso constituye una violacin al debido proceso y a la oportunidad de defensa, de modo pues, que si no existe la suficiente informacin o publicidad de los actos procesales no sera procedente una condena.

5.- Principio de contradiccin: consiste esencialmente en que todo investigado tiene derecho a la indicacin de un trmino durante el cual el acusado pueda formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que
66

Corte Constitucional, Sentencia T-616/06; M.P. ARAUJO RENTERA, Jaime.

67

considere necesarias para sustentar sus alegatos;

y la posibilidad de que el

encartado pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones. La legalidad de la sentencia de finca en trabar el litigio, bien sea con el sindicado o con el apoderado del mismo, pero si existe una total ausencia del acusado y este no puede desvirtuar las acusaciones o no tiene la oportunidad de allegar las pruebas que lo libren de las imputaciones, no se estara dando garanta de justicia, sino que se atropellara la dignidad de la persona.

3.4.- Ley 489 de 1998.

Igualmente la Ley 489 de 1998, hace referencia al Derecho disciplinario, por lo que es pertinente traerla a colacin en este trabajo, pues resea en su articulado unos principios propios de la administracin pblica.

CAPTULO I Disposiciones Generales

Artculo 2. mbito de aplicacin. Se aplica a todos los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Pblico y de la Administracin Pblica y a los servidores pblicos que por mandato constitucional o legal tengan a su cargo la titularidad y el ejercicio de fundones administrativas, prestacin de servicios pblicos o provisin de obras y bienes pblicos y, en lo pertinente, a los particulares cuando cumplan funciones administrativas. CAPTULO II Principios y finalidades de la funcin administrativa.

Artculo 3. Principios de la funcin administrativa. La funcin administrativa se desarrollar conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economa, imparcialidad, eficacia,

68

eficiencia, participacin, publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios anteriores se aplicarn, igualmente, en la prestacin de servicios pblicos, en cuanto fueren compatibles con su naturaleza y rgimen.

1.- Principio de la buena fe: El principio constitucional que se est analizando se define en el siguiente trmino:

"El artculo 83 de la C.P.: Las actuaciones de los particulares y de las autoridades pblicas debern ceirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumir en todas las gestiones que aquellos adelanten ante stas67. La confianza se gana, dice un dicho popular, y sta no se obtiene por recomendaciones, sino por sus actos, a su vez, expresa otro adagio que por sus actos los conoceris, de donde se sigue que, es impensable que una persona que ha sido contratada para hacer realizable los propsitos del Estado y efectivizar los postulados consagrados en la Constitucin vaya a actuar en indebida forma, por ello, es que la buena fe se presume, como lo sostuvo la Corte; "la buena fe se presume: de una parte es la manera usual de comportarse; y de la otras, a la luz del Derecho, las faltas deben comprobarse. Y es una falta el quebrantar la buena fe68. Y no lo contrario, porque si se va a presumir la mala fe, habra que ponerle un polica a cada funcionario, por la desconfianza que de entrada se tendra, adems, necesitara de vigilancia para que haga las cosas bien, y, eso sera imposible, hasta impensable.

El Consejo de Estado se ha pronunciado al respecto sosteniendo que:

"El principio general del Derecho engendra una apreciacin jurdica de contenido ms amplio de que toda persona que en razn de su actividad ejecute actos
67 68

Constitucin Poltica de Colombia 1991. Corte Constitucional, Sentencia C-544-1994. Bogot D.C. Dciembre 01 de 1994, M.P. ARANGO MEJA, Jorge.

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jurdicos lo haga motivado por una actitud honesta, leal, desprovista de cualquier intencin dolosa o culposa, lo que jurdicamente implica la honradez de toda relacin jurdica manifestada en su doble direccin: el ejercicio del Derecho de buena fe o el cumplimiento de la prestacin derivada de la obligacin que la causa, lo que debe tambin ejecutarse de buena fe69.

2.- Principio de responsabilidad: La responsabilidad se encuentra en "El art. 6 de la Constitucin poltica define los campos de responsabilidad de los particulares y de los servidores pblicos. Pues, mientras que los primeros solo responden de las violaciones de la Constitucin y de la ley, ya que todo lo que no les est previa y expresamente prohibido por esos estatutos les es permitido, o les es lcito porque pertenece a la rbita de su libertad, los segundos responden no solo por las mismas causas sino tambin por sus extra limitaciones y omisiones 70.

La responsabilidad es integral, es decir, que comprende las consecuencias polticas, penales, administrativas, disciplinarias, patrimoniales y civiles, deducidas por las leyes de las correspondientes actuaciones irregulares, cuestiones que estn determinadas tanto por la naturaleza de las funciones, como por los niveles de decisin en que acte el funcionario de que se trate.

El Principio de la responsabilidad

va envuelta en las funciones pblicas, est

reiterado por el art. 198 de la C.P. que declara que tal funcionario ... o quien haga sus veces, ser responsable por sus actos u omisiones que violen la Constitucin o las leyes71, declaracin que parece innecesaria dado el carcter tan absoluto del artculo 6 de la C.P.

"El marco general de la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios est definido por los trminos del artculo 2 de la C.P. cuando proclama que las
69 70

Radicado 811-1996. Consejero Ponente: SUAREZ FRANCO, Roberto. APONTE GUERRERO, Mauro A; Principios Constitucionales De La Administracin Pblica 71 Constitucin Poltica de Colombia, articulo 198.

70

autoridades estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, y para asegurar el cumplimiento de los Principios adems consagrado en el artculo 124 de C.P. cuando la constitucin delega en la ley la determinacin de la responsabilidad de "los servidores pblicos. Los hechos y las fallas que incumplan estas obligaciones son la fuente de esas responsabilidades en todas sus facetas72.

De igual modo que los derechos fundamentales, podramos decir que la responsabilidad del Estado se encuentra diseminada por toda la constitucin, pues es un mandato acorde con el Estado Social de Derecho, y si esa obligacin la tiene el Estado, pues ella se traslada al compuesto del mismo y como el Estado somos todos, indivisiblemente debemos ser responsables, no importa si estamos en el lado de lo pblico o lo privado.

"La ley 489 de 1998, prescribe que el delegante deber informarse en todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones que haya otorgado e impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de la delegacin. Adems, que la autoridad delegante puede en cualquier tiempo reasumir y revisar los actos expedidos por el delegatario73. Al mismo tiempo, establece que cuando se trata la delegacin de una contratacin, respondern en igualdad de condiciones tanto el delegante como el delegatario.

3.- Principio de participacin: Se define como participacin la intervencin de los ciudadanos capaces en asuntos en los que se tiene la necesidad de elegir o tomar decisiones, y la participacin poltica son intervenciones pero de carcter social, democrtico; por lo general, son todas aquellas "Es innegable que la influencia de la participacin en el ejercicio de la funcin pblica,
72 73

APONTE, Guerrero Mauro A; Principios Constitucionales De La Administracin Pblica. Corte Constitucional, Sentencia C-372/02, Bogot D.C. Mayo 15 de 2002; M.P. CRDOBA TRIVIO, Jaime.

71

sobre todo en el poder poltico y en el proceso de adopcin de las soluciones comunes es muy importante, es una intervencin para establecer obligaciones, restablecer situaciones legitimas, es vinculamos a deberes legales con un proceso previo como lo es la participacin, la cual se ve reflejada en instituciones de eleccin popular74.

Es aun ms clara la participacin en lo poltico cuando se recibe la representacin de los electores y en su nombre se fijan polticas administrativas y se controla el ejercicio de otros poderes.

En general, ejercer cualquier forma de autoridad es ejercer poder poltico, poder del Estado, recibido de la constitucin y de la ley, para su desarrollo democrtico con un origen popular, por medio de las formas de participacin de carcter democrtico de la administracin de acuerdo al artculo 103 de la Constitucin Poltica.

4.- Principio de transparencia: "En virtud del principio de transparencia, se consagr por el Congreso de la Repblica al expedir la Ley 80 de 1993, el fin de garantizar la imparcialidad, que la escogencia del contratista siempre se efectuar a travs de la licitacin o concurso pblico, que no es otra cosa que el ejercicio de la funcin administrativa correspondiente a la actividad que en materia contractual le compete al Estado, la cual se encuentra al servicio de los intereses generales75.

Nuestro planteamiento es que la seleccin del contratista mediante la licitacin pblica o concurso, como lo seal el tribunal, es uno de los aspectos que merece especial inters en el Estatuto de Contratacin Pblica, pues se garantiza que los
74 75

Ob. Cit.

Corte Constitucional, Sentencia C-508/02, M.P. BELTRN SIERRA, Alfredo.

72

procedimientos que han de ser utilizados para la escogencia del contratista, sern claros, ntidos, transparentes, en aras de asegurar la prevalencia del inters general, como principio fundante del Estado Social de Derecho.

"Se estableci como excepcin a la licitacin o concurso, la contratacin directa, entendida como la facultad que tiene el jefe de una entidad del Estado para escoger a la persona que ha de celebrar el contrato con la entidad, prescindiendo del procedimiento de licitacin pblica o concurso, pero sujeto en todo caso al principio de transparencia y al ejercicio del control de esa forma o manera de contratar por parte de las autoridades competentes. El Estado podr contratar directamente; adicionalmente, consagr las reglas bsicas de imperativo cumplimiento para dar plena aplicacin al principio de la transparencia 76.

Viendo los ordenamientos consagrados en las diferentes normatividades no se explica como la corrupcin campea por las diferentes entidades del Estado, en qu se estar pecando?, sobrar tanto postulado? o falta apostolado! Desde que no se lleve a la conciencia el buen obrar, todo el ordenamiento legal quedar en entre dicho, porque siempre se va a buscar la manera de hacerle el quite a la Ley, ya est programado en la mente de quienes les gusta la trampa que si no son vistos o no se les comprueba lo actuado, no va a ver pena que pagar, por lo tanto, tampoco existir cargo de conciencia hacia el futuro, mientras se siga pensando de esa forma, sobrarn todas las normas que se quieran sacar, entonces, la condicin es de enseanza, de apropiacin de la defensa de lo pblico, de pedagoga y de vergenza. 3.5.- rganos de control

Existen unos rganos de control a los que efectivamente la Constitucin les encarg la vigilancia, inspeccin, investigacin y juzgamiento de las conductas de
76

Ibd.

73

los Servidores Pblicos, como la Procuradura, la Fiscala, la Contralora, las veeduras y los Jueces de la Repblica, pero es de aclarar que cualquier ciudadano puede ejercer inspeccin y vigilancia sobre los bienes y presupuesto del Estado, pues el Estado, somos todos. De la misma manera, se puede, incluso est en la obligacin de denunciar cualquier anomala de que tenga conocimiento. Pues como lo dice la campaa de la contralora y la veedura, contralores y veedores somos todos.

Es importante que las personas tengan apropiacin por los bienes del Estado. Cuando se tiene sentido de pertenencia duele que se practique la corrupcin y la malversacin de los dineros que todos pagamos como impuestos, si se tiene ese poder de denunciar haciendo gala de los preceptos constitucionales y legales, la tica y la moralidad pblica se incrementan, en beneficio de todos los asociados. Hay que rescatar la vergenza pblica tan desprestigiada y en muchos casos olvidadas por quienes manejan los dineros del Estado. 3.6.- Diferencias entre Derecho disciplinario y Derecho penal.

El problema central sobre la construccin dogmtica del Derecho disciplinario, gira en torno a su naturaleza jurdica (penal o administrativa) y su autonoma como ciencia. Ha sealado la Corte constitucional que: El poder del Estado se traduce en un a serie de atribuciones, facultades o competencias que se radican en cada una de las ramas del poder y que se materializan en la existencia de distintas funciones, que constituyen el instrumento para el cumplimiento de los cometidos estatales. Una de las manifestaciones del poder del Estado es precisamente el sancionador,

74

en sus modalidades: punitivo, contravencional o policivo, disciplinario, correccional o correctivo, y tributario77.

En otras palabras, el Estado, durante su evolucin, ha asumido innumerables facultades administrativas: en primera instancia, con la consolidacin del Estado

de Derecho, es donde se asume gran cantidad de facultades funcionariales, y por ende, un poder sancionador importante; en segunda, que es a partir de la concepcin del mismo, como Social de Derecho, cuando dichas facultades

administrativas se ven multiplicadas, a fin de cumplir con el nuevo rol asignado a ste, en beneficio de la comunidad. En ese sentido, la Corte Constitucional ha manifestado que: Este cambio de concepcin en el papel del Estado produjo el aumento de la actividad administrativa, cuya eficacia se vio asociada a la necesidad de reconocerle a la Administracin Pblica ciertas facultades de sancin. Se estim as que en el nuevo modelo estatal, que requera de la

permanente intervencin de la Administracin, la potestad sancionadora que se le reconoca le permita ejercer eficazmente sus facultades de gestin 78.

Pero la potestad sancionadora de la administracin no ha sido tema pacfico en la doctrina nacional y extranjera; por el contrario, existen puntos de vista divergentes sobre la materia. De ah, que un sector autorizado de la doctrina tanto penal como administrativa cuestione la legitimidad terica de tal potestad, pues consideran que contradice el principio de la divisin de poderes y el monopolio represivo de los jueces.

Dicho cuestionamiento proviene fundamentalmente de considerar que la sancin disciplinaria implica un juicio, y para mayor gravedad, un juicio penal; lo que en su

77 78

Corte Constitucional Sentencia C-853/2005. Corte Constitucional Sentencia C-125/2003.

75

entender significara, ni ms ni menos, una intromisin del poder ejecutivo en el rea del poder judicial.

Tal planteamiento no ha sido ajeno a nuestra Corte Constitucional, que sobre el respecto ha dicho: El Derecho administrativo sancionador, como nueva rama del Derecho, supone de cierta manera una ruptura del principio clsico de la tridivisin de poderes, conforme al cual la represin de los ilcitos competa exclusivamente al poder judicial, ms concretamente a la justicia penal. Este modelo de separacin

absoluta de funciones se revel como insuficiente ante el significativo aumento del catlogo de infracciones, producto a su vez de la complejidad de las relaciones sociales en el Estado moderno y del comentado aumento de sus actividades 79.

Pero para otro sector de la doctrina, como lo manifiesta la Corte (en la prxima cita), la justificacin de la potestad sancionadora de la Administracin estara dada por las competencias de gestin atribuidas a la misma. As lo ha reconocido nuestro mximo tribunal constitucional al manifestar: hoy en da, la doctrina ius publicista reconoce claramente que la potestad sancionadora forma parte de las competencias de gestin que se atribuyen a la Administracin, puesto que si un rgano tiene la facultad jurdica para imponer una obligacin o regular una conducta con miras a lograr la realizacin del inters general, el incumplimiento de ese mandato implica que el rgano que lo impuso tenga atribuciones sancionatorias80.

Y lo ratifica de la siguiente manera:

79 80

Corte Constitucional Sentencia C-506/2002. Corte Constitucional Sentencia C-125/2003.

76

As, se ha expresado, en forma reiterada, que i) la potestad sancionadora como potestad propia de la Administracin es necesaria para el adecuado cumplimiento de sus funciones y la realizacin de sus fines, pues ii) permite realizar los valores del orden jurdico institucional, mediante la asignacin de

competencias a la Administracin que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia propende indudablemente a la realizacin de sus cometidos y iii) constituye un complemento de la potestad de mando, pues contribuye a asegurar el cumplimiento de las decisiones administrativas81.

Lo cierto es, que nuestro sistema jurdico no ha sido aptico al reconocimiento de las potestades sancionadoras de la Administracin, pues de tiempo atrs el legislador ha otorgado al ejecutivo atribuciones en tal sentido. Y aunque el

fundamento constitucional de esta facultad no aparece explcito en las normas superiores como si lo hace la Constitucin espaola de 1978, artculos 9.25 y 106 CE-, si existe de manera implcita en nuestra Carta la referencia a tal potestad: As, el artculo 29 de la Constitucin expresa que el debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. El debido proceso comporta una serie de garantas como la publicidad y celeridad del procedimiento, el derecho de defensa y contradiccin, el principio de legalidad del ilcito y de la pena, la garanta del juez competente, etc., que slo tienen sentido referidas a la actividad sancionadora del Estado. Es
81

Corte Constitucional Sentencias C- 214/1994,C-506/2002, C-125/2003.

77

decir son garantas aplicables al proceso de imposicin de sanciones. De esta manera, cuando la Carta habla del debido

proceso administrativo, implcitamente reconoce la facultad que incumbe a la Administracin de imponer sanciones, es decir la potestad sancionadora de la Administracin. Adems diversas

normas esparcidas a lo largo del texto constitucional regulan otra de las facetas de esta potestad, que es la referente al rgimen disciplinario aplicable a los funcionarios pblicos. De este corte son las normas relativas a las facultades disciplinarias de diversos rganos como la Procuradura General de la Nacin, la Contralora General de la Repblica, el Consejo Superior de la Judicatura, etc. De todo este panorama emerge con claridad el fundamento constitucional de la potestad sancionadora de la Administracin82.

A partir de este reconocimiento implcito de nuestra Carta, la discusin en torno a la legitimidad de la potestad sancionadora de la Administracin cobra otros tintes de nivel terico, pues denota mayor importancia la tesis, - hoy dominante - de la Univocidad del poder Sancionador del Estado, en el que la potestad administrativa sancionadora, al igual que la potestad de los jueces y tribunales (derecho penal), forma parte de un genrico Ius Puniendi del Estado, que es nico aunque luego tenga lugar de diversas formas. Y en la que cada una de sus vertientes no se encuentran en posicin de jerarqua entre ellas, sino por el contrario, ellas estn en igualdad de condiciones entre s.

El inters por el estudio de la potestad sancionadora de la Administracin, se remonta a 1983 (Sentencia 51 de la Corte Suprema de Justicia, del 14 de abril de 1983, M.P. Manuel Gaona Cruz), cuando la Corte Suprema de Justicia se refiere al Ius Puniendi de la Administracin como una disciplina del orden jurdico que absorbe o recubre como gnero cinco especies, a saber:
82

el Derecho penal

Corte Constitucional Sentencia C-506/2002.

78

delictivo, el Derecho contravencional, el Derecho disciplinario, el Derecho correccional y el Derecho de punicin por indignidad poltica o impeachment 83.

Si bien es cierto que entre la potestad sancionadora administrativa y la potestad punitiva penal, existen similitudes, pues ambas son expresiones de la facultad punitiva del Estado, deben someterse a los mismos principios y reglas constitutivos del derecho del Estado a sancionar; tambin lo es, que entre ellas existen importantes diferencias, derivadas principalmente de los intereses que pretende proteger cada disciplina.

Al respecto la Corte Constitucional ha dicho que: La potestad sancionadora administrativa se diferencia cualitatitvamente de la potestad punitiva penal. Con la potestad punitiva penal, adems de cumplirse una funcin preventiva, se protege el orden social colectivo, y su aplicacin persigue esencialmente delincuente84, () Un fin retributivo abstracto, expiatorio,

eventualmente correctivo o resocializador, en la persona del mientras que la potestad administrativa sancionadora se orienta ms a la propia proteccin de su organizacin y funcionamiento85. Del anlisis del anterior texto, podemos extractar que la finalidad especfica de la potestad punitiva penal es la proteccin del orden general, puesto () que se dirige a sancionar las conductas lesivas de los bienes jurdicos que se estiman ms valiosos, teniendo en cuenta que el hecho punible, adems de lesionar bienes jurdicos particulares, atenta

83 84

Corte Constitucional Sentencia C-948/2002. Corte Constitucional Sentencia C-616/2002. 85 Corte Constitucional Sentencia C-506/2002.

79

contra los valores tico sociales predominantes en una sociedad determinada86.

Por ello la sancin penal implica una mayor gravedad de la pena que afecta el derecho de la libertad, en razn a que los bienes jurdicos que tutela este ordenamiento son ms importantes para la sociedad y el Estado, de manera que necesitan una intervencin ms eficaz y agresiva.

La norma penal es protectora y motivadora, es decir, busca la sumisin de los ciudadanos al Estado, mediante el respeto al ordenamiento jurdico, lo que se logra mediante fines preventivos generales, esto es, coaccionando al ciudadano con la pena privativa de la libertad para que no cometa delitos, y, al mismo tiempo, es correctiva, pues busca la resocializacin del delincuente.

Por el contrario, la potestad disciplinaria es una potestad de autoproteccin interna o domstica que tiene como finalidad la propia proteccin de su organizacin y funcionamiento y no la proteccin de los ciudadanos en abstracto. Al respecto se ha pronunciado la Corte Constitucional: La potestad administrativa sancionadora constituye un i nstrumento

de

autoproteccin, en cuanto contribuye a preservar el orden jurdico institucional, mediante la asignacin de competencias a la administracin que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia contribuye a la realizacin de sus cometidos87. Razn por la cual, las penas administrativas son ms leves, porque la funcin de la norma que las origina no es privar de la libertad al infractor, sino imponer

86 87

Corte Constitucional Sentencia C-285/1997. Corte Constitucional Sentencia C-214/94.

80

sanciones disciplinarias y correctivas. Lo siguiente es lo preceptuado por la Corte Constitucional: Las primeras destinadas a reprimir las conductas

desplegadas por los funcionarios y empleados, por la violacin de deberes, obligaciones y prohibiciones; y las segundas orientadas a sancionar las infracciones cometidas por particulares frente al desconocimiento de regulaciones, mandatos, obligaciones y limitaciones establecidas para reglar determinadas materias. En consecuencia, la inobservancia, por parte de los administrados, de ciertos mandatos, prescripciones y reglas establecidas para garantizar el buen funcionamiento de la administracin y lograr una eficiente prestacin del servicio, genera una actuacin positiva por parte del Estado que se traduce en el ejercicio de su poder sancionador88.

No obstante, es de saber

que en muchas ocasiones la sancin disciplinaria

resulta ser ms gravosa que la aplicacin de la penal, toda vez que pueden existir interdicciones que conlleven la perdida de la posibilidad de acceder a cargos pblicos por una cantidad de tiempo, que saca de por s, a la persona de la funcin pblica, condenndolo, incluso, de por vida a que no pueda desempearse en la carrera administrativa. Resulta claro entonces que la finalidad de la potestad sancionadora de la administracin, consiste en permitirle el adecuado logro de sus fines, mediante la asignacin de competencias para sancionar el incumplimiento de sus decisiones89.

88 89

Corte Constitucional Sentencia C-853/2005. Corte Constitucional Sentencia C-125/2003.

81

La jurisprudencia constitucional nos ensea que los principios y garantas del Derecho penal se aplican a todas las formas de actividad sancionadora del Estado. Sin embargo, dichos principios en los otros mbitos sancionadores

distintos al penal, por sus caractersticas especficas, adquieren matices dependiendo del inters que pretende proteger cada modalidad sancionatoria. As lo ha reconocido nuestra Corte Constitucional cuando expresa: () la aplicacin de los principios y reglas del derecho penal delictivo al Derecho administrativo sancionador, y entre ellos, al Derecho disciplinario, tiene como fundamento la homogeneizacin o unidad punitiva exigible en tratndose del ejercicio del ius puniendi; de igual manera se ha admitido la existencia de una singularidad en cada uno de sus procedimientos (penal, correccional,

contravencional o disciplinario), en respuesta a la naturaleza de los ilcitos y de sus sanciones, as como a la mayor intervencin de las sanciones administrativas sobre las penales en el ordenamiento jurdico 90.

Contina la Corte ratificndolo de la siguiente manera:

La Corte Constitucional ha reconocido las diferencias existentes entre las distintas modalidades del derecho sancionador en cuanto a sus intereses, sujetos jurdicos involucrados y efectos jurdicos en la comunidad, las cuales exigen tratamientos diversos por parte del Legislador y de los rganos encargados de aplicar la normatividad. No obstante, tambin ha puesto de manifiesto que las distintas especies de derecho sancionador comparten unos elementos comunes que los aproximan al derecho penal delictivo pues irremediablemente el ejercicio del ius puniendi debe

90

Corte Constitucional Sentencia C-818/2005.

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someterse a los mismos principios y reglas constitutivos del derecho del Estado a sancionar91.

En lo que respecta a la relacin entre el Derecho disciplinario y el Derecho penal; el Derecho disciplinario como parte del Derecho punitivo del Estado, se caracteriza por su aproximacin al Derecho penal delictivo, pues () la naturaleza esencialmente sancionatoria de ambos derechos, hace que las garantas del derecho ms general (el penal) sean aplicables tambin a ese otro Derecho, ms especializado pero igualmente sancionatorio, que es el Derecho disciplinario92, y que de conformidad con su especificidad opera con una cierta flexibilidad. (La) especificidad en lo que tiene que ver con el Derecho disciplinario ha sido objeto de consideracin por esta Corporacin en numerosas ocasiones, en las que se ha referido particularmente a tres aspectos (), ello son (i) la imposibilidad de transportar integralmente los principios del Derecho penal al Derecho disciplinario, (ii) el incumplimiento de los deberes funcionales como fundamento de la responsabilidad disciplinaria y (iii) la vigencia en el Derecho disciplinario del sistema de sancin de las faltas disciplinarias denominado de los nmeros abiertos, o numerus apertus, por oposicin al sistema de nmeros cerrados o clausus del Derecho penal93.

Respecto de la imposibilidad de asimilar integralmente los principios del Derecho penal al Derecho disciplinario la Corte ha sealado que:

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Corte Constitucional Sentencia T-1039/2006.


Corte Constitucional Sentencia T-1039/2006. Corte Constitucional Sentencia C-948/2002.

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La no total aplicabilidad de las garantas del derecho penal al campo administrativo obedece a que mientras en el primero se protege el orden social en abstracto y su ejercicio persigue fines retributivos, preventivos y resocializadores94, en el terreno del derecho disciplinario () esta finalidad se concreta en la posibilidad que tiene la Administracin Pblica de imponer sanciones a sus propios funcionarios quienes, en tal calidad, le estn sometidos a una especial sujecin. Con esta potestad

disciplinaria se busca de manera general el logro de los fines del Estado mismo y particularmente asegurar el cumplimiento de los principios que gobiernan el ejercicio de la funcin pblica, cuales son el de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad y publicidad95.

Y en otra ocasin, la Corte expres:

Sea lo primero sealar que, el ejercicio del derecho del Estado a sancionar (ius punendi) las faltas disciplinarias que cometan sus servidores para prevenir conductas contrarias al cumplimiento recto del servicio pblico y leal de la funcin pblica, lesivas de los bienes jurdicos protegidos con ellas, debe estar revestido de todas las garantas de orden sustantivo y procesal, consagradas constitucional y legalmente para los regmenes sancionatorios, particularmente, en lo que hace al derecho penal, en la medida en que ambos participan de elementos comunes. Sin embargo, la

remisin a los institutos de ese derecho slo es viable en el evento de una inexistencia de regulacin especfica y suficiente, habida

94 95

Corte Constitucional Sentencias C-506/2002, C-948/2002. Corte Constitucional Sentencia C-125/2003.

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cuenta que el derecho disciplinario constituye una disciplina autnoma e independiente de orden jurdico96.

Con relacin al incumplimiento de los deberes funcionales como fundamento de la responsabilidad disciplinaria:

Los servidores pblicos y los particulares que cumplen funciones pblicas en razn de la relacin jurdica relacin especial de sujecin surgida por la atribucin de una funcin pblica, no pueden distanciarse del objetivo principal para el cual fueron instituidos, como es el de servir al Estado y a la comunidad en la forma establecida en la Constitucin, la ley y el reglamento 97, de manera que, el cumplimiento de sus deberes y

responsabilidades se efecte dentro de una tica del servicio pblico y con sujecin a los principios de moralidad, eficacia y eficiencia que caracterizan la actuacin administrativa y el cabal desarrollo de la funcin pblica98. Pero pueden verse sometidos a una responsabilidad de ndole disciplinaria, cuando en su desempeo vulneran el ordenamiento superior y legal vigente, as como por la omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones (C.P. arts. 6 y 123)99; la consecuencia de tal comportamiento no podra ser otra que la necesidad de castigo de las conductas que atentan contra los fines y funciones del Estado y la buena marcha de la gestin pblica. Es por ello, que las sanciones imponibles deben seguir una finalidad disuasoria de conductas que impidan la efectividad de los mencionados principios que rigen
96 97

Corte Constitucional Sentencia C-948/2002. Corte Constitucional Sentencia C-948/2002. 98 Corte Constitucional Sentencia C-948/2002. 99 Corte Constitucional Sentencia C-948/2002.

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la funcin pblica, la punicin de las mismas con fines correccionales, o el retiro del servicio de aquellos funcionarios cuya conducta extrema compromete de manera grave la realizacin de esos principios constitucionales100.

Y reitera la Corte: () en materia disciplinaria, la Ley debe orientarse a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor pblico o al particular que cumple funciones pblicas pues las faltas le interesan al Derecho disciplinario en cuanto interfieran tales funciones. De all que el Derecho disciplinario valore la inobservancia de normas positivas en cuanto ella implique el quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la funcin social que le incumbe al servidor pblico o al particular que cumpl e funciones pblicas101. Lo que lleva a concluir que la ley disciplinaria tiene como finalidad especfica la prevencin y buena marcha de la gestin pblica, as como la garanta del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relacin con las conductas de los servidores pblicos que los afecten o pongan en peligro102.

En el Derecho disciplinario en relacin con la tipicidad opera el sistema de sancin de las faltas disciplinarias denominado de los nmeros abiertos, o numerus apertus, por oposicin al sistema de nmeros cerrados o clausus del Derecho penal. Al respecto ha sostenido la Corte: () el derecho administrativo sancionador como expresin punitiva del Estado, se encuentra sujeto a los principios de legalidad, tipicidad y reserva de ley. Reconociendo que, en todo

100 101

Corte Constitucional Sentencia C-125/2003. Corte Constitucional Sentencia C-948/2002. 102 Corte Constitucional Sentencia C-948/2002.

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caso, debido a las particularidades de cada una de las modalidades sancionatorias, que difieren en cuanto a sus intereses, sujetos involucrados, sanciones y efectos jurdicos sobre la comunidad, dichos principios consagrados en la Constitucin adquieren matices dependiendo precisamente del tipo de derecho sancionador de que se trate103. La prohibicin de la conducta delictiva involucra un conjunto de patrones que establecen una precisin tipolgica en la que se describen de manera detallada los elementos conformantes del tipo, de manera que, sujeto activo, conducta, intencin, sujeto pasivo y circunstancias llevan en el procedimiento penal a una exhaustiva delimitacin legal de las conductas; mientras que en la definicin de las faltas disciplinarias, entran en juego, elementos propios de la funcin pblica que interesan por sobre todo a contenidos poltico institucionales, que sitan al superior jerrquico en condiciones de evaluar con mayor flexibilidad, y de acuerdo con criterios que permiten un ms amplio margen de apreciacin ()104.

El rgimen disciplinario se diferencia del penal, porque en ste la descripcin tpica de las conductas reprochables es detallada cerrada y el operador disciplinario debe realizar una actividad hermenutica de subsuncin del hecho en la norma jurdica, sin que exista el ms mnimo atisbo de discrecionalidad en la adecuacin tpica de las conductas; al contrario, en el Derecho disciplinario no se exige el mismo grado de rigurosidad que se exige en materia penal:

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Corte Constitucional Sentencia C-818/2005. Corte Constitucional Sentencia C-427/1994.

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() porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria estn consignadas en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que estn prohibidas a las autoridades o de los actos antijurdicos de los servidores pblicos105. Esto en razn a las particularidades de estas dos modalidades de Derecho sancionador, que difieren en cuanto a la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurdicos involucrados y la teleologa de las facultades sancionadoras, lo que hace posible una flexibilizacin de la descripcin tpica de las conductas sancionables en materia disciplinaria. Y as lo ha reconocido nuestro mximo intrprete de la Carta Superior al reconocer que: () el Derecho sancionatorio de la administracin, una de cuyas secciones ms relevantes es el Derecho disciplinario, la regla general es que los tipos no son autnomos sino que remiten a otras disposiciones en donde est consignada una orden o una prohibicin ()106.

Y complementa: () en materia disciplinaria el fallador goza de una mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuacin tpica de las conductas reprochables, pues por lo general la descripcin de las faltas disciplinarias deben ser objeto de complementacin o determinacin a partir de la lectura sistemtica de un conjunto de normas jurdicas que desarrollan deberes, mandatos y prohibiciones 107.

Y lo ratifica:
105 106

Corte Constitucional Sentencia C-948/2002. Corte Constitucional Sentencia C-244/1996. 107 Corte Constitucional Sentencia T-1039/2006

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(A) diferencia de la materia penal, e n donde la descripcin de los hechos punibles es detallada, en la disciplinaria el fallador cuenta con un mayor margen de valoracin e individualizacin de las faltas sancionables por la diversidad de comportamientos que pugnan contra los propsitos de la funcin pblica y del rgimen disciplinario; y que en la definicin de las faltas disciplinarias, entran en juego, elementos propios de la funcin pblica que interesan por sobre todo a contenidos poltico-institucionales, que sitan al superior jerrquico en condiciones de evaluar con mayor flexibilidad, y de acuerdo con criterios que permiten un ms amplio margen de apreciacin (), para lo cual se tipifican las conductas constitutivas de falta disciplinaria en tipos abiertos que suponen un amplio margen de valoracin y apreciacin en cabeza del fallador. Por ende, el investigador disciplinario dispone de un campo amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violacin de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad108.

Ms sin embargo la Corte advierte que en materia disciplinaria la discrecionalidad est restringida, sealando que: No obstante, lo anterior no significa que el fallador en materia disciplinaria pueda actuar de manera discrecional en la adecuacin tpica de las conductas de los servidores pblicos investigados a los tipos sancionadores porque en todo caso su actividad hermenutica est sujeta a distintos lmites derivados, por una parte, del contenido material de las disposiciones disciplinarias
108

Corte Constitucional Sentencia T-1039/2006.

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que se encuentran en distintos cuerpos normativos - y por otra parte de los principios y reglas que rigen la interpretacin de los preceptos jurdicos en las distintas modalidades del derecho sancionador, dentro de los cuales se destaca precisamente el principio que prohbe la interpretacin extensiva de los preceptos que configuran faltas disciplinari as ()109.

Como consecuencia del anlisis anterior, la Corte Constitucional realiza una distincin entre la potestad sancionatoria disciplinaria y la potestad sancionatoria penal desde la ptica de la accin y del proceso. Con respecto a la accin ha manifestado: Si bien es cierto que entre la accin penal y la disciplinaria existen ciertas similitudes puesto que las dos emanan de la potestad punitiva del Estado, se originan en la violacin de normas que consagran conductas ilegales, buscan determinar la

responsabilidad del imputado y demostrada sta imponer la sancin respectiva, siguiendo los procedimientos previamente establecidos por el legislador, no es menos cierto que ellas no se identifican, ya que la accin disciplinaria se produce dentro de la relacin de subordinacin que existe entre el funcionario y la Administracin en el mbito de la funcin pblica y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibicin, la omisin o extralimitacin en el ejercicio de las funciones, la violacin del rgimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo pblico respectivo110.

109 110

Corte Constitucional Sentencia T-1039/2006. Corte Constitucional Sentencia C-818/2005.

90

La accin penal, en cambio, cubre tanto la conducta de los particulares como la de los funcionarios pblicos, y su objetivo es la proteccin del orden jurdico social111.

Y en relacin con el proceso ha dicho: Cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar vlidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurdicamente tutelados tambin son diferentes, al igual que el inters jurdico que se protege. En efecto, en cada uno de esos procesos se evala la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de stos frente a normas administrativas de carcter tico destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administracin pblica; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales ms amplios112. As, mientras en el proceso penal el sujeto activo de la conducta puede ser toda persona considerada imputable, en el disciplinario el destinatario de la ley nicamente es el servidor pblico, aunque se encuentre retirado del servicio o el particular (); el trasgresor de la ley penal puede ser una persona indeterminada, al paso que el destinatario de la ley disciplinaria siempre ser una persona subordinada a la administracin pblica o vinculada a ella; mientras

111 112

Corte Constitucional Sentencia C-244/1996. Corte Constitucional Sentencia C-818/2005.

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en el proceso penal el legislador prev distintos bienes jurdicos objeto de proteccin, en el disciplinario el nico bien jurdico protegido est representado por la buena marcha de la

administracin, su eficiencia, su buen nombre, la moralidad pblica, como tambin la eficacia y la honradez de la administracin pblica; adems, mientras en el proceso penal la pena tiene una funcin de prevencin general y especial, de retribucin justa, de reinsercin social y de proteccin al condenado, en el proceso disciplinario la sancin tiene una funcin preventiva y correctiva. En cuanto a la autoridad pblica encargada de adelantar el proceso penal es evidente que se trate de funcionarios investidos de poder jurisdiccional cuyas decisiones hacen trnsito a cosa juzgada, mientras, por regla general, el proceso disciplinario est a cargo de autoridades impugnadas administrativas ante la cuyas decisiones contencioso pueden ser

jurisdiccin

administrativa;

adems, en materia de tipicidad la descripcin de la conducta sealada en la legislacin penal no atiende a los mismos parmetros de aquella descrita por la legislacin disciplinaria, pues en esta ltima el operador jurdico cuenta con un margen mayor de apreciacin113.

Con todos los compromisos que tiene que cumplir un agente del Estado, el ejemplo que debe dar, los resultados a demostrar, ms la normatividad a cumplir, pareciera que no es tan apetecible aceptar una plaza en la administracin, pero lo que lleva a que una persona a que opte por convertirse en funcionario pblico, es su vocacin de servicio, eso es lo que le aplaude la gente a los oficiales que de una u otra manera cumplen funciones que enorgullecen a la pueblo y que hacen resaltar el sentido apropiacin de la nacionalidad y el amor de patria.
113

Corte Constitucional Sentencia C-720/2006.

92

4.- HACIA LA AUTONOMIA DEL DERECHO DISCIPLINARIO EN COLOMBIA

Todo ser humano presenta una resistencia innata a la obediencia, la disciplina anula esa resistencia y, mediante la constante repeticin, hace de la obediencia algo habitual e inconsciente . George Smith Patton

4.1.- Una aproximacin haca la nocin de Derecho disciplinario

La violencia fsica es el medio de control social fundamental y el ms antiguo utilizado por las organizaciones sociales, desde las hordas - de la prehistoria de la humanidad - hasta las modernas democracias occidentales, para poner de nuevo en lnea a sus miembros recalcitrantes.

Este factor es la base fundamental de todo orden poltico. Ningn Estado puede existir sin una fuerza policiaca o su equivalente. Es por eso, que ninguna sociedad puede existir sin un control social; pero estos mecanismos de control varan enormemente de una sociedad a otra y no slo espacialmente, sino temporalmente.

Pero en cualquier sociedad la violencia se usa parcamente, y, como ltimo recurso, pues antes de su aplicacin se suele emplear con frecuencia innumerables mtodos de intimidacin en forma de reglas legisladas popularmente que en el fondo constan de amonestaciones y reproches que persiguen como finalidad el acatamiento y sumisin a las normas.

En muchos casos, la simple amenaza de la violencia basta para el ejercicio cotidiano del control social; pero hay situaciones, que ante el fracaso de todos los dems medios de coaccin, la violencia puede emplearse contra aquellos

93

miembros que osan salirse de los criterios de normalidad impuestos por el sistema imperante.

En sntesis, todos los controles polticos y legales son normas de conducta que son expedidas con la nica finalidad de subordinar y disciplinar a los miembros de una comunidad, en aras de la convivencia pacfica. Como ejemplo de normas de conducta podemos traer a colacin las XII tablas, que regul la primitiva sociedad romana, y el supuesto Contrato Social, que nos permiti salir del estado de naturaleza, al estado civil en el que los hombres renuncian a su derecho de autogobernarse a s mismos en favor de un hombre (monarca) o una asamblea de hombres (repblica). Este es el pacto o contrato de donde surge el Estado, que en adelante ejercer el monopolio de la violencia para ponerla al servicio de la seguridad de los ciudadanos y la defensa exterior, como HOBBES dice, para asegurar la paz y defensa comn114.

Ligado a todo catlogo, o cdigo de conducta, va una relacin detallada de sanciones para ser aplicados a todos aquellos que en rebelda desacatan ese declogo de comportamientos. Como puede observarse las normas de conductas y las sanciones conforman un matrimonio indisoluble, no slo en el campo del Derecho, sino en todo tipo de actividades que se desarrollen el seno de nuestra moderna sociedad.

Con relacin a este aspecto el autor CHIAVARIO MARIO, expresa: Nadie puede negar que las no ciones de disciplina y de Derecho disciplinario son utilizadas habitualmente en un nmero de mbitos
114

HERNNDEZ BECERRA, Augusto. Las ideas polticas en la historia, Edit., Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1997, pg. 205.

94

muy grande y muy diversificado. En los pases ms diversos del mundo, los nios experimentan la disciplina desde su edad escolar ms temprana () Unos aos despus, cuando un chico o una chica comienza a practicar un deporte profesional, aprende enseguida la existencia de otros sistemas disciplinarios, muchas veces refractarios a toda influencia del exterior. En cuanto a las instituciones militares, l a idea de disciplina ha sido considerada tradicionalmente como algo enraizado en lo ms profundo de su misma naturaleza. Adems, la disciplina desempea un papel capital en la organizacin de ciertas instituciones, como la prisin, a las que se ha llegado a identificar con la expresin de su propia esencia de instituciones totales. igualmente de infracciones Al mismo tiempo, se habla a propsito de

disciplinarias

magistrados, de funcionarios pblicos, hasta de empleados de empresas privadas, cuando infringen reglas constitutivas de los deberes inherentes de manera especfica al estatuto, bien profesional bien institucional, que le es propio 115.

Como expresa el autor en comento, los elementos de disciplina y de Derecho disciplinario encierran una nocin heterognea:

Por respetar un dualismo bastante corriente, cabe oponer la disciplina de las instituciones propiamente estatales a la disciplina inherente a organizaciones privadas o al menos autnomas. Con todo, se observan matices y hasta verdaderas posiciones opuestas en el marco mismo de ambas categoras: la disciplina de los funcionarios pblicos no es lo mismo que la disciplina en las filas del ejrcito o dentro de los muros de una
115

CHIAVARIO, Mario. Los principios del Derecho procesal penal y su aplicacin a los procesos disciplinarios, pg. 1. www.cairn.info/article_p.php?ID_ARTICLE=RIDP_723_0729.

95

prisin (sin mencionar nada en cuanto a los problemas, tan particulares, planteados por la disciplina de los miembros del poder judicial); por otra parte, sera discutible mezclar simplemente las relaciones disciplinarias del interior de una empresa (aunque privada) y las reglas jurdicas y deontolgicas de los abogados o mdicos (aunque acten en un rgimen de profesin liberal en el sentido ms amplio). Ms especfica, incluso, es la situacin de la disciplina en el interior de las Iglesias o de cualquier otra comunidad en la que el poder disciplinario se ejerce (enteramente o de modo parcial) a travs de sanciones espirituales116.

Y concluye que a pesar de la extrema variedad de diferencias y de distinciones posibles, es posible construir una nocin muy general de derecho disciplinario, concebido como () el conjunto de reglas de conducta que obligan a los miembros de un grupo particular de personas en funcin de su orden interior ()117.

Cabe aqu mencionar una definicin ms completa sobre Derecho disciplinario, como lo es la hecha por el doctrinante BOLAOS GONZLEZ, Jimmy: Entendemos por Derecho Administrativo Estatutario el que regula la siguiente situacin jurdica administrativa: al ingresar al servicio del Estado, los trabajadores pblicos se colocan en una situacin jurdica definida legal y reglamentariamente, en donde opera entre otros el principio de jerarqua o la autoridad, con la consiguiente potestad del rgano competente de mantener el orden y disciplinar las faltas o Infracciones a sus deberes que le vienen impuestas tanto por las normas reguladoras del servicio, como por
116 117

CHIAVARIO, Mario. Op.cit., pg. 1 y ss. CHIAVARIO, Mario. Op.cit., pg. 2.

96

las exigencias mismas del Derecho Estatutario, es decir, del conjunto de normas propias y especficas que, enmarcadas en el amplio mundo del Derecho Administrativo, le son aplicables a los servidores pblicos118.

4.2.- Origen del Derecho disciplinario

El inicio de la potestad disciplinaria deviene de la conformacin del Estado, del significado que tiene el hecho de que las personas tengan que aportar, va impuestos, los rubros que sostienen la administracin, an cuando la filosofa de la concepcin de los mismos fue la retribucin en bienes y servicios, estos buenos juicios quedaron en meras expectativas, porque la comercializacin de la prestacin, hizo, que por un lado, el Estado se apartara de la carga del suministro de los mismos, y por otro, que stos se cancelaran en cuentas separadas de cualquier otro tributo a la Repblica. Por consiguiente, el erario casi que est diseado para sufragar los gastos de la planta de personal que hace mover el Estado, entonces, es natural que haya unas exigencias por parte de los asociados hacia los funcionarios, porque cada uno sacrifica parte de lo ganado para mantener los puestos de quienes tiene el deber de atender cada una de las dependencias. Los autores: Espinosa y Ramrez indican que: En su devenir histrico, el Estado ha sido concebido como un ente en el cual convergen dismiles potestades poderes de actuacin que, ejercitndose de acuerdo con normas jurdicas, producen situaciones jurdicas en las que otros sujetos resultan obligados -. El ius puniendi, expresin latina referida a la facultad de punir, de sancionar o castigar

118

BOLAOS GONZLEZ, Jimmy. Derecho www.books.google.com.co/books?isbn=9968314749...

disciplinario

policial,

pg.

85.

97

que ostenta el Estado, figura como una de ellas, y es ejercido por aquellos rganos a los cuales especficamente ha sido atribuido119.

En la doctrina tradicionalmente se suele encontrar muchas opiniones de muy diversos autores que procuran develar el origen del Derecho disciplinario.

Para un sector de la doctrina el gen del poder punitivo del Estado se ubicara en el Contrato Social, () de acuerdo al cual, los hombres reunidos entre s y en aras de asegurar el goce de la libertad y los derechos que le son propios, se proporcionan la organizacin poltica de sus vidas y de la sociedad civil, quedando reservado en el Estado el ejercicio de la violencia, en tanto corresponde a l, el deber de proteger a aquellos en su favor y a ese fin, renunciaron a sus derechos individuales. A partir de aqu quedara sentado el posterior desarrollo histrico que caracterizara al referido poder120.

Durante la llamada Edad Media el Poder Punitivo del Estado descansaba en una dualidad de poderes: la Iglesia y la nobleza, como resultado de la doctrina cristiana de las Dos Espadas o de las dos autoridades -, segn la cual la humanidad fue concebida como una sola sociedad sometida a dos gobiernos: uno de carcter espiritual (en cabeza del clero) y otro de carcter temporal (en manos del gobierno civil los seores feudales -), dotado cada uno de sus propias normas jurdicas, rganos y derechos para orientar y disciplinar a los siervos. Entre ambos poderes deba prevalecer un espritu de ayuda mutua y de respeto por el mbito propio de cada jurisdiccin.

Pero ste perodo se caracteriz por la disputa entre ambos rdenes por la supremaca del uno sobre el otro. Cabe destacar en este periodo histrico las
119

ESPINOSA VELSQUEZ Y RAMREZ BEJARANO. Fundamentos histricos y filosficos de la Potestad Sancionadora de la Administracin Pblica, en contribuciones a las Ciencias Sociales, junio 2009, pg. 1, www.eumed.net/rev/cccss/04/evrb.htm 120 ESPINOSA VELSQUEZ Y RAMREZ BEJARANO. Ibdem.

98

Ordalas, o juicios de Dios, llevados a cabo por la Iglesia como un medio para disciplinar a los herejes que posteriormente dara lugar a los juicios del Tribunal de la Santa Inquisicin y los juicios de excomulgacin como un tipo de control disciplinario contra todo aqul que osara cuestionar la supremaca poltica del Gobierno Espiritual. Con el advenimiento del Estado Absolutista el ius puniendi era un reflejo del poder arbitrario de los gobernantes basado en la doctrina del Derecho Divino de los Reyes. En la figura del Monarca se centraliz las funciones de Estado y de la Administracin, con la nica finalidad de imponer a todos los sbditos, sin excepcin, un deber de obediencia irresistible y permanente, as fuese con el uso de la fuerza.

Correspondera al Estado Liberal - sucesor del anterior modelo de Estado - la tarea de reduccin de la concentracin de autoridad, y por ende la restriccin de la capacidad punitiva del Estado. Y aunque cumpli a cabalidad con el primero de los cometidos, pues logr limitar el poder del Estado por el Derecho; respecto del segundo, se obtuvo el efecto contrario, ya que el Estado para controlar su creciente actividad administrativa hace uso de los medios coactivos a su disposicin, razn por la cual se vio en la necesidad de incluir en el mbito del Derecho penal numerosas conductas no punibles de claro sesgo disciplinario, dando lugar a una desmesurada extensin del Derecho penal, censurable desde todo punto de vista, pues condujo a un exceso de trabajo de los tribunales. He aqu donde encontramos el gen de la divisin y especializacin del ius puniendi del Estado.

Todo lo anterior lleva al tratadista CEREZO MIR JOS, a expresar:

El problema de la distincin de lo ilcito administrativo y lo ilcito penal se plantea por primera vez en el Estado liberal. En el Estado

99

polica del despotismo ilustrado no es posible distinguir claramente el Derecho penal del Derecho administrativo. dimensin de funciones entre tribunales y No hay una autoridades

administrativas. Con el advenimiento del liberalismo, el Derecho penal habra de convertirse en uno de los exponentes ms finos del Estado de Derecho, al quedar vinculado el ejercicio del ius puniendi al principio de legalidad de los delitos y las penas. La distincin sustancial entre delito e ilcito administrativo se hizo necesaria121.

Y al doctrinante BOLAOS GONZLEZ, Jimmy, a manifestar:

El

rgimen

disciplinario

aparece

histricamente

en

la

Administracin Pblica cuando deja de operar el sistema de libre remocin de los servidores pblicos y stos adquieren estabilidad en sus puestos, lo que determina que slo se los puede sancionar por los motivos y el procedimiento jurdicamente establecidos122.

No es sino con la llegada del Estado Social y Democrtico de Derecho, que el criterio de restringir el poder sancionador del Estado cobra mayor grado de materializacin, por consiguiente, otros seran sus elementos caracterizadores; pues teniendo en cuenta que el Estado de Derecho supone la limitacin del poder del Estado por el Derecho, la regulacin y control por la ley de los poderes y actividades estatales, todo poder y actuar del mismo, incluido el poder de castigar, quedara por tanto, sometido a l 123.

121

CEREZO MIR, JOS. Curso de Derecho penal espaol. Parte General I, 3., ed., Tecnos, Madrid, 1990, pg. 52. 122 BOLAOS GONZLEZ, J. Op.cit., pg. 79. 123 ESPINOSA VELSQUEZ Y RAMREZ BEJARANO, Op.cit., pg. 2.

100

4.3.-

Las diferentes tesis doctrinales sobre la naturaleza del rgimen

disciplinario. Refiere MOZO SEOANE la cuestin sobre la discutida naturaleza de las instituciones disciplinarias, aqu en la Europa continental, a un proceso histrico inacabado y permanente redivivo en el seno de la doctrina y, por ende, a menudo reflejado en el seno mismo de los ordenamientos cuyo desenvolvimiento estara marcado por una sola cuestin124, sobre la que gravita toda la construccin dogmtica de la potestad disciplinaria: la identidad del Derecho disciplinario la interminable polmica en torno a su naturaleza penal o administrativa y los principios a l aplicables.

Este proceso histrico, se caracteriza por la eterna disputa entre dos tesis: la cuantitativa y la cualitativa, que se retroalimentan dialcticamente. 4.3.1.- La tesis cuantitativa.

Esta tesis defiende la identidad sustancial de las sanciones administrativas con la penales, en otras palabras, concibe al Derecho disciplinario como una especie de Derecho penal disminuido o como un sector o sub-rama desmembrada del Derecho penal, () del que haba venido formando parte desde el momento de su nacimiento hasta tiempos relativamente recientes 125, luego entre ambas esferas no existe, por tanto, ms que una difer encia de grado126.

124

MOZO SEOANE, Antonio. La discrecionalidad de la Administracin Pblica en Espaa: anlisis jurisprudencial, legislativo y doctrinal, citado por PONCE DE LEN, Rodrigo Lorenzo, en La ambigua naturaleza de lo disciplinario en el derecho militar de los Estados Unidos de Amrica, Revista espaola de Derecho militar, ISSN 0034-9399, N 82, 2003, pgs 149 a 196. http: //noticias.jurdicas.com/areas/ 125 NIETO GARCA, Alejandro. Problemas capitales del Derecho disciplinario, Revista de Administracin Pblica, Madrid, N 63, septiembre octubre de 1970, pg. 56. 126 PONCE DE LEN, R.L., Ibdem.

101

Para los defensores de esta corriente doctrinal, ello es as, por su carcter sancionador, la similitud del ilcito penal con el disciplinario y de la pena con la sancin disciplinaria.

En una fase primaria de la evolucin histrica, el tratadista espaol NIETO GARCA, ubica a los autores STOCK y LOCHBRUNNER. LOCHBRUNNER ltimo comentarista del Derecho disciplinario Alemn expresa: El Derecho penal se separa del Derecho disciplinario hace cien aos esa mencin la hace en el siglo XX -127. La confusin existente hasta entonces haba tenido las siguientes consecuencias: las infracciones de los deberes

funcionariales, que slo tenan una justificacin disciplinaria, eran sancionadas con penas que hoy slo puede imponer los Tribunales (por ejemplo, las privativas de la libertad), mientras que, al contrario, los Tribunales ordinarios imponan penas, para las que, de acuerdo con la legislacin disciplinaria actual, slo son competentes los rganos disciplinarios (por ejemplo, la sepa racin del servicio128.

Segn NIETO GARCA, esta tesis surge a comienzos del siglo XIX en Alemania, y su formulacin clsica se debe a STOCK, quien presenta la evolucin histrica del Derecho disciplinario en tres etapas: a) La primera, que se ubica a fines del siglo XVIII, no existe diferencia alguna entre el Derecho disciplinario y el Derecho penal, puesto, que este ltimo abarcaba totalmente al primero; b) La segunda etapa: que se sita temporo-espacialmente en la primera mitad del siglo XIX, aqu el Derecho disciplinario se desliga del Derecho penal, pero sin lograr su total independencia; c) La tercera etapa: que se inicia inmediatamente despus de la separacin del

127 128

Las negrillas son nuestras. NIETO GARCA, A. Op.cit., pg. 57.

102

Derecho penal, emprendiendo el Derecho disciplinario su desarrollo autnomo para integrarse al Derecho Pblico del Estado. STOCK fundament su teora en el Cdigo Prusiano de 1794 que () regulaba indistintamente las infracciones penales y las disciplinarias, tipificando stas en la parte que aquel Cdigo dedicaba al Derecho penal129. En opinin de NIETO GARCA, la teora clsica evolucionista es sugestiva y no resisti las crticas hechas por BEHMKE.

BEHMKE, logr demostrar que el Cdigo Prusiano no dedicaba un captulo, seccin o libro al Derecho penal exclusivamente, y aquella parte del Cdigo que se consideraba como tal, que recoga faltas penales y faltas disciplinarias, eran objeto de un tratamiento claramente diferenciado, y la sancin de las mismas estaba confiada a rganos diferentes: las infracciones penales a los Tribunales penales y las sanciones disciplinarias eran impuestas por entes administrativos.

Lo anterior llev a NIETO GARCA a concluir que el hecho de consignarse faltas penales y faltas disciplinarias en un mismo texto, implicara que tuviesen un mismo tipo de sanciones y un nico procedimiento, y de manera alguna esto significa que compartieran una misma identidad sustancial.

En una segunda fase, se predica la existencia del Derecho penal administrativo, () para reconocer la existencia de un ordenamiento, cuya es encia es administrativa, y que, por implicar un ejercicio de la potestad sancionadora en buena parte sustrado del Derecho penal, debera regirse por los principios inspiradores del derecho punitivo para preservar la seguridad jurdica 130.

129 130

NIETO GARCA, A. Op.cit., pg. 57. BOLANOS GONZLEZ, J. Op.cit., pg. 80.

103

En esta lnea doctrinal se sitan numerosos autores, entre ellos el austraco ADOLF MERKL, quien expresa: El llamado Derecho penal administrativo consiste en la competencia de las autoridades administrativas para imponer sanciones a las acciones u omisiones antijurdicas. Lo esencial del Derecho penal administrativo es la imposicin de la sancin, por medio de una autoridad administrativa () y en la competencia de las autoridades administrativas para imponer penas correctivas a las partes o testigos que se retrasen en el procedimiento administrativo constituye un caso tpico de administracin de justicia por parte de la administracin. Tambin entra dentro de esta categora el Derecho penal disciplinario contra los funcionarios pblicos 131.

La doctrina que identifica el Derecho sancionador con el Derecho penal, denominndolo Derecho penal administrativo, surgi en Alemania por inspiracin del jurista JAMES GOLDSCHMIDT, tesis que posteriormente fue desarrollada por ERICK WOLF, EBERHARD SCHMIDT, ADOLF SCHNKE, ROBERTO

GOLDSCHMIDT, LANGE, MICHELS y BOCKELMAN, para quienes: () lo ilcito administrativo se agotara en la desobediencia de los mandatos y prohibiciones establecidos positivamente por el legislador. Ser un ilcito formal. Lo ilcito del delito administrativo no estar constituido por lesin o el peligro concreto de un bien jurdico, sino solamente por la lesin de un inters de la Administracin () tendr luego una repercusin en la diversa funcin y estructura dogmtica de la sancin administrativa y de la pena criminal. deberes132. La sancin

administrativa no tendra otro fin que apelar al desobediente y recordarle sus

131

FORERO SALCEDO, JOS RORY. Principios y garantas constitucionales en el mbito disciplinario de los servidores estatales. Bogot, Ediciones Nueva Jurdica, 2003, pg. 58. 132 CASTILLO BLANCO, FEDERICO A. Funcin pblica y poder disciplinario del Estado. Madrid, Edit. Civitas, S.A., 1992, pg. 194 y ss.

104

Esta tendencia penalista sufre cambios cualitativos, sobre la base de la distincin entre el ilcito penal y el ilcito administrativo. El hallazgo de un criterio sustancial de distincin es preocupacin constante en la literatura alemana e italiana desde los tiempos de GOLDSCHMIDT, quien: () crey encontrar la diferencia ontolgica entre el injusto administrativo y el penal, en que el Derecho penal protege derechos subjetivos o bienes jurdicos individualizados (segn los cnones clsicos de derechos individuales

independientes del Estado), mientras que el Derecho administrativo debe operar frente a la desobediencia de los mandatos emitidos por la Administracin, que no protegen bienes jurdicos ya existentes, sino que estn al servicio de los deberes de orden pblico y del bienestar y que por ello no contienen un desvalor tico 133. Segn esta concepcin se debe reprender una lesin contra la integridad corporal por medio de una pena, mientras que el hecho de aparcar un vehculo incorrectamente debe ser reprendido slo por una sancin administrativa, dado que es el mismo Estado el que ha creado el objeto de la contravencin, es decir, que no se trata de un inters espontneamente surgido en la sociedad y, por tanto, tampoco de un bien jurdico134.

Para

BAJO MIGUEL,

es importante conocer la posicin de EBERHARD

SCHMIDT porque resume y contina la tradicin de JAMES GOLDSCHMIDT, ADOLF SCHNKE y ERICK WOLF:

Su entendimiento puede concretarse en que la caracterstica de la infraccin administrativa ha de encontrarse en su indiferencia tica y en la consiguiente ausencia de eticidad en la sancin prevista. Parte como GOLDSCHMIDT, de la oposicin entre Jurisdiccin y
133

BAJO, Miguel. La unidad del www.miguelbajo.com/publicacin/normal/024.pdf. 134 BAJO, Miguel. Op.cit., pg. 6.

Derecho

sancionador,

pg.

6,

105

Administracin, destacando que el delito y la pena criminal son tarea exclusiva de los rganos de Justicia (Sache der Justiz). El delito lesiona intereses vitales jurdicamente protegidos, es decir, bienes jurdicos, mientras que la infraccin administrativa lesiona los intereses de la Administracin en la colaboracin del ciudadano, es decir, bienes administrativos. El ciudadano tiene el deber de cooperar con la Administracin, y si tal deber se lesiona, el Estado reacciona para evitar futuras infracciones. La multa, como sancin administrativa, se diferencia de la pena criminal no slo nominalmente (Geldbpe en contraposicin a Geldstrafe), sino como advertencia del deber (Pflictenmahnung) que presenta unas caractersticas de aplicacin distinta. Es decir, es un asunto

administrativo, se presenta bajo el principio de oportunidad, no da lugar a antecedentes penales, cabe la posibilidad de ser aplicada a personas jurdicas y no permite la prisin subsidiaria en caso de impago135.

Las conclusiones a que conduce esta posicin ha sido contradichas. No es aceptable, en primer lugar, la oposicin entre Justicia y Administracin, y se dijo que no puede negarse que los preceptos administrativos sean preceptos jurdicos y tengan un contenido de Justicia. De otro lado, la distincin entre bienes

jurdicos y bienes administrativos no es suficientemente clara. Hay intereses administrativos que por el hecho de que su lesin alcance un determinado grado de intolerabilidad se convierten en bienes jurdicamente protegidos por el Derecho penal. abandonado el entendimiento del ciudadano Hoy ha sido colaborador

(Hilfsergan) de la Administracin, porque mas bien se entiende que es sta la obligada con la comunidad. Esta diferencia no es posible
135

BAJO, Miguel. Op.cit., pg. 7.

106

sostenerla en la actualidad, pues no hay duda que ambos injustos, tanto el administrativo como el penal, lesionan bienes jurdicos (opinin compartida por RODRIGUEZ MOURULLO, ROXIN, ESER, A., MATTER, DELMAS MARTY, GONZLEZ CUELLAR SERRANO)136.

Todo lo anterior llev a los partidarios de esta postura doctrinal, a concluir que la pretensin de encontrar una diferencia sustancial entre el ilcito penal y el ilcito administrativo, es decir, entre el delito y la infraccin administrativa, ha de considerarse totalmente fracasada. En la actualidad slo hay una distincin

formal, por la naturaleza de la sancin propuesta para cada uno de ellos y el rgano del Estado que las aplica, porque las infracciones y sanciones tienen identidad sustantiva. As se entiende por ilcito administrativo la infraccin castigada por rganos administrativos y en virtud de la facultad gubernativa de la Administracin (o, en su caso, disciplinaria). Por el contrario, estaremos en presencia de un ilcito penal, si la infraccin est castigada con una pena de las previstas en el Cdigo penal y aplicada por los Tribunales de Justicia en virtud del ius puniendi137.

Al no ser posible determinar una diferencia cualitativa entre ilcito penal e ilcito administrativo entre pena y sancin administrativa los doctrinantes creyeron haberla encontrado en una diferenciacin cuantitativa: Entre lo ilcito disciplinario y lo ilcito penal no hay sino una diferencia de grado. El legislador extiende la amenaza de la pena a las formas ms graves de lo ilcito disciplinario. La sancin disciplinaria dentro del lmite mximo marcado por la Justicia, tiene en cuenta no slo los fines de la prevencin general y la prevencin
136 137

BAJO, Miguel. Op.cit., pg. 7. BAJO, MIGUEL. Op.cit., pg. 8.

107

especial, sino tambin las exigencias del prestigio y el buen funcionamiento de la Administracin. Las sanciones penales y las sanciones disciplinarias son, por ello, independientes138.

En el mismo sentido se expresan: BAJO MIGUEL: El poder disciplinario habita una zona pacfica en relacin con el Derecho penal (PARADA). El carcter de sus sanciones (desde la amonestacin a la separacin del servicio) y el fundamento que las justifica (las relaciones especiales de poder) difieren de los del Derecho penal. De ah la posibilidad de su acumulacin, legal y doctrinalmente reconocida139. CASTILLO BLANCO FEDERICO A.: Ontolgicamente podr defenderse la identidad entre ilcito penal, administrativo o disciplinario, pero el fundamento jurdico que justifica la imposicin de una u otra sancin es radicalmente diferente140. Lo que lleva a CEREZO MIR JOS, a concluir: Como tampoco ha sido posible determinar hasta ahora estas diferencias cuantitativas, es preciso extender a las infracciones administrativas la aplicacin de algunos de los principios fundamentales del Derecho penal141.

4.3.2.- La tesis cualitativa. Esta tesis afirma la sustantividad autonoma dogmtica del Derecho disciplinario, () ambos rdenes protegen respectivamente intereses de diversa
138 139

CEREZO MIR, J. Op.cit., pg. 54. BAJO, Miguel. Op.cit., pg. 4. 140 CASTILLO BLANCO, Federico A., ILDEFONSO HUERTAS, Rosa Mara. La renovacin de la dogmtica del Derecho disciplinario: a propsito de las infracciones y sanciones en el personal estatutario de la seguridad social. www. http: //dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=262290. 141 CEREZO MIR, Jos. Op.cit., pg. 54.

108

naturaleza (cualitativamente diferenciados). El Derecho disciplinario tutelara un inters meramente interno, sin trascendencia social fuera del mbito en que opera, y su modesto objeto estara constituido por la relacin de servicios subyacente entre el destinatario del mismo llmese militares, reclusos, alumnos de centros docentes pblicos, etc., y la Administracin Pblica142, y por consiguiente los principios penales slo son de aplicacin analgica o supletoria.

Al desconocerse las races histricas del Derecho disciplinario, los doctrinantes se dieron a la tarea de emparentarlo con algn Derecho tradicional, razn por la cual la desvinculacin del Derecho disciplinario respecto del penal, transit por varias posturas: la primera de ellas, sostiene que aquel Derecho evolucion del Derecho cannico; una segunda, afirma que el Derecho disciplinario encuentra su inspiracin en el Derecho civil; una tercera, que asegura que el gen del Derecho disciplinario se encuentra en el Derecho administrativo; y una cuarta, que defiende la tesis de la jurisdiccionalizacin del Derecho disciplinario. 4.3.3. - Derecho cannico. NIETO GARCA nos dice que fue MARTIN un antiguo penalista quien por primera vez habl sobre el origen cannico del Derecho disciplinario; pero fue LABES, el que efectu un pormenorizado estudio sobre la materia. l observ que las juntas de Cardenales convocados por el Papa gozaban de las llamadas Competencias Consistoriales, de las cuales hacan parte: las competencias doctrinaria, ceremoniaria y disciplinaria; esta ltima expresin se refiere a la preservacin de una vida ordenada por parte de los miembros de la Iglesia y la observancia de todos los deberes por parte de los fieles. Habida cuenta que de acuerdo con el sistema de los Estados territoriales, en los siglos pasados eran considerados como servidores del Estado, los servidores de la Iglesia, es fcil

142

PONCE DE LEN, R.L. Ibdem.

109

comprender que la denominacin haba de pasar inevitablemente a los funcionarios estatales143.

Esta teora eclesistica del Derecho disciplinario, fue defendida por OTTO MAYER, quien seal que las sanciones disciplinarias corresponden a las Poenae Medicinales del Derecho cannico. Segn este autor, las penas disciplinarias tienen su razn de ser en el fin que persiguen, es decir, el mejoramiento del servicio. Por tanto, se tratar de obtener dicho mejoramiento por medio del mismo castigado, pero si ello es imposible slo queda, como medida suprema, eliminar del servicio al miembro gangrenoso para que por lo menos ese servicio que es lo que importa ante todo se purifique y mejore: quod medicamenta non sanant144. 4.3.4.- La tesis civilista.

Posterior a la teora canonista, surge la teora de la inspiracin civilista, que postula al Derecho disciplinario como una consecuencia de las relaciones contractuales entre el Estado y los funcionarios.

Fue PAUL LABAND el arquitecto de esta corriente doctrinal, fundament el poder disciplinario en planteamientos iusprivatistas, en el que se pone el acento en dos elementos esenciales (no penales) sobre los que se edifica esta construccin: una relacin contractual y una relacin de poder establecida entre el Estado y sus servidores; y en la que ambos elementos quedan perfectamente equilibrados. En este sentido, las relaciones contractuales, en cuya virtud las partes tienen una accin para exigirse recprocamente el cumplimiento de sus deberes, se ven completadas por las relaciones de poder, de las que deriva la posibilidad de dar
143 144

NIETO GARCIA, A. Op.cit., pg. 59. MAYER, OTTO. Derecho administrativo alemn, tomo IV, Depalma, Buenos Aires, 1982. Citado por JALVO, BELN MARINA. El rgimen disciplinario de los funcionarios pblicos (fundamentos y regulacin sustantiva), Valladolid, Editorial Lex Nova, 1999, pi de pgina N 12, pg. 69.

110

rdenes y ejercer la coaccin. En consecuencia, el poder disciplinario sera una manifestacin de estas ltimas relaciones145. Las sanciones disciplinarias no son, por tanto, penas en el sentido del Derecho penal, sino medios para mantener el orden y la disciplina dentro de las relaciones de servicio y para asegurar el cumplimiento de los deberes oficiales 146.

Pero sta teora presenta dos puntos dbiles:

En el sistema de LABAND, la relacin contractual y la relacin de poder estaban en equilibrio, pero era obvio que el elemento de la relacin contractual ocupaba un plano preponderante. Razn por la cual el contrato no serva para justificar el poder disciplinario, puesto que ste coloca en posicin de igualdad a las partes y exige de ellas prestaciones recprocas que son el objeto de las obligaciones correlativas propias del contrato sinalagmtico de arrendamiento de servicios; pero en las obligaciones disciplinarias las partes no se encuentran en pi de igualdad, el jefe de la empresa o el de personal, segn sea el caso impone a los miembros de su personal una norma de conducta bajo la amenaza de una sancin, tendiente a que todos coordinen sus esfuerzos con vista a la buena marcha de la empresa. Se necesita acudir a la relacin de poder para explicar el fundamento del poder disciplinario.

La Ley ha declarado que el funcionario se encuentra respecto a la Administracin en una situacin estatutaria, y por tanto, no vinculado a ella por un contrato.

145 146

JALVO, B.M. Op.cit., pg. 68. NIETO GARCA, A. Op.cit., pg. 60.

111

Como conclusin de esta postura doctrinal, se citan las palabras del tratadista FORERO SALCEDO: Considero que tal posicin doctrinal, no obstante la legtima pretensin de separar el Derecho disciplinario del Derecho penal, desconoce que el Derecho disciplinario es en esencia Derecho pblico que, enmarcado dentro del Derecho sancionador del Estado conforme al ius puniendi, en cuanto capacidad, poder o facultad otorgada a la administracin para determinar correctivos

disciplinarios, previo el agotamiento de unas fases del expediente disciplinario rodeadas de las garantas cuyo contenido tiene claro raigambre constitucional, recoge toda una serie de principios y procedimientos, diferentes de aquellos propios del Derecho privado, en donde impera el principio de la autonoma de la voluntad y cuyo acercamiento hara diluir las garantas en comento 147. 4.3.5.- La tesis administrativa.

Esta posicin doctrinal considera que el origen del Derecho disciplinario es exclusivamente administrativo, puesto que se rige por ste y, para ser sujeto de su aplicacin se requiere estar bajo una relacin especial de subordinacin o dependencia con respecto al Estado - en el mbito interno, a la Administracin -; y no por ello habra que referirse necesariamente a la existencia de un Derecho penal administrativo, ni mucho menos que por su naturaleza administrativa pierda su carcter punitivo y deje de pertenecer al genrico ius puniendi del Estado. Atrs al referirnos a la tesis de LABAND, vimos que fundament el Derecho disciplinario en planteamientos iusprivatistas, basado en dos elementos: una relacin contractual y una relacin de poder. Dndole al primero de estos un lugar preponderante.
147

FORERO SALCEDO, J.R. Op.cit., pg. 42.

112

Por el contrario, los partidarios del origen administrativo del Derecho disciplinario ponen el acento en la relacin de poder, para poder construir sobre ste la moderna teora del Derecho disciplinario. NIETO GARCA nos habla que () el hincapi que hace este autor se refiere a LABAND 148, en el elemento contractual tiene solamente efectos dialcticos con el objetivo de negar la subordinacin del Derecho disciplinario al Derecho penal, precisamente en el punto que entonces se encontraba ms generalmente admitido; pero tambin advierte terminantemente que la equiparacin, o correlato, con el Derecho civil no es exacta ni mucho menos, por cuanto el Estado, apoyndose en su poder, acta de modo diferente que un contratante civil 149. Y contina diciendo el mismo autor: Con anterioridad a l hace referencia a LABAND-150, muchos se haban percatado ya de la significacin que para el Derecho disciplinario tena la circunstancia de que sus sujetos se encontraban sometidos a una relacin especial, distinta a la de los d ems ciudadanos151. Entre ellos tenemos a PFIFFER, para quien el poder disciplinario se basa en una relacin de subordinacin del funcionario respecto de sus superiores; y en la que estos ltimos, pueden emplear cualquier medida para lograr el cumplimiento de los deberes oficiales. SCHWENKEN. En el mismo sentido tenemos a SCHMITTHENNER y

Para LABES y LABAND la relacin de poder contina siendo dependiente y subordinada al elemento contractual. OTTO MAYER rompe esta subordinacin de la relacin de poder respecto del contrato y la independiza por completo: el

148 149

Las negrillas son nuestras. NIETO GARCA, A. Op.cit., pg. 63. 150 Las negrillas son nuestras. 151 NIETO GARCA, A. Op.cit., pg. 63.

113

Estado puede sancionar mas all del estrecho marco contractual 152. Y precisa que: () la obligacin de prestar servicios, se a cual fuere su origen, crea un poder jurdico especial que se ejercer en nombre del Estado o del cuerpo de administracin propia sobre el obligado, para mantener y dirigir a ste en el cumplimiento exacto de sus deberes. Este poder es el poder jerrquico. () El poder jerrquico se ejerce de dos maneras distintas: la orden jerrquica y el poder disciplinario153.

Con posterioridad GEORG JELLINEK y SANTI ROMANO - tomando como base las ideas de OTTO MAYER - avanzarn en la independencia dogmtica del Derecho disciplinario con el recurso a la teora de las relaciones especiales de sujecin.

Para sostener esta posicin doctrinal, la inspiracin administrativista edifica el Derecho disciplinario sobre la existencia de una potestad disciplinaria originaria de una Ley, por medio de la cual el Estado puede sancionar al funcionario pblico por existir una relacin especial de subordinacin o jerarqua -, mejor conocida como relacin de sujecin especial. Se trata de una potestad sancionatoria que posee la Administracin y aplicable solo respecto de quienes estn directamente en relacin con su organizacin o funcionamiento, cuando ello sea menester, a fin de salvaguardar la correcta y eficiente prestacin de sus servicios a la ciudadana, y no contra los ciudadanos en abstracto.

De esta manera, quedaba determinada la naturaleza administrativa del Derecho disciplinario y consolidado el camino de la autonoma de este derecho con relacin al Derecho penal.

Que la doctrinante MARTINEZ MARIN lo expresa de la siguiente forma:


152 153

NIETO GARCA, A. Op.cit., pg. 64. MAYER, Otto. Op.cit., citado por JALVO, Beln Marina, Op.cit., pi de pgina No. 15, pg. 70.

114

ste se refiere al Derecho disciplinario no debe ser considerado como un Derecho penal menor ni como un Derecho sancionador interno. Formalmente el rgimen disciplinario tiene su propio Las diferencias materiales aquellas

cdigo y leyes penales.

diferencias de fondo, y no meramente formales entre ambos son ms bien de ndole cuantitativa, pues tanto el Derecho penal funcionarial, como el disciplinario, propenden tutelar el normal desarrollo de la actividad servicial de conformidad con los principios constitucionalizados. Con carcter general, el primero de estos

castiga, como consecuencia del principio de intervencin mnima, las conductas ms graves y esencialmente incompatibles con la actividad pblica; mientras que el segundo generaliza su presencia para comportamientos de menor gravedad, como se puede observar en los listados de ilcitos penales y administrativos tipificados154.

Contina diciendo la misma autora: Procedimentalmente, el rgimen penal se realiza en sede jurisdiccional con las consabidas garantas de la neutralidad e independencia del juez penal, mientras que el disciplinario se realiza en el propio mbito de la Administracin bajo el principio de la autoridad jerrquica. En consecuencia, y como otra diferencia ms, un funcionario puede estar sujeto a los dos procedimientos y, en su caso, sufrir una sancin penal y otra disciplinaria155.

A lo que agrega el tratadista BOLAOS GONZLEZ:

154 155

BOLAOS GONZLEZ, J. Op.cit., pg. 83 y ss. BOLAOS GONZLEZ, J. Op.cit., pg. 84.

115

Tambin su finalidad, alcances y requerimientos de regulacin son muy distintos, debido a que el Derecho administrativo estatutario (Derecho disciplinario), pretende mantener el orden interno necesario para el buen funcionamiento de una innumerable gama de servicios o actividades pblicas, y la defensa de los principios y fines establecidos por el ordenamiento jurdico a la Administracin. Por lo anterior, se comprende no subordinado al Derecho penal (tipo relacin filial padre-hijo, aunque s vinculado en una relacin hermano-hermano), sino al Derecho administrativo, siendo este ltimo mucho ms pertinente para salvaguardar y regular una realidad muy diferente como lo es la multiforme y cambiante realidad administrativa, cuya dinmica por s demanda un marco legal mucho ms flexible y abierto que el propio del Derecho penal, el cual sabemos slo opera como ltimo recurso y bajo garantas muy estrictas por estar en juego la libertad156.

Lo anterior lleva al autor en comento, ha establecer una diferenciacin entre el Derecho penal y el Derecho administrativo:

156

BOLAOS GONZLEZ, J. Op.cit., 84 y ss.

116

Postulados penales y disciplinarios

ASPECTOS TIPO DE VINCULACIN TIPO DE CONTROL

DER. PENAL Relaciones

DER. DISCIPLINARIO especiales (servidor de

generales Relaciones

de sujecin (personas- sujecin Estado). Social (externo). Estado).

pblico-

Domstico (interno).

Heterotutela NATURALEZA DEL CONTROL (proteccin ciudadanos abstracto).

Autotutela o propia proteccin de de la Administracin. en

ltima ratio o recurso Recurso inmediato de control del ms extremo al que se correcto, FINALIDAD honesto y eficiente

acude en el control ejercicio de la funcin pblica. social.

Ilcito penal es tpico, Ilcito administrativo es contrario NCLEO DE LA SANCIN antijurdico y culpable. a los deberes funcionariales

tico-jurdicos de los funcionarios pblicos.

Cuadro N. 1.

4.3.6.- La tesis de la jurisdiccionalizacin.

PONCE DE LEN RODRIGO LORENZO nos manifiesta: Frente a la superposicin entre lo penal y lo administrativo generado por lo disciplinario y a fin de corregir los problemas constitucionales que ello encierra

117

surgir un movimiento de reaccin conocido como proceso de jurisdiccionalizacin que abarca un doble frente:

Sustantivo: reclamando la incorporacin al mbito de las sanciones

disciplinarias de los principios y garantas penales.

Adjetivo: reconociendo la potestad disciplinaria de la Administracin pero

arbitrando cauces de control jurisdiccional sobre la actividad sancionadora157.

Y agrega, el mismo autor:

Con todo, la evolucin natural de esta corriente doctrinal ha desembocado, de nuevo, en el mismo punto de partida al considerarse que las diferencias vienen a ser nicamente de grado, del mayor o menor desvalor que se le atribuya al ilcito que en cada caso se trate, reducindose las diferencias a la gravedad de la conducta y a la consecuencia jurdica que acarrea, que en el mbito penal tienen () un plus infamante. Sin embargo, no se tratara de simple cantidad porque el bien jurdico protegido no es el mismo en cada caso sino cualitativamente distinto: la nota comn entre ambos ilcitos sera que lesionan o ponen en peligro un bien jurdico pero no coincidente sino distinto en muchos casos. Esta es la tesis defendida actualmente en el seno de la doctrina espaola, entre otros, por OCTAVIO DE TOLEDO158.

Y concluye:

157 158

PONCE DE LEN, R.L. Op.cit., pg. PONCE DE LEN, R.L. Ibdem.

118

A modo de recapitulacin, podemos decir que en la Europa continental este ha sido el devenir histrico de la polmica transmutabilidad de lo disciplinario entre lo penal y lo administrativo. Prevaleciendo, en la realidad normativa y dogmtica de nuestros das, definitivamente la tesis administrativas y ello sin perjuicio de la proteccin penal y jurisdiccional que a todo ello corresponde por imperativos constitucionales. En definitiva, se defiere lo disciplinario al Derecho administrativo, principalmente y por razones de poltica legislativa, pero sometiendo el ejercicio de la potestad sancionadora a control jurisdiccional y brindando proteccin penal a los bienes en uno y otro caso afectados159.

4.4.

Un aporte del grupo hacia la concepcin de la autonoma del Derecho

disciplinario

El tema de la autonoma del Derecho Disciplinario como ciencia ha sido objeto de acaloradas discusiones en diversos escenarios acadmicos, tanto por parte de la doctrina nacional y extranjera como parte de la jurisprudencia; sin que hasta la fecha se haya logrado unanimidad con respecto a una teora estructurada sobre la materia.

Existen a nivel doctrinal tres posturas con relacin a la autonoma del Derecho Disciplinario, a saber:

a) Para un sector de la doctrina, el Derecho disciplinario no es ms que una modalidad del Derecho Penal, asimila ambas ramas por su origen, ya que consideran que el Derecho disciplinario es una desmembracin del Derecho Penal; denominndolo como Derecho Administrativo Penal.

Aseveran que como ambos derechos comparten esencialmente una misma naturaleza, lo ms lgico sera que las garantas y principios del Derecho
159

PONCE DE LEN, R.L. Ibdem.

119

ms general (el Derecho penal), sean aplicables tambin a ese otro Derecho ms especializado (el Derecho disciplinario).

Entienden ellos, que de acuerdo a esta forma de ver la relacin entre los rdenes disciplinario y penal, existira una diferencia de matiz y no de naturaleza.

b) Para otro sector de la doctrina, existe una antinomia entre el Derecho penal y el Derecho disciplinario, sustentado en que los fines que pretende proteger cada modalidad sancionatoria, y la sancin a imponer en cada una de estas ramas del Derecho, es diversa, y por lo tanto, no existe, de principio, relacin entre estas dos ramas del Derecho.

Los seguidores de esta postura doctrinal identifican al Derecho disciplinario con el Derecho administrativo, puesto que se rige por ste y, para ser sujeto de su aplicacin se requiere estar bajo una relacin especial de subordinacin o dependencia con respecto al Estado.

El Derecho disciplinario hara parte de la potestad sancionatoria en cabeza de la administracin y junto a la potestad sancionatoria jurisdiccional - de los jueces y tribunales (Derecho penal) - formaran parte del genrico Ius Puniendi del Estado.

c). Finalmente se dice que el Derecho disciplinario es autnomo, con naturaleza jurdica distinta del Derecho penal y del Derecho administrativo; aunque se encuentre vinculado a ellos, porque son modalidades del poder sancionador del Estado Ius Puniendi y porque se nutre de esas dos ramas jurdicas.

Nuestra Corte Constitucional parece haber acogido la segunda postura doctrinal, como puede apreciarse en el siguiente aparte de la Sentencia C-214 de 1994:

120

As se ha expresado en forma reiterada, que i) la potestad sancionadora como potestad propia de la administracin es necesaria para el adecuado cumplimiento de sus funciones y la realizacin de sus fines, pues ii) permite realizar los valores del orden jurdico institucional, mediante la asignacin de

competencias a la administracin que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos de una disciplina cuya observancia propende indudablemente a la realizacin de sus cometidos y iii) constituye un complemento de la potestad de mando, pues contribuyen a asegurar el cumplimiento de las decisiones administrativas.

De igual forma en sentencia C-506 de 2002 ha manifestado: () si bien tanto la actividad sancionadora en lo administrativo como el proceso penal son expresiones de la facultad punitiva del Estado, y ambas deben respetarse las garantas del debido proceso, unas y otras persiguen fines diferentes; en especial, esta diferente teleologa se ha puesto de presente en relacin con la potestad disciplinaria de la Administracin como expresin de la facultad administrativa sancionadora ().

Y reitera en Sentencia C-616 de 2002: La potestad sancionadora administrativa se diferencia

cualitativamente de la potestad punitiva penal. Con la potestad punitiva penal, adems de cumplirse una funcin preventiva, se protege el orden social colectivo, y su aplicacin persigue esencialmente (sin perjuicio de la concurrencia de otros fines

121

difusos) un fin retributivo abstracto, expiatorio, eventualmente correctivo o resocializador, en la persona del delincuente, mientras que con la potestad administrativa sancionatoria se busca garantizar la organizacin y el funcionamiento de las diferentes actividades sociales.

Y si bien la doctrina ha expresado que existe una independencia entre el rgimen penal y el administrativo, puesto que ninguno est subordinado al otro en virtud de que gozan de autonoma; tal idea de independencia no significa independencia en todos los aspectos, ni implica tampoco el aislamiento de una determinada rama jurdica del resto que conforma el todo llamado ordenamiento jurdico y mxime cuando ambos regmenes sancionatorios hacen parte del genrico Ius Puniendi del Estado.

Y as parece haberlo entendido nuestro mximo Tribunal Constitucional cuando manifiesta: () el ejercicio del derecho del Estado a sancionar (ius pun iendi) las faltas disciplinarias que cometan sus servidores para prevenir conductas contrarias al cumplimiento recto del servicio pblico y leal de la funcin pblica, lesivas de los bienes jurdicos protegidos con ellas, debe estar revestido de todas las garantas de orden sustantivo y procesal, consagradas constitucional y legalmente para los regmenes sancionatorios, particularmente, en lo que hace al derecho penal, en la medida en que ambos participan de elementos comunes. Sin embargo, la remisin a los institutos de ese derecho slo es viable en el evento de una inexistencia de regulacin especfica y suficiente,

122

habida cuenta que el derecho disciplinario constituye una disciplina autnoma e independiente de orden jurdico 160.

Dicha autonoma a que alude la jurisprudencia citada, parte del hecho de que ambos procesos sancionatorios buscan fines diversos: el procedimiento administrativo disciplinario se instaura para conocer la verdad sobre una falta a las obligaciones del servidor pblico y puede culminar con una sancin de despido, es decir, con la prdida del trabajo para el titular de la plaza; en tanto, que el sistema penal como es represivo, la culminacin de un proceso puede, entre otros bienes jurdicos, conllevar la privacin del bien jurdico libertad para el declarado culpable. Y as mismo, ambos procesos son decididos por funcionarios diversos de acuerdo a la funcin que a cada uno de ellos es encomendada.

Por lo tanto, somos solidarios con la tesis de nutrir el Derecho disciplinario de la suficiente autonoma para que se consolide como una rama del Derecho, completamente independiente de las otras jurisdicciones, no sin que con ello se menoscabe la integracin de que debe gozar lo disciplinario de los dems ordenamientos jurdicos, pues los principios y postulados as como las normas procesales seguirn alimentando el Derecho disciplinario.

160

Corte Constitucional Sentencia C-948 de 2002.

123

5.- CONCLUSIONES

Las conclusiones estn basadas en el desarrollo que hacemos a lo largo de la investigacin por querer separar e identificar plenamente el Derecho

disciplinario de los dems ordenamientos. Quienes lean nuestro trabajo, sern los juzgadores del mismo, y sern quienes determinen nuestra posicin al respecto. Por supuesto, nos apegamos a quienes son partidarios de la autonoma del mismo, acercndonos a una respuesta positiva a la hiptesis planteada, los objetivos expuestos y los resultados esperados, pues el despliegue histrico y moderno de la relacin Estado - servidor pblico y conglomerado en general, aunque ha tenido variaciones significativas, podemos decir que las pretensiones han sido siempre las mismas y son las de imponer el inters general por encima del inters particular. Asimismo, podemos sealar, que para que haya una buena atencin, y un buen desempeo del agente servidor y un excelente funcionamiento del Estado, es indispensable que tanto el colaborador al servicio del Estado, como el pblico en general, conozca el manual o las rdenes que le son impartidas al funcionario para el desempeo del cargo, esto con el fin de que no desborde su accionar y se convierta en un escollo insalvable en la administracin, pues bien es sabido que los diferentes gobiernos y el cuerpo legislativo han tenido buenos propsitos en implantar normas que mengen la tramitomana, pero en muchas dependencias pareciera que se atiende a capricho del servidor de turno. De la misma manera, que quien acuda a cualquier entidad, debera encontrar un instructivo de los requerimientos exigidos para acceder al

124

servicio de la oficina estatal, sabemos que por razones de seguridad en muchas instancias del Estado tienen unos parmetros y exigencias que deben ser cumplidos por quienes desean ingresar u obtener servicios en esas entidades, pero esas ordenanzas no deben ser adicionadas por quienes se encuentran all, pues en muchos casos las personalizan a tal extremo que se hace imposible acudir a ellas, incluso en cada cambio de personal las exigencias son diferentes, bien puede darse uno cuenta de ello por las quejas que a diario presentan los usuarios en los organismos de control del Estado, se llega a decir incluso que cada uno tiene su propio cdigo procesal o reglamento de exigencias, bien diferentes a los

consagrados en la Ley o el manual, o en otros casos adicionados stos a capricho del funcionario de turno. En el mismo sentido, se podra decir que el Derecho disciplinario sera una buena solucin a todos esos problemas, pues determinara en qu situacin el agente est operando por fuera del ordenamiento legal y constituyndose en falta su proceder. Pero ms que la norma, debe imperar el buen juicio del funcionario, lo importante es rescatar el Ethos, saber que se tiene identidad, apropiacin del cargo y sentido de pertenencia, y ms que eso, vocacin de servicio, no solo por la dependencia a la que presta su

concurso, sino por el resultado general del Estado, pues esto comprende que los fines que se propone el gobierno lleguen a buen puerto. Como ya sabemos, la rama del Derecho dispuesta para los funcionarios, es una disciplina en formacin, no obstante, con nuestro aporte, haber determinado que tal vez es la ms antigua cepa de las jurisdicciones y de donde nacen las dems, nunca fue codificada, como si aconteci con las otras. Tal vez por eso, en la actualidad, los esfuerzos son por darle el sitial que debe tener, y que constituya la ilusin por darle una herramienta eficaz al Estado y a los funcionarios pblicos para sus relaciones reciprocas.

125

Aunque sabemos que las conclusiones son la opinin y el recuento personal del trabajo, decidimos que era importante acotar los

pronunciamientos de la Corte Constitucional con respecto al objetivo perseguido por el Derecho disciplinario, porque son en el mismo sentido de lo que concluimos y por ser este el mximo rgano de la justicia en Colombia. La Corte ha sealado que el Derecho disciplinario pretende garantizar la obediencia, la disciplina y el comportamiento tico, la moralidad y la eficiencia de los servidores pblicos, con miras a asegurar el buen

funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo, cometido ste que se vincula de manera ntima al artculo 209 de la Carta Poltica, porque sin un sistema punitivo dirigido a sancionar la conducta de los servidores pblicos, resultara imposible al Estado garantizar que la Administracin Pblica cumpliese los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad a que hace referencia la constitucional161. En otra sentencia de la Corte Constitucional se seal lo siguiente: En el cumplimiento de esos cometidos estatales y durante el ejercicio de las correspondientes funciones o cargos pblicos, los servidores pblicos no pueden distanciarse del objetivo principal para lo cual fueron instituidos, como es el de servicio al Estado y la comunidad en la forma establecida en la constitucin nacional, la Ley y el reglamento; por lo tanto, pueden verse sometidos a una responsabilidad pblica de ndole disciplinario, cuando en su desempeo vulnere el ordenamiento superior y legal vigente, as como por la omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones (carta Poltica, artculo 6 y 123)162. norma

161 162

Corte Constitucional, Sentencia C-341 de 1996. M.P. BARRERA CARBONELL, Antonio. Corte Constitucional, Sentencia C-708 de 1999. M.P. TAFUR GALVIS, lvaro.

126

Por el mismo sendero, ha precisado la Corte que En materia disciplinaria, la Ley debe orientarse a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor pblico o al particular que cumple funciones pblicas, pues las faltas le interesan al Derecho disciplinario en cuanto interfieran tales funciones163. No son pocas las sentencias emanadas de la Corte Constitucional haciendo eco a la reiteracin de las funciones del servidor pblico as como el comportamiento y desempeo que este debe tener en pro de un Estado ms social e igualitario, ms progresista y diligente. Podemos ver en otro pronunciamiento lo siguiente Si los pre supuestos de una correcta administracin pblica son la diligencia, el cuidado y la correccin en el desempeo de las funciones asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurdica de tal principio no poda ser otra que la necesidad de castigo de las conductas que atentan contra tales presupuestos, conductas que por contrapartida lgica- son entre otras, la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia. En trminos generales, la infraccin a un deber funcional de cuidado o diligencia164.

163 164

Corte Constitucional, Sentencia C-712 de 2001. M.P. CRDOBA TRIVIO, Jaime. Corte Constitucional, Sentencia C- 181 de 2002. M.P. MONROY CABRA, Marco Gerardo.

127

RECOMENDACIONES

El entrabe que muchos funcionarios quieren imponer en sus dependencias, hace que el Estado se estanque o retroceda, no permitiendo el desarrollo, progreso y adelanto del Pas y de sus gentes, esto debe ser considerado como falta disciplinaria, pues con su accionar entorpece el buen funcionamiento de la entidad, que es lo que en ltimas es sancionado por el articulado de la Ley disciplinaria (Ley 734 de 2002). Igualmente, se debera cuantificar las quejas, pues con un nmero determinado de ellas, debera abrirse una investigacin disciplinaria; se sabe que retirar un servidor de su puesto es un tema bastante engorroso para la Administracin, pues existe toda una gama de derechos que deben ser acatados y puestos en prctica para no vulnerar los derechos de los trabajadores, mxime si estos son de carrera. Habra que valorar si con el accionar o la omisin el funcionario le causa un dao a la entidad, y por ende al Estado, evaluacin que debe tener el respectivo despliegue probatorio, para que el ente sancionador pueda entrar a calificar la falta y de esa manara tomar los correctivos del caso, porque un mal funcionario es un mal para la sociedad. De modo pues, que hay que robustecer el Derecho disciplinario, darlo a conocer a todos en general, que se sienta que hay un Estado y un gobierno atentos y preocupados por hacer eficiente la labor de sus funcionarios. Un Estado slido y progresista es aqul en el que sus agentes conocen sus funciones, las practican y saben de sus lmites, quienes no slo por temor a la denuncia y a la queja se desempean de la mejor manera, sino que tienen amor de Patria, sentido de pertenencia y vocacin de servicio. Por lo

128

general, la mayora de los servidores pblicos detentan calidad de buenos funcionarios, pues de lo contrario sera imposible la existencia del Estado.

129

GLOSARIO

AXIOLOGA: Teora de los valores BONANM PARTEM: Aplicacin analgica de preceptos normativos que benefician al acusado. CONTRATO SOCIAL: Segn Rousseau, es el acuerdo que existe entre el gobierno representando al Estado y el pueblo, determinado en una Constitucin que viene a ser el contrato escrito. CONTRAVENCIONAL: Disposicin a obrar en contra de lo que est mandado. DEONTOLOGA: Conjunto de los deberes relacionados con el ejercicio de determinadas profesiones. DESLIGAR: Separar, independizar. DISCIPLINA: Observancia de las leyes y ordenamientos de la profesin o instituto. DOCTRINA: Enseanza que se da para instruccin de alguien, conjunto de ideas u opiniones religiosas, filosfica, polticas, etc., sustentadas por una persona o grupo. EJECUTORIEDAD: Capacidad de ejecucin de una acto administrativo, utilizacin de medios judiciales, para dar cumplimiento en caso de que la administracin se niegue a ello. FUNCIONARIO: Persona que desempea profesionalmente un empleo pblico. HETEROTUTELA: Aparecimiento de un tercero al conflicto que dar la solucin y que las partes tiene la obligacin de cumplir. IMPEACHMENT: Figura del derecho anglosajn, mediante el cual se puede procesar a un alto cargo pblico (mocin de censura). IMPUNIDAD: Falta de castigo. IURIS: Palabra latina que significa Derecho. IUS PUNIENDI: Expresin latina utilizada para referirse a la facultad sancionadora del Estado.

130

JURISDICCIN: Poder o autoridad que tiene alguien para gobernar. Poder que tienen los jueces y tribunales para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. LITIS: Disputar un juicio sobre algo. MALAM PARTEM: Aplicacin a la lgica de preceptos normativos que perjudican al acusado. MALVERSACIN: Delito que cometen las autoridades o funcionarios que sustraen o consienten que un tercero sustraiga caudales o efectos pblicos que tienen a su cargo. NON BIS IN IDEM: Frase latina que significa no dos veces por lo mismo. NUMERUS APERTUS: Nmeros abiertos. En el caso del derecho disciplinario, que son normas abiertas. ONTOLOGA: Parte de la metafsica que rat del ser en general y de sus propiedades trascendentales. PETITUM: Peticin, splica. PRECEDENTE: Que es anterior y primero en el orden de la colocacin o de los tiempos. PUNITIVO: Perteneciente o relativo al castigo. SUJECIN: Accin y efecto de sujetar. SUI GENERIS: Propio de su gnero o especie. TELEOLOGA: Doctrina de las causas finales. TEOLOGA: Ciencia que trata de Dios y de sus atributos y perfecciones. THELOS: Fin, acabamiento, no faltar nada. TRANSMUTABILIDAD: Accin o efecto de mudar o convertir algo en otra cosa. ULTIMA RATIO: Frase latina que significa la ltima razn. Aplicable al derecho penal

131

BIBLIOGRAFA

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136

137

LISTA DE CUADROS

Cuadro Nmero 1: Postulados Penales y Disciplinarios

Cuadro

Nmero

2:

Diferencias

entre

Derecho

Penal

Derecho

Disciplinario

Cuadro Nmero 3: Diferencias entre Derecho Disciplinario y Derecho Administrativo.

Cuadro Nmero 4 y 5: Jurisprudencia de las RES entre Colombia y Espaa

138

Jurisprudencia de Relaciones Especiales de Sujecin en Colombia y Espaa

NUMERO DE TUTELA / EXPEDIENTE

MAGISTRADO PONENTE

CITA Las consecuencias jurdicas ms importantes de la existencia de

T-1108/02

Dr. ALVARO TAFUR GALVIS

las

relaciones

especiales

de

sujecin, estn: (i) la posibilidad de limitar el ejercicio de algunos derechos fundamentales de los reclusos trabajo, (intimidad, educacin). de reunin, (ii) limitar La el

imposibilidad

ejercicio de algunos derechos fundamentales humana, (vida, de dignidad cultos,

libertad

debido proceso, habeas data, entre otros). (iii) El deber positivo en cabeza del Estado de

asegurar el goce efectivo tanto de los derechos no fundamentales como de los fundamentales, en la parte que no sea objeto de limitacin cuando la misma

procede, y en su integridad frente a los dems, debido a la especial situacin de indefensin o de debilidad manifiesta en la que se

139

encuentran los reclusos. (iv) El deber positivo en cabeza del Estado de asegurar todas las condiciones necesarias que

permitan a su vez condiciones adecuadas para la efectiva resocializacin de los reclusos. La Sala Primera del Las Tribunal Constitucional, llamadas relaciones de

TRIBUNAL ESPAOL STC 26/2005, de 14 de febrero de 2005

sujecin especial no son entre nosotros un mbito en el que los

compuesta por doa sujetos queden despojados de Mara Emilia Casas sus derechos fundamentales o en el que la Administracin pueda normas sin habilitacin

Baamonde,

Presidenta, don Javier dictar Delgado Barrio,

don legal previa. Estas relaciones no

Roberto Garca-Calvo se dan al margen del Derecho, y Montiel, don Jorge sino dentro de l, y por lo tanto, Rodrguez-Zapata Prez, don tambin dentro de ellas tienen los y ellas de derechos tampoco goza un la

Manuel vigencia

Aragn Reyes y don fundamentales Pablo Prez Tremps, respecto Magistrados de

Administracin

poder

normativo carente de habilitacin legal, aunque sta pueda

otorgarse en trminos que no seran aceptables sin el supuesto de esa especial relacin. Cuadro N. 4.

140

TRIBUNAL ESPAOL

MAGISTRADO PONENTE

CITA "Es posible reconocer situaciones y relaciones jurdico-

administrativas donde la propia Constitucin o las leyes imponen lmites en el disfrute de los derechos llmense 'especial especial', tales constitucionales, relaciones 'de de

sujecin', o

poder

simplemente

'especiales'. Lo importante ahora es afirmar que la categora

'relacin especial de sujecin' no es una norma constitucional, sino la descripcin y de ciertas relaciones donde la

situaciones administrativas

Constitucin, o la ley de acuerdo con la Constitucin, los han

modulado ciudadanos. El Pleno del Tribunal Esta Constitucional, compuesto Francisco Valiente, por Toms

derechos de los

constitucionales

STC 120/ 1990

relacin

de

especial

sujecin, que debe ser siempre don entendida en un sentido reductivo y compatible con el valor preferente

Presidente, que corresponde a los derechos

141

don Francisco Rubio fundamentales, Llorente, don Antonio entramado Truyol Serra, don deberes de

origina derechos de

un y la

recprocos

Fernando Garca-Mon Administracin y el recluido, entre y Gonzlez-Regueral, los que destaca el esencial deber don Carlos de la Vega de la primera de velar por la vida, Benayas, don Eugenio integridad y salud del segundo, Daz Eimil, don Miguel valores Rodrguez-Piero Bravo-Ferrer, Jess Leguina don Luis que vienen

y constitucionalmente consagrados don y permiten, en determinadas

Villa, situaciones, imponer limitaciones Lpez a los derechos fundamentales de que se colocan en

Guerra, don Jos Luis internos

de los Mozos y de los peligro de muerte a consecuencia Mozos, don Alvaro de una huelga de hambre podran a tratara o esos de

Rodrguez

Bercijo

y reivindicativa,

que

don Vicente Gimeno resultar Sendra, Magistrados, derechos

contrarias si se libres

ciudadanos

incluso

internos que se encuentren en situaciones distintas. Cuadro N. 5.

142

Diferencias entre Derecho penal y Derecho disciplinario. DERECHO PENAL DERECHO DISCIPLINARIO El Derecho disciplinario es O B J E T O
Consiste en que las normas

una

Es la rama del Derecho que rama esencial al funcionamiento del busca regular las que atentan conductas Estado contra los regular de los de enderezado a

el comportamiento su personal, deberes quienes y lo

intereses esenciales de la vida disciplinario en sociedad. fijando obligaciones integran165.

N AD TE N U R A O R

penales no prohben ni ordenan En esta clase de Derecho los tipos nada, sino que se limitan a no son autnomos, advertir que

sino

que

determinadas remiten a otras disposiciones, en conductas llevan aparejada donde est consignada una 166 una pena , debido a que este orden o una prohibicin, cuyo

M Derecho es taxativo, tiene su incumplimiento supone cabalmente propia legislacin como lo es la LS A la infraccin168, es as que se ley penal, y la descripcin de EU S debe remitir, tanto a la los tipos panales es detallada, ZS normatividad superior, es decir a los delitos culposos, al igual que A la constitucin Nacional, como a la los preterintencionales, solo son ley y dems reglamentos que los que la ley expresamente as regulan la conducta que genera la los determina167, es as que infraccin, es decir, numerus los dems se entendern como apertus. dolosos.

165 166

Corte Constitucional Sentencia C-564/00; M.P. BELTRAN SIERRA, Alfredo. Corte Constitucional Sentencia c-404/01. M.P. MONRROY CABRA, Marco Gerardo 167 SANCHEZ HERRERA, Esiquio Manuel; Dogmtica Practica del Derecho Disciplinario; Nueva Jurdica. Ed.Segunda 2007.Pagina 36. 168 Ibid.,P:2.

143

Se penal E S T D

estructura

la

norma La estructura de sus normas busca enunciacin de la las cual faltas se de la

en patrones que la una en la de los

establecen tipolgica, describen

precisin disciplinarias, en que

se definen elementos propios

manera funcin

pblica que interesan por contenidos poltico170

R E N detallada U C O R

elementos sobre todo a

conformantes del tipo, es decir, institucionales numerus clausus, de manera pretende

ya

que se tales

con

T S M que, sujeto activo, conducta, normas, la proteccin de la funcin U U A intencin, sujeto pasivo R S S A circunstancias169, son elementos que llevan delimitacin a y pblica, los integrante como para elemento el

la funcionamiento del Estado.

legal de las por

conductas sancionables este Derecho.

Se dirige este Derecho a sancionar S U J E T O A C T I V O La Ley penal va dirigida a las faltas cometidas por los los ciudadanos, de en su sujetos vinculados a la administrados, administracin172, se debe tener

condicin

designa penas encaminadas a muy presente la clase de relacin tutelar el orden social171, es jurdica que tiene ese particular con as que se entender por sujeto el Estado para entender si tiene o no activo de la infraccin cualquier la calidad de Servidor Pblico, en particular que viole la Ley cualquiera penal. de sus modalidades,

para, as, aplicarle o no, este Derecho.

169 170

Corte Constitucional Sentencia C-427/04 M.P. MORON DIAZ, Fabio. Ibid. 171 VELAZQUEZ GMEZ, Ivn. Manual de Derecho Disciplinario; Ed. Primera 1996. Pg. 8. 172 Ibd.

144

La accin penal se produce de La accin Disciplinaria se produce la relacin que existe entre el dentro A C C I N Estado y los determinando que se de la relacin de

ciudadanos, subordinacin que existe entre el funcionario y la Administracin, en el

investiguen los hechos que mbito de la funcin pblica y se revistan las caractersticas de origina en el incumplimiento de un delito, de los por que tenga deber o de una prohibicin, la o de extralimitacin las del en el la de

conocimiento

denuncia, omisin

peticin especial, querella o de ejercicio oficio173, el Estado. violacin etc.


174

funciones, rgimen

inhabilidades,

incompatibilidades,

I N V E S T I G A

El

artculo

250

de

la La Procuradura General de la las personeras, las

Constitucin dispone que, la Nacin,

Fiscala General de la Nacin unidades de control interno y la est obligada a adelantar el jurisdiccin disciplinaria, son los

ejercicio de la accin penal, y a entes que tiene a su cargo la realizar la investigacin de los vigilancia de la conducta oficial de hechos que revistan las los servidores estatales175, debido a

caractersticas del delito, por que su finalidad es la de garantizar ser la entidad encargada para el buen funcionamiento, moralidad y tal funcin. prestigio respectivo. del organismo pblico

173 174

Corte Constitucional Sentencia C-425/08. M.P. MONROY CABRA, Marco Gerardo. Ibd. 175 Corte Constitucional Sentencia C-244/96. M.P. GAVIRIA DAZ Carlos.

145

P R O T E G E

Se busca la proteccin de Se juzga el comportamiento de los bienes jurdicamente tutelados servidores pblicos frente a normas por el legislador, que entre administrativas de carcter tico, otras sociales cosas, ms son bienes destinadas a proteger la eficiencia, y moralidad
177

amplios176, eficacia

de

la

mas generales y que tienen administracin pblica que ver sociedad.

, es un

con la vida en bien tutelado especfico y no muy general, solo tiene que ver con la relacin Estado- funcionario.
En este sentido el legislador en ejercicio de su de facultad las de

T I P I C I D A D

configuracin

normas

Es bsico que en un Estado de disciplinarias, adopto un sistemas Derecho como el nuestro, sea amplio y genrico de incriminacin obligacin del legislador el que ha sido denominado numerus 179 sealamiento claro y definido apertus , porque las conductas de la conducta reprochable, impidiendo que sea el capricho de quien aplica la norma penal el que deduzca en cada caso su alcance178 ya que si no se tipificara as, se vulnerara el
constitutivas de falta disciplinaria estn consignadas en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que est prohibidas a las autoridades o de los actos antijurdicos de los servidores pblicos180.

principio de legalidad.

176 177

Corte Constitucional Sentencia T-1102/05. M.P. BELTRN SIERRA Alfredo. Ibd. 178 Corte Constitucional Sentencia C-1164/02. M.P. ARAUJO RENTERA Jaime. 179 Corte Constitucional Sentencia C-155/02. M.P. VARGAS HERNNDEZ Clara Ins. 180 Ibd.

146

El

Juez

Disciplinario

evala

el

El Juez Penal solo tendr que comportamiento del acusado, con hacer la confrontacin de la relacin a normas de carcter tico, P J conducta contra tipos penales y goza de gran amplitud para y taxativos, adelantar el proceso de adecuacin A D U especficos181 P E E

dependiendo de la adecuacin tpica de las conductas disciplinarias le impondr la en los


182

E L Z que haga, L

procedimientos , porque en

sancin que est igualmente sancionatorios consagrada penal. en

cada tipo definitiva, la determinacin de si una conducta puede ser sancionada a ttulo de dolo o culpa, corresponde a la autoridad encargada de
183

imponer la sancin, no a la Ley


las categoras de Dolo, Culpa y categoras

En el Derecho Penal se manejan En este Derecho se manejan las

M O C

de

Dolo,

Culpa

Preterintencin,

segn

lo gravsima, grave o leve, y no existe

D DO A E N L I

determine el Cdigo Penal.

la tentativa ni la participacin, ya

En cuanto al Dolo, ste debe que con la simple falta se consume dos elementos el delito y no interesa el resultado, D contener para su es por ello, que todo el que infrinja el U estructurales conformacin, que son el Volitivo (querer cometer el hecho ilcito) y el Cognitivo (conocer que la conducta a realizar es ilcita), adems, se requiere que la conducta sea realizada por el agente.

D L C A A T D A

deber, es ya autor. El Dolo aqu implica

exclusivamente el conocimiento de los hechos y de la prohibicin184, configurndose slo el elemento cognitivo y no el volitivo.

181

Corte Constitucional Sentencia T-413/92. M.P. ANGARITA BARN Ciro. Mayo 13 de 1992; criterio reiterado entre otras, en las Sentencias C-529/95 y C-244/96. 182 Corte Constitucional Sentencia C-155/02. M.P. VARGAS HERNNDEZ Clara Ins. 183 Ibd. 184 SNCHEZ HERRERA, Esiquio Manuel; Dogmtica Prctica del Derecho Disciplinario; Pg. 34.

147

S A N C I O N E S Es evidente que las Las sanciones disciplinarias

sanciones penales se dirigen tienen que ver con el servicio, con en general, a la privacin de la llamados de atencin, suspensiones libertad fsica y a la reinsercin o separacin del servicio y su del delincuente
185

la

vida anlisis se hace sin perjuicio de los efectos penales que puedan

social

deducirse de los hechos que la originaron186.

F I N A L I D A D

Tiene por finalidad siempre preservar los bienes En el proceso disciplinario contra se juzga el

jurdicamente tutelados por el servidores estatales

legislador, que son de carcter comportamiento de stos frente general y que especialmente a normas administrativas destinadas de a

estn enmarcados en la vida carcter de relaciones, por ello, es que proteger se protege el orden social moralidad

tico,

la eficiencia, eficacia y de la administracin

en abstracto y su ejercicio pblica188. persigue preventivos resocializadores


187

fines

retributivos, y .

Cuadro N. 6.

185 186

Corte Constitucional Sentencia T-180/03. M.P. TAFUR GLVIS lvaro. Ibd. 187 Corte Constitucional Sentencia T-811/03. M.P. CEPEDA ESPINOZA Manuel Jos. 188 SNCHEZ HERRERA, Esiquio Manuel; Dogmtica Prctica del Derecho Disciplinario; Nueva Jurdica. Ed. Segunda Pg. 37.

148

Diferencias entre Derecho disciplinario y Derecho administrativo

DERECHO ADMINISTRATIVO

DERECHO DISCIPLINARIO

O B J E T O

Es aquella parte del Derecho pblico que Es aquel que regula el buen regula la organizacin y el funcionamiento de la

funcionamiento del poder ejecutivo y sus administracin pblica, para que relaciones con los administrados, as as se puedan cumplir los fines como la funcin administrativa de los estatales. diversos poderes y
189

rganos .

constitucionales del Estado

N A T U R A L E Z A

Las normas del Derecho Administrativo buscan una sancin administrativa, Las normas en este derecho van como respuesta del Estado parte las de a la encaminadas los objetivos a que alcanzar la los

inobservancia administrados deberes y

por de

misma

obligaciones, administracin se ha trazado en el generales o ejercicio de sus funciones191.

mandatos

especficos que se han ideado190 para el buen funcionamiento del Estado.

189

FALLA GARRIDO, Fernando. OLMEDA PALOMAR, Alberto y GONZALEZ LOSADA, Herminio. Tratado de Derecho Administrativo Parte General, Ed. Tecnos 2005. Pg. 128. 190 Corte Constitucional Sentencia C-506/02. M.P. MONROY CABRA, Marco Gerardo. 191 Corte Constitucional Sentencia C-393/06. M.P. ESCOBAR GIL, Rodrigo.

149

F I N A L I D A D El Derecho disciplinario tiene como Este Derecho debe estar esencialmente finalidad el proteger a la orientado hacia el estudio de los administracin misma, dentro del derechos individuales y en definitiva de Estado, creando normas para

la libertad humana, y su proteccin sancionar a quienes no ejercen contra el ejercicio abusivo o ilegal de la cabalmente la funcin pblica. funcin administrativa192.

La norma administrativa es de carcter Esta es de carcter especial, S A N C I N general, debido a que cobija a todos cuando no solo se dirige a un los ciudadanos193, sin importar la clase grupo especfico194, de personas de relacin jurdica que stos tengan con como lo son quienes componen la el estado, adems se da simplemente administracin, es el regulador d e por la calidad de ciudadano o de la conducta de quienes ostentan pertenecer al Estado Colombiano. No una relacin especial de sujecin hay relacin especial de sujecin. con el Estado195.

Cuadro N. 7.

192 193

GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo, Primera Edicin. 1998. Pg. V-4 JARAMILLO PALACIO, Martha, Debido proceso Disciplinario. Primera Edicin 2001. Pg. 17. 194 Ibd. 195 Ibd.

150