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Honorable Magistrado Nilson Pinilla CORTE CONSTITUCIONAL E. S. D. Referencia: Intervención ciudadana en el proceso

Honorable Magistrado Nilson Pinilla

CORTE CONSTITUCIONAL

E.

S.

D.

Magistrado Nilson Pinilla CORTE CONSTITUCIONAL E. S. D. Referencia: Intervención ciudadana en el proceso T-2018100.

Referencia: Intervención ciudadana en el proceso T-2018100. Demandantes: JOSÉ MANUEL CHIMUSQUERO ALBERTO, JAIME ENRIQUE ARIAS ARIAS, JULIO ALBERTO TORRES TORRES, y JUAN MAMATACAN MOSCOTE.

Acción de Tutela contra el Ministerio del Interior y de Justicia, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER), y la Corporación Autónoma Regional de la Guajira (CORPOGUAJIRA).

Nosotros, CÉSAR AUGUSTO RODRÍGUEZ GARAVITO, TATIANA ANDREA ALFONSO SIERRA, ISABEL CAVELIER ADARVE, NATALIA ORDUZ SALINAS

Y PAULA BURITICÁ, miembros del Programa de Justicia Global y Derechos

Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes, identificados como aparece al pie de nuestras firmas, ciudadanos colombianos y vecinos de la ciudad

de Bogotá, nos dirigimos a ustedes con el propósito de apoyar la demanda de la

referencia y solicitar respetuosamente a la Corte Constitucional se concedan las

peticiones de los demandantes. Basamos esta solicitud en los argumentos expuestos por

las y los demandantes y en los siguientes argumentos.

Nuestra intervención está dividida en tres partes. En la primera parte se hará referencia al concepto de Bloque de Constitucionalidad y su alcance, con el fin de aclarar desde un principio la apelación que hacemos a las fuentes del sistema interamericano y a los tratados internacionales. En el segundo aparte del texto se tratará el tema del derecho a la consulta previa y se mostrará cómo en el caso en concreto las condiciones en las que

se surtió el proceso de consulta constituyeron una violación a este derecho, generando

como consecuencia, la vulneración de otros derechos de las comunidades tutelantes. Por último, en la tercera parte del texto se establecerán los fundamentos del derecho que les asiste a los tutelantes a ser reparados, y los criterios que han de tenerse en cuenta para que las medidas ordenadas integren una perspectiva étnica y la reparación de los grupos afectados pueda ser integral y efectiva.

1. El derecho a la consulta previa y el bloque de constitucionalidad

En Colombia la Constitución es norma de normas, es decir tiene una posición superior a

todas las demás que componen el ordenamiento jurídico. De tal forma que si una norma

de rango inferior entra en conflicto con una norma constitucional, ésta última ha de

primar. Sin embargo, el rango constitucional no se predica únicamente del texto de la Carta Política, sino que se expande al Bloque de Constitucionalidad, que integra normas internacionales y normas nacionales.

La Corte Constitucional ha definido el Bloque de Constitucionalidad como:

aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución.” 1

En desarrollo de este concepto de Bloque de Constitucionalidad, la Corte ha construido dos sentidos del mismo. Por un lado, el sentido estricto, que hace referencia a todas las normas del texto constitucional y a los tratados internacionales de derechos humanos, que se encuentran al mismo nivel y que no se pueden limitar en estados de excepción. Por el otro lado, la Corte ha definido el bloque de constitucionalidad en sentido lato, que son normas de diferente jerarquía, pero que sirven como pauta interpretativa de la Constitución. 2 En caso de existir un conflicto entre una norma internacional y una nacional debe prevalecer aquella que sea más favorable para la protección de los derechos humanos 3 .

Es importante señalar, que la jurisprudencia de los tribunales internacionales encargados de aplicar las normas internacionales que hacen parte del Bloque de Constitucionalidad, constituye, a su vez, bloque constitucional en sentido lato. 4 Por lo tanto, debe ser tenida en cuenta como criterio de interpretación, a pesar de que verse sobre casos que no sean contra del Estado colombiano. Por ello haremos referencia a diversas decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos relacionadas con los derechos de los pueblos indígenas al territorio y a la consulta previa, que la Corte deberá tener en cuenta para el análisis del caso. 5

2. Violación del derecho fundamental a la Consulta Previa en el caso de El Cercado y Ranchería

La Constitución Política consagra el derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas en los casos de explotación de los recursos naturales en sus territorios (C.P. Art. 330 Parágrafo). La Corte Constitucional ha señalado que el derecho a la consulta previa reconocido en la Constitución debe ser entendido e interpretado armónicamente

1 Corte Constitucional, Sentencia C-225/95, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

2 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias: C-358/97, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-191-98, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

3 Corte Constitucional, Sentencias C-406/96, M.P. Hernando Herrera Vergara; C-251/97, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-1319/01, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.

4 Corte Constitucional, Sentencia C-370/06, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. “Esa obligación del Estado contenida en la Constitución de 1991, se encuentra además consagrada en distintos instrumentos

internacionales que en materia de derechos humanos integran el bloque de constitucionalidad (CP. art. 93)

] [

elaborada por los organismos internacionales de control de los tratados, como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.” Véase también Corte Constitucional, Sentencia C-010/00, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

5 Corte Constitucional, Sentencia T-568 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas. Véase también T-786 de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

[l]os funcionarios judiciales a su vez, deben tener como criterio interpretativo relevante, la doctrina

con lo establecido en el Convenio 169 de la OIT (Ley 21 de 1991), el cual hace parte del bloque de constitucionalidad. 6 Según lo dispuesto en el Convenio 169, el derecho de consulta tiene como objetivo la protección de la integridad cultural, social y económica de los pueblos indígenas y por ello, deben ser consultados en todas las decisiones administrativas y legislativas así como los proyectos de exploración y explotación de los recursos naturales que les afecten (Arts. 6, 7 y 15).

La consulta previa ha sido considerada por la Corte como un derecho fundamental de los pueblos indígenas 7 , por sus implicaciones para su supervivencia, para la protección de su integridad cultural, económica y social, para la garantía de su derecho fundamental a la participación y por su importancia como mecanismo de protección en contra del desplazamiento forzado 8 . El derecho a la consulta previa guarda una estrecha e inseparable relación con el derecho al territorio. Tal como ha sido reconocido por el Convenio 169 de la OIT (Art. 13), por la Convención Americana de Derechos Humanos (Art. 21), la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Art. 17), y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 9 los pueblos indígenas son titulares del derecho a la propiedad colectiva sobre sus territorios y los recursos naturales, particularmente en virtud de su relación espiritual y sagrada con ellos 10 . El derecho a la consulta previa ha sido entendido como una forma de protección del derecho a la propiedad de los pueblos indígenas sobre sus territorios ancestrales. 11

Por lo tanto, el Estado tiene la obligación de promover y propiciar de buena fe el proceso de consulta previa, respetando los requisitos señalados por el Convenio 169 de la OIT y por la Corte Constitucional. Al respecto, la Corte ha precisado que el Estado debe:

6 Corte Constitucional, Sentencia C-030 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Véase también Corte Constitucional, Sentencia T-606 de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

7 Corte Constitucional, Sentencia SU-039 de 1997; M.P. Antonio Barrera Carbonell SU-383 de 2003 M.P. Alvaro Tafur Galvis; C-030 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil

8 Corte Constitucional C-461/08. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda

9 Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), Awas Tingni v. Nicaragua (2001). Véase también Corte IDH, Comunidad Indígena Sawhoyamaxa v. Paraguay (2006). Parrs. 117 119. En esa sentencia la Corte Interamericana afirmó: la estrecha vinculación de los integrantes de los pueblos indígenas con sus tierras tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ahí se encuentren, así como los elementos incorporales que se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados por el artículo 21 de la Convención Americana […] guarda relación con lo expresado en el artículo 13 del Convenio No. 169 de la OIT, en el sentido de que los Estados deberán respetar „la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios.”

10 Por su parte el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial de las Naciones Unidas también ha enfatizado el derecho de los pueblos indígenas a la participación en las decisiones que les afecten, y especialmente en las decisiones sobre sus tierras y territorios, para las cuales es obligatorio conseguir su consentimiento libre e informado. La Recomendación General No. 23 de 1997 de dicho órgano exhorta a los estados partes, de los cuales Colombia es uno desde 1981, a quegaranticen que los miembros de los pueblos indígenas gocen de derechos iguales con respecto a su participación efectiva en la vida pública y que no se adopte decisión alguna directamente relacionada con sus derechos e intereses sin su consentimiento informado [y] que reconozcan y protejan los derechos de los pueblos indígenas a poseer, explotar, controlar y utilizar sus tierras, territorios y recursos comunales, y en los casos en que se les ha privado de sus tierras y territorios, de los que tradicionalmente eran dueños, o se han ocupado o utilizado esas tierras y territorios sin el consentimiento libre e informado de esos pueblos, que adopten medidas para que les sean devueltos.” 10

11 Corte IDH, Awas Tingni v. Nicaragua (2001). La Comisión ha llegado a conclusiones similares sobre la aplicación del artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos a los territorios indígenas comunales, en su informe sobre el caso Mary y Carrie Dann v. Estados Unidos (2002).

- Garantizar el principio de buena fe durante el proceso de consulta previa

- Realizar la consulta previamente a la realización del proyecto o de la adopción de las medidas legislativas o administrativas 12

- Concertar con los pueblos indígenas el procedimiento para realizar la consulta previa. 13

- Consultar a los pueblos respetando sus instituciones representativas, sus procedimientos tradicionales de toma de decisiones, usos y costumbres (Arts. 6 y 7 Convenio 169 de la OIT). 14

- Garantizar la participación real y efectiva de la comunidad afectada de forma que ésta pueda expresar libremente su punto de vista sobre el proceso de consulta, sobre los impactos del proyecto y las formas de mitigarlos. 15

- Procurar el consentimiento de las comunidades sobre el proyecto a realizar, sus condiciones, impactos y formas de mitigación. 16

- Tomar una decisión final sobre el proyecto que sea objetiva, proporcionada y ponderada y que sea la menos gravosa para la comunidad involucrada. 17

El derecho fundamental a la consulta previa deberá garantizarse en todos aquellos casos en que se afecte a un grupo indígena o afrocolombiano, tanto en proyectos de explotación de recursos naturales, como en la adopción de medidas administrativas y legislativas. 18 En el caso de proyectos de explotación de los recursos naturales, las comunidades indígenas y afrocolombianas tienen derecho a la consulta previa si el proyecto ha de realizarse dentro de los territorios étnicos o si afecta a los grupos étnicos. En cuanto a las medidas legislativas o administrativas, la Corte Constitucional ha establecido que deben ser objetos de consulta cuando afecten positiva o negativamente a un grupo étnico. Si la medida legislativa no se consulta, se constituye un vicio de fondo que obliga a la Corte Constitucional a pronunciarse sobre ella. Igualmente, para el caso de las medidas administrativas - como la expedición de licencias ambientales - según la Corte Constitucional, la acción de tutela es la vía adecuada para la protección de los derechos fundamentales como la consulta previa y es la única vía para proteger la riqueza cultural de la nación 19 .

El concepto de territorio para la realización de la consulta previa, ha sido extendido a los territorios tradicionales habitados por los pueblos indígenas. En el caso del Pueblo Saramaka v. Surinam, la Corte Interamericana de Derechos Humanos concluyó que el Estado de Surinam había violado el artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos al sostener que:

los integrantes del pueblo Saramaka tienen el derecho a usar y gozar de los recursos naturales que se encuentran dentro del territorio que ocupan tradicionalmente y que sean necesarios para su supervivencia; segundo, que el Estado puede restringir dicho derecho mediante el otorgamiento de concesiones para exploración y extracción de recursos naturales que se hallan dentro del territorio

12 Corte Constitucional, Sentencias SU-039 de 1997; SU-383 de 2003; T-737 de 2005. M.P. Álvaro Tafur Galvis.

13 Corte Constitucional, Sentencia T-737 de 2005. M.P. Álvaro Tafur Galvis.

14 Corte Constitucional, Sentencia T-737 de 2005. M.P. Álvaro Tafur Galvis. Guía de Aplicación del Convenio 169 de la OIT.

15 Corte Constitucional, Sentencias SU-039 de 1997; SU-383 de 2003.

16 Corte Constitucional, Sentencia SU-039 de 1997.

17 Corte Constitucional, Sentencia SU-039 de 1997.

18 Corte Constitucional, Sentencia C-030 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

19 Corte Constitucional, T-880/06. M.P. Álvaro Tafur Galvis.

Saramaka sólo si el Estado garantiza la participación efectiva y los beneficios del pueblo Saramaka, si realiza o supervisa evaluaciones previas de impacto ambiental o social y si implementa medidas y mecanismos adecuados a fin de asegurar que estas actividades no produzcan una afectación mayor a las tierras tradicionales Saramaka y a sus recursos naturales y por último, que las concesiones ya otorgadas por el Estado no cumplieron con estas garantías.” 20 (Negrilla fuera del texto original).

En el caso de la represa El Cercado y el distrito de riego del río Ranchería, el Estado omitió los deberes constitucionales mencionados con respecto al derecho fundamental de los pueblos afectados a la consulta previa por dos razones: no se tuvieron en cuenta las autoridades tradicionales de los pueblos afectados, y no se garantizó la participación real y efectiva de dichos pueblos.

En primer lugar, el Estado decidió unilateralmente cuáles eran las personas adecuadas para ser consultadas sobre un proyecto que afectaba a toda la comunidad, violando el derecho de la comunidad a decidir sobre quién o quiénes les representan. 21 Tal como sostienen los demandantes, el Consejo Territorial de Cabildos (CTC) es la autoridad designada por los pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta (de la que hacen parte los pueblos Wiwa, Kankuamo, Arhuaco y Kogui) para la interlocución con el Estado. El Estado colombiano reconoció oficialmente al CTC como órgano de interlocución de los pueblos indígenas, tal como consta en la resolución 0621 de 2002 del Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. A pesar de ello, el Estado colombiano no convocó al CTC para el proceso de consulta previa, ni tampoco a las autoridades tradicionales del Pueblo Wiwa, tal como consta en el auto 005 de 2005 22 de CORPOGUAJIRA por el cual se ordena la convocatoria de la consulta previa y en la Resolución 3158 de 2005 23 de la misma entidad, por la cual se otorga la licencia ambiental del proyecto. Es claro que el Estado incumplió el deber de respetar las instituciones y autoridades representativas de los pueblos afectados en el sentido en que lo establece la Constitución Política colombiana, el Convenio 169 de la OIT, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

No existe consulta previa cuando no hay autoridades expresamente delegadas por las comunidades o cuando se hacen reuniones en las que concurren personas que no representan legítimamente al gobierno o a las comunidades, a pesar de que sean miembros de las mismas 24 . En el proceso consultivo para la construcción de la presa y

20 Corte IDH, Caso Pueblo Saramaka v. Surinam (2007), párr. 158.

21 Corte IDH, Caso Pueblo Saramaka v. Surinam (2007), párr. 133. La interpretación de la sentencia de Saramaka v. Surinam aclaró este punto, afirmando que “los Saramaka deben determinar, de conformidad con sus costumbres y tradiciones, cuáles miembros de la tribu estarán involucrados en dichas consultas […] [l]a Corte omitió deliberadamente en la Sentencia cualquier consideración específica en relación con quién debe ser consultado. Al declarar que la consulta se debe realizar “de conformidad con sus costumbres y tradiciones”, la Corte reconoció que es el pueblo Saramaka, y no el Estado, quien debe decidir sobre quién o quiénes representarán al pueblo Saramaka en cada proceso de consulta ordenado por el Tribunal.” Interpretación de la Sentencia de Pueblo Saramaka v. Surinam, 12 de agosto de 2008, párr. 18.

22 Corporación Autónoma Regional de la Guajira, Auto 005 de 2008, 12 de enero de 2008, “Por el cual se ordena la convocatoria de la consulta previa a las comunidades indígenas que se encuentran localizadas y asentadas en el área de influencia directa donde se desarrollará el proyecto río Ranchería, distrito de riego Río Ranchería-San Juan del Cesar.”

23 Corporación Autónoma Regional de La Guajira, Resolución 3158 de 2005, 10 de agosto de 2005, “Por la cual se otorga licencia ambiental para la construcción y operación del proyecto Río Ranchería, Distrito de Riego Río Ranchería San Juan del Cesar- Departamento de la Guajira”.

24 Corte Constitucional, Sentencia C-491/08, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

el distrito de riego de el Cercado y Ranchería hubo una reunión con algunas personas

pertenecientes al pueblo Wiwa, que manifestaron repetidamente que no tenían la autorización de representar a su comunidad y que esta decisión debía ser tomada por el Consejo Territorial de Cabildos, autoridad reconocida por el gobierno para tomar este tipo de decisiones. Está demostrado entonces que las acciones y omisiones del Estado colombiano en el caso de la represa El Cercado y el distrito de riego de Ranchería, vulneraron el derecho a la integridad cultural de los pueblos indígenas involucrados por no respetar su derecho fundamental a autogobernarse dentro del proceso de consulta previa. Por esas razones, las reuniones realizadas no pueden ser entendidas como un proceso de consulta previa legítimo dentro de los estándares constitucionales.

En segundo lugar, las reuniones realizadas no garantizaron el derecho a la participación real y efectiva de las comunidades. El pueblo Wiwa no recibió la información necesaria para valorar los impactos ambientales, sociales, económicos y culturales de la

construcción de la represa. En tanto sus líderes políticos y autoridades tradicionales no fueron convocados al proceso de consulta, la comunidad en general no supo de la realización del proyecto y sus impactos. El Estado no proporcionó la información sobre

el proyecto ni tampoco procuró el consentimiento de la comunidad para la realización

de la represa. 25 Tal como se explicó anteriormente, la Corte Constitucional colombiana ha sostenido que la consulta previa tiene como objetivo procurar el consentimiento de las comunidades para la realización del proyecto 26 .

Ni las autoridades legítimas de la Sierra Nevada de Santa Marta, ni las del pueblo Wiwa tuvieron la oportunidad de obtener un conocimiento pleno y previo del proyecto que se realizaría. Ello se desprende del punto anterior, dado que el CTC ni siquiera fue citado a las reuniones. Miembros del pueblo Wiwa tampoco pudieron conocer debidamente el proyecto, dado que CORPOGUAJIRA consideró surtido el proceso con sólo cuatro reuniones, de las cuales sólo a una invitó a personas de la comunidad Wiwa. 27 No existió el escenario para que los grupos conocieran el proyecto ni la oportunidad para valorarlo en el seno de cada comunidad de acuerdo con sus procedimientos, autoridades

y creencias. Por lo tanto, el fin último de la consulta de lograr un acuerdo con la

comunidad sobre el proyecto, después de dárselo a conocer de manera amplia y suficiente, y de que ella lo valorara y se manifestara sobre el mismo, no pudo llevarse a cabo.

El procedimiento de expedición de la licencia ambiental también violó el derecho fundamental a la consulta previa del pueblo Wiwa, pues omitió los requisitos mínimos señalados por la Corte Constitucional para el debido respeto de dicho derecho, tales como los requisitos que la consulta sea previa a la expedición de la licencia y que la comunidad tenga poder de decisión y de representación. 28

Por esas razones, las reuniones llevadas a cabo por CORPOGUAJIRA en ningún caso pueden entenderse como consulta previa, principalmente porque no tuvieron en cuenta a las autoridades tradicionales de los pueblos afectados, ni se garantizó la participación

25 Corporación Autónoma Regional de la Guajira, Auto 005 de 2008, 12 de enero de 2008.

26 Corte Constitucional SU-383/03. M.P. Alvaro Tafur Galvis.

27 Corporación Autónoma Regional de la Guajira, Auto 005 de 2008, 12 de enero de 2008.

28 Corte Constitucional, Sentencias SU-039/97, M.P. Antonio Barrera Carbonell; T-880/06, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

real y efectiva de los pueblos afectados. Es ese sentido, la supervivencia del grupo étnico, su integridad cultural, económica y social se han visto seriamente afectadas.

3. Reparaciones

Ante las violaciones causadas a los derechos del pueblo Wiwa con la realización de los proyectos de la represa de El Cercado y el distrito de riego del río Rancherías, y los daños que dichas violaciones causaron, se hace necesario establecer las reparaciones correspondientes. En este caso en particular, las reparaciones deben responder a dos tipos de daños causados al pueblo Wiwa: aquellos causados por la ausencia de consulta previa a la realización de los dos proyectos, y los causados por la efectiva realización de los mismos. En esta sección señalaremos cuáles son los criterios que consideramos deben ser tenidos en cuenta por el Honorable Tribunal Constitucional para establecer las reparaciones al pueblo Wiwa en el caso de referencia.

3.1 Derecho a la reparación

Como se estableció en el aparte anterior, en el caso en cuestión se vulneró el derecho fundamental y colectivo de los pueblos indígenas a la consulta previa, y por esa vía sus

derechos a la participación, al territorio, a la autodeterminación, a la identidad cultural y

a la supervivencia como grupo étnico. 29 Adicionalmente, la realización del proyecto

como tal, implicó a su vez una violación de estos mismos derechos. Estas violaciones a los derechos fundamentales de los tutelantes deben ser reparadas, tal como lo establece

la normativa interna e internacional.

Internamente la obligación de reparación tiene como fundamento los daños ocasionados

a las comunidades con las violaciones de los derechos anteriormente mencionados, en

concordancia con la obligación de indemnizar establecida en el artículo 2341 del Código Civil. Así mismo, esta obligación se encuentra contemplada en normas internacionales ratificadas por Colombia como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 21.2 y 63.1), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 2), y el Convenio 169 de la OIT (arts. 15.2 y 16). Adicionalmente, la Declaración Universal de Naciones Unidas sobre los Pueblos Indígenas establece el

derecho a la reparación en sus artículos: 11, 20, 28, 32 y 40 30 , así como el Proyecto de Declaración de los Pueblos Indígenas de la OEA lo contempla en sus artículos 12, 30 y

33.

29 Dentro de los derechos de las comunidades indígenas considerados como colectivos por la Corte Constitucional se encuentran: “el derecho a la integridad étnica, cultural y social, el cual se desprende no sólo de la protección a la diversidad y del carácter pluralista de la nación (C.P., artículos 1° y 7°) sino, también, de la prohibición de toda forma de desaparición forzada (C.P., artículo 12); el derecho a la propiedad colectiva (C.P., artículos 58, 63 y 329); y, el derecho a participar en las decisiones relativas a la explotación de recursos naturales en sus territorios.” (Corte Constitucional, Sentencia SU-510/98 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.)

30 Aunque este último instrumento no ha sido ratificado aún por Colombia, el contenido del mismo ya es aplicable a nuestro país en la medida en que este instrumento no otorga nuevos derechos a los grupos étnicos, sino que traza un marco general para superar y corregir la discriminación sistemática que enfrentan estos pueblos, que les impide el goce pleno de sus derechos. (Cfr, ONU. Promotion and protection of all human rights, civil, political, social and cutural rights, including the right to development. Informe del Relator especial para la situación de los pueblos indígenas, James Anaya. A/HRC/9/9. 11 de agosto de 2008).

Ahora bien, para que las reparaciones por los daños causados a los pueblos indígenas puedan cumplir con su propósito, debe partirse de la base del reconocimiento de la diferencia de esta población respecto del resto de ciudadanos que componen el Estado colombiano. Diferencia que justifica que, las medidas de reparación adoptadas en estos casos, atiendan a las costumbres y necesidades particulares de los grupos étnicos cuyos derechos han sido vulnerados.

A continuación se mencionan algunos criterios que han de tenerse en cuenta para que la

reparación de los grupos afectados pueda ser integral y efectiva 31 :

3.1.1. Es necesario reconocer que la explotación de recursos naturales por los agentes

estatales o privados, sin que previamente se cumplan las normas para la protección de los grupos étnicos, atentan contra su supervivencia. Lo primero que se debe tener en cuenta es que, como se ha establecido anteriormente, dado que el derecho de propiedad colectiva de los territorios de los grupos étnicos implica el uso y goce de los recursos naturales, la explotación indebida de los mismos atenta contra sus derechos fundamentales. En este sentido, debe reconocerse que la no realización de la consulta previa en lo términos establecidos en las normas y jurisprudencia nacional e internacional, es una violación de los derechos de los pueblos indígenas que atenta contra su cosmovisión y su supervivencia como grupo.

3.1.2. Las reparaciones deben enmarcarse dentro del derecho consuetudinario y los

valores, usos y costumbres de las comunidades: esto implica que las medidas de reparación adoptadas deben atender a las tradiciones y costumbres de los pueblos afectados. 32 En este sentido, las medidas de reparación pueden incluir, por ejemplo, “la realización de ceremonias especiales en los territorios étnicos, en las que participen los líderes, autoridades y los miembros de la comunidad” 33 .

3.1.3. En la definición de las medidas de reparación, así como en su ejecución, se debe

contar con la participación de las comunidades a través de sus autoridades: La participación de los grupos étnicos en las medidas que los afectan, incluyendo las

reparaciones que se declaran su favor, es vital para preservar sus condiciones culturales, sociales y económicas particulares. Sobre el particular, la Corte IDH ha establecido que

la definición y puesta en marcha de las reparaciones debe contar con la participación y

consentimiento informado de las víctimas, expresado a través de sus representantes y sus líderes 34 . Esto implica la participación de sus autoridades en la organización de

actos públicos de reconocimiento de la responsabilidad y la obligación de entregar indemnizaciones que se ordenen a favor de la comunidad a los representantes de las mismas.

31 Los criterios esgrimidos han sido elaborados en un ejercicio realizado por la Procuraduría General de la Nación con los pueblos Arhuaco, Kankuamo, Kogui y Wiwa de la Sierra Nevada de Santa Marta, y con los 14 consejos comunitarios asociados a la corporación Red de Consejos Comunitarios de la Costa Pacífica Sur de Nariño. La elaboración de estos criterios tuvo como base los pronunciamientos de la Corte IDH), en los que ampara los derechos de pueblos indígenas. En este escrito se tiene en cuenta los criterios más relevantes para el caso que se ventila ante esta Corte. (Procuraduría General de la Nación. Primero las víctimas. Criterios para la reparación integral de los grupos étnicos, fase 2. Bogotá, 2008)

32 Cfr. Corte IDH. Caso Plan Sánchez vs. Guatemala. Párr.101.

33 Op.cit. Procuraduría General de la Nación, pg 102.

34 Cfr. Corte IDH. Casos: Moiwana vs. Surinam, Párr.210; Sawhoywamaxa vs. Paraguay, Párr.233.

3.1.4.

Para la definición de las medidas de reparación, se deben valorar los hechos y

daños desde una perspectiva étnica. Esto significa que se deben tener en cuenta las creencias y prácticas de los pueblos involucrados y, a partir de ellas, evaluar los daños que los hechos que constituyen la violación pueden significar, para así determinar el carácter y magnitud de la reparación ha que debe haber lugar. 35

3.1.5. Se debe tener en cuenta que las reparaciones para violaciones cometidas contra

grupos étnicos deben atender al carácter colectivo de los daños ocasionados: sin perjuicio de que en un determinado caso pueda haber lugar a reparaciones de carácter individual, las reparaciones pecuniarias y no pecuniarias deben tener en cuenta el carácter colectivo de los derechos fundamentales de los grupos étnicos, y consecuentemente, el carácter colectivo de los daños ocasionados por violaciones de los mismos. 36

Teniendo en cuenta el carácter colectivo de los daños, la Corte IDH ha ordenado reparaciones colectivas de distintas clases, como: medidas indemnizatorias 37 , medidas de rehabilitación 38 y reparaciones no pecuniarias, tales como la devolución de tierras, la prestación de servicios públicos y la adecuación de la legislación interna para que respete o reconozca los derechos violados 39 .

Vale la pena destacar que la Corte ha indicado que la primera forma de reparación no monetaria es la publicación de las sentencias que ordenan la reivindicación de los derechos vulnerados 40 y, en este sentido, ha ordenado la traducción de las sentencias a las lenguas de los pueblos afectados y su difusión mediante medios utilizados por los grupos étnicos.

3.1.6. Las medidas de reparación deben incluir la realización de los derechos colectivos

a los territorios de las comunidades étnicas: dada la estrecha relación que existe entre los valores culturales de lo pueblos indígenas y sus tierras, la violación de los derechos territoriales se traduce en la violación de otros derechos fundamentales de estos grupos. Luego la protección a los derechos de propiedad colectiva de los territorios indígenas debe erigirse como uno de los criterios fundamentales a la hora de evaluar y reparar los daños que les han sido causados.

Las reparaciones deben ordenar reconocer oficialmente la posesión de los indígenas sobre sus tierras 41 y materializar los derechos territoriales sobre los mismos. En aras a

35 Algunos fallos de la Corte IDH donde se ha tenido en cuenta esta perspectiva étnica para evaluar los daños son: Plan Sánchez vs. Guatemala y el voto razonado del Juez A.A Cancado Trindade en el caso Myrna Mack Chang reproducido en el caso Masacre Plan Sánchez.

36 En este sentido se ha pronunciado la Corte IDH en los casos: Moiwana vs. Surinam (Párr 201) y Comunidad Yakye Axa vs. Paraguay (Párr. 188).

37 Corte IDH, casos: Aloeboetoe vs. Surinam. Párr. 96; Plan Sánchez vs. Guatemala. Párr. 105.

38 Corte IDH, Plan Sánchez vs. Guatemala. Párr. 107 y 108.

39 Corte IDH, casos: Awas Tigni vs. Nicaragua. Párr. 166; Sawhoyamaxa vs. Paraguay, Párr 236; Yakye Axa vs. Paraguay, párr. 219-222; Yatama vs. Nicaragua, Párr. 252.; Moiwana vs Surinam, Párr. 218.; y Plan Sánchez vs. Guatemala. Párr.104.

40 Corte IDH, casos: Awas Tigni vs. Nicaragua. Párr. 166; Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Párr 236, Yatama vs. Nicaragua, Párr. 252.

41 En la sentencia del caso Sawhoyamaxa vs. Paraguay, la Corte IDH establece los alcances de la posesión tradicional en los siguientes términos: “1. La posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado; 2. La posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de la propiedad y su registro; 3. Los miembros

lograr la materialización de los derechos territoriales, la Corte IDH ha exhortado a algunos Estados a “delimitar, demarcar y titular el territorio de propiedad de la Comunidad” 42 y proceder a entregarla de “manera gratuita” 43 .

Así mismo, la Corte ha establecido que los derechos de propiedad y posesiones de sus territorios se extienden a los recursos naturales y demás bienes comprendidos dentro de los territorios 44 , y a los elementos incorporales que se desprendan de ellos. 45

3.1.7. Las medidas de reparación por violación a los derechos territoriales deben estar

acompañados de medidas compensatorias: “La reparación integral no puede reducirse simplemente a ordenar la puesta en marcha de procedimientos o recursos para garantizar los derechos territoriales sino que requiere de medidas complementarias que aseguren su materialización y las condiciones de vida digna de las comunidades” 46 .

Respecto a las reparaciones compensatorias, es importante destacar que la Corte Interamericana ha dejado claro que las indemnizaciones ordenadas no pueden confundirse con acciones que le corresponden al Estado por obligación, como, por ejemplo, la realización de “obras públicas del presupuesto nacional que se destinen para la región o municipio” 47 .

3.1.8. Las garantías de no repetición son un componente esencial para asegurar la

reparación integral de las comunidades étnicas: las garantías de no repetición tienen como finalidad evitar que las violaciones a que ha habido lugar se repitan. En materia de derechos territoriales la Corte IDH ha ordenado tomar “todas las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otra índole necesarias para asegurar a los miembros de la comunidad su derecho de propiedad sobre los territorios tradicionales de los que fueron expulsados, y asegurar, por lo tanto, el uso y goce de estos territorios”.

Por último, a la hora de determinar las medidas que han de adoptarse, no se debe escoger dentro de estos criterios, al contrario, las reparaciones que se declaren deben atender e integrar todos los criterios esgrimidos ajustándolos al caso en concreto.

3.2 Reparación en el caso concreto

En el caso concreto de la represa de El Cercado y el distrito de riego de Ranchería, debe tenerse en cuenta que hubo una doble violación a los derechos de los grupos indígenas:

por un lado, la violación al derecho a la consulta previa por los argumentos esgrimidos en la primera parte de este texto. Por otro lado, la violación de los derechos al territorio,

de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladadas a terceros de buena fe; y 4. Los miembros de los pueblos indígenas que involuntariamente han perdido la posesión de sus tierras y éstas han sido trasladadas legítimamente a terceros inocentes, tienen el derecho de recuperarlas o de obtener tierras de igual extensión y calidad.”

42 Caso Awas Tigni vs. Nicaragua. Párr. 153

43 Caso Yakye Axa vs. Paraguay. Párra. 215 y 217.

44 Corte IDH, Casos: Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Párr 118, Yakye Axa vs. Paraguay, y caso Awas Tigni vs. Nicaragua. Párr 149.

45 Corte IDH, caso Awas Tigni vs. Nicaragua. Párr 144.

46 Op. Cit. Procuraduría General de la Nación, pg 120.

47 Caso Plan Sánchez vs. Guatemala. Párr.110.

a la integridad cultural, a la autodeterminación, a la participación, al medio ambiente

sano y la supervivencia del pueblo Wiwa, causada por la construcción de la represa y el distrito de riego. Por ello las reparaciones deben tender a reparar ambos daños, el primero por el incumplimiento del deber de la consulta previa y el segundo por los daños sufridos como consecuencia de la construcción de la represa y la violación al derecho a la propiedad colectiva sobre los territorios ocupados ancestralmente 48 .

Instamos a la Corte a declarar reparaciones de tipo no pecuniario y pecuniario para las violaciones mencionadas. Entre las primeras deben incluirse las siguientes medidas: el reconocimiento público de que no hubo consulta previa, que puede realizarse a través de la publicación y traducción de la sentencia a las lenguas de los pueblos de la Sierra Nevada de Santa Marta; las investigaciones respectivas conducentes a sancionar a los responsables de llevar a cabo y vigilar la realización de la consulta previa; la suspensión de las actividades en tanto no se realice la consulta previa y no se mitiguen los daños causados por la construcción de la represa, con lo cual se garantiza la no repetición de la explotación de recursos sin consulta previa; finalmente, todas aquellas acciones a que hubiere lugar dadas las características étnicas y culturales del pueblo Wiwa, por ejemplo

la celebración de ceremonias y rituales en su territorio, entre otras acciones pertinentes y

conducentes a reparar los daños causados a este pueblo. Dichas reparaciones deben enmarcarse dentro de los usos, valores y costumbres de los pueblos afectados, atender a la naturaleza colectiva de los daños e involucrar la participación de las comunidades a

través de sus autoridades tradicionales.

Entre las medidas ordenadas también debe incluirse la realización efectiva de la consulta previa que no fue realizada, y de todas aquellas a las que hubiere lugar en el futuro para el caso concreto; sin embargo, la realización de dichas consultas no constituye una forma de reparación, sino un derecho de la comunidad afectada y un deber del Estado.

Frente a las reparaciones de tipo pecuniario, debe tenerse muy en cuenta que éstas también deben enmarcarse dentro de los valores y tradiciones culturales de los grupos afectados. Por lo tanto, la Corte debe evitar ordenar indemnizaciones individuales pues al constituirse subsidios individuales durante un tiempo prologando, incluyendo a los niños que nazcan durante ese período, se corre el riesgo de desintegrar a los grupos indígenas y así afectar su supervivencia como grupo étnico 49 . Este tipo de indemnización es diametralmente opuesto a la concepción que tienen estos grupos sobre sí mismos, de manera que termina siendo un nuevo daño al grupo y no una verdadera reparación.

Por esta razón, la Corte Constitucional puede considerar como alternativa la constitución de fondos colectivos que sean consultados y administrados por los líderes de la comunidad, en este caso el CTC, y que se destinen para el beneficio de la comunidad en su conjunto. Para ello deben crearse mecanismos para que los fondos no sean accesibles a grupos armados ni constituyan un factor de riesgo adicional para los

48 Entendemos aquí que el pueblo Wiwa es titular del derecho al territorio sobre el espacio ocupado por ellos ancestralmente, haya sido éste titulado colectivamente o no. Ver supra p. 4-5 y nota al pie No. 19. Ver también Corte Constitucional, Auto 004 de 2009, M.P. Manuel José Cepeda. 49 “ Por el manejo de los recursos de la indemnización y de otros conceptos se presentaron conflictos internos entre la comunidad indígena, al punto de causar divisiones, pasando de estar organizados en 2 cabildos a 18 que existen hoy” en Caracol Radio, 24 de febrero de 2009

grupos de la Sierra Nevada de Santa Marta, que actualmente se encuentran amenazados por todo tipo de atentados y hostigamientos, como lo expresan detalladamente los tutelantes 50 .

Con respecto a las medidas de reparación específicamente dirigidas a mitigar los daños actualmente causados, de orden ambiental, económico, social, cultural y espiritual, es preciso resaltar que éstas, así como todas las medidas de reparación a que haya lugar, deben ser consultadas con el CTC, de manera que realmente se ajusten a las necesidades y tradiciones de los grupos.

La medida principal de reparación por los daños ya causados por el proyecto, es la inaplazable suspensión de la construcción y funcionamiento de la presa y el distrito de riego de El Cercado y Ranchería, en tanto no existan las condiciones adecuadas para el respeto de los derechos de las comunidades afectadas por el proyecto 51 . Cualquier reanudación del proyecto también debe sujetarse a consulta previa con las autoridades legítimas y seguimiento por las mismas 52 .

Por lo anterior, solicitamos respetuosamente a la Corte Constitucional declarar que en el caso en concreto no hubo consulta previa en la zona, y ordenar la consecuente reparación por la violación de este derecho fundamental y de los demás que resultaron vulnerados por la omisión de este deber. La reparación debe tener en cuenta lo siguiente:

-

Considerar las reglas sobre reparación de grupos indígenas establecidas en este

texto.

Distinguir entre dos tipos de violaciones de derechos que deben ser reparados: la violación a la consulta previa, como la afectación de derechos ocasionados por la construcción de la represa.

-

- Decretar reparaciones para los todos los daños causados.

- Ordenar que las indemnizaciones pecuniarias a que hubiere lugar sean colectivas

destinadas para el beneficio de la comunidad como un todo y diseñadas y administradas

por sus autoridades.

- Establecer mecanismos para que los recursos correspondientes a dicha

indemnización colectiva no sea accesible a actores armados o criminales, ni a ningún actor distinto a las autoridades propias de las comunidades afectadas.

- Decretar la mitigación de los daños causados y la consulta previa sobre la misma con las autoridades indígenas legítimas.

- Ordenar la suspensión inmediata de la construcción y funcionamiento de la

represa de El Cercado y el distrito de riego del río Ranchería, hasta tanto no se realice la

50 Del texto de la tutela se desprende que los grupos de la sierra han sido víctimas de desplazamiento forzado, asesinato, tortura, secuestro, bombardeo indiscriminado del caserío Potrerito, destrucción viviendas, detenciones arbitrarias, saqueos, hurto equipos médicos, robo animales, destrucción lugares sagrados y asesinato de líderes, entre otros.

51 La suspensión debe realizarse en los términos que la Corte Constitucional en la sentencia C-461/08 declaró exequible la ley 1157 de 2007 “en el entendido de que se suspenderá la ejecución de cada uno de los proyectos, programas o presupuestos plurianuales incluidos en la misma que tengan la potencialidad de incidir directa y específicamente sobre pueblos indígenas o comunidades étnicas afrodescendientes, hasta tanto se realice en forma integral y completa la consulta previa específica exigida por el bloque de constitucionalidad, de conformidad con las pautas trazadas para ello por la jurisprudencia constitucional”

52 Corte IDH. Caso pueblo Saramaka vs Surinam, párr. 138 a 158.

consulta previa con los pueblos afectados de manera adecuada, y no se tomen las

medidas pertinentes para la mitigación y reparación de los daños causados por la realización de ambos proyectos.

- Ordenar la investigación y sanción a los organismos encargados de realizar la

consulta previa y vigilar que la misma sea adecuada, en este caso CORPOGUAJIRA y la dirección de etnias del MINISTERIO DEL INTERIOR, así como al MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL y el

INCODER.

- Ordenar el reconocimiento público de que hubo violación al derecho a la

consulta previa.

- Ordenar la adopción de medidas legislativas y administrativas que garanticen el

respeto del derecho a la consulta previa y efectiva, como garantía de no repetición de las violaciones sufridas por los grupos afectados en este caso.

- Ordenar la participación de los grupos de la Sierra Nevada de Santa Marta en la

consulta previa a través de sus autoridades legítimas para cualquier reanudación del proyecto después de haber agotado la reparación integral.

En conclusión, al no habarse realizado la consulta con las autoridades legítimas y no haber informado a los grupos sobre el proyecto y sus consecuencias, no hubo consulta previa, de acuerdo con la Sentencia C-461/08. Las comunidades afectadas tienen derecho a ser reparadas por la omisión de la consulta previa, como por los daños ocasionados por el proyecto en las tierras ancestrales que tradicionalmente ocupan. Las reparaciones deben enmarcarse en los valores y tradiciones de los grupos, de manera que deben ser colectivas y deben ser consultadas con las autoridades legítimas. El proyecto debe suspenderse en tanto no se repare integralmente a las comunidades y no se realice una consulta previa adecuada para su reanudación.

Del Honorable Magistrado

César Rodríguez Garavito

Cc. 79.555.322 de Bogotá

Natalia Orduz Salinas

Cc. 53.097.886de Bogotá

Isabel Cavelier Adarve

Tatiana Alfonso Sierra Cc. 52.515.752 de Bogotá

Paula Buriticá Caicedo Cc. 1.032.361.635 de Bogotá

Cc. 52.865.273 de Bogotá