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Bogotá D.C.

8 de julio de 2009

Honorables Magistrados

Corte Constitucional

Referencia: Solicitud de Revisión, Acción de Tutela Rad. T 2315944

Accionantes: ARGEMIRO BAILARÍN BAILARÍN, miembro de la


comunidad indígena Alto Guayabal – Coredocito del Resguardo Urada
Jiguamiandó, y otros.

Demandados: Ministerio del Interior y de la Justicia y otros.

LUIS EVELIS ANDRADE CASAMA, mayor de edad, domiciliado y residenciado en


Bogotá D. C., identificado con la Cédula de Ciudadanía N° 12’000.773 de Ríosucio
Choco, obrando en calidad de Consejero Mayor y Representante Legal de la Autoridad
Nacional de Gobierno Indígena (Organización Nacional Indígena de Colombia) "ONIC",
entidad sin ánimo de lucro, con Personería Jurídica N° 004121 del 23 de noviembre de
1983 del Ministerio de Gobierno, me dirijo a su despacho en nombre y representación de
los pueblos indígenas de Colombia, en razón de la naturaleza de nuestra
organización, presento escrito formal para solicitar respetuosamente sea escogida
la Acción de Tutela de la referencia para su revisión. Esta solicitud se hace con
base en las consideraciones y hechos siguientes.

Con base en lo estipulado en los artículos 86 y 241, numeral 9 de la Constitución


Política Nacional, desarrollado en el Decreto 2591 de 1991 y afirmado en senda
jurisprudencia constitucional invocamos la competencia y legitimidad de la
Honorable Corte Constitucional para el proceso de revisión de la tutela interpuesta
por los miembros de la comunidad indígena del Resguardo Indígena Urada –
Jiguamiandó, pertenecientes al pueblo Emberá, contra el Ministerio del Interior y
de Justicia, entre otras, para la salvaguarda de sus derechos a la vida, seguridad
personal, a la existencia física y cultural, autonomía de los pueblos, integridad
cultural, a la protección de las riquezas naturales de la nación, así como el
derecho fundamental a la consulta previa.

El pasado 27 de mayo de 2009, la Corte Suprema de Justicia confirmó la


sentencia de impugnación proferida el día 5 de febrero de 2009, por el Tribunal
Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil en contra de una solicitud de
Amparo realizado por los indígenas del pueblo Embera; Benerito Domicó Germán
Pernía miembro de la comunidad Nuevo Cañaveral, Argemiro Bailarín Bailarín,
miembro de la comunidad de Alto Guayabal Coredocito, Zaginimbi Bailarín,
miembro de la comunidad del Alto Guayabal, Coredocito, todos estos ubicados en
el Resguardo de Urada – Jiguamiandó, municipio de Carmen del Darien,
departamento del Chocó; Macario Cuñapa Bailarín, miembro de la comunidad de
Ñarangué, Resguardo Turriquitadó Chageradó, miembro de la comunidad de
Isla, Resguardo del Río Murindó, Javier Bailarín Carupia, miembro de la
comunidad de Chageradó, Resguardo Turriquitadó Chageradó, José Miguel
Majoré Bailarín, miembro de la comunidad Chibugadó, Resguardo de
Turriquitadó Chageradó, todos ellos en la jurisdicción del municipio de Murindó,
Departamento de Antioquia, Hugo Rentería Durán, miembro de la comunidad
Puerto Lleras ubicado en el Río Jiguamiandó, correspondiente al municipio de
Carmen del Darién, departamento del Chocó, Acción Constitucional presentada
contra los Ministerios de: Interior y Justicia, del Medio Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial, de Minas y Energía, de la Protección Social, de Defensa,
Ejercito Nacional, así como en contra Ingeominas.

I. TRAMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA INTERPUESTA

El 23 de enero de 2009, representantes de las comunidades asentadas en el


resguardo Urada – Jiguamiandó, en la cuenca del río Jiguamiandó en jurisdicción
del municipio de Carmen del Darién, departamento del Chocó e integrantes del
pueblo Emberá de la cuenca del río Murindó, Chageradó- Turriquitadó,
interpusieron Acción de tutela contra el Ministerio del Interior y de la Justicia
solicitando la protección a sus derechos fundamentales a la vida, seguridad
personal, a la existencia, integridad cultural, autonomía de las comunidades, a la
protección de las riquezas naturales de la nación, así como el derecho
fundamental a la consulta previa.

En esta acción de Tutela se expuso el grado de vulneración y daño inminente una


serie de derechos fundamentales, que sufren los habitantes de la zona de
influencia del Cerro ELLAUSAKIRANDARRA por la implementación del
PROYECTO MINERO MANDE NORTE, el cual comprende el otorgamiento del
título minero sobre 16.006- 8525 hectáreas, ubicados en los Departamentos de
Antioquia y Chocó para la exploración y explotación de cobre, oro, molibdeno y
demás minerales concesibles por parte de la empresa multinacional minera
MURIEL MINING CORPORATION. Igualmente se desarrollaron los elementos
suficientes para determinar que la garantía del Derecho Fundamental a la
Consulta Previa no había sido cumplida por las instituciones del Estado
competentes y responsables de ello y que consecuente con ello la vida e
integridad personal de los residentes en la zona, pertenecientes a 4 resguardos
del Pueblo Emberá se encuentran en peligro, así como la autonomía e integridad
cultural de los mismos, frente a un posible daño irreparable.

La Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá fungió como Juez
Constitucional de primera instancia, éste emite fallo negando la Tutela el 5 de
febrero de 2009. Este fallo fue invalidado por la Sala de Casación Civil de la
Corte Suprema de Justicia, 19 de marzo de 2009, anulando todo lo actuado a
partir del auto que ordena darle trámite a la acción constitucional, con fundamento
en una causal de procedimiento dada la falta de notificación debida a la empresa
Muriel Mining Corporation.
Posteriormente el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, niega otra vez
la solicitud de tutela en fallo emitido el 23 de abril de los corrientes, argumentando
que se encontraba probado el procedimiento que garantizaba según los criterios
constitucionales la participación efectiva de las comunidades indígenas y, en
últimas, el Derecho a la Consulta Previa; a partir de lo planteado por la Dirección
de Etnias del Ministerio del Interior y de la Justicia.

Dicho fallo fue apelado oportunamente por los Accionantes, mediante recurso
presentado el 29 de abril de 2009, ante la Corte Suprema de Justicia, exponiendo
como el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá no valoró de manera
adecuada las pruebas presentadas por los solicitantes y no examinó bajo los
principios y reglamentaciones legales y de la normatividad internacional las
pruebas conducidas por el Ministerio del Interior y de la Justicia.

Los apelantes expusieron elementos importantes como: suplantación de las


autoridades étnicas tradicionales, facultadas para la participación en los procesos
de consulta previa; falta de información plena sobre impactos sociales y en el
medio ambiente, con las comunidades que habitan el cerro
ELLAUSAKIRANDARRA; falta de participación real y efectiva de las comunidades
afectadas por la implementación del proyecto minero; las reuniones llevadas a
cabo en el casco urbano de Carmen del Darién no cumplían los requisitos y
procedimientos de garantía del Derecho a la Consulta Previa. Igualmente se
solicitó al alto Tribunal, por parte de los Accionantes la práctica de oficio de
pruebas.

Por último la Corte Suprema de Justicia ratificó el fallo emitido el 27 de mayo de


2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia
del 5 de febrero de 2009, arguyendo que para el caso correspondía la aplicación
de los artículos 84 del Código Contencioso Administrativo, planteando como
mecanismos idóneos para resolver o no la legalidad del contrato de concesiones
en el proyecto minero la Acción de Nulidad y la Acción de Nulidad y
Restablecimiento del Derecho y que no se había comprobado efectivamente un
perjuicio sobre las comunidades por parte de los solicitantes.

Como consideramos que la respuesta de la Corte Suprema de Justicia no se dio


en el marco de los parámetros constitucionales para la protección de los derechos
de las comunidades indígenas y la hermenéutica es inapropiada para evitar la
violación de los derechos del Pueblo Emberá desarrollamos nuestros fundamentos
para que sea revisada por la Honorable Corte Constitucional.

II. FUNDAMENTOS PARA LA SOLICITUD DE LA SELECCIÓN DE LA


TUTELA PARA SU REVISIÓN

A. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA LA PROTECCIÓN A


LOS DERECHOS DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS
En senda jurisprudencia constitucional, este cuerpo colegiado ha destacado el
carácter fundamental del derecho a la consulta previa y su necesaria protección
por medio de la acción de tutela1. Igualmente, el derecho a la consulta previa está
íntimamente ligado con otros derechos fundamentales como el derecho
fundamental a la participación, el derecho fundamental a la supervivencia en sus
territorios y a la integridad cultural. Adicionalmente, estos criterios se aplican
necesariamente para evitar el desplazamiento forzado de los integrantes de los
pueblos y comunidades indígenas2.

Se hace menester resaltar que la Corte Suprema no evaluó a fondo la garantía


real de la consulta previa bajo las pautas establecidas en el marco del ejercicio de
control constitucional. La Corte Suprema afirmó que la pretensión principal de la
acción de tutela era la revocación y suspensión de las concesiones otorgadas a la
empresa como forma de atacar el contrato. Con base en eso afirmó que las vías
judiciales de protección idónea eran las acciones contencioso administrativas
(acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho).

Lo solicitado por los Accionantes era el amparo del derecho fundamental a la


consulta previa, así como la vida e integridad personal de los miembros de sus
comunidades, la participación efectiva, la integridad cultural y la autonomía de las
mismas, consecuente con ello se presentó la tutela como mecanismo transitorio
de protección3.

En la actualidad existe un lamentable patrón de comportamiento por parte del


Estado y de las Empresas Mineras según el cual, desconocen los requisitos que
ha planteado la normatividad internacional y la jurisprudencia constitucional acerca
del derecho a la consulta previa, realizando acuerdos con algunos líderes
indígenas desconociendo el derecho que tienen los pueblos y comunidades a la
participación, generando conflictos al interior de los pueblos indígenas, ruptura de
los procesos culturales, organizativos y de autonomía de los pueblos, como lo
evidenciamos en este caso del cerro ELLAUSAKIRANDARRA en jurisdicción de
los Municipios del Carmen del Darién en Departamento del Choco y municipio
Murindo en el Departamento de Antioquia, relacionado con el proyecto de
exploración minera MANDE NORTE otorgada a la SOCIEDAD MINERA MURIEL
MINING CORPORATION. En las pruebas que aportamos se demuestra
claramente que no se realizó un verdadero proceso de consulta con las
comunidades afectadas por este Proyecto Minero. En este contexto, la empresa
Muriel Mining Corporatión, en conjunto con el Estado Colombiano quiere avalar el
proceso de consulta con firmas de otros indígenas que no son directamente
afectados, es decir, que son de comunidades que no están siendo afectadas
directamente por este proyecto, violando así claramente el derecho dem los
pueblos a la consulta previa y a la participación de éstas.
1
Corte Constitucional, sentencias SU-039 de 1997; T-652 de 1998; T-880 de 2006; C-030 de
2008; C-461 de 2008; C-175 de 2009
2Corte Constitucional, Sentencias SU-039 de 1997, T-652 de 1998; T-737 de 2005; T-880 de 2006; Auto 004 de 2008

3
Decreto 2591 de 1991 y Sentencias T-652 de 1998; T-880 de 2006. Corte Constitucional
B. ACCIÓN DE TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO DE
PROTECCIÓN FRENTE A POTENCIAL DAÑO IRREMEDIABLE A LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS PUEBLOS Y COMUNIDADES
INDÍGENAS A LA CONSULTA PREVIA, A LA AUTODETERMINACIÓN Y
A LA INTEGRIDAD CULTURAL

Según datos de INGEOMINAS, el 65% de las concesiones mineras en todo el


territorio Nacional entregadas por el Estado Colombiano, se encuentran
principalmente en territorios ancestrales de pueblos indígenas,
particularmente con un porcentaje mayor en territorios del Pueblo Embera
(Chami, Eyabida, Dobida, Katio, Eperara Siapidara) con una afectación directa
en 172 comunidades indígenas a lo largo y ancho del territorio Nacional, esto
sin contar comunidades que apenas están en tramite de solicitud de
saneamiento, ampliación y constitución de resguardos, la ONIC, considera que
existe un grave riesgo sobre las comunidades que pertenecen al Pueblo
Emberá y particularmente las que habitan la zona de influencia del cerro ELLA
USAKIRANDARRA, por lo tanto invocamos la protección del Juez
Constitucional para que en aplicación de la Acción de Tutela como mecanismo
transitorio, impida una vulneración irreparable en los derechos de los pueblos y
comunidades.

La acción de tutela efectivamente no procede cuando existen otros medios


idóneos y eficaces para la protección del derecho fundamental. Empero,
cuando los mecanismos ordinarios, la tutela procede para evitar un perjuicio
irremediable. En este caso, la Corte Suprema de Justicia ha dicho que es
procedente la activación de procesos ante la jurisdicción ordinaria
(administrativa), sin embargo en el caso del cerro ELLAUSAKIRANDARRA
existe un peligro inminente que no sería prevenido o remediado por estos y se
hace imperiosa la protección de la acción de tutela como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable sobre el derecho fundamental y sobre los
otros derechos amenazados4.

La Corte Constitucional ha establecido que “únicamente se considerará que un


perjuicio es irremediable cuando, de conformidad con las circunstancias del
caso particular, sea (a) cierto e inminente- esto es, que no se deba a meras
conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación razonable de hechos
ciertos-, (b) grave, desde el punto de vista del bien o interés jurídico que
lesionaría, y de la importancia de dicho bien o interés para el afectado, y (c) de
urgente atención, en el sentido de que sea necesaria e inaplazable su
prevención o mitigación para evitar que se consume un daño antijurídico en
forma irreparable.”5

4
Decreto 2591 de 1991, artículo 8
5
Corte Constitucional, Sentencia T-719/03.
En el caso de la explotación minera del cerro Careperro, se produciría un
perjuicio irremediable sobre la vida, la integridad cultural del pueblo Embera
que afronta la intervención de terceros en su territorio y el irrespeto por sus
formas tradicionales de organización política y de toma de decisiones. Lo cual
agravaría la ya crítica situación de las comunidades que han vivido además el
abandono de instituciones que deberían garantizar sus condiciones mínimas
de vida y evitar la violencia y el desplazamiento forzado.

Incluso, en caso de que se consideraran las acciones contencioso


administrativas como mecanismos idóneos para la protección de los otros
derechos vulnerados a las comunidades, negar la acción de tutela hará que se
consume un perjuicio irremediable sobre el derecho fundamental a la consulta
previa, sobre el derecho a la integridad cultural del pueblo Embera, su derecho
a la autodeterminación, su derecho al territorio y su derecho a gobernarse por
autoridades propias, sobre la base de la Carta Constitucional de 1991, y el
Convenio 169 de la OIT, y el reconocimiento a los pueblos indígenas6.
.

Protección transitoria: Cuando se esté ante la posible ocurrencia de un


perjuicio irremediable y exista otro medio de defensa judicial, la protección se
da únicamente para evitar el daño irreparable de los derechos fundamentales
amenazados. En esos casos, el fallo de la acción de tutela sólo tiene efectos
temporales y transitorios. Estos efectos terminan cuando el juez ordinario
profiera el fallo definitivo de las acciones judiciales ordinarias. Las acciones
ordinarias deben ser interpuestas dentro de un término de 4 meses desde el
fallo de la acción de tutela7.
Corte Constitucional, Sentencias T-098 de 1998; T-608 de 2001.

Excepción a la protección transitoria: En algunos casos, la Corte Constitucional


ha establecido que cuando la violación que se discute es de carácter
“meramente constitucional”, la tutela puede proceder con efectos definitivos8.
Para ello, se deben cumplir los siguientes requisitos:

• Que las circunstancias de hecho estén claras y que sobre ellas no exista
discusión;
• Que las disposiciones jurídicas aplicables no ofrezcan duda;
• Que no exista alguna controversia mayor que sólo pueda ser resuelta en
un proceso ordinario;
• Que la tutela transitoria tenga como único efecto un desgaste y
congestión innecesario del aparato judicial9.

6
Corte Constitucional, Sentencia T-719 de 2003
7
Corte Constitucional, Sentencia T 880 de 2006, T – 117 de 2003, C-030 de 2008, entre otras.
8
Corte Constitucional, Sentencia T-117/03.
9
IBIDEM.
En el caso concreto la acción de tutela se interpone para la protección del derecho
fundamental a la consulta previa y se solicita de manera imperiosa la protección
transitoria para evitar el perjuicio irremediable sobre los otros derechos vulnerados
por el contrato de concesión. En el expediente reposan pruebas que corroboran
tanto las circunstancias de hecho, como los impactos y perjuicios que han vivido
las comunidades del pueblo Emberá de la zona.

La implementación del Proyecto Mandé Norte afectaría de manera irreversible la


vida y la soberanía alimentaria de las comunidades de la zona, si se tiene en
cuenta que para la extracción del material minero se hacen uso no sólo de una
basta zona de tierra, impidiendo el cultivo de productos de pan coger y la caza;
sino también utilizaría grandes cantidades de agua, contaminándola y evitando
completamente la pesca, la cual es una de las actividades principales para el
sostenimiento de las comunidades.

Pero además de los potenciales impactos ambientales, los primeros efectos del
Proyecto Mandé Norte ya se han empezado a evidenciar en las comunidades, la
ruptura en los procesos organizativos y culturales ha afectado enormemente a los
habitantes de la zona generando conflictos entre familias y comunidades
pertenecientes a un mismo resguardo o a un mismo pueblo.

Es necesario también que se comprenda las dimensiones que tienen en la


cosmovisión y la cultura indígena sitios como el cerro ELLAUSAKIRANDARRA,
que hacen necesaria su protección como fundamento a la protección de los
derechos a la integridad cultural, religión y a la autonomía, estos elementos
constates en la literatura que existen sobre el tema y haciendo uso de los medios
probatorios existentes en el expediente y los que se puedan allegar de manera
oficiosa. Para el pueblo Embera en toda Colombia su territorio esta compuesto
por “jais” que traducen espíritus grandes que conviven gobiernan positivamente
o negativamente al pueblo Embera y que por ende los territorios donde habitan
estos “jais” son territorios sagrados para el pueblo Embera ya que de el depende
el equilibrio de su pueblo.

En el caso de la cerro ELLAUSAKIRANDARRA este es considerado un sitio


sagrado por el Pueblo Embera que habita este territorio ya que el “oro” es el
“Jai Porre” que traduce “espíritu del Oro” según la visión de todo el Pueblo
Emberá en Colombia el espíritu del oro tiene vida propia y forma de culebra, el
Jai Porre vive en las entrañas de las montañas, es intocable, es recinto sagrado
donde radica el pensamiento ancestral del pueblo Embera, el Jaiporre se
alimenta con animales de monte o la vida de los seres humanos, da del cuerpo
como las personas arrojando desde las montañas, según la cosmogonía de los
Emberas “el oro” es producto de los animales y vidas humanas que consume,
por lo tanto no se puede molestar por que cuando va a darse en oro a cambio
pide la vida de los animales o de las personas; igualmente los Emberas
manifiestan que a su vez el Jaiporre hace parte de la Wandramia, reino que tiene
recogidos todos los espíritus del mundo.
Teniendo en cuenta lo anterior, se sabe que sacando la Wandramia se perjudicaría
a todos, y muchas personas indígenas morirían como paso en el Alto Andagueda
hace muy pocos años, donde a raíz de la explotación de una mina de oro, se
asesinaron y murieron alrededor de 400 indígenas Emberas y ocurrieron
desplazamientos masivos que han resultado en la desintegración cultural y
organizativa de esta comunidad. En la actualidad los Emberas que vemos
recorriendo las ciudades pidiendo limosnas vienen de estas comunidades
ubicadas en el Alto Andagueda y su desplazamiento data desde ese episodio así
como la violación a sus derechos fundamentales como pueblos indígenas a la
existencia, integridad e identidad cultural y social. Este hecho histórico del pueblo
Emberá esta documentado en varios relatos entre ellos los consignados por el
periodista y escritor Antioqueño Juan José Hoyos10.

C. EL FALLO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL NO HACE UN ANÁLISIS Y


PRONUNCIAMIENTO SOBRE LOS ASUNTOS DE FONDO DE LA
ACCIÓN DE TUTELA Y LA VIOLACIÓN A DERECHOS
FUNDAMENTALES DEL PUEBLO Y SUS COMUNIDADES INDÍGENAS

La Corte Suprema no se manifestó sobre puntos claves relacionados con el


proceso irregular de consulta realizado en la zona afectada por el proyecto Mandé
Norte, tales como la obligación de consultar a las comunidades a través de sus
autoridades legítimas, el principio de buena fue y el derecho a estar informado
sobre el proyecto a realizarse. Requisitos estos que deben ser llevados a cabo
para la realización del proceso de consulta. En el presente caso existe material
probatorio abundante que comprueba las anormalidades en la supuesta ejecución
del procedimiento de consulta previa llevado a cabo, las cuales ponemos en
conocimiento de esta Honorable Corte.

ACTORES

Quienes llevan a cabo el supuesto procedimiento de consulta, no es la Dirección


de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, como ente responsable de la
garantía de los derechos fundamentales y del acompañamiento adecuado a los
pueblos indígenas, sino que el mismo es realizado por funcionarios de la empresa
multinacional minera MURIEL MINING CORPORATION. Según consta en las actas
proporcionadas por el Ministerio. Esto contraría los principios constitucionales y
desdibuja los fines del Estado planteados en la Carta Magna11.

Por otro lado, se debe tener en cuenta que las personas que intervinieron en las
supuestas reuniones de “consulta previa” como representantes de las
comunidades no estaban facultados para ello, ni estaban revestidos de la
legitimidad necesaria para este tipo de intervenciones o de decisiones, es decir, se
desconocieron las autoridades tradicionales de las comunidades autorizadas para
tales consultas.

10
Juan José Hoyos “El oro y la sangre”, 2005, Hombre Nuevo Editores, E. U.
11
Título I, Constitución Política Nacional
Por último los habitantes de los 4 resguardos indígenas asentados en la zona de
influencia del cerro ELLAUSAKIRANDARRA, quienes serían realmente afectados
por la ejecución del proyecto minero, no tuvieron la oportunidad de tener
conocimiento pleno sobre los detalles y riesgos del proyecto. Las comunidades
ubicadas allí han manifestado en diferentes encuentros, por medio de diferentes
comunicados que no han sido consultadas por las empresa MURIEL MINING
CORPORATION y que la empresa ha querido hacer valer reuniones que se
realizaron para tratar otros asuntos como procesos de consulta, actuando de mala
fe y no permitiendo que las comunidades entiendan los impactos reales que el
mencionado proyecto generara sobre su cultura, social y territorial.

La consulta previa ha sido considerada por la Corte como un derecho fundamental


de los pueblos indígenas12, por sus implicaciones para su supervivencia, para la
protección de su integridad cultural, económica y social, para la garantía de su
derecho fundamental a la participación y por su importancia como mecanismo de
protección en contra del desplazamiento forzado13. El derecho a la consulta previa
guarda una estrecha e inseparable relación con el derecho al territorio. Tal como
ha sido reconocido por el Convenio 169 de la OIT (Art. 13), por la Convención
Americana de Derechos Humanos (Art. 21), la Declaración Universal de los
Derechos Humanos (Art. 17), y por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos,14 los pueblos indígenas son titulares del derecho a la propiedad
colectiva sobre sus territorios y los recursos naturales, particularmente en virtud de
su relación espiritual y sagrada con ellos.

El derecho a la consulta previa ha sido entendido como una forma de protección


del derecho a la propiedad de los pueblos indígenas sobre sus territorios
ancestrales15. Por lo tanto, el Estado tiene la obligación de promover y propiciar de
buena fe el proceso de consulta previa, respetando los requisitos señalados por el
Convenio 169 de la OIT y por la Corte Constitucional. Al respecto, la Corte ha
precisado que el Estado debe:

12
Corte Constitucional, Sentencia SU-039 de 1997; M.P. Antonio Barrera Carbonell SU-
383 de 2003 M.P. Alvaro Tafur Galvis; C-030 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil
13
Corte Constitucional C-461/08. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda
14
Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), Awas Tingni v. Nicaragua
(2001). Véase también Corte IDH, Comunidad Indígena Sawhoyamaxa v. Paraguay
(2006). Parrs. 117 – 119. En esa sentencia la Corte Interamericana afirmó: la estrecha
vinculación de los integrantes de los pueblos indígenas con sus tierras tradicionales y
los recursos naturales ligados a su cultura que ahí se encuentren, así como los
elementos incorporales que se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados por el
artículo 21 de la Convención Americana […] guarda relación con lo expresado en el
artículo 13 del Convenio No. 169 de la OIT, en el sentido de que los Estados deberán
respetar „la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los
pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios.”
15
Corte IDH, Awas Tingni v. Nicaragua (2001). La Comisión ha llegado a conclusiones similares
sobre la aplicación del artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos a los
territorios indígenas comunales, en su informe sobre el caso Mary y Carrie Dann v. Estados
Unidos (2002).
• Garantizar el principio de buena fe durante el proceso de consulta previa
• Realizar la consulta previamente a la realización del proyecto o de la
adopción de las medidas legislativas o administrativas16
• Concertar con los pueblos indígenas el procedimiento para realizar la
consulta previa17.
• Consultar a los pueblos respetando sus instituciones representativas, sus
procedimientos tradicionales de toma de decisiones, usos y costumbres
(Arts. 6 y 7 Convenio 169 de la OIT)18
• Garantizar la participación real y efectiva de la comunidad afectada de
forma que ésta pueda expresar libremente su punto de vista sobre el
proceso de consulta, sobre los impactos del proyecto y las formas de
mitigarlos19.
• Procurar el consentimiento de las comunidades sobre el proyecto a realizar,
sus condiciones, impactos y formas de mitigación20.

• Tomar una decisión final sobre el proyecto que sea objetiva, proporcionada
y ponderada y que sea la menos gravosa para la comunidad involucrada21.

Y frente los procesos de Consulta Previa en los cuales intervienen personas sin la
facultad y legitimidad para ello, el Tribunal Constitucional ha establecido:

"No tiene por consiguiente el valor de consulta la información o


notificación que se le hace a la comunidad indígena sobre un proyecto
de exploración o explotación de recursos naturales. Es necesario que
se cumplan las directrices antes mencionadas, que se presenten
fórmulas de concertación o acuerdo con la comunidad y que
finalmente ésta manifieste, a través de sus representantes
autorizados, su conformidad o inconformidad con dicho proyecto y la
manera como se afecta su identidad étnica, cultural, social y
económica22".

La consulta debe realizarse con el conocimiento pleno de los detalles y riesgos


asociados con el proyecto

En este caso, los accionantes y sus respectivas comunidades no tienen un


conocimiento pleno sobre el proyecto a ejecutarse en el territorio que les
pertenece, por no haberse consultado con sus autoridades tradicionales, según
sus propios usos y costumbres.
16
Corte Constitucional, Sentencias SU-039 de 1997; SU-383 de 2003; T-737 de 2005. M.P. Álvaro
Tafur Galvis
17
Corte Constitucional, Sentencia T-737 de 2005. M.P. Álvaro Tafur Galvis
18
Corte Constitucional, Sentencia T-737 de 2005. M.P. Álvaro Tafur Galvis. Guía de Aplicación del
Convenio 169 de la OIT
19
Corte Constitucional, Sentencias SU-039 de 1997; SU-383 de 2003
20
Corte Constitucional, Sentencia SU-039 de 1997
21
Corte Constitucional, IBIDEM
22
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia SU-039 de 1997
En relación con los objetivos de la consulta con los pueblos indígenas y pueblos
tribales, la Corte Constitucional señala qué:

"Con fundamento en los arts. 40-2, 330 parágrafo de la Constitución y


las normas del Convenio 169 antes citadas, estima la Corte que la
institución de la consulta a las comunidades indígenas que pueden
resultar afectadas con motivo de la explotación de los recursos
naturales, comporta la adopción de relaciones de comunicación y
entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre
aquéllas y las autoridades públicas, tendientes a buscar:

"a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos


destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios
que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y
actividades requeridos para ponerlos en ejecución.

"b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la


manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar
una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base
de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el
sustrato para su subsistencia como grupo humano con características
singulares.

"c) Que se le de la oportunidad para que libremente y sin interferencias


extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o
representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del
proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con
las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la
defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo.
Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación
activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la
autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o
concertada.23”

De instancia exhibe un total desconocimiento de las pruebas y de los hechos


aportados por los peticionarios, entre las que se encuentran la falsificación de
firmas y la arrogación de representación de la comunidades de personas que no
están autorizadas, ni legitimadas por la comunidad. Por otro lado, se puso en
conocimiento que las reuniones de consulta previa no fueron lo suficientemente
informadas según se infiere de las actas del Ministerio del Interior y de Justicia,
entre otras razones. Se solicitó al Juez de segunda instancia la revisión del escrito
y, en consecuencia, que fueran decretadas por ese despacho la práctica de
pruebas, consistentes en declaraciones de miembros de la comunidad, que
permitieran probar los hechos en los cuales se sustentaba la tutela.

23
Sentencia SU-039 de 1997.
D. LA ACCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA NO CONSTITUYE
MECANISMO IDÓNEO PARA LA SALVAGUARDA DEL DERECHO
FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA

La Corte Suprema de Justicia afirmó que para el caso analizado existe otro medio
de defensa judicial – Acciones Contencioso Administrativas – y que no se
demostró la existencia de un perjuicio irremediable que justifique la procedencia
de la tutela. Sin embargo, la misma Corte Constitucional ha establecido que la
simple existencia de otro medio de defensa judicial no es suficiente para negar la
acción de tutela. El medio de defensa judicial debe garantizar que es idóneo y
eficaz para la protección del derecho fundamental amenazado o vulnerado24. Un
medio es idóneo cuando en la práctica, éste es el camino adecuado para lograr la
protección del derecho amenazado25. Las acciones de nulidad y de nulidad y
restablecimiento del derecho no son el medio adecuado para proteger el derecho
fundamental a la consulta previa, no sólo por la lentitud del mecanismo, sino por la
naturaleza misma del procedimiento. Son medios adecuados para atacar el acto
administrativo por el cual se adjudicó la concesión para la explotación minera del
cerro ELLAUSAKIRANDARRA no para invocar la protección del derecho
fundamental a la consulta previa. La Corte Constitucional ha dicho que la acción
de tutela es el medio idóneo para la protección de este derecho.

Por otro lado, un medio judicial es eficaz si logra proteger instantánea y


objetivamente el derecho amenazado. Las acciones contencioso administrativas
tampoco son medios eficaces en este caso porque no logran proteger de manera
instantánea y objetiva el derecho a la consulta previa26. La Corte Constitucional ha
concedido la acción de tutela para la protección del derecho a la consulta previa,
ordenando su realización de manera que en efecto sea previa27. No es posible
restablecer el derecho fundamental a la consulta por medio de la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho, porque pierde su carácter previo a la
ejecución de proyectos en territorios indígenas.

Al respecto la misma Corte Constitucional ha dicho:

No obstante, las acciones que podrían instaurar las autoridades indígenas o los
integrantes de sus comunidades individualmente considerados, como podría
hacerlo cualquier colombiano o persona perjudicada con una acción estatal, con
miras a declarar la nulidad de un acto administrativo y el consiguiente
restablecimiento del derecho, no excluye la intervención de aquellas autoridades e
integrantes ante el juez de amparo, en procura de su supervivencia como pueblo
indígena reconocible —artículos 86 y 241 C.P.—28 .
24
Corte Constitucional, Sentencias T-001 de 1997; T-003 de 1992; T- 441 de 1993
25
Corte Constitucional, Sentencias T-999 de 2000; T-847 de 2003
26
T-106 de 1993; T-480 de 1993; T-847 de 2003.
27
SU-039 de 1997; T-880 de 2006.
28
Sentencia T – 880 de 2008, Pueblo Barí
E. NORMATIVIDAD INTERNACIONAL APLICABLE

Para la evaluación de este tipo de casos el Juez constitucional debe tener en


cuenta las fuentes de derecho nacional e internacional que hacen parte del bloque
de constitucionalidad, en particular el Convenio 169 de la OIT y las Sentencias de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como otros criterios
orientadores como los informes del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre
los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de los Pueblos Indígenas,
y la Declaración Universal de los Pueblos Indígenas, firmada por Colombia. la
Corte Constitucional, mediante el Auto 004 del 26 de enero de 2009, ha declarado
en emergencia al Pueblo Embera, entre 34 pueblos indígenas de Colombia en
grave peligro de desplazamiento y desintegración consideramos que la
jurisprudencia que emita la Corte Constitucional puede ayudar a salvaguardar el
derecho a la consulta previa de las comunidades no solamente ubicadas en el
cerro ELLAUSAKIRANDARRA si no también el otras concesiones mineras que
están teniendo los mismos procedimientos y efectos en las comunidades
indígenas.

En su Auto 004/09 del 26 de enero de 2009, esta Corte hizo énfasis en la situación
precaria que experimentan los pueblos indígenas en el territorio nacional por
causa del conflicto armado. Dentro de su análisis se resaltaron algunos procesos
territoriales y socioeconómicos preocupantes por “su grave impacto sobre la
integridad étnica de los pueblos indígenas”. En particular, se señaló

'2.3.2. El desarrollo de actividades económicas lícitas o ilícitas en


territorios indígenas. Especialmente preocupante en este sentido es la
presencia creciente y registrada de cultivos ilícitos –principalmente coca
- y el desarrollo dentro de sus territorios, por actores externos, de
distintas actividades vinculadas al tráfico de drogas; pero también se ha
reportado, como se verá en el anexo, el desarrollo de actividades lícitas
de explotación de recursos naturales, en forma irregular, por actores
económicos del sector privado o por los grupos armados ilegales –tales
como explotación maderera indiscriminada, siembra y explotación de
monocultivos agroindustriales, explotación minera irregular, y otras
actividades afines-. A menudo estas actividades afectan los lugares
sagrados de los grupos étnicos, con el consiguiente impacto destructivo
sobre sus estructuras culturales; de por sí, se ha reportado que generan
altos índices de deforestación y daño ambiental dentro de sus
resguardos.29”

Debe tenerse en cuenta por parte del Tribunal Constitucional, que los miembros de
las comunidades que se encuentran como Accionantes y que invocan la
protección a sus derechos, son pertenecientes a los pueblos Embera Katío y
Embera Dobida, lo cual los hace sujetos protección reforzada, teniendo en cuenta
29
Corte Constitucional de Colombia, Auto 004/09 de 26 de enero de 2009 por Manuel José
Cepeda Espinosa, párr. 2.3.2.
el peligro de desintegración cultural y social en el que se encuentran, y por otro
lado, la ejecución del proyecto Mandé Norte, como los mismos miembros de
comunidades indígenas lo han manifestado, minaría profundamente sus prácticas
y expresiones culturales, al grado de generar prácticamente su desaparición.

Así mismo, la Corte ha destacado lo dispuesto en el artículo 6 del Convenio, que


resulta directamente aplicable al tema de la realización de consultas previas:

“Artículo 6

1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos


deberán:

a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos


apropiados y en particular a través de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente;
b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos
interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma
medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la
adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos
administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas
que les conciernan;
c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e
iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar
los recursos necesarios para este fin.

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio


deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las
circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento acerca de las medidas propuestas.”

En la sentencia C – 030 de 2008 la misma Corte Constitucional destacó los


diferentes componentes básicos de la Consulta Previa erigidos por el la
normatividad internacional y que ellos deben ser singularizados de tal manera:

“Cabe distinguir en la anterior disposición dos dimensiones del derecho de


participación de los pueblos indígenas y tribales: Por un lado, la obligación
contenida en el literal b) de establecer los medios a través de los cuales los
pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma
medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de
decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole
responsables de políticas y programas que les conciernan; y, por otro, el deber de
consulta previsto en el literal a) en relación con las medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectar directamente a dichos pueblos.”


Con base en esta precisión hermenéutica, la Corte diferenció dos niveles distintos
de afectación de los pueblos indígenas que activan distintas obligaciones
internacionales del Estado colombiano: “De este modo, cuando se adopten
medidas en aplicación del convenio, cabe distinguir dos niveles de afectación de
los pueblos indígenas y tribales: el que corresponde a las políticas y programas
que de alguna manera les conciernan, evento en el que debe hacerse efectivo un
derecho general de participación, y el que corresponde a las medidas
administrativas o legislativas que sean susceptibles de afectarlos directamente,
caso para el cual se ha previsto un deber de consulta.”

CONCLUSIÓN

Con base en lo anteriormente desarrollado la Organización Nacional indígena de


Colombia – ONIC –, puede concluir que:

La Corte Suprema de Justicia no evaluó a fondo la realización de la consulta


previa bajo criterios constitucionales, así como la protección a los derechos de las
comunidades indígenas pertenecientes a la Etnia Emberá. Igualmente, el alto
Tribunal afirmó que la pretensión principal de la acción de tutela era la revocación
y suspensión de las concesiones otorgadas a la empresa como forma de atacar el
contrato, de tal manera planteó que las vías judiciales de protección idónea eran
las acciones Contencioso Administrativas (Acción de Nulidad o Nulidad y
Restablecimiento del Derecho).

Consideramos que la respuesta de la Corte Suprema de Justicia en sus


procedimientos e interpretaciones no se enmarca en los principios establecidos
por la Constitución Política Nacional y los criterios trazados para la Consulta
Previa por la Corte Constitucional, consecuencialmente puede ser violatoria del
derechos fundamentales del pueblo Embera, a la Consulta previa, la participación.
Creemos que la revisión de esta sentencia por parte de la Corte Constitucional
puede enriquecer Jurisprudencialmente el tema de la consulta previa con estas
comunidades

En el caso concreto, las acciones contencioso administrativas no son idóneas ni


eficaces para la protección del derecho a la consulta previa.
SOLICITUDES

1. Por lo anteriormente expuesto, solicito respetuosamente ante su despacho,


la selección de la presente tutela, para que sea objeto de revisión por parte
de la Honorable Corte Constitucional y en consecuencia revise formalmente
si los fallos se ajustan a la constitución, con el fin de unificar la
jurisprudencia.

2. En consecuencia de lo anterior, solicito se resuelva el caso, dado que la


interpretación y/o aplicación de las normas constitucionales ha sido
equivocada.

3. Solicitamos de manera preferente sean tenidas en cuenta las pruebas que


se adjuntan para que sean objeto de estudio por parte de la honorable corte
constitucional, estos medios de prueba documentos anexos.

ANEXOS

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NOTIFICACIONES

Recibiré notificaciones en la calle 13 No 4-38, Bogota Colombia,


Teléfonos: 284 21 68 - 281 18 45, Fax: (57+1) 2843465.

Del Honorable Magistrado,

LUIS EVELIS ANDRADE CASAMA


Consejero Mayor y Representante Legal ONIC
C.C. 12’000.773 de Riosucio Chocó